Tribunal: TJMT
Processo: 1001754-52.2022.8.11.0051
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001754-52.2022.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A APURAR (APELANTE), BRUNO HIGOR DA SILVA - CPF: 028.322.931-40 (APELANTE), LUCAS LARA DA SILVA - CPF: 020.960.081-07 (APELANTE), RAFAEL ROSSATO CARVALHO - CPF: 067.192.291-25 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCOS JESUS DE SIQUEIRA - CPF: 861.669.481-15 (APELANTE), JOSE PEREIRA - CPF: 243.689.389-68 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA

–
ROUBO MAJORADO
[ART. 157, §2º, II E V E ART. 2º-A, I, C/C ART. 29 E ART 61, II, ‘H’ TODOS DO CP] – RECURSO DA DEFESA – PENA – DOSIMETRIA – PRIMEIRA FASE – DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART.59 DO CP –
CULPABILIDADE – JUÍZO DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA–

VIOLÊNCIA DESPROPORCIONAL A VÍTIMA JÁ SUBJUGADA –

SITUAÇÃO QUE AUTORIZA A MANUTENÇÃO DO DESVALOR – VETORIAL DAS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
–
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –

VALOR DO BEM SUBTRAÍDO DE R$ 25.000,00

QUE SUPERA A NORMALIDADE INERENTE AO TIPO PENAL– PRECEDENTES STJ [RESP N. 1.736.972] –
SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE RELATIVA À PRÁTICA DE CRIME EM FACE DE IDOSO –AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IDADE DA VÍTIMA PRETEXTADA – INVIABILIDADE – PARTICULARIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS – PLEITO SUBSIDIÁRIO – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE PENAL E AGRAVANTE DA CONDIÇÃO DE IDOSO – VIABILIDADE

– ATENUANTE QUE PREPONDERA SOBRE QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO EM 1/6 – APLICABILIDADE

– FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE
– PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS
– DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE
– NÃO OCORRÊNCIA – PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA E APELANTE

QUE PERMANECEU PRESO TODO O PROCESSO –
PRECEDENTES STJ [
RHC 123.351]
–
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –

DOSIMETRIA RETIFICADA –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora a violência constitua elementar do crime de roubo, quando empregada de forma excessiva, autoriza a negativação da vetorial da culpabilidade na primeira fase dosimétrica, justificando a elevação da pena-base.

No que tange ao elevado valor do bem,
o Superior Tribunal de Justiça admite, como justificativa para a exasperação
quando supera

a normalidade inerente ao tipo penal, sendo motivação idônea para negativar a vetorial relativa as consequências do delito.

A vítima à época dos fatos contava com 71 anos de idade, de modo que a agravante deve incidir no caso concreto, sendo desnecessária a comprovação da senilidade por meio da juntada de documento de identificação, podendo a identificação ser suprida por documentos dotados de fé pública.

Mostra-se razoável a compensação entre a menoridade relativa com a agravante definida no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal (crime praticado contra pessoa idosa). E, consequentemente, reconheço a confissão espontânea e reduzo a pena em 1/6 (um sexto)

Para a configuração da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável não só a apreensão do artefato utilizado, mas também o respectivo laudo técnico de eficiência para atestar sua potencialidade lesiva, bastando a existência de outros elementos nos autos que comprovem seu emprego.

De acordo com os Tribunais Superiores não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva.

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas”.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação criminal interposto pela i. Defensoria Pública contra os termos da sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde/MT, que nos autos da ação penal nº 1001754-52.2022.8.11.0051 condenou como incurso no art. 157, § 2º, II (concurso de agentes) e V (restrição da liberdade da vítima), e § 2º-A, I (emprego de arma de fogo), c/c o art. 29 e art. 61, II, ‘h’ (contra maior de 60 anos), todos do Código Penal., RAFAEL ROSSATO CARVALHO, a uma pena de
09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e o pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa,
em regime inicial fechado. (Sentença – Id. 143907202)

