Tribunal: TJMT
Processo: 1003551-72.2017.8.11.0040
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003551-72.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (REPRESENTANTE), JOSE APARECIDO SGOTI - CPF: 801.912.581-72 (APELADO), LARISSA INA GRAMKOW MESQUITA - CPF: 881.355.861-91 (ADVOGADO), LINCOLN FABIANO DA SILVA - CPF: 059.154.511-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO – LABOR NOTURNO – PLEITO DE RECEBIMENTO DE
ADICIONAL

NOTURNO
– CABIMENTO – ÔNUS DO ENTE PÚBLICO COMPROVAR A QUITAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC – VALORES QUE DEVERÃO SER CORRIGIDOS SEGUNDO O TEMA 810 DO STF E 904 DO STJ – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

A Constituição da República, no seu artigo 39, § 3º, estendeu aos servidores ocupantes de cargos públicos, na forma prevista pelo artigo 7º, incisos IX e XVI, o direito à remuneração do trabalho
noturno
superior à do diurno.

Comprovado o labor
noturno
, ainda, não havendo qualquer prova do pagamento pelo Estado, o servidor público faz jus ao recebimento da referida verba.

É do Ente Público o ônus de provar o pagamento da verba pleiteada pela servidora, nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil.

A fixação dos honorários advocatícios deverá observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do Código de Processo Civil, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.

Nas condenações contra a Administração Pública, em favor de servidores públicos, as verbas devem ser corrigidas seguindo os parâmetros estabelecidos nos Temas 810 do STF e 905 do STJ.

Recurso não provido. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Sorriso/MT
contra sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança de Verbas Trabalhistas nº
1003551-72.2017.8.11.0040, ajuizada por
José Aparecido Sgoti
, que julgou parcialmente procedente os pleitos vindicados na peça vestibular para determinar
o pagamento do adicional noturno em favor do requerente.

Em suas razões recursais, aduz a Municipalidade, em suma, que a decisão merece ser reformada uma vez que o Magistrado não se pronunciou quanto a alguns documentos colacionados aos autos, os quais comprovam o pagamento das horas extras realizadas.

Afiança que o
decisum
é contraditório pois “
no tópico das horas extras e sobreaviso, afirma que o autor não comprovou os registros de horários, os quais eram realizados pelo próprio autor
”, além de consignar “
que o Município não detém controle de jornada para aferir horários de saída da residência e sua chegada no ponto de partida (fazendas), de modo a não reconhecer o excesso de jornada e sobreaviso
”, entretanto, ainda assim, condenou a Municipalidade no pagamento do adicional noturno.

Assevera que o apelado não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, de que exerceu o seu labor no período noturno, de maneira que os pleitos devem ser julgados improcedentes.

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pleitos referentes ao adicional noturno (Id. 136920368, fl.03).

Em sede de contrarrazões, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 136920372).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (Id. 137533189).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, que José Aparecido Sgoti ajuizou “Ação de Cobrança” em face do Município de Sorriso/MT almejando a condenação do requerido ao pagamento de verbas trabalhistas a título de horas-extras, adicional noturno e horas de sobreaviso, a serem apuradas em liquidação de sentença, bem como, danos morais.

Aduziu ser servidor público efetivo do Município de Sorriso/MT desde 05/04/2006 (data da posse), na função de motorista nível II (transporte escolar rural), e que entre 2009/2013 foi lotado na Comunidade de Caravágio, distante 40/km da cidade de Sorriso, sendo-lhe cedido pelo requerido um imóvel para moradia.

Asseverou que sua jornada de trabalho era de segunda a sexta-feira – quando retornava para sua residência –, no entanto, que o início do trabalho partia do domingo, momento em que se deslocava até uma fazenda e ponto inicial do trajeto, local onde pernoitava em alojamento disponibilizado pela fazenda para, por volta das 04h30min de segunda-feira dar início à viagem até as escolas no município de Sorriso, com chegada prevista para às 07h00min. – horário do início das aulas –, lá permanecendo até às 11h00min., quando, de então, embarcava novamente os alunos para seus respectivos pontos de desembarque, finalizando seu trajeto de retorno na fazenda e local de pernoite por volta das 13h30min.

Subsequentemente, os pleitos foram julgados parcialmente procedentes, para, observada a prescrição quinquenal, condenar o Município de Sorriso/MT, ao pagamento do adicional noturno.

Contra essa decisão, a Municipalidade interpôs o presente recurso de apelação aduzindo, em suma, que a sentença proferida é contraditória, já que, ao registrar que o Ente Federativo não detinha controle sobre a jornada do servidor, impossível seria a condenação da mesma no pagamento do adicional noturno.

Não prospera a irresignação. Explico.

Primeiramente, há de se registrar que o pagamento do adicional noturno é 1 direito social expressamente previsto na constituição, observemos:

“
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno
”;

Neste ponto, destaca-se que a mencionada regra se estende aos servidores ocupantes de cargos públicos, em observância do artigo 39, § 3º, da Constituição Federal:

“
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir
”
.

