Tribunal: TJMT
Processo: 0001410-30.2012.8.11.0022
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001410-30.2012.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MARCIONILO CORTE SOUZA - CPF: 160.770.598-20 (APELADO), GILBERTO MACHADO CUSTODIO - CPF: 318.050.511-72 (ADVOGADO), ZILDINEI DE SOUZA PEREIRA - CPF: 880.246.011-68 (APELADO), HERNANE CARNEIRO GOMES - CPF: 216.439.031-87 (APELADO), FERNANDO FERREIRA DA SILVA BECKER - CPF: 028.700.071-08 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - PATRIMÔNIO E IMPROBIDADE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÕES E PAGAMENTOS DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA

– TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do ditame legal para contratação e pagamento dos servidores temporários, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo
–
dolo específico
–
dos agentes e a
perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

4. Recurso do Ministério Público conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO (S):

ZILDINEI DE SOUZA PEREIRA

HERNANE CARNEIRO GOMES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da Vara única da Comarca de Pedra Preta/MT, M.M. Márcio Rogério Martins, que julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal
, o Ministério Público argumenta que “Como ficou esclarecido pela versão da própria apelada, quando um servidor, por qualquer motivo, se afastava de suas atividades, a administração contratava outro de forma verbal. Os pagamentos destes "substitutos" eram feitos mediantes depósito em contas de outros servidores, como ocorreu com Nildina, os quais eram encarregados de sacar o dinheiro e repassar à pessoa contratada ou à chefe de departamento a apelada Zildi”.

Assevera que “
É certo que não houve comprovação de apropriação ou desvio de dinheiro público, porém, também não houve comprovação da destinação do dinheiro público, sabe-se apenas que os valores foram repassados aos apelados. REITERO, a gravidade da ilegalidade perpetrada é tamanha que jamais será possível sequer afirmar que o serviço supostamente contratado foi efetivamente prestado
”.

Afirma que “
ao contrário do que entendeu o Juízo a quo é desnecessária a demonstração de dolo ou culpa dos agentes Quanto aos atos de improbidade que violam os princípios administrativos
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para condenar os apelados a promoverem o devido ressarcimento ao erário.

Contrarrazões nos ids. 136821477, 136821491 e 136821494.

O Percival Santos Muniz interpôs recurso de apelação para refutar as alegações da exordial, reforçando suas alegações a respeito da falta de responsabilidade do ato alegado pelo Ministério Público e almejando reconhecer a ilegalidade da manutenção da indisponibilidade dos bens até o trânsito em julgado.

Contrarrazões no id.

93467509, págs. 42/49.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do apelo – id. 95248952.

Houve inclusão na sessão de julgamento – id. 113342982 -, mas o acórdão foi anulado pelo colegiado diante do lançamento equivocado no sistema PJE – id. 120433453 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, o Ministério Público ajuizou ação civil pública por atos de improbidade administrativa, com fundamento no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, ao argumento que
“
quando um servidor, por qualquer motivo, se afastava de suas atividades, a administração contratava outro de forma verbal. Os pagamentos destes "substitutos" eram feitos mediantes depósito em contas de outros servidores, como ocorreu com Nildina, os quais eram encarregados de sacar o dinheiro e repassar à pessoa contratada ou à chefe de departamento a apelada Zildi
”.

O
juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial. Colhe-se a seguinte fundamentação relevante para a análise do recurso,
in verbis:

“(...)

Importante consignar, embora reste demonstrado nos autos que as contratações temporárias desse “pessoal contratado para substituições" ocorreram também de forma irregular e/ou ilegal, não há prova nos autos que tais contratações foram realizadas pelos requeridos Zildinei de Souza Pereira e Hernane Carneiro Gomes que, respectivamente, exerciam na época dos fatos as funções de Chefe de Departamento de Pessoal e Secretário de Administração.

As ilegalidades dessas contratações temporárias estão demonstradas, haja vista que estas foram efetuadas verbalmente, sem qualquer formalidade de seletividade e realizada sem registro por meio de documento, para substituir servidores municipais que se afastavam do labor por motivos férias ou licenças.

Ademais, pelos memorandos anexos às defesas dos requeridos, verifica-se que o Secretário de Educação, Semy Mendes de Freitas, nos autos de 2011 e 2012 encaminhava os memorandos para o pagamento dos servidores ao Departamento de Recursos Humanos, endereçado a requerida Zildeinei de Souza Pereira, já com a discriminação da prática narrada pelo Ministério Público na inicial, ou seja, solicitava que determinado valor deveria ser depositado na conta de um servidor, mas deveria ser repassado a outra pessoa, em decorrência da prestação do serviço.

Desse modo, restando evidente que a pratica dos atos descritos da inicial não eram realizadas integralmente pelos réus Hernane e Zildinei, e consubstanciado pela ausência de apropriação ou desvio de dinheiro público, verifica-se que não estão demonstrados nos autos que em suas condutas os requeridos, ao efetuar o pagamento ao contratados temporariamente de forma irregular, agiram dolosamente para ferir os princípios constitucionais da administração pública, muito menos elementos que indiquem a desonestidade e má-fé no ato praticado.

Desta feita, não há falar em ato de improbidade administrativa que ofenda os princípios da Administração Pública, já que não ficou comprovada qualquer ilicitude na conduta dos réus.

