Tribunal: TJMT
Processo: 0011557-07.2014.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO:
0011557-07.2014.8.11.0003

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA]

RELATOR:
DR. MARCIO APARECIDO GUEDES

REDATOR DESIGNADO:
DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR), DR. YALE SABO MENDES (1º VOGAL), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL)]

Partes:
[ONDANIR BORTOLINI (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ZAID ARBID - CPF: 208.245.721-49 (ADVOGADO), JOIFER ALEX CARAFFINI - CPF: 009.323.821-50 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E ME N T A (DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA):

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRÁTICA DE ATO VISANDO FIM PROIBIDO EM LEI – ART. 11, I DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – INCISO REVOGADO – SENTENÇA DE PROCEDENCIA – DECISAO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O ato de praticar ato visando fim proibido em lei, previsto no inciso I, do artigo 11, da normativa regente, fora revogado, não mais constituindo ato de improbidade administrativa, diante da alteração promovida na legislação, pela Lei nº 14.230/2021.

Constitui ato de improbidade administrativa, praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto na Constituição Federal. Comprovada a inexistência de malversação de dinheiro público, o fato não se subsume à norma.

Recurso Provido. Sentença de procedência da demanda reformada. Ação Improcedente.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
:

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de Apelação interposto por ONDANIR BORTOLINI contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da
Ação Civil de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa
proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (proc. n. 0011557-07.8.11.0003 – Cód. 757081, julgou procedente o pedido para condenar o Apelante, como incurso no art. 11, I, da Lei n. 8.429/92, ao pagamento de multa civil equivalente a 3 vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos, acrescida de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária desde a sentença.

Em suas razões, aduz que “
a sentença
,
ao atribuir ao apelante a pecha de agente ímprobo, fê-lo sem justificar e demonstrar, concretamente, o dolo da sua conduta, que não pode e nem deve ser presumido
”, e que não é administrador público, mas sim deputado estadual.

Afirma que “
Como a publicidade questionada, além de não custeada pelo erário público, não envolveu a pessoa de administrador local, mas mensagem parlamentar relativa a obra pública em execução no município de Rondonópolis, não há falar em ato ímprobo praticado pelo apelante, que, durante o aniversário da emancipação política do mencionado município, parabenizou os munícipes quanto prestou contas de obra iniciada por sua representatividade
.”

Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que seja afastada a condenação por ato de improbidade administrativa. Contrarrazões às fls. 242/257.

A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 268/270, opina pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOIFER ALEX CARAFFINI, OABMT 13909-B/MT.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. EZEQUIEL BORGES DE CAMPOS (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR
):

Egrégia Câmara,

Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em face de ONDANIR BORTOLINI, aduzindo, em síntese, que o demandado, em dezembro de 2013, na condição de deputado estadual, e por ocasião do aniversário de emancipação política do Município de Rondonópolis, teria contratado a confecção e instalação de grandes
outdoors
em pontos estratégicos e de intensa movimentação da cidade, visando a promoção pessoal.

Após o devido trâmite processual, afastada a configuração de ato ímprobo quanto aos
outdoors
que se limitam a parabenizar o Município pelos 60 anos de progresso, reconheceu o Juízo
a quo
a prática de improbidade administrativa do parlamentar em relação aqueles que visavam associar sua imagem a obra de recuperação do asfalto, condenando-a a pena de multa civil equivalente a 3 vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos, o que ensejou a interposição do presente apelo.

Pois bem.

É cediço que, nos termos do art. 37, §1°, da Constituição Federal, a publicidade institucional deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, sendo vedada sua utilização como forma de promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos.

Por outro lado, outrossim, é inegável que toda propaganda ou publicidade tem uma certa dose de promoção, sendo tênue a verificação entre a promoção pessoal e a informação dirigida à população.

