Tribunal: TJMT
Processo: 1023036-08.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-06
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023036-08.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), L DE L RIVAS - CNPJ: 35.120.357/0001-98 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), GIULIANA DE LUCAS RIVAS - CPF: 378.542.468-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI -
PERICULUM IN MORA
INVERSO VERIFICADO – PRECEDENTE – PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA N. 1004168-79.2022.8.11.0000 - DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

“Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso. Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial”.
(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1036415-87.2022.811.0041, impetrado por L de L Rivas, deferiu o pedido liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Em apertada síntese, o agravante sustenta que a decisão combatida merece ser revista, na medida em que não carece cogitar da pretensa ofensa aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal no que diz com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, visto que a referida legislação apenas satisfez a condição de eficácia da Lei estadual nº 10.337/2015.

Na espécie, invocando os Temas nº 1.093/STF e 1.094/STF, aponta que
“a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria”,
de modo que
“é válida a lei local anterior à edição da lei complementar, funcionando esta como condição de eficácia da lei instituidora do tributo”.

Nessa linha, sustenta que, com a publicação da nova lei complementar em 05/1/2022, foi satisfeita a condição de eficácia da legislação estadual editada em 2015 (Lei nº 10.337/2015), de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal há tempos, afigura-se legítima a cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto.

Destaca, ademais, que
“a redação final do art. 3º da LC 190/2022 – resultante de uma alteração de última hora no projeto que tramitava no Congresso – refere-se apenas ao óbvio: estados que ainda não tinham disciplinado o diferencial de alíquota ou que majorem a carga precisam observar a anterioridade nonagesimal. Este não é o caso do Estado de Mato Grosso, que disciplinou a matéria através da lei 10337/2015, que foi publicada em 16.11.2015”.

Assim, afirma que
“a contagem dos noventa dias deve ser feita da ‘data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo’, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação (...) a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que (...) ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL”.

Por seu turno, aduz que, nos termos da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e do Convênio ICMS nº 235/2021, a partir do mês de abril do presente ano (2022) é que se faz legítima a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto.

Com base nisso, elencando os diversos argumentos que contrapõem a probabilidade do direito da agravada, sinaliza pela necessidade de que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, na medida em que, a seu sentir, a manutenção da decisão originária ocasionará o
periculum in mora
inverso, dada a considerável lesão aos cofres públicos, com perda de arrecadação estimada em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos), além do potencial efeito multiplicador de demandas judiciais no particular.

Pautado nestes fundamentos, roga pelo provimento do presente agravo de instrumento, a fim de que seja cassada a decisão vergastada.

Efeito suspensivo deferido no id. 150263657.

Transcorrido o prazo sem apresentação de contraminuta (Id. 154002179).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da manifestação da lavra do Dr. Ezequiel Borges de Campos, opinou pelo provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão que deferiu a pretensão liminar, por ausência dos requisitos expressos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, em especial a relevância dos fundamentos da impetração.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos de base que a impetrante, ora agravada, impetrou mandado de segurança objetivando a concessão da liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL em relação às operações da destinadas aos consumidores finais localizados no Estado do Mato Grosso, sustentando, em síntese, que que “
não está obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porque a Lei Complementar no 190/2022 somente foi sancionada e publicada em 2022, de forma que a exigência fiscal em referência deveria aguardar a anterioridade de exercício financeiro”
.

A liminar foi deferida pelo magistrado de primeiro grau, por entender que
“a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL para operações de venda para consumidores finais, localizados em outro Estado Federativo, dar-se-á apenas no interstício de 2022, até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022”.

Contra a mencionada decisão insurge-se o recorrente, alegando, em síntese, que “
a decisão combatida merece ser revista, na medida em que não carece cogitar da pretensa ofensa ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal no que diz com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022 após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, visto que a referida legislação apenas satisfez a condição de eficácia da Lei Estadual nº 10.337/2015”.

Pois bem, analisando a pretensão recursal e os documentos colacionados ao presente feito, tenho que razão assiste ao agravante.

Como visto do relatório, o presente recurso visa à reforma da decisão proferida pelo juízo
a quo
que deferiu o pedido de liminar para suspender a exigibilidade dos débitos relativos ao DIFAL nas operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado no exercício de 2022.

Sobre o tema, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.287.019, fixou a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Fixada a tese acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando-os apenas ao exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do julgamento do recurso extraordinário, sendo que, em decorrência do aludido julgamento, na data de 04/1/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou o entendimento, por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada antes da lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo apenas sua eficácia postergada para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

No caso do Estado de Mato Grosso, a regulamentação da cobrança do DIFAL do ICMS está posta na Lei estadual nº 10.337/2015, editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, embora publicada antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Assim,

com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05/1/2022, somente a partir daí lei estadual (10.337/2015) passou a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida é válida, observando-se, no entanto, a suspensão da eficácia das leis instituidoras do DIFAL, que, como acima mencionado, postergou a incidência para o 1º dia do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do sobredito portal.

Sobre esse assunto, importante mencionar que no julgamento da tese referente ao DIFAL o E. STF decidiu que:

“(...) as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Como se vê, as leis estaduais que já tinham instituído a cobrança do DIFAL foram consideradas válidas pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que somente os seus efeitos ficaram suspensos até a edição da Lei Complementar Estadual nº 190/22.

Daí ser impróprio, em tese, concluir que a Lei Complementar estadual nº 190/2022 esteja condicionada à anualidade tributária ou anterioridade de exercício.

Demais disso, tenho que a medida encontra respaldo na urgência da situação, que, aliás, motivou o deferimento da suspensão de várias liminares concedidas em mandado de segurança, inclusive, a oriunda deste feito de base, como se vê dos autos da Suspensão de Liminar nº 1004168-79.2022.8.11.0000, com os seguintes fundamentos:

“ (...) Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

(...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses”:

Posto isso, a decisão de primeiro grau deve ser nesse momento processual reformada.

Nesse mesmo sentido é o posicionamento adotado por ambas as Câmaras de Direito Público, como se vê dos arestos colacionados:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – URGÊNCIA DA SITUAÇÃO – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Inexistindo tais requisitos, impõe-se o indeferimento do provimento provisório. (N.U 1006147-76.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/10/2022, Publicado no DJE 09/11/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE – PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 (fumus boni iuris e o periculum in mora), bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (periculum in mora inverso). Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso. Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial. Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada recursal.

(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida. Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício. (N.U 1012578-29.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022)

Partindo dessas premissas, diante do
periculum in mora
inverso, a reforma da decisão do juízo
a quo
, que concedeu a liminar no caso concreto, é medida que se impõe.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento para indeferir a liminar mandamental na ação de base.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2023