Tribunal: TJMT
Processo: 0003069-63.2016.8.11.0045
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTERPOSIÇÃO CONTRA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003069-63.2016.8.11.0045
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JERONYMO ZANARDO JUNIOR - CPF: 484.205.499-91 (ASSISTENTE), REINALDO RODRIGUES (ASSISTENTE), ODAIR MAURO ZUFFO (ASSISTENTE), ROMEU HONORATO MENDES (ASSISTENTE), ALBANO DENICOLO - CPF: 822.529.711-34 (ASSISTENTE), JUCELHA FATIMA GIROTTO - CPF: 014.904.241-80 (ASSISTENTE), JULIANE BOM - CPF: 029.187.679-05 (ASSISTENTE), VALDIR BRAGA MARTINS - CPF: 461.067.071-20 (ASSISTENTE), RAFAEL JUNIOR PEREIRA (ASSISTENTE), SANDRA MARANGON - CPF: 955.484.160-49 (ASSISTENTE), THIAGO BERNINI - CPF: 216.646.328-24 (EMBARGANTE), GIOVANE SANTIN - CPF: 662.620.971-04 (ADVOGADO), RODRIGO POUSO MIRANDA - CPF: 698.386.151-53 (ADVOGADO), HUGO LEONARDO GARCIA DE AQUINO - CPF: 859.217.421-04 (ADVOGADO), MARCELA SANTANA MIRANDA - CPF: 910.846.606-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO VIANEI DOS SANTOS (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VICTOR HUGO DE CAMPOS SANTOS - CPF: 711.940.701-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INTERPOSIÇÃO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL – OMISSÃO – COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA – INVIABILIDADE – ACÓRDÃO EMBARGADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO – MAJORANTE ETÁRIA RECONHECIDA DE FORMA EQUIVOCADA – AUSÊNCIA DE QUESITO OBRIGATÓRIO – JURADOS QUE NÃO FORAM INDAGADOS SOBRE O CONHECIMENTO DO AGENTE QUANTO À IDADE DA VÍTIMA – OCORRÊNCIA – VICIO DE QUESITAÇÃO – NULIDADE DO JULGAMENTO – SENTENÇA CASSADA – ACLARATÓRIOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Havendo omissão do acórdão no tocante ao alegado vício de quesitação, tal falha pode e deve ser corrigida por meio dos presentes aclaratórios.

Embora comprovada a condição etária da vítima, o réu não pode ser penalizado por circunstância da qual não tinha ciência, sob pena de imputar-lhe responsabilidade penal objetiva, motivo pelo qual é imprescindível a formulação de quesito específico quanto ao conhecimento do agente acerca da idade da vítima, nulidade que demanda a anulação da sentença e a submissão do réu a novo julgamento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Thiago Bernini
contra o acórdão de Id. 164327674, proferido no julgamento da apelação criminal n.

0003069-63.2016.8.11.0045, oportunidade em que esta colenda Câmara Criminal, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso do embargante, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e readequar a pena privativa de liberdade imposta na sentença.

Em suma, o embargante afirma que o acórdão foi omisso, pois desconsiderou o vício de quesitação atinente à submissão da causa de aumento especial de pena etária, sem que os jurados tenham sido indagados sobre o conhecimento do agente acerca da idade da vítima.

Assevera ademais que o acórdão foi omisso quanto “
à compensação parcial da circunstância agravante com a confissão espontânea, por ser parcial, enquanto o artigo 67 do Código Penal não estabelece a forma de execução do crime como preponderante, ao passo que a confissão está ligada à personalidade do agente e, portanto, preponderante
”.

Diante de tais argumentos, requerer o recebimento, admissão e provimento dos presentes embargos de declaração para que sejam sanadas as apontadas omissões, com a consequente anulação da sentença e submissão do embargante a novo julgamento perante o Tribunal do Júri ou, subsidiariamente, seja efetuada a compensação entre a confissão espontânea e a agravante reconhecida pelo Conselho de Sentença, com a retificação da pena (Id. 164858698).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
rejeição
dos embargos de declaração opostos (Id.