No caso em tela, em que pesem as alegações recursais, coaduno do entendimento adotado pelo Juízo
a quo
no sentido de que a mensagem excedeu seu desiderato informativo, tendo como objetivo a utilização de obra pública para autopromoção.

Com efeito, verifica-se das fotografias dos grandes
outdoors
de fls. 25, 26 e 27 dos autos, a foto do Apelante, em destaque, no centro do painel, entre a imagem de uma rua asfaltada e dizeres “
Recuperação do asfalto das principais vias da cidade
”, seguido da frase “
Trabalho nosso para Rondonópolis
.”

Nesse contexto, como bem salientado pelo julgador singular, “
é nítida a intenção de promoção pessoal contida nos painéis, cuja mensagem central da publicação não é de informar suposta recuperação do asfalto nas ruas de Rondonópolis ou mesmo de felicitação à cidade, mas sim a de ligar a imagem do requerido como realizador de tais obras, tanto que é seguida da frase: “Trabalho nosso para Rondonópolis”
.”, daí se extraindo o dolo na condutado do Recorrente que, inclusive, disputou as eleições no ano seguinte visando sua reeleição.

Insta salientar que o fato da publicidade ter sido custeada com recursos próprios em nada socorre o Apelante, visto que a proibição de agentes públicos se autopromoverem através de obras realizadas pelo Poder Público decorre da expressamente da Constituição Federal.

Aliás, como indicado pela Procuradoria em seu parecer, caso o Recorrente tivesse utilizado recursos públicos para tanto sua conduta, além de atentar contra os princípios da Administração Pública, ensejaria lesão ao erário.

Logo, demonstrada a confecção dos painéis com a intenção de exaltar o agente político, atribuindo a ele a realização das obras de recuperação do asfalto na cidade, como se fossem conquistas pessoais suas, escorreita a condenação pela prática de improbidade administrativa.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX-PREFEITO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – INCLUSÃO/CITAÇÃO DO NOME DO EX-PREFEITO EM OUTDOORS DE DIVULGAÇÃO DE FESTA DO PEÃO DE BOIADEIRO/ANIVERSÁRIO DA CIDADE DE RIO BRANCO/MT E EM CARTELAS DE BINGO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CARACTERIZAÇÃO DE LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - ARTIGO 11 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA E DE DANO AO ERÁRIO - SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO DE SE CONDUZIR DELIBERADAMENTE CONTRA AS NORMAS - SANÇÕES DO ARTIGO 12 DA LEI DE IMPROBIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. “(...) 2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1ºo, da Constituição da República, que restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orientação social, vedando, de maneira absoluta, a promoção pessoal. 3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) prescinde da comprovação de dolo. Precedentes: REsp. 915.322/MG (Rei. Min. Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Rei. Min. Castro Meira, j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008). 4. Embora entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese acima exposta, no terreno pragmático a exigência de dolo genérico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, não trará maiores prejuízos à repressão à imoralidade administrativa. Filio-me, portanto, aos precedentes da Primeira Turma que afirmam a necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art. 11. 5. Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: 'vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora'. Nessa linha, é desnecessário perquirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. 6. No caso em tela, a promoção pessoal foi realizada por ato voluntário, desvirtuando a finalidade estrita da propaganda pública, a saber, a educação, a informação e a orientação social, o que é suficiente a evidenciar a imoralidade. Não constitui erro escusável ou irregularidade tolerável olvidar princípio constitucional da magnitude da impessoalidade e a vedação contida no art. 37, § Io, da Constituição da República. 7. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da municipalidade. 8. As penas do art. 12 da Lei 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade de fundamentação da escolha das sanções aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da conduta, o ressarcimento anteriormente à propositura da Ação Civil Pública dos danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurídicos secundários lesados (saúde, educação, habitação, etc). Precedentes do STJ (...)” (STJ, Segunda Turma, REsp 765212/AC, relator Ministro Herman Benjamin, DJe 23/6/2010).
(N.U 0000249-94.2009.8.11.0052, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2015, Publicado no DJE 16/07/2015)

