Tribunal: TJMT
Processo: 0009307-62.2014.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009307-62.2014.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CLINICA OTORRINO SINOP S/S LTDA - CNPJ: 18.110.636/0001-51 (APELANTE), JONATHAN HENNING DE TEIXEIRA - CPF: 028.458.971-38 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), GLEISON LEANDRO DE ARAUJO - CPF: 019.481.221-97 (ADVOGADO), ADRIANA GONCALVES PEREIRA NERVO - CPF: 016.710.369-56 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – RECOLHIMENTO DE FORMA FIXA – SOCIEDADE LIMITADA – AUSÊNCIA REQUISITOS – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA DO TRIBUTO DE FORMA RETROATIVA – ERRO DE DIREITO – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NULIDADE DO LANÇAMENTO – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA REFORMARDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para o recolhimento do ISSQN na forma privilegiada, é preciso cumprir os requisitos previstos no art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, ou seja, que se trate de sociedade uniprofissional e que a atividade profissional integre o rol legal, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS, MORMENTE POR SE TRATAR DE EMPRESA QUE ADOTA o regime da sociedade limitada, QUE POSSUI caráter empresarial. Precedentes DO STJ.

2. NA ESPÉCIE, A EMPRESA somente vinha recolhendo o ISSQN por meio de alíquotas fixas em razão do seu enquadramento pelo próprio fisco municipal, motivo pelo qual, ainda que seja permitida a interpretação sobre o alcance e conteúdo da norma legal, a fim de promover a alteração do regime de tributação, consoante visto na HIPÓTESE, considera-se ilegal a cobrança retroativa do imposto com base na alteração do critério jurídico de interpretação, por contrariar o princípio da boa-fé do contribuinte, bem como o princípio da segurança jurídica. PRECEDENTES DO STJ.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Clínica Otorrino Sinop S/S Ltda., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Sinop, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário de Finanças e pelo Prefeito Municipal, ambos do Município de Sinop/MT, denegou a ordem e julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, ante a inexistência de ato ilegal e abusivo a ser protegido pela via mandamental, bem como pela ausência de direito líquido e certo.

Inconformada, a apelante sustenta que, em 11.06.2014, recebeu a Notificação n. 45/2014 do fisco municipal, impondo-lhe a alteração do modo de recolhimento do ISSQN, de FIXO para o APURADO e, junto a esta, recebeu também a Notificação de Lançamento n. 49/2014, exigindo o recolhimento retroativo da suposta diferença do referido tributo, no valor de R$ 19.970,81 (dezenove mil, novecentos e setenta reais e oitenta e um centavos), afeto ao período de junho/2013 a maio/2014, ante o seu suposto enquadramento errôneo no sistema especial de recolhimento, o que se mostra ilegal, tendo em vista que lhe outorgou novo tratamento tributário somente por consistir em “sociedade limitada”, sem se atentar ao quanto disposto no art. 137, §5º, do Código Tributário Municipal, que sequer faz menção ao tipo societário da pessoa jurídica como fato impeditivo para a concessão desse tratamento.

Segue sustentando, que o fato das notificações inovarem a legislação municipal, fazendo restrições não contidas em lei, além de promoverem a cobrança retroativa do imposto, configuram atos administrativos ilegais e inconstitucionais, restando evidente a existência de direito líquido e certo.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja concedida, a fim de anular as Notificações ns. 45/2014 e 49/2014, por ofensa ao art. 146, do CTN, e art. 966, parágrafo único, do CPC, mantendo-se, consequentemente, o regime fixo de recolhimento do ISSQN.

