Tribunal: TJMT
Processo: 1028657-28.2020.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1028657-28.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSPORTES BOTUVERA LTDA - CNPJ: 78.261.252/0002-42 (APELADO), DIOGO GALVAN - CPF: 027.561.739-40 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RICARDO NIGRO - CPF: 544.586.681-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA – REJEITADAS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AFASTADA - REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – SÚMULA 431/STJ – BASE DE CÁLCULO INCIDE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.

Não há que falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades da parte apelante.

2.

O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese que é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal, nos termos da Súmula 431/STJ, com ressalva aos casos na modalidade de substituição tributária.

3.

Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

TRANSPORTES BOTUVERA LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M Ramon Fagundes Botelho, nos autos do Mandado de Segurança n. 1028657-28.2020.8.11.0041 impetrado por
TRANSPORTES BOTUVERA LTDA
, que concedeu a segurança para

determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir recolhimento do ICMS com base no “preço médio ponderado a consumidor final (Pauta Fiscal)” sobre os combustíveis adquiridos pela empresa TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA (consumo próprio) com sintomática substituição tributária de recolhimento do ICMS com base no valor real.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do impetrante, sob o argumento que é consumidor final.

Assevera, ainda, ilegitimidade passiva do secretário adjunto do da Secretaria de Fazenda, posto que não praticou o ato supostamente ilegal.

Aduz a carência da ação diante da inadequação da via eleita, ao fundamento da impossibilidade de questionamento de lei por meio do mandado de segurança.

No mérito, assevera a legalidade da utilização do PMPF como base de cálculo, sob o fundamento que “o Regulamento do ICMS de Mato Grosso traz a previsão de que a Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá fixar o valor mínimo das operações ou prestações em pauta, por meio da edição de normas complementares, nessas compreendidas as portarias, estabelecendo os valores da pauta para as operações ou prestações de serviço
”
.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para denegar a ordem.

Contrarrazões no id. 153738815.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença - id. 160913677-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e

recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M Ramon Fagundes Botelho, nos autos do Mandado de Segurança n. 1028657-28.2020.8.11.0041 impetrado por
TRANSPORTES BOTUVERA LTDA
, que concedeu a segurança para

determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir recolhimento do ICMS com base no “preço médio ponderado a consumidor final (Pauta Fiscal)” sobre os combustíveis adquiridos pela empresa TRANSPORTES BOTUVERÁ LTDA (consumo próprio) com sintomática substituição tributária de recolhimento do ICMS com base no valor real.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise da remessa necessária e do recurso de apelação em conjunto.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Primeiramente, quanto a arguição de ilegitimidade ativa do impetrante, é certo que deve ser afastada, uma vez que restou demonstrado nos autos os efeitos concretos que vem sofrendo em razão da pauta fiscal.

Também deve ser afastada a arguição de ilegitimidade passiva, haja vista que autoridade coatora é aquele que pratica o ato ou aquele que possui poderes para rever o ato.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - VENDA DE COUROS BOVINOS - REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO COM SUPORTE EM VALORES CONSTANTES DA PAUTA FISCAL - ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - ATO COMBATIDO DA AUTORIDADE DECLINADA - PRELIMINAR REJEITADA - INEXISTÊNCIA DA OPORTUNIDADE DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA AO CONTRIBUINTE QUE INSURGIU QUANTO AO VALOR DA PAUTA FISCAL - ILEGALIDADE - PRETENSÃO DO IMPETRANTE VISANDO COIBIR ATO FUTURO - DESCABIMENTO - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.
Tratando-se de writ, este deve ser endereçado não só à autoridade que efetivamente pode modificar o ato impugnado, mas também àquela que detém os meios para tal.
O Fisco pode valer-se do pagamento do ICMS por substituição tributária com a fixação de valores por meio de pauta fiscal, com base de cálculo do tributo, porém, para esse fim, o procedimento fiscal permite ao contribuinte discordar do preço fixado na pauta, com respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa. E o Fisco deverá adequá-lo, se demonstrado que o preço da pauta é superior ao praticado pelo mercado. De outra parte, o writ não é remédio constitucional adequado a coibir ato futuro.

