Tribunal: TJMT
Processo: 1003170-77.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003170-77.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MURILLO BARROS DA SILVA FREIRE - CPF: 483.726.411-53 (ADVOGADO), JOEL JONES GONCALVES RODRIGUES - CPF: 033.103.841-28 (AGRAVANTE), SUPERINTENDENTE DE INFORMAÇÕES DA RECEITA PÚBLICA - SEFAZ/MT - ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAYRA ESMERALDA BRANDAO DE SA - CPF: 014.480.401-83 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - ICMS – DESLOCAMENTO DE BENS E INSUMOS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
LIMINAR INDEFERIDA NO JUÍZO DE PISO

– PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES (
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA) –
DEFERIMENTO NA INSTANCIA
AD QUEM
- INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – INTERLOCUTÓRIA REFORMADA -
RECURSO PROVIDO
.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas) do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, por si só, não configura hipótese de incidência de tributo (ICMS), haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste imposto é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

3 – Interlocutória reformada. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela distribuído pelo Sistema Eletrônico - PJe sob o n. 1003170-77.2023.87.11.0041, interposto por JOEL JONES GONÇALVES RODRIGUES objetivando a reforma da interlocutória proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO com Pedido de Liminar n. 00010461-62.2022.8.11.0041, impetrado em face do Exmo. SUPERINTENDENTE DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em apertada síntese,
indeferiu a liminar
por
meio da qual

o

impetrante/agravante pretendia suspender a exigência do ICMS nas transferências de bens e insumos (MILHO) a serem realizadas entre as fazendas de sua propriedade, sediadas no Estado de Mato Grosso (Fazenda Lavrinha/São Sebastião) e no Estado de Goiás (Fazenda Barreiro e Fazenda Lavrinha de São Sebastião).

Descendo aos autos do mandado de segurança preventivo, tem-se que o impetrante/agravante exerce atividade agropecuarista nos Estados de Mato Grosso e Goiás, nos quais se encontram sediadas suas propriedades rurais, e, nessa qualidade, para o bom desempenho de suas atividades econômicas, necessita frequentemente fazer transferências de grãos de milho produzidos na propriedade de Mato Grosso e destinado à alimentação de gado bovino criado para abate nessa propriedade e em outras situadas no Estado de Goiás.

Segundo os alaridos do impetrante/agravante, em que pese a inexistência de ato de mercancia nessas hipóteses, pois a simples transferência de bens de um estabelecimento para o outro não altera a titularidade dos mesmos, a legislação regulamentadora do ICMS no Estado de Mato Grosso prevê a incidência do referido imposto. Desse modo, ante a iminência da prática de ato coator pela Autoridade Fiscal Mato-grossense, que certamente exigirá do impetrante/agravante o recolhimento do ICMS nas operações de transferências de bens e insumos entre os estabelecimentos de sua propriedade, emerge a causa motivadora para o ajuizamento da ação mandamental de caráter preventivo.

Ocorre que ao apreciar o pedido liminar o
juízo a quo
o
indeferiu
sob a justificativa de que o impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar o justo receio, destacando que a ameaça, para caracterizar ofensa a direito líquido e certo, deve ser efetiva, não bastando o mero receio ou suposição da existência do ato. Desse modo, somente a existência de elementos sobre a ameaça ilícita e concreta perpetrada pelo agente do Poder Público poderá ensejar a ação de segurança.

Diante desse cenário e inconformado com a decisão indeferitória da liminar, o impetrante submeteu a matéria a esta Corte de Justiça, via recurso de agravo de instrumento, almejando a reforma do provimento jurisdicional de primeira instância.

Em suas razões recursais reforça as causas já externadas na peça madrugadora do
mandamus
acrescentando os motivos que ensejam a modificação do julgamento monocrático e a necessidade do provimento judicial em caráter de urgência.

Ressalta que não pretende com a presente medida obstar ou impedir a atuação fiscalizadora do Fisco Estadual, mas apenas impedir a exigência de ICMS nas operações exclusivas de transferência de bens e mercadorias entre os seus estabelecimentos, haja vista não ocorrer, nestas hipóteses, transferência de titularidade dos bens, fato que confirma a inexistência de ato de mercancia, requisito imperioso para configuração da incidência do tributo.

Invoca a aplicabilidade da Súmula 166/STJ e do Tema 1.099 – em Repercussão Geral.

Discorre sobre a necessidade do provimento judicial em caráter de urgência, ressaltando a presença dos requisitos que autorizam a suspensão dos efeitos da decisão, previstos no artigo 1.019, I, do CPC, e deprecando pela sua concessão para garantir-lhe a suspensão da exigibilidade do ICMS que o Estado de Mato Grosso pretende exigir nas transferências de bens e mercadorias de sua propriedade para os estabelecimentos/fazendas nas quais exerce atividade agropecuária.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, confirmando em definitivo a liminar concedida. (Id. 158624155)

O recurso foi tempestivamente apresentado. Sem preparo por força de lei. Fez-se instruir com todas as peças necessárias, logo, vence o juízo de admissibilidade recursal.