Inconformado, em suas razões a defesa pede, em síntese:
1)
Seja reformada a sentença promovendo a redução da basilar com o decote das vetoriais da culpabilidade e consequências do crime;
2)
afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea "h”, do Código Penal, ante a ausência de provas;
3)
Em caso de não acolhimento da tese anterior, pede a compensação integral entre atenuante da menoridade penal e agravante da condição de idoso, bem como reduzindo a pena em 1/6 [um sexto] pela atenuante da confissão espontânea;
4)
afastamento da majorante do emprego de arma, previstas no inciso I do § 2°-A, no artigo 157 do Código Penal, ante a ausência de indícios suficientes;
5)
fixação do regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena, considerando diante da primariedade do réu;
6)
o direito do apelante em recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, com fundamento no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. Por fim, prequestiona a matéria. (Id.143907210)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso. (Id.143907213)

Nesta instância, i. Procuradoria de Justiça, representada pela Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento do apelo,
com a ementa assim sintetizada: (Id. 149026195)

“Sumário: Recurso de apelação criminal.
Irresignação defensiva
. Roubo majorado (art. 157, §2º, II e V, e §2º-A, I, c/c art. 29, e art. 61, II, h, todos do CP). 1. Pretende-se inicialmente a retificação da sanção penal imposta. Desproporcionalidade da reprimenda basilar. Insubsistência da negativação das circunstâncias judiciais.
NÃO ACOLHIMENTO
. Pena-base exasperada em decorrência da negativação das circunstâncias judiciais concernentes à culpabilidade do agente, circunstâncias e consequências do crime. Respeitados os pressupostos de necessidade, razoabilidade e proporcionalidade da sanção penal. Presença de três majorantes de pena. Correta a utilização da majorante do emprego de arma de fogo na terceira fase do cálculo penal, procedendo-se a valoração do concurso de agentes e da restrição da liberdade da vítima na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base. 2. Na sequência, objetiva-se a compensação da agravante da vítima maior de sessenta anos de idade com a atenuante da menoridade relativa, seguida da adoção da fração de 1/6 de redução para a atenuante da confissão espontânea.
NÃO ACOLHIMENTO
. Ausência de imposição legal. Livre convencimento motivado do magistrado. 3. Por fim, a defesa requer o decote da majorante do emprego de arma de fogo. Ausência de apreensão e perícia do armamento bélico.
IMPROCEDÊNCIA
. Palavra firme e segura da vítima. Prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo quando as demais provas angariadas são suficientes à comprovação do seu emprego. Jurisprudência dos Tribunais Superiores. Parecer pelo
DESPROVIMENTO
do recurso defensivo.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal.

Extrai-se da exordial acusatória, os seguintes termos,
in verbis
: (Id.143907171)

“(...)Consta do incluso inquérito policial que no dia 31/01/22, por volta de 19h30min, na residência situada na Rua Juína, n.º 44, Bairro Chácara das Uvas, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, o denunciado e terceiros indivíduos (de identidade incerta até o momento), dentre os quais, um indivíduo identificado apenas como "Beco", agindo em unidade de desígnios, mediante violência e grave ameaça, exercida com emprego de armas de fogo (não apreendidas), e mantendo o ofendido José Pereira em seu poder, restringindo-lhe a liberdade, subtraíram, para si, coisas alheias móveis, consistentes em: uma camionete Nissan/Frontier, de cor branca, placa RAK1219; um aparelho celular, marca Samsung, A71; um aparelho televisor, marca Philco, 32 polegadas; um rádio, de cor preta, com entrada USB; dois óculos de sol, de marcas não especificadas; um óculos de grau; uma mochila, de courino; aproximadamente dez quilos de carnes de frango, gado e suíno; duas panelas antiaderentes; um faqueiro; um relógio de pulso; um ventilador; quatro pares de tênis; duas calças jeans; um computador de mesa; um monitor de 15 polegadas; chaves residenciais e controle eletrônico de portão; cartões bancários dos bancos Bradesco e Sicoob; e a quantia de R$ 1.900,00, em moeda corrente, descritos no termo de declaração de fl. ID Num. 85940506, avaliados em R$ 193.730,00, conforme auto de avaliação de fl. ID Num. 85940506 - págs. 13/14, de propriedade do ofendido, que contava com mais de 60 anos de idade (nascido em 07/06/1950).

