Tribunal: TJMT
Processo: 1009324-14.2023.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1009324-14.2023.8.11.0000

CLASSE:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

ASSUNTO:
[MULTAS E DEMAIS SANÇÕES]

RELATOR:
DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

TURMA JULGADORA:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL].

PARTE(S):
[FELIPE CARDOSO DE SOUZA HIGA - CPF: 002.015.931-57 (ADVOGADO), AUTO POSTO PINDORAMA LTDA - CNPJ: 37.433.372/0001-11 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), SUPERINTENDENTE DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/MT (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA." (Participaram do Julgamento: Des. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Marcio Vidal).

PRESIDIU ESTE JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — LIMINAR — PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — MULTA ADMINISTRATIVA — PRESENÇA DE FORTES INDÍCIOS DE ILEGALIDADE — POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO.

Presentes indícios de ilegalidade no ato administrativo, possível a suspensão da exigibilidade da multa administrativa imposta pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON).

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO ATIVO” interposto por AUTO POSTO PINDORAMA LTDA., contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Aparecido Guedes, que, nos autos do mandado de segurança (proc. n.º 1011846-85.2023.8.11.0041), cujo trâmite ocorre na 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, indeferiu o pedido liminar, nos seguintes termos (ID. 166139688):

“
Vistos.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Auto Posto Pindorama Ltda em face do Secretário de Proteção e Defesa dos Direitos do Consumidor – PROCON/MT, objetivando a concessão da liminar “para que seja determinado a suspensão da exigibilidade da multa aplicada nos autos do procedimento FA nº 51.001.004.18-0008404, no valor de R$ 215.110,30 (duzentos e quinze mil, cento e dez reais e trinta centavos) até ulterior julgamento de mérito.”

Em síntese, a Impetrante afirma que foi instaurado
processo administrativo
FA nº 51.001.004.18-0008404
, para
aferir o cumprimento das disposições da Medida Provisória nº 838/2018, de 30 de maio de 2018 e das Portarias do Ministério da Justiça nº 735 de 1 de junho de 2018 e nº 760 de 5 de junho de 2018.

Pontua que, após a análise das informações, o PROCON/MT asseverou a ocorrência de infração, em função da comercialização do Diesel S10 e S500 sem o devido repasse da Medida Provisória nº 838 e da Portaria MJ 735/2018 no dia 01 de junho de 2018, tendo sido repassado somente no dia 04 de junho de 2018, sendo cominado ao final multa no importe de 215.110,30 (duzentos e quinze mil, cento e dez reais e trinta centavos).

Com a inicial vieram os documentos anexos.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

Com efeito, é passível de análise a legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É cediço que no mandado de segurança é imprescindível a presença de prova inequívoca e pré-constituída, competindo ao Impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo
prima facie
, situação jurídica que se vislumbra na espécie.

“In casu”, tramitou perante o PROCON de Mato Grosso o processo administrativo
FA nº 51.001.004.18-0008404
, direcionado para
aferir o cumprimento das disposições da Medida Provisória nº 838/2018, de 30 de maio de 2018 e das Portarias do Ministério da Justiça nº 735 de 1 de junho de 2018 e nº 760 de 5 de junho de 2018, pela impetrante
.

Destarte isso,
a impetrada ocorrência de infração, em função da comercialização do Diesel S10 e S500 sem o devido repasse

Em decisão administrativa fundamentada, o PROCON, reconhecendo a ocorrência da infração, decidiu pela aplicação de multa administrativa.

Ciente da decisão administrativa, a reclamada, ora Autora, interpôs recurso administrativo, o qual foi julgado improcedente.

Isto posto, cumpre ressaltar que não cabe ao Poder Judiciário discutir questões de mérito administrativo, analisando apenas a legalidade e validade das decisões administrativas.

Desta forma, em uma análise sumária, o processo administrativo transcorreu sem nulidades, tendo sido respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, foi dada à parte reclamada oportunidade de defesa, sendo tal faculdade exercida, inicialmente, por meio de petição escrita.

Não bastasse, o Código de Defesa do Consumidor prevê a aplicação de multa, nos termos do art. 56, I.

“Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I - multa;”

Vale anotar que o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor prevê que “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Portanto, em uma análise provisória, entendo que a multa foi fixada dentro dos limites da razoabilidade. Da decisão administrativa verifica-se o estabelecimento de parâmetros para a obtenção do quantum.

Assim, a meu ver, a parte Requerente teve oportunidades de se manifestar e de se irresignar contra a sanção imposta. Por isso, em um primeiro momento, não vislumbro a fumaça do bom direito alegado, sendo fundamental a dilação probatória e a oitiva da parte contrária.

