Tribunal: TJMT
Processo: 1002928-26.2022.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002928-26.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PEDRO HENRIQUE PIRES GONCALVES - CPF: 067.507.221-21 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
–
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS –
INACOLHIMENTO

–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE –
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS FRACIONADAS – DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 30 DA TCCR-TJMT – 3.
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO PARCIAL – COMPROVAÇÃO DE QUE O APELANTE TINHA MENOS DE 21 ANOS DE IDADE NA ÉPOCA DOS FATOS
–
NO ENTANTO, PENA INALTERADA POR FORÇA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –

4.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
É
inviável o acolhimento da pretensão
do apelante
almejando a desclassificação da conduta
de tráfico de drogas
para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06
,
uma vez
os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida
a
condenação

pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

2. Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade
,
bons antecedentes
,
não dedicação a atividades criminosas
,
tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação a atividades criminosas, não há como se conceder o benefício pretendido
pelo apelante
, pois, nos termos do Enunciado Orientativo n. 30
:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”.
(Redação alterada pelo
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100269/2017, disponibilizado no DJE n. 10.257, em 16.05.2018).

3.
Se devidamente comprovado nestes autos que o apelante, à época dos fatos, tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade, assiste-lhe o direito de ter reconhecido em seu favor a circunstância legal da menoridade relativa, prevista no art.
65, I, do Código Penal. Contudo, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal, permanece ela inalterada na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena.

4.
Recurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Pedro Henrique Pires Gonçalves
, contra a sentença prolatada
pelo Juízo da
9ª Vara Criminal Espec
ializada
em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá
/
MT,
nos autos da Ação Penal n.
1002928-26.2022.8.11.0042
, conden
ando-o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
,
e 5
00
(quinhentos
) dias-multa
, no valor unitário mínimo.

O
apelante, nas razões
que se encontram no
ID
158395054
, postula
: (i)

a
desclassificação do crime de tráfico de

drogas para o delito
capitulado
no art
.
28 da Lei n
.
11.343/2006
, ao argumento de que
os
entorpecente
s
apreendido
s
em seu poder
se d
estinava
m
ao
seu
consumo pessoal
; (
ii
) o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, disposta no inciso I do art. 65 do Código Penal; e (
iii
) a
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §

4º do art
.
33 da Lei
n.
11
.
343/06
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
158395056
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
158934185
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
constante
no ID
158394991
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 03 de fevereiro de 2022, por volta das 17h45min, na rua dos Ipês, quadra 06, bairro Altos da Serra II, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado PEDRO HENRIQUE PIRES GONÇALVES foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a equipe Força 03, pertencente a Força Tática, realizava o patrulhamento no local supramencionado, quando avistou dois indivíduos em um veículo Toyota
Etios
, placa OMP-4E29, de cor branca, agindo de modo que os policiais reputaram suspeito.

Ato contínuo, os agentes realizaram abordagem e busca pessoal nos dois indivíduos, entre eles o ora denunciado Pedro Henrique, oportunidade em que os policiais localizaram, no bolso do denunciado, 25 (vinte e cinco) comprimidos de substância análoga a Ecstasy e a quantia de R$ 129,00 (cento e vinte e nove reais); em seguida, foram feitas buscas no interior do veículo, sendo encontrada ao lado do assento onde o denunciado estava, 01 (uma) garrafa de vidro com substância entorpecente análoga a loló.

Em sequência
à
s diligências, a equipe localizou no bolso da calça do suspeito José Antônio Cantanhede Mourão, que conduzia o veículo, 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína.

Indagados a respeito dos ilícitos apreendidos, José Antônio acabou admitindo que estava levando o denunciado em um local, e que recebeu como forma de pagamento uma porção de entorpecente; além disso, informou que não era a primeira vez que prestava serviço de transporte para o denunciado, tendo passado seu telefone particular para que ele não precisasse utilizar o aplicativo Uber para chamá-lo.