166321150).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Os presentes aclaratórios foram interpostos dentro do prazo legal e atentaram para os requisitos previstos no art. 619 e art. 620, ambos do Código de Processo Penal, razão pela qual deles conheço.

Consoante entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência pátria, os embargos de declaração visam, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição e aclarar obscuridade porventura detectada na decisão embargada.

Por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal é útil ainda ao prequestionamento de teses jurídicas deduzidas expressamente no recurso, mas não respondidas de forma objetiva e satisfatória no acórdão embargado, a fim de viabilizar o manejo dos recursos de natureza extraordinária, à exegese das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

Na presente hipótese, o embargante sustenta, inicialmente, a omissão do acórdão fustigado no tocante à análise da possibilidade de compensação parcial da circunstância agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima com a confissão espontânea.

Contudo, entendo que o ponto impugnado foi devidamente fundamentado no acórdão embargado, que destacou que a confissão qualificada inviabiliza a pretendida compensação entre as circunstâncias legais, senão veja-se:

“
(...) Em seguida, a defesa requereu a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a sua compensação com a agravante do recurso que dificultou a defesa do ofendido, destacando que o apelante admitiu a prática delitiva, apesar de negar a sua intenção homicida.

De fato, não obstante o acusado tenha afirmado que não agiu dolosamente, arguindo que houve apenas homicídio culposo, admitiu que era o condutor do veículo que atingiu a vítima, situação que demanda o reconhecimento da aludida atenuante, conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 545).

No entanto, considerando que a agravante em questão foi acolhida pelo Conselho de Sentença e que a confissão espontânea, embora possa ter influenciado no convencimento dos jurados, foi qualificada, inviável a compensação das circunstâncias conforme requerido pela defesa (...)
”.

Logo,
não há omissão a ser sanada neste ponto
.

Em seguida, sustenta o embargante que houve vício de quesitação quanto à causa de aumento de pena descrita no art. 121, § 4º, do Código Penal, já que a circunstância não constou na pronúncia e os jurados não foram indagados acerca do conhecimento do agente quanto à idade da vítima.

Primeiramente, importante ressaltar que não ocorreu vício ou ofensa ao princípio da correlação/congruência, pois a condição etária do ofendido constou na peça acusatória e na pronúncia, inexistindo cerceamento de defesa.

Por outro lado,
melhor sorte assiste ao embargante no tocante à alegada falha de quesitação
, pois o Conselho de Sentença não foi indagado objetivamente sobre o conhecimento do agente quanto à condição etária da vítima.

Conforme se extrai da ata da sessão plenária, ainda que tenha sido formulado quesito a respeito da idade da vítima, condição prevista como causa especial de aumento de pena (CP, art. 121, § 4º), os jurados não foram indagados quanto ao conhecimento do acusado acerca desta circunstância, senão veja-se:

“
(...)
PRIMEIRO QUESITO
- No dia 17 de abril de 2016, por volta das 16h11 n na Avenida São Paulo, Bairro Cidade Nova, em frente à Clínica São Camilo, nesta Cidade e Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, a vítima Francisco Vianei dos Santos Silva foi atropelada pelo veículo Ford Ranger, placa NPI 9196, causando-lhe as lesões descritas no laudo de necropsia?

SIM (4) votos - (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação).

SEGUNDO QUESITO
- Essas lesões deram causa à 'morte da vítima?

SIM (4) votos - (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação).

TERCEIRO QUESITO
- O acusado concorreu para o crime, atropelando a vítima com o veículo automotor supracitado que conduzia?

SIM (4) votos - (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação).

QUARTO QUESITO
- A conduta do acusado, provocando a morte da vítima, decorreu de culpa, consistente no fato do acusado ter agido de maneira imprudente ou negligente na condução de veículo automotor, pois, ao olhar para o botão do veículo para abaixar o vidro, acabou colidindo com a vítima?

