Tribunal: TJMT
Processo: 1011805-06.2021.8.11.0004
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011805-06.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CRISTOVAO FERREIRA LIMA - CPF: 453.006.311-91 (APELANTE), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (ADVOGADO), CLAUDIA PEREIRA DOS SANTOS NEVES - CPF: 697.365.881-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAULYSON CABALHEIRO LEITE - CPF: 044.765.201-03 (TERCEIRO INTERESSADO), YSLLANE MIRANDA SILVA - CPF: 049.850.251-19 (TERCEIRO INTERESSADO), RAFAEL PEREIRA BORGES DA ROCHA - CPF: 031.685.851-06 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), ADEVALDO BORGES LEAL - CPF: 015.821.321-19 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
SENTENÇA CONDENATÓRIA
– 1)

ABSOLVIÇÃO

POR ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA INTERVENÇÃO POLICIAL
– 1.1.) INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO –

2)
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL
– IMPOSSIBILIDADE –DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DENÚNCIAS ANTERIORES
- USUÁRIO ABORDADO COM DROGAS AO SAIR DA CASA DO RECORRENTE
– RÉU FLAGRADO DISPENSANDO
ENTORPECENTES DE SUA CASA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – 3)
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 –
IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO PELA
EXISTÊNCIA DE AÇÕES
PENAIS EM CURSO
E OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
–
4
)
ROGO POR RESTITUIÇÃO DE VALORES APREENDIDOS – COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA –RESTITUIÇÃO DEVIDA
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1
) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, dispensa a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, sendo legítimas e suficientes as provas obtidas por ocasião do flagrante parar embasar a sentença condenatória, tornando-se inviável a absolvição do agente e descabida a alegação de ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio.

2
) Não tem procedência o pedido de absolvição ou desclassificação do tráfico para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que as drogas apreendidas com o réu seriam destinadas à comercialização – apreensão de quantidade significativa de entorpecente, denúncia anônima anterior de que o local era um ponto de venda de droga, réu flagrado na tentativa de dispensar entorpecente
s
e os
depoimentos coerentes dos policiais–, não restando dúvida quanto à traficância exercida.

3
)
A existência de ações penais em andamento contra o recorrente, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas,
torna
-se
inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06,
sobretudo quando existem outros elementos indicativos da dedicação às práticas delitivas.
.

4
)
Comprovada a licitude de valores apreendidos quando da ação policial, impositiva se mostra a restituição
.

5
) Recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
CRISTOVAO FERREIRA LIMA
, visando reformar a sentença proferida nos autos nº.
1011805-06.2021.8.11.0004
, pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Inconformada, a defesa postula pela
absolvição do apelante, em decorrência da ilicitude da prova obtida por meio da intervenção policial
, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio; ou
absolvição ante a insuficiência probatória
, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; ou, ainda, a
desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta do art. 28, da Lei 11.343/06
.

Subsidiariamente, requer a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e, em todo caso, pretende a restituição de valores apreendidos no momento de sua prisão em flagrante.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr.
Alexandre de Matos Guedes
, é pelo
desprovimento
do recurso, conforme entendimento assim sumariado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – TESES DEFENSIVAS: 1. NULIDADE DA APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO – As circunstâncias que antecederem o ingresso no domicílio do apelante evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificaram tal diligência e a sua consequente prisão em flagrante, isso porque, com base nos elementos evidenciados, a entrada dos policiais na residência foi justificada, sobretudo, pelas informações previamente colhidas e pela atitude suspeita externada pelo acusado quando avistou a aproximação da guarnição policial. Do mesmo modo, o delito narrado na denúncia (tráfico de drogas) tem natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva, o que dispensa o respectivo mandado judicial. 2. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NEGATIVA DE AUTORIA – Todos os elementos de prova constantes dos presentes autos apontam, com veemência, a pessoa do acusado como sendo o responsável pela guarda e manutenção da droga na casa, o que, por si, afasta a tese defensiva de negativa de autoria. 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - A droga apreendida, não apenas por sua quantidade, mas também por sua natureza e pela forma de acondicionamento, se destinava a atos de mercancia, até mesmo porque, junto com referida droga, também foi apreendida vultosa quantidade de dinheiro que, diante do cenário identificado, certamente é fruto da venda e da distribuição de substâncias entorpecentes pelo acusado. 4. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO - A causa especial de diminuição de pena não se aplica in casu, isso porque o Enunciado n. 52 do TJMT dispõe claramente que “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado”. 5. RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO - Não comprovado nos autos que o dinheiro apreendido pela autoridade policial tem, efetivamente, origem lícita, não é de se deferir o pedido de restituição. 6. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa pretende, inicialmente, a absolvição do apelante sob o argumento de ilegalidade da prova obtida por meio da intervenção policial, sustentando que houve ofensa ao direito de inviolabilidade do domicílio. Pretende a absolvição, ainda, diante da insuficiência probatória, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para a conduta do art. 28, da Lei 11.343/06; ou, a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; por fim, almeja a restituição de valores apreendidos no momento de sua prisão em flagrante.

