Tribunal: TJMT
Processo: 1005749-29.2022.8.11.0001
Relator(a): VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1005749-29.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[MAYUMI OTSUKI MARUITI - CPF: 595.473.169-15 (RECORRENTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (RECORRIDO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. COBRANÇA DE ICMS. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE
ENERGIA
(
ENERGIA

SOLAR
). ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO QUE DECIDIU PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE COM EFEITO TEMPORAL LIMITADO. RESTITUIÇÃO AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, deferiu a medida cautelar, e decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto
.

Não deve incidir ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações, portanto, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.

Ação direta de inconstitucionalidade
nº1018481-79.2021.8.11.0000
julgada procedente com efeito temporal modulado, para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ADI.

Deve ser afastada a restituição dos valores cobrados a titulo de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, se a cobrança refere-se a período anterior a 15/02/2022.

Parcialmente Provido.

R E L A T Ó R I O

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. nº 46 da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Recurso Inominado:

1005749-29.2022.8.11.0001

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá/MT

Recorrente(s):

Estado de Mato Grosso

Recorrido(s):

Mayumi Otsuki Maruiti

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

10 de outubro de 2023

VOTO

Egrégia Turma;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. nº 46 da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de RECURSO INOMINADO intentado contra sentença que apresentou a seguinte parte dispositiva:

“Posto isso, julgo
PROCEDENTES
os pedidos posto na inicial para:

a)
DECLARAR
a ilegitimidade passiva da requerida ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A;

b) RATIFICAR
a tutela de urgência de id. 79683952;

c)
DETERMINAR
que o requerido se abstenha de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente a UC que compõem o sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas de titularidade da parte autora, conforme descrita na petição inicial, com efeitos a partir da fatura correspondente ao mês subsequente a intimação, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, uma vez que nessa operação não se perfectibiliza a circulação jurídica a que se refere o art. 155, inciso II, da Constituição Federal
;

d)
CONDENAR
o Estado de Mato Grosso à repetição do indébito tributário descontado indevidamente, na forma simples, dos últimos cinco anos, cuja importância será acrescida de correção monetária pelo IGP-DI/FGV (art. 42 da Lei Estadual 7.089/98), desde o desembolso, e juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ);

e)
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido de dano morais, pelos fundamentos expostos.

Por consequência,
JULGO EXTINTO
o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC”.

Inicialmente, destaco que considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Oficio de nº 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal
.

No tocante ao pedido para que seja sobrestado o presente feito, em razão de a matéria estar afetada por se tratar de cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD, conforme os repetitivoss REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, (Tema 986), este deve ser rejeitado, tendo em vista que na presente ação se discute a isenção do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar (no âmbito da mini e microgeração de energia) e a repetição do indébito. E, nos processos afetados pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão é acerca da cobrança do ICMS sobre TUST ou TUSD nas operações em que há comercialização de energia.

Pois bem.
A matéria discutida neste recurso, a saber, é sobre a legalidade ou não de incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), prevista na Resolução Normativa ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, em decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, o Órgão Especial do Tribunal, decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por
ICMS
, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

Eis a Ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado
.

Logo, não deve haver incidência do ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações.

Na citada decisão, visando preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, até então tida como constitucional,
somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022
.

Transcrevo trecho da fundamentação contida na decisão a respeito da modulação dos efeitos:

“Portanto, à luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser adequada e legítima a excepcional modulação dos efeitos da presente decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, até então tida como constitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nesta ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022 (Id 118069464), como forma de preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, evitando significativo impacto financeiro nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de ressarcir eventual ICMS recolhido e já incorporado em sua receita.

Posto isso, julgo PROCEDENTE a presente ação direta de inconstitucionalidade para, realizando interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98: a) excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual;
b) modular os efeitos desta decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade (DJe 11162)”.

Desta forma, considerando que houve a modulação dos efeitos da decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, entendo que deve ser restituído a autora somente os valores cobrados indevidamente a título de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica em microgeração de energia a partir de 02/2022.

Da análise da planilha juntada na inicial, verifico que as cobranças que a autora visa à restituição são referentes aos meses de 03/2021 a 01/2022, ou seja, anteriores a 15/02/2022, logo, inexiste valor a ser restituído.

Ante o exposto
, conheço do recurso, dou-lhe parcial provimento e afasto a condenação constante na letra “d”, referente à repetição do indébito tributário. Condeno o Recorrente a pagar honorários advocatícios, por ter sido dado provimento em pequena parte ao recurso, que fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais).

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023