Tribunal: TJMT
Processo: 1022146-63.2022.8.11.0002
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-04
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022146-63.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAVID FERNANDO PATRICIO DA SILVA - CPF: 717.912.771-01 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WAGNER ARAUJO BENEVIDES - CPF: 405.372.771-53 (TERCEIRO INTERESSADO), HAYCKEL MICHEL DE ALMEIDA E SILVA - CPF: 018.091.141-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1022146-63.2022.8.11.0002

APELANTE: DAVID FERNANDO PATRICIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E CONVINCENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE DEMONSTRAM A CIÊNCIA DO AGENTE AO TRAZER CONSIGO A DROGA, PARA FINS DE TRAFICÂNCIA, DENTRO DA UNIDADE PRISIONAL – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (
WILLFULL BLINDENESS DOCTRINE
) – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA OCORRÊNCIA, ALIADO À APREENSÃO DE 515 GRAMAS DE COCAÍNA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTE – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do delito de tráfico de droga quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

O fato de ter aceitado transportar pacote dentro da unidade prisional, inclusive dispensando-o ao ser abordado pelo policial penal, evidenciam a ciência acerca da origem ilícita do objeto contido no interior dele, de modo que sua ignorância deliberada passa a equivaler-se ao dolo eventual.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

Se não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, como é o caso da primariedade, mostra-se inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1022146-63.2022.8.11.0002

APELANTE: DAVID FERNANDO PATRICIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por David Fernando Patrício da Silva, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, sustenta o apelante que não há provas bastantes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual almeja sua absolvição. Quando não, requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1022146-63.2022.8.11.0002

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
David Fernando Patrício da Silva
.

Consoante consignado nos autos, o acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 10 de junho 2022, durante uma revista policial, foi surpreendido, nas dependências da Penitenciária Ahmenon Lemos Dantas, na cidade de Várzea Grande, trazendo consigo, para fins de traficância, duas porções de
cocaína
, pesando aproximadamente
515 gramas
.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência (id. 159050285), termo de apreensão (id. 159050298) e, principalmente, pelo laudo pericial de constatação de id. 159049801, que não deixa dúvida tratar-se de substância ilícita denominada cocaína.

No tocante à autoria, que é negada pelo apelante, encontra-se ela demonstrada nos depoimentos dos policiais penais, Wagner Araújo Benevides e Hayckel Michel de Almeida Silva, que atuaram na prisão dele e na apreensão da droga, como se vê nestes excertos de suas declarações judiciais:

“Que estava trabalhando de guarda no portão da penitenciária, quando foi acionado para fazer uma revista pessoal no recuperando. Diante disso, o acusado tentou fugir da revista, mas conseguiu acompanhar e enquadrar ele,
quando eu vi que ele jogou fora produto análogo à substância química
, aí eu consegui deter ele, peguei o objeto e entreguei para a direção do complexo penitenciário
.
Que o acusado estava com o entorpecente para o lado de fora da cela
, uma vez que durante o dia ele efetuava serviços na penitenciária, na horta, limpeza do local”
(Wagner Araújo Benevides – áudio id. 159049850).

“
Que já havia recebido uma denúncia de que o acusado estava traficando drogas
. Diante disso, na manhã dos fatos realizou revista pessoal no réu, mas nada de ilícito foi localizado. Que teve que sair do presídio para levar um detento no Pronto Socorro Municipal,
então não presenciou quando o policial Wagner logrou êxito em encontrar o entorpecente com o acusado,

mas ficou sabendo do ocorrido
. Que as circunstâncias em que fora encontrado o ilícito são incompatíveis com a conduta de usuário”
(Hayckel Michel de Almeida Silva – áudio id. 159049850).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
[...]”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Por seu turno, ao ser ouvido perante a autoridade policial, o recorrente negou a autoria do crime, afirmando que não sabia da existência da droga no pacote que trazia consigo,
verbis:

“[...] Que o interrogando é preso cela livre e um bilhete chegou nas mãos do declarante sem que soubesse a origem. Que no bilhete estava escrito que o interrogando ganharia R$100,00 para pegar ‘uma situação’ que estaria dentro de um lixeiro que fica no interior do presídio, perto do portão, e depois deveria deixar num corredor qualquer ‘que alguém iria resgatar lá’, ou seja, o interrogando ‘apenas faria o trânsito dela de um lugar para o outro’. Que aceitou fazer o serviço, pois não possui recursos sequer para comprar o básico para sua higiene no presídio. Que foi pegar ‘a situação’ e logo que se apossou dela, foi abordado pelos policiais penais. Que somente neste momento soube que ‘a situação’ se tratava de drogas, o declarante pensava que se tratava de um celular. [...]”
(id. 159049807).

Em juízo, conquanto tenha reafirmado que foi abordado para transportar um envelope dentro do presídio e que desconhecia o seu conteúdo, alterou a motivação da sua conduta, afirmando que
“certo dia recebeu uma carta com a insígnia do Comando Vermelho para pegar um envelope e levar para dentro das celas. Que avisou o diretor do presídio sobre a carta, contudo, não a apresentou ao diretor por medo de represálias do Comando Vermelho. Que passados três dias, recebeu outra carta para levar o objeto para dentro das celas, desta vez com ameaças de morte, por isso resolveu introduzir o envelope no presídio”
(áudio id. 159049850).

