Tribunal: TJMT
Processo: 0002367-07.2020.8.11.0004
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
: 0002367-07.2020.8.11.0004

CLASSE:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

ASSUNTO:
[CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO E USO INDEVIDO DE DROGAS, TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS]

RELATOR:
DES. RUI RAMOS RIBEIRO

TURMA JULGADORA:
[DES. RUI RAMOS RIBEIRO, DES. PEDRO SAKAMOTO, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[LUCAS FERREIRA LIMA - CPF: 068.279.891-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIONE LOPES DA CRUZ (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU OS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, QUE FOI ACOMPANHADO PELO 2º VOGAL, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – NULIDADE DE PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – CRIME PERMANENTE – ESTADO DE FLAGRANCIA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – TESTEMUNHO POLICIAL –MERCANCIA ILÍCITA DEMONSTRADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA 3) REQUESTADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, ANTE A ÍNFIMA QUANTIDADE – IMPOSSIBILIDADE – DELITO DE PERIGO ABSTRATO – ALTA REPROVABILIDADE DA CONDUTA – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMIUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INC. VI, DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE COMPROVADO – EXISTÊNCIA DE PROVA HÁBIL DA MENORIDADE – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

Lícita a busca domiciliar realizada nos autos, vez que justificada pelo agente policial pela fundada suspeita de ocorrência de crime permanente (tráfico de drogas), fato que autoriza a busca pessoal e a revista domiciliar, dado o estado de flagrância, conforme preceitua o art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal.

Havendo provas suficientes de autoria e de materialidade delitiva nos autos, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal, imperiosa a manutenção da condenação pelo crime de Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), não há que se falar, ainda, em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

Por se tratar de crime de perigo abstrato e diante da gravidade da conduta emanada daquele que pratica o crime de tráfico de entorpecente, é inviável a aplicação do princípio da insignificância, dado alto grau de reprovabilidade da conduta.

Evidenciado nos autos que os apelantes se dedicavam a atividades criminosas, diante da apreensão de apetrechos característicos de refino de drogas (prato, colher, liquidificador, ácido bórico e Rohypnol), não há o preenchimento dos requisitos cumulativos necessários para a concessão da benesse.

Impossível a exclusão da majorante prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06, diante da comprovação, nos autos, do envolvimento de adolescente na prática do crime de tráfico de entorpecente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto

por
Lucas Ferreira Lima e Dione Lopes da Cruz,
contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n.º 0002367-07.2020.8.11.0004, em que foram condenados como autores do crime previsto no art. 33,
caput
e §1º, c/c art.40, VI, da Lei 11.343/06, à pena total de
5 anos e 10 meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 dias-multa
. (Id. 126767208 – Pág. 213/217).

Em suas razões,
preliminarmente,
arguiu a nulidade de provas, ante a invasão de domicílio, sem justa causa. No
mérito
, busca a reforma da sentença para absolvê-los, ante a ausência de provas de autoria delitiva ou o reconhecimento da atipicidade da conduta, aplicando-se o princípio da insignificância, dada a mínima quantidade de substância entorpecente apreendida.
Eventualmente
, requer a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.
Subsidiariamente,
pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei Antidrogas e o afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. VI, da mesma Lei. (ID. 126767208 – Pág. 224/235)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença penal condenatória vergastada. (ID. 126767208 – Pág. 239/260)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Alexandre de Matos Guedes, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso de apelação, assim sintetizando (Id. 135214178):

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – TESES DEFENSIVAS: 1. NULIDADE DA APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO – As circunstâncias que antecederem o ingresso no domicílio dos apelantes evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificaram tal diligência e a sua consequente prisão em flagrante, isso porque, com base nos elementos evidenciados, a entrada dos policiais na residência foi justificada, sobretudo, pelas informações previamente colhidas e pela atitude suspeita externada pelo acusado quando avistou a aproximação da viatura policial. Do mesmo modo, o delito narrado na denúncia (tráfico de drogas) tem natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva, o que dispensa o respectivo mandado judicial. 2. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NEGATIVA DE AUTORIA - Todos os elementos de prova constantes dos presentes autos apontam, com veemência, os acusados como sendo os responsáveis pela guarda e manutenção da droga na casa, o que, por si, afasta a tese defensiva de negativa de autoria. 3. ATIPICIDADE MATERIAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - Apesar da pequena quantidade da droga apreendida em seu poder (01 pedra de pasta base de cocaína, pesando 0,360g), também foram apreendidas outras porções de entorpecentes no interior da residência onde residiam os apelantes. 4. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS - A droga apreendida, não apenas por sua quantidade, mas também por sua natureza e pela forma de acondicionamento, se destinava a atos de mercancia, até mesmo porque, junto com referida droga, também foram encontrados e apreendidos produtos (ácido bórico) e utensílios (pratos, colher, faca, rolo de papel filme e liquidificador com resquícios de droga) usualmente utilizados para o preparo e para a distribuição de substâncias entorpecentes. 5. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO - A causa especial de diminuição de pena não se aplica in casu, isso porque o Enunciado n. 52 do TJMT dispõe claramente que “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado”. 6. AFASTAMENTO DA MAJORANTE - A causa especial de aumento de pena do tráfico com envolvimento de adolescente (artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06) está claramente evidenciada na prova aportada ao feito, restando, portanto, caracterizada a aludida majorante. 7.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO(RELATOR):

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto pelo

Lucas Ferreira Lima e Dione Lopes da Cruz
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal n.º 0002367-07.2020.8.11.0004.

A denúncia expõe que, no dia 31/01/2020, por volta de 1:00hs, na rua 26, nº252, no Município de Barra do Garças/MT, um usuário de drogas (que não quis se identificar), informou a equipe da força tática da Polícia Militar, que Lucas e Dione, estavam comercializando entorpecentes no “morro”, além de agredir outros usuários e, inclusive, abrigando um adolescente, caso houvesse apreensão da droga, o menor assumiria a culpa.

