Tribunal: TJMT
Processo: 1004075-03.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-03
Data de publicação: 2023-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004075-03.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[BRAVO LOCACOES DE CACAMBAS LTDA - ME - CNPJ: 07.173.488/0001-06 (AGRAVADO), DANIEL FERNANDES TEIXEIRA - CPF: 618.238.301-10 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICIPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – ISS SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - INCIDÊNCIA DO ISS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA VINCULANTE Nº 31, DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – DECISÃO QUE RATIFICOU A SENTENÇA “A QUO” -RECURSO DESPROVIDO.

1 - No caso dos autos, a questão referente à inconstitucionalidade da cobrança de ISSQN sobre a atividade de locação de bens móveis encontra-se sumulada pelo STF, tendo sido editada a súmula Vinculante nº 31, com a seguinte redação: "É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.".

2 – Agravo Interno desprovido. Decisão mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, em face de decisão monocrática que negou provimento ao recurso de Apelação, ratificando a r. sentença,
que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a requerente e o requerido, referente a ISSQN, incidente sobre locação de bens móveis; para determinar a exclusão da exigibilidade do crédito tributário - ISS sobre locação de bens móveis na quantia de R$15.314,01 (quinze mil trezentos e quatorze reais e um centavo), determinar a repetição do indébito acrescidos de juros a partir da sentença e a correção monetária pelo índice INPC, a partir da data do recolhimento indevido.

Inconformado, pugna pela reforma da decisão, sustentando que as operações de locação apenas fogem do campo de incidência do ISSQN, nos casos em que não há nenhum serviço a elas vinculado, de modo que seja possível considerar a locação como atividade-fim desempenhada pelo locatário. (sic. Id. 141262190)

Assevera que a agravada não logrou êxito em comprovar o desempenho da atividade praticada de pura e simples locação, sendo contrário o que é definido no contrato social.

Aduz que o serviço prestado encontra-se identificado no subitem 7.09, da lista anexa à lei complementar nacional nº 116/2003, e reproduzida na lei complementar municipal nº 043/1997.

Cita diversos julgados em sua tese.

Defende que o presente recurso conhecido e provido, mediante juízo de retratação nos termos acima alinhavados, ou, ainda, caso seja mantida a decisão, requer sejam os autos encaminhados para o devido julgamento perante o Órgão Colegiado competente, a fim de que seja dado provimento ao presente agravo interno.

Sem contrarrazões. (id. nº 144542682)

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

Conforme relatado, Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, em face de decisão monocrática que negou provimento ao recurso de Apelação, ratificando a r. sentença,
que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a requerente e o requerido, referente a ISSQN, incidente sobre locação de bens móveis; para determinar a exclusão da exigibilidade do crédito tributário - ISS sobre locação de bens móveis na quantia de R$15.314,01 (quinze mil trezentos e quatorze reais e um centavo), determinar a repetição do indébito acrescidos de juros a partir da sentença e a correção monetária pelo índice INPC, a partir da data do recolhimento indevido.

Inconformado, pugna pela reforma da decisão sustentando que as operações de locação apenas fogem do campo de incidência do ISSQN, nos casos em que não há nenhum serviço a elas vinculado, de modo que seja possível considerar a locação como atividade-fim desempenhada pelo locatário. (sic. Id. 141262190)

Assevera que a agravada não logrou êxito em comprovar o desempenho da atividade praticada de pura e simples locação, sendo contrário o que é definido no contrato social.

Aduz que o serviço prestado encontra-se identificado no subitem 7.09, da lista anexa à lei complementar nacional nº 116/2003, e reproduzida na lei complementar municipal nº043/1997.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo interno.

Deixo de exercer o juízo de retratação, mantendo a decisão recorrida, razão pela qual submeto a matéria à Turma Julgadora.

Esta Relatora negou provimento de forma monocrática ao recurso, ratificando a r. sentença recorrida, que entendeu pelo disposto na Súmula Vinculante nº 31 do STF, de que “
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN – sobre operações de locação de bens móveis.”,
conforme fundamentação exposta:

“(...)

O recurso não merece provimento.

