Tribunal: TJMT
Processo: 1003443-89.2021.8.11.0044
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003443-89.2021.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA - CPF: 047.825.571-32 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WENDER RIBEIRO PEREIRA - CPF: 062.736.521-39 (APELANTE), FERNANDO VAZEL BISPO DA SILVA - CPF: 037.432.871-45 (ADVOGADO), CARLEZIO MOREIRA DA SILVA - CPF: 442.167.771-04 (ADVOGADO), GENIVAL SOUSA DE OLIVEIRA - CPF: 631.675.651-87 (ASSISTENTE), MARINETE FELIX DA SILVA - CPF: 054.916.451-09 (ASSISTENTE), ANA KAROLINE FERREIRA MORAES SILVA (ASSISTENTE), MARCOS PAULO DA SILVA SANTOS - CPF: 023.214.521-02 (ASSISTENTE), L. G. S. - CPF: 110.242.441-21 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO,
PROVEU PARCIALMENTE
O RECURSO DE
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
E
DEU PROVIMENTO
AO RECURSO DE
WENDER RIBEIRO PEREIRA
, VENCIDO EM PARTE O REVISOR APENAS NO QUE PERTINE AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DO DEFENSOR DATIVO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TORTURA-CASTIGO QUALIFICADA MAJORADA, NAS MODALIDADES COMISSIVA E COMISSIVA POR OMISSÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS APELANTES – GENITORA E PADRASTO DA VÍTIMA –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE
POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – ALEGADA A CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA E ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– IMPERTINÊNCIA – ADVENTO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE TORNA ESVAÍDA A TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA – ARGUMENTOS DEFENSIVOS QUE SE CONFUNDEM COM O PRÓPRIO MÉRITO DO RECURSO E COM O PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, POR FALTA DE PROVAS – PRELIMINAR ARGUIDA APENAS EM GRAU RECURSAL – PRECLUSÃO –
2. PRELIMINAR DE NULIDADE
POR ILICITUDE PROBATÓRIA, DECORRENTE DE COAÇÃO PSICOLÓGICA PRATICADA PELA AUTORIDADE POLICIAL, NO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL – REJEIÇÃO – EXCESSOS POR PARTE DO DELEGADO NÃO DEMONSTRADOS – APELANTE QUE FOI CIENTIFICADO DOS SEUS DIREITOS CONSTITUCIONAIS NA DELEGACIA E SE FEZ ACOMPANHAR POR ADVOGADO DURANTE O ATO – RECORRENTE QUE RATIFICOU SUAS DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS EM JUÍZO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINAR ARGUIDA APENAS EM GRAU RECURSAL – PRECLUSÃO –
3. PRELIMINAR DE NULIDADE
DA SENTENÇA, QUE SE FUNDAMENTARIA EXCLUSIVAMENTE SOBRE PROVA ILÍCITA – IMPROCEDÊNCIA – ILICITUDE DO INTERROGATÓRIO EXTRAJUDICIAL NÃO VERIFICADA – ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE FULCRA EM PROVAS AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES DO ELEMENTO ALEGADAMENTE VICIADO – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
–
4.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR FALTA DE PROVAS –
4.1.
IMPROCEDÊNCIA QUANTO À GENITORA DA VÍTIMA – SUFICIÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR O INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO AO QUAL A MÃE SUBMETEU A FILHA, MEDIANTE VIOLÊNCIA, COM A INTENÇÃO DE CASTIGÁ-LA –
4.2.
PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE PROCEDE QUANTO AO PADRASTO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE ATESTAR A SUA PRESENÇA FÍSICA NO MOMENTO FATÍDICO – ESCASSEZ DE ELEMENTOS A INDICAR QUE PUDESSE AGIR PARA EVITAR O RESULTADO –
5.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA CRIME DE MAUS-TRATOS OU LESÃO CORPORAL – IMPOSSIBILIDADE – TORTURA-CASTIGO CONFIGURADA – ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO PRESENTES –
6.
VINDICADA A REDUÇÃO DO PESO ATRIBUÍDO À AGRAVANTE – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA SENTENÇA QUE JUSTIFIQUE A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MAIS GRAVOSA DE 1/4 (UM QUARTO) –
7.
REQUERIDA A REDUÇÃO DO
QUANTUM
DA MAJORANTE – PROCEDÊNCIA – EQUÍVOCO NA SENTENÇA RETIFICADO – MANUTENÇÃO NO MÁXIMO LEGAL – TENRA IDADE DA VÍTIMA – BEBÊ COM 10 MESES DE VIDA –
8.
RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. RECURSO DO APELANTE (PADRASTO) PROVIDO. RECURSO DA APELANTE (GENITORA) PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

A superveniência de sentença penal condenatória torna esvaída a tese preliminar de inépcia da denúncia, máxime considerando que,
in casu
, os argumentos aventados pela defesa para sustentar a falta de justa causa e a ilegitimidade passiva
ad causam
do apelante confundem-se demasiadamente com o próprio mérito recursal, especificamente com o pedido de absolvição, por insuficiência probatória. Ademais, as matérias não foram suscitadas perante o juízo
a quo
no curso do processo, encontrando-se preclusas, o que inviabiliza a análise diretamente por esta Corte revisora, sob pena de supressão de instância.

2.

Antes de ser interrogado na delegacia, o apelante foi cientificado acerca de seus direitos constitucionais e, durante a inquirição, fez-se acompanhar por advogado de sua escolha, que permaneceu presente no ato, o que mitiga sobremodo a alegação de que o interrogatório foi colhido mediante coação psicológica, especialmente tendo em vista que a questão não foi levantada pela defesa em nenhum outro momento do processo e que, em juízo, sem qualquer indício de intimidação, o recorrente ratificou o conteúdo de suas declarações extrajudiciais.

3.

Não se constatando a ilicitude probatória do interrogatório extrajudicial do recorrente, tampouco se cogita acolher a tese de que a sentença se embasa exclusivamente sobre prova ilícita, mesmo porque, o édito recorrido sequer menciona a inquirição feita na delegacia, fundamentando-se, por outro lado, em elementos independentes e autônomos, a exemplo dos relatórios médicos da vítima e dos depoimentos prestados em juízo.

4.1.

Não deve ser acolhido o pedido de absolvição por falta de provas, quando a materialidade e a autoria do delito de tortura-castigo estiverem comprovadas além de qualquer dúvida razoável, assim como ocorre na hipótese, em que a prova oral colhida em juízo e os documentos médico-hospitalares da vítima, um bebê com tenros 10 (dez) meses de vida, atestam que a sua genitora, com a nítida intenção de lhe aplicar castigo, submeteu-a a intenso sofrimento físico, praticando contra ela as agressões que lhe causaram gravosas e extensas lesões corporais, dentre as quais traumatismo crânio encefálico moderado; fraturas ósseas; contusão pulmonar; politraumatismo; além de escoriações e hematomas em diversas regiões do corpo.

4.2.

Por outro lado, à míngua de provas seguras e judicialmente produzidas capazes de indicar que o padrasto da criança estivesse fisicamente presente por ocasião do crime praticado por sua companheira, não há como avalizar, com a certeza necessária, a proposição acusatória de que ele podia ter evitado o resultado e de que, ao deixar de fazê-lo, incorreu no delito de tortura por omissão (art. 13, §2.º, CP), impondo-se assim solver a dúvida em seu favor, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
.

5.

A comprovação de que o elemento subjetivo, do qual estava imbuída a apelante no momento do crime, não condiz com o mero
animus corrigendi
ou
disciplinandi
e tampouco com simples
animus laedendi
, mas sim com verdadeira intenção de castigar a vítima, mediante a imposição de intenso sofrimento físico, impede a desclassificação da conduta de tortura-castigo para maus-tratos ou lesão corporal.

6.

Inexistindo qualquer fundamentação na sentença que justifique a fração de 1/4 (um quarto) atribuída à agravante, mostra-se de rigor reajustar para 1/6 (um sexto) o peso dado à aludida circunstância
. Precedentes.

7.

Verificando-se que o aumento operado em virtude da majorante do art. 1.º, §4.º, II, da Lei n.º 9.455/1997, equivocadamente, extrapolou o limite máximo de 1/3 (um terço), impõe-se a retificação, mantendo a incidência da circunstância, no entanto, no patamar máximo legal, ante a tenra idade da vítima, isto é, um bebê com 10 (dez) meses de vida.

8.

Recursos conhecidos, com rejeição das preliminares arguidas. No mérito, recurso do apelante (padrasto da vítima) provido e recurso da apelante (genitora da vítima) parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTES:

GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA

WENDER RIBEIRO PEREIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
e
WENDER RIBEIRO PEREIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da ação penal n.º 1003443-89.2021.8.11.0044, em que ambos os réus foram
condenados
à idêntica pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do delito tipificado no
art. 1.º, inc. II, §§3.º e 4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 160256686,
WENDER
suscita,
preliminarmente
, as
nulidades
decorrentes da
inépcia da denúncia
, por falta de justa causa; da sua
ilegitimidade passiva
ad causam
; da
ilicitude probatória
do seu interrogatório extrajudicial, o qual teria sido colhido em contexto de coação psíquica por parte da autoridade policial; de
ilicitude da sentença
, porquanto fundamentada exclusivamente em prova ilegal [confissão obtida mediante coação psicológica].

No mérito
, pretende a
absolvição
, sob o viés de insuficiência de provas capazes de atestar o seu envolvimento no crime ou a sua posição de “agente garantidor” em relação à vítima.
Subsidiariamente
, vindica a
desclassificação
da conduta para o delito de
omissão de socorro
(art. 135, CP), com a subsequente fixação da reprimenda definitiva deste crime no
patamar mínimo legal
e a substituição da pena privativa de liberdade por
sanção restritiva de direitos
. Por fim, almeja o
arbitramento de honorários
ao advogado dativo.

Já nas razões recursais vistas no ID 160256692,
GLEYCIELLE
postula a
absolvição
da imputação constante da denúncia, com fulcro no princípio
in dubio pro reo
, alegando que as provas coligidas ao feito são insuficientes para respaldar a prolação do édito condenatório, ou,
alternativamente
, postula a
desclassificação
da conduta para o crime de maus-tratos (art. 136, CP) ou de lesão corporal (art. 129, §9.º, CP), ao que acrescenta os
pedidos subsidiários
de
readequação
do peso atribuído à agravante
do art. 61, inc. II, alínea
e
, do Código Penal
e à majorante
do art. 1.º, §4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997, a fim de que ambas incidam na
fração de 1/6 (um sexto)
.

