Tribunal: TJMT
Processo: 1014054-81.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014054-81.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[BARRIL DIESEL LTDA - CNPJ: 15.036.528/0001-98 (APELANTE), CLAUDIA DANIELLI DE ALENCAR - CPF: 704.413.081-04 (ADVOGADO), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR AO EFETIVO –
PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS
: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ –
02) ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM DA PESSOA JURÍDICA SUBSTITUÍDA

–
INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR
–
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
: EXCESSO DE PRAZO NA APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA PELO SUBSTITUÍDO – POSSIBILIDADE – ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA CONFIGURADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO –
SEGURANÇA CONCEDIDA
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213)

“
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN

[...]”.
(STJ - RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON”

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitação.

Nos termos do art. 37 da Lei nº 7692/2002, o prazo máximo para decisões em qualquer pedido administrativo é de 120 (cento e vinte) dias.

O STF, ao decidir o RE 593.849/MG, em repercussão geral (Tema 201), firmou a tese de que:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação em ação mandamental, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza da importância pleiteada.

Direito
liquido e certo violado.
Segurança concedida
. Sentença reformada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se recurso de apelação cível interposto pelo
BARRIL DIESEL LTDA
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos do
Mandado de Segurança

nº

1014054-81.2019.8.11.0041
que

denegou a ordem mandamental, julgando extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Aduz que, a recorrente é pessoa jurídica de direito privado que atua como Transportador Revendedor Retalhista – TRR, ou seja, realiza o comercio a granel de derivados do petróleo para consumidor final.

Sustenta que, na operação comercial praticada pela recorrente
o ICMS é recolhido antecipadamente pelas fornecedoras por meio de substituição tributária pra frente.

Argumenta que, o Supremo Tribunal Federal, por meio de
julgamento submetido a repercussão geral, estabeleceu que quando o tributo estadual é recolhido por meio de substituição tributaria pra frente, e o valor da base de cálculo presumida

é superior ao valor real e venda, o substituído faz jus à restituição e/u compensação do tributo cobrado e recolhido a maior.

Assegura que, para a restituição do valor do crédito, a legislação autoriza a emissão das notas fiscais de ressarcimento em nome dos fornecedores da Apelante, para que possa ser feita a compensação tributária dos valores oriundos do ressarcimento com os débitos provenientes de futuras aquisições.

Assevera que, demonstrou no procedimento administrativo que o tributo apurado e recolhido é maior que o devido, de modo que além da determinação para que seja apreciado o requerimento extrajudicial, deve ser determinado que o entendimento do STF e a legislação relativa ao ressarcimento sejam observados.

Argui que, no procedimento administrativo apresentou
“planilhas onde constam todas as chaves de acesso das notas fiscais de entrada (comprovando o pagamento a maior, (ids. 19179834, 19179837, 19180058, 19180060), notas fiscais de saída (comprovando a venda a menor) e demonstrativos de cálculos comprovando os valores cobrados em excesso e os valores a serem ressarcidos (ids. 19180051 a 19180056 e 19180073 a 19180078), foram informados também os atos COTEPE que serviram de base de cálculo para o fato gerador presumido, e os meses a que se referem os arquivos SPED FISCAL, SCANC e SIMP (ids. 19180046 e 19180071), cabendo ao Fisco e não ao Contribuinte verificar a certeza e liquidez dos crédito”.

Pontua que, a SEFAZ/MT dispõe de acesso a todas as informações necessárias para efetuar a verificação da certeza e liquidez das planilhas apresentadas pela Apelante, porém prefere protelar a devolução do valor cobrado e pago a maior, o que afronta princípios constitucionais.