O laudo pericial nº. 3.14.2022.83019-01, acostado às fls. 15/16- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 25 (vinte e cinco) porções de material na

forma de comprimidos inteiros, com massa bruta de 16,57 g (dezesseis gramas e cinquenta e sete centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de MDMA (3,4-metilenodioximetamfetamina), enquanto que 01 (uma) porção de líquido transparente, embalado em vasilhame de vidro semitransparentes de cor
ambar
, cilíndrico, do
tipo”garrafa
”, com tampa preta, fechamento por rosca, sem rótulo, contendo volume aproximado de 1L (um litro), testou POSITIVO para a presença de DICLOROMETANO ou CLORETO DE METILENO, sendo que conforme a Portaria n°. 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, e suas atualizações, o “MDMA” (3,4-metilenodioximetamfetamina) ou “Ecstasy”, é uma droga sintética pertencente
a
família das “anfetaminas”, com propriedades psicoativas (causa euforia, alteração sensorial,
etc
), e está presente na lista F2 de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil; já o Diclorometano, assim como outros solventes, pode ser inalado com ou sem a adição de outros reagentes em razão de sua propriedade entorpecente. Esta substância possui venda controlada pela Polícia Federal – Solventes, capazes de serem empregados na preparação de drogas, sujeitos a controle e fiscalização a partir de 01
(um) mililitro, de acordo com a Lei n°. 10.357 de 27/12/2001, o Decreto n°. 4262 de 10/06/2002, e a Portaria n°. 240/MJ de 12/03/2019
.

Por sua vez, o laudo pericial n°. 3.14.2022.83024-01, em anexo, concluiu que 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada, em forma de pó e grânulos, apreendida em poder do usuário José Antônio, com massa de 0,44 g (quarenta e quatro centigramas), apresentou resultado POSITIVO para COCAÍNA, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria
n.°
344/ANVISA/MS.

Quando interrogado pela autoridade policial, às fls. 18/20-IP, o denunciado confessou a prática do crime de tráfico de drogas ao afirmar, que “(...) uma menina que encontrou no Dalas, lhe ofereceu 2 “balas” e uma porção de pó, em troca do interrogado entregar para alguém 25 “balas”; Que indagado quem é a menina, respondeu que não sabe dizer o nome dela; QUE quando falou com a pessoa que iria receber a “bala”, ele pediu também o loló; Que disse a ele que não tinha, mas iria

arrumar com um cara na 15 de Novembro; QUE então chamou o Uber e foi até a 15 de Novembro pegar o Loló, que custou cerca de R$ 125,00; QUE após estava seguindo para o local combinado para fazer a entrega da droga; QUE quando estava chegando no ponto de entrega que a menina tinha lhe passado via celular, viu um carro de cor branca que veio em direção do carro do Uber e enquadrou o carro; QUE após serem abordados pela viatura da inteligência chegou uma caracterizada da tática; QUE acredita que estava indo fazer a entrega para algum policial da inteligência por isto foi; QUE indagado sobre a porção de cocaína, disse que deu ao Uber porque ele é usuário, sendo que o interrogado prefere usar “bala”, então deu a porção de cocaína que ganhou para o motorista; QUE só aceitou fazer a entrega, pois estava louco para usar “bala” (...)”

Posteriormente, em cumprimento a ordem de serviço nº. 2022.13.8869, expedida pela Delegada de Polícia Juliana Chiquito Palhares, com a finalidade de verificar o envolvimento do denunciado no tráfico de drogas, investigadores de polícia da DRE dirigiram-se até o bairro
Praeirinho
e apuraram, em conversas com moradores, que o denunciado é usuário de drogas, e é sempre visto vendendo drogas na região, além de não ter emprego fixo... (fl. 39-IP).

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, notadamente a apreensão de expressiva quantidade de droga sintética, somado ao encontro de dinheiro e, ainda, a declaração do usuário José Antônio, dizendo que adquiriu droga com o denunciado, além do denunciado ter confessado perante a autoridade policial que aceitou fazer a entrega ilícita, em troca de entorpecentes, combinado ao levantamento posterior, confirmando o envolvimento do denunciado no tráfico de drogas, demonstram que o denunciado comercializa drogas, dedicando-se a essa prática ilícita para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao referido comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico
de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o ora denunciado.

