Tribunal: TJMT
Processo: 1000855-80.2022.8.11.0107
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000855-80.2022.8.11.0107
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE AGUINALDO FEIJO MARCONDES - CPF: 046.365.641-54 (APELANTE), TEREZA CONSTANTINA KRZEZANOSKI - CPF: 031.189.149-71 (ADVOGADO), RONALDO ARLINDO AMERICO HARTMANN - CPF: 078.288.741-46 (APELANTE), PRISCILA DE PAULA VIEIRA FREITAS - CPF: 045.527.731-19 (ADVOGADO), VANDERSON SOKOLOSKI DA SILVA - CPF: 066.778.321-04 (APELANTE), EDER BRENDO DA SILVA - CPF: 063.619.681-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ITALO BRUNO FILGUEIRAS PORTES - CPF: 043.873.711-37 (ASSISTENTE), DIOGO OLIVEIRA DE SOUZA - CPF: 011.636.231-64 (ASSISTENTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOSE AGUINALDO FEIJO MARCONDES - CPF: 046.365.641-54 (TERCEIRO INTERESSADO), RONALDO ARLINDO AMERICO HARTMANN - CPF: 078.288.741-46 (TERCEIRO INTERESSADO), VANDERSON SOKOLOSKI DA SILVA - CPF: 066.778.321-04 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE ARMA DE FOGO COM SINAL DE IDENTIFICAÇÃO SUPRIMIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – PRELIMINARES – NULIDADE DO PROCESSO – REJEIÇÃO – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E DA PRISÃO EM FLAGARANTE – PRECLUSÃO – ILEGALIDADE, OUTROSSIM, NÃO CARACTERIZADA – FLAGRANTE DELITO – CRIME PERMANENTE – POSSIBILIDADE DE CONTINUIDADE DE DILIGÊNCIAS POLICIAIS EM COMARCA VIZINHA – NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO – JUNTADA DE LAUDO PERICIAL APÓS A APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – DOCUMENTO QUE APENAS CORROBORA INFORMAÇÕES JÁ CONSTANTES DOS AUTOS – CONTEÚDO DO LAUDO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES RECURSAIS – ELEMENTO PROBATÓRIO NÃO PRODUZIDO POR INICIATIVA DO MAGISTRADO, MAS POR REQUISIÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – PROVA TÉCNICA CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NO CASO E CONFISSÃO DO ACUSADO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME TIPIFICADO NO ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003 – IMPROCEDÊNCIA – EQUIPARAÇÃO LEGAL DAS CONDUTAS DE POSSUIR E PORTAR ARMA DE FOGO COM SINAL DE IDENTIFICAÇÃO SUPRIMIDO – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE – PENA MÍNIMA SUPERIOR AO
QUANTUM
MÁXIMO ADMITIDO PELO ART. 89 DA LEI N. 9.099/1995 – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IMPERTINÊNCIA – FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOMENTO PROCESSUAL INOPORTUNO – REDUÇÃO DA PENA PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENUNCIADO SUMULAR N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PREQUESTIONAMENTO – IRRELEVÂNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO RECORRENTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO, COM RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DE ERRO MATERIAL CONSTANTE DA SENTENÇA.

Preliminares
de nulidade devem ser arguidas pela parte interessada na primeira oportunidade em que lhe competir se manifestar a respeito da matéria, sob pena de
preclusão
.

Não há falar em
ilegalidade
da busca domiciliar quando constatado que os policiais militares agiram a partir de fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente no interior da residência do acusado, caracterizando situação de flagrante delito.

Não constitui nulidade a circunstância de o laudo pericial referente à arma de fogo apreendida ter sido juntado aos autos após a apresentação das alegações finais pelas partes, na hipótese em que a conclusão do perito apenas ratifica informações que já constavam do feito.

Deve ser mantida a condenação do acusado pelo crime de posse de arma de fogo com sinal de identificação suprimido quando inexistir dúvida a respeito da materialidade e autoria delitiva, sobretudo à luz da prova técnica produzida, dos depoimentos prestados pelos policiais que atuaram no caso e da confissão do réu.

Tratando-se de arma de fogo com sinal de identificação suprimido, as condutas de possuir e portar são legalmente equiparadas, afigurando-se impertinente cogitar de desclassificação para o delito capitulado no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, pois este somente se caracteriza no caso de posse de arma de fogo de uso permitido.

Não se cogita de suspensão condicional do processo quando a pena mínima cominada ao delito imputado ao réu for superior a 1 ano, consoante o artigo 89,
caput
,
contrario sensu
, da Lei n. 9.099/1995.