Com efeito, é cediço que o propósito da lei de improbidade é punir o administrador desonesto, sendo, pois, a má-fé premissa do ato ilegal e ímprobo, consequentemente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador”.

Inconformado, insurge-se o Ministério Público Estadual em face do mérito da sentença.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei nº 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o
STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa
.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1º,
§3º da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Em
mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

I
n casu
, foi imputada às partes rés, a prática de ato ímprobo consistente na contratação e pagamento de servidores temporários para substituição de servidores em vacância.

Para ser caracterizada como improbidade administrativa, tal conduta pressupõe a presença não apenas do dolo específico, mas também da efetiva perda patrimonial, nos termos da nova redação dada ao artigo 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
;

No caso concreto, não há elementos no conjunto probatório dos autos que evidenciem o preenchimento dos requisitos necessários à caracterização da do ato de improbidade administrativa.

Cinge-se alegação do Ministério Público que a irregularidade ocorreu em face que “
quando um servidor, por qualquer motivo, se afastava de suas atividades, a administração contratava outro de forma verbal. Os pagamentos destes "substitutos" eram feitos mediantes depósito em contas de outros servidores, como ocorreu com Nildina, os quais eram encarregados de sacar o dinheiro e repassar à pessoa contratada ou à chefe de departamento a apelada Zildi
”.

No caso, é incontroverso a irregularidade ocorrida na
contratação e pagamento de servidores temporários para substituição de servidores em vacância, no entanto, não ficou demonstrado a intenção de provocar a irregularidade pelos servidores com o fim de prejudicar ou causar dano ao município, bem como prejuízo ao erário.

Ressalta-se que não está aqui considerando legal o ato praticado pelos servidores, ou dentro da moralidade, mas tão somente reconhecendo para configuração do ato de improbidade administrativa é necessário a comprovação do dolo específico e o efetivo danos ao erário.

Aliás, não há qualquer menção pelo Ministério Público a respeito do dolo dos servidores em praticar o ato, imputando o ato improbo em face que “os apelados incidiram em atos de improbidade administrativa lesivos aos princípios da administração pública, mormente o da moralidade, o da legalidade e o da impessoalidade”.

Assim, a despeito da possibilidade de reconhecimento de ilegalidade ou imoralidade da conduta praticada, não se demonstrou na espécie a presença do dolo específico em causar o dano ao erário por parte dos servidores.

Em outras palavras, o conjunto probatório dos autos
releva o dolo genérico
, mas não evidencia a vontade dos agentes em realizar as contratações e pagamento do serviço com vistas à obtenção de benefício próprio ou de terceiros.

A propósito:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TEMA 1.199, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI Nº 14.230/2021. ALTERAÇÃO DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI Nº 8.429/92. EXIGÊNCIA DO DOLO. MUNICÍPIO DE IPATINGA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO, MÁ-FÉ E DESONESTIDADE. PROVA. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. - O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199, por unanimidade fixou a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei"-
Nos termos da nova redação do art. 10, inciso VIII da LIA, para configurar o ato ímprobo, a dispensa indevida do processo licitatório deve acarretar efetiva perda patrimonial do Poder Público, acrescido da demonstração do dolo específico, ou seja,"a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado"-
Ausente a comprovação do excesso de valor pago à contratação de banda que se apresentou por ocasião do aniversário da cidade, do dolo e do prejuízo aos cofres públicos, não está caracterizada ofensa ao art. 10, VIII, da Lei n. 8.492/92.

(TJ-MG - AC: 10000220378400001 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 08/11/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2022) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE CONTRATOS C/C IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MUNICÍPIO DE CRUZ MACHADO – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE FRETE DE MAQUINÁRIO PESADO – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – FRACIONAMENTO ILEGAL DO OBJETO DO CONTRATO – MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021 –
EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES, E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AOS RÉUS – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – CONDENAÇÃO DO EX-PREFEITO PELA PRÁTICA DO ART. 11, CAPUT E INCISO I, LIA – DISPOSITIVO REVOGADO – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA –
DEMAIS RÉUS CONDENADOS SOB OS ARGUMENTOS DE DOLO GENÉRICO E EXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA – IMPOSSIBILIDADE SOB A ÉGIDE DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.429/92 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO SOBREPREÇO NA CONTRATAÇÃO – RECURSO (1) DO PARQUET PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAR A CAPITULAÇÃO PARA O ART. 10, INCISO VIII, LIA – RECURSOS (2), (3) E (4) PROVIDOS PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS E ABSOLVER OS RÉUS – SENTENÇA REFORMADA – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – PARQUET ISENTO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. (TJPR - 5ª C. Cível - 0009346-63.2013.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 19.07.2022)

(TJ-PR - APL: 00093466320138160174 União da Vitória 0009346-63.2013.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 19/07/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/07/2022) (g.n.)

Delineado esse cenário, diversamente do alegado na inicial, a inobservância do ditame legal, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restou comprovado o elemento subjetivo ­
–
dolo específico
–
dos agentes e a
perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada ao artigo 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/1992.

Dito isso,
a improcedência do pleito inicial é medida que se impõe, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto:

A) Conheço do recurso interposto pelo Ministério Público e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023