Em contrarrazões vistas no ID 160256696, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer o conhecimento meramente parcial do apelo de
WENDER
e, no mérito, o desprovimento de ambos os apelos.

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 166626680, opinou pelo
não conhecimento
parcial
da apelação apresentada por
WENDER
, especificamente no que tange às questões preliminares, as quais não foram debatidas em primeira instância e consistiriam em inovação recursal, e,
no mérito
, manifestou-se pelo
desprovimento
dos recursos.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos moldes do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINARES DE NULIDADE
ARGUIDAS PELA DEFESA DO RÉU WENDER RIBEIRO PEREIRA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e os meios de impugnação empregados afiguram-se
adequados
e
necessários
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para as suas admissibilidades,
CONHEÇO
dos apelos manejados pela defesa dos réus.

Todavia, antes de adentrar no mérito das insurgências, verifica-se que o apelante
WENDER RIBEIRO PEREIRA
suscita, preliminarmente, as seguintes questões preliminares, a saber:

i)

Inépcia material da denúncia, por falta de justa causa para o exercício da ação penal
, já que, segundo alega,
“tanto na fase investigatória quanto na fase de instrução criminal não restou, em momento algum, comprovada a autoria ou a participação do apelante no mencionado delito”
(ID 160256686 - Pág. 4);

ii)

Falta de condição para o exercício da ação penal, ante a ilegitimidade passiva
ad causam
do apelante para figurar como réu
, pois, de acordo com a i. defesa, este
“não praticara nem participara do crime narrado na denúncia”
(ID 160256686 - Pág. 6);

iii)

Ilicitude probatória do interrogatório extrajudicial do apelante
, pois, embora tenha admitido à autoridade policial que presenciou algumas agressões perpetradas pela corré contra a vítima, somente disse isso
“mediante extrema coação”
por parte do delegado, o qual, segundo as razões recursais,
“lhe fazia perguntas sempre com a mão em sua arma, rodando-a entre os dedos e posteriormente passando a carregá-la, obtendo, assim, a confissão do apelante”
(ID 160256686 - Pág. 7);

iv)

Nulidade da sentença
, porquanto, nas palavras do recorrente,
“a sentença condenatória está fundada unicamente na confissão do apelante, a qual fora obtida de forma ilícita, o que enseja a nulidade da decisão, bem como de todo o processo”
(ID 160256686 - Pág. 8).

Em que pese o dispêndio argumentativo da d. defesa, as preliminares
não
comportam acolhimento
.

Com relação ao
pedido de rejeição da denúncia
, formulado com fulcro no art. 395, inc. III, do Código de Processo Penal,
por falta
de lastro probatório mínimo de autoria ou participação do apelante no crime (
justa causa
), impõe-se consignar desde logo o manifesto descabimento do pleito defensivo.

A uma
, porque, ao que se depreende da denúncia apresentada pelo Ministério Público (ID 160255728), a
peça exordial rendeu estrita observância ao art. 41 do CPP
, contendo a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias de tempo, de lugar e de modo de execução em que teria se dado a conduta ilícita, assim como qualifica os acusados, classifica o delito e arrola testemunhas. Ademais, a preambular foi instruída com os autos do Inquérito Policial n.º 146.4.2021.38162 [I.P. 172/2021], do qual se podiam extrair
indícios mínimos necessários para a instauração da ação penal em face do apelante
[justa causa].

A duas
, porque, em primeiro grau de jurisdição, já
foi
proferida sentença condenatória
,
para a qual se exige um grau de certeza de autoria delitiva muito mais elevado (
standard probatório
) que para o recebimento da denúncia, o que certamente torna impertinente e esvaída, neste grau recursal, a arguição de
inépcia da denúncia
e de
ausência de justa causa
para o exercício da persecução criminal
.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do e.
STJ
:

“IV -
A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que
não é cabível examinar a alegação de inépcia da denúncia ou ausência de justa causa para a ação penal, após a prolação de sentença condenatória
”
. (AgRg no AREsp 1810066/AL, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT),
QUINTA TURMA
, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021) – Grifei.

“1. ‘
Após a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia
’ (...)”
. (AgRg no AREsp n. 1.918.430/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021) – Destaquei.

A três
, porque, quanto à alegação do recorrente, no sentido de que, no curso da instrução criminal, não foram produzidas provas suficientemente aptas a evidenciar a prática delitiva por parte dele, ainda que na modalidade omissiva imprópria, é certo que a tese
se

confunde com o próprio mérito do recurso
, especificamente com o pedido de absolvição por falta de provas, e, como tal, será analisada.

No que concerne ao pedido de
rejeição da denúncia, por ilegitimidade
ad causam
do apelante para figurar no polo passivo da ação penal, tem-se que o recorrente
suscita a questão com base no argumento de que inexistem provas de que ele tenha concorrido ou participado da infração penal
, bradando inclusive que sequer estava junto com a corré quando esta levou a vítima ao pronto-socorro.

Porém, da mesma forma, a meu ver, trata-se de
matéria verdadeiramente afeta ao mérito da ação penal
e ao
pedido de absolvição por falta de provas
, e não de questão preliminar de índole processual, mesmo porque, tratando-se o apelante de pessoa capaz e imputável, sobre o qual recaíam indícios suficientes de envolvimento na prática delitiva, era perfeitamente possível que ele fosse denunciado pelo titular da ação penal pública incondicionada e figurasse como réu no polo passivo da demanda.

Quanto à
tese de ilicitude probatória da confissão extrajudicial do apelante
, a qual teria sido obtida pela autoridade policial mediante
coação psíquica
e
tortura psicológica
, já que, segundo o recorrente, o delegado teria realizado a inquirição enquanto portava arma de fogo, a meu ver, a arguição
tampouco deve ser acolhida
.

Com efeito, além de ter sido devidamente cientificado de todos os seus direitos constitucionais antes do início do interrogatório, o recorrente
WENDER

fez-se acompanhar de advogado de sua escolha durante o ato
, Dr. Carlezio Moreira da Silva [OAB-MT n.º 14.277/O], o qual permaneceu presente no curso da inquirição (ID 160255711).

Portanto, parece-me deveras inverossímil que, na presença de profissional detentor de conhecimento técnico-jurídico, responsável justamente por patrocinar a defesa do interrogado, a autoridade policial ousaria externar qualquer conduta ameaçadora ou intimidadora em face do suspeito, sendo ainda menos crível que o causídico permaneceria inerte e se quedaria silente diante de algum excesso ou de alguma atitude porventura ilegal por parte do delegado, deixando de consignar tal ocorrência no próprio termo de interrogatório e de noticiar o fato ao órgão correcional da Polícia Civil, ao representante do Ministério Público ou mesmo ao Poder Judiciário.

Não bastasse,
ad argumentandum tantum
, impõe-se salientar também que, ainda que o réu tenha se sentido intimidado na presença do delegado,
não se constata a existência,
in casu
, de prejuízo capaz de ensejar o reconhecimento da nulidade do interrogatório extrajudicial
, nos termos do art. 563 do CPP, que positiva o princípio do
pas de nullité sans grief
.

Isto porque,
em audiência instrutória
, na presença da autoridade judiciária, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ou seja, distante da unidade policial e sem o mínimo indício de coação, o apelante
WENDER
ratificou as suas declarações extrajudiciais
, novamente atribuindo à corré
GLEYCIELLE
as agressões praticadas contra a vítima, o que mitiga sobremaneira a tese defensiva de que as suas declarações na delegacia decorreram de tortura psicológica.

Ademais, como é cediço, na linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mesmo o reconhecimento das
nulidades denominadas absolutas
depende de arguição no momento oportuno, porquanto estas
também se sujeitam ao instituto da preclusão
:

“1. Esse Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, tem se orientado no sentido de que
mesmo as nulidades denominadas
absolutas
também devem ser arguidas em momento oportuno,
sujeitando-se à preclusão temporal
”
. (AgRg no AREsp n. 2.184.475/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023) – Destaquei.

Nesse contexto, tem-se que as nulidades ocorridas até o encerramento da instrução criminal nos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas, em preliminar, até o oferecimento das alegações finais,
sob pena de preclusão
.

A propósito:

“3. Além disso, correto o acórdão impugnado ao afirmar que
a matéria se encontra preclusa, pois,
‘a teor do art. 571, II, do CPP,

as nulidades da instrução criminal, nos processos de competência do juiz singular, devem ser arguidas, em preliminar, na oportunidade do oferecimento das alegações finais, sob pena de preclusão’

(...)”
.
(HC 370.688/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 17/11/2016, DJe 24/11/2016) – Destaquei.

“4. Nos termos do art. 571, inciso II, do CPP,
as nulidades ocorridas até o encerramento da instrução devem ser argüidas por ocasião das alegações finais, sob pena de convalidação
, o que não ocorreu na espécie”
(HC 311.533/MA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 07/04/2015) – Destaquei.

In casu
,
as nulidades ora suscitadas perante esta instância revisora
[
inépcia da denúncia, por falta de justa causa
;
ilegitimidade passiva
ad causam
do réu
;
confissão supostamente obtida mediante tortura psicológica
], embora fossem de conhecimento do recorrente desde o nascedouro da persecução penal
in judicium
,
não foram arguidas na Resposta à Acusação
(ID 160252888)
e tampouco nas Alegações Finais
(ID 160253538), vindo a ser bradadas apenas em grau recursal, o que significa dizer que,

a toda evidência,
estão
preclusas
, mesmo porque, como as questões não constituíram objeto de exame pelo juízo
a quo
, a apreciação direta e imediata das matérias por parte deste Tribunal
ad quem
acarretaria
indevida supressão de instância
.

É o que se extrai do judicioso precedente pátrio:

“
A prestação jurisdicional de segundo grau cinge-se apenas aos comandos decisórios que tenham sido examinados, de sorte que a matéria não discutida em primeira instância não pode ser analisada, sob pena de se configurar a supressão de instância
”
. (TJ-SC - APR: 00037564820178240011 Brusque 0003756-48.2017.8.24.0011, Relator: Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Data de Julgamento: 19/11/2020, Quarta Câmara Criminal) – Grifei.

Por fim, não se reconhecendo a nulidade por ilicitude probatória do interrogatório extrajudicial,
tampouco há que se cogitar a nulidade da sentença
, devendo ser refutada a tese defensiva de que o édito condenatório se embasaria exclusivamente sobre prova ilícita. Aliás, saliente-se que

as declarações extrajudiciais do réu

a qual
sequer são mencionadas no pronunciamento jurisdicional monocrático
, pois o juízo
a quo
fundamenta o édito recorrido apenas com base na prova oral colhida
em juízo
e nos relatórios médicos angariados ao caderno processual.