E da jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO - PRELIMINARES - CERCEAMENTO DE DEFESA - PERDA DE OBJETO - REJEIÇÃO - PUBLICIDADE OFICIAL - ART. 37, §1º, CR/88 - OUTDOOR - EXALTAÇÃO DO GESTOR PÚBLICO - PROMOÇÃO PESSOAL - ATO ÍMPROBO - CONFIGURAÇÃO - ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92 - DOLO COMPROVADO - DOSIMETRIA DAS PENALIDADES - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não configura cerceamento de defesa a decretação da revelia quando o requerido deixa transcorrer in albis o prazo para apresentar resposta. 2. Descarta-se a tese de perda de objeto, se os fatos alegados pela parte em relação à falta superveniente do interesse de agir referem-se a processo diverso. 3. A publicidade oficial deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, não podendo ensejar promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos(art. 37, §1º, da Constituição da República). 4. A instalação de outdoor na entrada da cidade, exaltando a atuação do gestor público, custeada pelo erário e sem observância das diretrizes do art. 37, §1º, da CR/88, configura ato ímprobo, por afronta aos princípios da administração pública, nos termos do art. 11, I, da Lei nº 8.429/92. 5. Diante da consciência e vontade da prática do ato ímprobo, patente o elemento subjetivo da conduta do Prefeito, consubstanciado no dolo genérico. 6. A aplicação cumulativa das penas de ressarcimento ao erário, multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, consideradas as circunstâncias do caso concreto. 7. Sentença mantida. 8. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0400.03.010203-4/002, Relator(a): Des.(a) Raimundo Messias Júnior , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/06/2020, publicação da súmula em 02/12/2020)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (1º VOGAL)

Não vejo como não configurar improbidade administrativa. O artigo 11 da Lei nº 8.429/92,

é muito claro.

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

A princípio, não vejo nenhuma improbidade administrativa.

É esse abuso que se comete sobre a lei de improbidade administrativa que a faz valer cada dia menos.

Alegar que o princípio está presente no artigo 37 da Constituição Federal, está, mas qual é o artigo violado na lei de improbidade administrativa? Podemos tentar enquadrar no artigo 11.

Da forma genérica com que estamos olhando qualquer um comete a toda hora a improbidade administrativa.

Concordo, se dissermos que uma promoção pessoal é vedada pela lei eleitoral e lá poderia estar sendo julgado este caso, porque, em tese, fez uma promoção para fins eleitorais. Mas devemos deixar que seja julgado, se assim for, e pelo Ministério Público provocado, na sua devida esfera e competência.

Se partirmos dentro desse princípio, jogar papel no chão de órgão público estaríamos ferindo os princípios constitucionais assegurados da moralidade.

Estamos falando de uma lei híbrida, praticamente penal e como tal tem que ser olhada de forma restritiva e não ampliativa.

Quem tentou identificar o tipo legal foi o relator ao enquadrar no artigo 11, pois me parece que não constou na peça do Ministério Público, nem na sentença do juiz de 1º grau, que cita o artigo 12 que orienta como a pena deve ser aplicada.

Esses princípios são muito mais violados todos os dias pelo chefe do Executivo Federal, Estaduais e Municipais quando fazem propaganda da sua obra. Fiquei bem atento para saber se houve utilização de verba pública, mas não houve.

Com a devida vênia, peço vista dos autos porque se ficarmos condenando por isso, estaremos fora de um país democrático, de um princípio seguro de se fazer justiça porque cada ato pode ser moralmente aceito independentemente da pessoa que está julgando – que tem conceitos e formações diferentes conforme sua educação, crescimento e experiência de vida.

É um ato que em tese pode configurar violação à lei eleitoral? Sim, mas devemos ver com mais garantia quando falarmos em aplicação da lei de improbidade administrativa, senão toda e qualquer vedação normativa, seja na esfera administrativa, penal ou cível, irá configurar improbidade administrativa dependendo da pessoa que a transgride.

