Tribunal: TJMT
Processo: 0033407-76.2009.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0033407-76.2009.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (EMBARGADO), OTTO MEDEIROS DE AZEVEDO JUNIOR - CPF: 797.441.331-04 (ADVOGADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), ALVARO PEREIRA DE MORAES FILHO - CPF: 463.020.008-82 (TERCEIRO INTERESSADO), BERTRAND YVES DOUET - CPF: 057.733.207-46 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS EDUARDO MONTE ALEGRE TORO - CPF: 276.399.758-91 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRIZIO RUTSCHMANN - CPF: 058.734.667-18 (TERCEIRO INTERESSADO), FRUCTUOSO FERNANDO RIVERA FORETS - CPF: 730.480.891-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE ALBERTO FIRPO - CPF: 217.315.718-36 (TERCEIRO INTERESSADO), LARA CRISTINA RIBEIRO PIAU MARQUES (TERCEIRO INTERESSADO), MARCO PATUANO - CPF: 058.876.927-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIO CESAR PEREIRA DE ARAUJO - CPF: 235.485.337-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MASSIMO TACCHELLA - CPF: 794.727.455-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ORLANDO LOPES JUNIOR - CPF: 858.808.338-87 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO SERGIO DE OLIVEIRA DINIZ - CPF: 022.965.258-14 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0065-45 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS ACOLHIDOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ICMS – ENTRADA DE BENS OU MERCADORIAS, ADQUIRIDOS EM OUTRO ESTADO, DESTINADOS AO USO, CONSUMO OU ATIVO PERMANENTE – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – CREDITAMENTO –POSSIBILIDADE – ALEGADA OMISSÃO – VÍCIO EXISTENTE
– ART. 155, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTS. 19 E 20, AMBOS DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 87/96 – INCONSTITUCIONALIDADE DO PRÁGRAFO 6º, DO ART. 25, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98
– SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO ACOLHIDO E RECURSO PREJUDICADO.

1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

2.
VERIFICADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO QUANTO A INCONSTITUCIONALIDADE DO §6º, DO ART. 25, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98, IMPÕE-SE O ACOLHIMENTO E PROVIMENTO DOS DECLARATÓRIOS, PARA SANAR O VÍCIO APONTADO.

3. O STF, NO JULGAMENTO DA ADI N. 4.623/MT, JULGOU INCONSTITUCIONAL A PREVISÃO CONTIDA NO § 6º, DO ART. 25, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98, QUE IMPOSSIBILITAVA O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DO ICMS-DIFAL EM OPERAÇÕES FUTURAS.

4. NOS CASOS EM QUE HÁ O PROVIMENTO RECURSAL PARA REFORMAR A SENTENÇA, JULGANDO PROCEDENTE O FEITO, HÁ DE SE INVERTER O ÔNUS SUCUMBENCIAL, CONSOANTE O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Estado de Mato Grosso e pela Tim Celular S.A. em face do v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 0033407-76.2009.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão, contradição, obscuridade e erro material.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso defende que o v. acórdão foi omisso no tocante a vedação de fixação dos honorários advocatícios por equidade, nos termos do Tema 1.076 do STJ, de modo que requer a verba honorária recursal seja fixada com fulcro no art. 85, §§2º e 3º, do CPC.

Já a Tim Celular S.A., sustenta a existência de omissão no v. acórdão, ao argumento de que o art. 25, §6º, da Lei n. 7.098/98, foi julgado inconstitucional pelo STF na ADI n. 4.623/MT, motivo pelo qual pugna pela reforma do
decisum
colegiado.

Segue sustentando, que o v. acórdão também foi contraditório e obscuro quanto ao entendimento posto na r. decisão que concedeu o efeito suspensivo ao recurso de apelação, por considerar inconstitucional o art. 25, §6º, da Lei n. 7.098/98, contudo, foi negado provimento ao apelo.

Firme no seu propósito, alega que houve omissão no tocante ao art. 20, da Lei Complementar n. 87/96, que prescreve que o sujeito passivo poderá se creditar do ICMS anteriormente pago em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria no estabelecimento, inclusive aquela destinada ao ativo permanente.

Alega ainda, a existência de erro material na fixação da verba honorária advocatícia, ante a sua inaplicabilidade na espécie.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos, para que sejam sanados os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeitos de interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 180027650 e id. 180315162), pugnando pela rejeição dos recursos apresentados.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos da súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração oposto
pelo Estado de Mato Grosso e pela Tim Celular S.A. visando reformar o v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 0033407-76.2009.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão, contradição, obscuridade e erro material.

Pois bem. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, manifestam no sentido que o embargos declaratório visa, pela perspectiva legislativa, sanar omissão, afastar contradição ou aclarar obscuridade porventura detectadas na decisão embargada. E por construção jurisprudencial, essa modalidade recursal se presta também ao prequestionamento de teses e normas jurídicas deduzidas expressamente no recurso.