[...]

A
materialidade e a autoria delitivas sequer foram objeto de impugnação recursal, cingindo-se, o apelante, a requerer a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que os entorpecentes apreendidos se destinavam ao seu consumo pessoal.

Todavia,
ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a destinação mercantil da
s
droga
s
apreendida
s
, conforme se infere da prova oral produzida
na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, que foi reproduzida na sentença condenatória da seguinte forma:

[...]
A testemunha
ANDERSON GOMES DE CASTRO,
quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que ele estava em um UBER e fizemos a abordagem; Que encontramos drogas com o motorista e no veículo (...); Que com ele tinha drogas e no carro, onde ele estava sentado também; Que parece que tinha ‘loló’ (...); Que com o motorista também foi localizado droga, ele relatou que a corrida seria paga com entorpecente (...); Que com ele foi encontrado ecstasy (...); Que com ele tinham cinco ou seis ecstasy, mas tinha mais no banco onde ele estava sentado (...); Que o ‘Loló’ estava dentro do veículo (...); Que com o motorista tinha um, se eu não me engano; Que o motorista disse que era costumeiro fazer corrida para ele, por fora do aplicativo; Que ele disse que levava o rapaz em vários pontos e ele era pago com entorpecente (...)”.

A testemunha
FREDERICO CANDICO COSTA,
quando inquirido em juízo relatou que:

“(...) Que nos deparamos com o veículo suspeito, por causa do insulfilme totalmente coberto;
Que
o veículo estava parado na via, então fizermos a abordagem para ver quem estava dentro;
Que

foi
feio a abordagem e a busca pessoal, onde foi localizado entorpecente;
Que
eu não sei com quem foi encontrado, porque eu era o segurança da equipe;
Que
eu vi que eram alguns comprimidos de ecstasy (...);
Que
eu não me recordo com quem estava (...)”.

A testemunha
ANDERSON ALVES XAVIER
foi
inquirido
em juízo e relatou que:

“(...) Que nós fomos até o bairro dele; Que começamos a entrevistar os vizinhos que o conheciam; Que os moradores locais informaram que ele era acusado de tráfico de drogas e já foi visto várias vezes vendendo entorpecente no bairro; Que os colaboradores apontaram a residência dele (...); Que falaram que ele era usuário e já foi visto vendendo entorpecente no bairro (...); Que disseram que ele
vendia entorpecente há muito tempo (...); Que eu fui na residência da esposa do tio dele (...), ela disse que depois que o tio dele morreu, ela colocou o investigado para fora de casa; Que ela disse que ele mexia com droga desde criança, por isso que ela não aceitava mais ele em casa (...)”.

O acusado
PEDRO HENRIQUE PIRES GONÇALVES,
quando interrogado em juízo, relatou que:

“(...) Que eu comprei e estava indo para casa, que era para meu uso; Que a porção de cocaína eu dei para o ‘Uber’, mas eu tinha comprado para mim (...); Que eu não paguei corrida em cocaína, é mentira; Que eu dei para ele a cocaína; Que era par ao meu uso (...); Que eu comprei para usar em festa, era minha a droga (...); Que eu estava na rua indo para a minha casa (...); Que eu comprei a droga no Altos da Serra (...); Que eu contratei o Uber para me levar para comprar e depois para levar para casa (...); Que ele não sabia que eu estava comprando droga (...); Que eu ia pagar R$ 50,00 na cocaína (...); Que eu comprei o ecstasy e o ‘loló’ (...); Que eu não ia vender o ‘loló’ também (...); Que eu dei esse depoimento na delegacia porque eu perdi minha mãe, eu não estava bem, estava de cabeça virada (...); Que eu paguei R$ 250,00 nos ecstasy e R$ 150,00 no ‘loló’ (...); Que eu dei a droga para ele porque ele disse que era usuário (...); Que eu já tinha feito uma corrida com ele (...); Que ele deve ter dito que recebeu a droga como pagamento por medo dos policiais (...); Que eu não vendia droga (...); Que o nome da pessoa que eu comprei a droga é Reginaldo (...); Que eu nunca paguei corrida com droga (...)”.