A propositura ou não de acordo de persecução penal está submetida a um juízo de conveniência por parte do Ministério Público, o qual, ao oferecer denúncia, está, implicitamente, manifestando sua opinião pelo não cabimento do acordo, não se afigurando razoável que o Tribunal de Justiça, na etapa recursal, promova tumulto com a eventual determinação de retorno da
persecutio criminis
a uma fase pré-processual, sobretudo na hipótese em que o réu possua diversos registros processuais criminais.

A incidência de atenuante não tem o condão de reduzir a sanção a patamar inferior ao cominado no preceito secundário do tipo penal. Inteligência do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente chancelado pelo Supremo Tribunal Federal, a afastar a alegação de violação de princípios constitucionais.

A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Eder Brendo da Silva
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 1000855-80.2022.8.11.0107 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nova Ubiratã, que o condenou à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto (substituída por duas sanções restritivas de direitos), e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito de supressão de sinal de identificação de arma de fogo, capitulado no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.

Preliminarmente, o apelante suscita a nulidade da sentença por violação do sistema acusatório, uma vez que o Laudo Pericial n. 543.2.13.9907.2023.94507-A01 foi juntado aos autos após a apresentação das alegações finais pelas partes, em ato de produção probatória pela magistrada, bem como a nulidade do processo, desde o seu início, com base na ilegalidade da busca domiciliar e da sua prisão em flagrante. No mérito, almeja a sua absolvição por insuficiência de prova ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime para aquele tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, com a consequente oportunidade de suspensão condicional do processo ou celebração de acordo de não persecução penal. Também requer, em caráter subsidiário, o reconhecimento da confissão espontânea e a atenuação da reprimenda aplicada a patamar inferior ao mínimo legal, com a superação do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Finalmente, prequestiona os dispositivos legais que reputa aplicáveis à espécie (Id. n. 173653179).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao apelo (Id. n. 173653180).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. n. 179773689).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado,
Eder Brendo da Silva
foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto (substituída por duas sanções restritivas de direitos), e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do crime de posse de arma de fogo com sinal de identificação suprimido, tipificado no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003.

A denúncia narrava o seguinte:

“
FATO 01 – TRÁFICO DE DROGAS:

Consta nos autos que no dia 18 de novembro de 2022, por volta de 22:00 horas, na Rua das Papoulas, nº40, no Bairro Jardim Vitória, Município de Nova Ubiratã/MT, os denunciados RONALDO ARLINDO AMÉRICO HARTMANN, VANDERSON SOKOLOSKI DA SILVA e JOSÉ AGUINALDO FEIJÓ MARCONDES, tinham em depósito e guardavam drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 03 (três) unidade(s) Cocaína – trouxinhas de substância análoga a cocaína, 01(um) unidade(s) cocaína – um papelote análoga a cocaína, 02(dois) unidade(s) maconha – uma trouxinha pequena e uma trouxinha media de substância análoga a Maconha, Código de Apreensão 284CE, 01(um) unidade(s) Balança de Precisão de Cor Prata, Código de Apreensão 284C5 e quantia em dinheiro em cédulas de pequeno valor, conforme Laudo Preliminar de Drogas n°01 de 18/11/2022.

FATO 02: ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO DE DROGAS

Consta nos autos que no dia 18 de novembro de 2022, por volta de 22:00 horas, na Rua das Papoulas, nº40, no bairro Jardim Vitória, Município de Nova Ubiratã/MT, os denunciados RONALDO ARLINDO AMÉRICO HARTMANN, VANDERSON SOKOLOSKI DA SILVA e JOSÉ AGUINALDO FEIJÓ MARCONDES associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, a traficância no Município de Nova Ubiratã-MT

FATO 03 – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO RONALDO ARLINDO AMÉRICO HARTMANN,

Consta nos autos que no dia 18 de novembro de 2022, por volta de 22:00 horas, na Rua das Papoulas, nº40, no bairro Jardim Vitória, Município de Nova Ubiratã/MT, o denunciado RONALDO ARLINDO AMÉRICO HARTMANN, adquiriu e mantinha arma de fogo, sendo 01 (uma) Pistola Tauros Modelo. 58 Hc Plus Oxidada. sob a Número Ker26887, 02 (dois) Carregadores de Pistola Taurus Modelo. 58 Hc Plus, e 02 (dois) Carregadores de Pistola Taurus Modelo. 58 Hc Plus, Código de Apreensão 284C2, em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

FATO 04 – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
EDER BRENDO DA SILVA

Consta nos autos que no dia 18 de novembro de 2022, por volta de 22:00 horas, na Rua das Papoulas, nº40, no Bairro Jardim Vitória, Município de Nova Ubiratã/MT, o denunciado
EDER BRENDO DA SILVA
, adquiriu e mantinha arma de fogo, sendo 01 (um) Revólver Taurus Calibre. 38 Com Numeração Suprimida e 05 (cinco) Munições Deflagradas de Revólver Calibre. 38, Código de Apreensão 284C8.