Segundo restou apurado, o denunciado acertou com terceiros indivíduos (de identidade incerta até o momento), dentre os quais, um indivíduo identificado apenas pela alcunha de "Beco", de praticarem um assalto na casa do ofendido, situada na Rua Juína, n.º 44, Bairro Chácara das Uvas, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT, inclusive por terem conhecimento de que ele possuía valores em dinheiro e outros bens que pretendiam subtrair.

Em decorrência desse ajuste, na data do fato, por volta de 19h30min, o denunciado e outros dois comparsas, dentre os quais o indivíduo identificado apenas como "Beco", abordaram o ofendido no momento em que ele entrou com sua camioneta (acima descrita) na garagem de sua residência, então anunciaram o assalto, com emprego de armas de fogo que portavam na oportunidade.

Ato contínuo, o denunciado e seu comparsas conduziram o ofendido para dentro da casa, bem como o amordaçaram e amarraram suas mãos, deitando-o no chão da cozinha, e depois passaram a pedir por "cofre, dinheiro, senha do aparelho celular" e senhas de contas bancárias.

Na sequência, o denunciado se evadiu de posse da camioneta e de três cartões bancários do ofendido (acima descritos), enquanto seus dois comparsas ficaram vigiando o ofendido, restringindo-lhe a liberdade, até que o veículo fosse levado ao local em que seria ocultado.

Durante o trajeto, o denunciado entrou em contato por diversas vezes com o indivíduo identificado apenas como "Beco", para orientá-lo a respeito de como deveriam proceder para obrigar o ofendido a revelar as senhas de seus cartões bancários, dizendo inclusive para atentarem contra sua integridade física se fosse necessário, conforme relatório policial de fl. ID Num. 85940519, de onde se extrai o seguinte trecho de uma das mensagens enviadas pelo denunciado ao comparsa identificado apenas como "Beco": "faz esse velho abrir a porra daquela conta dele, so não mata essa desgraça, mais quebra um braço, não da nada, quebra um dedo, arranca uma unha, pega um alicate, arranca um pedacinho da unha, puxa , pode puxar, vamos ver se ele não fala, tampa essa boca dele ai, vamos ver se esse velho não fala a porra dessa senha ai." (fl. ID Num. 85940519 - pág. 05).

Aproximadamente 00h18min, o denunciado enviou uma mensagem para seu comparsa identificado apenas como "Beco", dizendo "olha aqui meus mano, já pode sair jogado já, so amarra esse velho, pode amarrar esse velho e prende ele dentro do quarto, tranca essa porra do quarto, amarra ele lá dentro deixa ele lá dentro, joga até uma garrafinha de agua do lado lá, qualquer coisa se ele se soltar ele toma agua, risos, risos, ou mais amarra ele bem amarradinho, o pé e mãos, coloca ele na cama , tranca o quarto, tranca tudo e sai jogado, demoro, e nois pai." (fl. ID Num. 85940519 - pág. 7), avisando os comparsas de que já poderiam se evadir.

Após o recebimento da referida mensagem do denunciado, o indivíduo identificado apenas como "Beco" e o outro comparsa se evadiram, deixando o ofendido trancado em um quarto, com as mãos e pés amarrados.

Conforme se apurou, além da camioneta do ofendido, o denunciado e seus comparsas também subtraíram todos os outros bens acima descritos, e conseguiram obter a senha para utilizar o cartão do Banco Sicoob de propriedade do ofendido, efetuando a subtração do valor de R$ 1.900,00 por meio da realização de diversas transações.

Por fim, apurou-se que, no dia 21/03/22, foi dado cumprimento a mandado de prisão preventiva expedido em desfavor do denunciado por conta de outros fatos, oportunidade em que foram encontrados os três cartões subtraídos do ofendido em sua residência, conforme boletim de ocorrência de fl. ID Num. 85940507 - págs. 06/08.

