Tribunal: TJMT
Processo: 1015340-18.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015340-18.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), N. S. L. - CPF: 111.861.721-50 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LAYANE SOUZA DA CUNHA - CPF: 061.461.131-82 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO INTERNO - FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR “
PREGOMIN PEPTI”
- CRIANÇA -
APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 196 E 227,
CAPUT
,
DA CF/88 -
URGÊNCIA E EMERGÊNCIA DEMONSTRADAS POR LAUDO MÉDICO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES
FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA
ÚNICO DE SAÚDE - REDIRECIONAMENTO PRIMEIRO AO ESTADO - TEMA 793/STF
.

1. É pertinente o deferimento da tutela de urgência, quando presentes os requisitos do art. 300 do CPC e atendidos todos os parâmetros para a sua concessão
.

2. Segundo o artigo 196 da Constituição Federal, o “Estado” tem o dever de garantir os recursos necessários para o pleno exercício do direito à saúde, incluindo o fornecimento de suplementos alimentares, como parte essencial para cumprir de forma eficiente a finalidade constitucional destinada.

3. Conforme o Tema 793/STF, embora o funcionamento do Sistema Único de Saúde seja de responsabilidade solidária entre a União, Distrito Federal, Estados e Municípios, é necessário direcionar inicialmente a obrigação ao ente federativo específico, porém não de forma exclusiva, respeitando-se o sistema de repartição de competências internas do SUS.

4. Eventual ressarcimento entre os obrigados poderá ser obtido na esfera administrativa, ou por meio de ação própria, ainda que a demanda tenha sido ajuizada isoladamente, ou em conjunto, contra o Estado e Município, não havendo que se falar em prejuízo maior a qualquer deles.

5. Agravo de Instrumento provido em parte. Agravo Interno prejudicado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Os autos retratam a propositura de Agravo Interno manejado contra a decisão que indeferiu pedido de efeito suspensivo no Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra a decisão proferida pela Dra. Gleide Bispo Santos, MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Especializada da Infância e Juventude da Capital nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência, n.º 1027513-48.2022.8.11.0041, promovida por
N. S. L.
, representado por sua genitora
LAYANE SOUZA DA CUNHA
, por intermédio da
Defensoria Pública
,
pela qual foi determinado ao
MUNICÍPIO
ora Agravante e ao Estado de Mato Grosso, o fornecimento
mensal de 12 latas d
o
suplemento alimentar

Pregomin Pepti 400g

em favor do Autor, sob pena de bloqueio de verbas públicas no valor do menor orçamento juntado aos autos, suficiente para 3 (três) meses de tratamento.

Nas razões do Agravo de Instrumento (id.
137824653
), o
MUNICÍPIO
Agravante alega, em síntese que:

-
o suplemento alimentar requerido pela parte Agravada não está padronizado na rede municipal e, por isso, a responsabilidade em providenciar o seu fornecimento deve ser atribuída prioritariamente ao Estado de Mato Grosso, aplicando-se o Tema 793 do STF;

-
não foi demonstrada a imprescindibilidade da fórmula em detrimento da alimentação comum, já que o menor se encontra atualmente com 01 (um) ano e 02 (dois) meses de idade, não justificando se valer de nutrição complementar;

- a quantidade de latas requeridas vai de encontro à orientação firmada pela CONITEC nos casos de alergia à proteína do leite de vaca, sendo o dobro do recomendado para a idade da criança.

Com esses argumentos, requer que seja concedido efeito suspensivo ao presente Agravo, uma vez que o menor não mais necessita do suplemento vindicado, podendo se valer da alimentação familiar comum, já que conta com mais de 01 ano de idade.
No mérito
, postula a reforma da decisão liminar, suspendendo-a em face do Município de Cuiabá.

Subsidiariamente, pede que seja declarada a responsabilidade do Estado de Mato Grosso, sendo determinado o ressarcimento ao ente municipal os valores despendidos, conforme entendimento estabelecido pelo STF no julgamento do RE n.º 855178 (Tema 793) e, caso não acolhidos os argumentos acima, que seja reduzida a quantidade fornecida para, no máximo, 06 latas de 400g/mês, conforme indicação do CONITEC.

O efeito suspensivo vindicado foi indeferido em decisão proferida em
id.
139399155,
pela douta R
elatora originária.