Vejamos o que narra a denúncia:

“[...] No dia 31 de janeiro de 2020, por volta das 1:00hs, em uma residência situada na Rua 26, nº 252, no município de Barra do Garças/MT,
os denunciados LUCAS e DIONE, agindo em concurso, união de propósitos e de esforços com o adolescente Guilherme Henrique pena Reis (com 16 anos de idade – fl. 10-IP), tinham em depósito 07 (sete) porções de cocaína, embaladas individualmente e em forma de trouxinhas (totalizando 5,428g – cinco gramas, quatrocentos e vinte e oito miligramas de massa bruta) e 01 (uma) de “maconha” (pesando 0,637g – seiscentos e trinta e sete miligramas de massa bruta liquida), ao passo que o denunciado DIONE também trazia consigo mais 01 (uma) porção de cocaína, em forma de pedras (com pesagem de 0,360g – trezentos e sessenta miligramas de massa liquida) conforme o laudo pericial de fls. 52/54v-IP,
que seriam destinadas à distribuição lucrativa, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de lugar e tempo acima mencionadas, os denunciados tinham em depósito produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Segundo apurado, no dia do ocorrido,
a equipe da Força Tática da Polícia Militar foi informada por um usuário de drogas (não identificado)
que o denunciado LUCAS (vulgo “LUKETE”), praticava comércio de entorpecentes no “morro”, bem como agredia outros usuários e, ainda, abrigava um menor de idade na sua residência, haja vista que, caso fosse apreendida eventual substância ilícita, este assumiria a propriedade.

De imediato, os policiais militares efetuaram rondas ostensivas próximas à casa de LUCAS (situada na Rua 26, nº 252, Bairro Santo Antônio, nesta cidade), momento em que avistaram o denunciado DIONE saindo daquele imóvel. Neste instante,
ao ser dada ordem de parada, ele tentou fugir correndo, empurrando a guarnição, mas foi posteriormente abordado.

Então, realizou-se a
busca pessoal, sendo localizada 01 (uma) porção de cocaína, envolta de um saco plástico de cor amarela, que estava no bolso da bermuda do denunciado DIONE.

Ante a situação de flagrância, a equipe da Polícia Militar ingressou na residência do denunciado LUCAS, oportunidade em que surpreendeu ele e o adolescente Guilherme Henrique
. Em seguida, foi procedida a vistoria nos cômodos do imóvel, quando foram localizadas mais 06 (seis) porções de cocaína, envoltas por papel filme e também embaladas em sacos plásticos de cor amarelo, que estavam em cima do sofá, 01 (uma) porção de “maconha”, que se encontrava no berço de um quarto, onde o denunciado LUCAS se fazia presente, além de 01(uma) porção de cocaína, também localizada naquele cômodo.

Na mesma ocasião,
foram encontrados e apreendidos
01 (uma) porção de substância de colocação branca (pesando 130,250g – cento e trinta gramas e duzentos e cinquenta miligramas de massa bruta – fls. 52/54v), que apresentou “resultado preliminar negativo” para cocaína, 01 (um) rolo de papel filme, no interior do quarto em que o denunciado LUCAS estav, 01 (um) prato, 01 (uma) colher e 01 (um) liquidificador, todos contendo resquícios de cocaína, vem como 01 (uma) faca, 05 (cinco) aparelhos celulares e a quantia equivalente a R$ 154,00 (cento e cinquenta e quatro reais) em espécie, tudo característico de tráfico.

Sobressai das investigações, também, que os policiais militares localizaram, durante a realização da vistoria, 17 (dezessete) comprimidos de Rohypnol, cuja substância seria destinada à preparação de droga (Termo de Exibição e Apreensão à fl. 05-IP).”(Id. 126767208 – Pág. 5/8).

Na sentença condenatória, o Juízo
a quo
, ao analisar o tema, suscitado em sede de alegações finais orais, rejeitou-o sob os seguintes fundamentos:

“[...] Vistos.

2. DO MÉRITO

a) Do artigo 33, Lei 11.343/06

Da materialidade

Os elementos objetivos do tipo penal em branco do art. 33, Lei 11.343/06, foram comprovados através do termo de apreensão (fl.05), no qual foram apreendidos 07(sete) porções de cocaína, pesando aproximadamente 5,428g (cinco gramas, quatrocentos e vinte e oito miligramas de massa bruta), e 01(uma) porção de ‘maconha’, pesando aproximadamente 0,637g – seiscentos e trinta e sete miligramas de massa líquida), bem como 0,360g(trezentos e sessenta miligramas de massa líquida, conforme laudo de constatação, que apresentou POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (Maconha) e Cocaína, para as drogas apreendidas (fls.52/57).

Embora ausente o laudo definitivo da droga, permite-se a aceitação do laudo de constatação provisória como prova da materialidade delitiva no crime de tráfico, desde que este seja elaborado por perito oficial e seja submetido o material a “narcotestes” (testes químicos pré-fabricados), os quais são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados, como por exemplo, a maconha e a cocaína.

No caso dos autos, além de o laudo preliminar ter sido realizado por perito oficial, o procedimento de constatação da natureza da droga deu-se mediante submissão à reação química dos seus princípios ativos, por meio dos testes Tiocianato de Cobalto II. Veja-se a seguinte ementa de decisão do Superior Tribunal de Justiça no EResp nº 1.544.057/RJ:

[...]

Deste modo, tenho como comprovada, pelo laudo de constatação de fls. 52/57, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas.

b) Da autoria e dolo

Quanto à autoria, presentes elementos inequívocos indicando a participação dos denunciados na mercancia ilícita, comprovada através dos testemunhos dos policiais Aguinelo Silvestre, Waclei Willian Monteiro Neves e Jefferson Augusto Pereira Bernardes, que realizaram as abordagens que resultaram nas prisões dos denunciados e na apreensão das drogas, corroborado com os objetos apreendidos que são utilizados para embalagem e preparação da droga.