Verbera que, o art. 1.038, §1º do RICMS-MT/2014 faculta ao contribuinte a apresentação em procedimento administrativo dos documentos que a Secretaria de Fazenda possa verificar em seu banco de dados.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para conceder a ordem mandamental pleiteada na inicial, para o fim de autorizar a
emissão das notas fiscais exclusivas para o ressarcimento, em nome dos Fornecedores do Substituído, para que estes procedam a compensação dos valores oriundos do ressarcimento com débitos de futuras aquisições do Substituído, oficiando-se os fornecedores, a fim de que recebam a nota fiscal de transferência do ICMS para efetuarem a compensação dos valores a serem ressarcidos.

A parte Apelada, em contrarrazões, arguiu as preliminares de inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa
ad causam
; e no mérito impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo parcial provimento do recurso, apenas para
“declarar o direito de os pedidos formulados nos E-PROCESS nº 5297088/2017 e nº 5297093/2017 serem apreciados com base nas informações disponíveis no banco de dados da Fazenda Pública, pois não se mostra possível autorizar a apelante a emitir as notas fiscais de transferência de ICMS, ficando a sua efetivação condicionada à análise do preenchimento dos requisitos perante a Administração”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VÍA ELEITA

Sustenta o Apelado (Estado de Mato Grosso), preliminarmente, a inadequação da via eleita, sob o fundamento que seria necessária a dilação probatória para o reconhecimento do direito a compensação da diferença entre o ICMS-ST recolhido com base no PMPF e o calculado com base no valor real da venda.

Ocorre que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua
Súmula nº 213
,
o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – POSSIBILIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213
). [...]”.

(TJMT - N.U 1019767-42.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 21/09/2021)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – COMPENSAÇÃO A PARTIR DA IMPETRAÇÃO -IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO PRETÉRITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETFICADA EM PARTE. 1- A Lei Complementar n. 87/96 não veda, em seu artigo 10, § 1º, a impetração de mandado de segurança sem prévio requerimento administrativo, de modo que não há a necessidade de prévia negativa ou omissão da autoridade impetrada para se demandar em juízo. [...] 3-
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula nº 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária
. [...]”.
(TJMT - N.U 1035590-22.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

Além disso, não pretendeu a Impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e
que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco, em atividade fiscalizatória ulterior.

Assim,
rejeito

a preliminar aventada
.

VOTO PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM

Argui o Apelado (Estado de Mato Grosso), que o impetrante/apelante não demonstrou ter assumido o encargo financeiro relativo ao pagamento a maior do ICMS e nem que tem autorização para receber o quantum recolhido em excesso caso o encargo tenha sido transferido para terceiro.

Sobre o assunto, sabe-se que o contribuinte "substituído" está legitimado para requerer a restituição da diferença do ICMS pago a maior, em regime de
"substituição tributária para frente",
quando o preço estimado é superior ao valor efetivo da operação, porque a hipótese dos autos não corresponde àquela em que a parte requer a devolução tributo indireto embutido no preço praticado (
art. 166 do CTN
), mas a diferença entre o imposto recolhido utilizando

a base de cálculo presumida e o que seria devido em razão do preço efetivamente praticado.

Frisa-se que, somente para aqueles casos (tributo indireto) que se exige a demonstração da inexistência de repasse do encargo tributário ao consumidor final.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. 1.
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
.
Precedentes. [...]”. (RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 24/5/2013)

Na mesma vertente vem se pronunciando esta e. Corte:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido
, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. [...]”.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE
ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO
– PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido,
o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN[...]”
.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS
–
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
INOCORRÊNCIA
–
APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ
–
ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA
– INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213). No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG). Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016”
.
(TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017)

Assim,
rejeito

a preliminar aventada
.

V O T O: M É R I T O

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte
BARRIL DIESEL LTDA
impetrou mandado de segurança contra ato Gerente de fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Bio Combustíveis/GFSC, e o Sr. Superintendente de fiscalização/SUFIS, todos lotados na GFSC/SUFIS da Secretaria de Estado de Fazendo de Mato Grosso – SEFAZ/MT, para ver declarado o direito ao creditamento do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária.