EM 29 DE SETEMBRO DE 2021:

O RELATOR DESPROVEU O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL (DR. YALE SABO MENDES). O 2º VOGAL (DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA) PEDIU VISTA DOS AUTOS.

SESSÃO DE 20 DE JUNHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ONDANIR BORTOLINI
,
face a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade

Administrativa
proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando o Apelante ao pagamento de multa civil equivalente a três vezes, o valor da remuneração percebida à época dos fatos, a ser recolhida em favor do Município de Rondonópolis.

O douto Relator Dr. Marcio Aparecido Guedes proferiu voto no sentido de negar provimento ao Apelo, sendo acompanhado pelo 1º Vogal, e. Dr. Yale Sabo Mendes.

Para melhor análise da matéria solicitei vista dos autos.

Extrai-se dos autos que, o Ministério Público moveu Ação Civil Pública em desfavor de Ondanir Bortolini, conhecido como Deputado Estadual “Nininho”, atribuindo-lhe a conduta de contratação de outdoors, para fins de promoção pessoal, uma vez que veiculava o seguinte texto com sua imagem:

“Recuperação do asfalto das principais ruas da cidade. Trabalho nosso para Rondonópolis. Parabéns Rondonópolis. 60 anos de progresso! Dep. Estadual Nininho.”

Pois bem.

O cerne da questão é aferir se tal conduta compreende ato de improbidade administrativa.

Imputou-se ao Apelante, o disposto no artigo 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, que preconizava:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;”

Oportuno ressaltar que, o inciso do dispositivo citado alhures fora revogado pela Lei nº 14.230/2021.

Conforme consta da sentença, atribui-se ao Recorrente a inobservância ao princípio da impessoalidade.

Vejamos
o disposto na Constituição Federal:

“
Art. 37.
A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade
, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 1º
A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

(...)

Inobstante o que consta na Carta da República, forçoso reconhecer que, a conduta atribuída ao requerido não se subsume à lei de improbidade administrativa.

A legislação de regência, recentemente alterada, estabelece no inciso XII, do artigo 11, que constitui ato de improbidade administrativa, praticar, no âmbito da administração pública e
com recursos do erário
, ato de publicidade que contrarie o disposto na Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, programas, obras, serviços ou campanhas dos órgãos públicos.

No caso concreto, encontra-se devidamente demonstrado que, o Réu contratou com recursos próprios, as imagens e mensagens veiculadas nos outdoors. Assim, não houve dispêndio de recursos públicos.

De mesmo modo, necessário perquirir acerca do elemento subjetivo, inexistindo indícios robustos da vontade livre e consciente do agente, de que a conduta poderia se enquadrar na lei de improbidade administrativa.

Destarte, ainda que se reconheça que eventual veiculação da mensagem teve o intuito de promoção pessoal, para fins de obtenção de votos, tal fato não se enquadra especificamente na lei de improbidade administrativa, face a ausência de malversação de recursos públicos, devendo eventual pretensão sancionatória, ser buscada em outra seara, tal como o âmbito eleitoral.

Ante o exposto,
peço vênia ao e. Relator para divergir de seu voto e conceder provimento ao recurso interposto,
para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. YALE SABO MENDES (1º VOGAL):

Excelências,

Diante da explicação tão clara do Desembargador Mário Kono em seu voto vista, peço vênia ao Relator para retificar meu voto para acompanhar a divergência.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Este processo teve seu julgamento iniciado antes da entrada em vigor da nova lei de improbidade administrativa. Quando vi que estaria na pauta de julgamento, tive a cautela de revisitá-lo.

Portanto, diante da situação posta, revejo meu voto para dar provimento ao recurso, aderindo ao voto do eminente Desembargador Mário Kono.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023