Tribunal: TJMT
Processo: 0037832-94.2019.8.11.0042
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-06-01
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

0037832-94.2019.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JEDIELSON ANDERSON MATOS DA SILVA - CPF: 077.768.951-05 (EMBARGANTE), HEYTOR MOREIRA DOS SANTOS - CPF: 017.374.371-47 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DESPROVEU OS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU DO RELATOR O EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11343/2006 – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA AFASTADA – VIABILIDADE - PREVALÊNCIA DOS VOTOS VENCEDORES – REJEIÇÃO.

A benesse da diminuição da pena fundada no tráfico privilegiado depende da incidência cumulativa dos requisitos insertos no art. 33 § 4º, da Lei Antidrogas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Turma:

Trata-se de recurso de embargos infringentes, tirado em face de acórdão proferido pela Egrégia Segunda Câmara Criminal deste Sodalício, que, por maioria, desproveu o apelo manejado pelo embargante, para manter a sentença que o condenou como incurso no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, nos termos do voto do revisor, Exmo. Sr. Des. Pedro Sakamoto, acompanhado pelo vogal, Exmo. Sr. Des. Rui Ramos Ribeiro.

O inconformismo consiste no afastamento da atenuante inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, razão pela qual pugna pelo reconhecimento do benefício e, consequentemente, pela readequação da pena de modo a ceifar o excesso da sanção imposta, nos termos do voto do relator, Exmo. Sr. Des. Luiz Ferreira da Silva.

Aduz que resta comprovado nos autos que o réu é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa e não integra qualquer organização criminosa, logo, por preencher todos os requisitos para a aplicação da aludida minorante, deve prevalecer o voto do relator.

Acrescenta que a intenção do legislador ao prever a regra do art 33, § 4º da Lei de 11.343/2006, foi diferenciar o traficante que comete o crime eventualmente daquele que é verdadeiramente contumaz, devendo ser concedido o benefício de maneira proporcional ao merecimento em cada caso específico, o que foi devidamente observado pelo voto vencido do relator.

Manifestou-se em contrarrazões o Ministério Público, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Submeto o presente à revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas ao presente recurso consiste no afastamento da minorante prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pelos votos vencedores proferidos pelos Desembargadores Pedro Sakamoto e Rui Ramos Ribeiro, respectivamente, revisor e vogal, do acórdão que negou provimento o apelo manejado pelo ora embargante.

Pois bem, o recurso não merece provimento.

Isto porque, a causa de diminuição de pena inserta no supramencionado dispositivo da Lei Antidrogas tem por escopo beneficiar o infrator que de alguma maneira não se encontra desenvolvendo a atividade criminosa em grau avançado de envolvimento, ou seja, claramente tem o benévolo intuito de diferenciar o traficante eventual daquele que tem intenso engajamento com a atividade da traficância.

Nesse contexto, estipulou expressamente requisitos cumulativos que devem obrigatoriamente estar presentes na espécie para permitir a incidência da aludida causa de diminuição, quais sejam, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas e a não integração em organização criminosa, condições que, quando presentes, autorizam a redução da pena de um sexto a dois terços.

Ocorre que não caso em apreço, malgrado o embargante seja primário e tenha bons antecedentes, não se desincumbiu de afastar seu envolvimento com a atividade criminosa em medida avançada, o que advém especificamente do depoimento prestado pela policial civil que deu cumprimento ao mandado de busca e apreensão na sua residência, nos seguintes termos:
o suspeito confirmou a depoente que comercializava entorpecentes, que no quarto do suspeito estava escrito com os dizeres “TUDO 2 E CV” fazendo apologia à facção criminosa conhecida como Comando Vermelho (...)
.

Diante de tal assertiva, não há como deixar de concluir pelo engajamento do embargante com a atividade criminosa, até porque, uma pessoa que tenha participado da delinquência criminal de maneira eventual, por certo, não demonstraria tamanha deferência à facção criminosa de tamanha envergadura.

Ademais, como bem ponderou o Exmo. Sr. Revisor, Des. Pedro Sakamoto, o réu responde por mais 03 (três) ações pela prática de infrações penais de caráter patrimonial, circunstância que, somada a conjuntura probatória, evidencia sua inclinação para atividades criminosas e afasta, portanto, um dos requisitos imprescindíveis para que obtenha a benesse legal.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – DESCABIMENTO – COMPROVAÇÃO DO
TRÁFICO
– DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS – CONDIÇÃO DE USUÁRIA QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
– PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – INVIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável o acolhimento do pedido de desclassificação da conduta se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais, aliada às circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas de que a droga apreendida se destinava à traficância.

