Tribunal: TJMT
Processo: 0017923-79.2013.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017923-79.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LOCAR GUINDASTES E TRANSPORTES INTERMODAIS S A - CNPJ: 43.368.422/0001-27 (APELANTE), LUIS FERNANDO GIACON LESSA ALVERS - CPF: 219.912.768-00 (ADVOGADO), RICARDO CRISTIANO BUOSO - CPF: 341.089.758-55 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), RITA DE CASSIA VASCO DE TOLEDO - CPF: 200.124.461-49 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ADALBERTO CALIL - CPF: 277.518.138-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR ILEGITIMIDADE ATIVA - JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE NEGAVA LEGITIMIDADE ATIVA À MATRIZ PARA A REPRESENTAÇÃO DA FILIAL - SUPERAÇÃO (
OVERRULING
) - PERSONALIDADE JURÍDICA ÚNICA - LEGITIMIDADE RECONHECIDA - MÉRITO - JULGAMENTO
PER SALTUM
-
REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS -ICMS - NÃO INCIDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - LEGALIDADE.

1.

O entendimento do STJ que negava à empresa matriz o direito de postular a repetição de indébito em nome das filiais vem sendo superado por julgados mais recentes (
AgInt no AREsp n.º 731.625/RJ, AgInt no AREsp n.º 1.286.122/DF)
.

2.
A sociedade empresária pode constituir filiais para o pleno desempenho de suas atividades econômicas (princípio da livre iniciativa) e, a despeito destas últimas gozarem de alguma autonomia, constituem uma única pessoa jurídica e, portanto, um único patrimônio.

3. Na qualidade de pessoa jurídica formada também por suas filiais, a matriz detém legitimidade ativa para ingressar em juízo postulando a repetição do indébito tributário em favor destas.

4. Estando o processo apto a merecer imediato julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito, quando reformar sentença fundada no art. 485 do CPC.

5. A atividade de locação de equipamentos não está sujeita à incidência do ICMS, já que não promove a circulação de mercadorias, inexistindo fato gerador que justifique a cobrança do imposto, sendo direito do contribuinte a repetição do indébito tributário quando comprovado o recolhimento indevido a esse título, como previsto no art. 165 do CTN.

7. A emissão dos documentos fiscais correspondentes à operação realizada, bem como a necessidade de que estes acompanhem a mercadoria durante todo o transporte até o seu destino é obrigação acessória, prevista em Lei, destinada a proporcionar ao Fisco o pleno exercício do Poder de Polícia e de fiscalização do devido recolhimento dos impostos devidos.

8. Embora não haja prejuízo ao erário, bem como intenção de burla ao Fisco, a conduta do contribuinte que, ao não agir com a diligência necessária, acaba por infringir dispositivo legal que impõe o cumprimento de obrigação acessória, é passível de punição, ainda que a operação realizada não configure fato gerador do ICMS.

9. Recurso conhecido e provido em parte. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela
Locar Guindastes e Transportes Intermodais S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que reconheceu a ilegitimidade ativa da matriz para representar a filial localizada neste Estado, em matéria tributária, julgando o feito extinto sem a análise do mérito (id. 128075319 pp. 4/5).

As razões do Apelo trazem os seguintes argumentos (id. 128075319, pp. 11/24):

- a relativa autonomia tributária existente entre os estabelecimentos da Apelante (matriz e filial) não altera o fato de que se trata de uma mesma pessoa jurídica, com patrimônio único;

- caso uma filial possua um débito que seja objeto de execução judicial, o patrimônio da empresa, como um todo, responderá por ele, não podendo ser limitada a penhora a patrimônio vinculado a determinado estabelecimento, não havendo razão para que a cobrança de créditos seja limitada a determinado estabelecimento, matriz ou filial, da empresa.

