Tribunal: TJMT
Processo: 1024307-77.2021.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024307-77.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[CND/Certidão Negativa de Débito, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[RUMO MALHA NORTE S.A - CNPJ: 24.962.466/0001-36 (APELADO), JESSICA AGDA DA SILVA PAOLONI - CPF: 039.339.319-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO/PROCURADORIA GERAL DO ESTADOS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ARNALDO CONCEICAO JUNIOR - CPF: 573.841.779-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – TERMO DE APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) –REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – TAD – ISENÇÃO – SISTEMA FERROVIÁRIO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS 33/99 – ART. 107, ANEXO IV, DO RICMS/MT
–
NULIDADE DA AUTUAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
– SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. “DESDE QUE ESTRITAMENTE RELACIONADA À OPERAÇÃO FISCALIZADA E SEM A INTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUE VISA COIBIR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO, SEJA: A) POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL; B) POR ESTAR A MERCADORIA DESACOMPANHADA DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA QUANDO O DESTINATÁRIO FOR CONTRIBUINTE DO ICMS; C) PELO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS EM RAZÃO DO REGIME ESPECIAL A QUE ESTEJA SUBMETIDO O CONTRIBUINTE, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL.”
(TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, J. 19.09.2019).

2. Nos termos do art. 107, do Anexo IV, do RICMS/MT, não incide o diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE.

3. “A FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA NÃO É PERMITIDA QUANDO OS VALORES DA CONDENAÇÃO OU DA CAUSA, OU O PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA, FOREM ELEVADOS. É OBRIGATÓRIA, NESSES CASOS, A OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS PREVISTOS NOS PARÁGRAFOS 2º OU 3º DO ARTIGO 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC) – A DEPENDER DA PRESENÇA DA FAZENDA PÚBLICA NA LIDE –, OS QUAIS SERÃO SUBSEQUENTEMENTE CALCULADOS SOBRE O VALOR: (A) DA CONDENAÇÃO; OU (B) DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO; OU (C) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA” (STJ, TEMA 1.076 – RESP N. 1.906.618/SP, CORTE ESPECIAL, REL. MIN. OG FERNANDES, J. 16.03.2022).

4. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da tutela cautelar em caráter antecedente que lhe move a Rumo Malha Norte S.A., julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para declarar nulo o TAD n. 1124286-5, ante o reconhecimento do direito da requerente à isenção do pagamento do diferencial de alíquotas, nos termos do Convênio n. 33/99 e art. 107, do Anexo IV, do RICMS/MT, condenando o requerido ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Inconformado, o apelante defende a legalidade do TAD, ante a ausência do recolhimento antecipado do ICMS, por estar em Regime Administrativo Cautelar, nos termos da Resolução n. 07/2008 – SARP.

Segue sustentando, que o bem adquirido não se trata de hipótese de isenção prevista no art. 107, do RICMS.

Firme no seu propósito, alega que os honorários advocatícios devem ser fixado por equidade, ante o elevado valor da causa e a baixa complexidade da demanda.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente e, caso não seja este o entendimento, que a verba honorária advocatícia seja fixada por equidade.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 157858868), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Paulo Ferreira Rocha (id. 158768186), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos, que
a Rumo Malha Norte S.A. ajuizou tutela cautelar em caráter antecedente em desfavor do Estado de Mato Grosso,
aduzindo atuar no ramo de construção, operação, exploração e conservação da malha ferroviária norte, tendo sido lavrado um TAD (n. 1124286-5) em seu desfavor ao argumento de que possui débitos de ICMS na conta corrente fiscal, sujeito ao Regime Administrativo Cautelar, previsto na Resolução n. 07/2008 – SARP c/c arts. 444 e 445, do RICMS, contudo, é isenta do pagamento da exigência do diferencial de alíquotas (DIFAL), pois, a aquisição de maquinário foi efetivamente empregada no sistema ferroviário de transporte, conforme assevera o art. 107, do anexo IV, do RICMS/MT, motivando o manejo da demanda.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de inexistir qualquer a autora possui
isenção do pagamento do diferencial de alíquotas, nos termos do convênio 33/99 e art. 107, do Anexo IV, do RICMS/MT, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para declarar nulo o TAD n. 1124286-5, condenando o requerido ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (id. 157858860).

Irresignado, o apelante defende a legalidade do TAD, ante a ausência do recolhimento antecipado do ICMS, por estar em Regime Administrativo Cautelar, nos termos da Resolução n. 07/2008 – SARP.

Segue sustentando, que o bem adquirido não se trata de hipótese de isenção prevista no art. 107, do RICMS.