NÃO (4) votos - (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação).

QUINTO QUESITO
- O jurado absolve o acusado?

NÃO (4) votos - (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação).

SEXTO QUESITO
- O acusado agiu por motivo torpe, consistente no fato de que a vítima utilizava o imóvel em construção do acusado como abrigo para dormir?

SIM (4) votos - (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação).

SÉTIMO QUESITO
- O acusado agiu mediante recurso, que dificultou a defesa da vítima, consistente no fato da vítima ter sido surpreendida pelo acusado, atacando-a pelas costas, sem que pudesse esperar ou reagir?

SIM (4) NÃO (1) vetes - (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação).

OITAVO QUESITO - O crime de homicídio doloso foi praticado contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos de idade?

SIM (4) votos (foi interrompida a contagem para não comprometer o sigilo da votação) (...)
” (Id. 137750916).

Nesse contexto, embora seja inegável que a vítima possuísse mais de 60 anos, condição etária objetivamente comprovada nos autos, certo é que o réu não pode ser penalizado por circunstância da qual não tinha ciência, sob pena de imputar-lhe responsabilidade penal objetiva, motivo pelo qual é imprescindível a quesitação específica dos jurados quanto ao conhecimento do agente acerca da idade da vítima.

Portanto, forçoso concluir que a elaboração dos quesitos resultou em vício insanável da decisão do Conselho de Sentença, ao reconhecer a presença da causa especial de aumento de pena sem esclarecer se esta circunstância era conhecida pelo agente, redundando em um veredito nulo (CPP, art. 564, ‘
k
’), situação que demanda a anulação da sentença e a realização de novo julgamento.

Diante do exposto,
acolho parcialmente os embargos
aviados tão somente para sanar a omissão no tocante à apreciação da alegada nulidade da quesitação e, consequentemente, reconhecer o vício apontado para
dar provimento à apelação criminal interposta e
cassar a decisão do Tribunal do Júri da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT
, determinando que o acusado Thiago Bernini seja submetido a novo julgamento.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para uma melhor análise.

Como visto, tratam os presentes de embargos de declaração opostos contra o acórdão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento do recurso de apelação criminal n. 0003069-63.2016.8.11.0045, interposto em favor de
Thiago Bernini,
contra
a sentença proferida pelo
Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que o condenou à pena de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, à conta da prática do delito descrito no artigo 121, § 2º,incisos I e IV, majorado pelo § 4º do artigo 121, do Código Penal.

O recurso de apelação criminal foi julgado a unanimidade, provido parcialmente, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, readequando a pena privativa de liberdade para 16 (dezesseis) anos e 04 (seis) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial de cumprimento de pena no fechado.

O embargante sustentou que o acórdão recorrido contém omissão, pois desconsiderou o vício de quesitação atinente à submissão da causa de aumento especial de pena etária, sem que os jurados tenham sido indagados sobre o conhecimento do agente acerca da idade da vítima.

Asseverou que o acórdão foi omisso quanto
“à compensação parcial da circunstância agravante com a confissão espontânea, por ser parcial, enquanto o artigo 67 do Código Penal não estabelece a forma de execução do crime como preponderante, ao passo que a confissão está ligada à personalidade do agente e, portanto, preponderante”
.

Por fim, sustentou que as omissões apontadas são relevantes, devendo ser provido os presentes embargos de declaração para que sejam sanadas as apontadas omissões, com a consequente anulação da sentença e submissão do embargante a novo julgamento perante o Tribunal do Júri ou, subsidiariamente, seja efetuada a compensação entre a confissão espontânea e a agravante reconhecida pelo Conselho de Sentença, com a retificação da pena (Id. 164858698).

Nos termos da certidão de id. 164863165, o recurso em epígrafe foi interposto tempestivamente.