Sobre o mérito da lide, alega, em suma (id. 128075318, pp. 1/18):

- que tem por objeto social, dentre outros, a locação de equipamentos para transporte e elevação de cargas e pessoas para uso em obras;

- equipamentos locados para terceira pessoa localizada no município de Campinas/SP, foram enviados de sua filial do Estado do Espírito Santo, mediante a emissão das Notas Fiscais de remessa para locação de n.ºs 1442, 1444 e 1445;

- a remessa dos ativos se deu com a única e exclusiva finalidade de envio para obra situada no município de Campinas/SP;

- a locatária, à revelia de sua aquiescência, remeteu os equipamentos locados a uma de suas filiais localizadas no Estado de Mato Grosso, emitindo Notas Fiscais como se estivesse realizando a transferência de um ativo de sua propriedade (NFs n.º 184, 186 e 187);

- solicitou à locatária a devolução dos equipamentos, o que lhe foi negado sob o fundamento de que se encontrava em recuperação judicial, sendo impedida da emissão de Notas Fiscais, razão pela qual emitiu as Notas Fiscais n.º 4873, 4874 e 4875 para amparar o retorno dos equipamentos de Cuiabá/MT para sua filial em Serra/ES;

- no trajeto de retorno, foi submetida a procedimento de fiscalização pela SEFAZ/MT, quando foram lavrados os TADs n.º 1029401-6, 1029397-8 e 1029400-4, tendo a fiscalização apurado suposto débito tributário referente ao ICMS, no valor total de R$ 15.186,44 (quinze mil cento e oitenta e seis reais e quarenta e quatro centavos), além de multa, no patamar de R$ 63.276,83 (sessenta e três mil duzentos e setenta e seis reais e oitenta e três centavos).

- embora a atividade comercial desenvolvida, de locação de equipamentos para elevação de carga, não esteja sujeita à incidência do ICMS, efetuou o recolhimento dos valores cobrados pelo fisco, já que os bens se encontravam apreendidos e a sua liberação estava condicionada à quitação do débito.

Por fim, pleiteia o provimento do recurso para que seja reconhecida a sua legitimidade ativa e requer a análise do mérito da ação, com a procedência do pedido formulado na inicial.

O recurso é tempestivo (id. 128075326).

Contrarrazões do Apelado (id. 128075328, pp. 1/17) defendendo a ilegitimidade ativa da Apelante para pleitear a repetição do indébito tributário no processo e a regularidade da autuação que gerou os TADs mencionados na petição inicial. Ao final, requer seja negado provimento ao Apelo.

Intimado, o Ministério Público entendeu por não se manifestar sobre a lide (id. 133482695, pp. 1/2).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

1.

Legitimidade ativa da matriz para requerer a repetição do indébito tributário

O propósito recursal cinge-se ao reconhecimento da legitimidade da Apelante, na qualidade de matriz da pessoa jurídica, para representar a filial localizada no Estado do Espírito Santo, que teve contra si lavrados os TADs n.º
1029401-6, 1029397-8 e 1029400-4
.

Ao analisar a lide, o Juízo de 1º Grau entendeu pela ilegitimidade ativa da Apelante e extinguiu o feito sem o julgamento do mérito, com fundamento em jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Preliminarmente, verifico que a presente demanda foi ajuizada por Locar Guindastes e Transportes Intermodais S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 43.368.422/0001-27, localizada em Guarulhos/SP, devidamente representada por meio da procuração de fl. 79, pleiteando repetição dos valores pagos a título de ICMS e multa em decorrência da lavratura dos Termos de Apreensão e Depósitos nºs 1029401-6, 1029397-8 e 1029400-4 contra sua filial, inscrita no CNPJ sob o nº 43.368.422/0021-70, localizada no município de Serra/ES. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais nos pedidos de repetição de indébito, nos casos em que o fato gerador do tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento, uma vez que para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPRESENTAÇÃO DAS FILIAIS. MATRIZ. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES
. 1. A jurisprudência desta Corte tem entendimento firme no sentido de que a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais nos casos em que o fato gerador do tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, uma vez que para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 1.283.387/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012; AgRg no REsp 832.062/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2008, DJe 02/12/2008; AgRg no REsp 642.928/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 02/04/2007. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1232736/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 06/09/2013)

