Tribunal: TJMT
Processo: 0011458-32.2005.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
: 0011458-32.2005.8.11.0042

CLASSE:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

ASSUNTO:
[CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA]

RELATOR:
DES. PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:
[DES. PEDRO SAKAMOTO, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES. RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES - CPF: 932.027.098-87 (APELANTE), PAULO CESAR ZAMAR TAQUES - CPF: 469.178.881-68 (ADVOGADO), ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO - CPF: 089.181.711-53 (APELANTE), ULYSSES RIBEIRO - CPF: 001.964.281-49 (ADVOGADO), ANTONIO GARCIA OURIVES - CPF: 027.584.661-04 (APELANTE), FABIO MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 960.550.571-15 (ADVOGADO), IVAN PIRES MODESTO (APELANTE), A FAZENDA PUBLICA ESTADUAL (VÍTIMA), WELIK MARIA AUGUSTA PARREIRA FLEMING - CPF: 701.385.241-49 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS CALDERELI NANNI - CPF: 462.935.238-49 (TERCEIRO INTERESSADO), ROSANA SORGE XAVIER - CPF: 993.277.088-49 (TERCEIRO INTERESSADO), SEBASTIAO BUENO XAVIER - CPF: 661.200.048-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIS OLAVO SABINO DOS SANTOS - CPF: 025.805.658-41 (APELANTE), SEBASTIAO DOUGLAS SORGE XAVIER - CPF: 032.272.828-28 (APELANTE), VANDERLEI ROBERTO STROPP MARTIN - CPF: 623.449.519-20 (APELANTE), LUIS OLAVO SABINO DOS SANTOS - CPF: 025.805.658-41 (TERCEIRO INTERESSADO), SEBASTIAO DOUGLAS SORGE XAVIER - CPF: 032.272.828-28 (TERCEIRO INTERESSADO), VANDERLEI ROBERTO STROPP MARTIN - CPF: 623.449.519-20 (TERCEIRO INTERESSADO), SILVIO JORGE ZAMAR NETO - CPF: 046.794.301-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECONHECEU, DE OFÍCIO, O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA NO QUE DIZ RESPEITO AOS DELITOS PREVISTOS NA LEI 8.137/1990, ANULANDO TODOS OS ATOS PROCESSUAIS SUBSEQUENTES EM RELAÇÃO A TAIS CRIMES, E, POR CONSEQUÊNCIA, TAMBÉM DE OFÍCIO, RECONHEU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES, ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO, ANTONIO GARCIA OURIVES E IVAN PIRES MODESTO NO TOCANTE À CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 3º, II, DO MENCIONADO DIPLOMA NORMATIVO, COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 107, INCISO IV, E 109, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL, DANDO POR PREJUDICADO OS APELOS INTERPOSTOS PELOS RÉUS. O PARECER DA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA FOI PELO PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS, TÃO SOMENTE PARA QUE SEJA AFASTADO O AUMENTO DE PENA REFERENTE À CONTINUIDADE DELITIVA.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME FUNCIONAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 3º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRELIMINAR SUSCITADA
EX OFFICIO
PELO RELATOR – VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA – PROCEDÊNCIA – DECISÃO
SUI GENERIS
PROFERIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM NO CURSO DA INSTRUÇÃO, “EXCLUINDO DA IMPUTAÇÃO INICIAL” OS DELITOS PREVISTOS NA LEI N. 8.137/1990 – ATO JURISDICIONAL EQUIVALENTE À REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RECONSIDERAÇÃO DO
DECISUM
, MAIS DE SEIS ANOS DEPOIS, PELA MAGISTRADA QUE SUCEDEU O JUIZ QUE O PROFERIU – NULIDADE ABSOLUTA – RECONHECIDO, DE OFÍCIO, O TRÂNSITO EM JULGADO DA REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA – RECONHECIDA, TAMBÉM
EX OFFICIO
, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS ACUSADOS PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – DECURSO DE MAIS DE 20 ANOS DESDE A DATA DOS FATOS – DESCONSTITUIÇÃO DOS MARCOS INTERRUPTIVOS DO PRAZO PRESCRICIONAL (RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA) – RECURSOS PREJUDICADOS.

Conquanto heterodoxa, a decisão que “exclui da imputação inicial” determinado delito, após o recebimento da denúncia, equivale à rejeição da peça acusatória, ato jurisdicional que desafiaria a interposição de recurso em sentido estrito. Não tendo o Ministério Público impugnado tal
decisum
a tempo e modo, deve ser reconhecido o seu trânsito em julgado, do que decorre a nulidade absoluta dos atos processuais subsequentes, em especial a sentença condenatória.

Desconstituídos os marcos interruptivos do prazo prescricional e sendo constatado que, desde a suposta prática dos delitos narrados na exordial, decorreram mais de 20 anos, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade dos acusados, com fundamento na prescrição da pretensão punitiva estatal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações interpostas por
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0011458-32.2005.8.11.0042 pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou a idênticas penas de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 90 dias-multa, em valor unitário equivalente ao salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da suposta prática do crime funcional contra a ordem tributária tipificado no artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.

Leda Regina
suscita, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva. No mérito, pleiteia a sua absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da reprimenda que lhe foi aplicada (Id. n. 157447298, pp. 25-39).

Eliete Maria
almeja a sua absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência probatória, ou, em caráter subsidiário, a redução da sanção que lhe foi imposta, bem como o afastamento do aumento de pena alusivo à continuidade delitiva (Id. n. 157447296, pp. 27-79).

Antonio
também requer a sua absolvição por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, o abrandamento da pena à qual foi condenado, prequestionando os dispositivos legais que reputa aplicáveis à espécie (Id. n. 157447295, pp. 85-112).

Finalmente,
Ivan
requer a sua absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a redução da reprimenda que lhe foi aplicada, além da extirpação do aumento de pena concernente à continuidade delitiva (Id. n. 157447296, pp. 81-107, e Id. n. 157447298, pp. 1-23).

Por sua vez, a representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
, apresentando contrarrazões, pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 157447295, pp. 113-131, e Id. n. 157447298, pp. 41-78).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento
dos recursos, tão somente para que seja afastado o aumento de pena referente à continuidade delitiva (Id. n. 157447298, pp. 88-102).

Aportando inicialmente os autos em meu gabinete em meados de 2021 – quando ainda tramitavam em meio físico –, determinei a devolução dos autos ao juízo de origem para que o
parquet
e as defesas fossem intimados para manifestação acerca de duas questões de ordem pública que reputei relevantes, a saber, a possível conexão do feito com uma ação que tramitava perante a Justiça Federal e a aparente violação da coisa julgada (Id. n. 157447298, pp. 105-106).

Após certa morosidade do juízo
a quo
em dar cumprimento a essa determinação, a promotora de justiça que ali oficia se manifestou pela inocorrência de ambos os fenômenos (Id. n. 157447665). Já as defesas, apesar de concordarem com o
parquet
no tocante à inexistência de conexão, manifestaram-se pelo reconhecimento da violação da coisa julgada (Ids. n. 161134153 a 161545686).

Em seguida, a PGJ, novamente instada a se opinar, endossou as considerações da promotora de justiça (Id. n. 163082699).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR.
WESLEY SANCHEZ LACERDA

(PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU A PALAVRA O PAULO CESAR ZAMAR TAQUES OAB/MT 4659-O.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (RELATOR):

Como relatado,
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
se insurgem contra sentença que os condenou a idênticas penas de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 90 dias-multa, em valor unitário equivalente ao salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da suposta prática do crime funcional contra a ordem tributária tipificado no artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.