HISTÓRICO DOS FATOS:

Consta nos autos do inquérito policial que a polícia recebeu várias denúncias que na Rua das Papoulas, nº40, no Bairro Jardim Vitória, Município de Nova Ubiratã/MT, estava acontecendo tráfico de drogas, sendo que foi desencadeado uma operação integrada entre a polícia militar e a policial civil para monitorar o referido endereço.

No dia dos fatos durante monitoramento da residência foi identificado uma movimentação suspeita sendo realizada a abordagem pelos policias. Ao adentrar na residência os policias encontraram os suspeitos Ronaldo Arlindo Américo Hartmann, Vanderson Sokoloski Da Silva e José Aguinaldo Feijó Marcondes.

Foi realizada busca na residência onde os policiais lograram êxito em localizar uma pistola tauros modelo. 58 HC plus onde o denunciado Ronaldo afirmou ter comprado, bem como foi localizado substâncias análogas a cocaína e maconha, munições de calibre 380, balança de precisão uma quantia de R$ 198,50 (cento e noventa e oito reais e cinquenta centavos) e dois televisores proveniente de tráfico de drogas.

Dada a situação de flagrância, os denunciados receberam voz de prisão e foram encaminhados para a Delegacia de Polícia Civil para adoção das providências de praxe. Na delegacia durante a lavratura do flagrante
o denunciado Ronaldo Arlindo Américo Hartmann, informou aos policiais que teria comprado a arma de fogo apreendida de uma pessoa por nome de Vanderson Júnior Ferreira Gonçalves e que este também teria vendido uma arma de fogo ao denunciado
Éder Breno da Silva
, que trabalha na Fazenda Fragoma
.

Diante da informação os policias se deslocaram até a Fazenda Fragoma, onde localizam o denunciado
Éder Breno da Silva
, e que em entrevista confessou que possuía uma arma de fogo indicando o lugar onde estaria guardado, foi realizada buscas na residência do denunciado onde foi localizada um revólver Tauros calibre 380 com cinco munições deflagradas
.

Dada a situação de flagrância, o denunciado recebeu voz de prisão e foi encaminhado para a Delegacia de Polícia Civil para adoção das providências de praxe
” (Id. n. 173650952, pp. 3-4;
sic
; destaquei).

Registre-se que os corréus José Aguinaldo Feijó Marcondes e Vanderson Sokoloski da Silva foram absolvidos, ao passo que o corréu Ronaldo Arlindo Américo Hartmann foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, mas não recorreu da sentença.

Pois bem.

Preliminarmente, o apelante suscita a nulidade da sentença por violação do sistema acusatório, uma vez que o Laudo Pericial n. 543.2.13.9907.2023.94507-A01 foi juntado aos autos após a apresentação das alegações finais pelas partes, em ato de produção probatória pela magistrada, bem como a nulidade do processo, desde o seu início, com base na ilegalidade da busca domiciliar e da sua prisão em flagrante.

A despeito da pouco criteriosa ordem de apresentação das teses preliminares, é evidente que a segunda deve ser enfrentada primeiro, dado o seu grau de prejudicialidade em relação aos demais temas.

A defesa sustenta o seguinte:

“(...)
a ocorrência policial envolvendo os fatos iniciais, acusação de tráfico, associação para o tráfico, ocorreu no dia 17/11/2022, por volta das 21h20, no endereço situado na Rua das Papoulas, 40, nesta Comarca de Nova Ubiratã, portanto, dentro da cidade.

O recorrente, não estava no local destes fatos, como narraram todos os policiais ouvidos em juízo. Disso, esclarecem os policiais que após ter ciência de que um dos réus poderia ter negociado com o apelante a troca de um Fiat Uno, placa KAE8B28 em uma arma de fogo calibre 38. Decidiram ir à residência do acusado,
Eder
.

Firma-se que os delitos de posse ou porte de arma de fogo que não esteja devidamente de acordo com as normas administrativas, constitui crime permanente. No entanto, o caso é de nulidade absoluta porque o procedimento realizado pelos policiais para alcançar a arma de fogo foi notoriamente eivado de nulidade.

