Tribunal: TJMT
Processo: 1019483-16.2023.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019483-16.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cartão de Crédito, Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ALFREDO ZUCCA NETO - CPF: 133.490.798-65 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (AGRAVANTE), BARRAVISION SEGURANCA ELETRONICA E INFORMATICA LTDA - CNPJ: 34.823.133/0001-80 (AGRAVADO), ADELMO HENRIQUE OLIVER - CPF: 549.849.981-72 (ADVOGADO), CAIO HENRIQUE SIQUEIRA OLIVER - CPF: 055.984.091-86 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0571-18 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RAI Nº 1019483-16.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: CIELO S/A

AGRAVADOS: BARRAVISION SEGURANCA ELETRONICA E INFORMATICA LTDA

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS C/C DANO MORAL E MATERIAL – MÁQUINA DE CARTÃO DE DÉBITO E CRÉDITO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PESSOA JURÍDICA – VULNERABILIDADE TÉCNICA – ART. 6°, VIII, DO CDC – TEORIA FINALISTA – MITIGAÇÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA – CLÁUSULA ELEIÇÃO DE FORO – DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – CDC –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

A jurisprudência do STJ tem mitigado os rigores da teoria finalista, autorizando a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.

É possível a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual fica encarregada de provar determinado fato a parte que tem melhores condições de produzi-la, independentemente de sua posição processual e da natureza dos fatos a serem provados, de modo a permitir uma avaliação absoluta e justa dos fatos pelo juiz da causa.

Em se tratando de relação de consumo, é competente o foro do local em que o consumidor possa melhor proceder a defesa dos seus direitos, lhe sendo autorizado escolher entre o foro do seu domicílio, o foro do domicílio do réu, do cumprimento da obrigação ou de eleição contratual.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por
CIELO S/A
contra a decisão interlocutória que, ao sanear o feito na
Ação de Indenização por Perdas e Danos c/c Dano Moral e Material nº. 1008260-88.2022.8.11.0004
, ajuizada por
BARRAVISION SEGURANÇA ELETRÔNICA E INFORMÁTICA LTDA
,
reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor, invertendo o ônus da prova a agravante, bem como afastou a preliminar de incompetência do juízo.

Em suma, sustenta o desacerto da decisão, porquanto a agravada não utiliza os serviços da Cielo de facilitação de vendas por cartões para uso pessoal, uma vez que adquiriu os serviços da Cielo para venda dos produtos comercializados pela empresa, ou seja, adquiriu máquina de cartões da Cielo e demais serviços com a finalidade de integrá-lo no processo de comercialização dos seus produtos e, como fomento para a sua atividade empresarial, sendo totalmente descabido o entendimento de que a autora/agravada seria consumidora já por este motivo.

Ademais, aduz não ser minimamente razoável que se considere a empresa agravada como empresa tecnicamente vulnerável, uma vez que se trata de sofisticada clínica oftalmológica, com diversos integrantes e instalações de linha, de grande estrutura econômica, com recursos para contratação de pessoal técnico especializado a fim de garanti-la juridicamente na assinatura de seus contratos, bem como com capacidade de controle de suas entradas e saídas suficiente para apontar de forma clara a existência de divergência na cobrança de eventuais tarifas.

Afirma, portanto, ser incabível a inversão do ônus da prova, pois a suposta divergência entre as taxas contratadas e as efetivamente cobradas foram trazidas integralmente pela própria agravada, demonstrando que tais providências são perfeitamente realizáveis por qualquer comerciante.

Por fim, requer seja reconhecida a incompetência territorial em virtude da plena validade da cláusula de foro em questão (clausula 54), devendo os autos serem remetidos ao foro competente (São Paulo).

Sob tais argumentos, requer seja dado provimento ao recurso.

A liminar postulada foi indeferida - ID 180228153.