Demonstrado nos autos que a apelante é pessoa dedicada a
atividades

criminosas
, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de
outra

ação
penal em andamento, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

(N.U 0013631-72.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)(destaquei)

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO
DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. REQUER O RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
.
IMPROCEDÊNCIA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. DEDICAÇAO ÀS
ATIVIDADES

CRIMINOSAS
. 2. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. IMPROCEDÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DA MENOR NA TRAFICÂNCIA PROVADA. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1. O fato de o apelante responder a
outras

ações
penais, aliado, em especial, as circunstâncias concretas apresentadas neste apelo (localização de petrechos típicos da traficância (balança de precisão, anotações, e considerável valor em espécie), são elementos que permitem a conclusão de que ele não só se dedica às
atividades

criminosas
como também tem feito do
tráfico
de drogas seu meio de vida, o que impede a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

2. Correta a aplicação da majorante prevista no art.40, inc. VI da Lei n° 11.343/06, pois ficou demonstrado de modo irrefutável que o apelante envolveu adolescente no ilícito.

(N.U 1016563-31.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2023, Publicado no DJE 08/02/2023)

Como se vê, não há como acolher a súplica recursal.

Com esses fundamentos,
rejeito
os embargos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO DIVERGENTE - 4º VOGAL (DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

Com a devida vênia à conclusão exarada pelo relator destes embargos, Desembargador José Zuquim Nogueira, no sentido de desprovê-los, mantenho meu posicionamento adotado no julgamento da apelação criminal.

Para se evitar desnecessária tautologia, valho-me de trechos aduzidos em meu voto vencido, para fundamentar meu posicionamento neste julgamento,
in verbis
:

“Consta na sentença o resumo da denúncia, o qual narra os fatos desta forma:

[...] No dia 09 de setembro de 2019, por volta das 15h50min, na rua 53, quadra 34, n° 28, bairro CPA III, setor 3, Cuiabá-MT, o denunciado JEDIELSON ANDERSON MATOS DA SILVA tinha em depósito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, uma equipe da DRE, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão n° 591381, se deslocou até o local supramencionado, onde o ora denunciado reside. Jedielson encontrava-se no seu quarto no momento da chegada dos agentes, que logo o informaram sobre o mandado a ser cumprido. Os agentes indagaram ao denunciado se havia algo ilícito em sua residência e este, de imediato apontou para os entorpecentes, que estavam localizados na cômoda se seu quarto, sendo 12 (doze) porções de substância análoga à maconha, além de 01 (uma) porção de substância a ácido bórico, 04 (quatro) rolos de plástico filme, 01 (uma) balança de precisão, 04 (quatro) frascos de articaína, facas e tesouras com resquícios de substância análoga a entorpecente, juntamente com o valor de R$ 349,00 (trezentos e quarenta e nove reais), provenientes do tráfico de drogas. O laudo pericial n° 3.14.2019.59473-01, acostado às fls. 19/21-IP, concluiu que as 12 (doze) porções apreendidas de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho esverdeada, com massa total de 57,49g (cinquenta e sete gramas e quarenta e nove centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para MACONHA, substância entorpecente e psicotrópicas, de acordo com a Portaria n.° 344/98 da AVS/MS. O mesmo laudo atestou que a balança de precisão apreendida continha resquícios de substância que apresentou resultado igualmente POSITIVO para MACONHA. Referido laudo ainda atestou que a porção de material de tonalidade branca, na forma de pó, pesando 16,50g (dezesseis gramas e cinquenta centigramas), igualmente apreendida, apresentou resultado POSITIVO para ÍONS BORATOS (ácido bórico), que é um sal de caráter levemente ácido, comumente acrescentado à cocaína em sua forma final, como coadjuvante, com o objetivo de aumentar os lucros da comercialização ilícita. No relatório policial acostado às fls. 11/13-IP, os agentes da lei informam que realizaram diligências pelo bairro CPA III, após receberem denúncia informando que o ora denunciado estaria praticando o tráfico de entorpecente na região, tendo eles relatado que: “há forte indícios de que o suspeito da rua 53 esteja praticando o crime de tráfico de drogas”. Em seguida, o mesmo relatório informa que “buscando por mais informações pudemos qualificar o suspeito da denúncia como sendo Jedielson Anderson Matos da Silva, sendo que o mesmo já tem envolvimento em diversos crimes, como tráfico de drogas, corrupção de menores, roubo e receptação”. Constou do relatório policial, também, cópia de denúncia feita por cidadão não identificado, via CIOSP, onde consta o seguinte: “denunciante informa que o elemento de nome Jadeelson comercializa substâncias entorpecentes há mais de um ano e há uma movimentação frequente de usuários dia e noite. Já realizou esta denúncia em outra ocasião e até o presente momento nenhuma providência foi tomada. Pede investigação”, fl. 14-IP. Vale ressaltar que a residência do denunciado fica localizada a poucos metros da Escola Estadual Leonidas A. de Matos (fl. 12-IP), imediações de sede de instituição de ensino, e segundo informado no mencionado relatório policial o denunciado pratica o tráfico em sua residência, fazendo incidir, portanto, sobre o crime praticado pelo denunciado, a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas. Em seu interrogatório (fls. 23/24), o denunciado confessou a prática do crime de tráfico de drogas, relatando que adquiriu a droga no dia anterior a sua prisão, e que pagaria por ela o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), que venderia cada porção de maconha pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) e que o dinheiro apreendido, no valor de R$ 349,00 (trezentos e quarenta e nove reais) era proveniente do tráfico de drogas realizado por ele, salientando que esse valor é fruto da venda correspondente a 01 (um) dia de comercialização do entorpecente
.
[...]

