Tribunal: TJMT
Processo: 1010040-51.2017.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NECESSIDADE DE PROFUNDA ANÁLISE DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO – ARGUMENTO A SER DEDUZIDO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL OU REVISÃO CRIMINAL – SUPERVENIÊNCIA DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010040-51.2017.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), 5º VARA CRIMINAL DE SORRISO - MT (IMPETRADO), MILAN MORGANA DA SILVA - CPF: 024.534.161-70 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), DANILO MILITAO DE FREITAS - CPF: 030.555.091-88 (ADVOGADO), MILAN MORGANA DA SILVA - CPF: 024.534.161-70 (PACIENTE), DANILO MILITAO DE FREITAS - CPF: 030.555.091-88 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NECESSIDADE DE PROFUNDA ANÁLISE DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO – ARGUMENTO A SER DEDUZIDO EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL OU REVISÃO CRIMINAL – SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DETERMINANDO A ANÁLISE DO MÉRITO DO
WRIT
– APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

É cediço que os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade da paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida – 43,63 gramas de maconha - não se mostra excessiva e nem deletéria, por si só, para impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Milan Morgana da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 5ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

O impetrante relata, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 332 dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 (autos de código n. 142169).

Assevera que a sentença condenatória não apresentou fundamentação idônea ao deixar de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na qual se limitou
“a dizer que não existem causas de diminuição”.

Acrescenta que o decreto condenatório está em descompasso com o princípio constitucional da individualização da pena, especialmente porque a beneficiária preenche os requisitos da
causa
especial de
diminuição
de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, uma vez que ela
“não ostentava antecedentes e não há qualquer notícia que se dedicava ou integrava organização criminosa”.

Com essas considerações, requer a concessão liminar da ordem de habeas corpus, para que seja reconhecida a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei. 11.343/06 em seu grau máximo (2/3), com a consequente readequação da pena e a modificação do regime de cumprimento de pena.

No mérito, pede a confirmação do pleito antecipatório.

O pedido de liminar foi indeferido (Id. 1143465).

As informações foram juntadas (Id. 1155884).

No dia 5 de outubro de 2017, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não conhecimento
da ação mandamental, conforme se depreende do seguinte sumário:

“Ementa: Habeas Corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Pretendido o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração do regime prisional. Improcedência. Via inadequada. Pelo não conhecimento do writ.”
(Id. 1181499).

Em 18 de outubro de 2017,
o
habeas corpus
não foi conhecido
, por unanimidade, pelos membros da Segunda Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, nos termos do voto que proferi na ocasião,
in verbis
:

“
VOTO

Segundo relatado, a impetrante busca, por meio deste remédio constitucional, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como a fixação do regime mais brando para o inicial cumprimento da reprimenda imposta na sentença, sendo tais benefícios negados pelo Juízo sentenciante sem a devida fundamentação.

Inicialmente, é cediço que a ação constitucional de habeas corpus possui como principal escopo salvaguardar o direito de locomoção dos indivíduos naqueles casos em que tal garantia fundamental foi ou está na iminência de ser violada.

Contudo, tratando-se de medida de urgência de natureza célere e com procedimento sumaríssimo, tal instituto não se presta ao debate aprofundado das teses meritórias das partes e, muito menos, ao revolvimento do arcabouço fático-probatório da ação de origem, razão pela qual a concessão da ordem está intimamente ligada à prévia e cabal demonstração do constrangimento ilegal narrado na prefacial.

Desta feita, o habeas corpus não é o procedimento adequado para se debater a autoria delitiva, a tipificação do ilícito imputado ou a pena aplicada, somente sendo viável tal intromissão na matéria inerente ao mérito da ação penal quando a retidão dos fundamentos alinhavados na impetração estiver evidenciada de plano.

Ademais, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha firmado entendimento de que as vedações contidas no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 e art. 44, da Lei n. 11.343/06 são inconstitucionais, verifico que, in casu, a aplicação do regime semiaberto e, ainda, a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi alicerçada na abstração das referidas normas, mas fundamentada nas circunstâncias concretas do delito.