A parte autora, ao se manifestar sobre a ilegitimidade ativa, argumentou que a relativa autonomia tributária existente entre os estabelecimentos matriz e filial da empresa não altera, de modo algum, o fato de que se trada de uma mesma pessoa jurídica, com patrimônio único, aduzindo que se a filial possui um débito objeto de execução judicial, o patrimônio da empresa como um todo responderá por ele, não possuindo a filial qualquer autonomia patrimonial, tal como decidido pelo E. STJ nos autos do REsp nº 1.355.812/RS, submetido ao regime do art. 543-C do CPC anterior. Contudo, não obstante as alegações da autora, o E. Superior Tribunal de Justiça deixou claro que: “A tese discutida e firmada no REsp Repetitivo 1.355.812/RS, acerca da unidade patrimonial da empresa e limites da responsabilidade dos bens da sociedade e dos sócios definidos no direito empresarial, não afasta a tese de que, para fins fiscais, ambos os estabelecimentos - matriz e filial - são considerados entes autônomos”. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATRIZ E FILIAIS. AUTONOMIA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. CDAS DISTINTAS. SÚMULA 83/STJ. INAPLICABILIDADE DA ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP REPETITIVO 1.355.812/RS. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, no campo tributário, a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurídica de cada um dos estabelecimentos. Assim, matriz e filiais operam de modo independente em relação aos demais. 2. Logo, em se tratando de tributo cujo fato gerador operou-se de forma individualizada, tanto na matriz quanto na filial, não se outorga àquela legitimidade para demandar, isoladamente, em juízo, em nome das filiais. 3. A tese discutida e firmada no REsp Repetitivo 1.355.812/RS, acerca da unidade patrimonial da empresa e limites da responsabilidade dos bens da sociedade e dos sócios definidos no direito empresarial, não afasta a tese de que, para fins fiscais, ambos os estabelecimentos - matriz e filial - são considerados entes autônomos. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1488209/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2015)

Deste modo, tratando-se de matéria de ordem pública condicionante da ação, nada impede que este Juízo conheça da questão, a qual pode e deve ser conhecida de ofício. Assim, impende verificar a flagrante ilegitimidade ad causam da autora para pleitear a repetição do indébito relativo a créditos tributários constituídos contra sua filial. Destarte, evidente a ilegitimidade ativa da autora, de forma que a extinção do feito sem resolução do mérito é medida que se impõe. ISTO POSTO, reconheço a ilegitimidade ativa ad causam da Autora e JULGO EXTINGO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.”

Realmente, como constou na sentença, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de não admitir a legitimidade da matriz nas questões tributárias relacionadas às suas filiais, notadamente quando envolvesse a repetição do indébito ou compensação.

Ocorre que o referido entendimento vem sendo superado (
overruling
) pelo entendimento jurisprudencial mais atualizado daquela Corte, como se pode ver no seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO
. INDÉBITOS EM NOME DE FILIAIS. MATRIZ. LEGITIMIDADE.

1. A sucursal, a filial e a agência não têm um registro próprio, autônomo, pois a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, sendo ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade

2. As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ.

3. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz.

4. Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo,
de modo que a matriz pode pleitear restituição ou compensação tributária relativamente a indébitos de suas filiais
.

5. Agravo interno parcialmente provido.
Recurso especial parcialmente provido, a fim de reconhecer o direito da recorrente de pleitear compensação tributária em nome de suas filiais
.

(AgInt no AREsp n. 731.625/RJ, Relator Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho
, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 19/3/2021) (g.n.)

