Tribunal: TJMT
Processo: 1005257-31.2022.8.11.0003
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-05-24
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005257-31.2022.8.11.0003

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[REINALDO TAVARES MESQUITA - CPF: 353.396.831-68 (APELADO), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 15.291.183/0001-19 (APELANTE), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 15.291.183/0001-19 (APELANTE), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELANTE), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), REINALDO TAVARES MESQUITA - CPF: 353.396.831-68 (APELANTE), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELADO), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), PROJETO RIO VERMELHO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 15.291.183/0001-19 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ QUE CARIMBA E TEM O NOME INSERIDO NA PROPOSTA - TESE DE FORÇA MAIOR – PANDEMIA – REJEIÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE – ATRASO QUE PERDUROU APÓS O ARREFECIMENTO DA PANDEMIA – ALIENAÇÃO EXTRAJUDICIAL – DESCABIMENTO EM CASO DE DESCUMPRIMENTO PELAS PRÓPRIAS VENDEDORAS – CORRETAGEM – DEVER DE RESTITUIÇÃO QUANDO RESOLVIDO O CONTRATO POR CULPA DO VENDEDOR – MULTA POR INADIMPLEMENTO ABSTOLUTO – INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR – DANO MORAL – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA SOBRE O VALOR CONDENATÓRIO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS

1. Descabe a aplicação do procedimento de alienação extrajudicial previsto na Lei n.º 9.514/1997, em caso de inadimplemento das próprias vendedoras.

2. Resolvido o contrato por culpa das vendedoras, o valor pago pelo adquirente deve ser restituído integralmente, sem qualquer retenção.

3. Havendo condenação em pecúnia, deve o montante correspondente ser utilizado como base de cálculo dos honorários de sucumbência, em detrimento do valor da causa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de dois recursos de apelação cível, o primeiro interposto por
Projeto Rio Vermelho Empreendimentos Imobiliário Ltda
e
BRDU SPE Vermont Ltda
, e o segundo por
Reinaldo Tavares Mesquita
, ambos contra a sentença que, nos autos da ação de resolução contratual c/c indenização por danos morais em epígrafe, julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar resolvido o contrato e condenar a ré a restituir o valor pago pelo autor, em parcela única, com o decote dos percentuais elegidos pelas partes e a incidência de juros a partir do trânsito em julgado, além do pagamento de R$ 8.000,00 a título de indenização por danos morais.

As rés, primeiras apelantes, alegam:
(i)
ilegitimidade passiva da BRDU Vermont;
(ii)
preliminar de incompetência territorial em razão de cláusula de eleição de foro;
(iii)
incorreção da gratuidade judiciária concedida ao autor;
(iv)
que o autor foi o primeiro a incorrer em mora, devido ao ajuizamento de ação de resilição anterior, extinta sem resolução de mérito;
(v)
motivo de força maior, excludente de responsabilidade;
(vi)
impossibilidade de resolução de contrato com alienação fiduciária, devido aos art. 26 e 27 da Lei n. 9.514/1997;
(vii)
que o valor pago a título de comissão de corretagem não comporta devolução;
(viii)
ausência de dano moral;
(ix)
descabimento da multa contratual;
(x)
incorreção da base de cálculo dos honorários, e;
(xi)
necessidade de afastamento da multa imposta em embargos declaratórios.

O autor, segundo apelante, alega:
(i)
que as rés deram causa à resolução do contrato e devem restituir a integralidade do valor pago, e;
(ii)
que os juros moratórios devem incidir a partir da citação.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

De início,
rejeito
a impugnação à assistência judiciária gratuita, uma vez que as rés não apresentaram contraprova suficiente.

Trata-se de ação de resolução de contrato de promessa de compra e venda do imóvel, com fundamento em atraso na entrega do bem, superior ao prazo de tolerância.

Em primeiro lugar, a tese de ilegitimidade passiva da BRDU SPE Vermont não merece acolhimento.

Isso porque, ao revés da argumentação recursal, o nome da referida fornecedora foi indicado tanto no contrato quanto na proposta de compra e venda, tendo ela, inclusive, carimbado este documento, como se infere do id. 162225866.

Assim, seja pela integração na cadeia de consumo, a rigor do art. 7º, parágrafo único, do CDC, seja pela teoria da aparência, resta configurada a responsabilidade solidária pelos prejuízos decorrentes de eventual inadimplemento.

Prosseguindo, a simples propositura de ação de resilição contratual anterior por parte do adquirente não caracteriza a sua mora.

A mora do adquirente decorreria do não pagamento das prestações avençadas, independentemente de ter sido anteriormente externada a vontade de extinguir o negócio jurídico, sobretudo tendo em vista que o processo correspondente foi extinto sem resolução de mérito.