Ante o exposto, denuncio RAFAEL ROSSATO CARVALHO como incurso no artigo 157, § 2º, inciso II (concurso de agentes) e V (restrição da liberdade da vítima), e § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), c.c. o artigo 29 e artigo 61, inciso II, alínea h (contra maior de 60 anos), todos do Código Penal. (...)

A autoria e a materialidade não foram objetos do recurso, razão pela qual, revisito a dosimetria.

DA DOSIMETRIA.

1 - DA PRIMEIRA FASE.

Segundo extrai dos autos, a defesa pede a reforma da pena aplicada ao réu, requerendo o afastamento da análise negativa da
culpabilidade
e
consequências
do delito.

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça [STJ], dispõe que: “
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o MM. Juiz sentenciante assim se manifestou:

“O artigo 157 do Código Penal prevê a pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, e multa.

1- Pena Base:
Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à
culpabilidade
, a conduta do Acusado merece reprovação adicional, notadamente em razão das falas perturbadoras extraídas dos áudios, juntados no Relatório de Investigação (id 85940519 – Pág. 4/7) – “(...) faz esse velho abrir a porra daquela conta dele, so não mata essa desgraça, mais quebra um braço, não da nada, quebra um dedo, arranca uma unha, pega um alicate, arranca um pedacinho da unha, puxa , pode puxar, vamos ver se ele não fala, tampa essa boxa dele ai, vamos ver se esse velho não fala a porra dessa senha ai. (...)”. Da fala citada, é possível verificar a insensibilidade e indiferença do Réu, ultrapassando a normalidade do tipo penal em voga. O Acusado não possui
antecedentes criminais
. Não constam nos autos elementos e provas para analisar a
conduta social
e a
personalidade
da agente. As
circunstâncias
do crime estão acolhidas pelas causas de aumento tipificadas na denúncia, sendo que utilizo como fundamento para agravar a pena base
DUAS
qualificadoras impostas ao delito, de
concurso de agentes
(cometido pelo Réu e terceiros indivíduo não identificados), e a
restrição da liberdade da vítima
que alcançou período longo (19:30 horas até as 02:00 horas) adotando como qualificadora do crime (3° fase) apenas a majorante de emprego de arma de fogo, conforme já sedimentado pelo TJMT, conforme Enunciado n. 32, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas: “A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”. Os
motivos
do crime não a afetam, pois que não se pode considerar a ambição da qual decorre o próprio tipo. O fato praticado causou
consequências
graves a vítima, tendo em vista o elevado valor dos bens subtraídos, avaliados em R$ 25.000,00, aproximadamente, pois, o veículo foi pago pelo seguro. O
comportamento
da Vítima não aproveita ao Acusado. Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, encontram-se três negativas – culpabilidade, circunstâncias e consequência, o autoriza esse juízo fixar a pena além do mínimo legal na pena-base em
06 (seis) anos de reclusão.

2- Pena Provisória:
Passando à segunda fase da aplicação da pena, vislumbra-se as atenuantes da
menoridade relativa e confissão, sendo que atenuo em 1/6 a pena intermediária – 05(cinco) anos e
agravante prevista no
artigo 61, inciso II, alínea h (contra maior de 60 anos),
do Código Penal, sendo que a agravo em 1/6 – 05(cinco) anos e 10(dez) meses.

3 - Pena Definitiva:
Já na terceira e última fase da aplicação da pena, vislumbra-se a incidência da causa de aumento, referente ao inciso I, do §2º-A, do artigo 157, do Código Penal. Assim, aumento a pena em 2/3 (dois terços), resultando a pena final em
09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Condeno o Acusado, ainda, ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal. Para a fixação do número de dias-multa, foram analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59, já discriminadas acima, e quanto ao valor do dia-multa, a situação econômica da ré, a teor do explicitado no art. 60, todos do Código Penal.