O resultado do julgamento foi assim proclamado:

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (Relator), dar parcial provimento ao agravo interno, a fim de dar parcial provimento ao recurso especial da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN),
de modo a reconhecer seu direito de pleitear compensação tributária em nome de suas filiais, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Gurgel de Faria, que lavrará o acórdão
. Votaram com o Sr. Ministro Gurgel de Faria (Presidente) os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa.

Brasília, 09 de fevereiro de 2021 (Data do julgamento)

(g.n.)

Ao proferir o voto-vista condutor do julgado, o Min.
Gurgel de Faria
apontou a existência de mudança no entendimento daquela Corte, consignando, acerca da legitimidade da matriz para a compensação ou restituição tributária em nome das filiais, o seguinte:

“Contudo, quanto à legitimidade da matriz para pleitear compensação tributária em nome das filiais, entendo que deve ser reconhecido tal direito, pelos seguintes fundamentos.

A Primeira Turma do STJ, ao julgar tema relacionado à possibilidade de expedição de CPD-EN (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa) para uma das filiais de estabelecimento comercial quanto exista pendência tributária da matriz ou de outras filiais, revendo seu entendimento, passou a considerar que filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprios, de modo a existir uma relação de dependência a impedir a expedição de tal certidão quando há dívida de algum estabelecimento integrante do grupo.

[...]

Por ocasião do voto-vista que proferi, que se tornou o voto condutor do julgado, assentei, no que interessa:

‘[...] não considero que o fato de matriz e filiais possuírem inscrições diversas alcance tamanha amplitude, a ponto de débitos tributários de uma não influenciarem na expedição de certidão de regularidade fiscal em relação à outra. Explico.

A pessoa jurídica como um todo é quem possui personalidade. É ela quem é sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade. As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ. Quanto a esse ponto, para os que defendem posição em contrário, verifica-se que a sua inscrição é praticamente a mesma da matriz, diferindo apenas os seus números finais, ressaltando-se que, havendo a baixa da inscrição do estabelecimento matriz no CNPJ, consequentemente ocorre a extinção da inscrição do CNPJ de todas as filiais.

[...]

Diante das considerações apresentadas e dos textos legais transcritos, no meu sentir, o fato das filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, a fim de facilitar a atuação da administração fazendária no controle de determinados tributos, como ocorre com o ICMS e IPI. Não se abarca a autonomia jurídica, já que, como dito alhures, existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e da matriz.

Conclusão diversa seria inconcebível, tendo em vista que, tratando-se da mesma pessoa jurídica (matriz e filiais), havendo inadimplência contratual, a obrigação de pagamento deve ser imposta à sociedade empresária como um todo, não se fazendo distinção entre matriz e filial. Como proceder diferente nos casos de existência de débitos tributários para fins de expedição de certidão de regularidade fiscal?

Outro ponto de suma relevância, é o fato de que o novo Código de Processo Civil traz como fim a ser buscado por todo o Poder Judiciário, expressamente, a coerência de suas decisões, devendo os precedentes e a jurisprudência dos Tribunais Superiores dar segurança jurídica aos jurisdicionados. É o que dispõe o art. 926 do CPC/2015, in verbis:

[...]

Nesse sentido, há de se buscar a coerência das decisões referentes à alegada autonomia jurídico-administrativa para fins de emissão de certidão de regularidade fiscal e aquelas que consideram a unidade patrimonial da empresa para responder com todo o seu patrimônio por créditos tributários, como a contida no REsp n. 1.355.812/RS, julgado pela sistemática dos repetitivos, assim ementado:’.

[...]

Conforme entendimento que prevaleceu no mencionado julgado, a sucursal, filial e agência não têm um registro próprio, autônomo, e, portanto, não nascem como uma pessoa jurídica.

Ressalte-se que a pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, pois é ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade, sendo certo que as filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ.

Outrossim, o fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. Assim, havendo inadimplência contratual, a obrigação de pagamento deve ser imposta à sociedade empresária por completo.

