Tribunal: TJMT
Processo: 1002390-73.2019.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002390-73.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[CENTRO DE IMAGENOLOGIA DO CENTRO OESTE LTDA - EPP - CNPJ: 03.186.027/0001-09 (APELANTE), IVO SERGIO FERREIRA MENDES - CPF: 693.991.401-30 (ADVOGADO), MAX MAGNO FERREIRA MENDES - CPF: 551.846.691-91 (ADVOGADO), JULIANA ZAFINO ISIDORO FERREIRA MENDES - CPF: 792.727.111-34 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CENTRO DE IMAGENOLOGIA DO CENTRO OESTE LTDA - EPP - CNPJ: 03.186.027/0001-09 (APELADO), IVO SERGIO FERREIRA MENDES - CPF: 693.991.401-30 (ADVOGADO), MAX MAGNO FERREIRA MENDES - CPF: 551.846.691-91 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AOS RECURSOS, SENTENÇA RATIFICADA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN –
COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA PAGAMENTO DO TRIBUTO – LOCAL ONDE O SERVIÇO FOI EFETIVAMENTE PRESTADO –PRECEDENTE DO STJ – DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA PARCIAL – SÚMULA 625 DO STJ – SUCUMBÊNCIA MANTIDA
– SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. “O Município competente para instituir e promover a cobrança do ISS, é do local da efetiva prestação de serviços, em respeito ao princípio da Territorialidade. [...] Assim, o critério espacial de incidência do ISSQN, inspirado pelo princípio da territorialidade, é o local da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 156, inciso III e § 3º, incisos I a III da Constituição Federal.”
(AgInt no AREsp n.

195.459/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 17.05.2018).

2. O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública. inteligência da súmula 625 do stj.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos pelo Centro de Imagenologia do Centro Oeste Ltda. – EPP e pelo Munício de Várzea Grande, em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação de repetição de indébito envolvendo os litigantes, julgou parcialmente procedente o feito, determinando que o Fisco Municipal restitua/compense o crédito advindo de ISSQN recolhido indevidamente, dos 05 (cinco) anos anteriores que tornou definitiva a decisão administrativa que reconheceu a referida ilegalidade, condenando as partes ao pagamento
pro rata
do ônus sucumbencial.

Inconformado, o Centro de Imagenologia do Centro Oeste Ltda. – EPP defende a inocorrência de prescrição na espécie quanto ao ISSQN recolhido indevidamente no período de 2012, 2013 e 2014, sob a alegação de que o prazo prescricional foi suspenso pelo processo administrativo n. 31.684/2015, instaurado em 09.07.2015, que até o ajuizamento da ação em questão, ainda estava pendente de análise, motivo pelo qual deve ser aplicado o quanto disposto no art. 4º, do Decreto n. 20.910/32.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja determinado o ressarcimento de todos os valores pagos indevidamente a título de ISSQN durante os anos de 2012, 2013 e 2014, devendo o réu arcar com a integralidade do ônus sucumbencial.

Já o Município de Várzea Grande, recorre sustentando que o serviço considera-se prestado e o imposto devido, qual seja o ISSQN, no local do estabelecimento do prestador, que no caso ocorreu no seu território.

Segue sustentando, que o pedido administrativo de compensação ou de restituição de crédito tributário, não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário, consoante inteligência da súmula 625 do STJ.

Apenas o Município de Várzea Grande apresentou contrarrazões (id. 132619407), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação cível interpostos pelo Centro de Imagenologia do Centro Oeste Ltda. – EPP e pelo Munício de Várzea Grande, em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que nos autos da ação de repetição de indébito envolvendo os litigantes, julgou parcialmente procedente o feito, determinando que o Fisco Municipal restitua/compense o crédito advindo de ISSQN recolhido indevidamente, dos 05 (cinco) anos anteriores que tornou definitiva a decisão administrativa que reconheceu a referida ilegalidade, condenando as partes ao pagamento
pro rata
do ônus sucumbencial

(id. 132619398).