Eder
não estava no local da ocorrência envolvendo tráfico de droga e com a ciência pelos policiais de que teria havido esse escambo pelo recorrente, decidiram ir até a residência do réu, que fica na comarca vizinha-Vera-MT, e sequer esses mesmos policiais teriam atribuição para atuar, pois são lotados na Comarca de Nova Ubiratã e o apelante, estava residindo na Fazenda Fragoma, em Vera-MT. Local este que estava a 60km do local dos fatos iniciais.

Equivocou-se a fundamentação da sentença ao mencionar que 60km da comarca não indicaria outra cidade. Posto que, notoriamente, a Fazenda Fragoma fica situada na Comarca de Vera-MT, local onde há outro julgador atuante.

Como relatam os próprios policiais a prisão do
Eder
ocorreu no outro dia, por volta das 09horas
(...)
.

Comprova-se que o recorrente não se encontrava em contexto de conduta ilícita, tanto no momento dos fatos em Nova Ubiratã e muito menos quando estava na Fazenda Fragoma (60km), localizada em outra comarca (Vera-MT).

Não há que se falar em flagrante delito porque sequer o acusado estava na posse da arma, sua confissão como possuidor da arma não é suficiente para sanar a ilicitude de sua prisão.

No momento da abordagem o recorrente estava trabalhando no campo e a arma estava em sua residência, no alojamento com quarto individual que lhe pertencia, localizado na fazenda Fragoma. Os policiais, arbitrariamente, conduziram o apelante ao flagrante que se localizava a mais de 2km do local onde
Eder
estava. O processo é nulo.

(...)

Não há que se falar em fonte independente da prova obtida, uma vez que sem a condução forçada do recorrente ao local do crime, onde estava sua arma, no quarto individualizado do alojamento, não seria possível apontá-lo quanto à conduta ilícita.

(...)

Imprescindível seria a autorização judicial pelo juízo competente da comarca de Vera-MT, para que fosse realizada a busca e apreensão. Ausente a condição constitucional os policiais findaram por violar o domicílio de
Eder
, que não estando em casa naquele momento, o conduziram até o local do flagrante, portanto, o processo em relação a este acusado, encontra-se fulminado pela nulidade
” (Id. n. 173653179, pp. 6-9;
sic
).

Como se vê, alega-se, em síntese, que os policiais lotados na cidade de Nova Ubiratã não poderiam ter se deslocado à cidade de Vera e realizado a busca domiciliar que culminou na prisão em flagrante de
Eder
à míngua de mandado expedido pela autoridade judicial competente.

Inicialmente, é importante observar que a matéria está preclusa, na medida em que não foi suscitada na primeira oportunidade que o réu teve para se manifestar nos autos (a defesa preliminar), mas apenas nas suas alegações finais. Cuida-se, portanto, da assim chamada “nulidade de algibeira”, inadmitida em nosso ordenamento jurídico.

A propósito, confira-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada nulidade de algibeira, a qual ocorre quando a Defesa não alega a existência de vício formal em momento oportuno, quedando-se inerte até que seja verificado, no futuro, que a tese acarretará mais benefícios ao Agente, em explícita ofensa aos princípios da boa-fé processual e da cooperação
.

2. Na hipótese, a matéria está preclusa, porquanto o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até as alegações finais, o que não ocorreu na hipótese.

3. A tese suscitada neste writ, além de não ter sido mencionada nas alegações finais, não foi apresentada nas razões do recurso de apelação, bem como não foi arguida em razão da interposição dos recursos extraordinário e especial.

4. Registro, ainda, que ‘a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção’ (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)’. (HC 184709 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 14-07-2020 PUBLIC 15-07-2020), circunstância não verificada no caso.

5 . Agravo regimental desprovido
” (STJ, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 746.715/SE, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, Sexta Turma; data do julgamento: 22.5.2023; data da publicação: 26.5.2023).

De qualquer modo, constata-se que não se caracterizou a aventada ilegalidade, uma vez que o delito pelo qual o apelante foi preso é permanente, na medida em que sua consumação se protrai no tempo – daí o estado de flagrância, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal, legitimando a busca domiciliar sem mandado judicial, consoante o art. 5º, XI, da Constituição da República.

A esse respeito, veja-se o entendimento deste Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – REJEIÇÃO – DILIGÊNCIA REALIZADA A PARTIR DE FUNDADAS SUSPEITAS DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS EVIDENCIADA PELAS PARTICULARIDADES DO CASO – QUANTIDADE DE PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – BALANÇA DE PRECISÃO – RECURSO DESPROVIDO.

É válida a busca domiciliar realizada por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios obtidos a partir de tais diligências
.