Narra a denúncia que:

(...)
no dia 11 de dezembro de 2021, por volta das 14:00hs, em uma residência situada no endereço acima indicado, o denunciado foi preso em flagrante pelos componentes da Polícia Militar, logo após ter efetuado a comercialização (venda) de 01 (uma) porção de cocaína, na forma de “trouxinha” (com pesagem de 0,226g – duzentos e vinte e seis miligramas de massa líquida, conforme o laudo pericial preliminar de fls. 65/67-IP), bem como por ter em depósito mais 60 (sessenta) porções menores da referida substância, também na forma de “trouxinhas” (totalizando 13,874g – treze gramas e oitocentos e setenta e quatro miligramas), 01 (uma) porção maior de cocaína (pesando 10,805g – dez gramas e oitocentos e cinco miligramas de massa líquida), e 01 (uma) porção de “maconha” (pesando 21,201g – vinte e um gramas e duzentos e um miligramas de massa líquida), consoante o laudo pericial preliminar de fls. 68/71-IP, que seriam destinadas à distribuição lucrativa, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Segundo apurado, a Agência Regional de Inteligência (ARI) passou a monitorar a residência do denunciado (situada na Rua Dr. Antônio Carvalho de Oliveira, Setor Bela Vista, neste Município), ante a notícia de que o imóvel estava sendo utilizado como ponto de venda de drogas.

Afere-se dos autos que a informação foi trazida por uma usuária (Sra. Isllane Miranda da Costa), a qual delatou à Polícia Militar que temia receber uma punição (“salve”), pois o denunciado é integrante da organização criminosa “Comando Vermelho” e estava lhe acusando de ter furtado parte de uma carga de drogas da facção (cujo material havia sido escondido na casa dele) na oportunidade que ela compareceu naquele imóvel para comprar e fazer uso de entorpecentes (Boletim de Ocorrência às fls. 36/37- IP).

Por conseguinte, a equipe da ARI realizou o monitoramento do local, ocasião em que avistou outro usuário (Sr. Adevaldo Borges Leal) ali chegando, tendo o mesmo adquirido droga e, logo em seguida, deixado a residência do denunciado. De imediato, foi procedida a abordagem policial, sendo encontrada, em poder de Adevaldo, 01 (uma) porção de cocaína na forma de “trouxinha”, envolta em uma embalagem de cor amarelada (com pesagem de 0,226g – duzentos e vinte e seis miligramas de massa líquida).

Ante a situação de flagrância, os policiais militares dirigiram-se à casa do denunciado, quando ele, ao avistar a presença da guarnição, dispensou da sacada 60 (sessenta) porções menores de cocaína (totalizando 13,874g – treze gramas e oitocentos e setenta e quatro miligramas), também na forma de “trouxinhas” e embaladas com material similar à droga encontrada com o usuário Adevaldo, além de 01 (uma) porção maior da mesma droga (pesando 10,805g – dez gramas e oitocentos e cinco miligramas de massa líquida), cujas substâncias estavam armazenadas em dois potes e acondicionadas em um saco plástico, as quais foram localizadas defronte ao terreno dos fundos daquele imóvel.