In casu
,
a Tim Celular S.A., sustenta a existência de omissão no v. acórdão, ao argumento de que o art. 25, §6º, da Lei n. 7.098/98, foi julgado inconstitucional pelo STF na ADI n. 4.623/MT, motivo pelo qual pugna pela reforma do
decisum
colegiado.

Com razão
. Existiu, em nosso ordenamento jurídico, um embate acerca da possibilidade, ou não, do aproveitamento de créditos oriundos do ICMS por diferencial de alíquota, sendo que, por muito tempo, a pretensão da Fazenda Pública sempre lograva êxito.

Destarte, a jurisprudência pátria previa a possibilidade de cada Estado regular a previsão, sendo que, no Estado de Mato Grosso, o artigo 25, § 6º, da Lei Estadual n. 7.098/98, impossibilitava a prática, inclusive, veja-se o que regulava o artigo:

“Art. 25 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

[...]

§6º Não configura, ainda, crédito do ICMS o valor recolhido ao Estado de Mato Grosso em consonância com o disposto no § 1º do artigo 15
”.
(negritei).

Assim, o recolhimento do ICMS por diferencial de alíquota, ou ICMS-DIFAL, é, em resumo, a divisão do aludido tributo entre o Estado de origem e de destino, da mercadoria.

Originalmente, o tributo era devido apenas para o Estado destino, contudo, determinadas mercadorias eram transportadas a determinados entes, em detrimento de outros, logo, a riqueza seria, iminentemente, assegurada por certos Estados, enquanto outros possuiriam receita inferior.

Dessa forma, é cediço que, o ICMS é o tributo mais recolhido pelos Estados, e, por esta razão, o diferencial de alíquota foi criado a fim de que a discrepância fosse reduzida, e a figura de
Estado rico
(geralmente os produtores) e de
Estado pobre
(geralmente os consumidores), deixasse de existir.

Nesta toada, de forma geral, em todas as operações interestaduais há o recolhimento do ICMS-DIFAL. No caso dos presentes autos, o Apelante afirma que deve incidir o texto legal contido, tanto no art. 155, §2º, inc. I, da Constituição Federal, quanto nos arts. 19 e 20,
caput
, da LC 87/96.

Confira-se o regula os mencionados dispositivos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

[...]

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

Pela mera observação dos artigos supra, em contraste ao art. 25, §6º, da Lei Estadual n. 7.098/98, nota-se uma divergência na aplicação legal, já que o texto constitucional, e infraconstitucional, não difere a possibilidade do aproveitamento de créditos do ICMS, quanto a norma Estadual impede a prática em determinadas operações.

Na verdade, o Supremo Tribunal Federal, no entanto, por meio da ADI n. 4.623/MT, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo estadual, vejamos,
verbis
:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.

[...]

4.
Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação.

5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

6.
Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.

7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.

[...]” (Tribunal Pleno, Rela. Min. Carmem Lucia, j. 16.06.2020 – negritei).

Observa-se, portanto, que, hodiernamente prevalece o entendimento disposto na Constituição Federal, e com relação ao caso em tela, a argumentação do recorrido, bem como a fundamentação posta na r. sentença, consistia na previsão contida no artigo julgado inconstitucional, porquanto, padecem razões para o acolhimento do presente aclaratórios.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, verbis:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS-DIFAL – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE OPERAÇÕES ANTERIORES – POSSIBILIDADE – ARTIGOS 155, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 19 E 20 DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 87/96 – INCONSTITUCIONALIDADE DO PRÁGRAFO 6º DO ARTIGO 25 DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.

1 – Os artigos 155, § 2º, da Constituição Federal, e 19 e 20 da Lei Complementar Federal nº 87/96, possibilitam o aproveitamento de crédito relativo ao ICMS-DIFAL em operações futuras.

2 – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.623/MT, julgou inconstitucional a previsão contida no parágrafo 6º do artigo 25 da Lei Estadual nº 7.098/98, esta que impossibilitava o aproveitamento do crédito do ICMS-Difal em operações futuras
.

3 – Nas hipóteses em que há o provimento recursal, há de se inverter o ônus sucumbencial, consoante o princípio da causalidade.”
(RAC n. 0033456-83.2010.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 10.10.2022 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a reforma do v. acórdão embargado, para julgar procedente o feito, com a inversão do ônus sucumbencial, é medida que se impõe.

Diante disso,
resta prejudicada a análise dos declaratórios oposto pelo Estado de Mato Grosso
.

Posto isso,
ACOLHO
os embargos de declaração oposto pela Tim Celular S.A., com efeitos infringentes, para reformar o v. acórdão que negou provimento ao recurso de apelação que interpôs, a fim de reformar a r. sentença, e julgar procedentes os pedidos formulados na exordial, e, por consequência, julgar extintos os créditos tributários vindicados pelo Estado de Mato Grosso na CDA n. 20091959, com a inversão do ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023