Tribunal: TJMT
Processo: 1003907-92.2021.8.11.0051
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003907-92.2021.8.11.0051

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Telefonia, Obrigação de Fazer / Não Fazer]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[VALDESON PEREIRA DA SILVA - CPF: 860.721.371-72 (APELANTE), LAURIENE SOUZA MENDES DA SILVA - CPF: 060.000.741-31 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (APELADO), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (REPRESENTANTE), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – OPERADORA DE TELEFONIA – ALTERAÇÃO UNILATERAL DE PLANO CONTRATUAL – ATO ILÍCITO CARACTERIZADO - AUSÊNCIA DE NEGATIVAÇÃO DE NOME NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – NA FORMA SIMPLES – MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA - PRECEDENTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano moral passível de indenização, mormente quando não há inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito.

2. A repetição em dobro do indébito pressupõe tanto a existência de pagamento indevido, quanto a má-fé do credor, que não restou demonstrada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
VALDESON PEREIRA DA SILVA
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Campo Verde, que, nos Autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais, de n. 1003907-92.2021, proposta em face da
TELEFÔNICA BRASIL S/A
, julgou improcedentes os pedidos autorais, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por consequência, condenou a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com a ressalva da suspensão da exigibilidade por se tratar de beneficiário da assistência judiciária gratuita.

O apelante alega que a falha na prestação de serviços da apelada ao realizar a alteração unilateral de plano de telefonia caracteriza ato ilícito passível de dano moral.

Aduz que a restituição dos valores pagos indevidamente, deve ser realizada na forma em dobro.

Posto isso, requer a reforma da sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso apresentadas à id de n. 186839474.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Da análise dos autos se extrai que a parte autora ingressou com esta demanda, ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais, narrando que possui com a requerida, contrato de prestação de serviços de telefonia móvel, sob o número 66 – 99998-7464, cuja linha estava ativa ao plano “vivo controle 4GB anual”, no valor mensal de R$ 44,99 (quarenta e quatro reais e noventa e nove centavos).

Falou que em agosto de 2021, ao adquirir novo aparelho telefônico – celular A20 -, necessitou ir até à loja de atendimento VIVO para solicitar a troca do chip com o mesmo número de linha, haja vista que o novo aparelho é compatível com chip do tipo nano-SIM e, o que possuía, era com chip do modelo antigo (grande).

Disse que foi informado pelo preposto da requerida que, para proceder com a troca do chip, necessitaria realizar a mudança de plano, com o pagamento de 06 (seis) parcelas no valor de R$ 86,00 (oitenta e seis reais) e, em compensação, seriam liberadas mais gigas de internet.

Narrou que recusou a proposta de troca do plano contratado e solicitou tão somente a instalação do novo chip no aparelho, sem a mudança do número de linha, haja vista que reside em zona rural, localidade de difícil acesso ao sinal de torre da requerida.

Relatou que para sua surpresa, a fatura do mês de agosto de 2021, com vencimento em 21/08/2021, constou valor a maior do usualmente pago, assim, em análise detalhada da fatura, percebeu que seu plano foi alterado para “vivo controle 5GB”, no valor de R$ 50,99 (cinquenta reais e noventa e nove centavos).

Disse que em setembro/2021, ao receber nova fatura, entrou em contato com a requerida solicitando que a alteração do plano de telefonia fosse cancelada, assim como, a cobrança a maior indevida – registrou protocolo de n. 20218201057185, porém, sem êxito.

Falou que, no mês de outubro/2021, a operadora de telefonia, ao invés de cancelar o plano 5GB e reestabelecer o plano de 4GB, alterou novamente o seu plano, desta feita para “vivo controle 8GB”, no valor de R$ 85,99 (oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos).

Assim, buscou a tutela jurisdicional a fim de ser regularizada a questão, bem como, reparado pelos prejuízos suportados.

Em sua defesa a Telefônica Brasil S/A alegou que não cometeu qualquer ilicitude passível de reparação, haja vista que, devido ao fato do plano previamente contratado ter se expirado, procedeu tão somente com a realocação do cliente do plano promocional em que estava vinculado para outro similar vigente na empresa.

Depois de impugnada a contestação, sobreveio sentença de improcedência da ação nos termos relatados alhures.

Nesta ocasião, o apelante busca a reforma da sentença com base nos argumentos já mencionados.

Pois bem.

A despeito dos argumentos lançados nas razões recursais, fato é que resta incontroverso que houve a mudança do plano inicialmente contratado pelo requerente por outro mais oneroso.

De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa regra, que distribui o ônus da prova entre o autor e o réu, funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituam o direito por ele afirmado, mas não a inexistência daqueles que impeçam a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.