Em continuidade das buscas, a guarnição também encontrou e apreendeu mais drogas no interior do quarto do denunciado (01 porção de “maconha”, pesando 21,201g – vinte e um gramas e duzentos e um miligramas de massa líquida) e a vultosa quantia de R$ 3.535,00 (três mil, quinhentos e trinta e cinco reais) em espécie, distribuída em notas fracionadas, que estava em poder dele, tudo característico do tráfico (Auto de Apreensão à fl. 23-IP).

Diante disso, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, negou a prática criminosa, porém admitiu ser proprietário das drogas apreendidas, alegando ser usuário (fls. 41/43-IP). (...)”.

1)
Da absolvição - ilegalidade da intervenção policial
.

Como é cediço, o tráfico de drogas é crime permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Esse, a propósito, o entendimento da Corte Superior de Justiça:

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. (...) 1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal. (...)
”
(AgRg no HC 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).

Portanto, não há ilegalidade no ingresso dos policiais na residência de propriedade do acusado, tendo em vista tratar o crime de tráfico de droga de natureza permanente, ademais, decorreu de certo período de monitoramento pelo serviço de inteligência, para avaliar a veracidade de denúncias recebidas de atividade de tráfico no local.

Sendo assim, os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional: “
A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
(art. 5º, inciso XI).

Outrossim, verifica-se que a excepcionalidade da medida foi condizente com as circunstâncias do caso concreto, tendo em vista que a Polícia havia recebido comunicação dando conta do exercício do tráfico de drogas naquele local.

Com efeito, o douto Procurador de Justiça fez anotar, com grande precisão, que:

“Consta dos autos, ainda, que referida informação teve origem nas declarações de Isllane Miranda da Costa, que, à Polícia Militar, relatou que teria sido ameaçada pelo acusado e que temia receber um “salve”, pois o denunciado seria integrante do “Comando Vermelho” e estava a acusando de ter subtraído parte de uma carga de drogas da facção, que estava escondida na casa do denunciado, onde esteve para comprar e fazer uso de entorpecentes (conforme Boletim de Ocorrência anexado no Id 144687667).

No mais, revelam os autos que a autoridade policial, a partir de tais informações, e sob as suspeitas da atividade ilícita do apelante, realizou o monitoramento de sua residência, quando foi possível identificar a chegada de outro usuário (Adevaldo Borges Leal) no local, o qual foi abordado na saída e com ele encontrada uma porção de cocaína acondicionada em forma de “trouxinha”, conforme Boletim de Ocorrência (Id 144687666) e laudo pericial (Id 144687676).

Infere-se, ademais, que, depois da abordagem realizada a Adevaldo Borges Leal, os policiais se ingressaram na residência do apelante, onde foram apreendidas 60 (sessenta) porções menores de cocaína, na forma de “trouxinhas”, pesando o total de 13,874g, 01 (uma) porção maior de cocaína, pesando 10,805g, e 01 (uma) porção de maconha, pesando 21,201g, nos termos do auto de apreensão anexado ao Id 144687662 e dos laudos periciais acostados nos Ids 144687684 e 144687740.

No mesmo sentido, o douto julgador anotou que:

A tese defensiva de ilegalidade da busca pessoal não merece prosperar. A apreensão da droga ocorreu após os policiais militares receberem informações de usuária, que compareceu no batalhão e relatou ter sido espancada por um membro de uma facção; posteriormente os policiais da agência de inteligência (ARI) foram até o local indicado pela usuária; quando iniciaram o monitoramento, de imediato presenciaram um usuário saindo da residência do acusado em posse de droga; em seguida abordado o usuário; em continuidade as diligências, um dos policias militares presenciou o acusado dispensando algo no fundo de sua residência, o que justificou a entrada no quintal e a busca no local e na residência; identificaram várias porções de drogas na direção em que o réu havia dispensado algo; apreenderam grande quantidade de dinheiro em espécie, na posse do acusado, e outras porções de droga no seu quarto.