Contraminuta pelo desprovimento do recurso – ID nº 182917698.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Consoante se extrai dos autos,
BARRA VISION SEGURANÇA ELETRÔNICA E INFORMÁTICA LTDA ME
ajuizou a
Ação de Indenização por Perdas e Danos c/c Dano Moral e Material nº. 1008260-88.2022.8.11.0004

em face do
BANCO DO BRASIL S/A e CIELO S.A.
,
aduzindo em síntese,
in verbis
(decisão ID. 124507731 dos autos principais):

“Relata que em 30/04/2020 foi ativada a relação entre as partes, por meio de instituição de máquina de cartão de crédito e débito na empresa autora, para que os valores passados recaíssem na conta corrente: agência: 571-1 e Conta: 107771-6. Contudo, ao ter cheques devolvidos e protestos registrados em seu nome, a autora percebeu que não estavam sendo repassados os valores da Cielo para a conta indicada. Em contato com o Banco do Brasil, percebeu que os valores estavam sendo depositados em conta diversa, de nº 1077-1, em virtude de erro na documentação. Relata que tentou solucionar o problema com as requeridas, mas não obteve sucesso.

2. Apresenta laudo pericial contábil e planilha de venda e extratos nos quais indicam o prejuízo tomado de R$ 55.926,7. Aduz que a análise feita nas tabelas mensais fornecidas pela plataforma indicou a realização de operações financeiras para contas correntes inexistentes, bem como a duplicidade de lançamentos e estorno de operações, causando dano material à empresa requerente. Por tais razões, requer seja condenada a requerida ao pagamento de R$55.926,71 referentes aos danos materiais, R$30.000,00 a título de lucros cessantes, e R$45.000,00 correspondentes aos danos morais sofridos. Pleiteia a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.”

As requeridas apresentaram contestação.

Audiência de conciliação restou infrutífera, conforme termo de ID. 106085839.

Sobreveio a decisão saneadora (ID. dos autos principais):

13. INVERTO O ÔNUS DA PROVA, nos termos do art.6º, VIII, do CDC.

14. REJEITO as preliminares de incompetência do juízo, ilegitimidade passiva, ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação e impugnação à gratuidade da justiça, nos termos da fundamentação.

15. Por ausência de questões preliminares e irregularidades processuais, DECLARO O FEITO SANEADO e fixo como pontos controvertidos da lide a existência ou não de falha na prestação do serviço e a responsabilidade das rés na ocorrência de repasses de vendas feitas na máquina de cartão de crédito e não transferidas para a conta corrente da autora, nº 107771-6, bem como o dever de indenizar pelo danos materiais, morais e lucros cessantes.

16. INTIMEM-SE as partes para, no prazo de 10 dias, especificarem as provas que pretendem produzir, sob pena de preclusão.

Inconformada, recorre uma das empresas requeridas - CIELO S.A.

Pois bem.

Da Aplicação do Código Defesa do consumido e inversão do ônus da prova

O Código de Defesa do Consumidor dispõe que é direito básico do consumidor (pessoa física ou jurídica), a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Em se tratando de pessoa jurídica, a doutrina e a jurisprudência entendem que esta pode ser caracterizada como consumidora, incidindo as regras do Código de Defesa do Consumidor, desde que esteja comprovada a qualidade de destinatária final do produto ou serviço (teoria finalista) ou, a despeito de não ser destinatária final, ser reconhecida a sua vulnerabilidade (excepcional aplicação da teoria maximalista). A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISIONAL. EMPRÉSTIMO. ALEGADA APLICAÇÃO DO CDC. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1."Embora a jurisprudência desta Corte entenda pela possibilidade de aplicação do CDC em prol de pessoas jurídicas, adotando nesse sentido a Teoria Finalista Mitigada, o diploma consumerista não incide na hipótese em que a pessoa natural ou jurídica firma contrato de mútuo, ou similar, com o objetivo de financiar ações e estratégias empresariais, pois configura insumo à sua atividade. Precedente." (AgInt no AREsp 1321384/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019) 2. O exame da pretensão recursal de reforma do acórdão recorrido quanto à captação dos recursos para incremento da atividade empresarial, não enquadrando a agravante como consumidora final, e quanto à inexistência de vulnerabilidade exigiria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento
.
(AgInt no AREsp 1505226/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019)

Na lição de Cláudia Lima Marques, a “
vulnerabilidade fática ocorre quando o fornecedor por sua posição de monopólio fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade a todos que com ele contratam; a vulnerabilidade técnica é observada quando o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, e a vulnerabilidade jurídica caracteriza-se pela falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia
” (in, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 147/149).