A propósito, ainda que o d. sentenciante utilizasse o interrogatório extrajudicial para a formação do seu convencimento motivado, é possível depreender da sentença que ele também se embasa sobre diversas outras provas, autônomas e independentes do elemento alegadamente viciado, a exemplo do relatório médico, dos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas
Genival Sousa de Oliveira
,
Marcos Paulo da Silva Santos
e
Ana Karoline Ferreira Moraes Silva
, além do interrogatório judicial da corré
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
,
o que robustece a inexistência de nulidade na hipótese, conforme precedentes do e. Tribunal da Cidadania:

“V - A defesa
não logrou demonstrar o prejuízo advindo do depoimento, uma vez que existem outras provas que sustentam a condenação, sendo o prejuízo requisito essencial para ensejar a anulação
, ou seja, não comprovado prejuízo, não se declara nulidade, ainda que fosse absoluta
”
. (AgRg nos EDcl no HC 692.704/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021) – Grifei.

“3. Além disso, mesmo que assim não fosse,
a condenação do acusado não se baseou única e exclusivamente nos dados extraídos do celular em questão, mas em uma série de outros elementos, devidamente acostados aos autos, não podendo falar em ilicitude por derivação das demais provas (‘Teoria da árvore envenenada’) e, muito menos, em nulidade absoluta do processo”
. (AgRg no REsp 1853702/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/06/2020) – Negritei.

Com tais considerações,
REJEITO

as preliminares
arguidas.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares, verte da denúncia que, no dia 27/11/2021, no interior da residência situada na Rua Maranhão, n.º 202, bairro Vila Concórdia, na Comarca de Paranatinga/MT, a apelante
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
, com emprego de violência e mediante agressões físicas, em continuidade delitiva, submeteu sua filha
L. G. S.
, com apenas 10 (dez) meses de idade à época do fato, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de lhe aplicar castigo pessoal, causando-lhe lesão corporal de natureza grave, no que contou ainda com a omissão imprópria do seu companheiro, padrasto da ofendida,
WENDER RIBEIRO PEREIRA
.

Segundo a proposição ministerial, após agredir a sua filha em casa, a recorrente
GLEYCIELLE
levou-a ao hospital, alegando que a criança havia sofrido uma queda, todavia, a equipe médica apurou diversas lesões corporais na menina, compatíveis com a prática de violência física, a exemplo de traumatismo crânio-encefálico moderado; fratura de arcos costais; fratura de rádio e ulna direita; contusão pulmonar; e politraumatismo, que, na intelecção do
Parquet
, importaram perigo de vida.

Por fim, a peça incoativa aponta que, mesmo tendo admitido que as agressões físicas contra o bebê eram corriqueiras, o recorrente
WENDER
incorria em omissão imprópria, na medida em que presenciava as agressões, mas não fazia nada a respeito.

Diante destes fatos, os apelantes foram denunciados como incursos nas penas do delito previsto no
art. 1.º, inc. II, §§3.º e 4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997, na forma do art. 71 do Código Penal
.

Desta feita, sucedeu-se o devido processo legal, culminando na
condenação
os réus como incursos nas penas do delito previsto no
art. 1.º, inc. II, §§3.º e 4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997
, tendo
WENDER
concorrido para o delito na modalidade de
omissão imprópria
, conforme o
art. 13, §2.º, CP
, contexto em que eles agora exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Dos pedidos de absolvição
:

Como se sabe,
o art. 1.º da Lei n.º 9.455/1997
pune a tortura em dois incisos. O
inciso I

tipifica a denominada tortura-prova (
alínea
a
); a tortura para a prática de crime (
alínea
b
); e a tortura discriminatória (
alínea
c
). Já o
inciso II
trata da chamada
tortura-castigo
, consistente em submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Sabe-se ainda que os crimes de tortura tipificados nas
alíneas do inciso I
do aludido dispositivo legal
são de caráter comum
, isto é,
podem ser perpetrados por qualquer pessoa
, desde que atendidas as elementares dos tipos penais.

Mesmo porque, embora em boa parte do mundo o delito de tortura configure conduta própria de agentes estatais ou de pessoas no exercício de função pública, é certo que a própria Convenção Internacional Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, promulgada no Brasil por meio do Decreto n.º 40/1991, prevê no seu art. 1.º, n.º 2, que o referido Pacto
“não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo”.

Por outro lado, no que refere à conduta insculpida no art. 1.º, inciso II, da Lei n.º 9.455/97,
trata-se de crime definido pela doutrina como de natureza própria
, isto é, cujo tipo penal
exige especiais atributos ou qualidades específicas do agente para que este possa figurar como sujeito ativo do delito
.

Por apego à clareza, impõe-se transcrever a redação do tipo penal em questão, o qual preceitua que incorrerá nas penas por ele cominadas quem
“submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade
, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”
.

Isso
não implica dizer que o autor do crime deve necessariamente ser policial ou mesmo se tratar de agente público
, conclusão esta reforçada pela própria Lei n.º 9.455/97,
no art. 1.º, §4.º, inc. I
, que dispõe que a pena do crime deverá ser majorada acaso a conduta seja praticada por agente público.

Por outro lado, ainda assim, a exegese da redação legal leva a concluir que é necessário que o praticante do crime, antes de cometê-lo,
tenha a vítima sob a sua guarda, poder ou autoridade
.

Aliás, na lição de
Guilherme Nucci
,
o sujeito ativo é

qualificado
,
“exigindo atributos específicos.
Somente comete essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade”
.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro : Forense, 2014, p. 814) – Grifei.

O Superior Tribunal de Justiça debruçou-se sobre a matéria ao analisar
o
Recurso Especial n.º
1.738.264-DF
(Informativo 633), julgado em 23/08/2018 [DJe 14/09/2018], sob a relatoria do eminente Min. Sebastião Reis Júnior, tendo a e. Corte da Cidadania decidido a questão por maioria, nos seguintes termos,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL.
ACÓRDÃO A QUO QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PERPETRADA PELOS RECORRIDOS DE CRIME DE TORTURA-CASTIGO
(ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/1997)
PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE
. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/1997. RECURSO QUE OBJETIVA O RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
CRIME PRÓPRIO, QUE SÓ PODE SER PERPETRADO POR AGENTE QUE OSTENTE POSIÇÃO DE GARANTE
(OBRIGAÇÃO DE CUIDADO, PROTEÇÃO OU VIGILÂNCIA) COM RELAÇÃO À VÍTIMA.
1. O conceito de tortura, tomado a partir dos instrumentos de direito internacional, tem um viés estatal, implicando que o crime só poderia ser praticado por agente estatal (funcionário público) ou por um particular no exercício de função pública, consubstanciando, assim, crime próprio
. 2. (...).
4. O crime de tortura, na forma do art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997 (tortura-castigo), ao contrário da figura típica do inciso anterior, não pode ser perpetrado por qualquer pessoa, na medida em que exige atributos específicos do agente ativo, somente cometendo essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio)
.
5.
A expressão guarda, poder ou autoridade denota um vínculo preexistente, de natureza pública, entre o agente ativo e o agente passivo do crime
. Logo,

o delito até pode ser perpetrado por um particular, mas ele deve ocupar posição de garante
(obrigação de cuidado, proteção ou vigilância) com relação à vítima, seja em virtude da lei ou de outra relação jurídica
. 6. Ampliar a abrangência da norma, de forma a admitir que o crime possa ser perpetrado por particular que não ocupe a posição de garante, seja em decorrência da lei ou de prévia relação jurídica, implicaria uma interpretação desarrazoada e desproporcional, também não consentânea com os instrumentos internacionais que versam sobre o tema.
7. No caso, embora a vítima estivesse subjugada de fato, ou seja, sob poder dos recorridos, inexistia uma prévia relação jurídica apta a firmar a posição de garante dos autores com relação à vítima, circunstância que obsta a tipificação da conduta como crime de tortura, na forma do art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997
. 8. Recurso especial improvido”
(STJ – REsp: 1738264 DF 2015/0140110-3, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2018). Grifei.

Significa dizer que a simples subjugação de fato da vítima por parte do agente, apenas em virtude da prática criminosa em si, por si só, não se subsome aos conceitos de
guarda
,

poder

e
autoridade

tais quais dispostos na Lei de Tortura, visto que
a relação entre o algoz e a vítima, seja ela de fato ou de direito, deve ser
pré-existente

ao crime
e necessariamente
denotar conotações de
garante
, ou seja, uma
relação jurídica ou fática de subordinação e cuidado
em face da vítima, ou
um dever de vigilância e uma obrigação de proteção
em relação a ela, sob pena de
vulgarizar a
mens legis
e banalizar o próprio delito de tortura
,
cujo objetivo precípuo consiste em combater graves violações a Direitos Humanos em circunstâncias excepcionais.

Por oportuno, transcrevo os trechos pertinentes do r. voto-vista proferido pelo eminente Min. Saldanha Palheiro, remetendo-se à lição de Magalhães Noronha,
in verbis
:

“
Conforme Magalhães Noronha
,
guarda

implica proteção, defesa e amparo referente a pessoas que dela não podem prescindir. Poder e autoridade não se confundem. O
poder

emana daquele que ocupa cargo público ou exerce função pública
.
Exerce-se

autoridade
, por sua vez, no âmbito das relações privadas
.
A diferença entre poder e autoridade resta demarcada pelo próprio
Código Penal
, em seu artigo
61
, inciso
II
, alíneas 'f' e 'g'
.

Podem, pois, ser sujeitos ativos do crime,
não só os agentes do Poder Público, mas também, pais, professores, médicos, enfermeiros, babás, tutores, curadores, dentre outros
.

Assim, a meu ver, as expressões guarda, poder e autoridade denotam a existência de relação jurídica pré-existente de subordinação de fato ou de direito entre a vítima e o algoz
”.

No caso concreto, a denúncia narra expressamente que os apelantes
GLEYCIELLE
e
WENDER
consistem na genitora e no padrasto da vítima
L. G. S.
, um bebê de tenros 10 meses de idade à época do fato, que inclusive morava com a mãe na residência do padrasto, de modo que não resta espaço para dúvida de que,
in casu
, os acusados preenchem o atributo específico exigido pelo tipo penal do art. 1.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997, consistente na
posição de ter a vítima sob a sua guarda, poder ou autoridade
, mediante uma relação pré-existente entre eles que implique num dever de cuidado e vigilância dos réus sobre a ofendida, de modo que podem plenamente figurar como sujeitos ativos no crime próprio de tortura-castigo, em relação ao bebê.