Como bem se divisa, o ingresso na residência do recorrente foi precedido de informações precisas sobre a traficância, confirmadas, de resto, pelo fato de que um usuário foi abordado saindo da residência em poder de drogas.

Assim, manifesta a existência de fundadas razões indicando o estado de flagrância de crime permanente, legitimando-se, pois, a execução da medida de busca domiciliar, ainda que mediante dispensa do mandado judicial.

A propósito, é o aresto de minha relatoria, que restou assim ementado,
verbis
:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ALEGADA ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO EM FLAGRANTE QUE AUTORIZA A PRISÃO DO ACUSADO (...) Nos crimes permanentes, como é o tráfico de drogas, o estado de flagrância se conserva enquanto perdurar a permanência e a entrada de agente policial na residência do acusado, sem prévio mandado de busca e apreensão e/ou prisão, é possível no caso do delito ora tratado, dadas as especificidades, de modo que, se obedecidos os trâmites legais no ato flagrancial, não há falar em ilegalidade deste.”
(TJMT: Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva, Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/5/2014).

À vista desses argumentos, não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares.

2)
Absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para a conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06
.

Por outro lado, a defesa sustenta insuficiência de provas a amparar a condenação; no entanto, o pedido não procede.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, n
ota-se que a
materialidade
restou devidamente comprovada pelo termo de exibição e apreensão, laudo pericial preliminar e laudo definitivo, que apontaram que os materiais apreendidos se tratavam de cocaína e maconha.
A
autoria
, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos, só a apreensão da droga em poder e de propriedade do Apelante, por si só, leva por terra a alegação de falta de prova.

O fato do Apelante
haver
negado que comercializava droga
, com versão que a substância apreendida consigo
seria destinada ao consumo próprio
. Confirmou, de resto que, no momento da chegada dos policiais, jogou os entorpecentes no mato.

O Policial Militar
Raulyson Cabalheiro Leite, em juízo, relatou que:

“(00’25’) Agente estava de serviço na função de Oficial de Dia, quando chegou no batalhão uma senhora muito assustada, relatando que estava sendo perseguida por um membro da organização criminosa “Comando Vermelho”, (...)e que estava suspeitando que a mesma teria furtado uma carga de drogas da residência dele; Que, ao ser questionada, ela repassou o nome e endereço do acusado Cristóvão, informou quem era, (...) e de imediato, acionaram a equipe de inteligência para que monitorasse o suposto ponto de mercancia de entorpecente; E registraram boletim de ocorrência referente aos fatos noticiados, sendo que, posteriormente, a sua equipe foi acionada pela inteligência, a qual informou que, durante o monitoramento, viu o Cristóvão entregando entorpecente para outro suspeito e que teria feito a abordagem; De imediato fomos até o local e constatamos que o usuário estava com uma porção de substância análoga a pasta base de cocaína no bolso dele; Que, então, ingressaram na casa do acusado, sendo que, ainda na parte externa, visualizou, pelo portão de grade, ele arremessando algo (drogas) pelos fundos da casa e entramos na residência do Cristóvão, e pelo lado de fora, o portão é de grade e conseguimos visualizar arremessando alguma coisa pelos fundos da casa, a casa lá é elevada e no fundo da casa tem uma depressão e visualizamos ele arremessando alguma coisa por lá; Pergunta: O senhor viu? Resposta: Eu vi ele arremessando, e demos início às buscas no quintal da casa e localizamos recipiente com várias pedras menores de pasta base de cocaína e, também, uma pedra maior da mesma substância; Com o Cristóvão localizamos várias notas de dinheiro em espécie trocada e no quarto dele foi encontrada uma porção de substância análoga a “maconha”, e diante disso pegamos o acusado e o usuário foram encaminhados à Delegacia de Polícia;