No caso em exame, a autora/agravada pretende ser indenizada pelas empresas requeridas, haja vista um suposto repasse indevido de valores, que ensejou um prejuízo de cerca de R$ 55.926,70.

Portanto, ainda que se trate de pessoa jurídica do ramo segurança eletrônica, que contratou os serviços para pagamento por meio de máquina de cartão de crédito/débito, não se caracterizando, a rigor, como destinatária final do produto ou serviço contratado, é possível se reconhecer a vulnerabilidade da empresa recorrente, pois as regras inerentes aos serviços prestados, não estão na sua área de expertise.

Assim, há de se aplicar o CDC.

Por outro lado, pela teoria da distribuição dinâmica das provas, que inclusive encontra arrimo no princípio da Isonomia, Devido Processo Legal e Acesso à Justiça (art. 5º, caput, XIV e XXV, todos da Constituição Federal), fica encarregado de provar determinado fato, quem, dentre os litigantes, tiver as melhores condições de produzir a prova essencial ao deslinde do litígio, de acordo com as circunstâncias de cada caso.

Com efeito, o cerne da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova está justamente em permitir ao juiz uma maior flexibilização da regra do ônus probatório de acordo com seu próprio convencimento e conforme seja a situação particular das partes em relação à determinada prova verificada por ele mesmo no processo submetido ao seu crivo, e não só aplicar os critérios anteriormente definidos na lei.

Nesse sentido:

"CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. CRITÉRIOS. PROVA. ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. LIMITES DE INCIDÊNCIA. [...]. 6. Nos termos do art. 333, II, do CPC, recai sobre o réu o ônus da prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 7. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. [...]."
(STJ, REsp 1286704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C PERDAS E DANOS - CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GASES MEDICINAIS SOB DISCUSSÃO EM JUÍZO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – DEFERIMENTO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DESCABIMENTO – RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA - TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

Se o produto fornecido à autora se destina à prestação de serviços médicos, ou seja, gases tipo oxigênio líquido e medicinal, bem como o fornecimento de cilindros para armazenar o produto no estabelecimento da requerida, a recorrida não pode ser considerada consumidora, pela teoria finalista, pois não configurada a relação de consumo.

Contudo, possível a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual fica encarregada de provar determinado fato a parte que tem melhores condições de produzi-la, independentemente de sua posição processual e da natureza dos fatos a serem provados, de modo a permitir uma avaliação absoluta e justa dos fatos pelo juiz da causa. ”

(TJMT – RAC nº 149735/2014, Segunda Câmara Cível – Rela. Desa. Marilsen Andrade Addario, julgado em 06/06/2015)

Assim, na hipótese, se entender o magistrado singular que a requerida/agravante tem mais condições/facilidade de produzir as provas almejadas pela autora/agravada,
perfeitamente aplicável
a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

- Da competência

Diante do reconhecimento da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é de se analisar o cabimento da cláusula de eleição de foro prevista no contrato de adesão firmado entre as partes.

Nos termos do estatuído no art. 101, I, do CDC, a ação de responsabilidade civil do fornecedor de serviços pode ser proposta no domicílio do autor, sendo que, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios, em se tratando de relação de consumo, é competente o foro do local em que o consumidor possa melhor proceder a defesa dos seus direitos, lhe sendo autorizado escolher entre o foro do seu domicílio, o foro do domicílio do réu, do cumprimento da obrigação ou de eleição contratual.

Assim, embora o contrato firmado entre as partes tenha eleito o foro de São Paulo para a resolução de quaisquer questões decorrentes do negócio jurídico, a declinação da competência dificulta o acesso ao Poder Judiciário por parte do consumidor.

Assim, o processo deve seguir sendo julgado na Comarca de Barra do Garças/MT.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
tão somente para
revogar a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor, autorizando, todavia, o magistrado condutor do feito a aplicar ao caso a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2023