A respeito da possibilidade de que padrasto figure como sujeito ativo do delito de tortura-castigo em relação a enteado, colho o precedente pátrio:

“APELAÇÃO CRIMINAL. MAUS TRATOS.
PEDIDO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TORTURA MAJORADA. VERIFICAÇÃO DAS ELEMENTARES TÍPICAS. PROCEDÊNCIA.
PLEITO DEFENSIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PREJUDICADO. PROVA SUFICIENTE.
1. O conjunto probatório dos autos é firme a embasar a adequação típica da conduta do acusado,
padrasto do infante
, ao tipo penal descrito no
art. 1º, inciso II, da Lei nº 9.455/97
, sendo a prova dos autos farta a amparar o juízo condenatório. Convergência entre os relatos das das testemunhas inquiridas em juízo, a indicar o
padrasto como autor das agressões que impuseram ao ofendido, criança de dois anos de idade, intenso sofrimento físico e psíquico, como forma de castigo pessoal
. Procedência do pleito ministerial, ao efeito de
reclassificar a condenação prolatada na origem, pelo delito de maus tratos, ao crime de tortura majorada
. 2. (...).”
(TJ-RS - ACR: 70075124990 RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Data de Julgamento: 21/11/2018, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/11/2018) – Destaquei.

Feitas essas considerações, tem-se que a
materialidade
da infração penal está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID 160255707); do boletim de ocorrência n.º 2021.311405 (ID 160255707 - Pág. 33/35); do prontuário médico e fotografias da vítima (ID 160255707 - Pág. 15 e ID 160255712); do relatório de atendimento médico prestado à ofendida (ID 160255713); dos exames de Raio-X realizados em face da vítima (ID 160255714, ID 160255715, ID 160255716, ID 160255717, ID 160255718 e ID 160255719); do laudo de exame pericial de lesão corporal (ID 160252860); do relatório de informação elaborado pelo Conselho Tutelar de Paranatinga (ID 160252869 - Pág. 9/10); além da prova ora colhida na fase extrajudicial e juízo.

No que concerne à
autoria
, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento da acusada
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
no evento delitivo e a respaldar a sua condenação criminal.

Com efeito, ao prestar depoimento
em juízo
, a conselheira tutelar encarregada de oficiar no caso,
Ana Karoline Ferreira Moraes Silva
, declarou que estava de plantão na data do fato quando
funcionários do Hospital Regional contataram o Conselho Tutelar
, informando que
havia uma criança na instituição hospitalar
, a qual apresentava
várias fraturas pelo corpo
, inclusive
traumatismo craniano
, e que eles
suspeitavam da prática de maus-tratos contra a infante
.

A testemunha prosseguiu relatando que, depois de saber que a mãe e a criança vinham de Paranatinga, entrou em contato com o Conselho Tutelar deste município, a fim de se informar sobre a família envolvida no caso, oportunidade em que foi avisada pelas conselheiras de Paranatinga que a genitora da vítima
L. G. S.
, ora apelante
GLEYCIELLE
, já
havia perdido a guarda de outros filhos
.

Ana Karoline
aduziu também que, na sequência, ela e suas colegas se dirigiram ao hospital, onde se depararam com a ora recorrente e com a ofendida, após o que a testemunhante acionou a Polícia Militar, que levou
GLEYCIELLE
até a delegacia, sendo que, neste ínterim, alguns parentes da acusada chegaram ao hospital para ficar com a criança e
um destes familiares teria sinalizado à declarante que a increpada já vinha judiando dos filhos havia algum tempo
.

Nos termos colocados pela testemunha,
in verbis
:

“(...) enquanto isso um tio, irmão dela, estava chegando para poder ficar com a criança, e fomos.
Ela foi levada até a delegacia.
Lá fora, quando a gente estava indo,
apareceu uma tia, um parente que estava lá acompanhando a situação, disse que ‘demorou de tomar alguma atitude’, que essa mãe devia ter sido presa há muito tempo
. Nós não sabíamos, né, do que se tratava, mas
a família lá já estava falando que certas situações aconteciam há muito tempo em relação às crianças
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 160252922) – Destaquei.

Ainda sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a testemunha
Ana Karoline
disse que, durante o atendimento, entrevistou a mãe da vítima, ora apelante
GLEYCIELLE
, e esta, por sua vez, assim como já havia dito aos funcionários do hospital,
alegou que os machucados da filha provinham de uma queda de triciclo de brinquedo
, porém,
Ana Karoline
ressaltou que as lesões corporais apresentadas pela ofendida, conforme constatado pelas enfermeiras, eram

manifestamente
incompatíveis com uma simples queda de triciclo
.

Nas palavras da testemunha,
“como
ela falou lá no hospital, ela falou para a gente que tinha sido um triciclo que a criança estava brincando e que tinha machucado.
Mas, como as enfermeiras falaram,
a quantidade de quebraduras no corpo, a forma como estava a criança, não tinha nada a ver com uma queda de triciclo
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 160252922) – Negritei.

O depoimento judicial da testemunha
Ana Karoline Ferreira Moraes Silva
, além de revestido de detalhes, apresenta-se corroborado pelos depoimentos igualmente prestados
em juízo
pelas testemunhas
Genival Sousa de Oliveira
e
Marcos Paulo da Silva Santos
.

Em audiência instrutória, o policial militar
Genival Sousa de Oliveira
aduziu que compunha a guarnição acionada para atender a uma ocorrência no Regional, em que a solicitante informava que uma criança havia sido submetida a exames médicos e a Raio-X, por meio dos quais foi averiguado que ela sofrera agressões e apresentava sinais de maus-tratos.

A testemunha aduziu que não chegou a ver a criança, a qual ainda se encontrava sob cuidados médicos na data, porém, ressaltou, nas suas palavras,
“a solicitante lá queixou que, conforme o relatório do médico e o Raio-X, a criança teria sofrido agressões, né, estava com sintomas de maus-tratos”
(mídia audiovisual armazenada no ID 160252920).

No mesmo diapasão foram as declarações judiciais do policial militar
Marcos Paulo da Silva Santos
, de acordo com o qual a sua guarnição foi acionada via CIOSP em virtude da existência de uma criança lesionada no Regional e, lá chegando, os agentes de segurança pública puderam confirmar com a conselheira tutelar e com o médico a veracidade da ocorrência.

Os depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas
Ana Karoline Ferreira Moraes Silva
,
Genival Sousa de Oliveira
e
Marcos Paulo da Silva Santos
, no que refere aos atos de sevícia praticados contra a vítima
L. G. S.
, são
consentâneos ainda com o relatório de exame realizado na criança pelo médico
, Dr. Cariolano Castro [CRM n.º 11544], vinculado à Secretaria Municipal de Saúde da Comarca de Paranatinga, o qual atesta a
extensão e a gravidade das lesões corporais perpetradas contra a ofendida
, um bebê com apenas 10 (dez) meses de idade.

Dentre as lesões aferidas pelo médico, além de
escoriações
na
narina
,
lábios
e
face
, e de
diversos
hematomas
com períodos de evolução distintos
em
várias regiões do corpo
, como
nádegas
,
tronco
e
coxas
, inserem-se também
traumatismo crânio encefálico
moderado;
fratura dos arcos costais
(costelas);
fraturas de rádio e ulna direita
(ossos do braço);
contusão pulmonar
; e
politraumatismo
, o que levou o profissional da saúde a concluir que a paciente foi
vítima de violência física
,
in verbis
:

“Paciente vem em pronto atendimento acompanhado de sua genitora, com queixa materna de queda de triciclo infantil há 3 horas. Relata edema em braço direito e algia em movimentar o membro. Genitora queixa-se também que a criança encontrasse sonolenta, ‘molinha’ e quieta, além de abaulamento em região torácica posterior.
Ao exame físico:
hipoativa ao meio, olhar fixo,
hematoma subgaleal em região frontal esquerda
,
escoriações em narina
,
lábios
e
face
.
Diversos hematomas
com
vários períodos de evolução
em
nádegas
,
região torácica
posterior e
coxas
. Hipótese diagnóstica:
1.
Traumatismo crânio encefálico
moderado 2.
Fratura de arcos costais
3.
Fratura de rádio
+
ulna direita
4.
Contusão pulmonar
5.
Politraumatismo
6.
Vítima de violência física
”
. (ID 160255713).

Frise-se que as constatações técnicas documentadas no aludido relatório médico são corroboradas por vários outros elementos coligidos aos autos, a exemplo dos exames de Raio-X, evidenciando as
fraturas ósseas
nas
regiões da cabeça
,
costela
,
braço
e
pernas
da vítima (ID 160255714, ID 160255715, ID 160255716, ID 160255717, ID 160255718 e ID 160255719); do laudo de exame pericial de lesão corporal (ID 160252860); e do prontuário médico (ID 160255707 - Pág. 15).

Portanto, não há dúvida quanto à extensão e à gravidade das lesões corporais causadas ao bebê, impondo-se pontuar que a
autoria
por tais lesões é igualmente certa e recai sobre a genitora da criança,
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
.

Isto porque, ao ser ouvida
em juízo
, a testemunha compromissada
Ana Karoline Ferreira Moraes Silva
revelou que, quando chegou ao hospital e entrevistou a mãe da vítima, esta insistiu em dizer aos funcionários do pronto-atendimento e à conselheira tutelar que os ferimentos da ofendida provinham de uma queda de triciclo de brinquedo,
o que foi terminantemente descartado tanto pela equipe médica que atendeu a menina quanto pelo perito que confeccionou o exame de corpo de delito
, já que o relatório médico dá conta de que a criança foi
“vítima de violência física”
, ao passo que o laudo pericial atesta que
L. G. S.
“apresenta vestígios de lesão corporal de caráter contuso”
(ID 160255713 e ID 160252860).

Frise-se que as afirmações da testemunha
Ana Karoline
, no que toca à estória dada, como desculpa, pela mãe a respeito da origem das lesões, são corroboradas pelo prontuário médico da vítima e pelo relatório de atendimento médico, os quais pontuam, respectivamente, que a ida ao hospital deveu-se à
“queixa materna de queda de triciclo infantil há 3 horas”

e
“devido história de queda de ‘moto’ infantil de brinquedo”
. (ID 160255713 e ID 160255707 - Pág. 15).