Firme no seu propósito, alega que os honorários advocatícios devem ser fixado por equidade, ante o elevado valor da causa e a baixa complexidade da demanda.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada improcedente e, caso não seja este o entendimento, que a verba honorária advocatícia seja fixada por equidade.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença não merece qualquer reparo. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que este Sodalício já firmou entendimento no sentido de considerar legal o regime tributário diferenciado instituído pela Resolução n. 7/2008/SARP, que estabelece a necessidade de pagamento antecipado e integral do ICMS quando o contribuinte possuir débitos pretéritos e, de consequência, considerou legal a apreensão de mercadorias e a aplicação de penalidades nos casos em que esta medida tenha por objetivo forçar o contribuinte ao recolhimento do imposto devido antecipadamente pela operação referente à própria mercadoria apreendida, uma vez que a sua circulação sem o recolhimento do imposto devido configura infração material de cunho permanente.

A propósito:

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SENTENÇA RETIFICADA.

[...]

2.
Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007 /2008/ SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento
”.
(TJMT, REEX n. 0037101-48.2012.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip, j. 26.02.2018 – negritei).

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – CONTRIBUINTE OMISSO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008-SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir circulação de mercadoria sem o pagamento do ICMS devido.

Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007/2008/SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento
.”
(TJMT, RAC/REEX n. 0055321-26.2014.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.12.2017 – negritei).

À vista disso, se o contribuinte possui pendências no sistema de conta corrente fiscal, lhe é imposto o dever de observância ao regime especial de fiscalização previsto pela Resolução n. 07/2008/SARP.

Isso porque, consoante o disposto no art. 1º, da Resolução n. 07/2008/SARP, ficam enquadrados no regime administrativo cautelar os contribuintes em mora com o fisco e, dentre as consequências da inclusão do contribuinte ao regime diferenciado, decorre a imposição do dever de recolher antecipadamente o ICMS, que seria devido na operação, conforme dispõe o art. 3º,
caput
, da aludida norma legal.

Por conseguinte, não cumprindo o dever pecuniário, o devedor da obrigação tributária do ICMS passaria, segundo a norma, a incorrer em irregularidade fiscal passível de ensejar a retenção das mercadorias circuladas, daí a ocorrência da apreensão da mercadoria descrita na exordial.

Nessa trilha, é certo que a referida resolução se destinou apenas a regulamentar a situação prevista nos arts. 444 e 445, ambos do antigo RICMS/MT, inexistindo irregularidade ou inconstitucionalidade, uma vez que não criou qualquer fato gerador ou situação fática nova, apenas determinou o tratamento tributário diferenciado.

Ademais, a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, isto é, sem substituição tributária, está disciplinada no art. 3º, §§3º e 4º, da Lei Estadual n. 7.098/98.

Aliás, o regime de ICMS garantido integral é apenas uma forma de recolhimento do tributo, o qual se exige de todos os contribuintes enquadrados nas hipóteses previstas na lei e na resolução, inexistindo ilegalidade ou violação ao princípio da isonomia.

No mesmo norte caminha o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE DESERÇÃO – REJEITADA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – INATIVIDADE – HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA – DÉBITO FISCAL – APREENSÃO DE MERCADORIAS – CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – RESOLUÇÃO N° 007/2008 – SARP – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR EXCESSO DE EXAÇÃO – EMPRESA BENEFICIADA PELO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO COMERCIAL E INDUSTRIAL DO ESTADO DE MATOGROSSO (PRODEIC) – INOVAÇÃO RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a Súmula n° 481, do Superior Tribunal de Justiça, a concessão do benefício da gratuidade judiciária à pessoa jurídica está condicionada à demonstração de sua incapacidade econômica.

2. Considerando que a Empresa Agravante se encontra inativa, situação que a princípio lhe impede de auferir rendimentos, verifica-se a verossimilhança da ausência de poder econômico para suportar os custos da presente demanda.

3.
Consoante entendimento firmado e ratificado por esse Sodalício, “o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução 007/2008/SARP/SEFAZ-MT e regulamentado pelos arts. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instruindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
” (N.U 0041499-38.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017).

4.
Se as mercadorias apreendidas estavam sujeitas ao recolhimento do ICMS, concomitantemente a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias, não há ilegalidade na apreensão das mercadorias, quando esta se deu para cessar infração à legislação tributária e impedir a circulação das mercadorias sem o recolhimento do tributo devido, tampouco ofensa à livre iniciativa, concorrência ou livre exercício da atividade empresarial
. [...]”
(RAC n. 0049161-48.2015.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 28.06.2021 – negritei)

Entretanto, no caso específico dos autos, a requerente, ora apelada, busca a declaração de nulidade do TAD n. 1124286-5, sob a alegação de que é isenta do pagamento da exigência do diferencial de alíquotas (DIFAL), pois,
a aquisição de maquinário foi efetivamente empregada no sistema ferroviário de transporte, conforme assevera o art. 107, do anexo IV, do RICMS/MT.

