Tribunal: TJMT
Processo: 1008654-98.2022.8.11.0003
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-05-04
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1008654-98.2022.8.11.0003
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[SONIA MARIA DA SILVA - CPF: 954.555.151-87 (RECORRENTE), CARINE ANDRADE SANTOS - CPF: 065.196.735-01 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA – PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA - FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE - ALEGAÇÃO DE EXERCÍCIO DE CARGO
COMISSIONADO
- NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO
-
CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO PARA ATENDER À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO –
RENOVAÇÕES SUCESSIVAS
–
VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CF/88
–
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS
–
DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90
–
SENTENÇA MANTIDA
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática prolatada nos autos (id. 161953296), que homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar nulo o contrato realizado entre as partes e condenar o reclamado ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS do período não prescrito, correspondente a agosto/2017 a fevereiro/2019
, sem a multa de 40% (quarenta por cento)
.

Determinou que deve incidir correção monetária desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas, com base no IPCA-E (STF RE n. 870.947/SE) e juros de mora, desde a citação, calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica aplicada à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei n.11.960/09).

Em argumento recursal, o recorrente alega:

1.

Competência da Justiça do Trabalho;

2.

Prescrição bienal;

3.

Ausência de direito ao recebimento do FGTS.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida.

Não houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2ª Turma Recursal Temporária:

Inicialmente, não acolho o pedido de declaração de competência da Justiça do Trabalho. Ocorre que, apesar da municipalidade afirmar que o contrato da autora era regido pelo regime celetista, observa-se que foi realizado nos moldes de contratação temporária, o que evidencia sua natureza jurídico-administrativa e afasta a competência da justiça trabalhista. A saber:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA -
SERVIDOR
PÚBLICO – CONTRATO
TEMPORÁRIO
- NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, – IRREGULARIDADE RECONHECIDA EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA REALIZADO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL –
FGTS
– DIREITO ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 DO TST – VERBAS CONSTITUCIONAIS DEVIDAS – FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 STF (RE 10.66.677 - RG/MG) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
É pacifico nos tribunais superiores, que as contratações
temporárias
realizadas pela Administração Pública são sempre de natureza jurídico-administrativa, o que afasta a
competência
da Justiça do
Trabalho
para o seu julgamento.
Configurado o desvio de finalidade da contratação
temporária
e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei orgânica municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que as contratações por tempo determinado para atender necessidade
temporária
de excepcional interesse público em desconformidade com a Constituição Federal, gera o direito ao levantamento do
FGTS
, sem a multa dos 40%. No mesmo sentido a Súmula 363 do TST.
O Supremo Tribunal Federal (tema 551 - RE 10.66.677/MG), com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que comprovado o desvirtuamento da contratação
temporária
pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o
servidor
faz jus ao recebimento de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional, exceto quanto os direitos exclusivo de natureza celetista (estabilidade acidentária, seguro desemprego, aviso prévio, etc.).
Sentença mantida. Recurso não provido.

(N.U 0004639-53.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 15/12/2022).

Em reflexão originada dos mesmos fundamentos, a contratação da autora não se submete à prescrição bienal sustentada pelo ente municipal, visto a natureza temporária do vínculo:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA
PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ENFERMEIRA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - NULIDADE RECONHECIDA - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO
FGTS
- CONFIGURAÇÃO -
PRESCRIÇÃO
INOCORRENTE - MULTA DE 40% - DESCABIMENTO - MULTAS PREVISTAS NO ART. 467 E 477, §8º, DA CLT E ANOTAÇÃO NA CTPS - BENEFÍCIOS ESTRITAMENTE CELETISTAS - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A contratação de
servidor
público por prazo determinado quando ausente quaisquer das hipóteses de necessidade
temporária
de excepcional interesse público prevista em lei, atinge o âmago da relação jurídico-administrativa, ensejando a declaração de nulidade dos pactos, por estarem em descompasso com a lei de regência e o art. 37, IX, da Constituição Federal. 2. Não obstante,“O fato de o contrato de
trabalho

temporário
ser nulo 'ou se tornado nulo em razão de sucessivas e ilegais prorrogações' não transforma automaticamente o seu caráter jurídico-administrativo em celetista. A sua natureza é e continua sendo jurídico-administrativa, a atrair a
competência
da justiça comum, estadual ou federal”. (Reclamação 5.863/MT, Ministro Joaquim Barbosa). 3. Reconhecida a nulidade da contratação
temporária
, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do
FGTS
, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. 4.
Mostra-se inaplicável aos contratos regidos pelo regime jurídico-administrativo a
prescrição

bienal
, prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. 5. Em se tratando de relação jurídico-administrativa, não se aplica a multa de 40% do
FGTS
, aquelas previstas nos arts. 467 e 477, §8º, da CLT, assim como a anotação na CTPS, por se tratar de verbas tipicamente celetistas.
(N.U 0001430-70.2012.8.11.0038, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017).

Segundo consta nos autos, a reclamante prestou processo seletivo público sob Edital n° 01/2011, organizado e realizado pela Secretaria Municipal de Saúde de Rondonópolis, concorrendo para a vaga de Agente Comunitário de Saúde, tendo logrado êxito em ser aprovada para exercer suas atividades na PSF C. S. Conjunto São José.