Ademais, é de se notar também que, em ambas as fases processuais, seja ao ser inquirido pela autoridade policial, seja quando foi interrogado pela autoridade judiciária, o corréu
WENDER RIBEIRO PEREIRA
é categórico ao imputar à recorrente
GLEYCIELLE
a autoria pelas agressões perpetradas na menor.

Deveras, na etapa extrajudicial,
WENDER
asseverou que convivia em união estável com
GLEYCIELLE
fazia cerca de sete meses e que ela possui uma filha, de dez meses de idade, oriunda de um relacionamento anterior, ressaltando que, cerca de três meses antes dos fatos,
ela passou a agredir a criança de maneira maldosa, como forma de descontar a própria raiva, com socos, tapas e puxões, sempre sem dó, apenas porque a criança chorava
.

A propósito, colho os trechos pertinentes do interrogatório extrajudicial de
WENDER
,
in verbis
:

“(...) mantém uma união estável com a pessoa de GLEYCIELLE DUARTE SILVA cerca de de uns sete(7) meses, que ela tem uma filha de dez(10) meses, fruto do seu antigo relacionamento, perguntado como era o relacionamento de mãe e filha, responde que
GLEICYELLE, tinha pelo vício o álcool, que tinha dias que ela era amorosa com a filha e
dias de muita maldade com a criança
, que
cerca de uns três(3) meses atrás a esta data corrente,
GLEICYELLE começou a agredir a filha que era maldosa, que do nada, descontava sua raiva nela, que batia (agredia)com socos, tapas e puxões, que não tinha dó da menina, pelos simples fato da bebê apenas chorar, esse era o motivo das tais agressões
,
perguntado se alguém intervia, a fim de socorrer a menina das agressões, responde que não, que se ele ou sua mãe intervisse, ela lhe agredia também, que ao dar o início as agressões, o autuado so olhava de longe. que temia ser agredido, por isso não socorria a criança, que perguntado se agrediu ao menos castigou alguma vez a bebê, responde que não(nunca), que essa parte quem cuidava era ela, ‘Não é filha minha, não podia fazer nada’; (...)”
. (ID 160255711) – Destaquei.

Em juízo
,
WENDER
ratificou
suas declarações extrajudiciais, complementando que já presenciou outras oportunidades em que a corré agrediu maldosamente a vítima, porém, que, na data do fato (
27/11/2021
),
ele sequer se encontrava na residência
. Disse ainda que
a sua avó (mãe de criação) presenciou as sevícias praticadas por GLEYCIELLE contra a menina
, e acrescentou que
GLEYCIELLE
tinha como hábito se alcoolizar e ofender a integridade corporal da filha
como maneira de descontar sua raiva
.

Nos exatos termos colocados por
WENDER
em juízo,
in verbis:

“Nesse dia, ela estava sozinha com a criança. Sozinha com a criança.
Eu saí para a rua. Aí eu voltei e ela estava discutindo mais a minha mãe.

Aí ela, para descontar a raiva dela, ela quer descontar na criança. E ela bebe, ela não segura a onda da cachaça dela e ela quer descontar na criança
, quer avançar nos outros, quer bater em todo mundo. Ela é desse jeitinho.
Não foi uma nem duas vezes não que eu já vi ela batendo nessa menina, não
.

Ela que estava com a criança no dia
.
Ela que agrediu que a criança
. (...). Isso. Ela estava discutindo com a minha mãe.
Aí,
para descontar a raiva dela, ela desconta na criança
.
(...). Nenhum dos filhos dela fica com ela, por causa que
ela só maltrata os filhos dela
. (...).
Foi a GLEYCIELLE que cometeu a agressão na criança
.
No momento, eu não estava em casa
.
Eu já vi ela batendo na criança, mas nesse dia eu não vi não
(...).
Ela gritava, tudo para ela é gritar. Ela não sabe conversar, ela não sabe falar nada.
O negócio dela é gritar e bater
. (...).
Descontando a raiva dela nos outros,
descontando nas crianças dela
. (...). Sim,
duas vezes eu presenciei ela batendo nessa criança
.
No dia lá do hospital (...) minha avó que estava lá, que eu chamo ela de mãe
. Ela estava mais minha vó, elas estavam discutindo as duas, hora que eu cheguei.
Sim,
minha vó presenciou ela batendo na criança
. (...).
Não estava em casa, no momento em que ela bateu na criança, que ela deixou a criança daquele jeito, eu não estava em casa. Eu estava para a rua
.
É que eu mexia com umas coisas erradas aí, senhor. Eu vendia drogas, senhor
. Estou aqui pagamento pelos meus erros. (...). Aí que
eu vi como é que a menina estava que eu fui falar que era para levar a criança no hospital
. Foi ela mesmo que saiu com essas ideias aí, que a criança estava
[caiu da motoca]
. Mentindo para mim”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 160252925 e ID 160252926) – Destaquei.

Não bastasse, tem-se ainda que o interrogatório judicial do corréu
WENDER
e os testemunhos colhidos durante a fase instrutória estão em consonância com o depoimento prestado, ainda na fase inquisitiva, pela testemunha
Marinete Félix da Silva
.

Deveras, embora
Marinete
nada tenha esclarecido acerca do crime praticado contra a vítima
L. G. S.
, ela relatou à autoridade policial que manteve um relacionamento afetivo com o pai da apelante
GLEYCIELLE
, quando este ainda era vivo, e que, neste contexto, chegou a residir com a ora recorrente enquanto ela ainda mantinha a guarda de seus dois primeiros filhos
Arthur David
e
João Miguel
, sendo que, durante o tempo de convivência,
pôde presenciar cenas assustadoras na relação entre mãe e filhos
, o que fez com que vizinhos e a própria
Marinete
“denunciassem” a ré ao Conselho Tutelar à época.

A propósito:

“(...)
quando ela permaneceu em sua residência pode perceber que era uma pessoa muito maldosa com os filhos, que ARTHUR DAVID não gostava da mãe, que ela agredia o menino, que não gostava do filho, que chegou o ponto da declarante denunciar ela, que batia na boca(face)da criança a ponto de cortar a boca dele, que levava a criança para dentro do banheiro e socava nas costas dele
, que
por não aguentar mais aquela situação a declarante procurou o Orgão de conselho tutelar e denunciou GLEICYELLE, e também denunciou para o pai de ARTHUR DAVID, que por fim tomou o filho dela
, depois desse fato GLEICYELLE dado a luz de JOÃO MIGUEL foi morar com o pai dela (...) que
chegou até perder a guarda do filho JOÃO MIGUEL, devidos os maus tratos, que os vizinhos e a própria tia denunciava pelos maus tratos com os filhos dela
, que por fim foi morar com este namorado dela, que ela era usuária de drogas, que
por conhecer a pessoa que é não tem dúvidas de que ela agredia a filha, porquê fazia a mesma coisa com os filhos dela
”
. (ID 160255710).

Não obstante
Marinete
tenha alterado o seu relato
em juízo
, passando a sustentar que jamais presenciou atos de crueldade por parte da recorrente contra os filhos, ainda assim, é possível atribuir às suas declarações
extrajudiciais
alguma eficácia probatória, porquanto estas vão ao encontro e se coadunam com o depoimento dado em audiência instrutória pela testemunha
Ana Karoline Ferreira Moraes Silva
e com o interrogatório judicial do corréu
WENDER RIBEIRO PEREIRA
.

Deveras, como se sabe, havendo provas produzidas
em juízo
capazes de roborar os elementos informativos do inquérito, não é defeso ao julgador utilizar-se também destes últimos para a formação do seu livre convencimento motivado (
ex vi
do AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018).

Em relação à versão da apelante
GLEYCIELLE
, esta nega a prática delitiva. No entanto, diante do restante do arcabouço probatório e das incongruências internas do próprio relato da acusada,
sua narrativa
não
convence
.

Com efeito,
em juízo
, a apelante

GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
contextualizou que convivia com o corréu
WENDER
e que, à época do fato, morava com ele fazia cerca de seis meses.

Sobre o fato narrado na denúncia propriamente dito, a acusada aduziu que, na data fatídica, sua filha
L. G. S.
passou o dia todo sob os cuidados do corréu
WENDER
e que este, em determinado momento, chamou
GLEYCIELLE
, dizendo a ela que a criança havia caído da motoquinha, sendo que, após averiguar a situação da vítima e a extensão de seus ferimentos,
não acreditou que as lesões foram causadas pela simples queda da menina
, razão pela qual perguntou a
WENDER
se ele havia agredido a criança e ele respondeu afirmativamente.

Porém,
na delegacia
, a acusada disse que o fato ocorreu de maneira totalmente diversa e declarou que, na data, estava com a vítima e com um outro filho, sendo,
em um momento de descuido (quando a ré foi checar o outro filho), a ofendida caiu de um triciclo e se machucou
, tendo a interrogada inclusive sustentado à autoridade policial que as lesões provinham desta queda e esclarecido que
o seu companheiro WENDER sequer viu o acidente
.

Tais inconsistências entre as versões da ré mitigam sobremaneira a credibilidade do seu relato judicial, mesmo porque, não se descura que
WENDER
manteve a mesma versão em ambas as fases processuais e, em juízo, acrescentou ainda que foi a increpada
GLEYCIELLE
quem teve a ideia de dizer que a criança caiu da motoca e que ela chegou a mentir também para ele quanto a isso.

Ademais, a testemunha
Ana Karoline Ferreira Moraes Silva
esclareceu em juízo que, na data, a apelante alegava tanto à equipe médica quanto à conselheira tutelar que os machucados da vítima provinham da queda da moto brinquedo, o que é corroborado pelos documentos hospitalares carreados ao caderno processual.

Significa dizer que não é razoável acreditar que uma mãe, verdadeiramente preocupada com o bem-estar da filha, desejando a prestação do atendimento médico mais eficaz à criança e visando à proteção e segurança da menor,
mesmo sabendo que os seus ferimentos não provinham de uma simples queda e sim de violência física
[tal qual ela sustenta em juízo], insistiria em manter a mesma mentira a diversos profissionais da saúde, aos membros do Conselho Tutelar e ao delegado da Polícia Civil.

Deste modo, a
negativa de autoria
da apelante
GLEYCIELLE
e

a sua tentativa de imputar a execução das agressões ao corréu [que foi denunciado e condenado justamente por sua
omissão
], a meu ver, não passam de um
malsucedido
esforço para se eximir de responsabilização criminal.

