Tribunal: TJMT
Processo: 1014724-43.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014724-43.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), CENTRO OESTE IMPLANTES ORTOPEDICOS LTDA - CNPJ: 07.106.761/0001-71 (AGRAVANTE), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CERNTRO OESTE IMPLANTES ORTOPÉDICOS EIRELI (AGRAVANTE), Centro Oeste Implantes Ortopédicos Ltda. (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO e JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO". Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos (convocada), Des. Marcio Vidal (convocado).

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE PROTESTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
— SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — IMPOSSIBILIDADE —
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
.

Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no curso da execução fiscal,
quando além de ausentes os requisitos essenciais para o deferimento da tutela provisória de urgência,
não houve apresentação de garantia.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Centro Oeste Implantes Ortopédicos Ltda
. contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em
ação anulatória de protesto de crédito tributário c/c pedido de tutela provisória de urgência antecipada
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que, “
os créditos tributários impugnados são referentes a cobrança de tributo já devidamente reconhecido como inconstitucional/ilegal por se tratar de ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
por meio do Regime de Estimativa Simplificado
”, pelo que é possível a suspensão de sua exigibilidade.

Assevera que, “
a emenda ou substituição da CDA
(
certidão de dívida ativa
)
é admitida somente quando há existência de erro material ou formal não sendo cabível quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, oriundo da ilegalidade na atualização do crédito
”. Logo, “
o Estado de Mato Grosso não poderá exigir o pagamento do débito de ICMS
(
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
)
transação transcrita constante nas CDA’s
(
certidões de dívida ativa
)
nº 2018974408, 20181009949 e 20191624337 em razão da impossibilidade de retificação destas, devendo, para tanto, constituir novas certidões
”.

Afiança que, “
o Fisco ao instituir multa no valor de 50% sobre o valor da operação, de acordo com o cálculo do crédito tributário apresentado no TAD
(
Termo de Apreensão e Depósito
)
nº 1027093-0, afronta diretamente o previsto na Constituição Federal, tornando totalmente inconstitucional a multa imposta ao contribuinte
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 136935661).

Interposto agravo interno com pedido de reconsideração contra a decisão que indeferiu a
antecipação de tutela da pretensão recursal
(Id. 140227681).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id.

137750800).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 151362689).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da decisão:

[...] Isto posto, e com base nas alegações acima tecidas, não estando presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, indefiro o provimento antecipatório.

Intime-se e cumpra-se.

Sem prejuízo de eventual julgamento antecipado da lide, intimem-se as partes para que, no prazo de 10 (dez) dias, manifestem se pretendem produzir outras provas, indicando em caso positivo, sua pertinência e o objetivo de sua realização, sob pena de preclusão. [...]. (Id. 136697180 – fls. 4/5).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] De plano, verifico que inexiste qualquer razão plausível para acolher os Embargos, posto que a irresignação da requerente diz respeito à essência da sentença proferida, que foi devidamente fundamentada, e não a eventual omissão, contradição, obscuridade ou erro material, o que não pode ser acolhida na via eleita.

Registro, que o requerente não trouxe nenhum fato novo dos quais o Juízo não apreciou anteriormente.

Isto posto, rejeito os Embargos Declaratórios de id nº 86023885, permanecendo inalterada a decisão de id nº 85282234, ante a inexistência de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1010968-97.2022.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 88780273).

De inicio, anoto que, após a interposição do recurso, o Estado de Mato Grosso cancelou as certidões de dívida ativa n
os
:
i
) 2020521805;
ii
) 20191712820;
iii
) 20192099598 e 20192760343 (objetos da execução fiscal nº 1022121-64.2021.8.11.0041);
iv
) 2020156560 (objeto da execução fiscal nº 1016013-53.2020.8.11.0041);
v
) 201996217 (objeto da execução fiscal nº 1042270-81.2021.8.11.0041); e
vi
) 2018715595 e 2018771881 (objetos da execução fiscal nº 1019049-69.2021.8.11.0041), de modo que,
no ponto, o exame da exigibilidade destes créditos tributários resta prejudicado, ante a perda superveniente do interesse recursal (Primeira Instância, Id. 103383221).

Também ocorreu a
perda superveniente do interesse recursal
em relação à certidão de divida ativa nº 20181009949 (objeto da execução fiscal nº 1036440-37.2021.8.11.0041), porquanto o Juízo de Primeiro Grau reconsiderou a decisão e deferiu a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário nela constante (decisão, Primeira Instância, Id.

103383221).