Diante da pretensão de se obter efeitos infringentes, deu-se vista a Procuradoria Geral de Justiça (id. 164878186).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou pela rejeição dos embargos de declaração, pois não houve surpresa para a Defesa, pois tinha conhecimento, desde o início, que a agravante poderia ser objeto de quesito específico, eis que dela não poderia o juiz cuidar na pronúncia, pois o Código de Processo Penal, nesse particular, faculta à acusação
“a indicação das circunstâncias agravantes, expressamente definidas na lei penal, e de todos os fatos e circunstâncias que devam influir na fixação da pena”
(inciso III do art. 417), incluída, nesse caso, a que consta do citado § 4º do art. 121.

Ainda, que que a turma julgadora manifestou-se, com clareza, acerca da questão da compensação da agravante referente ao emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima com a atenuante da confissão espontânea (id. 166321150).

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto, em seu judicioso voto,
acolheu
parcialmente os embargos aviados tão somente para sanar a omissão no tocante à apreciação da alegada nulidade da quesitação e, consequentemente, reconhecer o vício apontado para
dar provimento à apelação criminal interposta e cassar a decisão do Tribunal do Júri da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT
, determinando que o acusado Thiago Bernini seja submetido a novo julgamento.

Pois bem.

Emerge da denúncia, que no dia 17 de abril de 2016, por volta das 16 horas, na avenida São Paulo, bairro Cidade Nova, em frente à clínica São Camilo, na cidade de Lucas do Rio Verde/MT, o acusado
Thiago Bernini
matou Francisco Vianei dos Santos, por motivo torpe, utilizando-se de meio cruel e recurso que dificultou a defesa da vítima, usando o veículo Ford Ranger, placa NPI-9196, como arma do crime.

A denúncia relatou que:

“
(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia, horário e local supramencionados, a vítima Francisco Vianei dos Santos Silva, transitava junto do meio-fio na Avenida São Paulo, no Bairro Cidade Nova, em frente à Clínica São Camilo, nesta urbe.

Em dado momento, o denunciado, que conduzia a caminhonete Ford Ranger, placa NPI 9196, na Avenida São Paulo, avistou a vítima andando próximo ao meio-fio à sua frente, à beira da calçada.

Na ocasião, o increpado tomado de animas necandi, jogou o automóvel propositalmente contra a vítima, eis que posicionou seu veículo atrás da mesma e a atropelou pelas costas, sem que ela esperasse ou pudesse se esquivar do automóvel, tendo esta caído ao solo, e o denunciado evadindo-se do local.

Aturdida e machucada, a vítima começou a gritar por socorro tendo sido socorrida por populares que a levaram até o Posto Central, onde recebeu atendimento médico e, devido ao grave quadro clínico apresentado, acabou sendo transferida ao Hospital Regional de Sorriso, onde veio a óbito em razão de hemorragia cerebral e traumatismo craniano encefálico decorrentes do atropelamento.

Em diligências, a Polícia Civil obteve acesso às imagens de segurança da Clínica São Camilo, constatando que o denunciado tratava-se do autor do crime. As imagens revelaram que o increpado na condução da caminhonete saiu da sua pista de rolamento, fazendo movimento para a direita e intencionalmente atropelou a vítima que caminhava à beira da calçada.

Durante as investigações, localizaram o veículo do increpado, tendo constatado que demonstrava danos na parte dianteira, local em que houve a colisão com o corpo da vítima.

Em razão do apurado, houve a representação pela segregação cautelar do denunciado, bem como apreensão do veículo utilizado como arma do crime, tendo o increpado confessado ter atropelado a vítima de forma intencional.

O crime foi praticado por motivo torpe, pois o denunciado o praticou em razão de a vítima usar o seu imóvel em construção como abrigo para dormir, revelando o caráter desumano e egoístico de sua conduta.

É dos autos também, que o delito foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pois o denunciado praticou o ato sem que a vítima pudesse esperar e reagir, sendo surpreendida pelo denunciado que a atacou pelas costas, atropelando-a com um veículo, retirando qualquer chance de resistência.