A parte apelada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (id. 151284197).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho (id. 153186174), opinou pelo provimento parcial do recurso,
“tão somente para que seja anulada a Notificação de Lançamento nº 049/2014, relativa à cobrança retroativa do ISSQN em face do impetrante”
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a Clínica Otorrino Sinop S/S Ltda., impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário de Finanças e pelo Prefeito Municipal, ambos do Município de Sinop/MT, aduzindo que, em 11.06.2014, recebeu a Notificação n. 45/2014 do fisco municipal, impondo-lhe a alteração do modo de recolhimento do ISSQN, de FIXO para o APURADO e, junto a esta, recebeu também a Notificação de Lançamento n. 49/2014, exigindo o recolhimento retroativo da suposta diferença do referido tributo, no valor de R$ 19.970,81 (dezenove mil, novecentos e setenta reais e oitenta e um centavos), afeto ao período de junho/2013 a maio/2014, ante o seu suposto enquadramento errôneo no sistema especial de recolhimento, o que se mostra ilegal, tendo em vista que lhe outorgou novo tratamento tributário somente por consistir em “sociedade limitada”, sem se atentar ao quanto disposto no art. 137, §5º, do Código Tributário Municipal, que sequer faz menção ao tipo societário da pessoa jurídica como fato impeditivo para a concessão desse tratamento.

Pugnou pela concessão da segurança, para o fim de anular as Notificações ns. 45/2014 e 49/2014, por ofensa ao art. 146, do CTN, e art. 966, parágrafo único, do CPC, mantendo-se, consequentemente, o regime fixo de recolhimento do ISSQN.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que inexiste ato ilegal e abusivo a ser protegido pela via mandamental, bem como pela ausência de direito líquido e certo
denegou a segurança, julgou improcedente o feito, termos do art. 487, inc. I, do CPC (id. 17855997 e id. 17855998).

Irresignada,
a apelante sustenta que o seu suposto enquadramento errôneo no sistema especial de recolhimento se mostra ilegal, tendo em vista que lhe foi outorgado novo tratamento tributário pelo fisco municipal somente por consistir em “sociedade limitada”, sem se atentar ao quanto disposto no art. 137, §5º, do Código Tributário Municipal, que sequer faz menção ao tipo societário da pessoa jurídica como fato impeditivo para a concessão desse tratamento, sendo de clareza solar a ilegalidade perpetrada, mormente por haver cobrança retroativa do tributo.

Segue sustentando, que o fato das notificações inovarem a legislação municipal, fazendo restrições não contidas em lei, além de promoverem a cobrança retroativa do imposto, configuram atos administrativos ilegais e inconstitucionais, restando evidente a existência de direito líquido e certo.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja concedida, a fim de anular as Notificações ns. 45/2014 e 49/2014, por ofensa ao art. 146, do CTN, e art. 966, parágrafo único, do CPC, mantendo-se, consequentemente, o regime fixo de recolhimento do ISSQN.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, o objeto do apelo está afeto ao
recebimento pela impetrante, ora apelante, da Notificação n. 45/2014 do fisco municipal, impondo-lhe a alteração do modo de recolhimento do ISSQN, de FIXO para o APURADO e, junto a esta, também da Notificação de Lançamento n. 49/2014, exigindo o recolhimento retroativo da suposta diferença do referido tributo, no valor de R$ 19.970,81 (dezenove mil, novecentos e setenta reais e oitenta e um centavos), atinente ao período de junho/2013 a maio/2014.

À vista disso, pelo que se denota dos autos, em que pese às alegações da recorrente, o certo é que o c. STJ possui entendimento no sentido de que a tributação fixa do ISSQN somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do sócio, consoante art. 9º, §3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, modalidade de benefício que não se compatibiliza com a sociedade limitada, tendo em vista que nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.

Assim, andou bem o condutor do feito ao asseverar que
“A legislação municipal não alterou a base de cálculo do imposto, apenas incorporou no ordenamento entendimento majoritário e pacífico exarado pelos próprios Tribunais Superiores. [...]
O que se observa é que há previsão acerca da responsabilidade dos sócios, eis que, eles respondem solidariamente pela integralização do capital social, ou seja, os sócios poderão responder pela sociedade. Portanto, ausente o requisito relativo ao caráter pessoal da responsabilidade do médico integrante da sociedade, vez que todos respondem pela sociedade
. [...] Desse modo, evidente está o caráter empresarial da sociedade, o que impossibilita que a Impetrante possa recolher o ISSQN da forma como pleiteada”
(id. 17855997 e id. 17855998).