Contudo, há relevantíssima questão de ordem pública prejudicial à análise dos recursos interpostos pelos acusados.

A denúncia foi ofertada contra os réus, bem como contra Sebastião Bueno Xavier, Sebastião Douglas Jorge Xavier, Rosana Jorge Xavier, Luís Carlos Calderelli Nanni, Luiz Olavo Sabino dos Santos, Nilton do Amaral e Vanderlei Roberto Stropp Martin, em 7 de dezembro de 2005, imputando aos ora apelantes a “
prática dos delitos tipificados no artigo 1º, inciso V e parágrafo único, e artigo 3º, inciso II, c.c artigo 11, todos da Lei 8.137/90
”, e aos outros sete indivíduos, a “
prática do delito tipificado no artigo 299 do Código Penal Brasileiro,
(...)
artigo 333 caput e parágrafo único do Código Penal Brasileiro,
(...)
e artigo 1º, inciso I, II, III, V e parágrafo único c.c artigo 11 e artigo 12 da Lei 8.137/90
” (Id. n. 157447265, pp. 13-64;
sic
).

A peça acusatória foi recebida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT em 16 de janeiro de 2006 (Id. n. 157447277, pp. 7-8).

Em 29 de novembro de 2007, a então promotora de justiça Ana Cristina Bardusco Silva, subscritora da denúncia, apresentou a seguinte manifestação:

“
Consta nos autos que as acusadas:
Leda Regina de Moraes Rodrigues
e
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
: foram denunciadas pela prática, dentre outros, dos delitos tipificados no art. 1º, V e parágrafo único, e art. 3º, 11, c.c art. 11 da lei 8137/90, sendo que os acusados:
Antônio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
foram denunciados pela prática, dentre outros, dos delitos tipificados no art. 1º, V e parágrafo único, e art. 3º, II, c.c art. 11 da lei 8137/90, Sebastião Douglas Jorge Xavier, Rosana Jorge Xavier, Luis Carlos Caldereli Nanni, Luiz Olavo Sabin dos Santos, Nilton do Amaral, Vanderlei Roberto Stropp Martin e Sebastião Bueno Xavier foram denunciados pela prática, dentre outros, dos delitos tipificados art.1º, I, II, III, V e parágrafo único, c.c arts. 11 e 12 da lei 8137/90, sendo a denúncia recebida em 16/01/2006 (fls.9I 3/914).

Segundo consta, os crimes a ele imputados foram praticados no período de 1996 a 1999 (fls. 45/46) e culminaram na lavratura dos Autos de Infração nº 16750001500002200319 e nº16750001500001200317, os quais, por sua vez, originaram os Processos Administrativos Tributários nº 4082 e nº 5015, respectivamente, perante a SEFAZ/MT.

Acontece que o Processo Administrativo de nº 5015 só transitou em julgado em 10/10/2006, tendo tramitado à revelia; sendo que o processo nº4082 foi julgado em 1º instância em 31/03/2007 e esta aguardando a ciência da decisão pela Gerência de Processos Administrativos Tributários da SEFAZ/MT.

Tendo em vista que a presente ação penal foi recebida em 16/01/2006, ou seja, antes que os aludidos processos administrativos tributários alcançassem seu trânsito em julgado, conclui-se que
este feito, exclusivamente no que tange aos crimes contra a ordem tributária, carece de justa causa
, ao passo que a recente jurisprudência condicionou a ação penal em ilícitos desse jaez ao efetivo esgotamento do processo administrativo tributário.

(...)

Ante o exposto,
imperioso o trancamento desta ação penal, SOMENTE com relação aos crimes ínsitos nos artigos da Lei 8.137/90com os quais foram denunciados
, devendo o processo seguir seu trâmite normal na apuração dos delitos tipificados no Código Penal.

(...)

Pelo disposto, face às razões supra, o Ministério Público Estadual requer:

1. a exclusão do tipo penal ínsito no artigo 1º, I, II, III, V e parágrafo único, e artigos 11 e 12 da lei 8137/90 da exordial acusatória, com as conseqüências baixas de estilo, pelas razões já expostas
” (Id. n. 157447283, pp. 63-67;
sic
; destaquei).

Em 11 de março de 2008, o Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT determinou a redistribuição dos autos ao Juízo da 15ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT com fundamento no Provimento n. 4/2008 do Conselho da Magistratura, que a renomeara “Vara Especializada Contra o Crime Organizado, os Crimes Contra a Ordem Tributária e Econômica e os Crimes Contra a Administração Pública”, conferindo-lhe a competência para processar e julgar “
os delitos praticados por grupo criminal organizado (Lei n.º 9.034/95), bem como os delitos praticados contra a Ordem Tributária, Econômica a as Relações de Consumo e os Crimes de Lavagem, assim definidos em legislação específica (Leis n.º 8.137/90, 8.176/91 e 9.613/98), e contra a Administração Pública (arts. 312 e 359-H do Código Penal)
” (Id. n. 157447283, p. 105).

Em 15 de setembro de 2008, o Excelentíssimo Senhor Doutor José Arimatéa Neves Costa proferiu a seguinte decisão:

“
Constatando que até esta data apenas um dos Autos de Infração gerou Crédito Tributário, regularmente inscrito em Dívida Ativa em 14/12/2006, de modo que quando do oferecimento da denúncia o Processo Administrativo Tributário não fora concluído, nos termos da jurisprudência predominante no STF e STJ,
excluo da imputação inicial os delitos descritos no art. 1º, V e parágrafo único, art. 3º, II, e art. 11, todos da Lei nº 8.137/90
, vez que no momento da instauração da Ação Penal ausente condição objetiva de punibilidade, no caso a constituição definitiva do crédito tributário e sua exigibilidade, ex vi STJ, 5ª Turma, REsp 887208/MA, rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/12/2007
” (Id. n. 157447284, pp. 4-5;
sic
; destaquei).

Não há em nosso ordenamento jurídico processual previsão de decisão de “exclusão da imputação inicial”. Em regra, recebida a denúncia, a ação penal deve prosseguir até a prolação de sentença absolutória ou condenatória, passando por etapas como a apresentação, pelo réu, de resposta à acusação, a instrução e a apresentação de alegações finais pela acusação e pelo acusado.

Contudo, é possível concluir que, ao reputar ausente “condição objetiva de punibilidade” no tocante aos delitos mencionados e assim acolher a arguição ministerial de inexistência de justa causa para a deflagração da ação penal nesse particular, a decisão proferida pelo Exmo. Sr. Dr. José Arimatéa, conquanto heterodoxa,
revogou
o recebimento da peça acusatória no tocante a esses crimes, assumindo, portanto, caráter de
rejeição
– ainda que tardia – da denúncia, com fundamento na falta de justa causa para o exercício da ação penal, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal.

Decisões dessa natureza desafiam a interposição de recurso em sentido estrito, no prazo de 5 dias, consoante os artigos 581, I, e 586 do CPP. Transcorrido
in albis
esse período, ocorre o trânsito em julgado, sem prejuízo da possibilidade de oferecimento de
nova
denúncia, desde que, evidentemente, haja justa causa para a deflagração de nova ação penal e não esteja extinta a punibilidade do acusado.

O fato é que o
decisum
de “exclusão da imputação inicial”, proferido pelo Exmo. Sr. Dr. José Arimatéa – repita-se, em 15 de setembro de 2008 –,
jamais foi objeto de recurso
– até porque, como visto, a referida decisão endossou manifestação apresentada pelo próprio Ministério Público.

