Tribunal: TJMT
Processo: 1006595-57.2021.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006595-57.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[POLIMPORT - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 00.436.042/0001-70 (APELADO), EDUARDO HENRIQUE COUTINHO DA SILVA - CPF: 368.520.058-52 (ADVOGADO), CAMILA DE CAMARGO VIEIRA ALTERO - CPF: 285.088.978-47 (ADVOGADO), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), POLIMPORT - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 00.436.042/0277-01 (APELADO), POLIMPORT - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA - CNPJ: 00.436.042/0161-73 (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA

NA INSTÂNCIA DE PISO
–
CONCESSÃO NO JUÍZO
AD QUEM
- RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança 1006595-57.2021.8.11.0041, confirmou a liminar e concedeu a ordem para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS após a edição da LC 190/2022, no período de 01.01.2022 a 31.12.2022, sob o argumento de que a cobrança no exercício de 2022 ofenderia ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88, e do próprio artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 (id. 141796155).

Irresignado, o Estado de Mato Grosso
apela, pretendendo a reforma do ato sentencial,
afirmando que
a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao art. 155, inciso II, § 2º, incisos VII e VIII da CF/88, de forma que nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Aduz que é possível a cobrança imediata pelos Estados que já haviam instituído as leis estaduais editadas após a EC 87/15 e antes da LC 190/2022, já que a questão se resolve no plano da eficácia.

Assevera que a redação final do art. 3° da LC 190/2022, refere-se apenas ao óbvio: estados que ainda não tinham disciplinado o diferencial de alíquota ou que majorem a carga precisam observar a anterioridade nonagesimal. Este não é o caso do Estado de Mato Grosso, que disciplinou a matéria através da lei 10337/2015, que foi publicada em 16/11/2015.

Aponta que ao contrário da decisão combatida, que afastou a cobrança do ICMS DIFAL até decisão final nos autos de origem, resta evidente a possibilidade de cobrança do imposto desde 01/01/2022, tendo em vista que a condicionante fixada na ADI 5469 (Lei Complementar) foi suprida.

Por tais razões, requer a reforma da sentença apelada, para que seja denegado a segurança.

A parte Apelada apresentou suas contrarrazões (id. 141796161), rebatendo os argumentos do Apelo, e pugnou por seu desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial (id. 88935460).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que nos autos do Mandado de Segurança 1006595-57.2021.8.11.0041, confirmou a liminar e concedeu a ordem para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS após a edição da LC 190/2022, no período de 01.01.2022 a 31.12.2022.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que Polimport – Comércio e Exportação Ltda. e Outros impetrou o Mandado de Segurança contra ato suposto coator a ser praticado pelo Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda e Planejamento do Estado de Mato Grosso objetivando a concessão da medida liminar para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação às operações destinadas à consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso.

Afirmou, em sua inicial, que tem por objeto social o comércio varejista de eletrodomésticos de artigos de uso pessoal e doméstico, de brinquedos e artigos recreativos, conforme atestam seus atos constitutivos.

Asseverou que na consecução destas atividades, ao realizar venda aos seus consumidores finais sediados no Estado de Mato Grosso, acaba sendo impelida ao pagamento do chamado ICMS-DIFAL, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS.

Aduziu, contudo, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de Lei Complementar para cobrar o ICMS-DIFAL, razão pela qual a sua cobrança sem a edição da lei é inconstitucional.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o Julgador
a quo
concedeu a segurança pleiteada, para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, após a edição da LC 190/2022, no período de 01.01.2022 a 31.12.2022, sob o argumento de que a cobrança no exercício de 2022 ofenderia ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88, e do próprio artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 (id. 141796155).

Contra a sentença se insurge o Estado de Mato Grosso, interpondo o presente Recurso, pretendendo a reforma da sentença apelada.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A questão posta é de fácil resolução e não demanda maior esforço argumentativo, porque, Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema de repercussão geral nº 1.093, relativo ao RE 1.287.019, rel. Min. Marco Aurélio, conjuntamente com a ADI 5464, fixou-se o entendimento de que depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige lei complementar. Houve modulação de efeitos, para que tal entendimento fosse aplicável a partir do exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções.

Neste cenário, foi promulgada, em 4 de janeiro de 2022, a Lei Complementar Federal 190 de 2022, veiculando normas gerais sobre o ICMS-DIFAL.

Vem se desenhando o entendimento jurisprudencial acerca do tema no sentido de que a Lei Complementar nº 190/2022 não tem por escopo a criação ou majoração de tributo, mas, tão somente, regulamenta obrigação assessória de tributo já existente. No entanto, o art. 3º, da mencionada lei, preconiza que “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado quanto à produção de efeitos, o disposto naalínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, pressupondo, dessa forma, a observância da anterioridade nonagesimal, o que não significa que, necessariamente, deve ser aplicada a anterioridade do exercício financeiro, de sorte que o diferencial de alíquota pode ser cobrado ainda no exercício financeiro de 2022, após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que ocorreu em 05.01.2022.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está posta na Lei Estadual nº 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05/01/2022, parece-me, a princípio, que, a partir daí, e segundo o entendimento do STF, a lei estadual (10.337/2015) passa a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é válida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1o dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Sobre esse assunto, importante mencionar que no julgamento da tese referente ao DIFAL o E. STF decidiu que:

(...) as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Desse modo, o ICMS, e consequentemente o DIFAL (diferencial de alíquota), é tributo estadual, cabendo ao Estado fazer a instituição do tributo.

