Tribunal: TJMT
Processo: 1008964-53.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008964-53.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[VARZAUTO MOTORES E PECAS LTDA - CNPJ: 01.893.395/0001-61 (APELANTE), PLINIO JOSE DE SIQUEIRA NETO - CPF: 483.715.301-10 (ADVOGADO), MARISTELA PEREIRA - CPF: 364.476.411-53 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VALENTINA ASSUNCAO DA COSTA - CPF: 059.202.901-88 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des Maria Ap. F. Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des.Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL INDEFERIDO – REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DA OPÇÃO NÃO DEMONSTRADOS NA AÇÃO MANDAMENTAL – ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE PERPETRADA PELA AUTORIDADE INDIGITADA COMO COATORA NÃO CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do artigo 17, XVI, da Lei Complementar n.º 123/2006, não pode recolher os impostos e contribuições pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que não possui Inscrição ou estiver com o cadastro irregular, desde que para o exercício da atividade esse cadastro seja exigível.

Se
pela análise dos CNAE ́s no CNPJ da pessoa jurídica é possível constatar que, entre as atividades exercidas, consta a de comércio varejista, a qual constitui fato gerador do ICMS, se mostra exigível a inscrição e regularidade da inscrição estadual para o deferimento do pedido de opção pelo recolhimento simplificado dos tributos.

A não inclusão da empresa na opção pelo Simples Nacional, sob o argumento de que a atividade por ela exercida requer a inscrição no cadastro de contribuintes estadual, por ser incidente o ICMS, somente pode ser afastada diante de provas robustas e pré-constituídas, inexistentes no caso concreto.

Ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação do mandado de segurança.

Sentença que denegou a segurança mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VARZAUTO MOTORES E PECAS LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que
denegou a segurança
pleiteada na Ação Mandamental n.º
1008964-53.2023.8.11.0041
, impetrada em desfavor do
FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS
DA SEFAZ
, em razão do indeferimento o pedido de ingresso ao Simples Nacional.

Aduz que, embora conste no CNPJ a atividade de comércio de peças e serviços, a recorrente explora somente a atividade de prestação de serviços de mecânica de veículos leves e pesados.

Sustenta que, devido ao fato de não exercer a atividade de comércio, teve a sua inscrição estadual cancelada de ofício pela SEFAZ-MT.

Argumenta que, para manter/ingressar no regime de Simples Nacional, procedeu a regularidade fiscal e parafiscal, obtendo todas as necessárias certidões para tal finalidade.

Assevera que, ainda que tenha sido realizada a baixa da inscrição estadual de ofício, a ora recorrente também postulou junto a SEFAZ a pedido de baixa da I.E., em razão de não exercer a atividade de comércio.

Assegura que, demonstrou nos autos que preencheu todos os requisitos necessários para inclusão no simples nacional.

Pontua que, o indeferimento do ingresso da Recorrente do Simples Nacional pela autoridade impetrada é ilegal e arbitrário.

Pontua que, demonstrada a violação ao direito liquido e certo da impetrante, bem como a ilegalidade perpetrada pela autoridade impetrada, deve ser concedida a segurança vindicada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, no sentido de reformar a sentença objurgada para conceder a segurança, no sentido de determinar o ingresso da Apelante ao regime do Simples Nacional.

Em contrarrazões, o Apelado impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra de sentença que denegou a segurança sob o fundamento que, as provas colacionadas aos autos não são suficientes para demonstra o alegado direito liquido e certo arguido na exordial, consubstanciado na suposta ilegalidade do ato que indeferiu o seu enquadramento Simples Nacional.

Inconformado, a ora Apelante argui em síntese que, demonstrou por meio de prova pré-constituída ter preenchido todos os requisitos necessários para o ingresso no regime simplificado de tributação e que o seu indeferimento se deu de forma arbitraria e ilegal.

Pois bem.
Sobre o assunto, sabe-se que o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, facilitado e simplificado aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte que optarem por aderi-lo.

