Tribunal: TJMT
Processo: 1005839-70.2018.8.11.0003
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005839-70.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), RAMOS & ARAUJO LTDA - EPP - CNPJ: 26.809.939/0001-95 (APELADO), MARIA AUXILIADORA ARAUJO RAMOS - CPF: 432.871.661-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
- ICMS -

DÉBITO FISCAL –

ANULAÇÃO DA OPERAÇÃO APÓS EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA– COMPROVADA A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE DEVOLUÇÃO – INEXISTÊNCIA DE MERCANCIA PELO CONTRIBUINTE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS - ILEGALIDADE - DÉBITO TRIBUTÁRIO LANÇADO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - DESCONSTITUÍDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não há que se falar em cobrança de ICMS, se o fato gerador não ocorreu diante da ausência de mercancia.

2. Comprovado nos autos que as mercadorias não foram entregues à Recorrida, não existe, no caso, pressuposto constitucional que autoriza o Estado a efetuar a exação tributária.

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO.

APELADO: RAMOS & ARAÚJO LTDA.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis – MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Lançamento Tributário (ICMS) c/c Anulatória de Débito e Pedido de Liminar Para Suspensão de Cobrança do Tributo nº 1005839-70.2018.811.0003, ajuizada por
RAMOS & ARAÚJO LTDA
em desfavor do Apelante,
julgou
procedente
o pedido

formulado na inicial
,
para

declarar nula a penalidade fiscal imposta à autora, oriunda do Termo de Apreensão e Depósito nº TAD de nº 1063024-7.

O Magistrado
a quo
, condenou
o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram
fixados no percentual de

10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 85, §4º, III, c/c §3º, I, do Código de Processo Civil (Id.

7968608 - Pág. 1/6
).

Irresignado, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a legalidade da autuação, face a presunção de certeza e veracidade dos atos administrativos.

Aduz que a SEFAZ desconhece qualquer informação de retorno de mercadoria, estando inclusive o tributo, objeto da operação NF 87329, quitado por meio do TAD 1063024-7, o que presume inclusive que a mercadoria seguiu o transito normal e foi entregue ao destinatário. E, que em consequência, se a mercadoria, objeto da NF 87329 seguiu o seu trânsito normal, e teve seu tributo quitado por meio do TAD 1063024-7, evidentemente que a NF 103596 não foi emitida para acobertar ou anular a operação anterior, daí porque mostra-se válido e eficaz a cobrança tributária sobre a referida nota fiscal.

Alega que, considerando que tais informações são dotadas de fé pública, e gozam da presunção de veracidade, caberia à recorrida o ônus da prova, a fim de desconstituir a presunção de que goza o referido documento.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de julgar integralmente improcedente o pedido vertido na ação proposta, condenando a autora nas custas processuais e honorários advocatícios. (Id. 7968612 - Pág. 1/8).

Foram apresentadas Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação. (Id. 7968616 - Pág. 1/17
).

Não há parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis – MT, que, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Lançamento Tributário (ICMS) c/c Anulatória de Débito e Pedido de Liminar Para Suspensão de Cobrança do Tributo nº 1005839-70.2018.811.0003, ajuizada por
RAMOS & ARAÚJO LTDA
em desfavor do Apelante, julgou procedente o pedido formulado na inicial, para declarar nula a penalidade fiscal imposta à autora, oriunda do Termo de Apreensão e Depósito nº TAD de nº 1063024-7.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a empresa
RAMOS & ARAÚJO LTDA,
foi estabelecida no ramo de Distribuição de Bebidas, operando com fornecimento de bebidas dentro de seu estabelecimento, e encerrou suas atividades no ano de 2014.

Em 01/07/2013, a referida empresa foi autuada pelo Agente de Tributos Estaduais, no Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (Correntes – MT/MS), tendo sido lavrado o TAD nº 1063024-7 (Id.
7968535 - Pág. 1/4)
, nos seguintes termos:

“NOTAS FISCAIS Nº
87329.

Pela INFRAÇÃO ao disposto no:
Art. 1º DA RESOLUÇÃO Nº 07/2008-SARP, COMBINADO COM DECRETO 2.686/2010
.

Tendo por PENALIDADE o disposto no:
ART. 3º, § 3º,§ 4º E § 5º E ART. 45º, § 23, INC. II DA LEI 7.098/98.