Diante deste cenário probatório, não me deparo com qualquer dúvida de que, na data fatídica, a apelante
GLEYCIELLE
, mediante violência física e agressões,

praticou contra a sua filha
L. G. S.
o delito de tortura-castigo que ocasionou as lesões corporais de natureza grave na criança.

Nesse sentido orienta a jurisprudência deste e.
TJMT
:

“Não obstante a negativa firmada pelos acusados, a autoria dos crimes está suficientemente demonstrada
, notadamente, pelos depoimentos das testemunhas, dos policiais condutores, bem como do laudo pericial, colacionado com fotografias, que demostram as sevícias sofridas ordinariamente pelos infantes.
Comprovada a prática de atos capazes de gerar intenso sofrimento físico e mental às crianças em tenra idade – submetidas à guarda e vigilância de quem tem o dever de proteger e cuidar – está configurado o crime de tortura
”
.
(N.U 0008918-08.2017.8.11.0004, Ap. 14594/2018, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/04/2018, Publicado no DJE 05/04/2018) – Destaquei.

Por outro lado, no que concerne ao recorrente
WENDER

RIBEIRO PEREIRA
, as provas arrecadadas em juízo
não foram suficientes para me incutir a certeza
necessária e imprescindível para afastar a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente assegurada.

Deveras, é certo que, à época dos fatos, o apelante mantinha relacionamento afetivo com a mãe da vítima
L. G. S.
e que, portanto, embora não detivesse a guarda formal e legal da ofendida,
era o padrasto de fato da infante
, inclusive coabitando e residindo no mesmo domicílio, de modo que, tratando-se de um bebê com tenros 10 (dez) meses de vida, não há dúvida de que
o recorrente possuía em relação à criança um dever e uma obrigação de cuidado, proteção e vigilância
, portanto, ocupava a posição de agente garantidor (
garante
).

Assim sendo, em um plano hipotético, é possível que a sua omissão seja penalmente relevante, pois, conquanto não tivesse um dever
legal
para com a vítima e não tenha causado, com o seu comportamento anterior, o risco da ocorrência do resultado, certamente que, ao engajar em união estável com mãe de um bebê de 10 (dez) meses de idade e trazê-los para morar consigo em sua casa,
ele também se tornou responsável pela criança e

assumiu a responsabilidade de impedir o resultado
, nos termos do
art. 13, §2.º, alínea
b
, Código Penal
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“Art. 13
- (...)
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia
e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a)

tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b)

de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado
;

c)

com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”
.

Nesse sentido, há precedente do e.
STJ
,
mutatis mutandis
:

“
2. Muito embora uma irmã mais velha não possa ser enquadrada na alínea ‘a’ do art. 13, §2, do CP, pois o mero parentesco não torna penalmente responsável um irmão para com o outro, caso caracterizada situação fática de assunção da figura do ‘garantidor’ pela irmã, nos termos previstos nas duas alíneas seguintes do referido artigo (‘b’ e ‘c’), não há falar em atipicidade de sua conduta
. (...)”
. (HC n. 603.195/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 16/10/2020)

No entanto, embora
devesse

agir para impedir o resultado danoso à vítima, sua enteada, as provas dos autos deixam margem para sérias dúvidas se, na data do fato, o réu
WENDER

podia

fazê-lo.

Aqui, impõe-se esclarecer que o Ministério Público inicialmente denunciou os apelantes pela prática do crime de tortura-castigo contra a vítima
em continuidade delitiva
, porém, ao prolatar o édito condenatório,
o juízo
a quo
refutou o crime continuado
, deixando de aplicar a referida majorante genérica na dosimetria das penas e consignando, na sentença, que a denúncia não individualizou as demais condutas em continuidade, apenas o crime de tortura-castigo ocorrido no fatídico dia
27/11/2021
,
in verbis
:

“A
alegação de falta de individualização das condutas, entendo que razão assiste a defesa
, eis que
os fatos ora apurados devem estar contidos na exordial, ao passo que outras eventuais condutas devem ser apuradas em autos apartados
,
o que se tem nos autos são meras possibilidades que não se transforam em provas”
. (Trecho da sentença condenatória – ID 160253540 - Pág. 8).

Outrossim, frise-se que o Ministério Público não recorreu e que
os recursos em análise consistem em insurgências exclusivas da defesa
, de modo que, não tendo o juízo
a quo
acolhido na sentença a tese acusatória de
condutas criminosas continuadas
, mostra-se defeso a esta instância
ad quem
estender o âmbito de abrangência da condenação a fatos outros que não o delito de tortura-castigo praticado contra a vítima
L. G. S.
na data delimitada na denúncia, sob pena de ofensa ao
princípio que veda a
reformatio in pejus
.

Portanto, não obstante o próprio apelante
WENDER
admita que, pelo menos em duas situações pretéritas, presenciou a corré
GLEYCIELLE
agredir a vítima e que ele não agiu para protegê-la, e conquanto os documentos médicos encartados ao inquérito atestem que, ao ser atendida, a criança apresentava
“hematomas com vários períodos de evolução”
, importa ressaltar que
os réus foram efetivamente condenados em primeira instância pelo fato único que, segundo a denúncia, ocorreu em
27/11/2021
.

Assentadas essas premissas, resta inarredável reconhecer a manifesta
anemia e escassez de provas judicializadas
capazes de demonstrar que o réu
WENDER
estivesse presente na residência no momento do fato ocorrido
27/11/2021
e que, portanto, teria se omitido diante das agressões perpetradas por
GLEYCIELLE
contra a vítima e deixado de impedir o resultado lesivo (art. 13, §2.º, CP).

Com efeito, o único elemento arrecadado, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicando que o acusado estava na residência por ocasião do crime é o interrogatório judicial da própria
GLEYCIELLE
, que, como dito, carece de credibilidade, na medida em que ela apenas sustenta a assertiva para imputar ao próprio
WENDER
a execução das sevícias contra o bebê e, com isso, obnubilar sua própria autoria pelas agressões.

Por outro lado,
WENDER
é categórico ao afirmar que não se encontrava na residência no momento do fato e que, quando chegou em casa, a vítima já havia sido espancada pela mãe, sendo que nenhuma das testemunhas ouvidas em juízo [
Genival
,
Marcos Paulo
,
Ana Karoline
e
Marinete
], e tampouco qualquer elemento documental coligido ao feito, é capaz de elidir a sua palavra.

Aliás, a única outra pessoa presente na residência e que teria inclusive visto as sevícias praticadas pela corré
GLEYCIELLE
contra a vítima, consistia na avó (mãe de criação de
WENDER
),
Mirian

Ribeiro da Silva
, a qual
não foi localizada para ser ouvida em juízo
, tendo as partes
desistido de sua oitiva judicial
(ID 160252919 e ID 160252984). Na delegacia, sobre a data fatídica,
Mirian
disse apenas que
GLEYCIELLE
estava alcoolizada quando levou a menina ao hospital e nada mencionou sobre a presença de
WENDER
em casa no momento do fato (ID 160255709).

Some-se a isso o fato de que, ao contrário da corré
GLEYCIELLE
,
WENDER não foi detido em flagrante delito na data do crime
(ID 160255707 - pág. 1), e só foi conduzido à delegacia para prestar esclarecimentos sobre o fato
sub judice
quatro dias após a ocorrência (ID 160255711), depois de ser preso em flagrante por fato diverso [tráfico de drogas – APFD 1003340-82.2021.8.11.0044].

Ademais, o próprio
álibi invocado pelo recorrente não é totalmente desprovido de verossimilhança
, já que alega que não estava em casa porque estava na rua traficando drogas [
“Eu estava para a rua. É que eu mexia com umas coisas erradas aí, senhor. Eu vendia drogas, senhor”
] e, poucos dias após o delito
sub judice
, de fato, ele veio a ser preso e autuado pelo crime de narcotráfico.

Tais peculiaridades, analisadas de maneira sistemática e concatenada, plantam
dúvida insuperável quanto à sua presença física na cena do crime por ocasião do delito
e, por conseguinte,
mitigam a proposição acusatória deduzida na denúncia, de que ele incorreu em omissão imprópria porque
podia
agir para impedir o resultado
.

Ao tratar do alcance da expressão
“podia agir”
, contida no
art. 13, §2.º, do Código Penal
,
Guilherme Nucci
leciona:

“20. Alcance da expressão ‘podia agir’:

significa que o agente, fisicamente impossibilitado de atuar, não responde pelo delito, ainda que tivesse o dever de agir
. Assim, se o vigilante presencia um furto, mas não tem tempo de impedir o resultado porque sofre um desmaio, não será responsabilizado pelo evento”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 100) – Destaquei.

É também o entendimento jurisprudencial pátrio:

“
Os delitos omissivos impróprios exigem a demonstração da capacidade de ação dos omitentes, em especial, da real possibilidade de evitarem a lesão ao bem jurídico tutelado
, bem como, a indicação da ação concreta que era esperada e não se verificou, inadmissível a presunção de que as mães sempre podem evitar ações lesivas de seus filhos”
. (TJ-MG - APR: 10342050561758001 Ituiutaba, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 09/09/2008, Câmaras Criminais Isoladas / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/09/2008) – Grifei.

Aqui, consigno não ignorar a elevada reprovabilidade moral e social do comportamento adotado pelo apelante
WENDER
ao longo de seu período enquanto padrasto da pequena
L. G. S.
, pois ele próprio admite, inclusive em juízo, que, em outras situações pretéritas, chegou a presenciar os maus-tratos e agressões físicas praticadas pela mãe contra a menina e não agiu para impedir.

Porém, é necessário repisar que a sentença condenou os réus unicamente pelo fato ocorrido em
27/11/2021
e não pelas condutas continuadas, de modo que, à míngua de qualquer prova segura e judicialmente produzida e capaz de atestar que o acusado sequer estivesse fisicamente presente na residência no momento do crime praticado por
GLEYCIELLE
na referida data, não há como avalizar, com a certeza necessária, a conclusão de que ele
podia
ter evitado o resultado e que
escolheu
deixar de fazê-lo, incorrendo no delito de tortura por omissão.

Isto porque, os princípios que norteiam o Direito Penal exigem que a condenação criminal se respalde em
juízo de certeza
, não em meras ilações e conjecturas, e, a despeito de eventual sensação de injustiça, é o que determina a máxima derivada do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, de acordo o qual, acaso exista a menor dúvida, esta deve ser solvida em favor do acusado.