Não há informação clara a respeito da data em que as partes tiveram ciência da aludida decisão. Observa-se que o ato processual imediatamente subsequente foi uma audiência de instrução, realizada em 8 de outubro de 2008, à qual compareceram tanto a promotora de justiça Ana Cristina quanto os defensores dos réus (Id. n. 157447284, pp. 7-11). Afinal, a ação penal prosseguiria em relação aos demais delitos e a audiência em questão já havia sido designada antes da prolação do
decisum
ora discutido, daí por que, malgrado as práticas ilícitas atribuídas aos apelantes fossem apenas os crimes “excluídos da imputação inicial”, não é de se espantar que seus advogados tenham comparecido à solenidade. Todavia, não vejo como presumir que os presentes tenham deixado a audiência cientes da mencionada decisão.

Por outro lado, constata-se que, em 11 de fevereiro de 2009, o
parquet
requereu vista do feito (Id. n. 157447284, p. 145), e, no mais tardar, obteve vista dos autos em 16 de abril do mesmo ano, uma quinta-feira (Id. n. 157447286, p. 20), data que reputo pertinente considerar como termo
a quo
do prazo recursal em relação ao
decisum
ora discutido. Assim, concluo que o prazo para a impugnação da decisão, por meio de recurso em sentido estrito, atingiu em 21 de abril de 2009 seu termo
ad quem
.

Portanto, verifica-se que a decisão de revogação do recebimento da denúncia, em relação aos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990, transitou em julgado, no mais tardar, em 22 de abril de 2009.

A despeito disso, a ação penal prosseguiu – com extraordinária morosidade – como se nada houvesse ocorrido, inclusive com a expedição de diversas cartas precatórias para a continuidade da instrução, permanecendo os apelantes, não se sabe por que, vinculados ao feito, numa verdadeira e lamentável confusão processual.

Não fosse o bastante, em 13 de agosto de 2009, o
parquet
apresentou a seguinte manifestação, buscando restabelecer, por via oblíqua, a imputação do delito capitulado no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990:

“
Da prescrição dos Crimes de Embaraço a Fiscalização e Corrupção Ativa:

Em 1996, fiscais de contribuições previdenciárias notificaram a empresa FRIGOLÍDER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA para fornecer documentos e livros ficais. Utilizando desculpas de extravios, contratempos e outras justificativas desarrazoadas, os dirigentes da empresa obstaram a Ação Fiscal dos servidores do INSS.

Após inúmeras tentativas, com autorização dos administradores da empresa, os fiscais previdenciários combinaram com o FTE
Antônio Garcia Ourives
de analisarem os documentos contábeis da sociedade que estavam em posse desse fiscal. Contudo, diversamente do combinado, o FTE devolveu os documentos aos representantes da FRIGOLÍDER, sem que os servidores federais os tivessem checado. Com o auxílio de
Antônio Garcia Ourives
, os responsáveis pela empresa mais uma vez protelaram a fiscalização previdenciária.

O intento de obstar a Ação Fiscal é evidente quando o administrador Nilton do Amaral foi surpreendido tentando ‘sumir’ com documentos de empresa de fachada do Grupo Quatro Marcos, do qual a FRIGOLÍDER fazia parte. O acesso a tais documentos deflagraria as condutas sonegativas perpetradas pelos acusados.

O interesse em ocultar os dados da fiscalização era tanto do servidor
Antônio Garcia Ourives
e dos dirigentes da empresa, como de todos os servidores estaduais denunciados, que indevidamente concederam a empresas Regime Especial de Recolhimento de ICMS, para viabilizar a evasão do tributo.

Registra que o Crime de Embaraço a Fiscalização é formal. A mera realização da conduta consuma a infração, independente da confirmação de fraude tributária.

Conforme consignado, para comercializar mercadorias sem recolher o imposto devido, os gerentes do Grupo Quatro Marcos contaram com o auxílio de servidores fazendários, que na contramão de suas funções, emitiram, indevidamente, Atestado de Regularidade Fiscal à empresa, certificando, dessa forma, a idoneidade das operações comerciais, sem realizarem as diligências necessárias.

A partir de 1997, esses servidores concederam Regime Especial que facilitou a prática de sonegação. As investigações apontam que durante o período de 1995 a abril de 1999, o Grupo Quatro Marcos pagou propina a fiscais no montante de R$ 4.760.000,00 (quatro milhões, setecentos e sessenta mil reais).

Sem a ‘compra’ desses funcionários, a empresa não obteria êxito em fraudar a fiscalização tributária. Os gerentes do Grupo ofereceram vantagem indevida a fiscais de tributo, para determina-los a praticar, omitir ou retardar atos de ofício, o que foi atendido pelos servidores.

Destaca que as condutas de Embaraço a Fiscalização e Corrupção Ativa foram realizadas em 1996 e entre o período de 1995 e 1999, respectivamente. Dentre a consumação e o recebimento da exordial, 16/01/2006, mais de 07 anos transcorreram.

Destarte, em que pese amplamente comprovada a autoria e a materialidade, LAMENTAVELMENTE se constata, in casu, a inexistência do INTERESSE DE AGIR, em razão da impossibilidade de promover a execução da sanção penal frente ao esdrúxulo instituto da PRESCRIÇÃO RETROATIVA do Estado, que desloca a fixação do prazo prescricional do máximo da pena cominada para a pena aplicada, ou seja, a pena em concreto.

Forçoso reconhecer que aos acusados, denunciados por infringência ao artigo 1º, inciso V da Lei 8.137/90 e art. 333, parágrafo único, do Código Penal, cujos preceitos secundários são de 02 a 05 anos de reclusão e 01 a 08 anos de reclusão (sanção vigente antes do advento da Lei 10.763/03), respectivamente, considerando os princípios que norteiam a dosimetria da pena, conclui-se que quanto ao crime de Embaraço a Fiscalização não será aplicada pena superior a mínima legal, ou seja, 02 anos, prescrevendo, consoante artigo 109, V, do CP, em 04 anos, limite alcançado em 2000.

Quanto ao crime de Corrupção Ativa, embora o parágrafo único preveja o aumento de 1/3 da pena caso o funcionário atenda a solicitação do autor, ainda, assim a pena culminada não ultrapassaria o prazo de 02 anos, cuja prescrição, de acordo com o dispositivo mencionado, ocorre em 04, tempo já decorrido.

(...)

Deste modo, revela-se inútil prosseguir na marcha processual, assoberbando a tutela jurisdicional que não teria sucesso, com atos processuais infrutíferos, pois eventual condenação, se alcançada, será inexeqüível.

Dos Crimes Contra Ordem Tributária previstos no art. 1º, incisos I, II e III, da Lei 8.137/90:

Em levantamento fiscal realizado pelas servidoras Myrian Dabul Pompeu de Barros, Wilce das Graças Araújo e Cinthia B. Borges na FRIGOLIDER, foi constatado que entre o período de abril/1997 a março/1999, a empresa deixou de recolher ICMS no valor de R$11.605.286,01 (onze milhões, seiscentos e cinco mil, duzentos e oitenta e seis reais e um centavos), o que ensejou a lavratura da AIIM 59493 em 27/12/2000.

Entre 01/11/1996 e 30/06/1998, observa-se que o estabelecimento escriturou erroneamente as transações comerciais efetivadas, o que deu causa a NAI 16750001500001200319, lavrada em 22/08/2008, cujo Credito Tributário corresponde ao valor de R$13.796.196,61 (treze milhões, setecentos e noventa e seis mil, cento e noventa e seis reais e sessenta e um centavos).