No mesmo diapasão, o Policial Militar
Rafael Pereira Borges Da Rocha relatou em juízo que:

“(00’40) Compareceu uma cidadã no Batalhão, aparentemente bem nervosa, dizendo que era usuária (...) e que um cara falou que ela tinha sumido com uma droga dele e, por isso, queria matá-la; O oficial do dia acionou a equipe de inteligência para monitorar o local pra ver se constatava alguma coisa; (01’25’) Conversamos com ela brevemente para tentar entender a situação; Pergunta: Ela falou o nome do traficante? Resposta: Falou com convicção, como eu mesmo já em outras situações já cheguei a detê-lo pelo mesmo delito, e ela citou várias características (...) e com riqueza de detalhes (...) (02’25’) E no momento que a gente chegou, e quando agente chegou se deparou já vimos o tráfico acontecendo, dele comprando com o Cristóvão e o usuário já querendo sair, foi quando realizamos a abordagem no suspeito e acionou o oficial de dia, e foi encontrado entorpecente com o suspeito, e de imediato a guarnição já visualizou o acusado entrando pra casa e jogando, porque lá tem uma sacada no fundo; Pergunta: Você visualizou ele jogando? Resposta: Foi a guarnição e viu o momento que ele estava dispensando, e foram realizadas buscas pessoal e domiciliar, (...) sendo encontradas e apreendidas mais porções de droga e uma grande quantidade de dinheiro, sendo que quando foi localizada a busca, onde viram ele jogando, encontraram no terreno onde ele jogou dois frascos com entorpecente, similar a encontrada com o usuário, nestas duas caixas tinha entorpecente pronto para comercialização e um fragmento grande para fazer mais; (04’15’) Pergunta: Com este usuário, foi você que fez a abordagem? Resposta: Não, mas foi a guarnição, foi encontrado a porção de pasta base (...)”.

Por fim, a testemunha Adevaldo Borges Leal, ouvida em juízo, negou haver adquirido as drogas do recorrente, negando, de igual modo, que estava em poder dos entorpecentes. Já em sede inquisitiva, permaneceu em silêncio, situação compreensível, sobretudo ao se levar em conta o temor, especialmente quando o recorrente seria, em princípio e em tese, integrante de facção criminosa.

Pois bem.

Diante das provas postas, tem-se por perspícua a prática do crime de tráfico de drogas, seja pela existência de denúncia específica, seja pela apreensão de usuário de drogas que saiu da residência do recorrente em poder de porção de entorpecente, seja pela forma de acomodação dos entorpecentes, em diversas porções.

Nesse sentido, o douto julgador anotou que:

“Os elementos supramencionados, como os depoimentos dos policiais militares que realizaram as abordagens do usuário Adevaldo, no momento em que saía da casa do acusado em posse da droga, corroborado com a apreensão de várias porções de drogas, sendo: 60 (sessenta) porções menores de cocaína (totalizando 13,874g – treze gramas e oitocentos e setenta e quatro miligramas), também na forma de “trouxinhas”) e embaladas com material similar à droga encontrada com o usuário Adevaldo, além de 01 (uma) porção maior da mesma droga (pesando 10,805g – dez gramas e oitocentos e cinco miligramas de massa líquida). Além disso, foram localizadas porções de maconha no quarto do réu (01 porção de “maconha”, pesando 21,201g – vinte e um gramas e duzentos e um miligramas de massa líquida), somado aos valores em espécie apreendido em posse do acusado (R$ 3.535,00 (três mil, quinhentos e trinta e cinco reais) em espécie, distribuída em notas fracionadas, corroborado com a conduta do acusado em tentar se desfazer da droga no momento da abordagem, tudo isso, são indícios inequívocos a comprovarem a traficância.”