Com as seguintes informações adicionais:
DESTINATÁRIO OMISSO NA CONTA CORRENTE FISCAL, VER ANEXO, SOB REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR RESOLUÇÃO 007/2008, SUJEITANDO-SE A ANTECIPAÇÃO DO ICMS NA ENTRADA DA MERCADORIA NO ESTADO, NOS TERMOS DO DECRETO 392/2011; ESTIMATIVA SIMPLIFICADO.
”

Foi então apresentado o valor do imposto a ser recolhido, no valor de R$ 32.877,92, o que foi feito pela Empresa MUNDIAL LOGÌSTICA INTEGRADA LTDA.

Contudo, referido débito foi encaminhado para a dívida ativa do Estado de Mato Grosso (CDA 2017478), após a ausência de pagamento por parte da empresa
RAMOS & ARAÚJO LTDA
, e a apresentação de defesa administrativa, além de ter incorrido em multa, juros e correção monetária.

Pela ausência do pagamento da CDA 2017478, foi interposta pelo Estado de Mato Grosso a Ação de Execução Fiscal nº 2739-44.2017.8.11.0003 em desfavor da empresa RAMOS & ARAÚJO LTDA, que tramita perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis.

Inconformada com o débito gerado em seu nome, a empresa RAMOS & ARAÚJO LTDA,
ajuizou Ação Declaratória de Nulidade de Lançamento Tributário Cumulada Com Anulatória de Débito e Pedido Liminar para Suspensão de Cobrança do Tributo em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

Consta da exordial, que

a Empresa MUNDIAL LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA, a
pós recolher o imposto que vem sendo cobrado da empresa autora, emitiu uma outra nota fiscal, NF-e 103596, para ela própria, no intuito de dar entrada da mercadoria no seu estoque novamente, anulando assim a operação que deu saída na mercadoria através da NF-e 87329, retornando os produtos constantes da NF-e 87329

para a empresa MUNDIAL LOGÌSTICA INTEGRADA LTDA, não ocorrendo a entrada dos produtos na empresa RAMOS & ARAÚJO LTDA.

Sustenta a empresa autora, que não realizou nenhuma transação comercial na qual incidisse o tributo que ora lhe é imputado, pois jamais recebeu a mercadoria referente à NF-e 103596, que foi emitida pela empresa MUNDIAL LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA apenas para anular a operação da NF-e 87329 que foi cobrada através do Termo de Apreensão e Depósito nº 1063024-7, uma vez que o caminhão com a mercadoria retornou do Posto de Fiscalização (local da apreensão) para o Estado de origem (MS), de modo que a mercadoria sequer deu entrada no Estado de Mato Grosso.

Alega que por erro no sistema de identificação das NF-e pela SEFAZ/MT, ocorreu o lançamento da cobrança de ICMS e do FECEP – Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza da NF-e 103596.

Aduz que os fatos ocorridos não lhe eram conhecidos, o que se comprova pelo recolhimento da cobrança emitida através do TAD 1063024-7, pela MUNDIAL LOGÌSTICA INTEGRADA LTDA; e, que tal situação não se enquadra em nenhum tipo de fato gerador para cobrança de ICMS, por não haver previsão legal, uma vez que a Nota Fiscal de devolução é a operação realizada para anular todos os efeitos de uma operação anterior.

Dessa maneira, requereu a concessão de tutela de urgência para suspender a cobrança do referido tributo, que se encontra em fase de execução fiscal, processo nº 1002739-44.2017.8.11.0003. No mérito, requereu a declaração de nulidade do crédito tributário relativo a essa operação.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido em 30/08/2018.

Sobreveio a sentença em 11/03/2019, que julgou
procedente

o pedido

formulado pela empresa autora,
in verbis
:

“Outro fator, que, no entendimento do Fisco, pesa em desfavor da autora, é que a
Nota Fiscal de devolução nº 103596
possui o valor de R$ 109.835,93, um pouco maior do que a
NF de saída nº 87329
, no valor de R$ 109.593,07, por existir 6 caixas a mais do produto “COPO VIDRO 300 ML TULIPA NOVA SCHIN CX12”.

Em que pese à constatação de itens a mais devolvidos, a SEFAZ não negou em nenhum momento que os mesmos produtos relacionados na
Nota Fiscal nº 87329
se encontravam descritos na
Nota Fiscal nº 103596
e que se equivalem em gênero, número e valores.

