Tribunal: TJMT
Processo: 1000007-87.2022.8.11.0012
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000007-87.2022.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUAN FLORES DA SILVA - CPF: 070.916.591-98 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EVANDRO LUIZ MARIANO BILHARES - CPF: 021.438.151-07 (TERCEIRO INTERESSADO), AMANDA RODRIGUES BORGES DE OLIVEIRA - CPF: 065.781.091-61 (TERCEIRO INTERESSADO), ANA CLAUDIA LEMES MONTEIRO - CPF: 086.754.101-66 (TERCEIRO INTERESSADO), D. D. S. S. (TERCEIRO INTERESSADO), JOSÉ LUIZ DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO BARCELO DE AMORIM - CPF: 022.058.831-78 (TERCEIRO INTERESSADO), WERNE RIBEIRO PEREIRA PIRES - CPF: 062.963.071-28 (TERCEIRO INTERESSADO), A SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA -
ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR E DO FLAGRANTE, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, MACONHA APREENDIDA PARA CONSUMO PRÓPRIO, PENA-BASE EXACERBADA E
BIS IN IDEM
ENTRE ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - PEDIDO DE ANULAÇÃO DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO,

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS

- ASSERTIVAS DOS
POLICIAIS MILITARES INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A VENDA DE DROGAS - INEXISTÊNCIA DE REGISTRO DE DILIGÊNCIAS ANTERIORES PARA SE AFERIR A COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - ATO DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADO - DIVERGÊNCIAS ENTRE OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES E CIVIL -

BUSCA PESSOAL E NA RESIDÊNCIA NÃO LEGITIMADAS - JURISPRUDÊNCIA DO STJ - AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA - PRELIMINAR ACOLHIDA PARA
RECONHECER A NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS PELO INGRESSO DOMICILIAR ILEGAL E, POR CONSEGUINTE, ABSOLVER O APELANTE,
COM RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO.

“O mesmo entendimento aplica-se às hipóteses de busca pessoal, uma vez que o art. 240, § 2º, também exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido. 2. Na hipótese, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância. [...] 3. Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal do réu, bem como as dela derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.”
(STJ, HC 638.591/SP)

“Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP.”
(STJ, RHC 156.227/MT)

C
omo efeito da absolvição do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição do valor apreendido
ao apelante
(TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093
).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO NU 1000007-87.2022.8.11.0012 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE NOVA XAVANTINA

APELANTE(S): LUAN FLORES DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por LUAN FLORES DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Nova Xavantina, nos autos de ação penal (NU
1000007-87.2022.8.11.0012), que o condenou por tráfico de drogas a 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 152849417).

O apelante suscita ilegalidade: a) das provas decorrentes das buscas pessoal e domiciliar sob assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito; b) do flagrante em decorrência de agressão física. No mérito, sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para condenação; 2) a droga [maconha] apreendida seria para consumo próprio; 3) a elevação da pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa seria exacerbada; 4) a utilização da mesma condenação para os antecedentes e reincidência caracteriza
bis in idem
.

Pede o provimento para que sejam anuladas as provas e, por conseguinte, absolvido. Subsidiariamente, desclassificada sua conduta para posse de droga para uso pessoal ou reduzidas as penas (ID 152849433).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE NOVA XAVANTINA pugna pelo parcial provimento do apelo (ID 154597762).

