Tribunal: TJMT
Processo: 0030476-42.2005.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2024-01-10

Ementa:
“APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – REPETIÇÃO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS - INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CONHECIMENTO DA PORÇÃO – TEMA 201/STF ­– MODULAÇÃO DOS EFEITOS – FATO GERADOR ANTERIOR - COMPROVADO DIREITO À RESTITUIÇÃO ­–– CONSECTÁRIOS LEGAIS – TEMA 905/STJ –- UTILIZAÇÃO DO IGP-DI PARA A CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NO PERCENTUAL DE 1% A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA ­– APLICAÇÃO DO TEMA 905/STJ E SÚMULAS 162 E 188/STJ –SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1.

Não é licito inovar a tese inicial trazendo matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e ampla defesa.

2.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 593849, tema 201, fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, entretanto, “os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral” (Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016).

3.

Hipótese dos autos em que a pretensão recursal não se submete à modulação estabelecida no paradigma.

4.

Conforme pontuado pelo juízo a quo, incluindo o ICMS sobre a operação de entrada e inferior à praticada pelo contribuinte substituído, não há como negar o direito ao crédito relativamente ao imposto pago na antecedente operação - montante cobrado a maior.

5.

Sendo repetição de indébito tributário, não obstante seja possível a utilização da taxa Selic, a situação se distingue quando houver previsão em legislação municipal/estadual com índice diverso, como se afigura no caso do Estado de Mato Grosso que possui legislação específica (à época dos fatos), com utilização do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, além de aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, em conjugação com as Súmulas 162 e 188/STJ.

6.

Sentença parcialmente reformada.”

De outro lado,
destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do
RE 598.677/RS,
afetado como representativo de controvérsia (Tema 456), firmou a seguinte tese:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”

Nessa perspectiva, a Vice-Presidência devolveu os autos para verificação de possível desconformidade do julgamento com o tema 456 do STF.

Para melhor visualização, colaciono os trechos do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0030476-42.2005.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compensação com Apólices da Dívida Pública, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (APELANTE), ELIDIO HONORIO DOS SANTOS - CPF: 089.229.931-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM O ENTENDIMENTO SEDIMENTO NO RE 598.677/RS
– TEMA 456 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE DO ICMS GARANTIDO INTEGRAL – DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

1. No julgamento do RE 598.677/RS, afetado como representativo de controvérsia (Tema 456),
o STF adotou o entendimento de que a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.

2. “In casu, o ICMS garantido integral foi instituído por meio do Decreto nº 463, de 30/04/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF.”(N.U 0004403-89.2001.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023).

3. Juízo de retratação positivo.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

TIM CELULAR S.A

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de reapreciação da apelação n. 0030476-42.2005.8.11.0041
,

devolvido pela Vice-Presidência deste Sodalício, com fulcro no art. 1.030, II do CPC, para o exercício de juízo de retratação antes da admissibilidade do recurso especial, em face da aparente desconformidade com o entendimento do STF exarado no recurso paradigma (Tema 456).

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, a Vice-Presidência deste Sodalício restituiu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC, para o exercício de juízo de retratação em virtude do acórdão supostamente estar em desconformidade com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no recurso paradigma (Tema 456 do STF).

No caso, tenho que há necessidade de retratação em parte single do acórdão, por se encontrar em dissonância ao entendimento recente do Supremo Tribunal Federal firmado em julgamento do recurso paradigma do RE 598.677/RS.

O acórdão combatido conheceu parcialmente do recurso de apelação interposto pela empresa Tim Celular S/A e lhe negou provimento, enquanto deu parcial provimento ao recurso de apelação para reformar os índices de correção monetária e os termos do juros de mora. Colhe-se a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – REPETIÇÃO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS - INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CONHECIMENTO DA PORÇÃO – TEMA 201/STF ­– MODULAÇÃO DOS EFEITOS – FATO GERADOR ANTERIOR - COMPROVADO DIREITO À RESTITUIÇÃO ­–– CONSECTÁRIOS LEGAIS – TEMA 905/STJ –- UTILIZAÇÃO DO IGP-DI PARA A CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA NO PERCENTUAL DE 1% A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA ­– APLICAÇÃO DO TEMA 905/STJ E SÚMULAS 162 E 188/STJ –SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1.

Não é licito inovar a tese inicial trazendo matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e ampla defesa.