Foi apurado, ainda, que no período de 01/07/1998 a 31/03/1999 a empresa utilizou indevidamente de crédito fiscal de ICMS, sem a apresentação do competente documento comprobatório do direito ao referido crédito. Tal conduta é abarcada pela NAI 16750001500001200317, lavrada em 30/06/2003, cujo crédito é de R$ 478.099,56 (quatrocentos e setenta e oito mil, noventa e nove reais e cinqüenta e seis centavos).

Embora as fraudes tributárias sejam objetos de Autos de Infração, infelizmente a condição objetiva de punibilidades exigidas pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, o lançamento definitivo do Crédito Tributário, ainda não foi atingida.

Em decisão equivocada, no modesto entendimento ministerial, o Supremo Tribunal Federal classificou a constituição definitiva do crédito tributário mediante lançamento como condição objetiva de punibilidade para esse tipo de crime e, desde então, as ações penais envolvendo tal matéria, deflagradas sem a decisão administrativa do PAT tem sido sistematicamente trancadas, predominando a idéia equivocada de que sem o escoamento da esfera administrativa não há consumação do delito.

Destaca que se trata de condição só exigida para os crimes contra ordem tributária de natureza material.

Conforme os documentos em anexo, percebe-se que a AIIM 59493 e a NAI 16750001500001200317 adquiriu essa condição em data posterior ao recebimento da denúncia, a saber: 06/10/2008 e 29/08/2006.

Quanto a Notificação do Auto de Infração de 16750001500002200319, constata-se que ainda está sendo processada administrativamente, portanto, não preenche o requisito de punibilidade exigido (doc anexo).

Dessa forma, os Crimes Contra a Ordem Tributária tipificados no art. 1º, inciso I, II, III da Lei 8.137/90, relatados da denúncia não têm razão de serem processados nesta Ação Penal instaurada em 16/01/2006.

Assim, esta Ação Penal tem condição permanecer somente quanto as seguintes condutas:

I- Contra a Ordem Tributária, previsto no art. 3º, inciso II c/c art. 11 da Lei 8.137/90 quanto aos réus:
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antônio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
;

2- Falsidade Ideológica, quanto aos réus: Sebastião Bueno Xavier, Rosana Jorge Xavier e Luís Carlos Calderelli Nanni.

Registra que a ausência de condição objetiva de punibilidade para a tramitação da ação penal em relação aos crimes contra a ordem tributária, não prejudica a continuidade desta em relação aos delitos acima apontados, especialmente o previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei 8.137/90.

A conduta deste dispositivo é de natureza formal e, naturalmente não exige a apontada condição objetiva de punibilidade. O que está em julgamento é o fato de servidores públicos receberem vantagem indevida em razão do cargo que ocupavam.

Desta forma, nenhum óbice há na continuidade desta Ação Penal quanto às práticas perpetradas pelos servidores públicos, apurando-se, em separado, às condutas de supressão de tributo.

Pelo exposto o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO requer:

1. a extinção da punibilidade de todos os acusados quanto Crime de Embaraço a Fiscalização (art. 1º, V, da Lei 8.137/90) e dos acusados, Sebastião Douglas Jorge Xavier, Rosana Jorge Xavier e Luiz Carlos Calderelli Nanni quanto ao Crime de Corrupção Ativa (art. 333, parágrafo único, CP), pelo reconhecimento da prescrição retroativa de forma antecipada;

2. a anulação do recebimento da denúncia quanto aos Crimes Contra a Ordem Tributária previstos no art. 1º, incisos I, II e III, pela ausência de condição objetiva de punibilidade, mantendo-se o recebimento em relação as condutas tipificadas no artigo 299 do CP e artigo 3º, inciso II da Lei 8.137/90;

3. que seja providenciado a retificação da respectiva autuação, após o deferimento do item anterior, registrando que figuram como réus:
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antônio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
acusados pelos crimes tipificados no art. 3º, inciso II c/c art. 11 da Lei 8.137/90 e Sebastião Bueno Xavier, Rosana Jorge Xavier e Luís Carlos Calderelli Nanni acusados pelos crimes tipificados no art. 229, do Código Penal
” (Id. n. 157447287, pp. 114-123;
sic
).

Das duas, uma: ou o Ministério Público “se esqueceu” da decisão proferida em 15 de setembro de 2008 (
quase um ano antes!
) pelo Exmo. Sr. Dr. José Arimatéa, ou “fechou os olhos”, deliberadamente, para tal decisão, asseverando que a imputação do crime tipificado no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990, contra os apelantes, seguia “firme e forte”.

Para piorar, em 21 de setembro de 2010, o próprio magistrado prolator daquele
decisum
acolheu a pretensão ministerial, determinando, de maneira manifestamente teratológica, o prosseguimento do kafkiano processo em relação ao delito capitulado no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990. Veja-se:

“(...)
declaro antecipadamente e por sentença, extinta a pretensão punitiva do Estado contra os acusados
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
,
Ivan Pires Modesto
, Sebastião Bueno Xavier e Rosana Jorge Xavier, qualificados nos autos, em face de haver decorrido o prazo prescricional pela pena em perspectiva, no tocante exclusivamente aos delitos em tese dos arts. 299 e 333, do CP, e art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90, para em conseqüência também decretar extinta a punibilidade dos acusados em epígrafe quanto a estes crimes conexos, nos termos do art. 107, inciso IV, do Código Penal.

Quanto ao conexo crime tributário em tese do art. 3º, II, c.c. art. 11, ambos da Lei nº 8.137/90, imputado exclusivamente ao co-Denunciados Servidores Fazendários
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
, verificando que ainda não transcorreu prazo de prescrição, determino o prosseguimento da Ação Penal.

Observo, finalmente, que a instrução processual já está concluída quanto aos co-acusados
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
,
Ivan Pires Modesto
, os quais já foram interrogados (fls. 997, 999, 1001 e 1254) e ouvidas suas testemunhas (fls. 1607, 1697 e 1846-1847).

Ao Ministério Público e Defesas, sucessivamente, para suas alegações finais por memoriais
” (Id. n. 157447288, pp. 122-126, e Id. n. 157447289, pp. 1-2;
sic
).

Quero crer que a prolação da decisão acima reproduzida decorreu do enredamento do processo, da quantidade exorbitante de páginas e consequente dificuldade de manuseio dos autos e do significativo volume de trabalho daquela unidade judiciária, especializada em feitos de acentuada complexidade, sendo o Exmo. Sr. Dr. José Arimatéa induzido a erro pelo Ministério Público. Só assim se explica o fato de um mesmo magistrado proferir uma decisão de caráter extintivo do processo em relação a dois delitos e, dois anos depois, extinguir a punibilidade dos acusados em relação a um desses crimes e determinar a continuidade da ação penal em relação ao outro.

Pois bem.

Após a apresentação das alegações finais pelas partes, o Exmo. Sr. Dr. José Arimatéa foi removido, por permuta, para a 20ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT (Id. n. 157447294, p. 44), e sucedido na Vara Especializada Contra o Crime Organizado, os Crimes Contra a Ordem Tributária e Econômica e os Crimes Contra a Administração Pública da Comarca de Cuiabá/MT pela Excelentíssima Senhora Doutora Selma Rosane Santos Arruda.

