Tribunal: TJMT
Processo: 0000685-11.2017.8.11.0040
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000685-11.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MPEMT - SORRISO (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MPEMT - SORRISO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RECURSO DE APELAÇAO – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO E RETIFICAR A SENTENÇA JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação contra Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, que, na ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Estadual, em favor do menor K.S.M., representado por sua genitora, contra o Município de Sorriso, representado pelo Sr. Prefeito Municipal, com objetivo de obtenção de vaga em creche municipal para o infante, em período integral (id. 6870121).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, por unanimidade, negou provimento ao recurso, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – DEVER DE OBSERVÂNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A ausência de vagas em creche próxima à residência da criança e a existência de lista de espera impedem a imposição, pelo Judiciário, de que o ente público municipal disponibilize a vaga postulada, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e impessoalidade. (id. 126097186)

Contra o acórdão, K.S.M., representado por sua genitora, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário (ids. 136161184 e 136161185). As contrarrazões estão acostadas nos ids. 136750171 e 136750172.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 146844152).

Em 28/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 169019653).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público Estadual, em favor do menor K.S.M., representado por sua genitora, contra o Município de Rondonópolis, no ano de 2017, visa uma vaga em creche municipal para o substituído em CMEI, unidade mais próxima a sua residência, em razão de não ter conseguido se matricular por ausência de vagas disponíveis na rede de ensino pública.

A sentença negou a ordem, nos seguintes termos:

“(...) Frisa-se que a superlotação nas Salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, de modo que a instituição não atenderá todas as crianças com a devida atenção.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE 0pedido inicial, revogando a liminar concedida és fls. 30/31.

Julgo, portanto, extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. (...)” (id.6870210).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, por unanimidade, negou provimento ao recurso, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – DEVER DE OBSERVÂNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A ausência de vagas em creche próxima à residência da criança e a existência de lista de espera impedem a imposição, pelo Judiciário, de que o ente público municipal disponibilize a vaga postulada, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa aos princípios constitucionais da igualdade e impessoalidade. (id. 126097186)

Contra o acórdão, K.S.M., representado por sua genitora, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário (ids. 136161184 e 136161185). As contrarrazões estão acostadas nos ids. 136750171 e 136750172.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 146844152).

Em 28/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 169019653).

Sucede que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” (RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Desse modo, REVEJO o posicionamento anteriormente adotado, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, também tem de ser observado o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida (caso tenha sido especificado), deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Diante do exposto, em juízo de retratação, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e RETIFICO a sentença para JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO,
determinando que seja disponibilizada, a
Kaio da Silva Mariano.
, vaga em Creche Pública Municipal próxima à sua residência, se não houver, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais da menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023