O pedido de antecipação de tutela inerente ao recuso de agravo de instrumento foi deferido, em decisão fundamentada, por esta relatora (Id. 1594210650).

Intimada, a parte adversa apresentou, tempestivamente, contraminuta ao recurso. (Id. 163632162)

Convocada se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pela Procuradora de Justiça Dalva Maria de Jesus Almeida, opina pelo provimento do recurso (Id. 169201698).

Após, vieram-me conclusos para decisão de mérito.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, a hipótese em mesa refere-se a recurso de agravo de instrumento em que a agravante almeja a modificação da interlocutória que indeferiu o pedido liminar nos autos de
Mandado de Segurança Preventivo
n. 1003170-77.2023.8.11.0000, impetrado com a finalidade de suspender a exigibilidade do ICMS nas hipóteses em que ocorrer transferência de mercadorias/bens e semoventes de sua propriedade entre seus estabelecimentos rurais, sediadas neste Estado de Mato Grosso e no Estado de Goiás.

De forma que o mandado de segurança preventivo visa à garantia do impetrante, pecuarista, em não ser compelido ao recolhimento do ICMS nas necessárias operações de transferências de rebanho entre seus estabelecimentos (fazendas) sediados no Estado de Mato Grosso e de Goiás, impedindo, assim, a adoção de medidas de coação ao pagamento de imposto.

Ressaltou o impetrante sobre o cabimento do mandado de segurança na forma preventiva, deixando claro que sua pretensão não é a de obstaculizar ou impedir a fiscalização dos agentes fazendários, mas tão-somente o de impedir a exigência de ICMS, prevista na legislação do Estado de Mato Grosso, nas operações de transferência de seus bens entre os estabelecimentos de sua propriedade (fazendas), haja vista não haver alteração de titularidade dos bens, fato que confirma, com clareza solar, a inexistência de mercancia (troca de propriedade), requisito indispensável para configuração da hipótese de incidência do tributo.

Ao apreciar o pedido liminar perscrutado no
writ
, o togado singular indeferiu o pedido, cuja decisão é objeto o desse recurso.

Analiso a controvérsia:

Considerando os argumentos apresentados pelas partes, bem como a malha documental acostada à peça madrugadora do
mandamus,
verifica-se o desacerto da decisão indeferitória da liminar. Justifico:

Não obstante em outras oportunidades essa relatora tenha proferido decisões no sentido do não cabimento do mandado de segurança preventivo nessas hipóteses, justificado no fato de tratar-se de verdadeiro salvo conduto, tese albergada pela autoridade impetrada e acolhida pelo togado singular, hodiernamente, mudando meu posicionamento – certa de que tal fato decorre da própria racionalidade do discurso jurídico, segundo o qual os posicionamentos firmados são provisórios, passíveis, portanto, de alteração –, tenho sustentado entendimento de que é possível a impetração, ainda que preventiva, para obter a suspensividade da cobrança indevida de ICMS pelo Fisco Estadual quando ocorrer apenas simples deslocamento (transferência) de bens e mercadorias entre uma propriedade e outra do mesmo contribuinte, mesmo porque tal fato geralmente ocorre porque necessitam dos bens e das mercadorias em transferência para cumprir as obrigações do processo produtivo e continuar no regular exercício de suas atividades.

Calha acrescentar que é possível a impetração de mandado de segurança preventivo quando já existe situação de fato que ensejaria a prática de ato considerado ilegal, mesmo que tal ato ainda não tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que venha a ser realizado pela autoridade impetrada.

No caso da lide, o justo receio está ancorado no art. 12, I, da LC n. 87/1996 (Lei Kandir), bem como no art. 3º, I, do RICMS, 2014 (atualmente vigente). Ambos os dispositivos legais preveem como fato gerador do ICMS o momento da saída da mercadoria, a qualquer título, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.

Acrescento, nesse ponto, que o ato de lançamento tributário é atividade vinculada (art. 142 do CTN), fato que, aliado as normas descritas no parágrafo supra, justifica o justo receio da parte sofrer ato administrativo ilegal e arbitrário.

