Tribunal: TJMT
Processo: 1009746-23.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009746-23.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Municipais, ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE), CONENGE CONSTRUCAO CIVIL LTDA - CNPJ: 14.930.440/0001-52 (AGRAVADO), ADRIANA CONCEICAO DA SILVA FERNANDES - CPF: 890.790.861-34 (ADVOGADO), DEIVIT JESUS MALAQUIAS - CPF: 027.628.711-82 (ADVOGADO), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE DEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA – NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN SOBRE O SERVIÇO MEIO DE CONSTRUÇÃO PRESTADO PELA INCORPORADORA –

MULTA QUE SUPERA 100% DO VALOR DO TRIBUTO

– POSSÍVEL

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC DEMONSTRADO – POSSIBILIDADE DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do
artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de tutela de urgência em ação ordinária.

Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam:
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

A jurisprudência tem se posicionado pela não incidência de ISSQN sobre o serviço meio de construção prestado pela Incorporadora Direta.

Conforme entendimento da e. Corte Superior, configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada acima de 100% do valor do tributo.

Se ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, se mostra possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo recursal interposto pelo
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazendária Pública de Várzea Grande, nos autos da tutela antecipada requerida em caráter antecedente nº 1001903-98.2022.8.11.0002, que a medida de urgência pleiteada na inicial, para o fim de suspender a exigibilidade
dos créditos tributários lançados por meio dos Autos de Infração n. 2556/2021 e n. 2557/2021
.

Aduz que, diferentemente do que constou na decisão objurgada os
créditos impugnados na demanda não se referem à impostos incidente sobre a incorporação imobiliária.

Sustenta que, os Autos de Infração n. 2556/2021 e n. 2557/2021 dizem respeito ao ISSQN relativo à constatação da prestação de serviços terceirizados decorrente da execução de obra de construção civil no imóvel denominado Residencial Veredas, registrada na matrícula 97.512 perante o Cartório do 1º Ofício de Várzea Grande.

Argumenta que, quando o serviço executado na
obra é por meio de mão de obra 100% própria, não há incidência de ISSQN, se foi 100% terceirizada, ocorre a ISSQN sobre todos os serviços prestados, e se a obra é “mista” deve ser cobrado o

imposto apenas em relação à

parte que foi terceirizada.

Assevera que, na esfera administrativa, a parte autora não entregou nenhum documento que prova que executou todas as atividades da obra diretamente
, de forma a não incidir ISS em nenhuma das atividades.

Assegura que, a cobrança realizada pelo Agravante se refere aos serviços que a Agravada teria
“terceirizado”, e não teria demonstrado o recolhimento do imposto.

Argui que, a agravada é solidariamente responsável pelo pagamento de ISSQN relativo ao serviço terceirizado realizado em sua obra, conforme prevê o
art. 73, 77, I e 79 da Lei Complementar nº 1.178/91 – CTM.

Pontua que o ônus de demonstrar que o regime de construção adotado foi da incorporação direta e que não houve serviço terceirizado é da incorporadora, a qual não conseguiu provar na esfera extrajudicial.

Afirma que não estão presentes os requisitos necessários para a concessão da medida de urgência concedida pelo Juízo
a quo.

Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.

No mérito, requerer o provimento do recurso, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

O efeito suspensivo recursal foi indeferido.

A parte Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça deixou e emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos da tutela antecipada requerida em caráter antecedente nº 1001903-98.2022.8.11.0002, deferiu a medida de urgência pleiteada na inicial, para o fim de suspender a exigibilidade
dos créditos tributários lançados por meio dos Autos de Infração n. 2556/2021 e n. 2557/2021
.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II -
o depósito do seu montante integral
;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

Na vertente hipótese argui o
Município de Várzea Grande ora recorrente que os lançamentos de ISSQN por meio
dos Autos de Infração n. 2556/2021 e n. 2557/2021, impugnados na ação originária, são
lícitos, pois, embora a Agravada seja incorporadora imobiliária, ela não demonstrou na esfera administrativa que todos os serviços realizados na obra foram desenvolvidos de forma direta (por funcionários próprios) e não apresentou
as
notas fiscais dos serviços realizados sem vínculo empregatício e, consequentemente, não reteve na fonte o tributo municipal para recolhimento pelo tomador.

