Tribunal: TJMT
Processo: 1019301-64.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019301-64.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[RAFAEL RODRIGUES ALVES REAL - CPF: 009.284.081-75 (ADVOGADO), CLORO MATO GROSSO LTDA - EPP - CNPJ: 33.687.278/0001-38 (AGRAVANTE), JULIANA DE OLIVEIRA ALMEIDA - CPF: 027.613.071-51 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA - DEFERIMENTO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE - REQUISITOS DA CONCESSÃO DE LIMINAR PREENCHIDOS - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO.

I - O juiz poderá conceder tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probalidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo. Entretanto, é necessário que as alegações da inicial sejam relevantes, a ponto de, em um exame perfunctório, possibilitar ao julgador prever a probabilidade de êxito da ação.

II - No que concerne à vedação de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, esclareço que a jurisprudência é reiterada acerca de sua possibilidade (STJ, AgRg no AREsp 261.364/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014; e AgRg no REsp 1401730/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014).

III – Recurso Provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por CLORO MATO GROSSO LTDA. – EPP, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória nº 1034402-18.2022.811.0041, que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade da cobrança referente ao Comunicado nº 198146/1823/68/2022, e do Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 213748/1823/68/2022.

Aduz o Recorrente que o julgador singular ignorou o fato de que a cobrança versa sobre ICMS Garantido, que foi declarado inconstitucional, em consonância com o decidido pelo STF, em sede de repercussão geral – Tema 456/STF.

Acentua que a decisão recorrida está embasada em falsa premissa, segundo a qual a matéria já teria sido discutida no Mandado de Segurança nº 0034745-46.2013.811.0041, que se restringiu apenas a questão da decadência do crédito tributário.

Destaca que no “
E-process 5019118-2014, não se discute o crédito tributário principal, que já havia sido, inclusive, discutido administrativamente no E-process 421529-2011, mas sim uma multa indevidamente aplicada à Recorrente
”.

Argumenta que a decisão se fundamentou na ausência dos preenchimentos dos requisitos trazidos pelo art. 305 do CPC, enquanto que o pedido versa sobre tutela de urgência, em caráter antecedente, com a demonstração dos requisitos autorizadores, quais sejam, probabilidade do direito discutido na demanda.

Realça que a plausibilidade do direito invocado se constata pela ocorrência da prescrição, bem como por se tratar de cobrança de tributo declarado inconstitucional - ICMS Garantido; e que o
periculum in mora
é evidente, tendo em vista a emissão do Termo de Exclusão do Simples Nacional, além da impossibilidade de emissão de certidão negativa fiscal.

Pugnou, pelo deferimento da liminar, em sede recursal, para que o Recorrido se abstenha de realizar a cobrança relativa ao Comunicado nº 198146/1823/68/2022, bem como seja suspenso o Termo de Exclusão do Simples Nacional.

Ao final, requereu provimento do recurso, confirmando a liminar concedida.

O pedido foi deferido (Id. nº 145904692).

Contrarrazões (Id. nº 180834699).

É o relatório.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por CLORO MATO GROSSO LTDA. – EPP, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória nº 1034402-18.2022.811.0041, que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade da cobrança referente ao Comunicado nº 198146/1823/68/2022, e do Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 213748/1823/68/2022.

Aduz o Recorrente que o julgador singular ignorou o fato de que a cobrança versa sobre ICMS Garantido, que foi declarado inconstitucional, em consonância com o decidido pelo STF, em sede de repercussão geral – Tema 456/STF.

Acentua que a decisão recorrida está embasada em falsa premissa, segundo a qual a matéria já teria sido discutida no Mandado de Segurança nº 0034745-46.2013.811.0041, que se restringiu apenas a questão da decadência do crédito tributário.

Destaca que no “
E-process 5019118-2014, não se discute o crédito tributário principal, que já havia sido, inclusive, discutido administrativamente no E-process 421529-2011, mas sim uma multa indevidamente aplicada à Recorrente
”.

Argumenta que a decisão se fundamentou na ausência dos preenchimentos dos requisitos trazidos pelo art. 305 do CPC, enquanto que o pedido versa sobre tutela de urgência, em caráter antecedente, com a demonstração dos requisitos autorizadores, quais sejam, probabilidade do direito discutido na demanda.