Diante desse contexto fático, evidencia-se que a responsabilidade penal atribuída ao réu quanto ao tráfico de drogas tem respaldo e comprovação nas provas dos autos, em especial nos depoimentos dos policiais penais, já que eles narraram de forma uníssona as circunstâncias da revista pessoal do apelante, comprovando a apreensão do entorpecente com ele.

De mais a mais, como bem consignado pelo juízo
a quo, “nota-se que a versão do réu mescla elementos jurídicos defensivos diversos, trazendo ao juízo ingredientes como o erro de tipo, ao afirmar desconhecer o conteúdo do invólucro que recebera para introduzir no interior presídio, bem como, posteriormente, a coação morar irresistível, ao afirmar que foi ameaçado por membros do Comando Vermelho para levar o objeto para o interior das celas. De qualquer sorte, nenhuma das versões restou minimamente comprovada no feito, valendo lembrar que tal ônus seria da Defesa. Com relação à tese da coação moral irresistível, observa-se da versão defensiva trazida em juízo que num primeiro momento o réu teria avisado o diretor do estabelecimento prisional, ter sido ameaçado mediante uma carta, sem, contudo, entregar o suposto manuscrito a ele por medo de represálias do comando vermelho. Posteriormente, num segundo momento, teria cedido às ameaças e efetivamente introduzido o objeto no presídio por ter recebido outra carta com ameaça de morte do Comando Vermelho, entretanto não há nenhuma prova nesse sentido. Ademais, ainda no interrogatório policial o réu nada afirmou sobre coação, ao contrário, esclareceu que aceitou fazer o “trabalho” mediante remuneração. A tese da coação surgiu somente em juízo, destoando e contradizendo a primeira versão, perdendo, assim, vigor probatório.
Além disso, o fato de o réu possuir – segundo alega – a prova da coação em mãos, por escrito, e não a apresentar como prova, mina qualquer possibilidade de crédito à sua versão
”
(id. 159049857).

Depois,
ainda que, hipoteticamente, se tomasse por verdadeira a surreal alegação de que desconhecia o conteúdo do envelope, ela se adequaria ao que a doutrina inglesa denomina “teoria da cegueira deliberada”, também conhecida como “teoria do avestruz”, “ignorância deliberada”, “cegueira intencional ou provocada”,
willfull blindness, ostrich instructions
ou “doutrina da evitação da consciência” (
conscious avoidance doctrine
), na qual o agente sabe possível a prática de ilícito e cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua representação dos fatos.

Nas lições de Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini:

“
É possível equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual, desde que presentes alguns requisitos. Em primeiro lugar, é essencial que o agente crie consciente e voluntariamente barreiras ao conhecimento, com a intenção de deixar de tomar contato com a atividade ilícita [...], com a direta intenção de afastar os filtros de cuidado, pode criar uma situação de cegueira deliberada. Mas, para isso, há um segundo requisito: o agente deve representar que a criação das barreiras de conhecimento facilitará a prática de atos infracionais penais sem sua ciência. Assim, se o agente não quer conhecer a procedência dos bens, mas representa como provável sua origem delitiva, e ainda assim realizada a conduta, haverá cegueira deliberada. Por outro lado, se lhe faltar a consciência de que tais filtros lhe impedirão de ter ciência de tatos infracionais penais, fica ‘absolutamente excluído o dolo eventual’. [...] Em síntese, a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens [...]”
(Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais. RT: São Paulo, 2013, págs. 99-101).

Nessa linha de intelecção, o apelante, de modo deliberado teria se colocado em situação de ignorância e criado subterfúgios, de forma consciente e voluntária, para provocar em seu inconsciente o desconhecimento acerca do ilícito, de modo que sua ignorância passa a equivaler ao dolo eventual no cometimento do delito.

Destarte, a existência de prova contundente de que o acusado trazia consigo a droga, aliada à fragilidade da justificativa que apresentou, remete à conclusão que ele sabia da origem ilícita do envelope pesando mais de meio quilo – que tem formas e pesos completamente diferentes de um celular –, notadamente porque tentou se desfazer dele ao ser abordado pelo policial penal.

Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais pátrios:

“APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA – AÇÃO PENAL PÚBLICA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO DE CORRÉU – IMPOSSIBILIDADE – INDICADORES OBJETIVOS DE TRAFICÂNCIA VERIFICADOS – DENÚNCIA ANÔNIMA [...] TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA OU ‘WILLFUL BLINDNESS DOCTRINE’/OSTRICH INSTRUCTIONS – IGNORÂNCIA INTENCIONAL DA ILICITUDE DA SITUAÇÃO, COM VISTAS A EXIMIR-SE DA RESPONSABILIDADE PENAL – CONDENAÇÃO MANTIDA [...] RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. O escopo da ‘Teoria da Cegueira Deliberada’ – do direito comparado, ‘Willful Blindness Doctrine’, ‘Instruções do Avestruz’ ou ‘Ostrich Instructions’ –, reside em abarcar situações nas quais o agente simula não visualizar a ilicitude de uma situação essencialmente criminosa Trata-se, em verdade, de uma metafórica comparação ao comportamento de um avestruz, que enterra sua cabeça no solo para não tomar conhecimento da natureza ou extensão do ilícito cometido. Desse modo, a suposta ignorância intencional acerca da ilicitude e gravidade de uma situação não pode conduzir à inocência do agente, haja vista a presença do elemento subjetivo do dolo eventual. [...]”
(TJPR - 4ª C.Criminal - 0072186-94.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS THADEU RIBEIRO DA FONSECA - J. 24.05.2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, E SEU § 4°, DA LEI N° 11.343/06). CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. Materialidade e autoria comprovadas. O conjunto probatório demonstra a atividade ilícita exercida pelo réu, consistente em tráfico de drogas, não havendo qualquer possibilidade de absolvição. O acusado admite que estaria transportando as drogas, contudo alegou que, após adquirir 10 (dez) comprimidos de ecstasy, a pessoa que teria lhe vendido pediu para que ele entregasse um pacote fechado a outro indivíduo que estaria esperando em um veículo Ford/Ka preto. Aduziu desconhecer o conteúdo do pacote. [...] Além disso, a ingenuidade demasiada sustentada pelo acusado não convence. Isso porque é pouco crível que ele tenha aceitado transportar um pacote para fazer um favor ao indivíduo de quem acabara de comprar drogas, sem que desconfiasse que aquele invólucro poderia conter substâncias ilícitas. Ressalta-se a teoria da cegueira deliberada, também conhecida como doutrina das instruções da avestruz ou da evitação da consciência, normalmente utilizada nos crimes de lavagem de dinheiro, mas também aplicável aos crimes de tráfico de entorpecentes. Condenação mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA”
(TJRS, Apelação Criminal, Nº 70080826084, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 12-09-2019)

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO MINISTERIAL - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA - CONDENAÇÃO [...] Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar a ré a autoria do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe. - É relevante pontuar que, segundo a teoria da cegueira deliberada, não fica eximido da responsabilidade o agente que ignora voluntariamente o próprio envolvimento em negócios escusos ou ilícitos. O conjunto probatório evidencia que a acusada sabia e permitia que em sua residência ocorresse a comercialização de drogas, inclusive por adolescentes [...]”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0699.13.009524-2/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/02/2019, publicação da súmula em 22/02/2019).

Nesse contexto, o conjunto probatório se afigura robusto e suficiente para embasar a condenação do recorrente pela prática do tráfico de drogas, tal como reconhecida na sentença, que não merece reparo, neste particular.

Com efeito, a
“simples negativa de autoria pelo acusado, desacompanhada de qualquer substrato probante, não prospera diante das declarações fornecidas pelas testemunhas em ambas as fases procedimentais, as quais estão amparadas pelos demais elementos de provas existentes no processo, conjunto suficiente para a manutenção do édito probatório”
[TJMT, Ap. 119136/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2016, Publicado no DJE 15/02/2016].

Consoante pacífico entendimento jurisprudencial, é
“imperiosa a edição do decreto condenatório quando os elementos de convicção jungidos nos autos, notadamente os harmoniosos depoimentos das testemunhas e as circunstâncias da prisão em flagrante dos réus, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão da negativa de autoria ofertada pelos acusados”
[TJMT, Ap. 85436/2014, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/11/2014, Publicado no DJE 27/11/2014].

Ressalte-se, em reforço, que, conforme já decidiu esta Câmara, se patenteia
“inviável o pleito absolutório, se comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do crime; ausentes quaisquer indícios de provas desconstitutivas da veracidade das declarações dos policiais que realizaram a apreensão da droga, e de elementos que permitam acreditar que estivessem eles imputando falsamente a conduta criminosa a pessoa inocente”
[TJMT, Ap. 92872/2010, DRA. GRACIEMA R. DE CARAVELLAS, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/05/2011, Publicado no DJE 24/05/2011].

No tocante à pretensão de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste ao recorrente, uma vez que ele não preenche o requisito da primariedade (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACUSADO REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado ostenta condenação transitada em julgado configuradora da reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
.

3. Em atenção ao art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o réu é reincidente, fundamento a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, inviável a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental não provido
(AgRg no AgRg no AREsp 1988006/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Corte originária, com lastro nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela autoria e materialidade do delito de tráfico de entorpecentes. No caso, a mudança do entendimento adotado no acórdão impugnado exigiria o reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado nesta instância extraordinária, tendo em vista os óbices previstos nas Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

2. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).

3. Considerando o quantum da pena aplicada e a reincidência do agravante, impõe-se a fixação do regime fechado
, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal: "b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto";

4. Agravo regimental desprovido
(AgRg no HC 676.479/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021).

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2023