Tribunal: TJMT
Processo: 0058456-80.2013.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0058456-80.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ELAINE LEMES DE CASTRO BORGES PEREIRA - CPF: 384.025.561-91 (APELANTE), CARLOS ALBERTO TAKASE - CPF: 929.912.701-87 (ADVOGADO), DINAIR FRANCA RODRIGUES DE OLIVEIRA - CPF: 346.983.611-68 (APELANTE), ROSIMEIRE DOS SANTOS PEREIRA MEIRA - CPF: 419.993.801-00 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), CEZAR FABIANO MARTINS DE CAMPOS - CPF: 778.309.971-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO EDITAL nº 001/2010 – PREFEITURA MUNICIPAL DE CUIABÁ – CARGO DE PROFESSOR ENSINO FUNDAMENTO - ÁREA DE MÚSICA -
CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

3. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ELAINE LEMES DE CASTRO BORGES PEREIRA

ROSIMEIRE DOS SANTOS PEREIRA MEIRA

DINAIR FRANCA RODRIGUES DE OLIVEIRA

APELADO(S):

PREFEITURA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Onivaldo Budny, que julgou improcedente a ação ordinária
nº 0058456-80.2013.8.11.0041

ajuizada por
ELAINE LEMES DE CASTRO BORGES PEREIRA, ROSIMEIRE DOS SANTOS PEREIRA MEIRA e DINAIR FRANCA RODRIGUES DE OLIVEIRA
em face da

PREFEITURA DE CUIABÁ

em que almejava a convocação e nomeação no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Música.

Como causa de pedir recursal, alegam que foram classificadas na 100ª, 104ª e 131ª posição para o cargo de Professor do Ensino Fundamental: Música, no concurso público edital nº 001/2010, que foram disponibilizadas 70 (setenta) vagas para o cargo, sendo 63 para ampla concorrência e 07 para PNE.

Sustenta que até 69ª posição primeiros foram convocados em 07 de janeiro de 2011 (ampla concorrência e PNE) e os candidatos classificados entre 70ª posição até a 89ª foram nomeados em 17 de junho de 2011.

Assevera que foi amplamente noticiado na mídia que a Prefeitura de Cuiabá vem preenchendo habitualmente as vagas e professores, principalmente as vagas destinadas a professores da disciplina de música, burlando a regra constitucional.

Aduz que são servidoras e possuem contratos temporários junto a administração, o que corrobora para a preterição, bem como sustentam que em novembro de 2013 foi lançado edital de abertura de processo seletivo para contratação de servidores temporários.

Afirma que “se o Município está ofertando vagas de professores em processos seletivos para contratar servidores temporários, é porque há efetivamente vagas disponíveis e, principalmente, existe interesse da Administração para preenchimento destas vagas”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para reconhecer o direito a convocação e nomeação no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Música.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível em face de sentença que que julgou improcedente a ação ordinária ajuizada por
ELAINE LEMES DE CASTRO BORGES PEREIRA, ROSIMEIRE DOS SANTOS PEREIRA MEIRA e DINAIR FRANCA RODRIGUES DE OLIVEIRA
em face da

PREFEITURA DE CUIABÁ

em que almejava a convocação e nomeação no cargo de Professor do Ensino Fundamental: Música.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A espécie revela que as partes Apelantes foram classificadas na 100ª, 104ª e 131ª posição para o cargo de Professor do Ensino Fundamental: Música – no Edital nº 001/2010 –, Prefeitura de Cuiabá, isto é, fora do número de vaga previsto (63 para ampla concorrência e 7 para PNE).

Assim, extrai-se que as candidatas restam apenas classificada fora do número de vaga ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas e contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Delineado esse cenário, é ônus das apelantes comprovarem, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela prefeitura, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, as impetrantes alegam que a preterição estão comprovados em face que são servidoras temporárias, diante das notícias vinculadas na mídia a respeito de contratação temporária, o surgimento de abertura de concurso de contratação de professor temporário.

Entretanto, ainda que haja contratações por prazo determinado para o exercício do cargo almejado, tal
fato, por si só, não configura a preterição da candidata no certame, uma vez que, em princípio, aquelas restam devidamente justificadas por motivo de urgência e vacância temporária do cargo.

De fato, é certo que há situações de afastamentos temporários que não geram imediatamente a vacância e, ainda, é que “A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.” (N.U 1013559-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020).

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça vem utilizando o termo
vacância de cargo por afastamento temporário de servidor
, como se vê:

“(...) há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Partindo dessas premissas, embora no ato administrativo conste o motivo como “vacância”, e certo que este termo vem sendo usado de forma indiscriminada pela administração, não resta evidenciado de forma cristalina a preterição da candidata ou a inexistência de excepcional interesse público, uma vez que não há prova de que
a vacância não ocorreu em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo, seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc
.

Nas contrarrazões, a prefeitura afirma que as motivações da contratação temporária “a exemplo de férias, licenças, afastamentos, dentre outros motivos excepcionais”.

Ora, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Logo, tal fato não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à apelantes a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

O voto condutor do referido acórdão, traz os seguintes fundamentos, com a utilização da expressão: vacância temporária, como se vê:

“Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de
vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.

Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.

Assim, se o candidato interessado afirma que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.”

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal
.

Logo, o simples fato de existir cargos vagos ou aposentadoria no decorrer do certame, mas sem a demonstração de contratação precária, ou seja, a preterição de candidatos, não garantem o direito a nomeação.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – PRECEDENTES DO STF E STJ - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral,
consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
.2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação

(N.U 1036523-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019)

Ante o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023