- DA DETRAÇÃO PENAL:
Considerando a
detração penal
, previsto no art. 387, §2°, do CPP, verifica-se que o Acusado foi preso preventivamente no dia
17.05.2022
, permanecendo recolhido até o presente momento, resultando no período de 02 meses e 29 dias. Desta forma, detraindo o período que o Acusado permaneceu preso da pena total aplicada, constata-se que resta ainda a ser cumprido
09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 21 (vinte e um) dias
de reclusão.

- DO REGIME DE PENA: FIXO
o regime inicial para cumprimento de pena o
FECHADO
como suficiente para a justa reprovação da conduta, diante do quantum da pena fixada, nos termos do art. 33, §2°, “a”, do Código Penal. Tendo em vista que o acusado se encontra preso, e ainda, considerando que subsistem os requisitos legais da prisão preventiva, especialmente o risco à ordem pública, haja vista a disposição que o réu apresenta em cometer condutas ilícitas, e da aplicação da lei penal;
NEGO
ao réu o apelo em liberdade. Nesse sentido, cita-se o Enunciado 50, da TCCR, do TJMT: “50. A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”(negrito no original)

No tocante à
culpabilidade
, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, verifica-se que o d. juízo de primeiro grau, consignou que: “
a conduta do Acusado merece reprovação adicional, notadamente em razão das falas perturbadoras extraídas dos áudios, juntados no Relatório de Investigação (id 85940519 – Pág. 4/7) – “(...) faz esse velho abrir a porra daquela conta dele, só não mata essa desgraça, mais quebra um braço, não dá nada, quebra um dedo, arranca uma unha, pega um alicate, arranca um pedacinho da unha, puxa, pode puxar, vamos ver se ele não fala, tampa essa boxa dele ai, vamos ver se esse velho não fala a porra dessa senha ai
. (...)”.

No presente caso, correta a valoração negativa da
culpabilidade quando o réu emprega violência física desnecessária e desproporcional para a subtração dos bens.

Acerca do tema:

“(...) 2. Deve ser mantida a valoração negativa da culpabilidade quando resta comprovado que os réus agiram com violência desproporcional e desnecessária, contra vítimas que já subjugadas. (TJDF Acórdão 1198900, 20140310258442APR, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Revisor: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 22/8/2019, publicado no DJE: 10/9/2019. Pág.: 239/252)”

No que tange as
consequências
do crime, a douta magistrada entendeu por bem valorar a vetorial ante ao valor dos bens subtraídos e não devolvidos.

Desta forma, encontra-se satisfatoriamente justificada a valoração negativa das consequências do delito com base no valor do bem subtraído, cerca de
R$ 25.000,00
(vinte e cinco mil reais), na medida em que a investida contra o patrimônio alheio revelou-se maior do que a considerada normal para a espécie delitiva.

Nesta linha intelectiva, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça
, entendeu que o elevado valor do bem roubado, que supera a normalidade inerente ao tipo penal, é motivo idôneo para negativar a vetorial relativa as consequências do delito. À propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A configuração dos maus antecedentes do réu, especificamente em relação ao decurso do quinquênio legal, não foi apreciada pela Corte estadual, o que impede o seu conhecimento, diante da ausência de prequestionamento da matéria.2. A análise negativa da culpabilidade foi devidamente justificada, pois o agravante foi apontado como agente principal em quatro dos cinco roubos praticados, inclusive, permanecendo com o revólver em punho, o que eleva a reprovabilidade da conduta.3. O desvalor das circunstâncias do delito foi concretamente fundamentado pelo modus operandi dos delitos, com ciência da fragilidade da segurança da agência vítima, o que ensejou mais de um roubo lá praticado.4.
O elevado valor do bem roubado, que supera a normalidade inerente ao tipo penal, é motivo idôneo para negativar a vetorial consequências do delito
.5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp n. 1.736.972/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021.)

Como se observa, não existem quaisquer reparos a serem feitos na primeira fase da dosimetria.

2 - DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA.