2.

O Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 593849, tema 201, fixou a tese de que “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, entretanto, “os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral” (Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016).

3.

Hipótese dos autos em que a pretensão recursal não se submete à modulação estabelecida no paradigma.

4.

Conforme pontuado pelo juízo a quo, incluindo o ICMS sobre a operação de entrada e inferior à praticada pelo contribuinte substituído, não há como negar o direito ao crédito relativamente ao imposto pago na antecedente operação - montante cobrado a maior.

5.

Sendo repetição de indébito tributário, não obstante seja possível a utilização da taxa Selic, a situação se distingue quando houver previsão em legislação municipal/estadual com índice diverso, como se afigura no caso do Estado de Mato Grosso que possui legislação específica (à época dos fatos), com utilização do Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, além de aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, em conjugação com as Súmulas 162 e 188/STJ.

6.

Sentença parcialmente reformada.”

De outro lado,
destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do
RE 598.677/RS,
afetado como representativo de controvérsia (Tema 456), firmou a seguinte tese:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”

Nessa perspectiva, a Vice-Presidência devolveu os autos para verificação de possível desconformidade do julgamento com o tema 456 do STF.

Para melhor visualização, colaciono os trechos do voto condutor do acórdão,
in verbis
:

“Conforme relatado, o Estado suscita inovação à lide e requer o não conhecimento do recurso voluntário da empresa.

A apelante Tim S/A alega equívoco cometido na sentença ao aplicar o ICMS garantido integral em conformidade com a Lei n. 7.098/98 (art. 3º, §§ 3º e 4º), alterando a base do cálculo do tributo via ato infralegal, em flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade. Afirma que a caracterização do “ICMS garantido integral”, como pauta fiscal, foi declarada ilegal pela Súmula n. 431 do STJ.

Essas alegações, segundo o apelado Estado de Mato Grosso, não merecem ser conhecidas, uma vez que os fundamentos apresentados divergem daqueles abordados na petição inicial e que foram objetos de apreciados pelo magistrado
a quo
.

Razão assiste nessa porção.

Extrai-se da petição inicial formulada pela apelante (Id. 2838519 - Pág. 1 a 2), que os argumentos foram fundamentados na Invalidação do regime ICMS garantido integral em face da Constituição e da Lei Complementar n. 87/96, como se pode observar,
in verbis
:

(...)
2. DO DIREITO

2.1. Invalidade do regime ICMS Garantido Integral em face da Constituição e da Lei Complementar n. 87/96
.

Como já visto, o regime em análise aplica-se igualmente (inclusive com a mesma margem de valor agregado, quer a Autora dê saída aos seus produtos diretamente para o consumidor final, quer os venda para varejista que os revendam ao público consumidor.

No primeiro caso, tecnicamente, não se pode falar em substituição tributária, sendo a antecipação da cobrança de imposto próprio manifestamente invalido. Com efeito, segundo a Constituição de 1998 (redação dada pela EC n. 03/93): (...)

Noutras palavras, o art. 150, § 7º, da Constituição não contém autorização para que os entes tributantes exijam antecipadamente de uma pessoa o tributo a nascer de fato gerador que se espera que ela mesma realize no futuro (antecipação do IPTU dos próximos cinco anos, precipitação do imposto sobre heranças ou adiamento do ICMS por venda a ser promovida no futuro, como se dá no primeiro dos dois casos analisados – venda da autora diretamente a consumidor final).

Nem haveria qualquer lógica nisso. A substituição tributária dá ao Estado um ganho de eficiência, na medida em que diminui o número de contribuintes a serem fiscalizados. Tal vantagem não se verifica na antecipação da cobrança de imposto por fato gerador próprio, que tem por finalidade única a antecipação de receitas em bases irrealistas e pretensamente definitivas. (...)

O regime do ICMS Garantido integral continua inválido – agora por outra razão, mesmo quando a autora vende os aparelhos celulares a lojistas que os revendem aos consumidores finais, hipótese em que, em tese, se pode falar em substituição tributária.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS/ST toma sempre por ponto de partida o preço praticado na usa operação própria pelo substituto, (papel que, in casu, seria desempenhado pela Autora, e não o valor pelo qual adquiriu as mercadorias sujeitas à substituição (critério adotado para a apuração do ICMS Garantido Integral, como visto no item supra).