Revela o incluso inquérito policial, ainda, que o crime foi praticado por meio cruel, visto que o denunciado ao utilizar do veículo como arma do crime, provocou demasiado sofrimento na vítima, que foi atropelada, suportando toda sorte de dor em seu corpo, chegando ao ponto de sofrer hemorragia com vazamento de sangue pelo ouvido (exame de necrópsia de fl. 134/135).

Por fim, o caderno informativo demonstra que o denunciado praticou o crime contra pessoa idosa e enferma, eis que a vítima possuía mais de 60 (sessenta) anos, devendo a sanção penal ser agravada (...)
” (Id. 137750851, pp. 8-10).

Observa-se que o embargante foi denunciado pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado (CP, art. 121, § 2º, incisos I, III e IV),
agravado
pela condição etária da vítima (CP, art. 61, inciso II, alínea ‘
h
’).

O embargante foi pronunciado pelo crime de homicídio duplamente qualificado (CP, art. 121, § 2º, incisos I e IV),
agravado
pela condição etária da vítima (CP, art. 61, inciso II, alínea ‘
h
’), afastando tão somente a qualificadora do meio cruel (Id. 137750855, pp. 190-197).

Interposto recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia, no qual se objetivou a desclassificação da conduta para o crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (CTB, art. 302), porém, a pronúncia foi mantida em todos os seus termos por esta Corte Revisora (Id. 137750855, pp. 277-296).

O embargante foi submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, sendo condenado pela prática do crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido (CP, art. 121, § 2º, incisos I e IV),
majorado
pela condição etária da vítima (art. 121, § 4º), razão pela qual lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
18 anos e 8 meses de reclusão
, no
regime inicial fechado
.

Inconformado interpôs recurso de apelação requerendo, preliminarmente, a nulidade absoluta da sentença por ofensa ao princípio da correlação, pois, “
em nenhum momento a acusação articulou a tese da incidência no caso da causa de aumento prevista na parte final do § 4º, do artigo 121 do Código Penal e, obviamente, não poderia ser reconhecida na sentença de pronúncia
”.

O recurso de apelação foi dado
parcial provimento
para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, readequando a pena privativa de liberdade para
16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicial fechado
.

O douto Relator Desembargador Pedro Sakamoto rejeitou a preliminar, vejamos:

“Sobre o tema, é cediço que o
princípio da congruência ou correlação
determina que deve haver identidade entre o objeto da imputação e o da sentença, ou seja, o acusado deve ser julgado pelos fatos que constam da denúncia ou queixa, e não por imputação diversa, sob pena de ferir a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV).

Na hipótese, da detida análise da peça acusatória, infere-se que ao apelante foi atribuída a prática do crime de homicídio triplamente qualificado (CP, art. 121, § 2º, incisos I, III e IV), agravado pela condição etária da vítima (CP, art. 61, inciso II, alínea ‘
h
’), destacando a exordial que “
o caderno informativo demonstra que o denunciado praticou o crime contra pessoa idosa e enferma, eis que a vítima possuía mais de 60 (sessenta) anos, devendo a sanção penal ser agravada
” (Id. 137750851, pp. 8-10).

Embora a decisão de pronúncia tenha afastado a circunstância do meio cruel, manteve as demais qualificadoras e ressaltou a idade da vítima como fator determinante para o agravamento da pena, pronunciando o recorrente nos termos do art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c o art. 61, inciso II, alínea ‘
h
’, todos do Código Penal.

Assim, conquanto o juiz presidente do Tribunal do Júri tenha inserido o quesito referente à causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do Código Penal, que não constou expressamente na acusação original, não houve afronta aos limites da denúncia/pronúncia, já que a circunstância que determina a majoração da pena, isto é, a idade da vítima, estava incluída na denúncia e o réu se defende dos fatos e não da capitulação delitiva.

Nesses termos,
rejeito a preliminar
arguida.

...