Além do mais, embora a impetrante afirme que a paciente preenche todos os requisitos necessários para a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, certo é que, para se chegar à conclusão pretendida, é necessária a incursão no acervo probatório constante da ação penal, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, devendo, no presente caso, ser levado em recurso de apelação ou, se transitada em julgado a sentença, em revisão criminal, vias apropriadas para o revolvimento da matéria em questão.

Nesse sentido, trago o seguinte julgado deste egrégio Tribunal de Justiça:

“(...) O habeas corpus é instrumento de cognição sumária que não comporta dilação probatória, motivo pelo qual, eventual pleito para desconstituir sentença penal condenatória não transitada em julgado deve ser deduzido por meio de recurso de apelação criminal e por intermédio de revisão criminal, se houver trânsito em julgado, haja vista a impossibilidade de substituição da via eleita quando a pretensão exigir exame aprofundado das provas (...)” (TJMT, HC n. 134154/2012, Rel., Des. Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 28.11.2012).

Desse modo, impende anotar que em razão de o habeas corpus ser uma ação constitucional que visa cessar ameaça ou coação ilegal à liberdade de ir e vir dos cidadãos, seu manejo em substituição ao recurso de apelação ou revisão criminal só é admitido, excepcionalmente, quando se verificar a existência de alguma nulidade ou erro grosseiro, circunstâncias essas que não ficaram demonstradas de plano no caso vertente.

Em face do exposto, em consonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
não conheço do presente
habeas corpus
.

É como voto.”

Após a douta Procuradoria-Geral de Justiça e a Defensoria Pública de Segunda Instância tomarem ciência do conteúdo da decisão da ação constitucional não conhecida, foi certificado que o
acórdão em questão transitou em julgado no dia 6 de dezembro de 2017, sem a interposição do recurso pelo impetrante (Id. 1442610).

Ato contínuo, o impetrante manejou
habeas corpus
diretamente no Superior Tribunal de Justiça (Id. 162142659, pp. 4-18) alegando, em suma, que
“a paciente faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, requerendo, liminarmente e no mérito, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e o abrandamento do regime prisional”
(Id. 162142661, p. 214), sendo registrado sob n. 733.021/MT.

Em um primeiro instante foi indeferido a liminar e enviado os autos ao Ministério Público Federal.

Em seguida, a Procuradoria-Geral da República, por meio da Subprocuradora-Geral da República doutora Julieta E. Fajardo Cavalcanti de Albuquerque opinou pelo indeferimento do
habeas corpus
substitutivo de recurso próprio.

Seguidamente, com a juntada das informações, o
habeas corpus
(733021/MT) foi julgado por meio de decisão monocrática, ocasião em que o eminente Ministro Olindo Menezes – Desembargador Convocado do TRF – 1ª Região,
concedeu a ordem para determinar que este egrégio Tribunal de Justiça aprecie o mérito deste
writ
(
HC
n.
1010040-51.2017.8.11.0000).

A decisão monocrática transitou em julgado em 8.9.2022, conforme se vê da certidão encartada no Id. 162142661, p. 221.

Após, o impetrante aportou petição requerendo o desarquivamento dos autos, com o regular processamento e julgamento (Id. 162128677, p. 1).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do eminente Procurador de Justiça Domingos Sávio de Barros Arruda, opinou pela
concessão da ordem
, aplicando ao caso a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços) e, por conseguinte, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consoante se infere do enxerto abaixo reproduzido:

“
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Irresignação defensiva. Pleiteado o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Viabilidade. Paciente primária, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Requerida a alteração do regime prisional para o aberto. Prejudicado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pela concessão da ordem, de ofício”

(Id. 167691668).

É o relatório.

Em respeito à decisão proferida no
Habeas Corpus
n. 733.021/MT (STJ), passo a analisar o mérito do
writ.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“No dia 03.09.2015, por volta das 10h00min, no Centro de Ressocialização de Sorriso, a denunciada MILAN MORGANA DA SILVA remeteu, expôs à venda droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, nas dependências de estabelecimento prisional, no importe de 03 (três) porções contendo substância compatível com o entorpecente denominado Cannabis Sativa Lineu, popularmente conhecido como “maconha”, com peso aproximado de 43,63g (quarenta e três gramas e sessenta e três centigramas), conforme se extrai do laudo preliminar n. 520.02.04.2015-0828, de fls. 30/33-Ip e demais documentos inclusos nos autos”
(trecho extraído do feito originário por meio do sistema informatizado deste egrégio Tribunal).