Assim, atento às supramencionadas considerações e às especificidades da presente situação fática, tenho que não restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão liminar.

Posto isso,
INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR
almejado.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender conveniente (art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.

Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei nº 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único).

Publique-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

MARCIO A. GUEDES

Juiz de Direito em Substituição
”

A parte agravante alega, em síntese, que, segundo entende, a supratranscrita decisão indeferiu o pedido liminar de forma equivocada, ao argumento de que houve ilegalidade no procedimento administrativo, por vício de fundamentação, ausência do controle de legalidade e discricionariedade, falta de tipicidade da multa, bem como seu caráter confiscatório.

Narra que “(...)os argumentos são expostos de forma genérica, sem explicar sua incidência à hipótese. E em consequência, desprezou todos os argumentos trazidos pelo impetrante, não fazendo qualquer valoração – para fins de análise do pedido de liminar, dos argumentos trazidos pelo reclamante”.

Relata ser “(...)justamente a hipótese abordada no presente mandado de segurança impetrado, onde se pretende a revisão do ato administrativo, baseado em flagrante ilegalidade e desproporcionalidade do seu conteúdo, além dos vícios de forma, baseado na ausência de fundamentação do ato administrativo. Ao passo que a decisão agravada sustenta pela impossibilidade de controle e revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário, acabou por declarar prejudicadas as questões trazidas nas razões do mandado de segurança, as quais devem ser analisadas por esta corte – para fins de análise dos requisitos da liminar (art. 7º, II da Lei 12.016/2009). (...).Não há como se atribuir infração no particular. Seja pela ausência de elevação do preço, seja pela ausência de vantagem, tendo em vista a redução do preço e da margem de lucro”.

Afirma, ainda, não ter havido “(...) aumento de preço, tampouco vantagem, pelo contrário: Houve redução da margem de lucro. Ou seja, o dito relatório apresenta erros grosseiros de análise e de cálculo. E todos os atos administrativos foram emanados com base nas conclusões deste laudo, apontando a sua presunção de legitimidade, a qual é desconstituída pelos argumentos expostos na exordial”.

Argui, outrossim, que, “ (...) de acordo com a analogia, é evidente que a multa não pode ser superior ao valor da vantagem auferida e ou do resultado do período, sob pena de assumir igualmente contornos confiscatórios. Nesta perspectiva, é evidente a ilegalidade da multa, a qual não poderia ser superior a R$ 13.828,11, que corresponde ao valor auferido com a venda do combustível no período, comportando redução”.

Por fim, aduz que “(...) é certa a nulidade do ato administrativo questionado, por ausência de fundamentação, de modo que, diferente do alegado pelo magistrado de piso, há nulidade na hipótese”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, requer:

“a) Defira a antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I do CPC, para reformar a decisão de primeiro grau, no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade da multa aplicada nos autos do procedimento FA nº 51.001.004.18-0008404, no valor de R$ 215.110,30 (duzentos e quinze mil, cento e dez reais e trinta centavos) até ulterior julgamento de mérito;

(...)

c) Ao final, o provimento do recurso, tornando definitiva a antecipação de tutela recursal, reconhecendo a nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação idônea, e reformando definitivamente tal decisão, proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 1011846-85.2023.8.11.0041, suspendendo a exigibilidade da multa aplicada nos autos do procedimento FA nº 51.001.004.18-0008404, no valor de R$ 215.110,30 (duzentos e quinze mil, cento e dez reais e trinta centavos) até ulterior julgamento de mérito; (...)”.

O pedido liminar foi
indeferido
(ID. 166459172).

Sem contrarrazões (ID. 172555658).

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer recomendando o não provimento o recurso, conforme manifestação de ID. 175099672.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO FELIPE CARDOSO DE SOUZA HIGA OAB MT Nº 14500-O.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR.

PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O TO

EXMA. SRA. DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, interposto por AUTO POSTO PINDORAMA LTDA., contra a decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela.

Inicialmente, mister se faz destacar que, no âmbito do recurso de agravo de instrumento, é incabível a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, dado que restrito ao exame do acerto, ou não, da decisão agravada, bem como à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil.

Logo, é apenas perante esse ângulo que será julgado o recurso instrumental, sob pena de se decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de instância.

Da análise dos autos, observa-se que a parte agravante pretende a suspensão da exigibilidade da multa imposta no processo administrativo FA n.º 51.001.004.18-0008404, ante a inobservância do princípio da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do
quantum
da sanção imposta, o qual, segundo entende, possui caráter confiscatório,

bem como em razão da aventada irregularidade do processo administrativo e ausência de infringência às normas consumeristas.