Todavia, para aderir ao
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, deve as Microempresas e/ou Empresas de Pequeno Porte preencher os requisitos legais, previsto na Lei Complementar n.º 123/2006.

In casu,
pela
análise conjunta dos documentos de Id. 172751787 (Solicitação de Opção Pelo Simples Nacional - Indeferida) e 1727517787 (Decisão administrativa – indeferimento da impugnação) observa-se que, embora a impetrante/apelante tenha solicitado a adesão ao regime simplificado de recolhimento dos tributos, o seu pedido foi indeferido sob o fundamento que, a ora recorrente seria contribuinte do ICMS e não estava com a sua Inscrição Estadual ativa, ou seja, se encontra com irregularidade cadastral perante o Fisco Estadual.

A esse respeito, o artigo 17 da
Lei Complementar n.º 123/2006 prevê que, o micro empresário não pode ingressar no regime simplificado de arrecadação, se não possuir
Inscrição Estadual ou estiver com o cadastro irregular, desde que para o exercício da atividade esse cadastro seja exigível, transcrevo:

“Art. 17.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte
:

[...]

XVI -
com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível
. [...]”.

Já a Portaria nº 242/2022 da SEFAZ-MT, que regulamenta o tema prevê que, o contribuinte é considerado irregular quando for contribuinte do ICMS e não possui inscrição estadual, ou a inscrição estadual tiver sido baixada de ofício, como cito:

“Art. 2° Para os fins exclusivos desta portaria, considera-se irregular o contribuinte que se enquadrar em qualquer das situações a seguir arroladas:

I - apresentar débito pendente de pagamento, verificado mediante consulta no Sistema CND/CPEND, que integra débitos registrados na Secretaria de Estado de Fazenda e na Procuradoria-Geral do Estado;

II -
apresentar restrição à respectiva situação cadastral, a saber:

a)
ausência de inscrição estadual no Cadastro de Contribuinte do ICMS, quando contribuinte do imposto
;

b)
inscrição estadual baixada ex-officio
;

c) inscrição estadual cassada;

d) inscrição estadual suspensa, exceto quando em virtude de pedido do contribuinte, decorrente de paralisação de suas atividades;

III - estiver omisso na apresentação de GIA-ICMS e/ou dos arquivos EFD, conforme for o período, limitado ao prazo decadencial;

IV - exceder o valor limite da Receita Bruta Anual, previsto na Lei Complementar (Federal) n° 123, de 14 de dezembro de 2006.”.

Na hipótese, embora a parte ora recorrente alegue que não é contribuinte do ICMS, compulsando os autos, em especial o Comprovante de CNPJ, emitido em 24/07/2015, constata-se que a pessoa jurídica impetrante, ora apelante,
possui também como atividade, o comércio de peças
para veículos automotores, como cito:

“COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E DE SITUAÇÃO CADASTRAL

[...]

NOME EMPRESARIAL

VARZAUTO MOTORES E PECAS LTDA – ME

[...]

CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL

45.20-0-01 -
Serviços de manutenção e reparação mecânica de veículos automotores

CÓDIGO E DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES ECONÔMICAS SECUNDÁRIAS

45.30-7-03 -
Comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores
[...]”.

(Id 172751782).

Com efeito, ainda que a recorrente alegue que não exerce a atividade de comércio, pela análise dos CNAE ́s da pessoa jurídica é possível constatar que, entre as suas atividades consta o exercício de comércio varejista de peças, o qual é considerado fato gerador do ICMS, sendo, por consequência, exigível a Inscrição e a regularidade da inscrição perante o Estado de Mato Grosso.

Outrossim, por mais que a Apelante alegue que teve a sua Inscrição Estadual baixada de ofício pela SEFAZ-MT, pelo fato de não exercer atividade de comércio, ao analisar o documento de Id. 172751790 é possível contatar que essa exclusão ocorreu em 26/08/2008 e que, pelo teor da notificação da SEFAZ-MT na época a ora recorrente não possuía CNAE de contribuinte de ICMS (comércio), como cito:

“[...] INFORMATIVO

GCAD/SEFAZ

[...]