Para manter coerência com essa compreensão, impõe-se reconhecer que os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos, a ensejar repetição ou compensação, também pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode pleitear compensação tributária relativa a indébitos de suas filiais.

(AgInt no AREsp n. 731.625/RJ, julgado em 9/2/2021, DJe de 19/3/2021)

O trecho do voto-vista do Min.
Gurgel de Faria
, portanto, é

elucidativo quanto ao ponto crucial deste Apelo:
a legitimidade ativa da matriz para a lide
.

Em resumo, o que se infere do voto acima mencionado é aquilo que o Código Civil estabelece sobre o Direito de Empresa (Livro II, Título I, Capítulo I). A sociedade empresária pode constituir filiais para o pleno desempenho de suas atividades econômicas (princípio da livre iniciativa) e, a despeito destas últimas gozarem de alguma autonomia, no fundo, se trata da mesma pessoa jurídica e, portanto, do mesmo patrimônio.

Para o caso concreto, quem detém a personalidade jurídica é a pessoa jurídica
Locar Guindastes e Transportes Intermodais S/A
, desenvolvendo o seu mister de maneira una, seja por meio da matriz ou de suas filiais e arcando com a responsabilidade por inadimplência tributária ou contratual, também de maneira una, por intermédio de seu patrimônio.

Logo, entendo que assiste razão à Apelante ao se insurgir contra a sentença de 1º Grau, já que a jurisprudência em que se fundamenta vem sendo superada pela Corte Cidadã.

Em arremate, e a fim de que não reste dúvida sobre o entendimento aqui firmado, colaciono a seguinte ementa, também oriunda do e. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) OU CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA (CPD-EN). DÉBITO EM NOME DA MATRIZ OU DA FILIAL. EXPEDIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E OPERACIONAL. EXISTÊNCIA. AUTONOMIA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA.

1. O entendimento desta Corte Superior era no sentido de que, para fins tributários, cada estabelecimento da pessoa jurídica que possuísse CNPJ individual teria direito à certidão positiva com efeito de negativa em seu nome, ainda que houvesse pendências tributárias de outros estabelecimentos do mesmo grupo - matriz ou filiais -, ao argumento de que cada estabelecimento teria autonomia jurídico-administrativa.

2.
O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios - para facilitar a atuação da administração fazendária no controle de determinados tributos, como ocorre com o ICMS e o IPI -, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz
.

3.
A pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, pois é ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade, sendo certo que as filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ.

4.
Havendo inadimplência contratual, a obrigação de pagamento deve ser imposta à sociedade empresária por completo, não havendo ensejo para a distinção entre matriz e filial, raciocínio a ser adotado também em relação a débitos tributários
.

5. O Código de Processo Civil de 2015 tem como fim a ser buscado por todo o Poder Judiciário, expressamente, a coerência de suas decisões, devendo os precedentes e a jurisprudência dos tribunais superiores dar segurança jurídica aos jurisdicionados.

6.
Nesse sentido, há que se buscar a pertinência deste julgado com o entendimento do STJ que considera que a empresa deve responder com todo o seu patrimônio por créditos tributários e que não é possível a emissão de certidão de regularidade fiscal em favor de município quando houver débitos em nome de câmara municipal ou tribunal de contas municipal, justamente porque estes, embora possuam CNPJ diversos, não apresentam personalidade jurídica
.

7. Agravo interno da Fazenda Nacional provido para conhecer do agravo, dar provimento ao recurso especial do ente fazendário e julgar improcedente o pedido.”

(AgInt no AREsp n. 1.286.122/DF, relator Ministro
Sérgio Kukina
, relator para acórdão Ministro
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 12/9/2019.)

Dessarte, o
Apelo deve ser provido a fim de que seja cassada a sentença e reconhecida a legitimidade ativa da Apelante para o polo ativo da lide
.

2.

Julgamento do mérito, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do CPC

2.1.

Repetição do indébito tributário

2.1.1.