A i. 13ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINARMENTE – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA BUSCA DOMICILIAR E SUPOSTA VIOLÊNCIA POLICIAL. INVIABILIDADE. RAZÕES SUFICIENTES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO E NÃO CONSTATAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO FÍSICO. ‘PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA’ DIANTE DA INDISPONIBILIDADE TÉCNICA DO APARELHO DE ‘GPS’ DA VIATURA POLICIAL. DESINFLUÊNCIA DE EVENTUAIS DADOS OBTIDOS SOBRE O RESULTADO DO JULGAMENTO. MERITORIAMENTE - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. TRAFICÂNCIA CONSTATADA. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA VALORADOS NEGATIVAMENTE COM BASE NA MESMA CONDENAÇÃO PRETÉRITA. IMPOSSIBILIDADE. “BIS IN IDEM”. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE QUE JUSTIFIQUE O RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. APELANTE REINCIDENTE. Não há que se falar em nulidade das provas obtidas durante abordagem policial, com busca pessoal e domiciliar, se existiam fortes elementos que justificassem as medidas, como a fuga do agente logo após ter descartado invólucro de entorpecente em via pública. Diante da não comprovação da ocorrência de violência policial durante a abordagem realizada, descabe falar em nulidade das provas obtidas. É inviável falar na ‘perda de uma chance probatória’ quando os possíveis dados obtidos são incapazes de infirmar a conclusão adotada no julgamento. A comprovação da traficância afasta a possibilidade de desclassificação para o crime descrito pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006. Configura ‘bis in idem’ a utilização da mesma condenação pretérita para recrudescer a pena, a um só tempo, a título de maus antecedentes e reincidência. A apreensão de ínfima quantidade de entorpecentes, ainda que de naturezas distintas, não autoriza, por si só, a exasperação da pena imposta. É descabida a aplicação da minorante prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Federal nº 11.343/2006 quando o agente é reincidente, mormente específico, pois resta evidenciada sua dedicação à atividade criminosa. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO
.”
(Alexandre de Matos Guedes, procurador de Justiça - ID 158725678)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO PESSOAL E DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita ilegalidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar [apreensões de maconha, pasta-base de cocaína, dinheiro e balança de precisão] sob assertiva de que teriam sido realizadas sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito.

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos policias militares
[Evandro Luiz Mariano Bilhares e Thiago Barcelo De Amorim], em ambas as fases da persecução penal, que eles realizavam rondas de rotina pelo bairro Jardim Tropical, em Nova Xavantina/MT, no dia 7.12.2021, por volta das 16h30min, quando visualizaram o apelante LUAN FLORES DA SILVA, em via pública, momento em teria dispensado uma sacola e saiu correndo,
“desobedecendo seguidas ordens de parada
”, porém foi abordado tendo sido localizado o valor de R$315,00 (trezentos e quinze reais), na sua posse, e na sacola [anteriormente dispensada], foram encontrados 10g (dez gramas) de maconha e 14g (catorze gramas) de cocaína. Ato contínuo, dirigiram-se à residência indicada pelo apelante, local onde foi encontrada uma balança de precisão.

Essas assertivas dos policias militares não foram confirmadas pelo apelante LUAN FLORES DA SILVA, o qual relatou, em ambas as fases da persecução penal, estar em sua residência,
“entre 13h e 14h”
, quando um policial militar chegou ao local [
“a paisana”
], o chamou no portão, ameaçou matá-lo, também sua família e desferiu-lhe uma
“coronhada”
, que teria causado lesão na cabeça. Em seguida, a equipe da Rotam chegou ao local, conduziu até outra residência,
“onde permaneceram por um período aproximado a 1h30min”.
Após, foi levado ao hospital (ID 152849299 – fls. 30/33; Relatório de Mídias – ID 152849375/ID 152849383).

A esposa do apelante [Geovana Galvão Alves] confirmou, em Juízo, que ele estava em casa no momento da abordagem policial (ID 152849320 - fls. 132/133).

As testemunhas [Amanda Rodrigues Borges de Oliveira e Ana Claudia Lemes Monteiro] e relataram, na fase policial, que, por volta das 15h, do dia 7.12.2021, os policiais militares chegaram na residência delas [localizada à a Rua Ipê, bairro Jardim Tropical, Nova Xavantina/MT] trazendo o apelante, bem como que permaneceram no local por aproximadamente 1h30min.

Atente-se que o apelante foi ouvido, perante a autoridade policial, no dia seguinte à apreensão/prisão em flagrante, ou seja, em 8.12.2021 (ID 152849299 - fls. 30/33), ao passo que do Laudo Pericial [nº 312.1.02.2021.032913-01], elaborado em 9.12.2021, consta que ele apresentava
“vestígios de lesão corporal de caráter contuso”
(ID 152849313 – fls. 103/109), a corroborar sua versão de ter sido atingido com uma coronhada.