No mais, entendo que a circulação jurídica pressupõe a transferência da posse ou da propriedade da mercadoria, assim,
sem a mudança de titularidade não podemos falar em tributação
, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Aliás, o supramencionado entendimento encontra-se consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por meio da Sumula 166/STJ:

“Súmula nº 166
–
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Impende anotar, ainda, que apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar n. 87/96, que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo contribuinte, o entendimento consolidado no verbete sumular 166/STJ veio a ser convalidado pelo mesmo Tribunal Superior na oportunidade em que foi levado a julgamento o Recurso Especial Representativo de controvérsia n.1.125.133/SP, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVERSIA – ART. 543-C DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – SÚMULA 166/STJ DO CPC – ICMS – DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – UBI EADEDM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISSPOSITIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DOCPC NÃO ONFIGURADA. 1 – O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsumi à hipótese de incidência de incidência do ICMS, porquanto, par ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgRg, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25/03/2010 Primeira Turma, PUBLIC 26/03/2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589 AI 693714 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWAKI, Primeira Turma, Julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20/08/2009 PUBLIC 21/08/2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Relator Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Relatora. Ministra ELIANA CALMAN, SEGUNDA TURMA, Jugado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009, DJe 02/04/22009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 17/02/2009, DJe 04/-3/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBEL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008. 2 – Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166 do STJ). 3 (...) 8 – Recurso Especial Provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ICMS-DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTED – NÃO INCIDÊNCIAS – ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL. LUIZ FUX, DJE. 10/09/2010) – AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADDO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.

1 – Confirme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência de ICMS, porquanto, par ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp 1.125.133/SP, Rel. |Ministro LUIZ FUX, DJe 10/09/2010.

2 – Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS.

3 – Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. (AgRg no AREsp 278.656/RS, Rel., Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 25/11/2019.

Em sede de jurisprudência desse Sodalício, trago à conferência o julgamento proferido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo nos autos N.U. 1023356-66.2021.8.11.0041, do qual fui relatora, julgado em 13/2/2023, assim ementado:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
– PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP n. 1.125.133/SP) ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – o deslocamento de bens, mercadorias e semoventes, de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

No mesmo sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SEGURANÇA DENEGADA – ICMS – GADO BOVINO – TRANSFERÊNCIA ENTRE PROPRIEDADES RURAIS DO MESMO TITULAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – CIRCUNSTÂNCIA – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA DEMONSTRADA PELOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL DE APENA DOS VEÍCULOS – POSSIBILIDADE DE SE PRESERVAR SITUAÇÕES FUTURAS ENVOLVENDO ESPECIFICAMENTE, A PRÁTICA DE TRANSFERÊNCIA DE ANIMAIS DO MESMO TITULAR, SEM QUE ISSO CARACTERIZE SALVO CONDUTO – JUSTIFICÁVEL A IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – SENTENÇA REFORMADA PARA CONCEDER A SEGURANÇA – APELO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Não constitui fato gerador do ICMS e o simples deslocamento de bovinos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na medida em que não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de transferência de titularidade do bem, requisito este necessário à caracterização do imposto confirme determina a Súmula 166 do STF

2 – Não se está a impedir, genericamente, a autoridade administrativa de exercer seu poder de Polícia, dando salvo-conduto ao contribuinte para toda e qualquer atuação fiscalizadora, mas tão somente lhe garantindo o direito de não ser tributada a atividade relacionada especificamente ao deslocamento interestadual de rebanho bovino das propriedades rurais exploradas, nas quais não haja transferência de titularidade da mercadoria. ((Apelação Civel N.U. 1012306-43.2021.8.11,041, Relator Dr, Alexandre Elias Filho, Segunda Câmara de Direito Cível e Coletivo, Julgado em 01/02/2022).

Ademais, não se pode desvencilhar do fato de que o entendimento externado pelo Supremo Tribunal de Justiça no RE 1.255.885 (Tema 1.099) foi em impetração preventiva.

Nesse contexto, verifica-se que realmente não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) pela simples operação de deslocamento de mercadorias, uma vez que não há compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê supedâneo à incidência do referido imposto.

Assim, com embasamento na malha documental que me foi dada a analisar, penso que se encontram justificados os requisitos autorizadores da concessão da liminar perquirida no
writ
, quais sejam,
o fumus boni iuris
e o
periculum in mora
, injustificadamente negada no juízo de piso, viabilizando, assim, o provimento deste recurso.

Reforçando meu entendimento de que é possível a impetração preventiva para obtenção da ordem mandamental na hipótese dos autos, deixo claro que tal fato não tem o condão de impedir que a autoridade fiscal competente exerça o seu dever legal de continuar fiscalizando as operações de transporte realizadas pelo impetrante, sob pena de, aí sim, conceder verdadeiro salvo conduto.

Posto isso, reporto-me a fundamentação supramencionada para conhecer do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para admitir a impetração preventiva e impedir que a autoridade coatora exija do impetrante o recolhimento de ICMS nas hipóteses de operações de simples deslocamento de bens e insumos de um estabelecimento para outro de sua propriedade, ou seja, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador, pois tal circunstância (deslocamento de mercadorias, bens e semoventes para estabelecimentos diversos do mesmo contribuinte) deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/06/2023