Conforme consta no relatório, o apelante, inicialmente, requer a reforma da sentença condenatória para que seja absolvido, sob o argumento de ausência de prova. Caso essa tese não seja acolhida, pugna pela desclassificação para a conduta de uso de drogas, prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

Todavia, o pleito não merece acolhimento.

Isso porque a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 131178153, p. 11), boletim de ocorrência (ID 131178153, p. 14/16), mandado de busca e apreensão e auto circunstanciado de busca e apreensão (ID 131178153, p. 17/18); termo de apreensão (ID 131178153, p. 19), termo de exibição e apreensão (ID 131178153, p 29, e laudo pericial (ID 131178153, p. 31/35); bem como pelas provas testemunhais colhidas na fase administrativa e judicial.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão, asseverando em juízo que a droga era destinada ao seu uso pessoal, suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a sua atuação na empreitada criminosa ficou comprovada pela sua confissão em sede administrativa, bem como pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais militares condutores do flagrante.

Além disso, investigadora da Polícia Civil Flávia Gordovez Lopes de Aquino, em juízo, fez a seguinte narrativa acerca dos fatos sob apreciação:

“[...] Que nós recebemos denúncia anônima, via CIOSP, que esse rapaz estava comercializando entorpecente ali na rua; Que nós fizemos as diligências, eu e o Caio; Que conversamos com moradores, pessoal da região e eles falaram que, realmente, (...) o rapaz estava vendendo; Que, inclusive, ele morava com a avó, à época, e a avó até chegou sair de casa, porque não aguentava ele ali e a molecada indo lá o dia inteiro; (...) Que nós fizemos relatório, o delegado representou pelo mandado e nós cumprimos nesse dia; (...) Que nós chegamos lá, demos ciência do mandado; Que ele até estava dormindo na hora; (...) Que a gente localizou acho que eram 12 (doze) porções pequenas já de maconha cortadinha; Que tinha balança, plástico filme, tesoura, faca, tudo com resquício; Que ele falou para a gente mesmo que ele vendia; (...) Que ele falou no depoimento dele também [que vendia]; (...) Que dinheiro também, uns R$ 340,00, R$ 350,00 [que foi apreendido]; (...) Que era maconha; (...) Que já [estava fracionada], pronta; (...) Que tinha um frasco, eu não lembro o nome, e acho que ele usa para o preparo da pasta base de cocaína; (...) Que não lembro [do ácido bórico]; (...) Que sim, nós que fizemos, eu e o Caio [a investigação]; (...) Que ele mora em frente a uma escola; (...) Que na mesma rua, (...) é uns 5 metros, do outro lado da rua; (...) Que é bem próximo; (...) Que não ficou claro para mim se ele vendia para alguém da escola, porque a escola, se não me engano, é primária, mas os vizinhos, o pessoal da região ali falou que ele vendia na casa dele mesmo, e o pessoal vai lá para comprar na porta da casa dele; (...) Que é murada [a escola]; (...) Que é o dia inteiro usuário [no local]; (...) Que ele vende na casa dele mesmo; [...]”