Por
outro lado, as razões recursais apresentadas pela autora, ora apelante, são as seguintes:

(...) 3.1. Da violação ao princípio da legalidade.

Conforme adiantado no tópico inicial, o Decreto n. 1.562/2003 (atual n. 2.212/2014) instituiu no Estado de Mato Grosso a sistemática de antecipação do recolhimento do imposto estadual, denominado “ICMS Garantido integral”, por meio do qual a exação passou a ser devida quando da entrada do bem no território mato-grossense.

(...) No entanto, não obstante as previsões legais supracitadas, o Dec. 1.562/2003 (atual Dec. n. 2.212/2014), extrapolando os seus limites regulamentares, determinou como base de cálculo do ICMS antecipado o valor de entrada destacado na nota fiscal de aquisição, ou seja, o valor de aquisição daquele responsável pelo recolhimento antecipado do tributo.

Confira o que dispõe referido instrumento normativo:

“Art. 782 A base de cálculo do ICMS Garantido integral de que trata o artigo 781 corresponderá ao
valor total da mercadoria consignado a Nota Fiscal de entrada
, nele incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados e/ou de outras despesas debitadas ao destinatário, acrescido da margem de lucro no valor correspondente ao percentual fixado para o CNAE do contribuinte no Anexo XI deste regulamento”

Nota-se que a base de cálculo prevista na Lei Kandir e na Lei Estadual, seja para os casos de antecipação ou não, é o preço de venda praticado pelo contribuinte (preço da saída própria). Pelo Decreto que instituiu o “ICMS Garantido Integral”, contudo, o valor utilizado para a base de cálculo não é o preço da operação de venda realizada pelo contribuinte (substituto), mas sim o valor pelo qual a mercadoria foi comprada (“preço praticado pelo remetente”).

A partir de então, por ato do Poder Executivo, a base de cálculo do ICMS deixou de ser o
valor da venda dos aparelhos (previsto na Lei Kandir e Lei Estadual
) passando a ser calculada de forma presumida a partir de seu
valor de aquisição
.

Não há dúvidas, portanto, de que o ICMS Garantido Integral previsto pelo Dec. 1.562/2003 (atual Dec. N. 2.212/2014) viola frontalmente o princípio da legalidade tributária, por meio do qual impõe-se a necessidade de lei, em sentido formal e material, para promover a alteração de qualquer aspecto ínsito à hipótese de incidência tributária – dentre os quais encontra-se a base de cálculo (aspecto quantitativo).

Por óbvio que de nada adiantaria essa exigência se, uma vez criado o tributo, pudesse o Poder Executivo modificar seus aspectos essenciais de acordo com a sua própria vontade – o que configura ofensa não apenas à legalidade, mas também ao próprio princípio da separação dos poderes. (...)

3.2. Da caracterização do “ICMS Garantido Integral” como pauta fiscal. Incidência da Súmula n. 431 do STJ.

Há construção de linha de defesa diferente, inclusive com invocação de dispositivos legais diversos. À vista disso, não é licito à parte inovar a tese inicial trazendo matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, pois o ordenamento jurídico não permite a inovação recursal, resguardando, assim, o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido, este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE DESERÇÃO – REJEITADA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – INATIVIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR EXCESSO DE EXAÇÃO – EMPRESA BENEFICIADA PELO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO COMERCIAL E INDUSTRIAL DO ESTADO DE MATOGROSSO (PRODEIC) – INOVAÇÃO RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 5. A alegação, em sede recursal, de matéria não submetida à apreciação do juízo de primeiro grau, constitui inovação recursal e supressão de instância, não admitida em nosso ordenamento jurídico. (TJMT, Apelação Cível n.0049161-48.2015.8.11.0041, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, data de julgamento: 28/06/2021)

Por esses motivos, acolho a preliminar para não conhecer em parte o recurso da empresa.” (g.n.)

Do que se observa o acórdão não conheceu da tese de inconstitucionalidade e ilegalidade, ao argumento de que se trata de inovação recursal.