Os depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante do acusado, em harmonia com os demais componentes de prova carreados aos autos, são aptos a sustentar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, quando evidenciada a destinação mercantil da substância entorpecente encontrada em seu poder, por fatores como a quantidade e modo de acondicionamento dos narcóticos e a presença de instrumentos comumente utilizados na preparação de drogas para a comercialização, a exemplo da balança de precisão
” (TJMT, Apelação n. 1002302-98.2021.8.11.0023,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 7.8.2023; data da publicação: 10.8.2023).

Ademais, a hipótese de os policiais lotados em determinada cidade terem se deslocado à cidade vizinha, em continuidade às diligências iniciais, com o fito de efetuar a prisão em flagrante do recorrente, não constitui ilegalidade, encontrando, aliás, expressa previsão no art. 250,
caput
, do CPP. Diga-se de passagem que nem sequer ficou esclarecido, nos autos, em qual das respectivas comarcas é situada a Fazenda Fragoma, e, tratando-se de questão tão somente territorial, eventual incompetência do juízo
a quo
seria meramente relativa, sanada com a prevenção, bem como com a ausência de impugnação oportuna.

A esse respeito, eis o que consignou a magistrada sentenciante:

“
De antemão, esclareço que este Juízo é competente para processar e julgar a presente matéria em relação a
EDER BRENDO DA SILVA
, considerando que se trata de competência em razão do território, isto é, relativa.

Apesar de o Município de Nova Ubiratã/MT fazer divisa com o Município de Vera/MT, não há nos autos indicação geográfica específica sobre qual território estaria localizada a Fazenda Fragoma, apenas que seria a 60 km (sessenta quilômetros) de Nova Ubiratã/MT em direção à Vera/MT.

Incerto o limite entre as jurisdições, este Juízo Prevento é o competente, com fulcro no § 3º, do artigo 70, do Código de Processo Penal
” (Id. n. 173651141).

Portanto, sem delongas,
rejeito
a preliminar de nulidade absoluta do processo.

No tocante à tese de nulidade da sentença por violação do sistema acusatório, a defesa argumenta o seguinte:

“
Inicialmente se referiu a Defesa sobre a inexistência de laudo pericial sobre a eficiência da arma de fogo apreendida. Momento em que comprovou a Defensoria Pública que, a não realização de laudo pericial de eficiência de arma de fogo conduzira o processo a nulidade, em virtude da ausência de exame de corpo de delito, requisito indispensável no Processo Penal para fins de aferir a materialidade do delito.

(...)

Fundamentou o juízo que
Eder
possuía, no seu local de trabalho, arma de fogo com numeração suprimida (ID. 119069277) e munições deflagradas; conduta esta que é tipificada pelo § 1º, inciso I, do artigo 16, da Lei n.º 10.826/2003.

Neste ponto, impõe-se a reforma da sentença porque não tem como saber que a arma era adulterada porque não foi realizada perícia.

Preclusa a fase de saneamento, sem oposição do Órgão Acusador. Foram então encaminhados os autos para o Ministério Público e Defensoria Pública para memoriais. Todavia, não constou nos autos realização de Laudo de Eficiência da arma de fogo.

Ambos os Órgãos profiram seus memoriais sem acesso ao laudo. Contudo, quando da prolação da sentença, o juízo, por si só, acostou aos autos o Laudo Pericial n.º 543.2.13.9907.2023.94507-A01. Id. 119069250 – Pág. 6.

Conduta eivada de nulidade, posto que findou o julgador por produzir prova em prejuízo ao recorrente. A produção de prova de ofício, pelo juízo, atenta contra o sistema acusatório, já consagrado em sede constitucional e reforçado pelo artigo 3º-A, do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019.

(...)

Ainda assim, o laudo citado somente se refere a munições periciadas, não se referiu a revolver com numeração raspada. Forçoso, a manutenção da sentença amparada no intento condenatório, seja mediante violação do sistema acusatório pelo juízo ou pela inexistência de laudo que comprove que a numeração era raspada
” (Id. n. 173653179, pp. 4-5;
sic
).

Como se nota, o inconformismo da defesa, nesse ponto, decorre do fato de o laudo pericial em questão ter sido juntado aos autos, por determinação do juízo
a quo
, após as partes apresentarem suas alegações finais. Além disso, alega-se que tal documento diria respeito, tão somente, às munições examinadas, e não ao revólver com numeração suprimida.

De fato, o Laudo Pericial n. 543.2.13.9907.2023.94507-A01 não tem por objeto a arma de fogo propriamente dita, mas sim um conjunto de nove projéteis de arma de fogo, um estojo de munição e dois carregadores, atestando a eficiência de todos para suas respectivas finalidades (Id. n. 173651138). Contudo, o Laudo Pericial n. 520.2.03.2022.012833-01 – também juntado aos autos, é verdade, após a apresentação das alegações finais das partes – comprova que o revólver cuja posse é atribuída ao apelante possuía sinais identificadores suprimidos (Id. n. 173651139).

