Tribunal: TJMT
Processo: 0036621-65.2015.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036621-65.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[CASP SA INDUSTRIA E COMERCIO - CNPJ: 61.106.043/0005-74 (APELANTE), MACIEL DA SILVA BRAZ - CPF: 057.503.494-70 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE CONTROLE DE FISCALIZACAO DE TRANSITO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FABIO ESTEVES PEDRAZA - CPF: 135.559.298-44 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA IMÓVEIS DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA mantida
–
RECURSO desPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ.

2. embora seja ilegal a cobrança de ICMS, nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, convém esclarecer que para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, O QUE NÃO OCORREU.

3. “Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.”
(RAC N. 1016976-90.2022.8.11.0041, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, J. 13.12.2022).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela CASP Industria e Comércio Ltda. – em recuperação judicial, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado em face do Superintendente Adjunto de Fiscalização e do Superintendente de Controle de Fiscalização de Trânsito da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, denegou a ordem pretendida e julgou extinto o feito, nos termos do art. 485, inc. I, do CPC.

Inconformada, a apelante sustenta que não há circulação de mercadoria quando ocorre a mera transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular, sob pena de afronta ao art. 155, inc. II, da CF e arts. 1º, 2º e seguintes, todos da Lei 87/97 (Lei Kandir).

Segue sustentando, que deve ser afastada a cobrança de ICMS no caso em questão, pois, não ocorreu a transferência de mercadoria, mas apenas de ativo imobilizado.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que seja concedida a ordem pretendida na inicial.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 128471826), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Ezequiel Borges de Campos (id. 135455162), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a CASP Industria e Comércio Ltda. – em recuperação judicial, impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Superintendente Adjunto de Fiscalização e do Superintendente de Controle de Fiscalização de Trânsito da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, aduzindo que possui sede em Amparo/SP e filial em Cuiabá/MT, tendo por objeto social a industrialização de máquinas e equipamentos para avicultura, agricultura e suinocultura, de modo que já realizou a transferência de bens do seu ativo imobilizado, de sua filial para sua matriz, afirmando que fará nova transferências da mesma natureza, motivo pelo qual está sendo compelida a pagar ICMS sobre tais operações, com fundamento no art. 75, § 1º, do RICMS/MT, violando seu direito líquido e certo, pois, tais operações não ostentam natureza mercantil.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“o objetivo pretendido pela Impetrante diz respeito a atos futuros, tanto que não trouxe aos autos qualquer cobrança efetivamente praticada, limitando-se a apontar o receio de ser cobrada com fundamento no RICMS/MT, o que impossibilita a concessão da segurança”,
denegou a ordem pretendida e julgou extinto o feito, nos termos do art. 485, inc. I, do CPC (id. 128471820 – pág. 04/06).

Irresignada,
a apelante sustenta que não há circulação de mercadoria quando ocorre a mera transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo titular, sob pena de afronta ao art. 155, inc. II, da CF e arts. 1º, 2º e seguintes, todos da Lei 87/97 (Lei Kandir).

Segue sustentando, que deve ser afastada a cobrança de ICMS no caso em questão, pois, não ocorreu a transferência de mercadoria, mas apenas de ativo imobilizado.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que seja concedida a ordem pretendida na inicial.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença não merece qualquer reparo. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Dito isso, no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, imperioso se faz dizer que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

De outra banda, destaco que a matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. STJ, por meio do verbete sumular n. 166, que é claro ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Dessa forma, não há dúvida de que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, convém esclarecer que para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Digo isso, porque, na hipótese dos autos, a impetrante, ora apelante, não demonstrou a lavratura de Termo de Apreensão e Depósito (TAD’s) pretéritos para o caso de transferência física de bens entre suas propriedades, sem a troca de titularidade.

Por conseguinte, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da impetrante, ora recorrente, sem a realização de dilação probatória, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Não obstante, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para a prática de eventos futuros e incertos, conforme pretendido pela impetrante, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Outro não é o entendimento desse Tribunal em casos análogos, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”.
(RAI n. 1007152-41.2019.8.11.0000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 10.03.2020 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(RAC n. 0000871-70.2013.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 12.08.2019 – negritei)

Com efeito, no caso em voga, não se vislumbra direito liquido e certo violado ou na iminência de ser desrespeitado, e nem abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão ordem.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023