Preambularmente, insta consignar que nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei 4.591/64, “
considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas
”, vejamos os termos da lei:

“Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

Essa legislação prevê 3 (três) modalidades de incorporação, sendo elas:

1.
Incorporação Direta
(art. 41 da Lei 4.591/64): Ocorre a incorporação direta quando a obra é executada em terreno próprio por conta e risco do incorporador com venda por preço total que inclui o valor do terreno e o da construção, havendo sempre a individualização (número e detalhes acerca da unidade autônoma que serão entregues ao adquirente do imóvel).

2.
Incorporação por empreitada
(art. 55 da Lei 4.591/64): Ocorre a incorporação por empreitada quando é contratado um construtor/construtora (empreiteiro) para executar a obra por um preço fixo ou reajustável, devendo observar os limites relacionados aos padrões e tempo previstos na Lei 4.591/64.

3.
Incorporação por administração
(art. 58 da Lei 4.591/64): A incorporação por administração, conhecida também como preço de custo, é aquela em que o custo da construção é de responsabilidade integral dos proprietários ou adquirentes dos imóveis.

No caso dos autos, pela análise dos documentos colacionados com a inicial, as evidências se firmam no sentido de que a Agravada é incorporadora na modalidade direta, ou seja, a pessoa jurídica constituída para realizar a construção de empreendimentos imobiliários, compostos por unidades autônomas, em terreno próprio, para alienação futura dessas unidades imobiliárias por conta e risco da incorporadora, relativo ao imóvel
denominado Residencial Veredas, registrada na matrícula 97.512 perante o Cartório do 1º Ofício de Várzea Grande (Matricula colacionada no Id.
74225866 – 1º Grau).

Nos casos de incorporação direta, o serviço de construção civil não é a
atividade fim
que é realizada para o adquirente de unidades autônomas, e sim a
atividade meio
realizado para própria incorporadora para construir o bem a ser vendido pronto.

Nesses casos, a jurisprudência entende que
não ocorre o fato gerador do ISSQN, pois o tributo municipal deve incidir sobre a atividade-fim (serviço - fim) e não sobre a atividade-meio (serviço-meio) da pessoa jurídica.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. [...] 7. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual
a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção)
. 8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. [...]”. (STJ - AgInt no AgInt no TP 946/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO
. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. 1.
Não incide ISSQN na hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador, uma vez que a atuação do incorporador é como construtor
. 2. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 5.10.2010; REsp 1.263.039/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.9.2011; REsp 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 1°.7.2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010. 3. O embargante, inconformado, busca com a oposição destes embargos declaratórios ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese. Todavia, não é possível dar efeitos efeitos infringentes aos aclaratórios sem a demonstração de qualquer vício ou teratologia. Embargos de declaração rejeitados”. (STJ - EDcl no AgRg no REsp 935.323/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 25/11/2011)

Embora não incida o ISSQN sobre o serviço-meio de construção prestado pela Incorporadora Direta, como no caso dos autos, é devido, nesses casos, o tributo municipal em relação aos serviços contratados de terceiros não assalariados pela incorporadora, dos quais englobam serviços de eletricista, encanador, entre outros.

Na hipótese
,
observa-se do parecer emitido pelo Fiscal de Tributos do Município (Id. 74225846 - 1º Grau) que foi solicitado que a Incorporadora ora Recorrida apesentasse perante a autoridade municipal todos os comprovantes relativos aos materiais e serviços de terceiros empregados na obra, e que embora tenha sido demonstrado o gasto com mão de obra própria no valor de R$ 3.083.149,54 e serviço de terceiro no valor R$ 956.009,49, a soma desses valores é inferior ao custo estimado pela SINDUSCON/MT, em relação ao metro quadrado construído, o qual, segundo a tabela do sindicato, alcançaria em média o valor de R$ 7.838.209,60, motivo pelo qual, teria sido realizada a cobrança do imposto sobre a diferença desses valores por meio do Auto de Infração 2556/2021.

No entanto, tenho por ora que o arbitramento previsto na legislação municipal não pode ser aplicado de forma irrestrita, em total desconsideração à realidade fática, devendo, dessa forma, o Município demonstrar no procedimento administrativo, que as notas fiscais apresentadas pelo contribuinte não representa a totalidade dos serviços efetivamente prestados na obra ou que os documentos fiscais são inidôneos.

Isso porque o artigo 148 do Código Tributário Nacional exige que o arbitramento seja realizado por processo administrativo, somente nos casos de omissão e/ou quando as declarações ou documentos apresentados não mereçam fé, como cito:

“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço,
sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados
, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Ocorre que
,
nesse momento cognitivo, não há como afirmar que os serviços empregados na obra não correspondam ao valor de R$ 3.083.149,54 com mão de obra própria e R$ 956.009,49 com serviço terceirizado.