ICMS

Reconhecida a legitimidade ativa da matriz para a repetição do indébito tributário e cassada a sentença fundada no art. 485, VI, do CPC, estando a causa devidamente madura, cabe ao Tribunal a análise do mérito da lide na forma do art. 1.013, §3º, I, do CPC, em julgamento
per saltum
.

No caso, constato que as partes foram intimadas pelo juízo
a quo
a se manifestarem sobre as provas que pretendiam produzir nos autos, com manifestação da Apelante pelo julgamento antecipado da lide (id. 128075318, pp. 101/102), enquanto o
Estado de Mato Grosso
deixou transcorrer
in albis

o seu prazo (id. 128075318, p. 103).

Constatando que a matéria a ser apreciada é de direito e inexiste interesse das partes na produção de provas, o feito se encontra apto para o julgamento do mérito, o que deve ocorrer juntamente com a análise do Apelo, como previsto no art. 1.013, §3º, I, do CPC, já que a sentença recorrida extinguiu o feito fundamentada na ilegitimidade ativa da Apelante.

Feitas as observações necessárias, verifica-se que o deslinde da lide reside na análise quanto à legalidade da cobrança do ICMS em face da Apelante, além das multas, fixadas por meio dos TADs relacionados na inicial.

A atividade desenvolvida pela Apelante é de locação de equipamentos, como demonstra o comprovante de inscrição no CNPJ de id. 128075318, p. 19, razão pela qual não está sujeita à incidência do ICMS, pois não promove a circulação de mercadorias.

A operação de locação realizada entre a Apelante e a empresa Guitierrez Empreendimentos e Participações Ltda. também está demonstrada nos autos pelas Notas Fiscais que acompanham a inicial, com destaque para a NF n.º 1445 (id. 128075318, p. 25), que ilustra a remessa de bem, mediante locação, para obra situada na cidade de Campinas/SP.

De igual forma, devem ser mencionadas as Notas Fiscais de n.º 4873, 4874 e 4875 (id. 128075318, pp. 29/31), emitidas para acobertar a operação de retorno das mercadorias a estabelecimento comercial da Apelante, onde consta a informação de “Retorno de Locação”, que, em conjunto com o documento acima mencionado, corroboram os fatos narrados por aquela.

Ademais, a operação de locação é fato incontroverso nos autos, já que não foi objeto de impugnação por parte do
Estado de Mato Grosso
em sua contestação (id. 128075318, pp. 88/93), tendo este se limitado a defender a legalidade dos Termos de Apreensão e Depósito ante a infração fiscal ali constatada.

Nesse esteio, impende destacar que a Carta Magna veda a cobrança de tributo sem Lei que o estabeleça (art. 150, I), o que torna ilegal o lançamento tributário de ICMS realizado em desfavor da Apelante - pois não houve a circulação da mercadoria e, consequentemente, fato gerador do tributo.

Nesses casos, o art. 165 do CTN garante ao contribuinte o direito à restituição do tributo indevido recolhido em favor do erário:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...).”

Sobre os valores recolhidos indevidamente pela Apelante nos autos, noto que a eles foram juntados três DARs, com os respectivos comprovantes de pagamento na seguinte quantia: R$ 16.599,79 (dezesseis mil quinhentos e noventa e nove reais e setenta e nove centavos), relacionado ao TAD n.º 1029397-8 e acostado no id. 128075318, p. 41; R$ 13.281,32 (treze mil duzentos e oitenta e um reais e trinta e dois centavos), relacionado ao TAD n.° 1029397-8 e acostado no id. 128075318, p. 42 e R$ 10.638,39 (dez mil seiscentos e trinta e oito reais e trinta e nove centavos), acostado no id. id. 128075318, p. 43.

Os DARs mencionados totalizam R$ 40.519,50 (quarenta mil quinhentos e dezenove reais e cinquenta centavos) recolhidos ao Estado de Mato Grosso, devendo ser garantido à Apelante o direito à restituição dos valores de ICMS pagos indevidamente, como previsto no CTN.