Como cediço, o PROCON detém legitimidade para fiscalizar e controlar as relações de consumo. Portanto, a aplicação de penalidades administrativas está inserida nas suas atribuições, uma vez que se refere à execução da tarefa precípua do órgão, que possui competência para aplicar sanções, com fulcro no artigo 5º, do Decreto n.º 2.181/97 e, também, no artigo 56, parágrafo único, do CDC.

E, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, constata-se que ausentes os requisitos da verossimilhança das alegações, na medida em que não há, por ora, elementos suficientes que permitam apontar a probabilidade do direito alegado na inicial, aptos a determinar a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário decorrente de multa administrativa.

Ademais, não foi demonstrada nenhuma nulidade a ser reconhecida na decisão recorrida, porquanto, da consulta ao processo administrativo (ID. 166139691 – pág. 31 à 100 e ID. 166139693 à 166139699), é possível verificar que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa foram, aparentemente, respeitados, bem como não se constata que o valor fixado se encontra em descompasso com os supraditos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

À vista disso, é necessário pontuar que o controle judicial dos atos administrativos está limitado ao exame da legalidade, não podendo o Poder Judiciário se pronunciar sobre a conveniência e oportunidade desses atos, salvo se ocorrer evidente violação da razoabilidade (congruência entre os motivos e finalidade de interesse público), o que não se verifica no caso em tela.

Nesse sentido, colaciono precedentes deste Sodalício,
in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA PELO PROCON – NÃO DEMONSTRAÇÃO – INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1 – Tendo em vista a não verificação de descumprimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, da legalidade e da razoabilidade na sanção administrativa que culminou com a aplicação de multa à empresa apelante, não é possível, portanto, acolher o pedido de tutela de urgência
para a suspensão da exigibilidade e de eventual inscrição na dívida ativa.

(N.U 1015133-53.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – MULTA APLICADA PELO PROCON - DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR QUE OBJETIVAVA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA – ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – ATO ADMINISTRATIVO – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ARTIGO 300 DO CPC - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva multa aplicada pelo PROCON (Proteção e Defesa do Consumidor), uma vez que o ato administrativo goza de presunção de legalidade, veracidade e legitimidade.

2. Não é possível a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário, quando não se evidencia a existência de prova inequívoca, que, para a concessão da tutela antecipada, é a alma gêmea da prova do direito líquido e certo do
mandamus.
É a prova estreme de dúvidas, aquela cuja produção não deixa ao juízo outra alternativa senão a concessão da tutela antecipada. Recurso não provido. (AgR 118291/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/9/2014, Publicado no DJE 25/9/2014)

(N.U 1006992-45.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 13/09/2022)(grifo nosso)

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – MULTA APLICADA PELO PROCON – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Uma vez respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, no procedimento administrativo que culminou com a aplicação de multa à empresa, por infração ao Código de Defesa do Consumidor, não há acolher o pedido de suspensão da exigibilidade da sanção.
(N.U 1006907-59.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022)(grifo nosso)

Cumpre mencionar, ainda, que, no caso dos autos, o magistrado
a quo
se pronunciou apenas quanto à suspensão da exigibilidade da multa. Assim, não houve análise quanto aos demais argumentos utilizados pela parte agravante AUTO POSTO PINDORAMA LTDA., de modo que qualquer pronunciamento por este Sodalício, implicaria em verdadeira supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Diante do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão combatida.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2º VOGAL - CONVOCANDO):

Aguardo o pedido de vista.

EM 03 DE OUTUBRO DE 2023:

APOS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, O DES. MARCIO VIDAL AGUARDA.

SESSÃO DE 17 DE OUTUBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Egrégia Câmara,

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, negou provimento ao recurso.

Inicialmente, anoto que, por se tratar de multa administrativa imposta pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), ao Judiciário admite-se, excepcionalmente, sindicar o mérito do ato administrativo tão somente para exame da observância do princípio da legalidade: “A atuação do Poder Judiciário no controle do ato administrativo só é permitida quanto tal ato for ilegal ou abusivo, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo” (STF, Segunda Turma, RE 1222222/RS AgR, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de julho de 2020).