Com tais considerações,
mantenho o desfecho condenatório
no que concerne à apelante
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
e
dou provimento
ao apelo do recorrente
WENDER RIBEIRO PEREIRA
, a fim de
absolvê-lo
do crime de tortura-castigo, na modalidade omissiva imprópria,
julgando
prejudicados
os demais pedidos contidos em suas razões recursais
.

2.

Do pleito desclassificatório deduzido pela apelante GLEYCIELLE
:

Subsidiariamente, a apelante
GLEYCIELLE
pugna pela desclassificação da conduta para o delito de
maus-tratos (art. 136, CP)
ou, acaso vencida nesta pretensão, para o crime de
lesão corporal no âmbito doméstico (art. 129, §9.º, CP)
.

Os pleitos, contudo,
devem ser desprovidos
.

A respeito do crime de
maus-tratos
, consiste em expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina.

A atenta leitura do tipo penal revela que
a qualidade específica exigida do sujeito ativo no crime de
tortura-castigo
, isto é, que o agente possua uma relação pré-existente de guarda ou autoridade sobre a vítima, é inegavelmente semelhante à qualidade específica do autor do crime de
maus-tratos
, assemelhando-se os tipos penais ainda, a depender do caso concreto, no que refere a outras elementares previstas nas respectivas redações, a exemplo da
submissão da vítima a intenso sofrimento físico e mental
[
tortura-castigo
] e da
exposição da vítima a perigo de vida ou saúde, mediante privação de alimentação ou cuidados indispensáveis, trabalhos excessivos ou inadequados ou abuso dos meios de correção ou disciplina
[
maus-tratos
].

Deveras,
a
diferença
nodal entre os crimes de
tortura-castigo
e de
maus-tratos
diz respeito ao
elemento subjetivo
, isto é, à
intenção do agente
, na medida em que, no primeiro delito, a intenção do infrator se volta ao
puro e simples
castigo pessoal
da vítima, motivado por vil sadismo e pela mera vontade de vê-la sofrer
, ao passo que, na segunda infração, a intenção do criminoso repousa na
finalidade educativa e instrutória, revestindo-se a conduta de
animus corrigendi
ou
disciplinandi
.

É o entendimento do e.
Superior Tribunal de Justiça
:

“
III. Enquanto na hipótese de maus-tratos, a finalidade da conduta é a repreensão de uma indisciplina, na tortura, o propósito é causar o padecimento da vítima. IV.
Para a configuração da segunda figura do crime de tortura é indispensável a prova cabal da intenção deliberada de causar o sofrimento físico ou moral, desvinculada do objetivo de educação
”.
(REsp n. 610.395/SC, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 25/5/2004, DJ de 2/8/2004, p. 544).

No mesmo sentido é a lição de
DELMANTO
:

“
Confronto com o crime de maus-tratos
(CP, art. 136):
Se o agente não tem o dolo de causar sofrimento intenso na vítima, mas sim de educar, ensinar, tratar ou custodiar, poderá haver a configuração do crime de maus-tratos
, punido mais levemente, pelo Código Penal”.
(DELMANTO, Roberto; JUNIOR, Roberto Delmanto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2018, p. 506) – Grifei.

Idêntico é o escólio de
NUCCI
, ao tratar do
elemento subjetivo no crime de tortura-castigo
:

“Elemento subjetivo:
é o dolo, possuindo elemento subjetivo do tipo específico, que
é o de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Note-se que não se trata de submeter alguém a uma situação de mero maltrato, mas, sim, ir além disso, atingindo uma forma de ferir com prazer
ou outro sentimento igualmente reles para o contexto. Não existe a forma culposa”.
(NUCCI, Guilherme de Souza. – Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – vol. 2 – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 709) – Destaquei.

Nesse contexto, diante da impossibilidade de se reconstituir materialmente circunstância atinente ao âmbito puramente intelectual e epistêmico, bem assim de se adentrar na mente do autor no momento do fato para se aferir o seu intento delitivo,
o elemento subjetivo do crime deve ser extraído a partir das circunstâncias já conhecidas e comprovadas nos autos que levem a concluir pelo dolo na conduta
, a exemplo das idiossincrasias que cingiram o modo de execução e das peculiaridades que envolveram o comportamento do agente.

A respeito do tema,
Eugênio Pacelli
ensina,
in verbis
::

“
E isso ocorre porque a matéria localiza-se no mundo das intenções, em que não é possível uma abordagem mais segura.
Por isso a prova do dolo (também chamado de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) são aferidas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece
.

É a via da racionalidade
.
Assim,
quem desfere três tiros na direção de alguém, em regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o resultado morte
”.
(PACELLI, Eugênio. Curso de Processo penal. – 24 ed. – São Paulo: Atlas, 2020, p. 257) – Grifei.

No mesmo sentido orienta a jurisprudência do e.
STJ
:

“
O Tribunal a quo concluiu pela existência do dolo do agente diante das circunstâncias fáticas constantes dos autos.
Com efeito,

diante da impossibilidade de adentrar-se no ânimo do agente, o dolo ou a culpa devem ser extraídos de elementos externos
,
cabendo a cada uma das partes comprovar o alegado, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, não se identificando nesse procedimento a inversão do ônus da prova”.
(HC 374.013/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 31/10/2018) – Destaquei.

In casu
, as provas dos autos atestam que a recorrente
GLEYCIELLE
tinha como hábito tratar os próprios filhos de maneira
“maldosa”
e que inclusive não detinha mais a guarda de dois deles.

Quanto ao fatídico dia
27/11/2021
, não há como acolher a tese de que, ao agredir fisicamente a vítima, a ré visava meramente corrigi-la, educá-la ou discipliná-la, notadamente porque a
miríade de lesões corporais causadas à ofendida,
um bebê com tenros 10 (dez) meses de vida
, não condiz nem tampouco se harmoniza com o simples
animus corrigendi
ou
disciplinandi
.

Pelo contrário, ao ser examinada pelo médico na data do fato, a vítima apresentava
escoriações
na
narina
,
lábios
e
face
;
diversos
hematomas

em
várias regiões do corpo
, como
nádegas
,
tronco
e
coxas
; além de
traumatismo crânio encefálico
moderado;
fratura dos arcos costais
(costelas);
fraturas de rádio e ulna direita
(ossos do braço);
contusão pulmonar
; e
politraumatismo
, o que traduz uma certeza de que, ao infligir tais chagas à menina,
a acusada intencionava verdadeiramente submetê-la a intenso sofrimento físico, como forma de lhe aplicar castigo pessoal
.

Aliás, ao ser
interrogado em ambas as fases processuais
, o corréu
WENDER
, companheiro da apelante, foi expresso ao aduzir que esta agredia a vítima
L. G. S.
para
descontar a própria raiva quando bebia, simplesmente porque o bebê chorava
.

Assim sendo, descabe cogitar,
in casu
, ocorrência de mero abuso dos meios de correção, pois, reitere-se, a vítima era um bebê de 10 (dez) meses e, como tal, tende a chorar naturalmente.

O que se verifica, na hipótese, é a efetiva vontade da ré em castigar a menina e, uma vez constatada a presença do elemento subjetivo e de todas as demais elementares do art. 1.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997, tampouco cabe desclassificar a conduta para mera lesão corporal no âmbito doméstico,
sob pena de ofensa ao princípio da especialidade
, mesmo porque, é desarrazoado crer que lesões de tamanha monta, infligidas sobre uma criança sem nem 01 (um) ano completo, não lhe causaram perigo de vida ou que poderiam ser classificadas como leves.

Mantém-se, pois, a classificação típico-jurídica atribuída à conduta da apelante
GLEYCIELLE
.

3.

Da reforma da dosimetria da pena pretendida pela apelante
GLEYCIELLE
:

Por fim, a recorrente
GLEYCIELLE
almeja a reforma da dosimetria da pena, especificamente vindica a redução do peso atribuído na sentença à
agravante
do art. 61, inc. II, alínea
e
, do Código Penal
e à majorante
do art. 1.º, §4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997, a fim de que
ambas incidam na fração de
1/6 (um sexto)
.

Neste ponto,
parcial razão
assiste à i. defesa.

Com relação à circunstância agravante, como é cediço,
ao revés do que ocorre com as causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição de pena, a Lei Penal não balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido na segunda fase da dosimetria em função da incidência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Por este motivo, e c
om o fito de evitar arbitrariedades e conter o espaço de variação antes irrestrito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores sedimentou-se segundo o entendimento de que,
em respeito à hierarquia existente entre as etapas do sistema trifásico (art. 68 do CP),
não se pode dar às circunstâncias agravantes e atenuantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumento e de diminuição, as quais variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), de modo que
se utiliza o limite mínimo de 1/6 (um sexto) das majorantes e minorantes

como

a fração ideal para as agravantes e atenuantes
.

Isso não significa dizer, contudo, que a fração paradigma se trata do único
quantum
a ser aplicado na segunda etapa do cálculo dosimétrico,
podendo o julgador, no exercício de sua discricionariedade, eleger outro patamar que melhor guarde relação com o caso concreto
,
desde que mediante motivação idônea
, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

A propósito do tema, colho o judicioso precedente do
STJ
:

“5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
‘deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado’
”
(AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022) – Grifei.

In casu
, após fixar a pena-base da recorrente em 04 (quatro) anos de reclusão, o juízo
a quo
agravou a reprimenda em
01 (um) ano
– equivalente a
1/4 (um quarto) da sanção básica
– em virtude da incidência da circunstância
do art. 61, inc. II, alínea
e
, do Código Penal
,
sem, contudo, aventar qualquer fundamentação que fosse para recrudescer a pena em
quantum
superior ao patamar de 1/6 (um sexto)
.

Portanto, utilizando a fração de 1/6 (um sexto) decorrente da presença da agravante, reduzo o
quantum
aumentado na segunda fase dosimétrica, e estabeleço a
sanção provisória em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Na terceira fase da dosimetria,
o pleito defensivo

também deve ser parcialmente acolhido
.

Isto porque, em razão da
causa de aumento insculpida no
art. 1.º, §4.º, inc. II, da Lei n.º 9.455/1997
, o juízo
a quo
exacerbou a pena em
1/2 (metade)
. No entanto,
o limite máximo previsto para a majorante em questão
, por força do próprio imperativo legal,
é de 1/3 (um terço)
:

“§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto
até um terço
:
(...)

II – se o crime é cometido contra criança
, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos”
.