Apresentadas contrarrazões ao Agravo de Instrumento por
N.S.L.
, que pugnou pelo seu desprovimento e manutenção da decisão de primeiro grau, ao argumento de que
“
o particular tem a prerrogativa de escolher contra quem será ajuizada a sua ação, buscando os serviços públicos de saúde e considerando, entre outros fatores, a facilidade de recebimento do serviço demandado.”
(id.
143052164).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestando-se pelo Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, emitiu parecer pelo desprovimento do Agravo de Instrumento
.
(id.
146069658
).

O Recurso é tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, constata-se da aba “Expedientes” do Sistema PJe de 1º Grau, o registro de ciência da decisão agravada em 02/08/2022, com prazo para manifestação até 08/08/2022, e interposto o recurso em 02/08/2022, portanto, dentro do prazo previsto no art. 1.003, § 5º, c/c 183 do CPC (id.
137824653
).

Houve, ainda, a interposição de Agravo Interno pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, no qual reitera as razões postas no Agravo de Instrumento e onde pretende seja retratada a decisão que indeferiu o efeito suspensivo à decisão de primeiro grau, qu
e lhe determinou, em conjunto com o Estado de Mato Grosso, o fornecimento do suplemento alimentar
Pregomin Pepti
400g, 12 latas/mês, ao infante
N. S. L. (id.
146238657
).

O Agravo Interno também é tempestivo, pois extrai-se da aba “Expedientes” do Sistema PJe de 1º Grau, o registro de ciência da decisão em 25/08/2022 e a interposição do recurso em 05/10/2022, dentro do prazo previsto no art. 1.003, § 5º, c/c 183 do CPC (id.
146238657
).

Contrarrazões ao Agravo Interno apresentadas por
N.S.L. representado por Layane Souza da Cunha pelo desprovimento,

argumentando que:
“
a responsabilidade solidária entre os entes públicos, para o custeio da saúde pública, é indiscutível, logo, não tem cabimento a arguição de ilegitimidade passiva pelo Município (...) o agravante em momento algum demonstrou o valor que será dispensado para a aquisição das latas de leite solicitadas. Sendo os argumentos do agravo de instrumento e do agravo interno os mesmos.”

(id.
179128163).

Conclusos por redistribuição (id.
157307183
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a questão posta à análise recursal cinge-se à análise sobre o acerto ou desacerto da decisão interlocutória que indeferiu o efeito suspensivo e manteve a decisão agravada proferida na Ação de Obrigação de Fazer que concedeu a tutela de urgência para que o
ESTADO DE MATO GROSSO
e o
MUNICÍPIO

Agravante
forneçam 12 latas/mês do suplemento alimentar Pregomin Pepti 400g em favor da criança N. S. L.,
daí porque, em um primeiro plano, mister
se faz a análise da discussão posta no Agravo de Instrumento.

De início, consigno que é cabível no presente caso o julgamento conjunto de ambos os Recursos, considerando que a matéria deduzida no Agravo Interno é a mesma daquela tratada no Agravo de Instrumento, e contra eles já foi oportunizada a manifestação do Agravado
(id. 143052164

e

179128163), preservando-se o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa
.

A decisão agravada que concedeu a tutela antecipada de urgência ao Autor e que é objeto dos recursos interpostos pelo
Município de Cuiabá
, contou com a seguinte fundamentação:

“
Em síntese, narra a inicial que o Requerente Nicolas Souza Lins possui
diagnóstico de Alergia
(CID – 10 T78.4) e Doença de Refluxo Gastresofágico com Esofagite (CID -10 K21.0),
por isso necessita do suplemento alimentar pleiteado, conforme laudo médico anexo à inicial
.

(...)

Do pedido liminar. Comprovação da necessidade do suplemento alimentar por meio de laudo médico. Hipossuficiência constatada. Negativa do Poder Público demonstrada. Deferimento
.

Verifica-se que o Requerente pleiteia: a
disponibilização mensal de
:
12(doze) latas do suplemento alimentar Pregomin Pepti 400g.

A necessidade de uso do referido suplemento alimentar foi devidamente comprovada através de
01 Laudo Médico ID 90577214
, assinados pela Dra. Lunna Beatrice T. Maluf (CRM/MT 5540) Pediatra Gastropediatra,
o qual comprova que o Requerente é Portador de APLV (CID. T 78.4 – K21.0), por isso precisa fazer uso mensal de 12(doze) latas do suplemento alimentar Pregomin Pepti 400 gr
.

A Secretaria Municipal de Saúde negou o suplemento, conforme Parecer n.º 185/2022/CADM/SM (ID. 90577212).

Não consta dos autos documentos que comprove que o suplemento foi solicitado a Secretaria Estadual de Saúde.