No caso, a autuação decorreu do fato de que, nos dias 3 (domingo), 5 (terça-feira), 6 (quarta-feira) e 7 (quinta-feira) de junho de 2018, Auto Posto Pindorama Ltda., empresa que atua no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, não teria repassado aos consumidores finais o desconto no valor de R$ 0,07: sete centavos por litro de óleo diesel, referente ao programa de subvenção econômica previsto na Medida Provisória nº 838, de 30 de maio de 2018, convertida na Lei nº 13.723, de 4 de outubro de 2018, bem como teria repassado desconto menor do que o ofertado pela distribuidora.

Transcrevo, no essencial, a revogada Medida Provisória nº 838, de 30 de maio de 2018:

Art. 1º Fica concedida, pela União, subvenção econômica na comercialização de óleo diesel no território nacional, sob a forma de equalização de parte dos custos a que estão sujeitos os produtores e os importadores de óleo diesel, no valor de:

I - R$ 0,07 (sete centavos de real) por litro, até o dia 7 de junho de 2018; e

II - até R$ 0,30 (trinta centavos de real) por litro, a partir de 8 de junho de 2018, limitado a 31 de dezembro de 2018 e observado o disposto no parágrafo único do art. 5º.

[...]

Art. 6º Ato do Poder Executivo federal regulamentará o disposto nesta Medida Provisória, no prazo de dez dias, contado da data de sua publicação, incluídas:

[...]

§ 1º Fica autorizado o pagamento retroativo da subvenção econômica de que trata o art. 1º a partir da data de publicação desta Medida Provisória, na forma do regulamento de que trata o caput.

[...]

Art. 8º Esta Medida Provisória entra em vigor na data da sua publicação. [sem negrito no original]

Logo, a referida medida provisória entrou em vigor em 30 de maio de 2018, quarta-feira, data de sua publicação no Diário Oficial da União – edição extra.

Já a Portaria do Ministério da Justiça nº 735, de 1º de junho de 2018, em vigor à época, dispunha:

Art. 1º A redução do valor do óleo diesel nas refinarias deverá ser imediatamente repassada aos consumidores pelos postos revendedores de combustíveis.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo deverá ser divulgado pelos postos de combustíveis.

[...]

Art. 7º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. [sem negrito no original]

Essa portaria entrou em vigor em 1º de junho de 2018, sexta-feira, data de sua publicação no Diário Oficial da União – edição extra.

Quanto à infração, em tese, praticada por Auto Posto Pindorama Ltda., o relatório de fiscalização, datado de 3 de abril de 2019, subscrito pelo Fiscal de Defesa do Consumidor, registra:

[...] Diesel S10 aditivado – Conforme tabela abaixo é possível comprovar que o posto de combustível não repassou o desconto ofertado pela distribuidora para o consumidor final na data de 03/06/2018. Não foi considerada a data de 01 a 02/06/2018, pois havia combustível com data de aquisição anterior a 01/06/2018, ou seja, anterior à vigência da Portaria anteriormente mencionada. Desse modo houve infração na comercialização do Diesel S10 aditivado durante este período.

[...]

Diesel S500 – Conforme a tabela abaixo é possível comprovar que o posto de combustível não repassou o desconto ofertado pela distribuidora para o consumidor final nas datas de 05 a 07/06/2018. Não foi considerada a data de 01 a 04/06/2018, pois havia combustível com data de aquisição anterior a 01/06/2018, ou seja, anterior à vigência da Portaria anteriormente citada. Desse modo houve infração na comercialização do Diesel S500 durante este período. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1011846-85.2023.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 114090333 – fls. 111/113). [com negrito no original e acrescentado]

Consoante está no retrocitado relatório, a agravante não teria repassado o desconto ofertado pela distribuidora, no valor de R$ 0,02: dois centavos por litro de óleo diesel, para o combustível “Diesel S10 aditivado”, o qual foi adquirido da distribuidora no dia 1º de junho de 2018, sexta-feira, e comercializado ao consumidor final em 3 de junho de 2018, domingo; ao contrário, teria aumentado em R$ 0,10: dez centavos o valor do litro.

No entanto, idêntica situação (data e preço de aquisição da distribuidora e preço de venda ao consumidor final em relação ao combustível “Diesel S10 aditivado”) ocorreu nos dias de venda anteriores, no caso, 1º (sexta-feira) e 2 (sábado) de junho de 2018, porém o Fiscal de Defesa do Consumidor afastou a existência de infração administrativa nas operações realizadas naquelas datas: “Não foi considerada a data de 01 a 02/06/2018, pois havia combustível com data de aquisição anterior a 01/06/2018” (trecho do relatório de fiscalização, Primeira Instância, Id. 114090333 – fls. 111).

