Tribunal: TJMT
Processo: 1011087-09.2021.8.11.0004
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011087-09.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A - CNPJ: 07.401.436/0002-12 (APELANTE), ANDRE CASTILHO - CPF: 171.228.098-89 (ADVOGADO), CASSIANO CASAGRANDE LTDA - CNPJ: 13.398.640/0001-43 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – TAD – MERCADORIA APREENDIDA – MULTA APLICADA – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INIDÔNEO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ.

2. Não se considera inidôneo, passível de multa por descumprimento de obrigação acessória, a circulação de mercadorias, com retorno à origem, sendo inequivocamente comprovado que a irregularidade não importou na falta de pagamento total ou parcial de imposto, notadamente pela não-incidência do ICMS.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Eldorado Brasil Celulose S.A. e outro, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal que movem contra o Estado de Mato Grosso, julgou parcialmente procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para
“tão somente para anular o crédito de ICMS originado dos TADs n. 1151376-1, 1151382-1 e 1151543-5”
, mantendo, contudo, a apreensão do maquinário e a multa aplicada, condenando as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada.

Inconformados, os apelantes defendem a inexistência de fato gerador do tributo, pois, houve a mera transferência de bens para o mesmo proprietário, não havendo qualquer prejuízo para o fisco estadual, devendo a multa aplicada ser afastada.

Por fim, requerem a reforma parcial da r. sentença, para que a ação seja julgada totalmente procedente, devendo o réu arcar com a integralidade do ônus sucumbencial.

A parte apelada, apesar de devidamente intimada, não apresentou contrarrazões (id. 166477469).

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que Eldorado Brasil Celulose S.A. e outro ajuizaram ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo que estava realizando mera remessa de motos niveladoras e pá carregadeira entre estabelecimentos de sua propriedade, contudo, teve a mercadoria transportada apreendida pelo Fisco Estadual com aplicação de multa, sob o argumento de que houve transporte de mercadoria sem documento fiscal idôneo, ante a falta de emissão de nota fiscal e recolhimento do ICMS devido, sendo lavrado Termo de Apreensão e Depósito da Mercadoria (TAD’s ns. 1151376-1, 1151382-1 e 1151543-5), em total desrespeito as normas jurídicas.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a
“
houve apenas o transporte do bem, com ou sem alternância de posse, sem finalidade de mercancia
”
,
julgou parcialmente procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para
“tão somente para anular o crédito de ICMS originado dos TADs n. 1151376-1, 1151382-1 e 1151543-5”
, mantendo, contudo, a apreensão do maquinário e a multa aplicada, condenando as partes ao pagamento
pro rata
das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada (id. 166477458).

Irresignados, os apelantes defendem a inexistência de fato gerador do tributo, pois, houve a mera transferência de bens para o mesmo proprietário, não havendo qualquer prejuízo para o fisco estadual, devendo a multa aplicada ser afastada.

Por fim, requerem a reforma parcial da r. sentença, para que a ação seja julgada totalmente procedente, devendo o réu arcar com a integralidade do ônus sucumbencial.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar, no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

De outra banda, destaco que a matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. STJ, por meio do verbete sumular n. 166, que é claro ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Dessa forma, não há dúvida de que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

In casu
, o objeto do apelo está afeto aos Termos de Apreensão e Depósito ns. 1151376-1, 1151382-1 e 1151543-5, nos quais constam as seguintes informações:

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 1151376-1

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, Incisos VIII e X, 35- A e 35-B, Art. 11, § 2º , inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05.

PENALIDADE:
Artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo.
”
(id. 166477430)

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 1151382-1

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, Incisos VIII e X, 35- A e 35-B, Art. 11, § 2º , inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05.

PENALIDADE:
Artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo.
”
(id. 166477431)

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 1151543-5

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 178, 181, 325 e 336 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, Incisos VIII e X, 35- A e Art. 11, § 2º , inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05.

PENALIDADE:
Artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação.
”
(id. 166477432)

À vista disso, basta uma simples análise dos documentos em questão, para se observar que não houve a incidência de fato gerador do ICMS, já que restou incontroverso que as empresas apelantes demonstraram que os objetos transportados eram de sua propriedade, em um veículo próprio, tendo a mercadoria retornado à origem, de tal sorte que não houve a comercialização, mas tão somente a circulação da mesma, conforme comprovam os documentos de id. 166477433 a id. 166477441.

Assim, a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, já que sequer teve sua incidência, inexistindo, ainda, qualquer descumprimento a obrigação acessória.

Nessa trilha, com a devida vênia, não andou bem o condutor do feito ao manter a apreensão do maquinário e a multa aplicada pelo fisco estadual.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL E MULTA ACESSÓRIA – PRELIMINAR: CONDENAÇÃO DO FISCO ESTADUAL AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E TAXAS JUDICIÁRIAS – ISENÇÃO NÃO OBSERVADA – EXEGESE DO ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 7.603/2001, CORROBORADO PELO ITEM 2.14.5, DA CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS GERAIS DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO – MÉRITO: MULTA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS DESACOMPANHADO DE CERTIDÃO NEGATIVA – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS –
MERA CIRCULAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COM RETORNO À ORIGEM – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INIDÔNEO
– FALTA DE PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL DE IMPOSTO – REGRA INSCULPIDA NO ARTIGO 35-C, DA LEI N. 7.098/98 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Havendo o Juízo monocrático condenação o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas e taxas judiciárias, a retificação do ato sentencial é medida que se impõe, com supedâneo no art. 3º, inciso I, da Lei n. 7.603/2001, corroborado pelo item 2.14.5, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso.

2- Não se considera inidôneo, passível de multa por descumprimento de obrigação acessória, a circulação de mercadorias, com retorno à origem, sendo inequivocamente comprovado que a irregularidade não importou na falta de pagamento total ou parcial de imposto, notadamente pela não-incidência do ICMS
.”
(RAC n. 0009055-78.2014.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.08.2020 – negritei e grifei)

“REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO DE DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPORTOU NA FALTA DE PAGAMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO IMPOSTO (ART. 35-C DA LLEI ESTADUAL 7.098/98) - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IDONEIDADE AFASTAVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA EXCESSIVO – ADEQUAÇÃO DE ACORDO COM O § 4º DO ARTIGO 20 DO CPC/73 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto
.”
(REEX n. 174206/2015, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 05.12.2017 – negritei e grifei)

Nesta senda, mostra-se necessário a reforma em parte da r. sentença proferida em primeiro grau, para julgar a demanda totalmente procedente.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença em parte, a fim de reconhecer a nulidade das multas impostas pelos TAD’S ns. 1151376-1, 1151382-1 e 1151543-5, com a devolução da mercadoria apreendida, devendo o réu, ora apelado, arcar com a integralidade do ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023