Portanto, neste aspecto, a sentença comporta retificação, porém, não para o índice mínimo de 1/6 (um sexto), tal qual pretende a i. defesa.

Com efeito, a fundamentação lançada no édito recorrido, isto é, a
tenra idade da vítima, justifica o aumento no
patamar máximo de 1/3 (um terço)
.

Deveras, para efeitos legais, considera-se criança a pessoa de até 12 (doze) anos de idade incompletos, de modo que, tendo o crime sido cometido contra um bebê com tenros 10 (dez) meses de vida, certamente que a presença da majorante,
in casu
, extrapolou o grau de reprovabilidade que já lhe era inerente, impondo-se assim o aumento mais gravoso por ela previsto.

Assim, na terceira fase da dosimetria, elevou a reprimenda em 1/3 (um terço) e fixo a pena final e definitiva da apelante
GLEYCIELLE
em
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto,
conheço
dos recursos de apelação criminal interpostos por
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
e
WENDER RIBEIRO PEREIRA
, para
REJEITAR

as preliminares
arguidas pelo segundo.

No mérito
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
WENDER RIBEIRO PEREIRA
, a fim de
absolvê-lo
do crime de tortura-castigo, na modalidade omissiva imprópria (art. 13, §2.º, CP), por falta de provas (art. 386, VII, CPP),
julgando
prejudicados
os demais pedidos contidos em suas razões recursais
, inclusive o pleito de arbitramento de honorários ao advogado dativo, que já foram fixados na sentença (ID 160253540 - Pág. 11) e devem abranger o patrocínio da causa até a decisão final, inclusive nas instâncias superiores, se for o caso (
ex vi
do
art. 305, inc. I e art. 1.12.6, inc. I, da CNGC – Foro Judicial e art. 6.º, inc. I, do Provimento n.º 09/2007-CGJ).

Ademais,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
GLEYCIELLE DUARTE DA SILVA
, tão somente para reajustar a pena que lhe foi imposta, para
06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Mantém-se inalterada, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da ação penal n.º 1003443-89.2021.8.11.0044.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR DIVERGENTE (DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA)

Acompanho em parte o relator, com exceção do ponto referente aos honorários advocatícios devidos ao dativo nomeado pelo juízo da origem, na medida em que em relação ao pedido de fixação de honorários suplementares, isto é, aqueles decorrentes especificamente da atuação do dativo após a sentença que,
in casu
, seriam oriundos da apresentação das razões recursais, impõe-se consignar que este relator já decidiu outrora pela impossibilidade de se conceder tal pleito, por entender que a verba honorária arbitrada pelo judicante da primeira instância incluía a remuneração devida ao defensor dativo pela sua eventual atuação nas instâncias superiores, segundo as disposições contidas no já
revogado
art. 305, caput e inciso I, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça – Foro Judicial (N.U 0000538-35.2008.8.11.0093, Terceira Câmara Criminal, Publicado no DJE 07/02/2020), regra atualmente reproduzida no art. 89 do Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Foro Judicial.

Aliás, veja a redação dos referidos dispositivos:

Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Foro Judicial

Art. 89. Constituem obrigações fundamentais para a percepção da remuneração instituída:

I
- patrocinar a causa do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos técnico-profissionais, até decisão final, inclusive de instâncias superiores, se for o caso;

II - não receber do beneficiário qualquer remuneração a título de honorários profissionais.

Negritamos

Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça – Foro Judicial (revogada)

Art. 305. Constituem-se obrigações fundamentais para a percepção da remuneração

instituída:

I
-
patrocinar a causa do beneficiário com zelo e diligência, usando de todos os recursos

técnico-profissionais, até decisão final, inclusive de instâncias superiores, se for o caso
;

II - não receber do beneficiário qualquer remuneração a título de honorários

profissionais.

Destacamos

Entretanto, a interpretação anteriormente adotada por este magistrado não mais se justifica após o julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.656.322/SC e 1.665.033/SC que redundaram na fixação das teses do
Tema n. 984 do Superior Tribunal de Justiça
, pois nesses julgamentos especificamente dirigidos à resolução da questão da fixação de honorários para advogados dativos nos
processos criminais
, ficou explícita a necessidade de observância das regras previstas no art. 85 do Código de Processo Civil, na medida em que esse dispositivo legal trata a temática de forma mais abrangente, como se vê do item 12 da ementa do Recurso Especial n. 1.656.322/SC:

[...] 12.
Na mesma linha se encontram as
diretrizes preconizadas pelo Código de Processo Civil (art. 85, §§ 2º e 6º, do CPC), que, ao tratar de forma mais abrangente os honorários
, prestigia o direito do advogado de receber a devida remuneração pelos serviços prestados no processo
, sempre com apoio nas nuances de cada caso e no trabalho desempenhado pelo profissional.
As balizas para o estabelecimento dos honorários podem ser extraídas do parágrafo segundo, o qual estabelece que caberá ao próprio juiz da demanda fixar a verba honorária, em atenção a todos os aspectos que envolveram a demanda
. O parágrafo oitavo ainda preconiza que, "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º". [...]
.
Destacamos

E das disposições do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, extrai-se que o tribunal aumentará os honorários fixados na sentença, na medida em que o valor nela fixado não poderia abranger um trabalho adicional futuro do advogado dativo advindo de recurso interposto contra essa decisão terminativa, tampouco o sentenciante poderia avaliar a qualidade de uma peça que sequer existe na ocasião em que arbitra os honorários pela atuação do causídico no processo de conhecimento.

Para melhor elucidar as assertivas postas no parágrafo anterior, eis o teor do aludido preceito normativo:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 11.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal
, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.
Destacamos

Nesse contexto, é forçoso concluir que a exegese desse dispositivo do Código de Processo Civil, aliada à nova orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão do arbitramento de honorários do advogado dativo no processo penal, sobrepõe-se à interpretação que antes este relator conferia às normas de cunho meramente administrativo deste Tribunal compiladas, hoje, no Código de Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Foro Judicial, de modo que, adotando novo posicionamento jurídico sobre a matéria, verifica-se que o trabalho executado pelo dativo em sede recursal deve ser avaliado no âmbito desta Corte que, por seus integrantes, fixará novo montante a título de honorários advocatícios que englobe a remuneração do exercício da função dativa também em segundo grau de jurisdição.

No caso sob apreciação, insta registar que, neste recurso de apelação, o defensor dativo apresentou tese semelhante à versada em sede de memoriais finais, por consequência, pela interposição do recurso de apelação em favor do apelante, embora a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Estado de Mato Grosso preveja um valor mínimo de 5 URHs para a interposição do apelo (itens 24 e 24.1 da Tabela XIX), com base na fundamentação acima apresentada, arbitro ao defensor dativo os honorários complementares em
3 (três) URHs
, que equivalem a R$ 3.568,44 (três mil quinhentos e sessenta e oito reais e quarenta e quatro centavos), quantia que também leva em consideração as diretrizes de menor onerosidade possível aos cofres públicos, economicidade e equilíbrio das contas públicas preconizadas no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1656322/SC, assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO INDICADO PARA ATUAR EM PROCESSO PENAL.
SUPERAÇÃO JURISPRUDENCIAL (OVERRULING). NECESSIDADE.VALORES PREVISTOS NA TABELA DA OAB. CRITÉRIOS PARA PRODUÇÃO DAS TABELAS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 22, § 1º E 2º, DO ESTATUTO CONSENTÂNEA COM AS CARACTERÍSTICAS DA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO
.INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA TABELA PRODUZIDA PELAS SECCIONAIS.TESES FIXADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]2. O entendimento da Terceira Seção do STJ sobre
a
fixação dos honorários de defensor dativo demanda uma nova compreensão
– a exemplo do que já ocorre nas duas outras Seções da Corte –, sobretudo para que se possa imprimir consistência e racionalidade sistêmica ao ordenamento, fincadas na relevante necessidade de definição de
critérios mais isonômicos e razoáveis de fixação doshonorários
, os quais, fundamentais para dar concretude ao acesso detodos à justiça e para conferir dignidade ao exercício da Advocacia,
devem buscar a menor onerosidade possível aos cofres públicos
.
3. Se a
prestação de serviços públicos em geral
depende da transferência de recursos obtidos da sociedade, é impositivo que tal captação se submeta a uma gestão orçamentária específica de gastos, que
deverá ser orientada, sobretudo, pelos próprios princípios administrativos limitativos (entre os quais a
economicidade e do equilíbrio das contas
)
.
4. Há que se
compatibilizar o postulado constitucional de universalização do acesso ao Judiciário
, previsto no art. 5º, LXXIV –precipuamente quando o patrocínio do hipossuficiente é feito pela
Defensoria Pública
(art. 134 da CF) – com as hipóteses em que
aprópria deficiência estrutural dessa instituição
obriga o Estado a socorrer-se de defensores dativos, situação em que ainda há
prevalência do interesse público, isto é, do bem comum que se sobrepõe ao individual
.
5. A inexistência de critérios para a produção das tabelas fornecidas pelas diversas entidades representativas da OAB das unidades federativas acaba por resultar na fixação de valores díspares pelos mesmos serviços prestados pelo advogado. Além disso, do confronto entre os valores indicados nas tabelas produzidas unilateralmente pela OAB com os subsídios mensais de um Defensor Público do Estadode Santa Catarina, constata-se total descompasso entre aremuneração por um mês de serviços prestados pelo DefensorPúblico e o que perceberia um advogado dativo, por atuaçãoespecífica a um ou outro ato processual.
[...].
(STJ,REsp1656322/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23.10.2019 e publicado no DJede 04.11.2019)
Destacamos

Posto isso, acompanho o relator para
rejeitar
as preliminares arguidas. E, no mérito,
dar parcial provimento
ao recurso de
Gleycielle Duarte da Silva
, para reajustar a pena que lhe foi imposta para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão; bem como para
dar provimento
ao recurso de
Wender Ribeiro Pereira
, para absolvê-lo do crime de tortura-castigo, na modalidade omissiva imprópria (art. 13, § 2º, CP), por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP), julgando prejudicados os demais pedidos contidos em suas razões recursais.

Contudo, em dissonância parcial do relator, arbitro honorários suplementares para o advogado
Fernando Vazel Bispo da Silva
, inscrito na OAB/MT 24.606, no importe de
3 (três) URHs
, que equivalem a
R$ 3.568,44 (três mil quinhentos e sessenta e oito reais e quarenta e quatro centavos)
, determinando a expedição em seu favor de certidão de crédito para recebimento da aludida verba junto ao Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2023