Por fim, a defesa requereu o
decote da causa especial de aumento de pena prevista no art. 121, § 4º, do Código Penal
, afirmando que “
não há razões para a incidência da causa de aumento prevista na parte final do § 4º, do artigo 121 do Código Penal, pois essa causa de aumento não constou da denúncia, tampouco foi objeto de aditamento, em manifesta afronta ao devido processo legal, à ampla defesa, à plenitude de defesa e ao princípio da correlação
”.

No entanto, conforme exaustivamente ressaltado em linhas anteriores, a condição etária da vítima constou na peça acusatória e na pronúncia, inexistindo ofensa ao princípio da correlação ou congruência, razão pela qual se mostra inviável a exclusão da impugnada majorante, mormente porque reconhecida pelo Conselho de Sentença, juiz natural dos delitos dolosos contra a vida...”

Inicialmente, quanto ao argumento de houve cerceamento de defesa na formulação do quesito atinente a tal majorante, por não ter sido questionado aos Jurados se o réu tinha o conhecimento de que a vítima contava com mais de 60 (sessenta) anos de idade à época dos fatos, importante registrar que a causa de aumento de pena prevista no § 4º, do artigo 121, do Código Penal é de natureza objetiva e de caráter obrigatório, bastando para o seu reconhecimento a prova inequívoca da tenra idade do ofendido ou de sua senilidade à época da prática do delito.

Sobre o tema, confiram-se as lições do doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete:

"(...) A pena é agravada por se considerar que a vítima, nessas hipóteses, tem maiores dificuldades em se defender, além da maior censurabilidade que cerca esse crime quanto tem por objeto passivo uma criança ou uma pessoa idosa. A agravação, de caráter objetivo, é obrigatória e refere-se a qualquer homicídio doloso (simples, privilegiado ou qualificado), consumado ou tentado."
(MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 977).

In casu
, dentre outros documentos, a ficha de consulta da vítima de id. 137750851, p. 23, comprova que a vítima contava com 61 (sessenta e um) anos de idade à época dos fatos, eis que nascido em 24 de dezembro de 1954.

Além disso, percebe-se nitidamente nos autos, que o acusado sabia que o ofendido contava com mais de 60 (sessenta) anos de idade à época dos fatos, eis que eles já se conheciam há algum tempo, já que o ofendido estaria a pernoitar em um obra em construção, de propriedade do embargante, sem o seu consentimento, e que por diversas ocasiões o havia alertada para deixar o local, inclusive ambos teria ido até a Polícia Militar, para resolver a questão e, inclusive, a motivação do presente homicídio está relacionada a um prévio conflito entre ambos antes da data dos fatos em análise.

Entretanto, observa-se que o embargante foi denunciado e pronunciado pelo homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I e IV, do CP), agravado pela condição etária da vítima (art. 61, II, “h”, do CP), onde faria incidir aumento de pena na segunda fase da dosimetria da pena em 1/6 (um sexto).

A defesa foi surpreendida perante o Conselho de Sentença com a migração da agravante para a majorante do § 4º, do artigo 121, do Código Penal, no qual o aumento de pena é de 1/3 (um terço).

Embora reconheça que o acusado se defende dos fatos e não da capitulação delitiva, bem como que esta circunstância estava descrita na denúncia e na decisão de pronúncia, mas como agravante genérica.

Tenho que ao prolatar a decisão de pronúncia, possibilitando o julgamento pelo júri, está deve servir de parâmetro para toda a segunda fase do procedimento, que dela não poderá se afastar, sob pena de nulidade.

In casu
, verifica-se que a condição etária da vítima constou na peça acusatória e na pronúncia, mas como agravante, não podendo na segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri ser quesitada como majorante, sem esclarecer se esta circunstância era conhecida pelo agente, redundando em um veredito nulo (CPP, art. 564, ‘k’), situação que demanda a anulação da sentença e a realização de novo julgamento.

À vista de todo o exposto,
acolho
os embargos de declaração para reconhecer o vício ao quesitar como majorante circunstância reconhecida na denúncia e na pronúncia como agravante genérica, ante o prejuízo do embargante e, consequentemente, determinar a realização de novo Júri.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023