Informamos que estamos efetuando a BAIXA – EX OFFÍCIO, nos termos do inciso II, § 6º do artigo 71, da Portaria 114/2002-SEFAZ para a empresa
VARZAUTO MOTORES E PECAS LTDA I.E 132298147, por mão possuir CNAE de contribuinte de ICMS.

Conforme o disposto no artigo 17,
§ 4º do artigo 71, da Portaria 114/2002-SEFAZ; somente será promovida a inscrição no cadastro estadual, de empresas ou pessoas que forme contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso.

Informamos ainda que, enviamos notificações via e-mail e publicamos no Diário Oficial do Estado no dia 26/08/2008 paginas 16, 17 e 18 [...]”.
(Id. 172751790)

Ocorre, todavia que, essa hipótese não se amolda mais à recorrente no presente momento, isso porque, conforme mencionado alhures, atualmente consta entre as suas atividades a descrita no CNAE
45.30-7-03, relativa ao “
Comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores
”,
a qual deve recolher ICMS e, por consequência
,
preceitua que o contribuinte tenha a sua Inscrição Estadual Ativa.

Com efeito, para afastar a exigência de inscrição e regularidade cadastral perante o Estado de Mato Grosso seria necessária a dilação probatória, incompatível com a via do mandado de segurança.

Destarte, não se vislumbra ilegalidade e/ou abusividade dos atos praticados pela autoridade impetrada que indeferiu a
Solicitação de Opção Pelo Simples Nacional realizada pela ora recorrente.

No mesmo sentido já se manifestou esta e. Corte de justiça:

REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE EMPRESA NO SIMPLES NACIONAL – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA ATIVIDADE DA EMPRESA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS E DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE DA VIA ELEITA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM. [...]
A não inclusão da empresa na opção pelo Simples Nacional, sob o argumento de que a atividade por ela exercida requer a inscrição no cadastro de contribuintes estadual, por ser incidente o ICMS, somente pode ser afastada diante de provas robustas e pré-constituídas, inexistentes no caso concreto, o que enseja a denegação da segurança
”. (N.U 0021651-94.2014.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/02/2017, Publicado no DJE 14/02/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ENQUADRAMENTO NO SIMPLES NACIONAL DO ANO DE 2014 – NOTIFICAÇÃO - COMPROVADA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE DA VIA ELEITA - ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há ilegalidade no indeferimento do pedido de enquadramento no Simples Nacional
Ano 2014, se até a data de 31/01/2014, a contribuinte apresentar pendências de débitos
ou irregularidade na sua inscrição estadual, conforme o disposto na Portaria nº 333/2013-SEFAZ/MT
. [...]”. (N.U 0013407-37.2014.8.11.0055, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/06/2016, Publicado no DJE 14/06/2016)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO – REJEITADA – MÉRITO – INCLUSÃO DE EMPRESA NO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS E DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA SOBRE A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA ATIVIDADE EXERCIDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE DA VIA ELEITA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM AO MANDADO DE SEGURANÇA. O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, cujo ingresso é precedido do cumprimento das seguintes condições: enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte; cumprir os requisitos previstos na legislação; e formalizar a opção pelo Simples Nacional. Assim, a
não inclusão da empresa no respectivo sistema, dentre outros, sob o argumento de que a atividade por ela exercida requer a inscrição estadual, por ser incidente o ICMS, só pode ser afastada diante de provas robustas e pré-constituídas, inexistentes no caso concreto
, o que conduz a extinção do Mandado de Segurança. (N.U 0021653-64.2014.8.11.0041, Dra. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 15/10/2015)

Posto isso, ausente o direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a denegação da segurança vindicada.

Assim, a sentença que denegou a segurança deve ser mantida tal como consignada.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo a decisão recorrida tal como consignada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023