Tendo em vista que é possível discernir, dentre os valores comprovadamente recolhidos pela Apelante, o que diz respeito ao ICMS e aquilo que corresponde à multa, a quantia a ser devolvida deverá ser apurada na fase de liquidação da sentença.

2.2.

Repetição do indébito tributário

2.2.1.

Multas por descumprimento de obrigação acessória

Por outro lado, não procede a pretendida anulação das multas.

Como se infere dos TADs que acompanham a inicial, a Apelante foi penalizada pelo Fisco Estadual por infração à obrigação tributária acessória, pela realização de transporte de mercadorias sem a necessária Nota Fiscal a acobertar a operação.

Ao motivar o TAD n.º 1029401-6 (id. 128075318, pp. 32/34) o agente fiscal assim fez constar:

“O motorista condutor do veículo placa KyK-2265/RJ apresentou nesta unidade a NFE Danfe nº 4873 chave de acesso [...], acobertando equipamentos diversos.

Após análise da mesma verificou que se trata de Nota Fiscal de entrada, emitida pela empresa LOCAR GUINDASTES E TRANSP INTERMODAIS S/A DE SERRA ES e destinada à GUITIERREZ EMPR. E PARTICIPAÇÕES LTDA. em Campinas SP.

Como os equipamentos estão saindo do Estado de Mato Grosso, a referida NFE não acoberta o trânsito de saída do estado, uma vez que nas informações complementares da mesma não cita o nº da Nota Fiscal de origem do produto ou de entrada no estado de Mato Grosso.
Portanto os equipamentos se encontram desacobertados de Documento Fiscal.

Operação que configura crime contra a ordem tributária de acordo com a Lei 8137/90”.
(
g.n.
)

O mesmo relato e motivação são repetidos nos TADs 1029397-8 (id. 128075318, pp. 35/37) e 1029400-4 (id. 128075318, pp. 38/40).

Desse trecho em destaque é preciso mencionar a motivação principal que torna a Nota Fiscal imprestável para acobertar a operação realizada.

Em se tratando de documentação emitida com natureza de “entrada de mercadoria” no estabelecimento da Apelante, em operação de saída deste Estado, deveriam constar no documento informações complementares, como a Nota Fiscal de origem do produto ou de entrada no Estado, o que não foi verificado na ocasião e que não se observa neste momento, ficando constatada a flagrante violação ao disposto no art. 93, VII, “
a
”, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n.º 1944/89, vigente à época dos fatos, em destaque a seguir:

“Art. 93 A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações:

[...]

VII - no quadro
"DADOS ADICIONAIS":

a) no campo
"INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES"
, outros dados de interesse do emitente, tais como: número do pedido, vendedor, emissor da Nota Fiscal, local de entrega, quando diverso do endereço do destinatário nas hipóteses previstas na legislação, propaganda, etc.; (...).”

A emissão dos documentos fiscais correspondentes à operação realizada, bem como a necessidade de que estes acompanhem a mercadoria durante todo o transporte até o seu destino é obrigação acessória, prevista em Lei, destinada a proporcionar ao fisco o pleno exercício do Poder de Polícia e de fiscalização do devido recolhimento dos impostos devidos.

Nessa linha de raciocínio, o teor do art. 113, do CTN, com o necessário destaque ao seu §3º:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
(g.n.)

Extrai-se do §3º, acima, que a simples inobservância da obrigação acessória a converte em obrigação principal, o que implica em dizer que, havendo previsão em lei de que o descumprimento de determinada obrigação configura ilícito administrativo-tributário, passível de penalização, uma vez ocorrido o fato e havendo a devida subsunção deste à norma existente, a aplicação da penalidade prevista em Lei é medida que se impõe.