Em sentido semelhante, a testemunha Caio Sérgio Schossler Danielli, ao ser ouvido em juízo afirmou que:

“[...] Que recebemos denúncia, fizemos a investigação; (...) Que lá falava que o Jerio, (...) mas não era o nome dele certinho, Jediilson; (...) Que falava do endereço certo (...) e que ele estava traficando ali; Que chegando lá no local, (...) conversando com uma vizinha, ela passou o nome lá e eu consegui puxar no sistema, levantar que era Jedielson; (...) Que no dia do cumprimento, o rapaz estava meio tonto, meio lento, e ele já falou logo que era tráfico, que era traficante, que aquela droga ali era para o tráfico mesmo; Que ele estava muito tranquilo quando assumiu; (...) Que a gente encontrou algumas petecas de maconha, (...) muito dinheiro trocado; (...) Que ele falou que todo aquele dinheiro era daquele dia; Que os R$ 349,00 era daquele dia [de venda de droga]; (...) Que maconha [que foi apreendida]; (...) Que [tinha] linha, tesoura, plástico filme, tudo para preparo da maconha; [...]”.

Já o investigador da Polícia Civil Wenderson Okada apenas afirmou que deu apoio ao cumprimento do mandado expedido durante o qual foram apreendidas porções de droga na casa do apelante.Logo, infere-se dos depoimentos acima referidos, principalmente de Flávia e Caio Sérgio, que após receberem denúncia anônima acerca da mercancia de drogas praticada pelo apelante em sua residência, realizaram algumas diligências nas proximidades do imóvel, oportunidade na qual confirmaram a veracidade da denúncia, tanto que elaboraram relatório policial e encaminharam para a autoridade policial, para representar pela expedição de mandado de busca domiciliar. Ao cumprirem o mandado de busca e apreensão, apreenderam no local algumas porções de maconha, ácido bórico, balança e dinheiro.

Embora tenha sido apreendida pequena quantidade de maconha (12 porções pesando 57,49g), a conduta do apelante configura o chamado tráfico “formiguinha”, que é aquele em que pequenas quantidades de drogas são vendidas de forma permanente, dificultando a ação policial, pois a droga, além de ser facilmente ocultada, seria levada diretamente às mãos dos usuários, tornando-se difícil a apreensão do entorpecente, bem como de outros utensílios que caracterizam o tráfico. Além disso, foram apreendidos, também, 16,50g (dezesseis gramas e cinquenta centigramas) de ácido bórico, substância comumente acrescentada à cocaína, com a finalidade de aumentar a quantidade do produto, bem como dos lucros da comercialização.

Em relação à matéria, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo acusado, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Aliás, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8, nos seguintes termos: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Por conta disso, não obstante o apelante negue a prática da traficância, não há qualquer dúvida de que cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo descabida, portanto, a desclassificação para o delito de uso descrito no art. 28 dessa mesma Lex. Mas, ainda que ficasse comprovado que ele é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio ilícito, pois é sabido que a desclassificação exige que a droga não se destinasse ao tráfico, mas sim ao consumo, situação essa que não restou demonstrada, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Por outro viés, embora a defesa alegue que “o paciente
não estava acompanhado de defensor em sede de delegacia. O apelante alega ter sido coagido em sede de delegacia, foi intimidado a responder o que os policiais queriam escutar”, em momento algum comprovou a afirmação. Aliás, o Laudo Pericial n. 1.1.02.2019.021044-01, assevera que o recorrente ao ser submetido ao exame de corpo de delito, não foi encontrado vestígio de lesão no seu corpo, o que afasta ainda mais a versão de que fora coagido a confessar já fase de inquérito.

Por outro lado, está claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, de modo que se impõe a manutenção de sua condenação.

O apelante requer, também, a readequação da pena que lhe foi aplicada, devendo ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas e aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da mesma norma.