O policial militar Aguinelo Silvestre descreveu que, após um usuário de drogas, que não quis se identificar por medo de represálias,
relatar à sua guarnição, praticar o réu Lucas Ferreira Lima a mercancia ilícita, inclusive agredindo os usuários de entorpecente, foram até a residência dos réus. Quando se aproximava do local, presenciou o denunciado Dione Lopes da Cruz saindo da residência, o qual, ao
identificar a presença da viatura, tentou fugir, mas foi abordado por outro policial, que localizou drogas em sua posse
, justificando-se, portanto, a abordagem, o que afasta a tese de ilicitude sustentada pela Defesa:

[...]

Ademais, pelos relatos do policial supra, aproximadamente uns 10(dez) dias atrás, os policiais já estavam monitorando a residência, em razão da existência de denúncia anônima de traficância, monitoração que demonstrou fundadas suspeitas e legitimando, assim, a abordagem dos policiais.

Os policiais militares Waclei Willian Monteiro Neves e Jefferson Augusto Pereira Bernardes que participaram de todas diligências que resultaram nas prisões dos réus, confirmaram os fatos supramencionados.

A policial civil Larissa Damacena de Sousa descreveu que realizou diligências após os réus serem presos, mas não foi possível ouvir a vizinhança, por terem medo de represálias:
“(00’35’ )

[...]

Com relação à participação do denunciado Dione Ferreira Lima, conforme declarações da testemunha Guilherme Henrique Pena Reis, os denunciados residiam juntos:
“(02’10’) Eu morava do lado; Pergunta: E o Dione morava com o Lucas? Resposta: Morava; Pergunta: Há quanto tempo o Dione morava com o Lucas? Resposta: Um mês; (03’10’) Pergunta: Os comprimidos que foram encontrados no local, foi o Dione que levou pra lá? Resposta: Não foi, os comprimidos eles acharam dentro da minha casa; Pergunta: E a droga que estava lá era de quem? Resposta: Era minha; Pergunta: Todas drogas era sua? Resposta: Só a que estava no liquidificador que eu tinha pegado emprestado pra ele, pra mim virar pra nós cheirar, usar; Pergunta: O que é virar? Resposta: Nós íamos fazer a cocaína pra usar; pergunta: Esses comprimidos utilizam pra fazer a cocaína? Resposta: Não; Pergunta: E esse outro pó branco que estava lá? Resposta: Era bórico; Pergunta: Isso mistura na cocaína? Resposta: Mistura pra fazer ela; Pergunta: Lá na casa do Lucas estava tendo venda de droga? Resposta: Não.

O fato de a testemunha acima negar que o denunciado realizava a mercancia, e assumir que as drogas lhe pertenciam, não afasta o édito condenatório, diante dos elementos supramencionados, como o encontro das drogas, tanto em posse do réu Dione Lopes da Cruz, como no quarto do denunciado Lucas Ferreira Lima.
Ademais, esta conduta de adolescentes assumirem a traficância é típica na dinâmica corriqueira do tráfico, ou seja, imputar a traficância a inimputáveis, para eximir imputáveis.

Além disso, corrobora com os depoimentos dos policiais militares a apreensão de materiais utilizados para preparação da droga, como rolo de papel filme, faca, colher, prato de vidro e liquidificador, tudo com resquícios de drogas, bem como vários comprimidos de Rohypnol e ácido bórico, indícios que permitem concluir que os réus preparavam drogas ilícitas no local.

Os denunciados permaneceram em silêncio em juízo.
Os elementos supramencionados, somados aos depoimentos dos policiais que realizaram as abordagens, formam indícios inequívocos a comprovarem a traficância.

Por outro lado, conforme já sinalizou o STJ (REsp 282.728/GO e REsp 846.481/MG), o crime de tráfico de drogas é um tipo penal congruente ou congruente simétrico, esgotando-se o seu tipo subjetivo, no dolo, sendo que, para sua adequação típica, não se faz necessário qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. Presentes, destarte, os elementos subjetivos, objetivos e normativos do tipo de injusto e inexistindo, sequer alegadas, excludentes de ilicitude e culpabilidade, reputo provado e consumado a hipótese típica do art. 33, Lei 11.343/06, pelo que julgo procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia, para o fim de condenar os denunciados pelo delito supramencionado.

DA DOSIMETRIA

Da pena base

Realizo a dosimetria simultânea para os réus Lucas Ferreira Lima e Dione Lopes da Cruz, em razão da identidade de circunstâncias e inexistência de elementos relevantes de distinção. [...]

- Não há falar em inépcia da denúncia quando se constata nada ter havido além de um mero erro material quanto ao nome de uma das vítimas, que não impediu o pleno exercício da ampla defesa. - Se a sentença, na dosimetria, analisou conjuntamente as circunstâncias idênticas para os dois crimes, não há falar em ofensa ao princípio da individualização das penas, ainda mais quando se verifica que as penas-base foram fixadas no patamar mínimo legal, não havendo qualquer prejuízo para a defesa dos réus.

- Preliminares rejeitadas. (...)” Quanto à pena base, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do direito penal do fato afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3º, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1º, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na conduta social e personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto aos antecedentes, culpabilidade e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

Considerando as consequências e circunstâncias, nada há em desfavor. Próprias e normais ao tipo penal imputado.

Considerando o comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, por não haver vítima individualizável, tratando-se de crime contra a saúde pública.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão. Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, observa-se que não são aptos, no caso em exame, para majorar a pena base mínima aplicada, já que a quantidade do entorpecente é exígua, não escapando da extraordinariedade, e por isso a torno definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória.

Inexistem agravantes e atenuante da confissão.

Assim, mantenho a pena base.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva.