Nesse ponto, necessário observar que as declarações de agentes policiais gozam de presunção de legitimidade, ainda mais quando não há contradição entre eles, na narração do ocorrido, e o testemunho em juízo ratifica os fatos.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”. (STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Sobreleva destacar que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Assim, embora o apelante sustente a tese de que é apenas usuário de droga, ainda que tal fato tivesse sido comprovado nos autos, não teria o condão de excluir a caracterização da mercancia, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28, da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário; e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação essa, que não restou demonstrada nos autos.

Não obstante, estabelece o
enunciado nº 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
”

No caso, não vejo qualquer óbice em utilizar o precedente firmado por esta Corte de Justiça.

Frise-se, conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o tráfico que fomenta o consumo de drogas.

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, "
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76).
" (
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto, não assiste razão ao pedido de absolvição tampouco o de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3)

Da aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

Por outro lado, pretende a defesa o reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em favor do apelante.

Como é cediço, o dispositivo mencionado dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Na hipótese dos autos, analisando a sentença, nota-se que o magistrado não reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão de,
o apelante responder a outras ações penais,
inclusive pelo crime de tráfico de drogas:

“O denunciado não faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, uma vez
que responde à outra ação penal pela prática em tese do crime de tráfico de drogas (nº 1005810- 12.2021.8.11.0004 – 1ª Vara Criminal desta Comarca, em fase de notificação),
conforme antecedentes criminais juntados aos autos, indicando conduta voltada à reiteração criminosa, o que justifica a não aplicação do privilégio.”

No mesmo diapasão, o douto Procurador de Justiça fez anotar que:

Ainda, sobre a pretensa aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas (Tráfico Privilegiado), convém destacar que o apelante apresenta registros de outros crimes, inclusive relacionados a drogas, conforme consta na folha de antecedentes criminais anexadas no Id 144687693, tudo a indicar a habitualidade criminosa.

Portanto,
constata-se
a reiteração delitiva, demonstrada pelo fato de que o recorrente responde a uma ação penal pela prática do mesmo delito, além de outros (id.
144687693).

Não bastasse, as circunstâncias da prisão em flagrante do recorrente, relatadas em juízo pelos policiais militares, demonstram igualmente sua dedicação às atividades ilícitas.

Digo isso porquanto foi relatado pelos agentes da Lei que uma senhora compareceu à polícia
relatando
que estava se sentindo em risco e temerosa de que o agente, traficante faccionado do
“
comando vermelho
”
,
lhe ceifasse a vida, em um “salve”, visto que o dito traficante estaria a acusando de haver subtraído parte de um estoque de drogas.

Logo
, correto está o posicionamento do magistrado, uma vez que ficou
evidenciado nos autos que o apelante
se dedica às práticas criminosas
,
restando obstada,
assim,
a aplicação do benefício pretendido, por não preencher todos os requisitos constantes do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva nesse particular
, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, se manter inacessível ao apelante

4) Da restituição de valores apreendidos.

Por fim,
pretende a defesa a restituição de valores apreendidos no momento de sua prisão em flagrante.

No ponto, a defesa alega que os valores apreendidos em poder do recorrente no momento de sua prisão em flagrante tinham origem lícita, vez que oriundos de
empréstimo consignado.

Razão assiste à defesa.

Com efeito, o douto advogado fez juntar aos autos documentos que demonstram a movimentação financeira e a obtenção do empréstimo.

Realmente, o documento constante do Id.
144687799 demonstra que o recorrente fez um empréstimo consignado em 06/12/2021, recebeu o valor de R$ 4.192,92 e, logo depois, no dia 07/12/2021, efetuou um saque de saque 4.189,00, sendo preso no dia 11 de dezembro de 2021 em poder de R$ 3.535,00 (três mil, quinhentos e trinta e cinco reais) em espécie.

Assim, não se comprova que o valor apreendido tinha origem ilícita, havendo, lado outro, elementos que apontam para a licitude de sua origem, de modo que se mostra impositiva a sua restituição, nos moldes do artigo 63-B da Lei de Drogas.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
CRISTOVAO FERREIRA LIMA
, apenas
para determinar a restituição dos valores apreendidos
em poder do recorrente no momento de sua prisão em flagrante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023