Sendo assim, convém destacar que aos convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do art. 155, §2º, inc. XII, alínea g, da CF, de modo que o
Convênio ICMS n. 33/99
estabeleceu a possibilidade de conceder isenção do ICMS às operações de aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados a construção, operação, exploração e conservação em seu território, do sistema ferroviário estadual, conforme cláusula primeira,
verbis
:

“
Cláusula primeira.
Fica o Estado de Mato Grosso autorizado a conceder isenção do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo ao diferencial de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados a construção, operação, exploração e conservação em seu território, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte previsto no artigo 1º do Decreto Federal nº 97.739, de 12 de maio de 1989, ratificado pelo inciso III do artigo 1º do Decreto Federal s/nº, de 15 de fevereiro de 1991- estrada de ferro FERRONORTE.”

Assim, a isenção de que cuida o convênio ICMS n. 33/99 ingressou no sistema normativo mato-grossense por força do
art. 107, do Anexo IV, do RICMS
,
verbis
:

“Art. 107.
O diferencial de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte previsto no artigo 1° do Decreto (federal) n° 97.739, de 12 de maio de 1989, ratificado pelo inciso III do artigo 1° do Decreto Federal s/n°, de 15 de fevereiro de 1991 - estrada de ferro FERRONORTE. (cf. Convênio ICMS 33/1999 e alterações)

§1° A fruição do benefício de que trata este artigo fica condicionada à comprovação do efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras e fins a que se refere o caput deste preceito.

§2° O benefício previsto no caput deste artigo também se aplica nas hipóteses de aquisição interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção dos terminais ferroviários de cargas situados no território mato-grossense.

§3° O benefício previsto neste artigo vigorará até 30 de abril de 2024. (cf. Convênio ICMS 178/2021 - efeitos a partir de 26 de outubro de 2021) (Alterado pelo Decreto
1.235/2021
).”

Nessa trilha, é indiscutível a não incidência do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE.

In casu
, em que pese às alegações do apelante, o certo é que a nota fiscal n. 6946, objeto do TAD em questão, denota que a mercadoria adquira pela apelada consiste em um veículo de combate a incêndio tipo auto hidro químico (id. 157858792), a ser utilizado na malha ferroviária.

Além disso, constata-se como única atividade principal da empresa apelada o transporte ferroviário de carga (CNAE 49.11-6-00), de forma que considerando que a atividade exclusiva da mesma está ligada construção, operação, exploração e conservação do sistema ferroviário, é consectário lógico as mercadorias adquiridas tem a finalidade de serem empregadas na atividade praticada pela empresa.

De outra banda, a apelada também acostou aos autos diversas decisões administrativas em que foi reconhecida a isenção quando da aquisição de produtos similares, não havendo razão para a irresignação da recorrente neste particular.

Acerca do tema, inclusive em demanda envolvendo as mesmas partes, assim decidiu esse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – TAD – ISENÇÃO – SISTEMA FERROVIÁRIO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS 33/99
–
NULIDADE DA AUTUAÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – ANÁLISE PREJUDICADA EM RAZÃO DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do art. 107 do Capítulo XX do Anexo IV do RICMS/MT, não incide o diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE
.

2. Em razão do reconhecimento da nulidade da autuação, prejudicada a análise da legitimidade passiva dos sócios.

3. Recurso a que se nega provimento.”
(RAC n. 1016831-85.2021.8.11.0003, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, j. 21.08.2023 – negritei)

Sendo assim, a r. sentença deve ser mantida neste ponto.

Dando continuidade, no tocante a pedido de reforma da r. sentença acerca da verba honorária sucumbencial, tenho que a razão também não acompanha o recorrente. Explica-se.

Ora, com a devida vênia, a Segunda Seção do c. STJ ao apreciar o tema afeto a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais – que foi abordado no julgamento do REsp n. 1.746.072/PR, fixou orientação de que primeiro deve ser considerado a condenação e, não havendo condenação, sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor e, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa e, por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa. Confira,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

[...]

4.
Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência:
(I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º)
; (II)
segundo, não havendo condenação
, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a)
sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º)
; ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
.

5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. [...]”
(Rel. Min. Raul Araújo, j. 13.02.2019 – negritei e grifei)

Nesse diapasão, cumpre esclarecer, consoante bem anotado pelo i. Ministro Relator em seu judicioso voto, que o §2º, do art. 85, do CPC, veicula a regra geral e obrigatória que deve ser seguida e respeitada pelo magistrado ao fixar os honorários advocatícios na sentença.

Não obstante, para colocar uma pá de cal na celeuma, o mesmo c. STJ ao fixar o Tema 1.076, também em sede de recursos repetitivos, decidiu que
“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
(REsp n. 1.906.618/SP, Corte Especial, Rel. Min. Og Fernandes, j. 16.03.2022 – negritei e grifei).

Logo, o condutor do feito agiu com o costumeiro acerto neste particular, motivo pelo qual, seguindo a ordem de preferência para arbitrar honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, bem como da orientação fixada pelo c. STJ, é de clareza solar que no caso em tela não houve condenação, restando evidente que deve ser seguida a regra imposta, a fim de fixar a verba honorária sucumbencial com base no valor atualizado da causa, entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) sobre o montante desta, de modo que a r. sentença deve ser mantida também neste ponto.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença

está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso da apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023