Quanto às causas de diminuição, a Defesa postula o reconhecimento do privilégio aduzindo a presença dos requisitos previstos em lei. Porém, em consulta aos antecedentes criminais, verifica-se que o denunciado Lucas Ferreira Lima responde a outras ações penais conforme autos de códigos 213486(furto), 217679(furto), 231775(furto), 30300(roubo), 304129(tráfico) e outros, conforme pgs.99/102; o denunciado Dione Lopes da Cruz, também responde outra ação penal, conforme cód.325914(tráfico, pg.103). Comprovada está a vivência delitiva de ambos os réus. Neste sentido: “4. A vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ainda que indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ-HC 258.996/RJ, d.j. em 07/06/2016)

Assim, afasto o privilégio com relação a ambos os réus.

Com relação às causas de aumento, presente a causa prevista no art. 40, inc. VI da Lei 11.343/2006, uma vez demonstrado a participação do adolescente Guilherme Henrique Pena Reis, no tráfico de entorpecente. Analisando os relatos do adolescente, este afirmou em juízo que estaria utilizando o liquidificador do réu, para preparar droga para uso: “(02’10’) Eu morava do lado; Pergunta: E o Dione morava com o Lucas? Resposta: Morava; Pergunta: Há quanto tempo o Dione morava com o Lucas? Resposta: Um mês; (03’10’) Pergunta: Os comprimidos que foram encontrados no local, foi o Dione que levou pra lá? Resposta: Não foi, os comprimidos eles acharam dentro da minha casa; Pergunta: E a droga que estava lá era de quem? Resposta: Era minha; Pergunta: Todas drogas era sua? Resposta: Só a que estava no liquidificador que eu tinha pegado emprestado pra ele, pra mim virar pra nós cheirar, usar; Pergunta: O que é virar? Resposta: Nós íamos fazer a cocaína pra usar; pergunta: Esses comprimidos utilizam pra fazer a cocaína? Resposta: Não; Pergunta: E esse outro pó branco que estava lá? Resposta: Era bórico; Pergunta: Isso mistura na cocaína? Resposta: Mistura pra fazer ela; Pergunta: Lá na casa do Lucas estava tendo venda de droga? Resposta: Não.

Assim, elevo a pena em 1/6 (um sexto).

Portanto, fixo a pena definitiva em 05(cinco) anos e 10(dez) meses, para ambos os réus.

DA MULTA

Quanto à pena de multa, aplico-a no mínimo legal, ou seja, 500 dias multa, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06), para cada um dos réus, Lucas Ferreira Lima e Dione Lopes da Cruz.

DA SUBSTITUIÇÃO

Ante a quantidade de pena, inaplicável a substituição de pena, nos termos do art. 44, I, do CP.

DO REGIME

Regime inicialmente semiaberto (artigo 33, § 2º, alínea “b”, CP). Do direito de recorrer em liberdade

Ante a quantidade da pena e o regime fixado, concedo aos réus o direito de recorrer em liberdade.

3.DISPOSITIVO

a)Condeno os réus Lucas Ferreira Lima e Dione Lopes da Cruz, como incursa nas sanções do art. 33, caput e §1º, c/c art.40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 10(dez) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo o dia-multa, vedadas a substituição e a suspensão condicional da pena; b)Concedo o direito de recorrer em liberdade (...)”

Na fase judicial, o PM
Aguinelo Silvestre
confirmou que a guarnição se deslocou até o local, com vistas a averiguar as informações repassadas na
denúncia anônima
, todavia, após a fuga do agente, os policiais os abordaram, localizando 01 porção droga em sua bermuda, o que resultou em fundadas razões para ingresso domiciliar,
in verbis
:

(...) Estávamos realizando patrulhamento naquela região do Santo Antônio, quando um usuário de drogas procurou nossa equipe, e pediu para não colocar o nome dele em uma ocorrência,
queria fazer uma denúncia
, ele falou que o suspeito conhecido por nome Luquete, que é o Lucas, já bastante conhecido das nossas equipes da polícia militar, por outras passagens, estava sendo inclusive, monitorado por tornozeleira eletrônica, e segundo a informação desse usuário, que ele estaria agredindo usuários daquela região, inclusive, estava temendo pela vida, pois toda vez que passava pela rua da escadaria, ele estaria judiando deles. Já tínhamos informações que ele estaria distribuindo droga para aquele local também, pelas informações deslocamos para as proximidades da residência onde a gente sabia que ele morava, e onde uma mulher e uma ex-mulher dele, morava lá também e começamos patrulhar naquela região, quando visualizamos um suspeito saindo da casa, se eu não me engano esse Dione, ele estava saindo dessa residência, e na hora que ele viu a equipe nossa, ele tentou correr, só que a gente já estava a pé naquelas proximidades daquele local, e ele correu para o local que já estava um policial nosso que conseguiu fazer a imobilização dele e na busca pessoal, foi localizado com ele, uma porção de substância análoga de cocaína em pó, diante da situação flagrancial e indícios grandes de mercancia de droga naquele local, nós fizemos a entrada no recinto, onde localizamos dentro da residência o suspeito Lucas e o menor infrator Guilherme, que sempre andava com o Lukete, que tinha sido informado pelo usuário que abordou nossa equipe, que ele sempre mantinha esse Guilherme na casa, e em qualquer lugar que ele ia, porque se desse algum problema, esse Guilherme iria assumir, era como se fosse um amigo escudeiro, diante dessa situação fizemos a entrada no recinto onde estava o suspeito Lucas e Guilherme, foram encontradas naquele local, diversas porções de entorpecentes pela equipe tática (...) Localizamos também no local papel filme, eu lembro que tinha algumas porções de pasta base, uma porção grande de substância aparentando ser cocaína, e outras porções subdivididas, liquidificador e prato com resquícios, provavelmente estavam fazendo o pó virado, pega uma quantidade de entorpecente e acrescenta outras substância para fazer render, e foi localizado também, bastante dinheiro trocado e alguns eletroeletrônico que é muito comum encontrarmos aí nessas possíveis boca de fumo nesta cidade, que normalmente usuário troca, e foram vinculados na ocorrência e conduzidos para delegacia (...) No dia lá, nós perguntamos quem realmente era o dono da casa, e o Lucas falou que a mulher dele mudou de lá, e ele estaria morando lá junto com o Guilherme e o Dione (...)