Por fim, verifica-se que a hipossuficiência financeira da família foi demonstrada por meio do documento ID 90577210
.

Sobre a matéria em apreço, é importante observar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem de forma pacífica que há responsabilidade solidária no dever de prestar o direito à saúde, por parte da União, Estados e Municípios (RE 855.178/SE, apreciado sob o regime de repercussão geral e AREsp 1841444/MG, Rel. Ministro

HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 16/08/2021).

(...)

Ademais, tendo em vista que o pedido versa sobre interesse de criança, amplamente resguardado pelo ECA, devem ser observados os Princípios protetivos basilares da Prioridade Absoluta e do Superior Interesse da Criança e Adolescente.

No tocante à adoção da medida necessária à efetivação da tutela antecipada (art. 300 do NCPC), tem-se que, por se tratar de matéria atinente à saúde, a solução mais adequada ao presente caso é compelir os Requeridos a fornecer, em favor da criança, o suplemento alimentar pleiteado na inicial.

Diante do exposto, com base no art. 300 do CPC,
DEFIRO a liminar
e determino:

1)
Intimem-se o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá
, para que,
no
PRAZO DE 05 (CINCO) DIAS
,
forneçam MENSALMENTE,
o suplemento alimentar
Pregomin Pepti 400 g
, sendo 12 (doze) latas ao mês,
em favor da
criança NICOLAS SOUZA LINS
, brasileiro, cartão do SUS nº. 898.006.236.421.619, inscrito sob o CPF de nº 111.861.721- 50, nascido em 31/05/2021, neste ato representado pela
genitora LAYANE SOUZA DA CUNHA,
(...),
sob pena de ser realizado o bloqueio judicial das contas públicas
.
(...).” (id. 90756973 - PJe 1º grau) (g.n.)

O
Município de Cuiabá
, ora Agravante, requer a reforma da referida decisão,
para que seja suspenso o fornecimento do
suplemento alimentar Pregomin Pepti 400g
, aduzindo que o infante pode se valer da alimentação familiar comum, pois não está “desnutrido” e por já contar com mais de um ano de idade. Subsidiariamente pede que seja declarada a responsabilidade do Estado, determinando-se o ressarcimento das despesas efetivadas ao Ente Municipal, por tratar-se de produto não padronizado na rede municipal, nos termos da Portaria do Ministério da Saúde n.º 1554/2013, entendimento este que restou estabelecido pelo STF no julgamento do RE n.º 855178, Tema 793.

Pois bem. O
recurso comporta parcial provimento
.

A hipótese dos autos revela que o Autor, nascido em 31/05/2021, atualmente com 2 anos e 3 meses de idade e aqui r
epresentado por sua genitora
Layane Souza da Cunha
, foi diagnóstico com alergia não especificada (CID10: T78.4) e doença de refluxo gastresofágico com esofagite (CID10: K21.0), conforme descrição do seu quadro de saúde no Receituário prescrito pela Médica Pediatra/Gastropediatra Dra. Lunna Beatrice T. Maluf – CRM/MT 5640, que lhe indicou como tratamento o uso do suplemento Pregomin Pepti 12 latas/mês (id. 90577214 - Pje 1º grau).

Consta nos autos o Parecer n.º 185/2022/CADM/SMS da Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá, em resposta ao ofício enviado pela Ouvidoria, com a seguinte informação:

“(...)
O insumo solicitado não integra nenhuma lista oficial de medicamentos e/ou insumos da Assistência Farmacêutica dispensados pelo SUS, no âmbito do Município de Cuiabá (...) de modo que é indubitável que o fornecimento desse tipo de leite dar-se-á tão somente por meio do Componente Especializado, sob responsabilidade do Estado de Mato Grosso por intermédio de sua Secretaria Estadual de Saúde.”
(id.
90577212 - Pje 1º grau
).

Denota-se que a parte Autora juntou aos autos receituário médico também preenchido pela Dra.
Lunna Beatrice T. Maluf - CRM/MT 5540, Pediatra Gastropediatra, cujo documento comprova que o infante é portador de APLV (CID. T 78.4 – K21.0), razão pela qual precisa fazer uso mensal de
12(doze) latas do suplemento alimentar Pregomin Pepti 400 gr.
, cabendo exclusivamente ao médico definir qual é a melhor estratégia terapêutica para o paciente, definida com base nas peculiaridades do caso concreto, inclusive com a estimativa da quantidade do suplemento alimentar a ser ingerido pela criança (id.
90577214 - Pje 1º grau
).