Portanto, a existência de 6 caixas a mais na NF 103596 não descaracteriza a devolução dos itens consignados originariamente na nota fiscal de saída nº 87239.

Os elementos juntados aos autos apontam claramente que a NF 103596 se refere à devolução das mercadorias da NF 87326, razão pela qual é totalmente equivocada a cobrança tributária sobre aquela nota fiscal (103596).

Portanto, inexistindo nos autos prova da comercialização dos produtos relacionados na NF 103596, não há que se falar em cobrança de ICMS, haja vista a clara inocorrência do próprio fato gerador do imposto.

Por tais motivos, penso que houve autuação equivocada do Fisco Estadual, uma vez que não considerou adequadamente a Nota Fiscal de devolução dos produtos, de modo que é nula a cobrança de ICMS relativo à NF 103596, no valor original de 30.754,06.

Com essas considerações,

julgo
PROCEDENTE
o pedido

formulado pela
RAMOS & ARAÚJO LTDA
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
para

declarar a nulidade do valor exigido pela Fazenda Estadual, referente ao fato gerador 08/2013 (valor original de 30.754,06), relativo à Nota Fiscal 103596, objeto de parte da CDA 2017478 (execução fiscal nº 1002739-44.2017.8.11.0003).

Isento o Réu das custas processuais, nos termos do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01.

Condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 30.754,06 atribuído em 26/07/2018 – Id. 14397960, p. 5), consoante dispõe o artigo 85, §4º, III, c/c §3º, I, do Código de Processo Civil.

Independentemente do trânsito em julgado da sentença, traslade-se cópia desta sentença para a execução fiscal nº 1002739-44.2017.8.11.0003, em trâmite neste juízo.

Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque o valor da condenação e o proveito econômico obtido na causa não excedem a 500 (quinhentos) salários mínimos (art. 496, § 3º, II, do CPC).

P.R.I.C.”

Inconformado com a sentença, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente recurso de apelação, buscando a reforma da referida decisão sob todos os argumentos, e, em suas razões recursais refuta as alegações da empresa Recorrida, dizendo que as mesmas seriam fruto de interpretação equivocada a respeito dos fatos ocorridos, afirma que o fato de ter sido pago o TAD nº 1063024-7, presume que as mercadorias seguiram para a empresa Recorrida, e que as informações prestadas pelo Gerente de Fiscalização de Trânsito em postos fiscais, gozam da presunção de veracidade e legalidade.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

O cerne da demanda resume-se na ocorrência ou não do retorno/devolução das mercadorias elencadas na Nota Fiscal nº 87329, bem como se é legítima a multa cobrada pelo fisco de 100% sobre o ICMS.

O recurso não comporta provimento.

Conforme documentos que instruem a inicial, verifica-se que a CDA 2017478 tem como fato gerador a falta de recolhimento da taxa de segurança contra incêndio – TACIN e a falta de recolhimento de ICMS, Estimativa Simplificada. (Id. 7968533 - Pág. 2).

Consta do Id. 7968534 - Pág. 1, a Nota Fiscal nº 103596, emitida pela empresa MUNDIAL LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA (remetente), informando que a mercadoria referente à Nota Fiscal nº 87329 retornou à empresa fornecedora no dia 22/07/2013.

Ocorre que, embora tenha sido emitido pela empresa MUNDIAL LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA o documento fiscal de saída do Estado de São Paulo, tendo como destinatário a Recorrida, localizada no Município de Rondonópolis, a mesma remetente, emitiu a Nota Fiscal nº 103596, de entrada dos mesmos produtos no Estado de São Paulo, constando nos dados adicionais do documento, o seguinte:
“ NF 103596 DE ENTRADA DA MUNDIAL REFERENTE A NF 87329 DE SAÍDA DO CLIENTE SCHINCARIOL
” (ID. 7968534 - Pág. 1).

Dessa maneira, conclui-se que a Nota Fiscal nº 103596 foi uma nota emitida para devolução, comprovando que a mercadoria não foi recebida pela empresa RAMOS & ARAÚJO LTDA, já que informa o seu retorno à empresa MUNDIAL LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA, não havendo, portanto, que se falar em incidência do ICMS.