Em juízo, o depoimento acima é ratificado em sua integralidade pelos policiais militares
Waclei Willian Monteiro Neves
e
Jefferson Augusto Pereira Bernardes
que também participaram de todas diligências que resultaram na prisão dos Apelantes.

A testemunha IPC
Larissa Damasceno de Souza,
em Juízo, realizou investigações sobre os fatos, aduzindo o seguinte:

(...) ali [a residência dos apelante]
é um ponto já conhecido pela prática do tráfico, inclusive, o Lucas já havia sido preso antes
, naquela mesma residência, morando ali,
e não foi possível conversar com vizinhos
, porque além de ser um ponto, além daquela residência onde foi preso o Lucas, outras residências são conhecidas pela prática do tráfico, e os vizinhos ficam intimidados, porque tem olheiro, tem tudo ali naquela região, que é próximo ao pé da Serra, e ali já é um ponto bem conhecido, e o
Lucas e o Dione, já tinha uma reincidência pela prática do tráfico também
(...).

Por fim, em juízo, o adolescente
G. H. P.R
., em juízo,

confirmou que o Apelante
Dione
morava na residência, juntamente com o apelante
Lucas
, porém nega a existência da traficância, alegando que a substância entorpecente encontrada era de sua propriedade, voltada para o uso recreativo.

Em juízo, os apelantes mantiveram-se em silêncio.

À vista disso, argumenta a Defesa a nulidade da invasão de domicílio, vez que inexistente fundadas razões para o procedimento, devendo ser declarada a ilegalidade das provas e a consequente absolvição dos Apelantes.

Pois bem.

Ao contrário do entendimento deste relator, a realidade encontrada nos julgamentos proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ é no sentido de que:

1.

CRIME PERMANENTE (TRÁFICO DE DROGAS)

Existem precedentes do STJ no sentido de que nos crimes permanentes (como o tráfico de drogas), o estado de flagrância avança no tempo,
mas esse fato não é suficiente para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial
, sendo essencial a demonstração de indícios mínimos (fundadas razões) de que, naquele momento, dentro da residência, há uma situação de flagrante delito. (HC 721.911)

Para que se legitime o ingresso forçado em domicílio, não basta a ocorrência de um delito permanente –
in casu
, tráfico de drogas –, mas da existência de
fundadas razões
que justifiquem a relativização do direito fundamental à inviolabilidade residencial
[CPP, art. 240, § 1º, do CPP – “proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem”]
. Confira-se:

“[...] nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia,
não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial
, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está diante de situação de flagrante delito" (RHC 134.894/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021.) ” [STJ. HC 732442 / SP. Relator Ministro Olindo Menezes. DJe: 21/10/2022].

2.
DENÚNCIA ANÔNIMA

O STJ afirma que a simples
denúncia anônima
não justifica busca domiciliar sem mandando judicial. O ingresso em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de relativização do direito fundamental em questão.
(STJ, REsp 1.871.856).

Além disso, em outras situações, o STJ entendeu ilícita a invasão nas hipóteses em que a
abordagem é motivada por denúncia anônima
, pela fama de traficante do suspeito, por tráfico praticado, por atitude suspeita e nervosismo, perseguição a carro ou apreensão de grande quantidade de drogas.

A Sexta Turma do STJ, ao julgar o HC 512.418 e o AgRg no HC 698.199 definiu que

“a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos de crime colhidos em investigação preliminar, não autoriza o ingresso da polícia no domicílio indicado, sob pena de ilicitude da prova obtida e de outras que derivem dela.”

O Supremo Tribunal Federal, definiu no
RE n. 603.616/RO
, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para que seja admitida a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa na adoção da medida invasiva, o que no caso
sub oculis
não ocorreu, uma vez que a existência de denúncia anônima, a desobediência à ordem policial tentando abrir fuga, posse de uma porção de cocaína encontrada na bermuda durante a abordagem em um dos acusados, não são suficientes para configurar “
fundadas razões”
para autorizar o ingresso policial no domicílio.

Nesse sentido:

“[...]
1.
O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
2.

O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280),
que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado
em fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 3. Não houve, no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. [...](AgRg no HC n. 762.131/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)”

“[...] 1.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO
, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). (AgRg no HC n. 749.315/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

“A Sexta Turma, ao revisitar o tema referente à violação de domicílio, no Habeas Corpus n. 598.051/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti, fixou as teses de que "as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente", e de que até mesmo o consentimento, registrado nos autos, para o ingresso das autoridades públicas sem mandado deve ser comprovado pelo Estado ” [STJ. HC 684822 / CE. Relator Ministro Antônio Saldanha Pinheiro. DJe: 21/10/2022].