Realça que a plausibilidade do direito invocado se constata pela ocorrência da prescrição, bem como por se tratar de cobrança de tributo declarado inconstitucional - ICMS Garantido; e que o
periculum in mora
é evidente, tendo em vista a emissão do Termo de Exclusão do Simples Nacional, além da impossibilidade de emissão de certidão negativa fiscal.

Pois bem!

Segundo consta dos autos, a Agravante é empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, estabelecida no Município de Várzea Grande onde exerce as seguintes atividades: (I) fabricação de embalagens de material plástico; (II) recuperação de materiais plásticos; (III) comércio atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar; (IV) comércio atacadista de outros produtos químicos e (V) comércio varejista de produtos saneantes domissanitários, sendo optante do Simples Nacional.

Registra-se, por oportuno, que o agravo de instrumento é um recurso
secundum eventum litis
, ensejador, tão somente, do exame do acerto ou desacerto do que foi decidido pelo juiz singular, uma vez que ultrapassar seus limites seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de origem, implicando supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Ao analisar inicialmente o pleito, concedei a liminar, que colaciono trecho da decisão:

“(...)

Verifica-se dos autos que o Comunicado nº 198146/1823/68/2022, aponta que a Agravante possui débito vencido e não pago referente ao período de fevereiro de 2005 a julho de 2005.

Ocorre que, em análise superficial, referidos créditos estariam acobertados pela prescrição.

O Contribuinte foi notificado em 27/04/2011, mediante aviso de cobrança nº 161932/2011, referente ao não pagamento de ICMS Garantido; apresentada impugnação, materializada pelo E-process nº 421529/2011, este restou indeferido em 04/06/2011.

Nessa linha de intelecção, o crédito foi constituído em 2011.

No que se refere à interposição de Mandado de Segurança pela Autora/Agravante, que atacou aludida constituição, sob a alegação de decadência, este, ao contrário do afirmado pelo julgador singular,
não suspendeu a exigibilidade do crédito
, uma vez que a liminar foi negada, e no mérito a ordem foi denegada.

Desta forma, em princípio, vislumbro a probabilidade do direito sustentado pela Recorrente.

Outra questão que merece destaque, é o fato de que a cobrança materializada pelo AC nº 161932/2011, versa sobre ICMS Garantido, o qual foi declarado inconstitucional – Tema 456/STF.

O perigo de dano irreparável também se faz presente, eis que o autor está sob risco de ser excluído do Simples Nacional, bem como impossibilitado de emitir certidão negativa e ou positiva com efeitos de negativa, o que inviabiliza o recebimento de valores por parte do Poder Público, como demonstrado pela documentação juntada aos autos Id 145694156.

Destarte, por ora, defiro a concessão do efeito ativo para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante do Comunicado nº 198146/1823/68/2022, bem como o Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 213748/1823/68/2022, se decorrente apenas do referido crédito. (...)” (Id. nº 145904692)

Ademais, o Superior Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 28, no sentido de que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. É pacífica na doutrina e na jurisprudência a possibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela demonstração, somente, dos requisitos para concessão da tutela de urgência (artigo 300 do CPC), sem a necessidade de qualquer depósito ou caução do valor do débito, conforme preconiza o art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

Quanto a alegação do Agravado em suas contrarrazões, do não cabimento de liminar satisfativa contra o poder público, nos termos do artigo 300 do CPC, o juiz poderá conceder tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probalidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.
Além disso, deve estar presente a indispensabilidade da concessão da medida, a fim de que não haja o risco de perda do direito ou da sua ineficácia, se deferida a ordem apenas ao final, o que se verifica nos autos.

Ademais, n
o que concerne à vedação de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, esclareço que a jurisprudência é reiterada acerca de sua possibilidade (STJ, AgRg no AREsp 261.364/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014; e AgRg no REsp 1401730/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014).

Analisando o conjunto probatório presente nos autos, tenho que devem ser reformadas as conclusões do
decisum
hostilizado.

Feitas essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a liminar concedida anteriormente, em seus termos e fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/10/2023