Cinge-se dos autos, que a autora ajuizou ação de repetição de indébito em desfavor do Município de Várzea Grande, visando o reconhecimento do direito à restituição/compensação do valor de R$ 171.093,77 (cento e setenta e um mil, noventa e três reais e setenta e sete centavos), devidamente atualizado e corrigido, a título de recolhimento indevido de ISSQN ao referido Município, no período de 2012, 2013 e 2014, aduzindo ser prestadora de serviços de diagnósticos médico-hospitalar por imagem, tendo prestado serviços médicos no Município de Cuiabá no aludido período, contudo, recolheu o referido tributo em favor do réu.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente o feito, determinando que o Fisco Municipal restitua/compense o crédito advindo de ISSQN recolhido indevidamente, dos 05 (cinco) anos anteriores que tornou definitiva a decisão administrativa que reconheceu a referida ilegalidade, ante a ocorrência de prescrição dos demais, devidamente acrescidos de juros e correção monetária, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, condenando as partes ao pagamento
pro rata
do ônus sucumbencial, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“Conforme relatado, a requerente prestou serviços médicos no pronto socorro do Município de Cuiabá através de contrato público efetivado com a Secretaria de Saúde da e equivocadamente, fora recolhido ISS ao Município de Várzea Grande/MT, referente às Notas Fiscais emitidas pelos serviços prestados no Município de Cuiabá/MT.

Realizado o fato gerador da obrigação tributária no local da prestação do serviço, a competência territorial para instituir e cobrar o imposto é do município de Cuiabá (art. 156, III, CRF/88).

Com efeito, não se pode admitir que uma lei municipal de Várzea Grande, invada a territorialidade de outro município para exigir a cobrança de um imposto sobre um serviço não prestado em sua localidade.

O município competente para instituir e promover a cobrança do ISSQN é do local da efetiva prestação de serviços, em respeito ao princípio da territorialidade. Assim, o critério espacial da incidência do referido imposto é o local da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 156, III, § 3º, incisos I a III da CF
.

Desse modo, correta a imediata compensação apenas do débito/ISS já pago pela Requerente, advindo do acordo entabulado entre as partes no valor do crédito de R$ 18.563,80. (Valor total do acordo administrativo de parcelamento diminuído das parcelas já pagas – out/18; nov/18; dez/18; jan/19; fev/19).

[...]

De outro viés, quanto ao prazo prescricional, vejamos a Súmula 625 do STJ:

“O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.”

[...]

No caso em testilha, acerca do processo administrativo pendente, o prazo para requerer a restituição continuou a correr.

Ante o exposto
,
ratifico a liminar concedida e
julgo parcialmente procedente
o pedido posto na inicial, determinando que o requerido proceda a restituição/compensação do crédito, do restante devido, dos cinco anos anteriores da data que tornou definitiva a decisão administrativa, devidamente atualizado com juros legais e correção monetária, a ser apurado em liquidação de sentença, o que faço pelas circunstâncias e fundamentos amplamente grafados na parte dispositiva e com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e
julgo extinto
o processo com resolução do mérito.”
(id. 132619398 – negritei).

Irresignado, o Centro de Imagenologia do Centro Oeste Ltda. – EPP defende a inocorrência de prescrição na espécie quanto ao ISSQN recolhido indevidamente no período de 2012, 2013 e 2014, sob a alegação de que o prazo prescricional foi suspenso pelo processo administrativo n. 31.684/2015, instaurado em 09.07.2015, que até o ajuizamento da ação em questão, ainda estava pendente de análise, motivo pelo qual deve ser aplicado o quanto disposto no art. 4º, do Decreto n. 20.910/32.

Por fim, requer a reforma parcial da r. sentença, para que seja determinado o ressarcimento de todos os valores pagos indevidamente a título de ISSQN durante os anos de 2012, 2013 e 2014, devendo o réu arcar com a integralidade do ônus sucumbencial.

Já o Município de Várzea Grande, recorre sustentando que o serviço considera-se prestado e o imposto devido, qual seja o ISSQN, no local do estabelecimento do prestador, que no caso ocorreu no seu território.

Segue sustentando, que o pedido administrativo de compensação ou de restituição de crédito tributário, não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário, consoante inteligência da súmula 625 do STJ.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a r. sentença merece ser ratificada. Explico.

Inicialmente, para melhor compreensão da questão, destaco que os recursos serão analisados em conjunto.

Dito isso,
in casu
, em que pese as alegações do Município de Várzea Grande,
mister
se faz constar que ainda que o Centro de Imagenologia do Centro Oeste Ltda. – EPP tenha sede nesse Município, o certo é que o serviço fora prestado no Município de Cuiabá, conforme conjunto probatório produzido nos autos.

Sendo assim e sem maior delonga, convém ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia, consolidou o entendimento no sentido de que o Município competente para exigir a cobrança do Imposto Sobre Serviços é aquele onde o serviço foi efetivamente prestado, seguindo regra disposta no art. 156, inc. III, §3º, inc. I a III, da CF,

que, na espécie, é de Cuiabá, senão vejamos,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO. ISS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 6° DA LC 116/2003. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N. 211/STJ.