Em 24 de julho de 2014, o Exmo. Sr. Dr. Gerardo Humberto Alves Silva Junior, atuando na referida unidade judiciária por força do Provimento n. 3/2014 do Conselho da Magistratura, e no afã de trazer um pouco de ordem à balbúrdia processual que se instaurara nestes autos, proferiu a seguinte decisão:

“
Conforme relatado
Leda Regina Moraes
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Ivan Pires Modesto
e
Antônio Garcia Ourives
foram denunciados como incursos no artigo 1º, inciso V e parágrafo único, e artigo 3º, inciso II, c/c artigo 11, todos da Lei n. 8.137/90.

O Ministério Público pediu o trancamento da ação penal em relação aos crimes tributários (artigo 1º, incisos I, II, III e V e parágrafo único, e artigos 11 e 12 da Lei n. 8.137/90), pois a ação penal foi recebida antes do trânsito em julgado dos processos administrativos, pugnando pelo prosseguimento do feito no que se refere aos demais crimes (fls. 1549/1553).

Em 15.9.2008 foram excluídos da imputação inicial os crimes previstos no artigo 1º, inciso V e parágrafo único e artigo 3º, inciso II e artigo 11 da Lei n. 8.137/90, pois quando do oferecimento e recebimento da denúncia o processo administrativo tributário não havia sido concluído
(fls. 1604/1605).

Constou da decisão:

‘
Constatando que até esta data apenas um dos Autos de Infração gerou Crédito Tributário, regularmente inscrito em Dívida Ativa em 14/12/2006, de modo que quando do oferecimento da denúncia o Processo Administrativo Tributário não fora concluído, nos termos da jurisprudência predominante no STF e STJ,
excluo da imputação inicial os delitos descritos no art. 1º, V e parágrafo único, art. 3º, II, e art. 11, todos da Lei nº 8.137/90
, vez que no momento da instauração da Ação Penal ausente condição objetiva de punibilidade, no caso a constituição definitiva do crédito tributário e sua exigibilidade, ex vi STJ, 5ª Turma, REsp 887208/MA, rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/12/2007’ (fl. 1604).

Essa decisão, como se vê, não se limitou a excluir da imputação os crimes tributários, pois também excluiu o previsto no artigo 3º, inciso II, c/c artigo 11 da Lei n. 8.137/90
.

O Ministério Público apresentou nova manifestação onde sustenta a ocorrência de prescrição em relação aos crimes previstos no artigo 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90 e artigo 333, parágrafo único, do Código Penal. Também sustenta a extinção da punibilidade, ante a ausência de condição objetiva, em relação ao crime previsto no artigo 1º, incisos I, II e III, da Lei n. 8.137/90 (fls. 1963/1972).

Em 21.9.2010 foi extinta a punibilidade em relação ao crime previsto no artigo 1º, incisos I, II e III, da Lei n. 8.137/90. Também foi extinta a punibilidade, pela prescrição, em relação aos crimes previstos nos artigos 299 e 333 do Código Penal e artigo 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90 (fls. 2096/2102).

Do exposto resta evidente que os crimes imputados contra Leda Regina Moraes Rodrigues, Eliete Maria Dias Ferreira Modesto, Ivan Pires Modesto e Antônio Garcia Ourives já foram extintos, conforme decisões de fls. 1604/1605 (artigo 1º, inciso V e parágrafo único, e artigo 3º, inciso II e artigo 11 da Lei n. 8.137/90) e 2096/2102, este último em duplicidade (artigo 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90)
.

O que se constata, respeitado o posicionamento do prolator da decisão, foi que a exclusão da imputação inicial, ante a ausência de justa causa, deveria se dar em relação aos crimes tributários (artigo 1º, incisos I, II, III e V e parágrafo único, e artigos 11 e 12 da Lei n. 8.137/90) não atingindo o previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/90.

É evidente, portanto, que a exclusão do crime previsto no artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 e a prescrição em relação ao artigo 1º, inciso V e parágrafo único, da mesma lei esvaziou por completo a denúncia contra Leda Regina Moraes Rodrigues, Eliete Maria Dias Ferreira Modesto, Ivan Pires Modesto e Antônio Garcia Ourives, restando ausente matéria fática a ser analisada
.

Posto isso, certifique a intimação do Ministério Público e defesa em relação as decisões de fls. 1604/1605 e 2096/2102
” (Id. n. 157447294, pp. 60-66; destaquei).

Verifica-se que essa determinação final, de certificação da intimação do
parquet
e das defesas em relação às decisões de fls. 1.604-1.605 e 2.096-2.102, tinha por objetivo a formalização do trânsito em julgado das referidas decisões, inclusive aquela que “excluíra da imputação inicial” os delitos tipificados na Lei n. 8.137/1990.

Contudo, como mencionado, é certo que o Ministério Público teve ciência inequívoca daquele
decisum
, no mais tardar, em 16 de abril de 2009, quando teve vista dos autos, de modo que qualquer formalização do trânsito em julgado seria somente isso, uma
formalização
de um fenômeno processual que já ocorrera, independentemente da lavratura de certidão nesse sentido.

Mas não é só.

Constata-se que o Ministério Público consignou sua ciência da decisão proferida pelo Exmo. Sr. Dr. Gerardo Humberto em 29 de agosto de 2014, uma sexta-feira (Id. n. 157447294, p. 67). Ou seja, se desejasse decorrer desse segundo
decisum
, que apenas confirmara – quase seis anos depois – o esvaziamento da acusação, o
parquet
teria até o dia 5 de setembro de 2014.

A despeito disso, limitou-se a apresentar, ainda em 29 de agosto de 2014, um
pedido de reconsideração
– que, como se sabe,
não interrompe o prazo recursal
. Veja-se:

“
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO vem à presença de Vossa Excelência manifestar:

Na oportunidade da ciência do despacho de fls. 2702/2705, o qual o nobre juízo afirma que às decisões de fls. 1604/1605 e 2096/2102, teriam, esvaziado por completo a denúncia contra os acusados
LEDA REGINA MORAES RODRIGUES
,
ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO
,
IVAN PIRES MODESTO
e
ANTONIO GARCIA OURIVES
. Assim, segundo o magistrado, restou ausente matéria fática a ser analisada nos autos desta ação penal.

Esclarece que em 15.09.2008, a decisão de fls. 1604/1605 excluiu da imputação inicial os crimes previstos no artigo 1º, V, e parágrafo único, ambos da Lei 8.137/90, uma vez que quando do oferecimento e recebimento da denúncia o processo administrativo tributário não havia sido concluído. Todavia, possível verificar que a decisão de fls. 1604/1605 contém um erro material quando da menção ao artigo 3º, II, c/c artigo 11 da Lei 8137/90, senão vejamos parte do teor:

‘
(...) Constatando que até esta data apenas um dos Autos de Infração gerou Crédito Tributário, regularmente inscrito em Dívida Ativa em 14/12/2006, de modo que quando do oferecimento da denúncia o Processo Administrativo Tributário não fora concluído, nos termos da jurisprudência predominante no STF e STJ, excluo da imputação inicial os delitos descritos no art. 1º, V e parágrafo único, art. 3º, II, e art. 11, todos da Lei nº 8.137/90, vez que no momento da instauração da Ação Penal ausente condição objetiva de punibilidade, no caso a constituição definitiva do crédito tributário e sua exigibilidade (...)’