Argui na exordial, em síntese, que, embora tenha protocolado os pedidos na via administrativa (
e-process nº
E-PROCESS n. 5297088/2017 e 5297093/2017
), as autoridades impetradas deixaram transcorrer o prazo para análise de 90 (noventa) dias previstos na Lei complementar Estadual nº 87/96, bem como o prazo de 120 (cento e vinte) dias conforme determina a Lei Estadual nº 7.692/02, sem a apreciação do pleito.

Requerer a concessão da ordem mandamental para determinar que a autoridade impetrada analise os procedimentos extrajudiciais, homologando os pedidos para autorizar que a impetrante emita as
fiscais de transferência de icms em nome do seu fornecedor
.

Após o contraditório, o
Magistrado
a quo
,

denegou a ordem
, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais e da remessa necessária.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Em relação ao prazo para a análise do procedimento administrativo sabe-se que, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura a todos, no âmbito administrativo, o direito a razoável duração do processo, como cito:

“
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII -
a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
”

Já a Lei Estadual nº 7.692/2002, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, estabelece o prazo
máximo de 120 (cento e vinte) dias para a análise de qualquer pedido protocolado na esfera extrajudicial. Vejamos:

“Art. 37

O prazo máximo para decisão
de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração Pública Estadual será de 120
( cento e vinte) dias,
se outro não for legalmente estabelecido.

§ 1° Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal em contrário.

§ 2° Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior.

§ 3° O disposto no § 1º deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.

No caso dos autos, encontra-se demonstrado que, não obstante o protocolo do pedido administrativo (
E-PROCESS n. 5297088/2017 e 5297093/2017
) tenha se dado no ano de 2017, até a data da impetração da ação mandamental, em
04/04/2019
, a Administração Pública Estadual não havia analisado e decidido o pedido extrajudicial.

Destarte, forçoso reconhecer a inobservância ao princípio da razoável duração do processo e que a autoridade indigitada como coatora não observou os princípios que regem a Administração Pública, como o da legalidade e da eficiência.

Destarte, afigura-se ilegal e abusiva, a demora injustificada e imotivada na análise do pedido de repetição de indébito por quase dois anos.

Nesse sentido, já se manifestou esta Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – PRAZO LEGAL ULTRAPASSADO – AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF) E DA LEI ESTADUAL Nº 7.692/2002 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A demora injustificada da análise de procedimento administrativo viola o princípio da duração razoável do processo, razoabilidade esta que deve ser considerada tanto sob o prisma da celeridade quanto da efetividade
”.
(TJMT - N.U 0000012-91.2014.8.11.0082, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PRAZO RAZOÁVEL PARA APRECIAÇÃO – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA– SENTENÇA RATIFICADA.
A demora injustificada da apreciação e decisão do procedimento administrativo fere o direito líquido e certo do impetrante e viola o princípio da duração razoável do processo, dado que essa razoabilidade deve ser encarada tanto sob o prisma da celeridade quanto do da efetividade
.”
(N.U 1000416-57.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019)

Assim, deve ser reconhecida a violação ao direito liquido e certo da impetrante/apelante em relação a morosidade na análise do procedimento extrajudicial.

No que tange ao direito restituição/compensação da diferença de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária, insta consignar que essa pretensão possui amparo no art. 150, § 7º, da CF/1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido
.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
”

Embora conste na Lei Maior que a restituição se dará nos casos em que o fato gerador presumido não se concretizou, o colendo Supremo Tribunal Federal (STF), por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849, em
19-10-2016
, publicado o acórdão em 31/03/2017, republicado em 5-4-2017, com a adoção da sistemática prevista no artigo 1.036 do NCPC (Tese 201), entendeu que também
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
,
conforme acórdão assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativaextraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6.
Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. Recurso extraordinário a que se dá provimento”.
(STF - RE 593849, Relatora): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03- 2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 4-4-2017 PUBLIC 5-4-2017). [Destaquei]

No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2
. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.".
3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em
desconformidade
com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4.
Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida,
assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento
”
.
(STJ RMS 16.190/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 26/3/2019). [Destaquei]

Diferente não é o entendimento desta e. Corte de Justiça, como cito:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA -

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF,
ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula nº 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária. 3-
Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
. 4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados”.
(TJMT - N.U 1017999-47.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)

“ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE. Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que,
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, na forma prevista no artigo 150, § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação. Emissão de juízo de retratação
”.
(TJMT - N.U 0033533-94.2005.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL –
MANDADO DE SEGURANÇA
–
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
ICMS
–
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
–
INOCORRÊNCIA
–
APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ
– ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
– MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).
No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).

Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016
”.

(TJMT, Agravo Regimental Cível 1005194-88.2017.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, julgado em 23/10/2017).

Nesse contexto, o que se afigura evidente e inconteste é o
direito
da pessoa jurídica Apelante de ter creditado/compensado os valores referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição
tributária
.

Ademais, a Lei nº 7.098/98, com as alterações da Lei nº 10.978/19, passou a disciplinar a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, haja vista o acréscimo do art. 22-A,
transcrevo
:

“Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final”.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no RICMS/MT:

“Art. 457
- Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

[
.
..]

Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.
(cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(...)

§ 2°
Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.

(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3°
A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo
.
(cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

(efeitos a partir de 1°/01/2020)

Ainda, nesse vertente, o MANUAL DE ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – MATO GROSSO prevê possibilidade da restituição, nos seguintes termos:

“[...]
Destaque ao ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG pelo Supremo Tribunal Federal. Mato Grosso regulamentou o respectivo
procedimento nos art. 9° a 12 do Anexo X do RICMS-MT, instituídos pelo Decreto 271/2019, c/c art. 22-A da lei 7098/98
. O objetivo é possibilitar o cotejo do valor do ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, valor presumido de ICMS, com o valor de ICMS calculado em função do real valor da operação ou prestação subsequente praticada destinadas a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso. Ao final de cada período de apuração, deverá ser deduzido do montante do imposto efetivo o montante do imposto presumido. Na hipótese do saldo ser positivo, este deverá ser recolhido em favor do Estado de Mato Grosso até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da apuração. Na hipótese do saldo ser negativo, este poderá ser utilizado para compensar outros débitos de ICMS do próprio estabelecimento do contribuinte, ou, a seu critério, ser mantido para compensar eventuais saldos positivos supervenientes”.

(
fonte:
http://www5.sefaz.mt.gov.br/documents/6071037/13519101/Manual+ICMS+ST+MT+maio+2020+CMGC+vers%C3%A3o+3.1+de+25-05-2020.pdf/5c4469af-2920-50f5-31c2-c0563c7d6fea)

Assim, entendo que é inequívoco o direito líquido e certo da Impetrante de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Esclareço, todavia, que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de restituição/compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não restituíveis/compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dessa pretensão.

Outrossim, consigno que, em sendo constatado pela administração pública a existência de créditos a serem restituídos e/ou compensados, deve ser reconhecido o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, conforme prevê o art. 10º, § 1º da Lei Complementar 87/96, art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, concedendo
a ordem mandamental, para
:
01)
determinar que, caso ainda não tenha sido analisado, os
e-process nº 5297093/2017 e 5297088/2017 sejam apreciado no prazo de 90 (noventa) dias pela administração pública;
02)
reconhecer o direito
da Impetrante de se creditar/compensar os valores referentes aos ICMS questionados no
5297093/2017 e 5297088/2017 se
pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente;
03)

consignar que embora o
Poder Judiciário tenha reconhecido o direito de restituição/compensação, compete a via administrativa verificar a liquidez e a certeza dessa pretensão;
04)
apontar que, se for constatado pela administração pública a existência de créditos a serem restituídos e/ou compensados, deve ser autorizada a emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, conforme prevê o art. 10º, § 1º da Lei Complementar 87/96, art. 22-A da Lei n. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT.

Sem custas e honorários, pois incabíveis na espécie (art. 77 do RITJMT c/c 25 da Lei 12.016/2009).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023