Em que pese a alegação do Estado de Mato Grosso, ora Apelante, da legalidade da autuação face a presunção de certeza e veracidade dos atos administrativos, a Recorrida, apresentou nos autos o comprovante de pagamento do TAD nº 1063024-7, para liberação do veículo apreendido, bem como a Nota Fiscal nº 103596 de devolução da mercadoria.

Por ser uma operação realizada no intuito de anular uma operação anterior, não é considerado um fato gerador de ICMS, nos termos da legislação Estadual.

No caso, por meio dos documentos comprobatórios juntados nos autos, o Fisco Estadual desconsiderou a Nota Fiscal de devolução dos produtos, autuando indevidamente a empresa Apelada, gerando cobrança indevida de ICMS relativo à NF 103596, no valor original de 30.754,06 (trinta mil setecentos e cinquenta e quatro reais e seis centavos).

Mencionado retorno das mercadorias ao Estado de São Paulo configura apenas a entrega ao proprietário de direito.

Com efeito, é cediço que os Impostos sobre Circulação de Mercadoria e Serviços – ICMS, cobrado pelo Apelante no presente caso, trata-se de tributo de competência estadual, previsto no artigo 155, II, da CF/88:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II -
operações relativas à circulação de mercadorias
e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”
(Destaquei)

O
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS tem como fato gerador a ocorrência de operações de circulação de mercadorias, nos termos do art. 2º, da Lei Complementar nº 87/96,
in verbis
:

“Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias,
inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)”
(Destaquei)

Para que incida o ICMS sobre a operação deve ocorrer a circulação de mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade dos produtos descritos na nota fiscal.

É o entendimento do STJ:

“
É claro que o fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor. Caso assim ocorresse, se as mercadorias fossem furtadas, roubadas ou levadas pela força dos ventos ou das águas da enchente, obrigariam ao comerciante, industrial ou produtor, seus proprietários, a recolher referido imposto. Mas isto repugna a qualquer consciência jurídica. Para caracterizar-se o fato gerador do ICM é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador. Para que este ocorra, é preciso a ocorrência de ambas
” (REsp n. 299.674/SP, rel. Min. Garcia Vieira).

D
essa maneira, ausente a circulação de mercadorias, inexiste fato gerador do ICMS, não se constituindo assim o dever de recolher o imposto. E inexistindo fato gerador, ou seja, circulação de mercadorias, não se pode exigir o imposto.

Nesse sentido, também, este Sodalício tem decidido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – INTIMAÇÃO EM RAZÃO DE CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS – CANCELAMENTO DAS OPERAÇÕES APÓS EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA – RETORNO DOS VEÍCULOS AO PROPRIETÁRIO DE DIREITO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR EXORBITANTE – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Demonstrado nos autos que as mercadorias nem chegaram a ser entregues à autora, inexiste, no caso, o pressuposto constitucional que autoriza o Estado a efetuar a exação tributária, qual seja, a ocorrência do fato gerador.
“É claro que o fato gerador do ICMS não resulta apenas de saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor. Caso assim ocorresse, se as mercadorias fossem furtadas, roubadas ou levadas pela força dos ventos ou das águas da enchente, obrigariam ao comerciante, industrial ou produtor, seus proprietários, a recolher referido imposto. Mas isto repugna a qualquer consciência jurídica. Para caracterizar-se o fato gerador do ICM é preciso, além da saída física, a saída jurídica, isto é, a venda da mercadoria. Nenhuma delas, isoladamente, configura o fato gerador. Para que este ocorra, é preciso a ocorrência de ambas”
(REsp n. 299.674/SP, rel. Min. Garcia Vieira). (...) (N.U 0000049-67.2013.8.11.0078, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/01/2016, Publicado no DJE 02/02/2016)” (Destaquei)

Ao
contrário do que alega o apelante, os documentos trazidos aos autos evidenciam a não ocorrência do fato gerador do tributo em comento, haja vista que as mercadorias nem chegaram a ser entregues à empresa autora, inexistindo, no caso, o pressuposto constitucional que autoriza o Estado a efetuar a exação tributária.

Assim, agiu com acerto o magistrado singular ao declarar a inexigibilidade do débito fiscal relativo à alíquota de ICMS, pois, pelos documentos acostados aos autos, aufere-se que não houve sequer transferência física dos bens, muito menos a circulação da propriedade/posse das mercadorias que seriam por ela adquiridas, em razão do desacordo comercial e pela nota de devolução acostada. (Id. 7968534 - Pág. 1).

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023