3.
FUGA - “CORRER” – RONDA POLICIAL

O STJ vem se posicionando no sentido que o fato de um suspeito, ao ver a aproximação de uma viatura, correr e depois apresentar nervosismo diante da abordagem dos policiais não são suficientes para configurar fundadas razões para autorizar o ingresso domiciliar sem autorização judicial.
(STJ, HC 609.982, HC 658.403, HC 609.072, HC 415.332)

Nesse sentido:

“[...] 1. Hipótese na qual o corréu foi abordado tão somente porque "apresentou susto ao olhar para trás e ver a viatura policial", circunstância insuficiente para justificar já em um primeiro momento, a sua abordagem em via pública. 2. Esta Corte Superior possui pacífico entendimento no sentido de que "
A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais.
O objetivo de combate ao crime não justifica a violação "virtuosa" da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI - CF)" (HC n. 697.262/SP, Relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). 3. Verificada a nulidade da incursão policial ab initio, sendo a posterior abordagem da agravada consequência da coleta ilícita de prova, resta esta também nula por derivação, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal.
4. Ainda que se abstraia, todavia, a nulidade inicial, a ilicitude da diligência estende-se, também, à incursão no domicílio da agravada, especialmente diante de sua negativa de que teria franqueado acesso à residência.
Nesse viés, cumpre ressaltar que, conforme recente entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, a autorização para a entrada de policiais ao domicílio sem mandado judicial necessita de comprovação da efetiva autorização e de sua voluntariedade, ônus probatório a cargo do Estado acusador, o que não ocorreu no caso em tela. 5
. Mesmo que as provas encontradas posteriormente configurem crime permanente, estas não podem ser usadas para justificar, a posteriori, a violação do domicílio.
Isso porque as razões que justifiquem o ingresso na residência devem existir no momento da ação ou previamente a ela.
A constatação posterior da situação de flagrância não é capaz de conferir licitude à invasão, de forma retroativa.
6. Agravo desprovido. (AgRg no RHC n. 174.910/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)”

“[...] I - Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial, quando alguém, em via pública,
empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita.
II - Nesse sentido: "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI - CF)" (HC 660.118/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 31/5/2021). (AgRg no HC n. 759.596/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

4.
MERA APREENSÃO DE UMA PORÇÃO DE DROGAS NA BUSCA PESSOAL

No mesmo sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento de que a apreensão de drogas na posse de uma pessoa não é motivo suficiente para que a polícia invada sua residência, reconhecendo a ilicitude de entorpecentes apreendidos no interior do imóvel.

À propósito:

“[...]1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente. Desse modo, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial. 2.
A abordagem em face do réu, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo encontrado com ele drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.
3. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente [...]. (HABEAS CORPUS Nº 611.918 - SP (2020/0233445-5) – RELATOR (A):Min. NEFI CORDEIRO - SEXTA TURMA.

[...] Conforme entendimento assente nesta Corte Superior
, a mera apreensão de drogas com o indivíduo em via pública não configura fundadas razões para ingresso no domicílio,
porquanto não permite, por si só, necessariamente presumir a existência de mais drogas no interior do lar, sobretudo no caso em tela, em que a abordagem ocorreu, de acordo com a sentença, "a uma distância considerável da residência". [...] 5.
Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita
, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 762.131/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Ademais, importante ressaltar ainda,
informação de que o suspeito é conhecido dos meios policiais como traficante de drogas não justifica que a polícia invada domicílio, sem autorização judicial, sendo possível pela existência de fundadas razões.
(STJ, RHC 126.092).

Nesse sentido:

“[...] o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico não autorizava a realização de busca domiciliar, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos e robustos de que, naquele momento específico, ele guardava drogas em sua residência.”

(HC n. 762.932/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

Assim, conforme se extrai das provas colhidas, o ingresso domiciliar foi amparado em prévia
denúncia anônima
, na desobediência da ordem de parada emanada pelos policiais e na fuga de um dos agentes, bem como, na abordagem localizado uma porção de droga, sem qualquer referência a investigação anterior, monitoramento ou campanas a indicar que se tratava de comunicação robusta e atual acerca da ocorrência de um crime naquele local.

No que se refere à ilicitude das provas, segundo o art. 157,
caput
, do CPP, são inadmissíveis as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais.

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”

À propósito:

“
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...] XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”

Portanto, de acordo com o entendimento das Cortes Superiores, a invalidade de todas as provas colhidas ilicitamente e das que dela decorreram, é à medida que se impõe.

Por todo do exposto, em dissonância do parecer ministerial,

ACOLHO a preliminar
de nulidade das provas obtidas na violação de domicílio, e absolvo os apelantes
Lucas Ferreira Lima e Dione Lopes da Cruz
, salvo se por outras razões estiver detido.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR):

Peço vista dos autos.

SESSÃO VIRTUAL DE 21 DE MARÇO DE 2023:

ADIADO O JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO. O DOUTO RELATOR VOTOU PELO PROVIMENTO DO RECURSO.

SESSÃO VIRTUAL DE 28 DE MARÇO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O V E N C E D O R

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR):

Como bem delimitado no voto proferido pelo eminente Relator, versam os autos sobre ação penal proposta pelo Ministério Público em desfavor de
Lucas Ferreira Lima
e
Dione Lopes da Cruz
, imputando-lhes a prática do crime de tráfico de drogas majorado pela participação de adolescente, os quais, após regular instrução, foram condenados à idêntica pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa – Id. 126767208, pp. 213-217.

Nas razões do recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública em benefício dos apelantes pugna-se, preliminarmente, pela declaração de nulidade das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, sem que houvesse justa causa ou mesmo autorização de entrada por morador.

No mérito, pugna-se pela absolvição por fragilidade de provas acerca da propriedade dos entorpecentes apreendidos, ou por atipicidade material da conduta atribuída ao apelante Dione, dada a ínfima quantidade de droga que supostamente portava, bem como a possibilidade de desclassificação da conduta atribuída aos réus para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, diante da condição de usuários e inexpressividade da droga encontrada em suas posses, para os quais, na remota hipótese de manutenção da condenação, é aplicável a benesse do tráfico privilegiado e deve ser afastada a causa de aumento elencada no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, posto que não comprovado que o adolescente realizava a mercancia juntamente com os imputáveis.

Iniciado o julgamento, o eminente relator votou pelo acolhimento da preliminar arguida e, consequentemente, pela absolvição de ambos os recorrentes, dando
provimento
, portanto, ao apelo.

Apesar de ter tido acesso aos autos antes do julgamento na condição de revisor, pedi vista do feito para reavaliar o caso com a devida cautela.

E após essa reavaliação, cheguei à conclusão, com a devida vênia do douto relator, de que o inconformismo dos recorrentes
não procede
.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões
,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados"
.

