Tribunal: TJMT
Processo: 1005664-91.2020.8.11.0040
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005664-91.2020.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DETALHES COMERCIO DE ARTIGOS PARA DECORACOES LTDA - ME - CNPJ: 12.120.392/0001-01 (APELADO), CARLOS REZENDE JUNIOR - CPF: 053.966.508-85 (ADVOGADO), DANIELE IZAURA DA SILVA CAVALARI REZENDE - CPF: 262.196.808-20 (ADVOGADO), CARLOS ALDAIL SIDNEY DOS SANTOS - CPF: 149.166.571-87 (APELADO), WILLIAN CARLA GARCIA SANTOS - CPF: 567.258.331-87 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CARLOS ALDAIL SIDNEY DOS SANTOS - CPF: 149.166.571-87 (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAN CARLA GARCIA SANTOS - CPF: 567.258.331-87 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ICMS POR ESTIMATIVA E FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA DE EMBARGOS - SÚMULA 392 E TEMA 166 DO STJ
- CRÉDITOS REMANESCENTES - CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA -
PROVEITO ECONÔMICO QUE EQUIVALE AO
MONTANTE EXCLUÍDO DA CDA - PRECEDENTES DO STJ
.

1. Tratando-se de infrações distintas e considerando que na sentença a extinção da Execução Fiscal restou fundamentada apenas na ilegalidade da cobrança de
“
ICMS por Estimativa Simplificada
”
, não sendo mencionada a infração
“
25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
”
, deve permanecer hígida a cobrança do crédito remanescente sob este enquadramento, porquanto substituída a CDA pela Fazenda Pública antes do julgamento dos Embargos, nos termos da Súmula n.º 392 e Tema n.º 166 do STJ.

2. De acordo com a jurisprudência do STJ,
são cabíveis honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a Execução, de acordo com os princípios da causalidade e da sucumbência (AgInt nos EDcl no REsp. 1.769.192/SP),
devendo a verba honorária incidir somente sobre o montante excluído da Execução Fiscal, entendido este como o proveito econômico obtido com a oposição daquele incidente (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.824.573/SP).

3. Recurso de Apelação provido, determinando-se o prosseguimento da Execução Fiscal pelo crédito remanescente.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença lançada no
id. 154541293 e
proferida pelo Dr. Valter Fabrício Simioni da Silva, MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, nos autos da Ação de Execução Fiscal ajuizada contra

DETALHES COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA DECORAÇÕES LTDA - ME
,
pela qual foi acolhida a Exceção de Pré-Executividade oposta pela ora Apelada e extinto o processo com fulcro no art. 487, I, do CPC, sendo imposto à Fazenda Pública o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC
.

Em suas razões recursais (id.
154541296
), o
ESTADO

Apelante suscita a não observância da Súmula n.º 392 do STJ, defendendo a possibilidade de substituição da CDA até a prolação da sentença de Embargos, razão pela qual a Execução Fiscal deve prosseguir, uma vez que somente alguns fatos geradores decorrentes da infração de
“
ICMS ESTIMATIVA
”

foram retirados da CDA, subsistindo os créditos oriundos da infração
“
25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
”,
que não tem qualquer ligação com os débitos já cancelados, razão pela qual postula o provimento do recurso para a reforma da sentença hostilizada.

Em contrarrazões (id.

154541299), a Apelada alega, em síntese, que o Recurso não deve prosperar
“
pois tanto a cobrança por ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, como por ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA são ilegais e inconstitucionais, eis que a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT, introduzido pelo o Decreto n° 1.308/2012, posteriormente revogado pelo Decreto n° 392/2011, que regulamentou o inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), resta demostrada por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária
”
, razão pela qual postula que, negado provimento à Apelação, seja mantida a sentença em todos os seus termos.

Recurso tempestivo (id. 154541297) e dispensado de preparo (id. 155434670).

Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça em sede de Execução Fiscal, nos termos da Súmula n.º 189 do STJ.

Conclusos por redistribuição (id. 174877171).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, insurgindo-se contra a sentença pela qual foi acolhida a Exceção de Pré-Executividade oposta e declarada extinta a Execução Fiscal, nos seguintes termos:

“(...)
Os débitos fiscais oriundos da cobrança do ICMS por Estimativa são manifestamente nulos
. (...) Nessa toada, conforme entendimento sedimentado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, embora haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição deve obedecer ao princípio da estrita legalidade tributária, cujos elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. (...) No caso sub examine,
além de a redução da base de cálculo ter sido introduzida por diploma infralegal, não se observou a necessidade de especificidade do tema
, visto que o Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, sob o pretexto de adequar a legislação determinada pelo artigo 3º do Decreto 2686, de 15 de julho de 2010 (que autoriza a quitação de débitos tributários pertinentes ao ICMS Garantido Integral, ICMS Estimativa por Operação ou devidos por substituição tributária e dá outras providências), introduziu no ordenamento a redução da base de cálculo do ICMS,
do que se infere ter havido descumprimento do art. 150, § 6º, da CF
. (...) Dessa forma, por se tratar de matéria que diz com a natureza intrínseca do tributo, que faz parte da sua própria definição, e conforme acentuado pelo art. 150, caput, e § 6º, da CF,
a majoração ou redução de base de cálculo deve ser efetuada mediante lei formal, não sendo possível a delegação de tal função ao Poder Executivo
, sob pena de se retirar qualquer eficácia do princípio da legalidade. (...) Deste modo,
considerando que a cobrança dos tributos exigidos pela exequente da autora decorre do ICMS por Estimativa Simplificada, o reconhecimento da nulidade das CDA ́s é medida que se impõe
na espécie. Ante o exposto,
ACOLHO A EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE
apresentada pela executada no Id. 47526572 e
DECLARO A NULIDADE
das
CDA
́
s que embasam a presente execução fiscal. Por consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, na forma do art. 487, I do Novo Código de Processo Civil. Condeno a exequente ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência que fixo em 10% (dez por cento) sob o valor atualizado da causa, tudo com fundamento no art. 85, § 2º do Novo Código de Processo Civil. (...)” (id. 154541293, na origem) (g.n.).

Como visto, na sentença objurgada foi acolhida a Exceção de Pré-Executividade e extinta a Execução Fiscal sob o fundamento de que
“
a cobrança dos tributos exigidos pela exequente da autora decorre do ICMS por Estimativa Simplificada, o reconhecimento da nulidade das CDA ́s é medida que se impõe
”
.

Todavia, em que pesem os fundamentos traçados pelo Juízo
a quo
, entendo que no caso
sub judice
assiste razão ao
ESTADO

Apelante.

É que, apesar de ter identificado a pretensão da Fazenda Pública Estadual em prosseguir na Execução mesmo após a substituição da CDA, quando fez constar no relatório que
“Ao juntar as certidões de dívida ativa atualizadas, demonstrou que excluiu também os créditos tributários exigidos sob a rótula de ICMS por estimativa simplificada
sem excluir, contudo, a segunda parte da dívida do mesmo imposto denominada ‘ICMS substituição tributária transcrita
’
”
, o Magistrado sentenciante não mencionou a subsistência dos
créditos decorrentes da infração
“
25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
”
.

Como alegado pelo Apelante,
é cediço que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença de Embargos, nos termos do art. 2º, §8º, da Lei 6.830/80, quando se tratar de correção de erro material ou formal, sendo vedada apenas a modificação do sujeito passivo da Execução, conforme entendimento da Súmula 392 do STJ:

Súmula 392: “
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal
, vedada a modificação do sujeito passivo da execução
.” (g.n.)

Este entendimento foi inclusive submetido pelo STJ ao rito próprio dos recursos especiais repetitivos, no julgamento do

REsp 1.045.472/BA, culminando na fixação da tese sob o Tema 166,
in verbis
:

“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal
, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.” (STJ. Tema N.º 166.
Leading Case
:
REsp 1.045.472/BA, Relator: Min.
Luiz Fux
, Primeira Seção, j. 25/11/2009, DJe 18/12/2009) (g.n.)

Não bastasse isso, também é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que é possível prosseguir na Execução Fiscal sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, quando viável que por simples cálculo aritmético haja o decote das parcelas do título executivo fiscal tidas por ilegais na sentença, permanecendo incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO, DA CDA
, DA PARCELA CORRESPONDENTE À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA. ALEGADA NECESSIDADE DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. IMPROCEDÊNCIA.
HIPÓTESE EM QUE O VALOR REMANESCENTE DO TÍTULO EXECUTIVO PODE SER APURADO MEDIANTE SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS
. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Embargos à Execução Fiscal alegando nulidade da CDA, haja vista a inclusão de débitos não devidos. O Juízo de 1º Grau julgou improcedentes os Embargos. Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, somente para determinar a exclusão dos valores da contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-doença. III. Nos termos da jurisprudência do STJ, "é possível prosseguir na execução fiscal sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, quando viável o decote das parcelas do título executivo fiscal tidas por ilegais na sentença por simples cálculo aritmético, permanecendo incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo" (STJ, REsp 1.887.677/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2020). Precedentes do STJ. IV. Agravo interno improvido.” (STJ. AgInt no AREsp n. 2.286.161/PE, Relatora: Min.
Assusete Magalhães
, Segunda Turma, j. 11/09/2023, DJe de 14/09/2023) (g.n.)