Ora, obviamente que a motivação acima exposta sobre a possibilidade de exclusão do artigo 3º, II, c/c art. 11 da Lei 8137/90 não tem cabimento, uma vez que o crime previsto no referido artigo não depende da constituição definitiva do crédito tributário, já que se trata de uma forma especial de corrupção passiva, isto significa que a consumação ocorreu com a solicitação dolosa para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, de vantagem indevida ou com o aceite de promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

Portanto, não se trata de crime de sonegação fiscal, mas sim de crime de corrupção passiva previsto em lei especial. Logo, o texto da decisão de fls. 1604/1605 conteve um erro material que, inclusive, já o foi sanado a tempo em decisões posteriores, no qual o d. magistrado que presidia a instrução, mencionou expressamente sobre o prosseguimento da ação penal em relação ao crime tipificado pelo art. 3º, II c/c art. 11, ambos da lei 8137/90, imputado aos acusados
LEDA REGINA MORAES RODRIGUES
,
ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO
,
IVAN PIRES MODESTO
e
ANTONIO GARCIA OURIVES
.

(...)

Necessário destacar que não foi oportunizado vista do feito às partes para manifestarem a respeito da decisão de fls. 1604/1605, a qual supostamente teria excluído a imputação do art. 3º, II, c/c art. 11 da Lei 8137/90, ou seja, as partes não tiveram ciência sobre o erro material contido na mencionada decisão, portanto, não que se falar em preclusão.

De outra sorte, salienta novamente que o erro material já foi corrigido em tempo, uma vez que ratificado em decisões posteriores o prosseguimento da ação penal em relação ao crime tipificado pelo art. 3º, II c/c art. 11, ambos da lei 8137/90.

Assim sendo, equivocado o entendimento esposado no despacho de fls. 2702/2705, o qual afirma ausência de matéria fática a ser analisada nos autos desta ação penal, já que como demonstrado, os autos tramitam somente em relação ao crime do art. 3º, II, c.c art. 11, da Lei 8137/90 imputados aos acusados
Leda Regina Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
.

Frete ao exposto, tendo em vista a demasia no lapso temporal em que tramita o presente feito, visando que não ocorra a perda da pretensão punitiva estatal, O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO requer com urgência:

1) a reconsideração do despacho de fls. 2702/2705, que declarou a ausência de matéria fática a ser analisada no presente feito, bem como em tese, o esvaziamento da denúncia, e a;

2) prolação de sentença a fim de condenar
LEDA REGINA MORAES RODRIGUES
,
ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO
,
IVAN PIRES MODESTO
e
ANTONIO GARCIA OURIVES
pela prática do crime de tipificado pelo art. 3º, II c/c art. 11, ambos da Lei 8.137/90
” (Id. n. 157447294, pp. 76-79;
sic
).

Aqui é revelada a fragilidade da tese do Ministério Público em sustentar o prosseguimento da ação penal. Como se vê, o
parquet
alega que a exclusão do crime tipificado no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990 constituiu mero erro material, passível de retificação a qualquer tempo, e que as partes não tiveram ciência da referida decisão.

Ocorre que essa decisão foi proferida – torno a repetir – em 15 de setembro de 2008, ou seja,
quase seis anos antes
dessa manifestação ministerial, sendo que, após sua prolação, o
parquet
obteve vista integral do feito, no mais tardar, em 16 de abril de 2009, deixando transcorrer
in albis
o prazo recursal. O que é até compreensível, pois, como visto, a decisão de “exclusão da imputação inicial” foi proferida justamente acolhendo manifestação formulada
pelo próprio Ministério Público
.

Ademais, embora juridicamente não tenha se mostrado acertada a decisão de “exclusão da imputação inicial” proferida pelo Exmo. Sr. Dr. José Arimatéa no que diz respeito ao delito capitulado no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990 (pois, para a caracterização desse crime, é irrelevante a constituição definitiva do crédito tributário), o fato é que, trate-se ou não de erro material, não é dado ao Judiciário reconhecer esse tipo de vício, em prejuízo do acusado, após o trânsito em julgado do
decisum
, na medida em que nosso ordenamento jurídico não admite a revisão criminal
pro societate
.

Defrontando-se com situações análogas, o Superior Tribunal de Justiça tem assim decidido:

“
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI ANULADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO POSTERIORMENTE CASSADO EM QUESTÃO DE ORDEM PELA MESMA TURMA JULGADORA. IMPOSSIBILIDADE. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRECLUSÃO.

1. No caso, o julgamento do Tribunal do Júri, que havia condenado o paciente, foi anulado, pois o Tribunal de origem reconheceu, de ofício, nulidade em razão da imprestabilidade da mídia acostada aos autos, que impossibilitaria a análise das provas produzidas no referido julgamento.

2. Não obstante a certificação do trânsito em julgado, foi o referido acórdão reformado, em parte, para afastar a nulidade anteriormente reconhecida, em questão de ordem, motivada por pedido de reconsideração formulado pela Magistrada condutora do feito em primeiro grau. 3. Há, no presente caso, evidente e intolerável inobservância ao devido processo legal, especificamente à regra da preclusão, instituto que visa garantir a lisura da marcha processual, evitando retrocessos e atrasos indevidos, assegurando às partes que seja observada a estabilidade dos atos praticados. Desse modo, não poderia o decisum já transitado em julgado ser parcialmente cassado, porquanto alcançado pela preclusão (Precedentes).

4. A estabilidade do julgado é um valor que, no processo penal, com maior vigor, em decorrência do princípio do favor rei, somente admite relativização quando a sua desconstituição for motivada por interesse do acusado, razão pela qual só há revisão criminal em favor do réu, jamais pro societate.

5. Ordem concedida
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 358.916/MA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma; data do julgamento: 4.4.2017; data da publicação: 17.4.2017).

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. SENTENÇA QUE NÃO EXAMINOU A RESPONSABILIDADE PENAL DO PACIENTE. EQUÍVOCO NA INTERPRETAÇÃO DE HABEAS CORPUS CONCESSIVO PELA CORTE REGIONAL. ERRO MATERIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POSTERIOR. OFENSA À COISA JULGADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante constrangimento ilegal.

- Mesmo que claramente comprovado o erro material na sentença penal, tal equívoco não pode ser corrigido em desfavor do réu quando o Ministério Público não recorreu.

- No caso, o Juiz sentenciante, ao deixar de julgar o paciente pela prática do delito tipificado no art. 293, I, do Código Penal, incorreu em erro material, pois a Corte Regional, em habeas corpus anteriormente impetrado, concedeu a ordem tão-somente para reconhecer a prescrição do crime tributário. No entanto, a ausência de impugnação tempestiva pelo Ministério Público, que intimado não recorreu, impede a revisão do julgado, sob pena de ofensa à coisa julgada.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para impedir o prosseguimento da ação penal em relação ao paciente
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 221.640/RJ, Rel.ª Des.ª Marilza Maynard [desembargadora convocada do TJSE], Sexta Turma; data do julgamento: 24.4.2014; data da publicação: 5.5.2014).

“
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. ERRO MATERIAL CORRIGIDO QUANDO DA EXPEDIÇÃO DA CARTA DE GUIA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA REVISÃO CRIMINAL PRO SOCIETATE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Tratando-se, como se trata, de Direito Penal adjetivo, não se pode falar em correção ex officio de "erro material", mormente em detrimento do réu.

2. Na esfera penal prevalece o princípio do non reformatio in pejus que impede o agravamento da situação do réu sem uma manifestação formal e tempestiva da acusação nesse sentido. Inteligência do enunciado n.º 160 da Súmula do STF.