[...]
Destaques
no original

Infere-se, pois, dos depoimentos

acima
reproduzidos
,
em especial dos depoimentos judiciais dos policiais militares
Anderson Gomes
d
e Castro
e
Frederico
Candico
Costa
,
que
,

no dia dos fatos
,

os policiais
abordaram um carro parado em via pública em atitude suspeita, pois tinha película escura nos vidros, sendo que no interior do veículo estavam o apelante no banco do passageiro e no assento do motorista o indivíduo
José Antônio Cantanhede Mourão
.

Em revista pessoal, encontraram com Pedro Henrique alguns comprimidos de
ecstasy
e

no bolso do motorista uma

porção
de
cocaína
, além de uma garrafa da substância entorpecente conhecida como “loló” ao lado do banco do
apelante
.

Segundo os agentes públicos, ao ser indagado acerca das drogas,
José Antônio
relatou ser motorista de aplicativo e afirmou que Pedro Henrique
contratou uma corrida que
foi paga com a porção de cocaína encontrada em seu bolso, ressaltando que
é usuário de drogas e
já fez várias viagens para o
recorrente
pelas quais
que foi

remunerado
com entorpecentes.

Como se sabe, o simples fato de o apelante negar que as drogas apreendidas
tinham destinação mercantil
não tira a credibilidade dos depoimentos dos policiais militares como testemunhas, porque na condição de funcionários públicos que são, gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras até prova em contrário. Outrossim, está claro que o recorrente tenta se esquivar
da responsabilização criminal
, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes públicos tenham prestado tais declarações a fim de incriminá-lo injustamente.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A propósito, a respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Por sua vez,
ao ser interrogado formalmente pela autoridade policial,
o apelante confirmou ter
quitado
a corrida
a
José Antônio
com substância entorpecente, além de confessar
que foi contratado por uma menina,
cujo nome
não soube dizer, para que levasse vinte e cinco comprimidos de
ecstasy
e a garrafa de “loló” para outra pessoa na Avenida 15 de Novembro em troca de dois comprimidos de
ecstasy
e de uma porção de cocaína que utilizou para pagar a corrida
ao motorista do
aplicativo.

Em
juízo
,
o apelante se retratou parcialmente das declarações prestadas na fase extrajudicial, afirmando, des
s
a feita, que não é traficante e tampouco foi contratado para transportar as
drogas apreendid
a
s, bem como que comprou
as
substância
s
entorpecente
s
para consumo próprio. Afirmou, ainda, que não pagou a corrida de aplicativo com
droga
, apenas forneceu gratuitamente a
porção de cocaína
para José Antônio porque
este
disse
ser
usuário.

A despeito dessa versão,

foram
encontrados em poder do apelante
25 (vinte e cinco) unidades de
ecstasy
, circunstância que comprova que as
drogas
eram destinadas
à
comercialização, considerando a vultosa quantidade de unidades apreendidas
. Aliado a isso, o usuário de drogas José Antônio afirmou
,
tanto para os policiais que atenderam a ocorrência quanto para a autoridade policial
,
que fez várias corridas para Pedro Henrique em troca de entorpecente, inclu
sive

n
o dia da prisão deste
,
confirmando
, assim,
a destinação
mercantil dos

narcóticos.

A
demais
,
embora o apelante tenha tentado suavizar a sua conduta no seu interrogatório judicial, afirmando que forneceu a porção de cocaína gratuitamente para José Antônio,
n
ão se pode olvidar que,
para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator
que a conduta do agente esteja necessariamente voltada à atividade comercial
, sendo o fornecimento gratuito para terceiro (excluindo a possibilidade de consumo em conjunto) suficiente para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes.

De outro prisma,
ainda que
tivesse ficado
comprovado que
o apelante é usuário
de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a
s
droga
s
não se destinava
m
ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

Aliás, não foi outra razão, que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas
deste Tribunal de Justiça,
aprovou o Enunciado n. 3,
nos
seguintes
termos:
“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.