No caso,
as assertivas dos
policiais militares [Evandro Luiz Mariano Bilhares e Thiago Barcelo De Amorim] não indicam o cometimento do tráfico de drogas pelo apelante e inexiste registro de diligências anteriores para se aferir a comercialização de substâncias entorpecentes por ele.

Noutro giro, não foi presenciado ato de comércio ilícito pelos agentes policiais, elementos informativos que poderiam apontar a prática delitiva [tráfico de drogas] e legitimar a busca pessoal.

Não bastasse, as divergências existentes entre os depoimentos dos policiais militares [Evandro Luiz Mariano Bilhares/Thiago Barcelo de Amorim e
Daniel Cavalcante
] e do investigador de Polícia [
Valério Carvalho da Guarda]
, relativas ao motivo da abordagem, horário da prisão do apelante e residências nas quais foram realizadas buscas, não permitem aferir, com certeza, a dinâmica das diligências realizadas naquela data [7.12.2021].

Em situações semelhantes, o
c. STJ assim decidiu:

“O mesmo entendimento aplica-se às hipótese de busca pessoal, uma vez que o art. 240, § 2º, também exige a ocorrência de fundada suspeita para que o procedimento persecutório seja autorizado e, portanto, válido. 2. Na hipótese, não há qualquer referência a investigação preliminar, ou menção a situações outras que poderiam caracterizar a justa causa para a revista pessoal, como campanas no local, monitoramento do suspeito, ou, ao menos, movimentação de pessoas a indicar a traficância. [...] 3. Não se pode admitir que a posterior situação de flagrância, por se tratar o tráfico de delito que se protrai no tempo, justifique a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em mera suspeita, conjectura. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas por meio da revista pessoal do réu, bem como as dela derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal.”
(HC 638.591/SP - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 7.5.2021)

“Tendo a busca pessoal ocorrido apenas com base em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva (ingresso no domicílio, sem ordem judicial), deve ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, bem como das provas dela derivadas, nos termos do art. 157, caput, e § 1º, do CPP. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar ilegal a apreensão da droga e, consequentemente, determinar o trancamento da ação penal de n. 1004328-27.2021.8.11.0037 proposta contra o paciente, em curso na 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT.”
(RHC 156.227/MT - Relator: Min. Olindo Menezes [Des. convocado do TRF1] - 17.12.2021)

Nesse quadro, as provas obtidas nas buscas e apreensões pessoal e domiciliar - 10g (dez gramas) de maconha; 14g (catorze gramas) de cocaína; R$315,00 (trezentos e quinze reais) e uma balança de precisão – não podem ser consideradas válidas.

Ausentes outros elementos probatórios aptos a comprovar a materialidade do tráfico de drogas, impõe-se absolver o apelante LUAN FLORES DA SILVA,
nos termos do art. 386, II, do CPP.

Por
efeito da absolvição do tráfico de drogas, mostra-se pertinente a restituição do valor apreendido -
R$315,00 (trezentos e quinze reais) - ao apelante
(TJMT, AP NU 1000318-97.2020.8.11.0093 - Primeira Câmara Criminal - 12.5.2021;
Ap nº 124339/2012 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - 6.11.2013).

Com essas considerações,
ACOLHE-SE
A PRELIMINAR
para
reconhecer a nulidade das provas obtidas pela busca e apreensão pessoal e domiciliar e, por conseguinte, absolver o apelante
LUAN FLORES DA SILVA
do tráfico de drogas, por não estar provada a existência do fato (CPP, art. 386, II), com restituição do valor apreendido.

Por conseguinte,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal [2ª Vara Criminal de Cuiabá/MT - SEEU 0006301-83.2016.8.11.0045] para expedição do apto alvará de soltura, salve se por outro motivo estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023