Nesse sentido, a douta Relatora antecessora muito bem decidiu a questão, ao indeferir o pedido de efeito suspensivo ao recurso, sob o entendimento de que:

“
Desse modo, a irresignação do município Agravante é de que a responsabilidade, pelo cumprimento da liminar, deve ser atribuída tão somente ao Estado de Mato Grosso, uma vez que se trata de suplemento de alto custo e, por isso, irá trazer prejuízos ao erário municipal, bem ainda, que o menor não necessita mais do suplemento vindicado, podendo se valer da alimentação familiar comum já que conta com mais de 01 ano de idade
.

(...)

Ocorre que no caso dos autos, o Recorrente não trouxe nenhum documento comprobatório da sua tese, ou seja, de que o insumo pretendido pela Agravada é de alto custo, que não seria fornecido pela Secretaria Municipal e tão somente pelo Estado de Mato Grosso.

Com relação ao argumento de que o menor não necessita mais do suplemento, podendo se valer da alimentação familiar comum já que conta com mais de 01 ano de idade, igualmente,
sem razão, porquanto, segundo o Ministério da Saúde, as crianças com até dois anos de idade, que são alérgicas à proteína do leite de vaca (APLV), terão acesso gratuito, no SUS, a três novas fórmulas alimentares, já que foram incorporadas soluções nutricionais à base de soja; de proteína extensamente hidrolisada com ou sem lactose; e de aminoácidos
.

Veja-se, que a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologia no SUS), editou uma recomendação, por meio da Portaria n. 67, de 23 de novembro de 2018,
em que confirma dever o fornecimento dos suplementos, às crianças portadoras da APLV, dar-se para crianças de 0 a 24 meses.

Nessa quadra, concluo que
não estão preenchidos os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo, tanto a probabilidade de provimento do recurso, que se mostra duvidosa, quanto a situação de perigo de dano grave ou de difícil reparação
.

Com essas considerações,
indefiro o pedido de liminar formulado pelo Município de Cuiabá
. (...)” (id. 139399155 – (g.n.).

Ao contrário do que alega o
MUNICÍPIO
Agravante, em verdade a tese fixada em regime de repercussão geral pela Suprema Corte em nenhum momento extinguiu a solidariedade entre os entes públicos Municipal e Estadual.

Ao contrário, é preceito constitucional que a saúde é direito de todos e dever do Estado -
lato sensu
(art. 196, da CF), não se podendo olvidar do disposto nos arts. 3º, 4º e 7º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), que assim dispõem:

“
Art. 3º.
A
criança
e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”

“Art. 4º.

É dever
da família, da comunidade, da sociedade em geral e
do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde
, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

“Art. 7º
.

A criança
e o adolescente
têm direito a proteção à vida e à saúde
, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.” (g.n.)

Verifica-se, então, que as crianças e adolescentes - e com muito maior razão os infantes ainda em tenra idade - devem ter assegurado o seu direito à saúde e à vida, bem como todos os meios para consegui-lo com absoluta prioridade e, nessa
toada
, negar-lhe o leite adequado, um dos principais nutrientes de subsistência nessa faixa etária implicaria em negativa ao direito fundamental consagrado pela Constituição Federal e
que compete à União, aos Estados Membros e aos Municípios
,
solidariament
e
, prover as condições indispensáveis para a garantia e salvaguarda desse direito, desde o nascimento.

A propósito, é o que entende este Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONSTITUCIONAL - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, CHAMAMENTO À LIDE E VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA AFASTADAS - MÉRITO -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ECA - DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL (NAN SOY) - TUTELA DEFERIDA - IRRESIGNAÇÃO RECURSAL DO MUNICÍPIO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS - DEVER CONSTITUCIONAL À SAÚDE - ARTIGO 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA

- LEI 8.069/89 - RECURSO DESPROVIDO. 1
.
O ECA estabelece tratamento preferencial a crianças e adolescentes, sendo necessário o pronto fornecimento do suplemento de que necessita o infante, cuja família não tem condições de custear. 2. A responsabilidade dos entes públicos é solidária e está posta nos art. 196 da CF/88 e art. 11, §2º do ECA
.
3. A prioridade estabelecida pela lei enseja a responsabilização do Poder Público, sendo irrelevante a alegação de escassez de recursos ou de que seu fornecimento não é de sua responsabilidade, o que o obrigaria a fornecer o tratamento, ainda que obtido sem licitação, em estabelecimento particular, a ser custeado pelo Município
.
4. Conforme a jurisprudência do STJ, “a responsabilidade em matéria de saúde, aqui traduzida pela distribuição gratuita de medicamentos em favor de pessoas carentes, é dever do Estado, compreendidos aí todos os entes federativos.
(REsp 1548342/PE, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 03/09/2015, DJe 10/11/2015).” (AI 23445/2016, Relatora: Desa.
Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues,
Quarta Câmara Cível, julgado em 28/06/2016, publicado no DJE 18/07/2016) (g.n.)