O Município competente para instituir e promover a cobrança do ISS, é do local da efetiva prestação de serviços, em respeito ao princípio da Territorialidade.
No caso dos autos, vislumbra-se que há provas consistentes de que os serviços proveniente das notas fiscais [...] foram prestados, efetivamente, no Município de Camaçari, local do fato gerador do ISS, ou seja no local da execução das obras.
Assim, o critério espacial de incidência do ISSQN, inspirado pelo princípio da territorialidade, é o local da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 156, inciso III e § 3º, incisos I a III da Constituição Federal
.’

[...]

IX – Agravo interno improvido.”
(AgInt no AREsp n.

195.459/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 17.05.2018 – negritei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. MATÉRIA JULGADA NESTA CORTE SUPERIOR SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. SÚMULA 7/STJ.

1. “
Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo
. [...]”

3. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp n.

818.704/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 10.04.2018 – negritei)

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING FINANCEIRO. COMPETÊNCIA PARA EFETUAR A COBRANÇA DO TRIBUTO. MATÉRIA ANALISADA EM RECURSO REPETITIVO (RESP 1.060.210/SC). SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL N. 406/68. MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LC N. 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ART. 20, §§3º E 4º, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Discute-se nos autos a competência tributária para cobrança de ISS incidente sobre operações de arrendamento mercantil - leasing financeiro.

2. A questão já foi apreciada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. Foi assentado que "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo
".”
(RAC n. 0000868-58.2011.8.11.0018, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 03.02.2015 – negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DA NOTA FISCAL E SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS EM DOMICÍLIO DIVERSO A EMPRESA PRESTADORA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STJ – NECESSIDADE DE APURAÇÃO DO VALOR DO DÉBITO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

“[...] A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador de serviço como aqueles adquiridos de terceiros. O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil. [...]” (AgRg no AREsp 664.012/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016) “[...]
Na hipótese de incidência de ISS, prevalece orientação do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços. [...]” (AgRg no AREsp 661.330/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 30/06/2015)
(destaquei) Somente em liquidação de sentença poderá ser apurado valor correto do débito a ser pago pelo contribuinte, a título de ISSQ.”
(REEX/RAC n. 0011393-45.2010.8.11.0015, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 06.12.2016 – negritei)

À vista disso, não que há falar em recolhimento do imposto no local do estabelecimento do prestador, qual seja, no Município de Várzea Grande, considerando, reafirmo, que os serviços foram prestados no Município de Cuiabá.

Avançando na elucidação da celeuma, no tocante a prescrição reconhecida na r. sentença, acerca dos tributos pagos que antecederam os 05 (cinco) anos anteriores da data que tornou definitiva a decisão administrativa em questão, imperioso se faz dizer que não se desconhece que o art. 4º, do Decreto n. 20.910/32, dispõe que a formalização de requerimento administrativo provoca a suspensão do prazo prescricional, enquanto pendente de resposta definitiva, todavia, a referida regra não pode ser aplicada no caso específico dos autos.

Digo isso, porque o c. STJ editou o verbete sumular 625, aprovado em julgamento da 1ª Seção, ocorrido em 12.12.2018, cujo teor disciplina que
“
O pedido administrativo de compensação ou de restituição
não interrompe o prazo prescricional
para a ação de repetição de indébito tributário
de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública”
(negritei e grifei. A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO — ATO DE TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA — REALIZADO EM 2003 — SERVIDOR INATIVO — PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO — OCORRÊNCIA — SENTENÇA MANTIDA — RECURSO DESPROVIDO.

É de cinco anos o prazo prescricional para direito de rever ato proferido pela administração pública, considerando-se como termo inicial a data do ato em que se impugna, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32.

A pretensão passa obrigatoriamente pela revisão do ato originário do direito, sendo que a prescrição atinge o chamado fundo de direito, assim entendida a revisão do ato principal que geraria efeitos econômicos secundários na esfera de direitos do titular.

Não há que se falar em aplicação da Súmula 85 do STJ, haja vista que não se trata de mera revisão das parcelas, mas sim do próprio ato originário do direito.

O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública
.

Não há que se pressupor a existência de danos morais pelo simples fato do apelado indeferir pedido administrativo visto que além da efetiva demonstração do dano é preciso a comprovação, também, do nexo de causalidade entre este e a conduta ilícita - comissiva ou omissiva - do agente para fazer jus indenização, o que não restou configurado no presente caso.”
(RAC n. 1023558-19.2016.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Marcio Aparecido Guedes, j. 05.05.2021 – negritei)

Quanto aos honorários advocatícios, sendo cada litigante, em parte, vencido e vencedor no caso em voga, correta a aplicação do art. 86, caput, do CPC.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença

está bem posta, devendo permanecer pelos seus próprios fundamentos.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, conheço dos recursos interpostos e lhes
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023