Diante desses fatos, a paciente foi denunciada pela prática de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso III, Lei n. 11.343/06), e, após a instrução processual, condenada no crime de tráfico de drogas majorado privilegiado (art. 33, § 4º, c/c o art. 40, inciso III, Lei n. 11.343/06), oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos e 10 meses de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de
332 dias-multa
, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente remédio constitucional, pleiteando
a
incidência da causa especial de diminuição de pena em sua maior fração
, sobretudo em razão dos predicados pessoais favoráveis ostentados pela paciente e da pequena quantidade de droga apreendida, ao argumento de que não houve fundamentação para a não aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado, como muito bem ponderado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça em seu judicioso parecer, a qual transcrevo na parte que interessa. Confira-se:

“Observa-se, pois, que o magistrado de piso, ainda na primeira fase da dosimetria da pena, considerou a paciente
primária,
portanto, de
bons antecedentes
, grafando, inclusive, que “os registros indicados no âmbito do documento juntado à fl. 82, que referem à existência de ação penal, não devem ser considerados em prejuízo da ré, como indicadores de maus antecedentes, em razão do princípio constitucional da presunção da inocência [art. 5.°, inciso LVII da CRFB/88]” . Demais disso, como visto, o sentenciante também deixou consignado na sua decisão que “não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social”.
Isso implica dizer, portanto, que o prolator da sentença não vislumbrou, certamente, a possibilidade de a condenada, aqui paciente, ser

pessoa que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Não obstante isso tudo, nota-se que o magistrado na última fase do processo dosimétrico, assinalou, laconicamente:
“Ausente causa de diminuição de pena.”
(SIC).

(...) Na hipótese versada nestes autos resta claro que deveria ser reconhecida a minorante relativa ao “tráfico privilegiado” uma vez que a paciente é primária, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Tudo, aliás, conforme se pode apurar dos autos e segundo as palavras do magistrado sentenciante!

Além disso,
é de ver que a minorante deverá ser aplicada na fração máxima, qual seja, 2/3 (dois terços), considerando a pequena quantidade e diante do menor potencial lesivo da droga apreendida, qual seja, 43,63g (quarenta e três gramas e sessenta e três centigramas).

(...)

N’outra ponta, em virtude do redimensionamento da reprimenda corporal, tendo em vista o reconhecimento do “tráfico privilegiado” na sua fração máxima, é de ver que a pena privativa de liberdade será estabelecida no patamar de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias e, portanto, poderá ser substituída por restritiva de direitos, já que se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.”
(Id.167691668).

Além do mais, coadunando com o entendimento esposado pela cúpula ministerial, saliento que “
a relativa toxicidade da maconha permite a aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado no patamar máximo
” (STJ,
HC
n. 529.408/SP, DJe 30.9.2019), especialmente na hipótese, em que houve a apreensão de pequena quantidade da droga (43,63g).

Nesse contexto, na terceira fase da dosimetria, considerando que a quantidade e a natureza da droga apreendida,
aplico
a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343),
na fração máxima (2/3),
alcançando a pena de 1
ano e 8 meses de reclusão.

Em seguida, tendo em vista a incidência da majorante descrita no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, aplico a fração de aumento em 1/6, encontrando a pena privativa de liberdade de
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão
,
que torno definitiva.

Haja vista a primariedade da paciente, a quantidade de pena imposta e o preenchimento dos requisitos legais, fixo o
regime inicial aberto
(CP, art. 33, § 2º) e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
(CP, art. 44).

Aplicados os mesmos critérios da fixação da pena privativa de liberdade à pena de multa, reduzo a pena pecuniária para
194 dias-multa
, com valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Com essas considerações,
nada mais havendo a acrescentar, e, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
concedo
a ordem,
manejada em benefício de
Milan Morgana da Silva,
para readequar a sua pena para
1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão,
em regime aberto, e
194 dias-multa
,

substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023