Em reforço ao que dispõe o mencionado dispositivo legal, mercê destaque o art. 136, também do CTN:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

Conclui-se, portanto, que a lei não exige o dolo para que se caracterize a infração tributária, admitindo-se, também, a culpa e a fim de melhor esclarecer a questão, destaco parte da obra de Paulsen (2021):

“A responsabilidade por infrações à legislação tributária é disciplinada pelos arts. 136 a 138 do CTN.

Na sua primeira parte, o art. 136 estabelece que a responsabilidade por infrações independe da intenção do agente ou do responsável. Com isso, dispensa o dolo como elemento dos tipos que definem as infrações tributárias. A regra geral em matéria de infrações tributárias, assim, é que a culpa é suficiente para a responsabilização do agente. A necessidade do dolo é que deve ser exigida, quando assim entender o legislador.

Nessa mesma linha, RUY BARBOSA NOGUEIRA ensina: ‘[...] o que o art. 136, em combinação com o item III do art. 113, deixa claro é que, par a matéria da autoridade, imputabilidade ou punibilidade, somente é exigida a intenção ou dolo para os casos das infrações fiscais mais graves e para as quais o texto da lei tenha exigido esse requisito. Para as demais, isto é, não dolosas, é necessário e suficiente um dos três graus de culpa. De tudo isso decorre o princípio fundamento e universal, segundo o qual, se não houver dolo nem culpa, não existe infração da legislação tributária’.

[...] Em matéria de infrações à legislação tributária não se requer, como regra, que o agente tenha a intenção de praticar a infração, bastando que aja com culpa. E a culpa é presumida, porquanto cabe aos contribuintes agir com diligência no cumprimento das suas obrigações fiscais. Essa presunção relativa pode ser afastada pelo contribuinte que demonstre que agiu diligentemente”.
(
In
Curso de direito tributário completo – 12 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021,
e-book
)

Resta claro, portanto, que, embora não haja prejuízo ao erário e nem mesmo a intenção de burla do fisco, é passível de punição a conduta do contribuinte que, ao não agir com a diligência necessária, acaba por infringir dispositivo legal que impõe o cumprimento de obrigação acessória, ainda que a operação realizada não configure fato gerador do ICMS.

Para o caso vertente fica evidente a ocorrência de infração à obrigação acessória referente ao ICMS, pois a Apelante admite expressamente que emitiu as Notas Fiscais que foram objeto da autuação e que não correspondem à operação realizada, conduta que se subsume ao disposto no
art. 45, III, “
a
”, da Lei Estadual n.º 7.098/98, abaixo transcrito:

“Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal
- multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa

equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação;(...).”

À vista disso, não há qualquer ilegalidade relacionada ao TAD lavrado em desfavor da Apelante, pois confeccionado em observância à Lei, com a aplicação da penalidade prevista para a situação ali descrita, razão pela qual indefiro o pedido de repetição do indébito em relação às multas por descumprimento da obrigação acessória.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do Apelo interposto e
a ele DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para
reformar

a sentença apelada
,
reconhecendo

a legitimidad
e ativa
da Apelante
Locar Guindastes e Transportes Intermodais S/A
para a lide
e,
NO MÉRITO
,
DAR PARCIAL PROCEDÊNCIA
aos pedidos
constantes da inicial para
condenar
o
Estado de Mato Grosso
em repetição de indébito tributário
referente ao ICMS indevidamente cobrado da Apelante por meio dos TADs n.º 1029401-6, 1029397-8 e 1029400-4.

Em razão da parcial procedência do recurso, em que a Apelante foi vencedora apenas em parte do pedido, as custas e honorários processuais serão rateados pelas partes na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma.

O
Estado de Mato Grosso
é isento de sua parte no recolhimento das custas, nos termos do art. 3º, I, da Lei Estadual n.º 7.603/01.

Em razão da iliquidez do julgado, a definição do percentual referente aos honorários de sucumbência ocorrerá quando de sua liquidação, conforme previsto no art. 85, §4º, II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023