Quanto à suposta circunstância de força maior, além de não ter sido comprovada a efetiva paralisação de obras de construção civil por ordem das autoridades competentes, tampouco a duração das alegadas intercorrências, o imóvel não foi entregue nem mesmo após o arrefecimento da pandemia.

De qualquer modo, tal circunstância integra os riscos da atividade desempenhada pelas rés, caracterizando fortuito interno, incapaz de afastar a responsabilidade contratual.

Descabe a aplicação do procedimento de alienação extrajudicial previsto na Lei n.º 9.514/1997, na medida em que a resolução do contrato foi decretada por inadimplemento das próprias vendedoras, e não do autor.

O Tema Repetitivo n.º 1.095 do STJ é claro no sentido de que a aplicação do aludido procedimento especial, nos contratos com garantia fiduciária registrados em cartório, é reservada à hipótese de
inadimplemento do adquirente
, devidamente constituído em mora:

"Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto,
na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora
, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor".

Outrossim, embora seja válida a cláusula que transfere ao promissário comprador a obrigação de pagamento da comissão de corretagem, o valor correspondente deve ser restituído em caso de resolução do contrato por culpa do vendedor.

A propósito:

“DIREITO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍNCULO CONTRATUAL. EXTINÇÃO. CULPA. COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA. [...] 6.
Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes)
[...]. 7. Recurso especial conhecido e provido.”

(REsp n. 1.820.330/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 1/12/2020.)

Quanto à multa contratual fixada em favor do autor, decorrente do inadimplemento absoluto, a sentença não incorreu em qualquer equívoco.

Embora haja previsão específica de multa em favor do autor, no patamar de 1% por mês de atraso, referida sanção possui nítida natureza moratória, servindo apenas para indenizar o adquirente em caso de entrega extemporânea por parte das vendedoras.

Não foi pactuada, em favor do consumidor, multa por inadimplemento absoluto, a ser aplicada em caso de resolução do contrato por culpa da contraparte. Essa multa, tida como rescisória, foi fixada exclusivamente em favor das rés, o que impõe a aplicação da tese firmada no Tema Repetitivo 971 do STJ,
in verbis
:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Também em razão do inadimplemento por parte das rés, não há que se falar em retenção de qualquer valor. Nesse caso, a restituição das prestações em favor do consumidor deve ocorrer integralmente, como se infere da Súmula 543 do STJ:

Súmula 543 do STJ:
“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -

integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Logo, é de ser deferido o pedido autoral de afastamento da retenção consignada na sentença.

O pedido de modificação do termo inicial dos juros moratórios, veiculado pelo autor, ora segundo apelante, também merece deferimento.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do promitente vendedor, os juros moratórios sobre o valor restituído devem incidir
a partir da citação
, e não da data do trânsito em julgado, que é reservada aos casos de culpa do adquirente (Tema 1002/STJ).

Com relação ao pedido de afastamento da indenização por danos morais, melhor sorte não assiste às rés apelantes. É que, embora a jurisprudência do STJ caminhe no sentido de que, em caso de descumprimento contratual, o dano moral não é presumido, entendo que, no caso concreto, a dignidade do autor foi vilipendiada e suas expectativas frustradas pelo atraso exorbitante e injustificado no cumprimento do cronograma contratual, o que autoriza a indenização arbitrada na sentença.

Quanto ao valor da indenização, deve ser avaliado o grau de culpa do ofensor, seu porte econômico e ao nível socioeconômico dos envolvidos, sempre com apreço pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dito isso, analisando detidamente os fatos comprovados nos autos, entendo que a indenização, arbitrada no patamar de R$ 8.000,00 (oito mil reais), se revela compatível com as finalidades almejadas, merecendo ser mantida.

Por fim, os pedidos de afastamento da multa imposta em sede de embargos de declaração e de modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios, formulados pelas rés apelantes, merecem provimento.

No primeiro caso, pois não restou caracterizado o intuito procrastinatório do recurso integrativo, para efeito da sanção prevista no art. 1.026, §2º do CPC.

Quanto aos honorários de sucumbência, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a ordem de preferência da base de cálculo, prevista no art. 85, §2º do CPC, é de observância obrigatória:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015,
ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º).
PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. [...] 4
. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.

(STJ - REsp: 1746072 PR 2018/0136220-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/02/2019, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/03/2019)

Assim, considerando a existência de condenação em pecúnia, devem os honorários de sucumbência incidir sobre esse montante, e não sobre o valor da causa.

Ante o exposto
dou parcial provimento
a ambos os recursos de apelação. Ao do
autor
para determinar a restituição integral do valor pago, com o afastamento da retenção prevista na sentença, e alterar o termo inicial dos juros moratórios sobre o valor a ser restituído, os quais deverão incidir a partir da citação. Ao dos
réus

para afastar a multa imposta em embargos de declaração e fixar o valor condenatório como base de cálculo dos honorários de sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/05/2023