2.1 - Do afastamento da agravante etária do art. 61, inciso II, alínea
h
, do Código Penal:

Quanto ao requerimento de afastamento da agravante alusiva ao fato de a vítima ser maior de 60 (sessenta) anos, alicerçado na premissa de que não restou demonstrada documentalmente a sua real idade, a razão não socorre o apelante!

Com relação a alegada ausência de comprovação da idade da vítima, o Col. Superior Tribunal de Justiça [STJ] vem decidindo que tal comprovação, para fins de reconhecimento de circunstância agravante, pode ser feita por qualquer documento dotado de fé pública, inclusive, pela identificação feita pela Polícia Civil, desde que traga dados de consulta a documento hábil, como carteira de identidade. Nesse sentido AgRg no REsp 1591682/SP, p. 27/06/2016.

No caso dos autos, colhe-se do termo de declaração da vítima quando de seu depoimento para autoridade policial, às fls. 17 e no boletim de ocorrência nº. 2022.27702 (fls. 190/194) a data de nascimento da vítima como sendo 07.06.1950, sendo que ambos documentos são dotados de fé pública.

Assim, ao contrário do alegado pela defesa, a vítima à época dos fatos contava com 71 (setenta e um) anos de idade, de modo que, a agravante deve incidir no caso concreto, sendo desnecessária a comprovação da senilidade por meio da juntada de documento de identificação.

2.2 – DO CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES –

COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA MENORIDADE E AGRAVANTE DA CONDIÇÃO DE IDOSO – REDUÇÃO DA PENA PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Alternativamente, a defesa postula pela compensação da menoridade relativa com a referida agravante da condição de idoso, em sequência, pede a redução da reprimenda em 1/6 [um sexto] para atenuante da confissão espontânea.

Analisando o argumento defensivo, entendo que lhe assiste razão.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça [STJ] firmou entendimento de que a confissão espontânea do réu sempre deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação, vide Enunciado Sumular nº. 545.

No presente caso, o apelante confessou, bem como, a referida confissão foi reconhecida na r. sentença.

Assim, a jurisprudência pátria consolidou que a atenuante da confissão espontânea é igualmente preponderante e, diante das circunstâncias do contexto fático e processual, insta salientar, que a presente questão foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do Embargos de Divergência em Recurso Especial na Terceira Seção, em que prevaleceu o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea também se mostra preponderante. À propósito:

“[...]2.
É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.
3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local. (EREsp 1154752 / RS - Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - Órgão Julgador TERCEIRA SEÇÃO - Data do Julgamento: 23/05/2012 - Data da Publicação/Fonte DJe 04/09/2012).

Com relação a menoridade, o superior Tribunal de Justiça entende que a
atenuante
da
menoridade relativa prepondera
sobre
qualquer
outra circunstância, inclusive sobre a reincidência, bem como, as atenuantes e agravantes devem ser analisadas em conjunto, na segunda fase do cálculo da pena. (HC 274758/SP)

Dessa forma, mostra-se razoável a compensação entre a menoridade relativa com a agravante definida no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal (crime praticado contra pessoa idosa). E, consequentemente, ante o reconhecimento da confissão espontânea, devendo esta ser

reajustada em 1/6 (um sexto) conforem dispõe a orientação do Col. STJ.

3 - DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO INCISO I DO § 2°-A, NO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL – EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

Argumenta a defesa, que a incidência da causa de aumento prevista no parágrafo 2º-A, inciso I, do artigo 157 Código Penal não procede, pois não houve apreensão da suposta arma de fogo.

Todavia, sem razão.

A apreensão e a perícia da arma são prescindíveis para a configuração da causa especial de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I do Código Penal, quando presentes outros meios de provas que demonstrem a sua efetiva utilização.

Nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) Segundo a jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento da causa de aumento de pena estabelecida no art. 157, § 2º, I, do CP, a apreensão e perícia da arma são desnecessárias quando os demais elementos de prova permitirem a formação do convencimento dos julgadores. (...)(AgRg no AREsp 997.164/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)"

No caso, a vítima ao ser ouvida, afirmou que o denunciado juntamente com dois indivíduos, praticou o fato imputado utilizando arma de fogo, relatando que os indivíduos estariam portando o armamento.