(N.U 0009399-03.2005.8.11.0000, , MÁRCIO VIDAL, SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/10/2005, Publicado no DJE 03/11/2005)

Ci
nge-se a controvérsia a respeito instituição da pauta fiscal que estabeleceu lista de preços mínimos para as mercadorias que serão utilizados para a determinação da base de cálculo do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso em decorrência de operações de saídas interestaduais.

Com efeito, a impetração do presente
writ
não se deu contra lei em tese, pois não está em discussão a lei genérica e abstrata, mas os atos concretos gerados pelo regramento e que atingem diretamente a esfera de seus direitos.

Não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

Em que pese se tratar de
mandamus
, tal situação não obsta a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

No caso,
a parte apelada sustenta
a ilegalidade da pauta fiscal, sob o argumento que “não há justificativa jurídica plausível para se aplicar a base de cálculo presumida, pois não há fato(s) geradore(s) futuro(s) a presumir””.

Com efeito, é certo que a base de cálculo do ICMS é o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, nos termos da Lei Kandir,
in verbis
:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
(Vide ADC 49)

II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;

III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente;

IV - da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

VI - do ato final do transporte iniciado no exterior;

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

Por outro lado, não desconheço aplicação em casos de substituição tributária ou da prevista no art. 148, do CTN, que permite autoriza a autoridade lançadora arbitrar valor ou preço para fins de base de cálculo, mas não é o caso de ser invocado na presente demanda, porquanto só pode ser utilizado quando o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não possuem idoneidade ou razoabilidade.

Outrossim, sem maiores delongas, já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça que “
É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de PAUTA FISCAL
”, nos termos da Súmula 431/STJ.

Nesse sentido mesmo é o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/96 e artigo 3º e 4º da Lei n.º 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública

arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

(N.U 1019529-23.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/06/2022, Publicado no DJE 30/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – EXIGÊNCIA DO FISCO ESTADUAL QUE A USINA DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) UTILIZE O PMPF COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS-NORMAL NAS OPERAÇÕES DE VENDA PARA DISTRIBUIDORA PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL REINSTITUÍDO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 431 DO STJ – LICITUDE DO PMPF RECONHECIDA APENAS NOS CASOS DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE – ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO CÁLCULO DO TRIBIBUTO EVIDENCIADA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. O entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de que "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal" (Súmula 431/STJ).

2. De acordo com POSICIONAMENTO do STJ, é licita a utilização do PMPF como base de cálculo do ICMS somente no caso de pessoa jurídica que recolhe o tributo estadual na modalidade de substituição tributária, pois, o Preço Médio Ponderado Final foi instituído como parâmetro para se apurar o valor agregado do produto vendido ao consumidor final, O QUE DEFINITIVAMENTE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE.

3. NO CASO, REVELA-SE ILÍCITA a determinação do Estado de Mato Grosso, para que a usina de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) utilize o PMPF como base de cálculo do ICMS-normal nas operações de venda para distribuidora para fruição do benefício fiscal reinstituído, uma vez que o valor agregado somente pode ser utilizado quando a apuração do tributo se der por substituição tributária.

4. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

(N.U 1046984-55.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/04/2023, Publicado no DJE 27/04/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – COMERCIALIZAÇÃO DE ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO COMBUSTÍVEL (AEHC) – IMPOSIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO (ICMS) POR MEIO DE INSTRUMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS – REGIME DE PAUTA FISCAL - IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 146, III, “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA SÚMULA 431/STJ – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com o disposto no verbete sumular 431/STJ, mostra-se ilegal a cobrança de ICMS com embasamento no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

2 – Não obstante o artigo 148 do Código Tributário Nacional traga em seu bojo a possibilidade de o Fisco arbitrar o valor da base de cálculo, essa conduta somente é possível quando os atos jurídicos apontados pelo contribuinte não mereçam confiança e desde que apurados em regular processo administrativo-fiscal em que se assegure o exercício do contraditório e da ampla defesa.

3 – Não sendo essas as hipóteses, a apuração do ICMS, nas operações com AEHC, deve se dar com base nos valores da operação declarada em documento fiscal idôneo.

4 - Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1000082-68.2019.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/09/2022, Publicado no DJE 13/09/2022)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
. Em remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023