Esse entendimento, inclusive, foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 855.178/SE, com reconhecimento darepercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, que cristalizou entendimento sob o Tema 793, assim definido:

“
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis
nas demandas prestacionais na área da saúde, e
diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências
e
determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”.
(g.n.).

Portanto, o direito à saúde e à vida há de ser assegurado pelos entes Estadual e Municipal, uma vez que a solidariedade foi reafirmada conforme Tema n.º 793 do STF.

A propósito:

“(...) Com efeito,
ao julgar o RE 855.178 ED/SE (Tema 793/STF), o Supremo Tribunal Federal foi bastante claro ao estabelecer na ementa do acórdão
:
"É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados
.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente
”
. (...) 6.
O STJ já se manifestou reiteradas vezes sobre a quaestio iuris, estando pacificado o entendimento no sentido de que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal - quando estabelece a necessidade de identificar o ente

responsável com base nos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS -
relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa é afastar o caráter solidário da obrigação
, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pelo STF. (...).” (RE nos EDcl no AgInt no CC n. 179.103/PR, Rel. Min.
Herman Benjamin
, Primeira Seção, j. em 14/12/2022, DJe de 19/12/2022)” (g.n.).

Em verdade, o STF
reafirmou a responsabilidade

solidária
dos entes públicos, de maneira que eventual ressarcimento entre os obrigados poderá ser obtido na esfera administrativa, ou por meio de ação própria, ainda que a demanda tenha sido ajuizada isoladamente, ou em conjunto, contra o Estado e Município, não havendo que se falar em prejuízo maior a qualquer deles.

Nesse sentido, trago à colação:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO -
OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
-
COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS
- MATÉRIA OBJETO DE JULGAMENTO NO RE 855.178-SE (TEMA 793) - RECURSO PROVIDO.
A fixação pelo STF do Tema 793 no julgamento do RE nº 855.178-SE, aperfeiçoado com o julgamento dos embargos de declaração, reconhece a solidariedade dos entes federados, a possibilidade de acionamento em conjunto ou isoladamente de cada um deles e o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro, caso o que figurou no polo passivo não seja o responsável
, segundo as regras de repartição de competências.” (TJMS. Agravo de Instrumento nº 2000009-15.2023.8.12.0000, Campo Grande, 4ª Câmara Cível, Relator: Des.
Luiz Tadeu Barbosa Silva
, j. 17/02/2023) (g.n.)

No entanto, é sabido que o SUS - Sistema Único de Saúde, é composto por uma rede regionalizada e hierarquizada, com regras de repartição de competência da seguinte forma: procedimentos de alta complexidade/alto custo (UNIÃO); alta e média complexidade (ESTADOS) e ações básicas e as de baixa complexidade (MUNICÍPIOS), o que evita que determinado ente assuma a responsabilidade que é de outro, sob pena de arcar com prejuízos de ordem não só financeira, mas de comprometimento de toda a sua organização político-institucional.

Por essa razão,
o cumprimento da obrigação há de ser direcionado de acordo com essas regras
, fixadas quando do julgamento do RE 855.178/SE (Tema 793/STF), acima transcrito.

Tal divisão foi reconhecida ainda nos Enunciados I, II e II das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, vejamos:

“Enunciado nº 60 - A responsabilidade solidária dos entes da Federação
não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente,
conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.”
(g.n.)

Na presente hipótese, o conjunto probatório trazido aos autos demonstra a necessidade e importância do suplemento alimentar,
cujo fornecimento se constitui obrigação solidária dos entes federados
,
pois cada qual possui responsabilidade integral a respeito, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde.

Desse modo,
na prática se faz necessário o direcionamento prioritário da obrigação ao
Estado de Mato Grosso
, porquanto o ente estatal, por sua Lei n.º 10.928 de 12 de agosto de 2019, regulamentou o fornecimento de suplemento alimentar. Confira-se:

“
Determina a distribuição gratuita de leite com fórmulas infantis especiais para crianças lactentes
, nas condições que especifica
.