No caso destes autos, não deve prosperar as alegações da Apelada no sentido de que
“
tanto a cobrança por ESTIMATIVA SIMPLIFICADA, como por ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA são ilegais e inconstitucionais
”
,
“
pelo fato de que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto n° 1.308/2012 (arts. 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT), extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96
”
.

É que, ao contrário do que afirma a Apelada, tais infrações têm enquadramento legal diverso, uma vez que a
“
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA
”
, descrito como
“
Deixou de recolher e/ou recolheu a menor O ICMS Estimativa simplificada devida pela aplicação da carga tributária média apurada para a CNAE em que estiver enquadrado
”
, tem previsão legal no art. 30, V, da Lei 7.098/1998, alterado pela Lei Estadual n.º 9.226/2009.

Já a infração
“
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
”
, descrita como
“
Contribuinte não credenciado substituto tributário interno, deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS Substituição Tributária Transcrita no(s) prazo(s) regulamentar(es), devido por ocasião da entrada no Estado de Mato Grosso das operações com mercadorias ou prestações, provenientes de outras unidades
”
, está disposta no art. 17, XI, da Lei Estadual n.º 7.098/1998, com penalidade prevista no art. 47-E, I,
g
, da mesma Lei, conforme se vê da CDA’s atualizadas juntadas em id. 154541287 e id. 154541288.

Ademais, como adiantado alhures, o Juízo
a quo
limitou-se a fundamentar a extinção da Execução na ilegalidade da cobrança de ICMS por Estimativa Simplificada, nada mencionando sobre a
infração
“
25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
”
, razão pela qual,
substituída a CDA antes da sentença dos Embargos, nos termos da Súmula n.º 392 e Tema n.º 166 do STJ acima transcritos, deve permanecer hígida a cobrança sob este enquadramento
.

Quanto aos honorários de sucumbência
, é certo que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estes só são cabíveis quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a Execução, de acordo com os princípios da causalidade e da sucumbência (STJ AgInt nos EDcl no REsp. 1.769.192/SP), como ocorre na hipótese, que deverá prosseguir pelo crédito remanescente.

Todavia, os honorários arbitrados deverão incidir
somente

sobre

a

parte

excluída

da

Execução

Fiscal
, entendido este como o proveito econômico obtido com a Exceção de Pré-Executividade, sem que isso implique violação ao princípio
non reformatio in pejus
, tendo em vista que refletem nada mais do que decorrência lógica da sucumbência (art. 85,
caput
, do CPC), bem como por se tratar de matéria de ordem pública.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL
.
REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO

(JUROS MORATÓRIOS).
PRINCÍPIOS DA CAUSALIDADE E DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO ADVOGADO
. CABIMENTO. PRECEDENTES.
(...) 2. Na espécie,

houve sucumbência parcial do Estado, ao se acolher a exceção de pré-executividade
, para decotar da execução a cobrança de juros moratórios previstos na Lei estadual n. 13.918/2009, considerados ilegais,
continuando a cobrança pelo saldo remanescente

3. Nos termos da jurisprudência do STJ,
é cabível a fixação de verba honorária quando a exceção de pré-executividade é acolhida para
extinguir total ou parcialmente
a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência
. Cite-se: AgInt nos EDcl no REsp 1.769.192/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/11/2019. 4.
A procedência da exceção da pré-executividade
para o decote de juros moratórios ilegalmente cobrados
implica extinção parcial da execução, autorizando a fixação de honorários de sucumbência proporcionalmente à parte excluída do feito
. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.903.773/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/5/2021; AgInt no REsp 1.861.569/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/9/2020; AgInt no AREsp 1.249.589/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/12/2020; REsp n. 1.689.017/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3/5/2021. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer o direito a honorários advocatícios, determinando o retorno à origem para que seja arbitrada a referida verba.” (STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.824.573/SP, Relator: Min.
Benedito Gonçalves
, Primeira Turma, j. 24/10/2022, DJe de 26/10/2022) (g.n.)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, para reformar a sentença objurgada, determinando o prosseguimento da Execução Fiscal em relação aos créditos decorrentes da infração
“
25.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
”
.

Por conseguinte, os honorários advocatícios de sucumbência deverão incidir somente
sobre a parte excluída da Execução Fiscal, ou seja,
sobre o proveito econômico obtido, com fulcro no art. 85, 3º, I, do CPC, com juros legais calculados pela SELIC, nos
termos da EC n.º 113/2021,
desde o trânsito em julgado, vedada sua cumulação com correção monetária para a não configuração de
bis in idem

(STJ. EDcl no A

EDcl no AgInt no REsp nº 1.960.431/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, j. 12/12/2022, DJe 14/12/2022)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023