O feito contém farta documentação comprobatória da atividade empresarial da apelada, qual seja, locação de máquinas, andaimes, máquinas e equipamentos de construção sem operador, sem mão de-obra.

Concernente a atividade desenvolvida pelo requerente, realmente não pertence à lista especificada pela legislação pertinente.

Portanto, acertadamente agiu o Magistrado “a quo”, quando concluiu estar demonstrada a atividade de locação de maquinários exercida pela empresa, não incidindo o ISSQN.

Transcrevo parte da sentença:

“O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN -, encontra previsão legal no artigo 156, III da Constituição Federal, assim estabelece:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).”

A Lei Complementar no. 116/2003 estabelece que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços, que deve configurar uma obrigação de fazer, pois é a prestação que é objeto da incidência tributária.

Sobre operações de locação de bens móveis, como já sedimentado na Súmula Vinculante no. 31 (“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”), como não existe obrigação de fazer, mas sim de dar, não incide o imposto, porque a prestação de serviços pressupõe o empenho de alguém na realização de atividades com conteúdo econômico, inexistente na locação de bem imóvel.

Conforme restou convalidado nos autos, o requerente emitiu equivocadamente, durante o período de março de 2013 a dezembro de 2014, notas fiscais de prestação de serviços destacando e recolhendo o ISSQN, e quando percebeu o erro foi ao setor de ISS junto a Prefeitura Municipal e procedendo conforme orientação, passou e emitir notas fiscais sem o recolhimento do ISS, no entanto, quanto a restituição dos valores foi informada sobre a impossibilidade de restituição pela via administrativa.

Além de tal fato, o Município vem cobrando valores que alega indevido, referente a período em que emitiu notas de modo equivocado destacando o ISSQN, mesmo ciente de que o Requerente não é contribuinte de tal imposto.

Ora, ressumbra dos autos que a atividade do Requerente envolve locação de equipamentos, não abrangida essa modalidade de serviços pelo ISSQN, a teor do que dispõe o enunciado da Súmula Vinculante nº 31 – “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operação de locação de bens móveis.”

Possível aferir também, que no livro fiscal de 2013 e 2014, o Autor realmente destacou o imposto em questão para recolhimento, e a partir de 2015, como se verifica do livro fiscal, consta o registro de ser IMUNE a diversos “serviços” prestados, o que evidencia a ciência do Município da espécie de serviços prestados e que ao menos nessa momento de exame súmario das alegações, leva à conclusão de que merece ser suspensa a exigibilidade das pendências apontadas pelo requerido no valor de R$ 14.470,54.

Assim, forçoso concluir que o requerente não está sujeito à incidência do ISSQN, e, via de consequência, a devida restituição dos valores pagos indevidamente, consoante disposto no art. 165, I, do CTN.

O Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades firmou sua posição no sentido de que na devolução dos tributos indevidamente pagos deverá incidir a correção monetária a contar da data em que o sujeito passivo desembolsou a importância indevidamente, ou seja, desde quando a Fazenda Pública dela passou a dispor sem direito.

A Súmula 162 do STJ, pacificou a questão:

“Súmula 162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

In casu, houve um pagamento espontâneo de tributo indevido, uma vez que a locação de bens móveis, como já demonstrado acima, não constitui fato gerador do ISS.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, nos termos do art. 487, I do CPC, confirmando a tutela alhures deferida, e, em consequência, anulo o débito fiscal (obrigações principal e acessória), bem como declaro a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e a ré para fins de tributação da locação efetuada pela autora.

CONDENO ainda a demandada em restituir o valor R$15.314,01 (quinze mil trezentos e quatorze reais e um centavo), correspondente às importâncias recolhidas indevidamente a título de ISS dos anos de 2013 e 2014, bem como dos valores retidos pelos contratantes das locações, também a título de ISS, com correção monetária, contada à partir do pagamento indevido e juros de 1% contado a partir da presente decisão.

Quanto ao ônus da sucumbência, este se pauta pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes. No caso em tela, infere-se que a parte requerida deu causa ao ajuizamento da presente demanda haja vista a adoção de conduta temerária em celebrar contratos irregulares com seus servidores.