Essa é a dicção do artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo 3º. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS - OPERAÇÕES BANCÁRIAS – TRANSAÇÕES NÃO REALIZADAS PELO CORRENTISTA - EMPRÉSTIMOS E TRANSFERÊNCIAS DE VALORES – FRAUDE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA – ART. 373, II, DO CPC - DANOS MORAIS - CONFIGURADOS –SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(...)
O ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor é do réu.
(...) (Ap 155274/2017, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

No caso, o autor ora apelante sustenta que houve a mudança do seu plano de telefonia, por duas vezes, para outros mais onerosos, sem a sua autorização e/ou a sua prévia comunicação acerca da implantação.

Nesse passo, cumpria à empresa de telefonia comprovar a existência de fato extintivo do direito da autora (CPC, art. 373, II), consistente na relação jurídica originadora do suposto débito cobrado, o que, na hipótese, não ocorreu.

Ou seja, a operadora de telefonia não comprovou que a autora tinha conhecimento prévio das alterações contratuais que seriam realizadas em seu plano, bem como, dos valores que seriam cobrados para tanto.

Assim, resta evidente o ato ilícito na conduta perpetrada pela parte ré/apelada, que falhou na prestação de serviços ao deixar de comunicar previamente o consumidor acerca da alteração do seu plano de telefonia para outros mais onerosos.

Contudo, embora reconhecido o ato ilícito perpetrado pela ré/apelada, qual seja, alteração unilateral do plano de telefonia seguida da cobrança indevida, não se pode olvidar que tal circunstância configura apenas mero aborrecimento.

É que, como já decidido reiteradas vezes por esta Colenda Câmara, a simples cobrança indevida, não é, por si só, suficiente para caracterizar dano passível de indenização, mormente porque sequer houve a inscrição do nome do autor/apelante nos órgãos de proteção ao crédito e/ou qualquer outro dano comprovado nos autos.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO REJEITADO – SUCUMBÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A mera cobrança indevida de valores que dá azo à repetição do indébito não configura dano moral indenizável, porquanto constitui mero aborrecimento uma vez que não restou demonstrada restrição creditícia ou mesmo abalo moral ou psíquico
.
(TJMT - Ap 165650/2016, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 30/01/2017).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS RESTRITIVO DE CRÉDITO NÃO EFETIVADA - DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
A mera cobrança de dívida inexistente, sem a negativação indevida em órgão restritivo de crédito, não configura dano moral, mas mero aborrecimento, incapaz de gerar indenização
.
(TJMT - Ap 145425/2016, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016).

Logo, diante da ausência de comprovação dos danos de ordem moral suportados, não há em que falar no dever de indenizar.

No que concerne à repetição do indébito dos valores indevidamente cobrados e pagos, é decorrência lógica a ilegitimidade da cobrança, não se afigurando possível o banimento dessa providência, sob pena de inarredável enriquecimento sem causa por parte da empresa de telefonia.

Todavia, a devolução deve se dar de forma simples, porquanto não comprovada a má-fé da operadora, que, aliás, não se presume.

A propósito:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - PRÁTICA DE PROPAGANDA ENGANOSA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – ABALO MORAL EVIDENCIADO – REPARAÇÃO DEVIDA – RECURSO DA AUTORA PROVIDO – RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. A indução do consumidor a erro com propaganda enganosa caracteriza ato ilícito e gera dano moral passível de indenização.
A repetição do indébito em dobro só é cabível quando comprovada a má-fé
.
(N.U 1000895-37.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 24/11/2020)

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C DANOS MORAIS - COBRANÇA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO - IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - VISTORIA UNILATERAL - AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO OU PROVA PERICIAL - INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA - MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES -SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA - PESSOA JURÍDICA - DANO MORAL - CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO ADEQUADO - MANUTENÇÃO - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A cobrança de valores na fatura de energia do autor, decorrente de apuração por meio de perícia unilateral da concessionária de energia, revela-se indevida.
A repetição em dobro do indébito pressupõe tanto a existência de pagamento indevido, quanto a má-fé do credor, que não restou demonstrada
. A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica configura dano moral, porquanto trata-se de serviço essencial. O início dos juros de mora em condenação por danos morais, advindos de relação contratual, será a partir da citação, já a correção monetária será contada a partir do arbitramento.
(N.U 1036230-88.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 25/11/2020)

Como se nota, a súplica recursal merece parcial acolhida.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para reformada a sentença, julgar parcialmente procedente a pretensão inicial no sentido de declarar inexistentes os débitos decorrentes das alterações unilaterais do plano de telefonia do requerente; determinar à requerida que reestabeleça no prazo de 05 (cinco) dias o plano controle 4GB previamente contratado, salvo se inexistir compatibilidade tecnológica e, ainda, condenar a requerida à restituir à parte autora, os valores a maior, pagos indevidamente, na forma simples, com correção monetária a partir da data do efetivo desembolso e juros de mora a partir da citação.

Ainda, dada a sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento, pró rata, das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), a teor do art. 85, §8º, do CPC; vedada a compensação e com a ressalva da suspensão da exigibilidade em relação ao autor, por se tratar de parte que litiga sob o pálio da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023