Com a devida vênia ao entendimento exarado no voto condutor do acórdão, a nulidade absoluta, por ser matéria de ordem pública não está sujeita à preclusão quando não houve pronunciamento judicial.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO NÃO VERIFICADA.VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas de maneira definitiva anteriormente. 2. No caso, os agravos de instrumento n. 0004518-48.2011.8.19.0000 e 0018011-92.2011.8.19.0000 não foram conhecidos em razão da ausência de peça essencial e, portanto, não analisaram a legitimidade do agravante. Por sua vez, o agravo de n. 0053210-78.2011.8.19.0000 também não julgou a questão em razão de suposta preclusão, que não ocorrera de fato, não havendo que se falar, na hipótese, em preclusão de matéria de ordem pública sobre a qual nem sequer houve pronunciamento judicial. 3. A ausência de manifestação sobre questão relevante para o julgamento da causa, mesmo após a oposição de embargos de declaração, constitui negativa de prestação jurisdicional ( CPC/1973, art. 535, II; CPC/2015, art. 1.022, II), impondo-se a anulação do v. acórdão dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o ponto omisso. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, não obstante provocado pela parte, não se manifestou sobre a alegação de impossibilidade de inclusão "per saltum" do agravante no polo passivo da demanda, em fase executiva, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da executada originária para atingir o patrimônio da empresa do qual é sócio - em consequência do reconhecimento de grupo econômico e confusão patrimonial entre as sociedades -, apenas sob o fundamento de extinção da sociedade e sem nenhuma fundamentação acerca de eventual utilização abusiva da pessoa jurídica. Configuração de omissão relevante. 5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1665187 RJ 2020/0037073-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2021)

Ad
emais, em que pese a parte apelante não tenha suscitado diretamente a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral, é certo que alegou a invalidade da Constituição e da Lei Complementar n. 87/96, de modo que é cabível a análise da nulidade da legislação aplicada pelo Estado de Mato Grosso e discutida no presente caso.

Dito isso, o regime de antecipação do ICMS, denominado “ICMS Garantido Integral” foi instituído pelo Decreto Estadual 463/2003, o que esbarra na reserva de lei complementar, em razão da previsão contida no art. 155, § 2º, XII, alínea b, da Constituição Federal.

A propósito, esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA CANCELADA - ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

(N.U 0000077-71.2007.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 27/11/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA CANCELADA - ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

- A nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei 6.830/80 e no artigo 803, parágrafo único, do CPC.

- O Superior Tribunal de Justiça - STJ, na relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16/03/2011, firmou a orientação de que a confissão de dívida, por meio de Processo de Compensação em andamento, não inibe questionamento judicial posterior da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

(N.U 0010228-03.2011.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/10/2023, Publicado no DJE 09/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598. 677 – TEMA 456) – RECURSO DESPROVIDO. 1. O STF em julgamento de repercussão geral estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS se faça por meio de lei e não por decreto. 2. In casu, o ICMS garantido integral foi instituído por meio do Decreto nº 463, de 30/04/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 0004403-89.2001.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)

Além disso, cumpre ressaltar que o art. 3º da Lei Complementar Estadual 631/2019 extinguiu todos os créditos tributários que foram estabelecidos por meio de decreto, em desconformidade com a Constituição Federal, como se vê:

Art. 3º Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017.

Impend
e apontar também que a empresa requereu a invalidade do regime ICMS Garantido Integral a partir do ajuizamento da ação, bem como para que seja realizada a restituição via compensação ou repetição de indébito em relação aos valores pago em excesso em virtude do recolhimento pelo ICMS Garantido Integral.

Compulsando os autos, tem-se que a sentença inicialmente determinou a repetição do indébito apenas das operações em que atuou como substituta tributária do período de 2002 a 2007.

Todavia, com a inconstitucionalidade do regime ICMS Garantido Integral, deve ser concedida a repetição do indébito tributário relativa aos recolhimentos do regime ICMS Garantido Integral pretéritos – respeitados os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Ante o exposto,
exerço o juízo de retratação para dar provimento ao recurso da apelante Tim Celular S.A.
para reconhecer a inconstitucionalidade do ICMS Garantido Integral a partir do ajuizamento da ação e, em decorrência da nulidade do pagamento em excesso, determinar a repetição do indébito, na forma requerida, em relação à diferença entre os valores recolhidos e os que seriam devidos segundo o regime normal de apuração do imposto, mantido os demais termos do acórdão e da sentença, inclusive em relação ao período abrangido e a atualização monetária.

Comunique-se a Vice-Presidência para aferir eventual prejudicialidade dos recursos excepcionais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2023