3. ‘Trata-se da cabal confirmação do entendimento de que, neste, como noutros temas, o processo penal não é estruturado por princípios comuns ao processo civil, senão por regras próprias, em razão da prevalência dos interesses públicos que constituem a substância e o objeto permanente do conflito jurídico típico que se presta a decidir e, sobretudo, por força do valor supremo do jus libertatis, do qual o processo é concebido e disciplinado como instrumento de tutela’.(STF, HC 83.545/SP, Rel. Ministro CESAR PELUSO, Primeira Turma, DJ 3.6.2006.)

4. Nesse viés, seja por nulidade absoluta, seja por erro material, não se pode agravar (quantitativamente ou qualitativamente) a situação do réu sem recurso próprio do acusador, sob pena de configurar indevida revisão criminal pro societate. Precedentes do STJ.

5. Ordem concedida para que no cumprimento da reprimenda imposta ao paciente seja observado o quantum de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão constante da parte dispositiva da sentença condenatória
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 162.063/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma; data do julgamento: 20.3.2012; data da publicação: 29.3.2012).

Lamentavelmente, a Exma. Sra. Dra. Selma Rosane proferiu decisão, em 27 de outubro de 2014, “chamando o feito à ordem” e revogando o
decisum
proferido pelo Exmo. Sr. Dr. Gerardo Humberto. Veja-se:

“
O Ministério Público requereu reconsideração da decisão proferida às fls. 2702/2705, a qual declarou ausência de matéria fática a ser analisada nos autos. Alega que a decisão preferida às fls.1604/1605 trata-se de mero erro material quando da menção ao art. 3º, II, c/c art. 11 da Lei 8137/90.

Pois bem.

Analisando os autos, verifico que o requerimento da representante do Parquet merece ser acolhido.

A decisão proferida às fls. 1604/1605, excluiu da inicial os delitos descritos no art. 1º, inciso V e parágrafo único, art. art. 3º, II, c/c art. 11, todos da Lei 8137/90, eis que no momento do oferecimento e recebimento da denúncia o processo administrativo tributário não havia sido concluído.

Ocorre que, o artigo 3º, II, da Lei 8137/90, não depende da constituição definitiva do crédito tributário. Trata-se de crime formal, a consumação ocorre quando o agente exige, solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceita promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente.

A decisão que excluiu os referidos artigos foi fundamentada exclusivamente na falta de exaurimento do processo administrativo tributário. O artigo 3º, II, da Lei 8137/90 não depende de tal pressuposto, como acima consignado, motivo pelo qual entendo que houve erro material naquela decisão.

Ademais, como bem ressaltado pela Douta Promotora de Justiça, a referida decisão foi sanada em 21/09/2010 (fls. 2096/2102), quando o magistrado que atuava à época neste Juízo, mencionou que a ação prosseguiria em relação ao art. 3º, II, c/c art. 11, ambos da Lei 8137/90, imputados aos acusados
LEDA REGINA MORAES RODRIGUES
,
ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO
,
IVAN PIRES MODESTO
e
ANTÔNIO GARCIA OURIVES
, ocasião em que determinou vista dos autos às partes para apresentar alegações finais.

Assim, chamo o feito a orem e revogo o despacho proferido às fls. 2702/2705, devendo o feito continuar tramitando normalmente em relação ao art. 3º, II, c/c art. 11, ambos da Lei 8137/90, imputado aos acusados
LEDA REGINA MORAES RODRIGUES
,
ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO
,
IVAN PIRES MODESTO
e
ANTÔNIO GARCIA OURIVES
.

Tendo as partes apresentado alegações finais o processo está apto para a prolação de sentença
” (Id. n. 157447294, pp. 80-82;
sic
).

Finalmente, sobreveio, em 11 de setembro de 2017, a sentença que condenou os apelantes na forma mencionada, prolatada pelo Exmo. Sr. Dr. Marcos Faleiros da Silva (Id. n. 157447295, pp. 6-44).

Após a interposição das apelações pelos acusados e o aporte dos autos neste Tribunal de Justiça, constatei a caótica situação processual acima descrita e determinei que o Ministério Público e as defesas se manifestassem acerca da questão (Id. n. 157447298, pp. 105-106).

Evidentemente, a representante ministerial que oficia perante o juízo
a quo
se manifestou no sentido de inexistência de vício procedimental a reconhecer (Id. n. 157447665), ao passo que as defesas concluíram ter ocorrido violação da coisa julgada (Ids. n. 161134153 a 161545686).

Como adiantado, entendo que houve, de fato, grave violação da coisa julgada, uma vez que a decisão que revogou o recebimento da denúncia em relação aos crimes previstos na Lei n. 8.137/1990 transitou em julgado, no mais tardar, em 22 de abril de 2009, razão pela qual são nulos todos os atos processuais subsequentes no que diz respeito a esses delitos.

Isso porque caberia ao Ministério Público, à época, ter interposto recurso em sentido estrito contra tal
decisum
(o que obviamente não faria, visto que a decisão decorreu de acolhimento de pedido formulado pelo próprio
parquet
), ou ainda, após o trânsito em julgado, oferecer nova denúncia (enquanto não extinta a punibilidade dos apelantes), desencadeando a deflagração de uma nova ação penal, patenteando-se inadmissível a retomada do processo, anos depois, em total desrespeito à segurança jurídica e ao devido processo legal.

Além disso, verifica-se que a pena máxima privativa de liberdade cominada ao delito tipificado no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990, é de 8 anos, apta, portanto, a atrair a incidência do prazo prescricional estabelecido no inciso III do art. 109 do Código Penal, a saber, 12 anos.

Segundo a denúncia, os fatos em questão teriam ocorrido “
durante o período compreendido entre o ano de 1995 até abril de 1999
” (Id. n. 157447265, p. 45;
sic
), ou seja, há mais de 20 anos.

Outrossim, constatando-se que foi revogada a decisão de recebimento da denúncia e que tal
decisum
transitou em julgado, e que, por consequência, está sendo anulada a sentença condenatória e sua publicação, não subsistem mais, na espécie, os marcos interruptivos do prazo prescricional, razão pela qual está extinta a punibilidade dos recorrentes.

Diante do exposto,
de ofício
, reconheço o trânsito em julgado da decisão que rejeitou a denúncia no que diz respeito aos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990, anulando todos os atos processuais subsequentes em relação a tais crimes, e, por consequência, também
de ofício
, reconheço a extinção da punibilidade de
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
no tocante à conduta tipificada no art. 3º, II, do mencionado diploma normativo, com fundamento nos artigos 107, IV, e 109, III, do CP, dando por
prejudicados
os apelos interpostos pelos réus.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBERITO (2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 24 DE MAIO DE 2023.

ADIADO O JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO DOUTO SEGUNDO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, VOTOU PELA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO PRIMEIRO VOGAL, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FOI PELO PARCIAL PROVIMENTO.

SESSÃO DE 31 DE MAIO DE 2023. (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBERITO (2º VOGAL):

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria.

Como visto, trata-se de recursos de apelações criminais interpostas por
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0011458-32.2005.8.11.0042 pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou a idênticas penas de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 90 (noventa) dias-multa, em valor unitário equivalente ao salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da suposta prática do crime funcional contra a ordem tributária tipificado no artigo 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.

Leda Regina de Moraes Rodrigues
pugnou, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva. No mérito, pleiteou a sua absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da reprimenda que lhe foi aplicada (Id. n. 157447298, pp. 25-39).

Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
objetivou a sua absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência probatória, ou, em caráter subsidiário, a redução da sanção que lhe foi imposta, bem como o afastamento do aumento de pena alusivo à continuidade delitiva (Id. n. 157447296, pp. 27-79).