Sobre isso, faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pela prolatora da sentença condenatória vazados nos seguintes termos:

[...]
DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a penabase, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente". Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 57,49g (cinquenta e sete gramas e quarenta e nove centigramas) de maconha. Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo. Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, denota-se pelos antecedentes que acompanham a presente, que o réu responde a outras 03 (três) ações penais, porém, ante a vedação esculpida na Súmula 444 do STJ[1], deixo de sopesa-la. As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.
Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
. Segunda fase: Reconheço que o condenado confessou o delito na fase policial, fazendo jus à atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. No entanto, embora reconheça referida atenuante, deixo de aplicá-la por já se encontrar a pena-base no seu mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça). Por isso, MANTENHO a pena fixada na primeira fase, qual seja: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.
Terceira fase
: Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, isto porque o condenado se dedica à atividade criminosa, pois, conforme se ressai dos autos, o próprio acusado confirmou que estava realizando a mercancia de entorpecente, tanto que, por realizar essa atividade espúria como meio de vida, não comprovou que, à época dos fatos, exercia atividade lícita. Ademais disso, é importante pontuar a denúncia anônima n° 3394/2019, recebida via CIOSP, no dia 14/08/2019, onde o informante comunicou que “o elemento de nome Jadeelson comercializa substâncias entorpecentes há mais de um ano e há uma movimentação frequente de usuários dia e noite. Já realizou esta denúncia em outra ocasião e até o presente momento nenhuma providência foi tomada”. Inclusive, nota-se que ao receber referida denúncia anônima, os investigadores CAIO e FLÁVIA se deslocaram até as proximidades da casa do acusado, e obtiveram informações que confirmou a mesma. Somado a isso, não se pode olvidar que na residência do réu, além do entorpecente, também foram apreendidos vários petrechos e dinheiro trocado, o qual ele informou para os investigadores de polícia que correspondia a venda de droga de um dia. E mais, também merece destaque o fato de que o acusado responde a outras 03 (três) ações penais pela suposta prática de crimes patrimoniais. Ora, a vista de tais fatos, resta nítido, a meu ver, sua dedicação na atividade criminosa, fator que afasta o tráfico privilegiado.

A respeito: (...)

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. Por outro lado, reconheço a causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, visto que a prática delituosa perpetrada pelo réu foi cometida nas imediações de estabelecimento de ensino,
razão pela qual, AUMENTO em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa
.
Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JEDIELSON ANDERSON MATOS DA SILVA , no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO. [...].
Destacamos

Observa-se que o apelante reside na mesma rua em que situada uma escola pública e, embora não evidenciado que revendeu drogas para jovens e crianças, prevalece o entendimento de que “é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades.” (Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 715.063/SP, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3.5.2022, DJe de 10.5.2022.) Desse modo, mantenho a causa de aumento aplicada na fração de 1/6 (um sexto).

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante ao apelante porque “o condenado se dedica à atividade criminosa, pois, conforme se ressai dos autos, o próprio acusado confirmou que estava realizando a mercancia de entorpecente, tanto que, por realizar essa atividade espúria como meio de vida, não comprovou que, à época dos fatos, exercia atividade lícita.”, e
“responde a outras 03 (três) ações penais pela suposta prática de crimes patrimoniais.”

Todavia, é imperativo registrar que tais circunstâncias, não têm o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porquanto a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4.
Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal

(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado
. 6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.949.204/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021).
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RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP
(DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).
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Noutro viés, verifica-se que a quantidade de droga apreendida não foi significativa, dado esse que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo (dois terços).

Por conta disso, tendo em vista as modificações da pena determinadas neste voto, procedo à retificação da pena de Jedielson Anderson Matos da Silva da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, dou por mantido o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de aplicá-la com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, exteriorizada na Súmula n. 231, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento da causa de aumento prevista no ítem III do art. 40 da Lei Antidrogas na fração de 1/6 e da minorante prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da sanção, fixo o regime aberto para cumprimento da sua pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido Codex, substituo a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execuções penais, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Jedielson Anderson Matos da Silva
, para readequar a sua para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10(dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade por
2(duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Posto isso,
dou provimento
aos presentes embargos infringentes opostos por
Jedielson Anderson Matos da Silva
, para que prevaleça o voto vencido por mim proferido, para reconhecer a incidência do tráfico privilegiado, readequando, por consequência, a sua final para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/06/2023