A propósito:

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É entendimento firmado por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes: REsp. 1.512.652/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 30.3.2015; AgRg no REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014; EDcl no AREsp. 425.635/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.12.2013
.

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, apreciando as provas apresentadas nos autos, reconheceu que se trata de sociedade civil por cotas de responsabilidade limitada e possui nítido caráter de empresa (fls. 420). E rever esse posicionamento, a fim de acolher a pretensão recursal, dependeria de revisão do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial.

3. Agravo Regimental da Contribuinte a que se nega provimento.”
(STJ, AgRg no AREsp n. 550.311/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26.06.2018 – negritei)

Logo, a r. sentença deve ser mantida nesse particular.

Entretanto, também extrai-se dos autos que a recorrente somente vinha recolhendo o ISSQN por meio de alíquotas fixas em razão do seu enquadramento pelo próprio fisco municipal, motivo pelo qual, ainda que seja permitida a interpretação sobre o alcance e conteúdo da norma legal, a fim de promover a alteração do regime de tributação, consoante visto na espécie, considera-se ilegal a cobrança retroativa do imposto com base na alteração do critério jurídico de interpretação, por contrariar o princípio da boa-fé do contribuinte, bem como o princípio da segurança jurídica.

Desse modo, mostra-se inviável a revisão do lançamento entre os meses de
junho/2013 a maio/2014
, ao argumento de que
o contribuinte foi enquadrado de forma errônea no sistema especial de recolhimento

disposto no §1º, do art. 137, do Código Tributário Nacional,
uma vez que não se trata de erro de fato, mas sim de erro de direito, não havendo que se falar em cobrança de diferença referente a aludido exercício.

Sendo assim, por se tratar de erro de direito, aplica-se ao caso o quanto o disposto no art. 146, do CTN: “
A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução
”
(negritei).

Por conseguinte, a exigência do recolhimento retroativo da diferença do ISSQN, disposta na Notificação de Lançamento n. 49/2014, no valor de R$ 19.970,81 (dezenove mil, novecentos e setenta reais e oitenta e um centavos), é totalmente abusiva e ilegal.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, vejamos,
verbis
:

“
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – COBRANÇA RETROATIVA DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – ERRO DE VALORAÇÃO JURÍDICA DO FATO (ERRO DE DIREITO) – HIPÓTESE NÃO ELENCADA NO ART. 149 DO CTN – ENTENDIMENTO FIRMADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP 1130545/RJ) – RECURSO PROVIDO.

Apesar da possibilidade de se alterar a interpretação sobre o alcance e conteúdo da norma legal, a fim de promover a alteração do regime de tributação, considera-se ilegal a cobrança retroativa do imposto, com base na alteração do critério jurídico de interpretação, por contrariar o princípio da boa-fé do contribuinte, bem como o princípio da segurança jurídica.

“[...]nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".
(REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011)
.”
(RAC n. 153.679/2016, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 05.06.2015 – negritei e grifei).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – COBRANÇA RETROATIVA DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – ERRO DE DIREITO – APLICAÇÃO DO ART. 146 DO CTN – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“
[...] nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução
” (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011)
.”
(RAC n. 0014711-94.2014.8.11.0015, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 11.06.2019 – negritei e grifei).

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 153186174), observa-se que a r. sentença se mostrou totalmente equivocada neste ponto, devendo ser reformada.

Posto isso, conheço do recurso interposto e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar parcialmente a

r. sentença, a fim de conceder a ordem para, apenas e tão somente, anular a Notificação de Lançamento n. 049/2014, face o reconhecimento da ilegalidade da cobrança retroativa de valores referentes ao ISSQN.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023