Porém, a juntada tardia desse documento, por si só, não configura nulidade, tampouco o fato de tal juntada ter sido determinada pela magistrada. A uma, porque elementos informativos e probatórios que já constavam dos autos indicavam que o revólver se encontrava naquelas condições (notadamente, o Auto de Apreensão n. 2022.16.457660 [Id. n. 173650935], o Boletim de Ocorrência n. 2022.319354 [Id. n. 173650938] e os depoimentos presados pelos policiais que atuaram no caso), de modo que a defesa não foi pega de surpresa pelo referido laudo, não tendo, portanto, suportado prejuízo algum. A duas, porque não foi a eminente julgadora quem determinou a produção da prova, mas a autoridade policial, a qual requisitara a realização do exame pericial ainda no curso do inquérito. Nesse particular, verifica-se, inclusive, que o laudo foi elaborado em 29 de novembro de 2022, antes do oferecimento da denúncia.

Convém perceber que, mesmo após ter acesso ao aludido documento, a defesa não impugnou o seu conteúdo nas razões recursais, deixando, assim, de apresentar argumentos que poderiam ter levado o juízo de origem a concluir de modo diverso no tocante à materialidade delitiva.

Defrontando-se com situações análogas, o Supremo Tribunal Federal tem assim decidido:

“
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO. JUNTADA AOS AUTOS DA AÇÃO PENAL APÓS A APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA. EXAME QUE APENAS CONFIRMOU A TOXICIDADE DA DROGA, JÁ AFERIDA PELO LAUDO PROVISÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA.

1.
Descabe o argumento relativo à nulidade do processo em virtude da juntada tardia do laudo de exame toxicológico, já que não ficou demonstrado o prejuízo sofrido pelo paciente. O laudo foi apresentado antes da prolação da sentença e apenas confirmou a toxicidade da substância apreendida
. Precedente.

2. Ordem denegada
” (STF,
Habeas Corpus
n. 104.871/RN, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma; data do julgamento: 30.8.2011; data da publicação: 7.10.2011).

Logo,
rejeito
, também, a preliminar de nulidade da sentença.

Quanto ao mérito, constata-se que a pretensão absolutória se lastreia unicamente nas premissas de que os elementos probatórios carreados aos autos seriam ilícitos por decorrerem de busca domiciliar ilegal e de que não haveria nos autos prova da materialidade delitiva, teses estas que, como já exposto, não procedem.

Com efeito, consta do Laudo Pericial n. 520.2.03.2022.012833-01 o seguinte:

“
3. DO MATERIAL RECEBIDO

Tratava-se de uma arma de fogo curta, da espécie revólver, enviada em envelope lacrado de nº 04073440.

4. DOS EXAMES

Tratava-se de uma arma de fogo curta portátil, cujas características seguem discriminadas:

Espécie: revólver (arma de fogo curta)

Acabamento: oxidado

País de fabricação: Brasil

Marca: Taurus

Capacidade de tiros: 06 (seis)

Sistema de percussão: indireta

Modelo: .38 SPECIAL

Tipo de alma do cano: raiada

Funcionamento: repetição

Quantidade de raias: 05 (cinco)

Quantidade de canos: 01 (um)

Sentido das raias: dextrogiro Calibre: .38 Special

Comprimento total: 236 mm

Comprimento do cano: 102 mm

Altura total: 145 mm

A arma questionada encontrava-se em bom estado de conservação. Possuía marcas de oxidação em alguns pontos de sua superfície, empunhadura em material emborrachada coloração preta, alça de mira regulável e alça de mira fixa.

Foram localizados os seguintes detalhe e inscrições na arma examinada:

• ‘CAL. 38 SPECIAL’ na lateral direita do cano;

• Logotipo da marca ‘Taurus’ localizado na lateral direita da armação, na tampa da caixa do mecanismo;

• ‘TAURUS – BRASIL’ na lateral esquerda do cano;

Os números de identificação da arma em questão, encontravam-se suprimidos, sendo visível na região logo abaixo do tambor, na lateral direita, sinais de raspagem compatíveis com uma ação externa não natural (oxidação) com características de uma realização de processo abrasivo
.

Também foi contatado sinais de supressão de numeração de identificação na região interna do suporte do tambor, com características de execução de processo através de punção
.

Submetida a arma de fogo à prova de tiro observou-se que houve funcionamento normal de seus mecanismos de segurança, de engatilhamento, de repetição, de retenção do tambor e de disparo
.