No caso em tela, os policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes afirmaram em Juízo que foram abordados por um usuário de drogas – o qual não quis se identificar por medo de represálias –, informando que o apelante Lucas estaria praticando o tráfico ilícito de entorpecentes na residência, na qual abrigava um menor de idade, e que promovia agressões físicas a outros usuários daquela região.

Assim, ao chegarem ao local, testemunharam um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o apelante Dione saindo da residência, o qual, ao identificar a presença da viatura, tentou se evadir para não ser abordado, mas foi interceptado por um dos policiais, quando foi localizada em sua posse
1 porção de cocaína
, em forma de pedras (com pesagem de
0,360g
– trezentos e sessenta miligramas de massa líquida), o que motivou o ingresso sem o mandado e a apreensão de
7 porções de cocaína
, embaladas individualmente e em depósito em forma de trouxinhas (totalizando 5,428g – cinco gramas, quatrocentos e vinte e oito gramas de massa bruta) e
1 porção
de
maconha
(pesando 0,637g – seiscentos e trinta e sete miligramas de massa líquida).

Pelo contexto acima narrado, não se pode cogitar em ilegalidade da entrada dos policiais em residência, porquanto o fato de as investigações terem envolvido o recebimento de denúncia anônima pelos policiais é irrelevante.

Com efeito, o anonimato do noticiante, por si só, não implica a ilegalidade das apurações porventura realizadas para a averiguação da procedência da informação por ele prestada, na medida em que as linhas de comunicação entre a população e órgãos de segurança pública como a Polícia Militar e a Polícia Judiciária Civil, como instrumento do exercício da cidadania, asseguram ao comunicante a preservação do sigilo de sua identidade, a fim de que seja resguardada a sua integridade física, tudo com respaldo em diplomas normativos como a Lei n. 13.608/2018.

Essa confidencialidade assume relevo ainda maior quando se tem notícias nos autos de que o apelante Lucas estaria agredindo usuários de entorpecentes daquela região.

Convém destacar que, antes de adentrar na residência em que moravam os apelantes, a conclusão acerca da ocorrência de crime no local era certa, já que além das informações trazidas por terceiro no sentido de que o local era utilizado como “
boca de fumo
”, houve a abordagem do apelante Dione, fora da casa, na posse de entorpecente.

Ademais, cumpre rememorar que o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06 é de caráter permanente, o que significa que sua consumação se protrai no tempo. Destarte, enquanto possuir irregularmente drogas de uso proscrito, o agente estará em situação de flagrante delito.

Concluo, portanto, pela presença satisfatória de fundadas razões para o ingresso em domicílio dos apelantes, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar arguida.

No tocante ao mérito recursal, a irresignação também não prospera.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID. 126767208 – Pág. 11), pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID. 126767208 – Pág. 16/17), Termo de Entrega de Menor (ID. 126767208 – Pág. 23/24), pelo Boletim de ocorrência (ID. 126767208 – Pág. 38/42), Laudo Preliminar (ID. 126767208 – Pág. 55/59), pelo Laudo de Constatação de Substância Entorpecente (ID. 126767208 – Pág. 74/85), e pelos depoimentos das testemunhas.

A autoria delitiva também restou sobejamente demonstrada, diante das provas colhidas nos autos, principalmente os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo.

O Policial Militar
Aguinelo Silvestre
declarou em juízo que:

(...) Estávamos realizando patrulhamento naquela região do Santo Antônio, quando um usuário de drogas procurou nossa equipe, e pediu para não colocar o nome dele em uma ocorrência, queria fazer uma denúncia, ele falou que o suspeito conhecido por nome Luquete, que é o Lucas, já bastante conhecido das nossas equipes da polícia militar, por outras passagens, estava sendo inclusive, monitorado por tornozeleira eletrônica, e segundo a informação desse usuário, que ele estaria agredindo usuários daquela região, inclusive, estava temendo pela vida, pois toda vez que passava pela rua da escadaria, ele estaria judiando deles. Já tínhamos informações que ele estaria distribuindo droga para aquele local também, pelas informações deslocamos para as proximidades da residência onde a gente sabia que ele morava, e onde uma mulher e uma ex-mulher dele, morava lá também e começamos patrulhar naquela região, quando visualizamos um suspeito saindo da casa, se eu não me engano esse Dione, ele estava saindo dessa residência, e na hora que ele viu a equipe nossa, ele tentou correr, só que a gente já estava a pé naquelas proximidades daquele local, e ele correu para o local que já estava um policial nosso que conseguiu fazer a imobilização dele e na busca pessoal, foi localizado com ele, uma porção de substância análoga de cocaína em pó, diante da situação flagrancial e indícios grandes de mercancia de droga naquele local, nós fizemos a entrada no recinto, onde localizamos dentro da residência o suspeito Lucas e o menor infrator Guilherme, que sempre andava com o Lukete, que tinha sido informado pelo usuário que abordou nossa equipe, que ele sempre mantinha esse Guilherme na casa, e em qualquer lugar que ele ia, porque se desse algum problema, esse Guilherme iria assumir, era como se fosse um amigo escudeiro, diante dessa situação fizemos a entrada no recinto onde estava o suspeito Lucas e Guilherme, foram encontradas naquele local, diversas porções de entorpecentes pela equipe tática (...) Localizamos também no local papel filme, eu lembro que tinha algumas porções de pasta base, uma porção grande de substância aparentando ser cocaína, e outras porções subdivididas, liquidificador e prato com resquícios, provavelmente estavam fazendo o pó virado, pega uma quantidade de entorpecente e acrescenta outras substância para fazer render, e foi localizado também, bastante dinheiro trocado e alguns eletroeletrônico que é muito comum encontrarmos aí nessas possíveis boca de fumo nesta cidade, que normalmente usuário troca, e foram vinculados na ocorrência e conduzidos para delegacia (...) No dia lá, nós perguntamos quem realmente era o dono da casa, e o Lucas falou que a mulher dele mudou de lá, e ele estaria morando lá junto com o Guilherme e o Dione (...)