(...)

Art. 1º

É obrigatória a distribuição contínua e gratuita de leite sem lactose, com proteína hidrolisada ou livre de aminoácidos às crianças lactentes pela rede pública de saúde do Estado de Mato Grosso
.

Parágrafo único.

Entende-se por lactente a criança de até 2 (dois) anos de idade.
[...].” (g.n.)

Logo,
o cumprimento da obrigação deve ser direcionado, primeiro, ao
Estado de Mato Grosso
, mas não “exclusivamente” a ele
, tendo em vista a responsabilidade solidária firmada no Tema n.º 793 do STF.

Frise-se que não se está aqui a eximir o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
do cumprimento da liminar, uma vez que o mero redirecionamento em obediência ao Tema 793/STF atende a devida repartição de competência,
mas não elide a sua responsabilidade
.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA -
FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR NÃO INCORPORADO AO SUS
-
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO TEMA 106/STJ - POSSIBILIDADE - TRATAMENTO DE ALTA E MÉDIA COMPLEXIDADE - NECESSIDADE DE DIRECIONAMENTO DA OBRIGAÇÃO, PRIMEIRAMENTE, PARA O ENTE FEDERATIVO COMPETENTE, EM RESPEITO ÀS REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SUS - APLICAÇÃO DO TEMA 793/STJ - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

De acordo com a tese jurídica fixada no Tema 106 pelo Superior Tribunal de Justiça, “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”. Preenchidos estes requisitos, é possível o fornecimento de suplementos e medicamentos não incorporados aos Protocolos Clínicos do SUS
.

À luz do Tema 793/STF, conquanto o funcionamento do Sistema Único de Saúde seja de responsabilidade solidária da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, é necessário o direcionamento do cumprimento da obrigação primeiramente ao ente federativo que, em conformidade com o sistema de repartição de competências internas do SUS, tem o dever de fornecer o tratamento de saúde pleiteado
.”

(N.U 1025555-53.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora: Desa.
Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 08/05/2023, publicado no DJE 18/05/2023). (g.n.)

Quanto ao tempo necessário de uso do insumo
, o Agravante postulou pela limitação do fornecimento até 01 ano de idade, ao fundamento de que, com a introdução alimentar, o uso da fórmula se torna dispensável, como regra, em razão de que as crianças nessa idade passam a adquirir tolerância à proteína do leite de vaca.

Não obstante, e a despeito do CONITEC
recomendar
o dever de fornecimento de suplementos, às crianças de 0 a 24 meses portadoras da APLV, bem como a Lei Estadual
n.º 10.928/2019, que regulamentou o fornecimento de suplemento alimentar,
entender
como criança lactante aquela
até 2 (dois) anos de idade
, embora o Autor/Agravado conte atualmente com 02 (dois) anos e 03 (três) meses, ou seja, já tenha superado a idade de
recomendação
, na hipótese dos autos existe um quadro clínico que vem sendo acompanhado por médica, tendo esta prescrito a necessária continuidade do referido suplemento alimentar quando o menor estava prestes a completar os 02 anos de idade (id. 119124158 - PJe 1º Grau).

Portanto, se ainda persiste a alergia à lactose, a ponto de causar sérias complicações ao Agravado, a exemplo de
“manifestações clinicas gastrointestinais, tais como diarreia com sangue e vômitos”
, inexistindo tratamentos e/ou informações disponíveis para a solução do problema, é certo que a dispensação do suplemento almejado importa em garantir o direito à saúde, que deve ser preservado, já que se constitui direito de todos e dever do “Estado”, nos termos da Constituição Federal.

Merece especial enfoque o fato de que a questão dos autos não retrata mera intolerância, como quer fazer crer o Agravante, mas “alergia alimentar”, o que permite a mitigação da recomendação acima destacada, pelo que a dispensação da fórmula nutricional só deve restar vinculada a um limite, no caso de completa ausência de prova da necessidade específica do menor à aludida suplementação, após a idade ali indicada.

Diante dos elementos coligidos aos autos, portanto, constata-se que
o Autor/Agravado demonstrou
a urgente necessidade do
uso
de
suplemento alimentar hidrolisado proteico, de modo que a decisão agravada merece ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para direcionar o cumprimento da tutela de urgência
primeiro
ao
ESTADO DE MATO GROSSO
, nos termos do Tema 793 do STF, sem prejuízo da solidariedade do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
,
restando
PREJUDICADA

a análise do Agravo Interno
, ante o resultado do julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023