Passo, então, ao exame das questões remanescentes, consistente na suspensão da exigibilidade
das certidões de dívida ativa nº 2018974408 (objeto da execução fiscal nº 1019683-65.2021.8.11.0041) e n
o
20191624337 (objeto da execução fiscal nº 1022121-64.2021.8.11.0041), fundamentada na alegação de que, a Fazenda Pública não poderia “
corrigir , na certidão, vícios do lançamento ou da inscrição, em respeito ao princípio da unidade do ordenamento jurídico e iliquidez do título
” (Id. 136697173 – fls. 33/35).

Na hipótese, o Estado de Mato Grosso excluiu das certidões de dívida ativa nº 2018974408 e n
o
20191624337, os fatos geradores referente a cobrança do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) estimativa simplificada,
e manteve os débitos referente a “
ausência de CND
[certidão negativa de débito]
válida: Aproveitamento indevido de benefício fiscal
” , bem como pela “
falta de destaque do ICMS ou destaque a menor
” (Id. 136697185 – fls. 1 e Id.

136708155 – fls. 1).

Ocorre que, a exclusão de débitos inexigíveis e a manutenção de parte deles, cuja liquidez permanece incólume, não gera qualquer nulidade nas certidões de dívida ativa, porquanto não importa em novo lançamento.

Além disso,
o artigo 2º, § 8º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, preconiza que: “
Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos
”.

E, acerca do prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional diante da suficiência da liquidação do título executivo, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 249), sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil revogado:

[...] 1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).

3.
In casu
, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.

4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinquenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.

5. O caso
sub judice
amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
"), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.

6. Consequentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao
quantum
a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002 [...].

7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA(cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).

8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e,
a fortiori
, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção,
REsp nº 1.115.501/SP,
relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de novembro de 2010).

Portanto, da simples análise dos atos impugnados,
certidões de dívida ativa nº
2018974408 e n
o
20191624337
,
não se constata ilegalidade flagrante a justificar a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública.

De toda sorte, o ajuizamento da
ação anulatória
, que se deu em 24 de março de 2022, sucede às proposituras das execuções fiscais (autos nº 1019683-65.2021.8.11.0041 e autos nº 1022121-64.2021.8.11.0041).

É certo que
, mesmo diante da inscrição do débito em dívida ativa e da existência de execução fiscal, não é vedado propor ação anulatória dos respectivos débitos.

Contudo, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários importaria na suspensão das execuções fiscais, o que não se mostra admissível sem a apresentação de garantia,
além
da demonstração dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Tanto é que, o
artigo 38, da
Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980
, dispõe que: “
a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida,
esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos
”.

Assim, “
nos casos em há concomitantemente ação anulatória de débito fiscal e execução fiscal, a suspensão desta somente é permitida mediante o oferecimento de garantia do juízo
” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1413540/RS, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de maio de 2014).

[...] 4.
O entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em harmonia com a jurisprudência desta Corte. A ação ordinária em que se discute débito fiscal somente suspende a execução fiscal já proposta se houver garantia do juízo, que é o caso dos autos
(e-STJ fls. 120 e 124).

5. Precedentes: AgRg no Ag 1.360.735/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3.5.2011, DJe 9.5.2011; AgRg no REsp 1.130.978/ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5.10.2010, DJe 14.10.2010; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.6.2009, DJe 29.6.2009; AgRg no REsp 822.491/RR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4.12.2008, DJe 13.3.2009. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1251021/RJ, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de agosto de 2011). [sem negrito no original].

Todavia, não se procedeu ao depósito integral e em dinheiro, nos termos do
verbete nº 112 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça, bem
como na forma do artigo 38, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1.980.

[...] Nos termos da Súmula 112/STJ, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 405131/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2014).

Em conclusão, ausentes
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
, bem como sem o depósito do montante integral e em dinheiro do crédito tributário, não é juridicamente admissível o deferimento da tutela provisória de urgência consistente na
suspensão da exigibilidade.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE PROTESTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
— DEFERIMENTO DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DA PRETENSÃO RECURSAL — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado.

RELATÓRIO

Agravo interno interposto por
Centro Oeste Implantes Ortopédicos Ltda
.
contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal (Id. 136935661).

Assegura que, “
da análise do artigo 151, incisos ‘II’ e ‘V’ do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado ou por meio de ‘concessão de medida liminar ou de tutela antecipada’ nas ações anulatórias e/ou declaratórias
”. Logo, “
o depósito do montante integral da dívida impugnada e a concessão de tutela de urgência são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário, não sendo exigidas cumulativamente
”.

Assevera que, “
os documentos anexos ao processo são suficientes para demonstrar a aparência do bom direito e a razoabilidade de sua pretensão
”, pelo que possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com fundamento no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

Indeferido o pedido de reconsideração (Id. 140790187).

Opostos embargos de declaração (Id. 142067695), não acolhidos (Id. 142972153).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 146624198).

É o relatório.

VOTO

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Dessa forma, voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023