Todavia, consoante redação do art. 3.º da Lei Estadual n.º 7.603/2001, a Fazenda Pública é ISENTA do pagamento de custas e despesas processuais, motivo pelo qual deixo de fixar tal condenação.

No tocante aos honorários advocatícios, CONDENO a parte requerida ao pagamento do valor correspondente a 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido na presente demanda, com fulcro no art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.” (sic Id 71276816)

Desse modo, verifica-se que a sentença não merece censura, a teor do que dispõe a Súmula Vinculante nº 31, do Supremo Tribunal Federal: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN – sobre operações de locação de bens móveis.”

Pelo exposto, com fulcro no art. 932, IV, a, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo na íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Intimem-se.

Transitada em julgado, baixem os autos à Comarca de origem.

Cumpra-se.
(...)” (Id. nº. 134914152)

No caso dos autos, a questão referente à inconstitucionalidade da cobrança de ISSQN sobre a atividade de locação de bens móveis encontra-se sumulada pelo STF, tendo sido editada a súmula Vinculante nº 31, com a redação seguinte redação:

Súmula Vinculante nº 31- "É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.".

No entanto, o próprio STF faz importante ressalva quanto à aplicação da referida Súmula, destacando que a cobrança do tributo é devida se a atividade de locação for associada à prestação de serviço, o que não ficou comprovado pelos documentos anexados aos autos.

Assim, cabia à autoridade fiscal destacar especificamente quais serviços e notas fiscais entende serem passíveis de tributação sob a alegação de prestação complexa de serviço de locação de bem móvel, sendo certo que a mera autuação de serviço não compreendido em tal descrição (como exemplificado) já basta para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo que, genericamente, considerou todos os serviços de locação de bens móveis como tributáveis.

Conclui-se que, em se tratando de notas fiscais relativas à locação de bens móveis, há presunção em favor do contribuinte na medida em que a tributação de tais serviços pelo ISSQN foi reputada inconstitucional, repousando sobre a autoridade fiscal o ônus de comprovar eventual fornecimento conjunto de mão-de-obra especializada. Nesse sentido o julgado:

“AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL – ISSQN sobre serviços relativos à construção civil – Sentença de parcial procedência, com a exclusão, do auto de infração, "das notas fiscais correspondentes aos materiais empregados na construção da obra, locação de bens móveis e serviços prestados por sociedades unipessoais" – Pretensão do Município de incidência do ISSQN sobre serviços de locação de bens móveis, sob argumento de que tratavam, também, do fornecimento de mão-de-obra especializada – Descabimento – Hipótese em que, das notas fiscais autuadas, verifica-se a existência de serviço de locação de bem móvel sem o fornecimento de mão-de-obra, desconstituindo a presunção de legitimidade da autuação – Ônus que cabia à autoridade fiscal e do qual não se desincumbiu – Súmula nº 31 do STF – Pretensão da autora de afastar a cumulação de juros e correção monetária sobre o débito tributário – Descabimento – Hipótese em que, não obstante plenamente possível a cumulação de correção monetária e juros, não restou comprovada a superação do teto da Taxa SELIC para fins de aplicação do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.062 – Sucumbência revisada e distribuída proporcionalmente entre as partes, na esteira de pedido subsidiário do réu – Recurso do Município parcialmente provido e recurso da autora desprovido.
(TJ-SP - APL: 10018096220198260286 SP 1001809-62.2019.8.26.0286, Relator: Mônica Serrano, Data de Julgamento: 06/12/2022, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/12/2022)”

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INCIDÊNCIA DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N.º 31, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ENTRE AS PARTES. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C. Cível - 0005682-37.2019.8.16.0037 - Campina Grande do Sul - Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON - J. 16.03.2022)
(TJ-PR - APL: 00056823720198160037 Campina Grande do Sul 0005682-37.2019.8.16.0037 (Acórdão), Relator: Antonio Renato Strapasson, Data de Julgamento: 16/03/2022, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/03/2022)”

Feitas essas considerações, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/07/2023