O

Ministério Público
, por outro lado,
se desincumbiu do ônus de pr
ovar a traficância exercida pelo
apelante
,
ao contrário del
e
, que
, como dito acima,
al
egou em juízo ser apenas usuário
de drogas,
todavia
não
consegui
u
demonstrar
essa

condição
, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo,
não é demais repetir
,

ficando
evidenciado
comprovado
que a
s
droga
s
apreendida
s

tinha
m
como destino
a
mercan
cia
ou mesmo
o fornecimento gratuito para terceiro
,
é imperativa a
manutenção da condenação
do recorrente
p
elo
crime
tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes
.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Constata-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Guilherme de Souza Nucci
,
comentando a Lei 11.343/2006
,
assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais
branda.”.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena ao apelante, argumentou que
“
o réu possui outra ação penal em trâmite neste juízo (Nº 1018115-11.2021.811.0042), pela prática do crime de tráfico de drogas. Ainda, verifica-se que de acordo com o depoimento do policial civil, o réu é contumaz na venda de entorpecentes, fator que comprova sua dedicação a atividades criminosas.
”

Não se desconhece que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Contudo, na espécie,
a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes em poder do apelante, aliada às demais circunstâncias do flagrante, evidenciam certo grau de dedicação com o comércio malsão, não o qualificando como traficante ocasional, situação
, essa,
que justifica a não incidência da causa de diminuição insculpida no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Registre-se, por importante, que
o policial civil
Anderson Alves Xavier
, ao ser ouvido em juízo, esclareceu que após a prisão em flagrante do apelante efetuada pela Polícia Militar, o depoente e outro investigador de polícia se deslocaram para o bairro onde residia o
recorrente
e ouviu de vizinhos e de
um familiar
de Pedro Henrique que ele era traficante contumaz e foi visto muitas vezes vendendo entorpecentes no bairro, conforme se infere destes trechos do depoimento de
Anderson Xavier
:

[...] Que nós fomos até o bairro dele; Que começamos a entrevistar os vizinhos que o conheciam; Que os moradores locais informaram que ele era acusado de tráfico de drogas e já foi visto várias vezes vendendo
entorpecente no bairro; Que os colaboradores apontaram a residência dele (...); Que falaram que ele era usuário e já foi visto vendendo entorpecente no bairro (...); Que disseram que ele vendia entorpecente há muito tempo (...); Que eu fui na residência da esposa do tio dele (...), ela disse que depois que o tio dele morreu, ela colocou o investigado para fora de casa; Que ela disse que ele mexia com droga desde criança, por isso que ela não aceitava mais ele em casa [...]
(Trechos do depoimento judicial de
Anderson Alves Xavier
extraídos da sentença
condenatória
)

Sendo a
ssim, a despeito de o apelante argumentar que não se dedica à atividade criminosa, não lhe assiste razão, porquanto, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas, como também
as circunstâncias do flagrante e a
investigação posterior conduzida pela Polícia Judiciária Civil
, são fundamentos idôneos a evidenciar sua dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da benesse almejada,
tal
como estabelece o Enunciado Orientativo n. 30, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, vazado da seguinte forma: “
A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006
.” (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 100.269/2017, disponibilizado no DJE n. 10257, em 16.05.2018).

Desse modo, não se pode admitir a aplicação da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto acima, o apelante não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

No
que tange ao pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, a pretensão recursal merece acolhimento, pois, de fato,
o

apelante era menor de 21 (vinte e um) anos na época dos fatos, como se depreende de sua qualificação lançada no termo de interrogatório extrajudicial
(ID 158394964)
e no
seu prontuário civil (ID 158394988, p. 44)
, sendo de rigor a incidência dessa causa modificadora de pena.

Todavia, não se pode proceder a redução correlata porque
,
não obstante a matéria pareça controvertida diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação do dispositivo aqui citado foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“
a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
”
, não se podendo, destarte, flexibilizar a disposição contida no referido verbete sumular.

Posto isso, em
parte
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação manejado por
Pedro Henrique Pires Gonçalves
, para reconhecer em seu benefício a atenuante referente à menoridade relativa, deixando, contudo, de reduzir a pena que lhe foi aplicada, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo
inalterados
os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023