Posto que, o Município ora Recorrente se limitou, no procedimento administrativo, a apurar a diferença cobrada, com base em presunção feita na lei, de que o valor com mão de obra declarado não corresponderia ao efetivamente gasto, utilizando a técnica do arbitramento, sem, contudo, apontar qual seria o serviço prestado por terceiro na obra da incorporadora que não foi emitido nota fiscal e/ou não teve o tributo recolhido.

No entanto, o arbitramento não pode ser utilizado como regra e sim como exceção, aplicável somente quando constatado no procedimento administrativo que o valor descrito nas notas fiscais de serviços apresentadas não refletem a realidade das operações, quando houver prestação de serviço sem as emissão de nota fiscal correspondente ou sem a prova de pagamento do imposto e, ainda, no caso de contratação de trabalhador autônomo, sem a prova de sua regularidade fiscal, o que não se verifica no procedimento extrajudicial colacionado nos autos.

Com efeito, as evidências se firmam no sentido d que o lançamento do tributo por arbitramento realizado no
Auto de Infração n. 2556/2021
viola o artigo 7º da Lei Complementar 116/2003, que estabelece que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço prestado.

Nesse sentido já se manifestou a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ARBITRAMENTO INDEVIDO. BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DEVE CORRESPONDER AO SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INIDONEIDADE DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO CONTRIBUINTE. 1. A Lista de Serviços da LC nº 116/03 prevê a incidência de ISS sobre serviços de empreitada, subempreitada e administração, mas não no caso de incorporação por contratação direta, na qual a empresa constrói em terreno próprio, obra própria, a fim de vender as unidades posteriormente a terceiros. 2.
Por não atingir o percentual mínimo de 45% correspondente à mão de obra, o Município arbitrou o ISSQN. Todavia, o arbitramento viola a Lei Complementar 116/2003, que adota o valor do serviço como base de cálculo do ISS. 3. A presunção estabelecida na lei complementar municipal não pode ser aplicada de forma irrestrita, em total desconsideração à realidade fática. Se os valores estão abaixo dos praticados pelo mercado deveria, no mínimo, o Município ter demonstrado a inidoneidade dos documentos apresentados pela recorrida. Todavia, nada fez, limitando-se a aplicar base de cálculo estimada em lei, em total descompasso com o que determina a LC 116/03. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL AFASTADA E, NO MÉRITO, APELO DESPROVIDO, UNÂNIME
”.
(TJRS - Apelação Cível, Nº 70084955160, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em: 24-03-2021)

Por esse motivo vislumbra-se nesse momento cognitivo possível ilegalidade do lançamento tributário realizado por arbitramento no
Auto de Infração n. 2556/2021.

No que tange ao
Auto de Infração n. 2557/2021,

verifica-se que
a autoridade fiscal está cobrando ISSQN de 5% sobre os serviços de terceiros realizados na obra que foram declarados pelo próprio contribuinte e multa, da seguinte forma:

·

Serviço Terceirizado:
R$ 956.009,49

·

ISSQN (5%): R$ 47.800,47

·

Multa Punitiva (150%): R$ 71.700,71

·

Total do Crédito Tributário: R$ 119.501,18

Em relação ao valor do ISSQN cobrado nessa autuação, se verifica, por ora, qualquer ilegalidade, uma vez que foi a Agravada quem declarou o
quantum
do serviço terceirizado e não apresentou o comprovante de recolhimento do tributo municipal.

No entanto, vislumbra-se possível caráter confiscatório no valor da multa aplicada, isso porque,
conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal a sanção não pode ser fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. [...]”.
(STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Destarte, uma vez a sanção superou 100% (sem por cento) do valor do tributo, os indícios ser pairam no sentido de que o auto de infração violou o princípio do não confisco.

Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.

Da mesma forma, caso não fosse deferida a tutela emergencial pelo Magistrado
a quo
,
o contribuinte ficaria impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda,
poderia ter sua conta bancária bloqueada em caso de eventual ajuizamento de executivo fiscal.

Deste modo, presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, se mostra
possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Assim, se mostra escorreita a decisão proferida pelo Juízo
a quo
que deferiu os pedidos da inicial para o fim de
suspender a exigibilidade
dos créditos tributários lançados por meio dos Autos de Infração n. 2556/2021 e n. 2557/2021 até o julgamento do mérito da ação originária.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023