Nos termos do princípio constitucional, os princípios da anterioridade e da nonagesimal, devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais.

Como se vê, as Leis Estaduais que já tinham instituída a cobrança do DIFAL foram consideradas válidas pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que somente os seus efeitos ficaram suspensos até a edição da Lei Complementar Estadual n. 190/22.

Daí ser, em tese, impróprio concluir que a Lei Complementar Estadual n. 190/2022 esteja condicionada à anualidade tributária, ou anterioridade de exercício.

Além do mais, somente ato formal, concreto e específico de fiscalização ou cobrança tributária, em sentido contrário à previsão legal, poderia ensejar ilegalidade ou violação de direito evidente, aptos a autorizar tutela jurisdicional provisória, para afastar a exigibilidade do tributo.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - ICMS-DIFAL - Publicação da lei complementar nº 190/2022 apenas regulamentando a cobrança de referido tributo anteriormente instituído por norma local (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015). Determinação expressa de observância somente da anterioridade nonagesimal pelo estado do ceará (CF/88, ART. 150 , INCISO III, ALÍNEA "C"). Precedentes das 03 (TRÊS) câmaras de direito público do tj/ce. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte. 1- Em evidência, apelação cível adversando sentença proferida pelo m.m. juiz de direito da 5ª vara da fazenda pública da comarca de fortaleza/ ce, que denegou a ordem requerida em mandado de segurança. 2- É cediço que o ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos estados e do df, conforme previsto expressamente no art. 155 , inciso II, da CF/88.3. E, com o advento da ec nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes estados-membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de lei complementar, regulamentando-o (TEMA Nº 1.093).4. Sucede que, com a publicação da lei complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente Vinculante do Supremo Tribunal Federal, mas também estabelecida, em seu art. 3º, outra condição para que os estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-difal. 5- Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (NOVENTA DIAS) o termo a quo para a exigibilidade do referido tributo (ICMS-DIFAL) pelos estados. 6- Todavia, dispõe a lei complementar nº. 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal hipótese, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, ART. 150 , INCISO III, ALÍNEA "C").7. Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, ART. 150 , INCISO III, ALÍNEA "B"), até porque, como foi explicado, a união apenas editou normas gerais sobre o ICMS-difal anteriormente instituído pela lei estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 8- Deveras, a efetiva instituição do ICMS-difal, na esfera local, ocorreu com a lei estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 9- Assim, procedeu corretamente o magistrado de primeiro grau, quando estabeleceu a possibilidade de cobrança do referido tributo (ICMSDIFAL) ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, devendo, porém, sua decisão ser reformada apenas ressalvar a necessidade de cumprimento pelo estado do ceará do interstício de 90 (NOVENTA) dias, contados da publicação da lei complementar nº 190/2022 (ART. 3º), para fazer valer esse poder-dever in concreto - Precedentes - Recurso conhecido e parcialmente provido - Sentença modificada em parte. (TJCE - AC 0224948-11.2022.8.06.0001 - Relª Fátima Maria Rosa Mendonça - DJe 13.01.2023 - p. 60)

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA DIFAL/ICMS SENTENÇA QUE CONCEDEU A IMPETRANTE O DIREITO DE NÃO SE SUBMETER AO RECOLHIMENTO DO DIFAL NO CURSO DO ANO DE 2022 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - Lei complementar nº 190/2022 que não se submete ao princípio constitucional da anterioridade anual tributária, visto que não criou nem majorou tributo. Exigibilidade do difal com base na lei complementar estadual nº 8.944/2021, visto que obedeceu ao princípio da anterioridade nonagesimal, a dizer, com produção dos efeitos a partir de 29.03.2022, autorizando ao ente estadual a cobrança do diferencial de alíquota ICMS-difal sem que isso afronte o princípio constitucional da anterioridade anual tributária. Recurso conhecido e provido. Inversão dos ônus sucumbenciais. Sem honorários advocatícios (SÚMULA 512, DO STF E ART. 25 DA LEI DE MANDADO DE SEGURANÇA). Unanimidade. (TJSE - AC 202200741246 - (47153/2022) - Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva - DJe 09.01.2023)

Nesse contexto, tenho que a cobrança do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, já que não respeitada quando da promulgação da Lei Estadual n.º 10.337/2015.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
a
o Apelo do
Estado de Mato Grosso
e, em Reexame,
RATIFICO,

in totum,
o ato sentencial.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2023