Sendo assim, não merece acolhimento o pleito para exclusão da causa de aumento do emprego de arma de fogo, pois é cediço, que o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal prescinde (dispensa) da apreensão e da realização de perícia na arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.

Entendimento está consolidado pelos Tribunais Superiores
ex vi
do HC 108034/MG STF1ª Turma rel. Min. Rosa Weber, julgado em 05/06/2012 e AgRg 1294551/GO- STJ. 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/08/2014.

Ademais, é o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“[...] É despicienda a perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157, §2o-A, I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no crime de roubo, como no caso dos autos, em que há testemunham que afirmam o emprego de artefato bélico. [...]” (N.U 1000950- 47.2020.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2020, Publicado no DJE 18/12/2020)

“[...] A falta de apreensão ou da perícia na arma de fogo, utilizada na ação delitiva, não desqualifica o crime de roubo. [...]” (N.U 0000968- 71.2019.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

No mesmo sentido, é o teor do Enunciado Orientativo 37 do TJTM:

“O porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo. ”

Destarte, constato que a sentença comporta reparos
e, partindo da penalização estabelecida na origem, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente:

1ª fase
– Partindo da pena mínima estabelecida, mantenho as vetoriais relativas a
culpabilidade
,
consequências
e
circunstâncias
do crime nos termos em que dispostos na sentença, assim, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 14 (catorze) dias multa;

2ª fase
– Promovo a compensação entre a atenuante da menoridade relativa com a agravante da condição de idoso. Assim como, conservo o reconhecimento da confissão espontânea [art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP], aplicada na fração de 1/6 (um sexto) conforme dispõe o STJ, fator que conduz a intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 11 (onze) dias multa
;

3ª fase
– Conservo a incidência da causa de aumento do

inciso I, do §2º-A, do artigo 157, do Código Penal
[emprego de arma de fogo]
. Assim, aumento a pena em 2/3 (dois terços), resultando a pena final em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses e o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa
. Sendo mantido o regime fechado.

Na sequência, requer a defesa que seja estabelecido o regime inicial semiaberto. Em que pesem os argumentos, constato que a pena do apelante foi superior a 08 (oito) anos, bem como, as circunstâncias judicias lhe foram desfavoráveis. Desse modo, a manutenção do regime fechado é medida que se impõe, a teor do art. 33, §2º, “a”, CP.

No mesmo sentido, o pedido de recorrer em liberdade, não merece amparo
máxime
porque, a:"
orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica
em
deferir ao condenado o direito de
recorrer
solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva"
(AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em
4/8/2020, DJe 25/8/2020). Na mesma linha: AgRg no HC 563.447/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em
28/4/2020, DJe 4/5/2020; e RHC 119.645/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em
4/2/2020, DJe 12/2/2020.

Ademais, depreende-se, que o apelante responde as Ações Penais nº 1000374-75.2022.8.11.0024 [art. 157, §2º, II e IV, §2-A, I CP - com sentença prolatada em 18/01/2023] e 1001829- 91.2022.8.11.0051 [artigo 157, § 2º, inciso II e V e §2º-A, inciso I, c.c. o artigo 29 e artigo 61, inciso II, alínea ‘h’, todos do CP - com sentença prolatada em 14/12/2022], ambas em andamento e, embora inquéritos policiais e ações penais
em andamento
não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula do Colendo Tribunal de Justiça, como também o Enunciado 06 desta Eg. Corte, consistem
em
elementos indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça
em
liberdade.

Nesse sentido, a
subsistência dos motivos declinados para a segregação provisória da liberdade
, uma vez que o
fumus comissi delicti
restou robustecido pela confirmação da condenação em segunda instância.

Assim,
mantenho a prisão preventiva
.

4. DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora:
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL,
no sucessivo, ao recurso de apelação criminal interposto por RAFAEL ROSSATO CARVALHO retificando a individualização da pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023