Assim, à primeira vista, a Administração não poderia adotar entendimento diferente para caso idêntico contra a mesma empresa em relação às vendas do combustível “Diesel S10 aditivado” ocorridas nos dias 1º (sexta-feira), 2 (sábado) e 3 (domingo) de junho de 2018.

Em relação ao combustível “Diesel S500”, o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) autuou a agravante em razão de ter repassado ao consumidor final desconto menor do que o ofertado pela distribuidora, cujas operações de vendas destinadas àquele ocorreram nos dias 5 (terça-feira), 6 (quarta-feira) e 7 (quinta-feira) de junho de 2018.

De fato, a agravante, segundo a Administração, teria repassado ao consumidor final o desconto de R$ 0,25: vinte e cinco centavos por litro de óleo diesel (“Diesel S500”), logo seria valor inferior aos descontos ofertados pela distribuidora ao posto de combustível: i) no dia 5 de junho de 2018, terça-feira (data de aquisição da distribuidora e de venda ao consumidor final), a distribuidora teria ofertado desconto no importe de R$ 0,2710: duas mil setecentos e dez milésimos de centavos por litro de óleo diesel, portanto, não teria sido repassado ao consumidor final o desconto de algo semelhante a R$ 0,02: dois centavos por litro de óleo diesel, e; ii) nas vendas realizadas ao consumidor final nos dias 6 (quarta-feira) e 7 (quinta-feira) de junho de 2018, cujo combustível foi adquirido da distribuidora em 6 de junho de 2018, o desconto ofertado por esta corresponderia a R$ 0,31: trinta e um centavos, logo não teria sido repassado ao consumidor final o desconto de R$ 0,06: seis centavos, conforme informações retiradas do relatório de fiscalização (Primeira Instância, Id. 114090333 – fls. 111/113) e do auto de infração lavrado em 17 de abril de 2019 (Primeira Instância, Id. 114090333 – fls. 144/146).

Acerca dessa questão (repasse ao consumidor final de desconto menor do que o ofertado pela distribuidora), a agravante consignou, na inicial: “reduziu o preço para R$ 3,599 o litro, de modo que repassou ao consumidor final desconto de R$ 0,345 por litro, maior que o estipulado pela própria Medida Provisória nº 838/2018” (trecho da inicial, Primeira Instância, Id. 114090315 – fls. 18).

Portanto, constata-se que, para fim de apuração do desconto ao consumidor final, a agravante considerou o seu preço de venda anterior (R$ 3,9440: três reais e nove mil quatrocentos e quarenta milésimos de centavos) e o que praticou nos dias 5, 6 e 7 de junho de 2018 (R$ 3,5990: três reais e cinco mil novecentos e noventa milésimos de centavos), a resultar no alegado desconto de R$ 0,3450: três mil quatrocentos e cinquenta milésimos de centavos.

Entretanto, para o cálculo do desconto ao consumidor final, deveria a agravante — como o fez o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) — calcular a diferença do preço de aquisição do combustível da distribuidora com o de venda ao consumidor final.

Por outro lado, ao Judiciário não é admissível ingressar no mérito do ato administrativo para afastar a conclusão do Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) de que, o repasse ao consumidor final de desconto menor do que o ofertado pela distribuidora configuraria conduta vedada pelo artigo 39, V, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, consistente em exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva: “Esta Corte Superior possui orientação consolidada segundo a qual é vedado ao Poder Judiciário o exame do mérito do ato administrativo” (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 2017136/GO, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, julgamento em 21 de agosto de 2023, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 24 de agosto de 2023).

Dessa forma, ausente individualização da conduta da empresa que ensejou a imposição de multa administrativa, no valor de R$ 215.110,30: duzentos e quinze mil cento e dez reais e trinta centavos, uma vez que a Administração considerou como se uma única infração fosse os fatos ocorridos nos dias 3 (domingo), 5 (terça-feira), 6 (quarta-feira) e 7 (quinta-feira) de junho de 2018, possível a suspensão da exigibilidade da multa administrativa para que seja observada a necessidade de o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) individualizar a conduta da agravante, ante a impossibilidade de se suspender, isoladamente, a sanção em relação ao fato ocorrido em 3 de junho de 2018.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito,
voto no sentido de dar provimento ao recurso
para deferir a liminar e suspender a exigibilidade da multa administrativa, ressalvada a possibilidade de o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) individualizar a conduta da agravante e proceder à cobrança da multa administrativa em relação aos fatos ocorridos nos dias 5, 6 e 7 de junho de 2018, desde que observado o contraditório.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2º VOGAL - CONVOCANDO):

Acompanho o voto vista do 1º Vogal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023