Utilizou-se para disparo de prova, 04 (quatro) munições compatíveis pertencentes a esta Gerência, as quais deflagraram as respectivas cargas ao terem, cada uma, a cápsula de espoletamento percutida uma única vez, em disparos realizados tanto em ação simples como em ação dupla.
Assim sendo, a arma examinada, demonstrou-se EFICIENTE para a realização de disparos (tiros)
” (Id. n. 173651139, pp. 1-4;
sic
; destaquei).

Destarte, nota-se que tanto a potencialidade lesiva da arma de fogo quanto o fato de esta possuir sinais identificadores suprimidos foram categoricamente evidenciados nos autos.

De resto, verifica-se que a prova da materialidade e da autoria do delito emana do encadeamento de elementos como boletim de ocorrência, termo de apreensão, depoimentos prestados, sob o crivo do contraditório, por policiais que atuaram no caso e, crucialmente, a confissão do apelante, tanto em delegacia quanto em juízo (Ids. n. 173650930, 173651085 e 173651088).

Em caráter subsidiário, o apelante almeja a desclassificação do crime para aquele tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, qual seja, o de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, com a consequente oportunidade de suspensão condicional do processo ou celebração de acordo de não persecução penal.

Também sem razão.

Nesse particular, o argumento da defesa é de que “
o recorrente não estava portando a arma de fogo consigo, ou em seus pertences estendidos ao longo de seu corpo no momento da abordagem policial
” (Id. n. 173653179, p. 11;
sic
). Noutros termos, o apelante não estaria, a rigor,
portando
o revólver, mas, tão somente, mantendo-o em seu alojamento, praticando a conduta de
possuir
arma de fogo.

Contudo, tratando-se de artefato com sinal de identificação suprimido, as condutas de
portar
e
possuir
são equiparadas por opção legislativa, sendo ambas tipificadas no mesmo inciso do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (IV), ao passo que o delito capitulado no art. 12 da referida lei, como o próprio
nomen juris
indica, somente é aplicável no tocante a armas de fogo de uso permitido.

Por outro lado, convém, aqui, retificar,
ex officio
, o erro material constante da sentença, na medida em que, embora a magistrada tenha – acertadamente – se convencido de que “
o acusado
Eder possuía
, no seu local de trabalho, arma de fogo com numeração suprimida
”, Sua Excelência deu o réu como incurso no inciso I do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, que incrimina a conduta de “
suprimir ou alterar
marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato
”, quando o correto teria sido mencionar o inciso IV (“
portar,
possuir
, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado
”).

Trata-se, de qualquer modo, de mero erro material, como mencionado, e que não causou nenhum prejuízo prático ao réu, sobretudo porque as reprimendas cominadas a essas condutas são idênticas.

Assim,
mantenho
a condenação do apelante pelo crime de posse de arma de fogo com sinal de identificação suprimido, retificando, de ofício, o erro material detectado na sentença, concernente ao inciso do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 aplicável à espécie.

Quanto ao pedido de suspensão condicional do processo, registre-se que tal medida somente teria pertinência caso houvesse sido acolhida a tese desclassificatória, em virtude da pena privativa de liberdade mínima cominada ao delito tipificado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (1 ano de detenção), ao passo que a sanção mínima cominada ao crime pelo qual o apelante foi condenado (3 anos de reclusão) ultrapassa o
quantum
limite estabelecido no art. 89,
caput
, da Lei n. 9.099/1995.

Quanto ao pedido de remessa dos autos ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso para formalização de proposta de acordo de não persecução penal, registre-se que, malgrado o delito em questão seja posterior à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que introduziu tal instituto em nosso ordenamento jurídico, e conquanto a pena mínima cominada a tal crime seja inferior a 4 anos, amoldando-se, portanto, à hipótese do art. 28-A,
caput
, do CPP, é evidente que, se o
parquet
não propôs acordo, foi porque o titular da ação penal não reputou adequada essa providência (talvez por força das diversas anotações criminais em relação ao apelante [Id. n. 173650948]), não cabendo ao julgador sobrepor sua vontade à do
dominus litis
.

Outrossim, considerando-se que o Ministério Público apresentou contrarrazões ao apelo, pugnando pelo desprovimento do recurso, conclui-se que o
parquet
, realmente, não tem interesse em celebrar acordo com o acusado.

Nesse contexto, é pertinente trazer à colação o entendimento de Renato Brasileiro de Lima acerca do tema:

“
Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, lhe retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso. De mais a mais, a privatividade da ação penal pública pelo Ministério Público impede sua substituição pelo magistrado, mesmo que o investigado preencha os requisitos estabelecidos pelo art. 28-A do CPP
” (
Código de Processo Penal Comentado
, 8ª edição. São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 267).