O depoimento acima é confirmado em sua integralidade pelos policiais militares
Waclei Willian Monteiro Neves
e
Jefferson Augusto Pereira Bernardes
que também participaram de todas diligências que resultaram nas prisões dos Apelantes.

A testemunha IPC
Larissa Damasceno de Souza
, em Juízo, realizou investigações sobre os fatos, aduzindo o seguinte:

(...) ali [a residência dos apelante] é um ponto já conhecido pela prática do tráfico, inclusive, o Lucas já havia sido preso antes, naquela mesma residência, morando ali, e não foi possível conversar com vizinhos, porque além de ser um ponto, além daquela residência onde foi preso o Lucas, outras residências são conhecidas pela prática do tráfico, e os vizinhos ficam intimidados, porque tem olheiro, tem tudo ali naquela região, que é próximo ao pé da Serra, e ali já é um ponto bem conhecido, e o Lucas e o Dione, já tinha uma reincidência pela prática do tráfico também (...).

Por fim, o adolescente G. H. P.R. confirmou que o Apelante Dione morava na residência, juntamente com o apelante Lucas, porém nega a existência da traficância, alegando que a substância entorpecente encontrada era de sua propriedade, voltada para o uso recreativo.

Em juízo, os apelantes mantiveram-se em silêncio.

Em que pese o adolescente G. H. P.R. ter prestado depoimento aduzindo que o estupefaciente era de sua propriedade, para o uso próprio, tal atitude nitidamente encontra-se voltada a excluir a responsabilidade criminal dos apelantes, na certeza da impunidade do menor.

Ademais, conforme ficou evidenciado nos autos, através dos depoimentos dos policiais, o adolescente está profundamente envolvido no crime de tráfico, tendo conduta propensa ao cometimento de delitos.

Malgrado a negativa de autoria delitiva sustentada pela defesa, tal versão é isolada nos autos, vez que ainda que tenha arrolado testemunha, não produziu provas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância.

Restou comprovado que os Apelantes moravam na mesma casa, sendo que no local foram encontradas diversas substâncias entorpecentes, bem como apetrechos voltados ao refino de estupefacientes, mais especificamente, cocaína, cuja residência já era ponto conhecido pela prática de tráfico.

Nesse contexto, ainda que a defesa negue a autoria delitiva imputada aos apelantes, de acordo com as palavras das testemunhas, é inviável o reconhecimento da tese de negativa de autoria.

Dito isso, também não cabe qualquer pretensão de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse de droga para uso próprio, ante a quantidade da substância entorpecente encontrada em poder dos Apelantes, somada a variedade de drogas, os diversos produtos contendo resquícios de entorpecentes, indicando o preparo, bem como o fracionamento das substâncias entorpecentes apreendidas, além dos depoimentos das testemunhas, mesmo porque, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que os apelantes tinham em depósito para fins de mercancia as substâncias entorpecentes, de uso proscrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico.

Dessa forma, é imperativo concluir pela existência de provas suficientes nos autos para a manutenção da sentença, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação.

Também não há como acolher a alegação de atipicidade da conduta, pois prevalece no Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. (AgRg no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

Sobre o § 4º do art. 33, o juízo sentenciante assim fundamentou a não concessão do benefício:
“Porém, em consulta aos antecedentes criminais, verifica-se que o denunciado Lucas Ferreira Lima responde a outras ações penais conforme autos de códigos 213486(furto), 217679(furto), 231775(furto), 30300(roubo), 304129(tráfico) e outros, conforme pgs.99/102; o denunciado Dione Lopes da Cruz, também responde outra ação penal, conforme cód.325914(tráfico, pg.103). Comprovada está a vivência delitiva de ambos os réus.
” (ID. 126767208 – Pág. 217).

É bem verdade que, conforme nova orientação dos Tribunais Superiores, a existência de ações penais em andamento, por si só, não justifica a vedação ao benefício do tráfico privilegiado.

Contudo, na espécie, como bem mencionado pelo policial militar, quando da busca domiciliar, foi possível localizar diversos objetos, dentre eles 1 prato, 1 faca e 1 liquidificador contendo resquícios de cocaína, além de ácido bórico e Rohypnol, sendo que na residência haviam fortes indicativos que estavam produzindo pó virado – uma quantidade de substância de entorpecente, acrescentando outra substância –.

Portanto, na residência funcionava um verdadeiro refino de substância entorpecente, sendo certo que para realizar tal procedimento é necessário o conhecimento e dedicação, não havendo amadorismo na atividade.

O refino de entorpecentes ilícitos é típico de pessoas com dedicação a atividades criminosas, de modo que não há o preenchimento dos requisitos cumulativos para a concessão do benefício.

No que concerne ao pedido de exclusão da causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei n. 11.343/06 levantada pelos Apelantes, entendo que não merece acolhida.

Restou evidenciado nos autos, que o adolescente G. H. P. R., estava envolvido no crime de tráfico de entorpecentes, afinal ele próprio admitiu a propriedade dos ilícitos, na tentativa de isentar os Apelantes da responsabilidade penal.

Ainda segundo os policiais, o adolescente foi apreendido no interior da residência, onde foram encontradas diversas substâncias entorpecentes, objetos com resquícios de drogas, indicando que no local havia a manipulação/produção de estupefacientes, tipo cocaína.

Assim, o envolvimento do adolescente é cristalino, sendo impossível que se afaste a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
rejeito
a preliminar e, no mérito,
nego provimento
aos apelos de Lucas Ferreira Lima e Dione Lopes da Cruz.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA (VOGAL):

Eminentes Pares,

Pedindo vênia ao Eminente Desembargador Relator, voto no sentido de acompanhar a divergência.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023