Acrescenta que, durante todo o período que trabalhou de 2012 a 2019, foi submetida aos moldes do cargo em comissão, deixando de receber os depósitos de FGTS.

Pugna pela condenação do reclamado ao pagamento de FGTS referente ao período trabalhado e não atingido pela prescrição quinquenal, além do reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.524/05.

Pois bem, compulsando os autos, tenho que a sentença não merece reparo.

De acordo com a Lei Municipal 4.524/05, a qual se submetia a autora, o cargo de Agente Comunitário de Saúde é considerado comissionado.

Ademais, de acordo com a Lei Federal 11.350/2206, os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no
§ 4º do art. 198 da Constituição,
submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Por estas proposições, é certo que os entes municipais podem dispor sobre o regime jurídico a que se submetem os agentes de saúde. Ocorre que, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso V, afirma que os cargos em comissão se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

E, no caso dos autos, além do cargo da autora não configurar função comissionada,
o próprio demandado afirma que se trata de contrato temporário em regime especial.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - VERBAS TRABALHISTAS - SERVIDORA PÚBLICA -
AGENTE
COMUNITÁRIA DE
SAÚDE
- ALEGAÇÃO DE EXERCÍCIO DE CARGO
COMISSIONADO
- NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DE ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO - CONTRATO DE CARÁTER TEMPORÁRIO - DESVIRTUAMENTO DO PACTO - RENOVAÇÕES SUCESSIVAS SEM DEMONSTRAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO - NULIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DE
FGTS
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O cargo de
agente
comunitária de
saúde
não se enquadra no conceito de
comissionado
, pois não há exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento, conforme determina o art. 37, V da CF/88. 2. Constatado o desvirtuamento do contrato de trabalho temporário descrito no art. 37, IX da CF/88, em razão das repetidas renovações, resta patente a sua nulidade, de forma que o trabalhador faz jus apenas à percepção dos depósitos do
FGTS
.
(N.U 0123096-60.2009.8.11.0000, , RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/03/2010, Publicado no DJE 24/03/2010).

Nesse viés, a Constituição Federal, no seu artigo 37, inciso IX, dispõe sobre a possibilidade de contração em caráter temporário de servidor com o fim de suprir
“a necessidade temporária de excepcional interesse público”
, excepcionando a regra geral da exigência de concurso público para o ingresso no serviço público (inciso II do mesmo artigo).

Da análise dos autos, vê-se que houve a prorrogação sucessiva do contrato da parte autora, situação que descaracteriza a finalidade estabelecida pela Carta Magna para os contratos por tempo determinado, que visam atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX.

Portanto, ocorrendo renovações sucessivas do contrato temporário da parte reclamante, resta descaracterizada a
“situação emergencial”
, tornando tais instrumentos nulos, nos moldes do § 2º do art. 37, da CF/88, vejamos:
“§ 2.º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Desse modo,
há que se reconhecer seu direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com a declaração de nulidade do contrato de trabalho mantido junto ao ente público demandado
, nos termos do art. 37, § 2º, da CF.

Neste sentido:

RECURSO INOMINADO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 37, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO A DEPÓSITO DO FGTS.
ENTENDIMENTO DO STF (RE 596478/RR). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
Havendo renovações sucessivas do contrato temporário de servidor para atender as necessidades temporárias de excepcional interesse da administração pública, o Recorrente tem direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, com a declaração de nulidade do contrato de trabalho

mantido com o Estado de Mato Grosso nos termos do art. 37, § 2.º, da CF.
(Recurso Inominado n° 8010080-46.2015.8.11.0011. Turma Recursal Única dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso. Julgamento: 03/09/2018. Relator: Marcelo Sebastião Prado de Moraes).

O artigo 19-A, da Lei nº 8.036/1990, dispõe que:
“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Desta forma, não logrando o ente público em comprovar o recolhimento do FGTS durante a vigência do contrato que se perdurou por aproximadamente sete anos, ônus que lhe incumbia, faz
jus
a parte autora ao percebimento de tal verba.

Por fim, em pedido subsidiário, a pretensão de reconhecimento da prescrição quinquenal encontra-se prejudicada, diante da manifesta ausência de interesse recursal, eis que inexiste motivo para provocar outra instância a reavaliar pretensão já reconhecida pela r. sentença.

Conforme já mencionado, o MM. Juiz de Direito julgou procedente o pleito autoral, condenando o Município de Rondonópolis/MT
“ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS do período não prescrito, correspondente a AGOSTO/2017 a FEVEREIRO/2019 (...)”
(id. 161953296).

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
cabendo acrescentar, de ofício,
que a
partir de dezembro de 2021, sobre os valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC para os encargos moratórios surgidos após o início da vigência da EC 113/2021, mantida no mais
a sentença recorrida, nos termos do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Deixo de condenar o recorrente ao pagamento custas e despesas processuais por ser isento nos termos do art. 460, da CNGC/MT, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 55,
caput
, da Lei nº 9.099/95.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2023