Aliado a isso, observa-se que há expressa previsão do direito ao pagamento do adicional noturno no art. 90 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Sorriso/MT, observemos:

“
Art. 90. O servidor efetivo que executar serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 h (vinte e duas horas) de um dia a 5 h (cinco horas) do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52` 30`` (cinqüenta e dois minutos e trinta segundos).

§ 1º Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre o valor da hora normal de trabalho, acrescido do percentual relativo à hora extraordinária.

§ 2º Nos casos em que a jornada de trabalho compreender um horário entre os períodos diurno e noturno, o adicional será pago proporcionalmente às horas de trabalho noturno.

§ 3º O direito ao adicional noturno cessa com a eliminação das condições que deram causa a sua concessão
” (destaquei).

Neste contexto, observa-se da documentação colacionada aos autos, que de Fevereiro de 2011 (Id. 136920275) até dezembro de 2013 (Id. 136920278), o servidor público em questão prestou serviço em regime noturno, sem a concessão do adicional respectivo, uma vez que não há, em nenhum holerite acostado em todo caderno processual, constatação do pagamento da aludida benesse.

Por outro lado, registro que não merece prosperar a tese de que a decisão proferida pelo juízo singular seria contraditória, ao argumento de que não havia controle de jornada por parte da Municipalidade, pois tal premissa aplicou-se no tocante ao pleito de horas extraordinárias e sobreaviso, os quais foram
julgado improcedentes
.

No que se refere ao labor realizado no período noturno, tal fato fora comprovado da documentação que possui inclusive, assinatura do chefe superior imediato e do Secretário Municipal.

Sob essa perspectiva, o Apelante não comprovou o efetivo pagamento das horas no período noturno, não se desincumbindo do ônus de apresentar e comprovar fato modificativo, extintivo ou impeditivo a teor do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Neste sentido, as jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO – VANTAGEM PROPTER LABOREM - RECEBIMENTO NO PERÍODO DE AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS RETIFICADOS – HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – MANTIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1 - Ficando provado que servidor municipal trabalhou no período noturno, impõe-se o reconhecimento do seu direito ao recebimento de adicional noturno, em aplicação do disposto no art. 7º, IX, c/c e na Lei Complementar nº 1.752/1990 (Estatuto do servidor).

2 - Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.

3 – Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação do Município de Nobres, até a data do efetivo pagamento. (N.U 0021681-37.2011.8.11.0041, DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 01/03/2021)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS DO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO – INDEA – PRELIMINARES – PRESCRIÇÃO – AFASTADA - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - MÉRITO – ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO - AVERBAÇÃO COMO TEMPO DE SERVIÇO DAS HORAS EXTRAS TRABALHADAS E CONVERTIDAS EM DIAS PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS E ADICIONAL DE PENOSIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DEMONSTRAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADOS - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - TEMA 905 - HONORÁRIOS ADVOCATÍVIOS APURADO QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – RECURSOS DOS REQUERENTES DESPROVIDOS E RECURSO DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

2. A prova tem como destinatário o magistrado, a quem cabe avaliar sua suficiência, necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa a não realização de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo.” (STJ, AgInt no REsp 1434742/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018), logo, não há que se falar em violação ao cerceamento de defesa da apelante.

3. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, sendo que somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, conforme restou comprovado nos autos pelos requerentes.

4. Não é cabível a transformação das horas extras trabalhadas pelos requerentes em dias e computadas como tempo de serviço para fins de aposentadoria, em face da ausência de regulamentação.

5.É cabível o serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, conforme bem demonstrado pelos requerentes.

6.Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional de insalubridade, como se observou no caso dos autos.

7. No caso de omissão do Poder Executivo não cabe ao Poder Judiciário intervir e determinar a regulamentação do benefício aos servidores públicos, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da separação dos poderes, por isso, não é cabível o adicional de penosidade.

8.Não é cabível os danos morais quando não forem preenchidos os requisitos necessários para a caracterização da indenização.

9. Juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da citação, e a correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e).

10. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

11. Recursos dos requerentes desprovidos e recurso do requerido parcialmente provido e em remessa necessária sentença parcialmente retificada. (N.U 0054405-26.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021)

Por outro lado, assinalo que a sentença deve ser mantida no ponto que determinou o pagamento das respectivas verbas, observada a
prescrição quinquenal
.

Já no que se refere aos honorários advocatícios, registra-se que é imperiosa a observância do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II do Código de Processo Civil, cujo teor estabelece que “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”, logo, o
decisum
deve ser retificado neste particular.

Por fim, registro que a sentença merece ser retificada em parte, para estabelecer que por ocasião da liquidação do julgado, os valores sejam corrigidos observados os parâmetros do tema 810 do STF e 905 do STJ.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e em sede de remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE
o
decisum
, para determinar que a correção dos valores devidos observe os parâmetros estabelecidos nos Temas 810 do STF e 905 do STJ, como também para estabelecer que os honorários advocatícios sejam arbitrados quando da liquidação do julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023