A propósito, a Suprema Corte firmou a orientação de que “
não cabe ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público obrigação de ofertar acordo em âmbito penal
” (STF,
Habeas Corpus
n. 194.677/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma; data do julgamento: 11.5.2021; data da publicação: 13.8.2021).

Além disso, caberia ao acusado ter pleiteado a medida na primeira oportunidade que teve de se manifestar, ou seja, quando da apresentação de sua defesa preliminar, não se afigurando razoável tumultuar a persecução penal, neste momento, com o seu retorno a uma etapa pré-processual, porquanto é imprescindível, à segurança das relações jurídico-processuais, a observância de uma sequência lógica de atos.

No tocante ao pedido de redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal, com fundamento na atenuante da confissão espontânea, tal providência se mostra inviável, uma vez que, segundo o enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça
“
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”.

Com efeito, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição e aumento de pena (computadas na terceira fase), as circunstâncias atenuantes e agravantes não têm o condão de fazer a reprimenda desbordar das balizas contidas no preceito secundário do tipo penal.

Tal restrição se justifica precisamente porque, assim como as circunstâncias judiciais listadas pelo art. 59,
caput
, do CP, as atenuantes e agravantes não são valoradas com base em parâmetros rígidos preestabelecidos, enquanto as causas de diminuição e aumento são sempre aplicadas na forma de frações determinadas na própria lei. Assim, por um lado, evitam-se excessos repressivos por parte do julgador, e, por outro, impede-se que os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal recebam proteção deficiente.

O argumento da defesa no sentido de que tal entendimento ignora os princípios da individualização das penas, da isonomia e da dignidade da pessoa humana, com a devida vênia, não procede.

Com efeito, o STF, intérprete máximo da Constituição da República, já se pronunciou exaustivamente sobre a matéria:

“
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão ora agravada. Nesses casos é inadmissível o agravo, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

2.
O Plenário Virtual, após reconhecer a repercussão geral da matéria, reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante genérica (RE 597.270 QO-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso)
.

3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que a controvérsia relativa à individualização da pena passa necessariamente pelo exame prévio da legislação infraconstitucional. Precedentes.

4. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, imprescindível seria uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário.

5. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.

6. Agravo regimental a que se nega provimento
” (STF, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário n. 868.197/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; data do julgamento: 4.8.2015; data da publicação: 25.9.2015).

“
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA EXCLUSIVAMENTE À LUZ DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INADMISSIBILIDADE EM FACE DE ATENUANTES GENÉRICAS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação ordinária aplicada à espécie e a análise dos fatos e provas constantes dos autos. Providências vedadas neste momento processual.

2. A violação às garantias constitucionais do processo, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto.

3.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 597.270-QO-RG, sob a relatoria do ministro Cezar Peluso, reconheceu a repercussão geral do tema relativo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal. Na oportunidade, esta nossa Casa de Justiça reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da inadmissibilidade da tese quando presentes apenas atenuantes genéricas, e inexistentes causas especiais de diminuição de pena
.

3. Incidem as Súmula 282 e 356/STF.

4. Agravo regimental desprovido
” (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 819.339/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma; data do julgamento: 14.12.2010; data da publicação: 15.4.2011).

“
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. ALEGAÇÃO DE QUE A PENA PODE SER FIXADA ABAIXO DO MÍNIMO COMINADO. TESE CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

I - A segurança jurídica penal não se revela apenas na exata descrição típica, mas também na previsibilidade das sanções.

II -
Impossibilidade de que a pena venha a ser fixada, por conta de reconhecimento de circunstância atenuante, em patamar inferior ao mínimo legal
.

III - Função preventiva da pena, que se encontra expressa no art. 59, caput, in fine, do Código Penal.

IV - Ordem denegada
” (STF,
Habeas Corpus
n. 94.646/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; data do julgamento: 31.3.2009; data da publicação: 24.4.2009).

Quanto ao prequestionamento, nada há a acrescentar. Todos os pontos de inconformismo externados no recurso foram devidamente enfrentados de maneira fundamentada. Registre-se que a função deste Tribunal é julgar os fatos trazidos a conhecimento à luz do ordenamento jurídico vigente. Assim, “
não se exige do julgador, mesmo para prequestionamento, manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados na peça recursal, se expressamente apreciada a matéria relevante
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 83833/2011, Rel. Des. Juracy Persiani, Sexta Câmara Cível; data do julgamento: 23.11.2011; data da publicação: 6.12.2011).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao apelo, e, de ofício,
retifico
o erro material constante da sentença, para que, onde mencionado o inciso I, seja lido o inciso IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023