Antonio Garcia Ourives
também requereu a sua absolvição por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, o abrandamento da pena à qual foi condenado, prequestionando os dispositivos legais que reputa aplicáveis à espécie (Id. n. 157447295, pp. 85-112).

Por fim,
Ivan Pires Modesto
requereu a sua absolvição por atipicidade da conduta ou por insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, a redução da reprimenda que lhe foi aplicada, além da extirpação do aumento de pena concernente à continuidade delitiva (Id. n. 157447296, pp. 81-107, e Id. n. 157447298, pp. 1-23).

Em contrarrazões, o membro do Ministério Púbico pugnou pela preservação do
decisum
em todos os seus termos (Id. n. 157447295, pp. 113-131, e Id. n. 157447298, pp. 41-78).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Promotor de Justiça designado Wesley Sanchez Lacerda, manifestou pelo
parcial provimento
dos recursos, tão somente para que seja afastado o aumento de pena referente à continuidade delitiva (Id. n. 157447298, pp. 88-102), sintetizando com a seguinte ementa:

“Ementa: Recurso de Apelação — Crime Tributário — Preliminar de prescrição — Inocorrência - Entre as fatos (01.04.1997) e o recebimento da denúncia (16.01.2008) transcorreram-se 8 (oiro) anos e 09 (nove) meses; bem como entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença (21 11 2017) houve o decurso de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses, razão pela qual não há falar na prescrição retroativa ou da pretensão punitiva — Pleiteiam os apelantes a absolvição por ausência de piravas e atipicidade da conduta, bem como a reforma da dosagem de suas penas -A sentença baseou-se num amplo conjunto probatório, tanto em fase administrativa policial como em juizo, o que afasta o argumento de ausência de provas para a condenação - Demonstrado que 03 (três) das circunstancias judiciais do artigo 59 são desfavoráveis aos apelantes, inevitável que a pena-base aplicada seja readequada a fim de que tome-se suficiente a reprovação do crime pelo qual forem condenados - De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. demonstradas a Infração a dever funcional e a posição diretiva ocupada pelo réu na empreitada criminosa, correta a incidência da agravante do artigo 81, II, ''g'' do CP - A concessão do benefício irregular foi concedido no ano de 1997, e renovado nos anos de 1998 e 1999, em espaços temporais Muito superiores ao limite admitido pela jurisprudência dos tribunais superiores, O que afasta a continuidade delitiva -
Parecer pelo provimento parcial das apelações interpostas a fim de decotar das penas dos apelantes a causa de aumento da continuidade delitiva
”.

O Relator Desembargador Pedro Sakamoto, determinou a devolução dos autos ao juízo de origem para que o
Parquet
e as defesas fossem intimados para manifestação acerca de duas questões de ordem pública que reputou relevantes: 1) a possível conexão do feito com uma ação que tramitava perante a Justiça Federal; e 2) a aparente violação da coisa julgada (Id. n. 157447298, pp. 105-106).

Após certa morosidade, a promotora de justiça manifestou pela inocorrência de ambos os fenômenos (Id. n. 157447665). Já as defesas, apesar de concordarem com o
Parquet
no tocante à inexistência de conexão, manifestaram-se pelo reconhecimento da violação da coisa julgada (Ids. n. 161134153 a 161545686).

Em seguida, a Procuradoria Geral de Justiça, ratificou o parecer anteriormente exarado (Id. n. 163082699).

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto em seu judicioso voto reconheceu,
de ofício
, o trânsito em julgado da decisão que rejeitou a denúncia no que diz respeito aos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990, anulando todos os atos processuais subsequentes em relação a tais crimes, e, por consequência, também
de ofício
, reconheceu a extinção da punibilidade de
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
no tocante à conduta tipificada no artigo 3º, II, do mencionado diploma normativo, com fundamento nos artigos 107, IV, e 109, III, do Código Penal, dando por prejudicados os apelos interpostos pelos réus.

Pois bem.

Após a análise acurada dos autos, acompanho integralmente ao voto do douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto, eis que
a decisão de revogação do recebimento da denúncia, em relação aos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990, transitou em julgado, no mais tardar, em 22 de abril de 2009.

A despeito disso, a ação penal prosseguiu, como se nada houvesse ocorrido, inclusive com a expedição de diversas cartas precatórias para a continuidade da instrução, permanecendo os apelantes, não se sabe por que, vinculados ao feito, numa verdadeira e lamentável confusão processual.

A decisão que rejeita (lato sensu) a denúncia ou a queixa tem natureza interlocutória mista, ainda quando fundada na atipicidade do fato.

Portanto, como bem salientado no judicioso voto do Desembargador Pedro Sakamoto:

“...embora juridicamente não tenha se mostrado acertada a decisão de “exclusão da imputação inicial” proferida pelo Exmo. Sr. Dr. José Arimatéa no que diz respeito ao delito capitulado no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990 (pois, para a caracterização desse crime, é irrelevante a constituição definitiva do crédito tributário), o fato é que, trate-se ou não de erro material, não é dado ao Judiciário reconhecer esse tipo de vício, em prejuízo do acusado, após o trânsito em julgado do decisum, na medida em que nosso ordenamento jurídico não admite a revisão criminal pro societate...”

Desta forma, observa-se que houve violação da coisa julgada, haja vista que a decisão que revogou o recebimento da denúncia em relação aos crimes previstos na Lei n. 8.137/1990 transitou em julgado, em 22 de abril de 2009, razão pela qual são nulos todos os atos processuais subsequentes no que diz respeito a esses delitos.

Caberia ao Ministério Público, à época, ter interposto recurso em sentido estrito contra tal
decisum
, ou ainda, após o trânsito em julgado, oferecer nova denúncia (enquanto não extinta a punibilidade dos apelantes), desencadeando a deflagração de uma nova ação penal, patenteando-se inadmissível a retomada do processo, anos depois, em total desrespeito à segurança jurídica e ao devido processo legal.

Do mesmo modo, verifica-se que a pena máxima privativa de liberdade cominada ao delito tipificado no artigo 3º, II, da Lei n. 8.137/1990, é de 08 (oito) anos, apta, portanto, a atrair a incidência do prazo prescricional estabelecido no inciso III do artigo 109 do Código Penal, a saber, 12 (doze) anos.

Segundo a denúncia, os fatos em questão teriam ocorrido “
durante o período compreendido entre o ano de 1995 até abril de 1999
” (Id. n. 157447265, p. 45;
sic
), ou seja, há mais de 20 (vinte) anos.

Outrossim, constatando-se que foi revogada a decisão de recebimento da denúncia e que tal
decisum
transitou em julgado, e que, por consequência, está sendo anulada a sentença condenatória e sua publicação, não subsistem mais, na espécie, os marcos interruptivos do prazo prescricional, razão pela qual está extinta a punibilidade dos recorrentes.

Por todo exposto, em consonância com o douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto, reconheço,
de ofício
, o trânsito em julgado da decisão que rejeitou a denúncia no que diz respeito aos delitos previstos na Lei n. 8.137/1990, anulando todos os atos processuais subsequentes em relação a tais crimes, e, por consequência, também
de ofício
, reconheço a extinção da punibilidade de
Leda Regina de Moraes Rodrigues
,
Eliete Maria Dias Ferreira Modesto
,
Antonio Garcia Ourives
e
Ivan Pires Modesto
no tocante à conduta tipificada no artigo 3º, II, do mencionado diploma normativo, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, e 109, inciso III, do Código Penal, dando por prejudicados os apelos interpostos pelos réus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023