Tribunal: TJMT
Processo: 1010985-73.2021.8.11.0040
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010985-73.2021.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GEOVANE ANDRADE DOS SANTOS - CPF: 612.511.293-40 (APELANTE), KARINA ROMAO CALVO registrado(a) civilmente como KARINA ROMAO CALVO - CPF: 077.973.499-83 (ADVOGADO), JIUVANI LEAL registrado(a) civilmente como JIUVANI LEAL - CPF: 035.198.831-98 (ADVOGADO), VITOR HUGO BIFON - CPF: 047.357.051-39 (ADVOGADO), DANILO MILITAO DE FREITAS - CPF: 030.555.091-88 (ADVOGADO), JOANIR ALVES DE ALMEIDA - CPF: 632.229.651-53 (TERCEIRO INTERESSADO), VALTER BRUNE MARTINS FERNANDES - CPF: 950.269.322-15 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MAURICIO DOS SANTOS PIRES - CPF: 593.530.741-34 (ASSISTENTE), DAYVIDSON CUNHA ALVES - CPF: 737.245.991-53 (ASSISTENTE), wesley fernando de oliveira castro (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE PROCESSUAL – NÃO ACOLHIMENTO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
–
INADMISSIBILIDADE
–
REGIME MANTIDO
–
MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA
–
ACOLHIMENTO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante de evidenciada suspeita de atividade ilícita, resta legitimada a realização de busca pessoal/veicular sem mandado judicial.

Declarações prestadas de forma firme e coerente por policiais constituem meio de prova idôneo para eventual condenação.

O uso de entorpecente não tem o condão de descartar a mercância/tráfico de drogas (Enunciado 3 da TCCR/TJMT).

A condenação por reincidência sugere o início do cumprimento da pena em regime fechado.

É de se observar o parâmetro de 1/6 (um sexto) para exasperação da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, por se mostrar mais razoável e proporcional.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal tirado em face da sentença que condenou
Geovane Andrade Dos Santos
, como incurso nas sanções do art. 14, Caput da Lei 10.826/03, fixando-lhe a pena em 02 (dois) anos de reclusão, além de 15 (dias) dias-multa e do Art.

33, Caput da Lei 11.343/06, fixando-lhe a pena de 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.

O inconformismo da defesa consiste na a) nulidade de todos elementos probatórios e informativos; b) a absolvição da apelante no crime (Art. 33, caput, da Lei de Drogas) por insuficiência de provas com base no Art. 386, inciso V, ou VII do CPP; c) subsidiariamente requer seja desclassificada a conduta do Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para descrita no Art. 28 da mesma lei; e d) eventualmente pugna pela fixação do regime de pena diverso do fechado; e) requer ainda a diminuição da pena aplicada, considerando para fins de aplicação da pena, a fração de 1/6.

Manifestando-se em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 163585168).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do recurso. (Id.

164812171)

É o relatório.

Submeto o presente à revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas ao presente recurso refere-se à condenação do acusado, razão pela qual pleiteia: a) nulidade de todos elementos probatórios e informativos; b) a absolvição do apelante no crime (Art. 33, caput, da Lei de Drogas) por insuficiência de provas com base no Art. 386, inciso V, ou VII do CPP; c) subsidiariamente requer seja desclassificada a conduta do Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para descrita no Art. 28 da mesma lei; d) eventualmente pugna pela fixação do regime de pena diverso do fechado; e) requer ainda a diminuição da pena aplicada, considerando para fins de aplicação da pena, a fração de 1/6.

Pois bem. O recurso merece parcial acolhimento.

Narra à denúncia:

“[...]Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 17 de outubro de 2021, por volta da 00h20m, na via pública, notadamente na Avenida São Francisco (em frente ao estabelecimento denominado “Locadora Popeye”), Bairro Industrial, na cidade de Sorriso/MT, GEOVANE ANDRADE DOS SANTOS: a) portava arma de fogo de uso permitido (revólver calibre . 38), apta a efetuar disparos e em perfeitas condições de uso, além de sete munições de idêntico calibre, sem autorização e em desacordo com as disposições legais ou regulamentares; e b) trazia consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância e entorpecente (uma porção de cocaína e uma porção de pasta base de cocaína), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide termo de exibição e apreensão). Fazem esclarecer as investigações policiais que, no dia dos fatos, agentes da Polícia Militar realizavam patrulhamento na Avenida São Francisco de Assis, quando, então, avistaram GEOVANE ANDRADE DOS SANTOS em atitude e movimentação suspeita, razão pela qual decidiram abordálo. Durante o procedimento de busca pessoal, os agentes da lei lograram êxito em encontrar, em poder de GEOVANE ANDRADE DOS SANTOS, um revólver calibre .38 e sete munições de idêntico calibre, além de uma porção de cocaína e uma porção de pasta base de cocaína. A partir de tais constatações, os agentes policiais prenderam o denunciado em flagrante delito.[...]”

Inicialmente, a defesa se insurge quanto à nulidade do processo crime por ilicitude da prova, alegando que a ação penal foi motivada exclusivamente por suposto “nervosismo” do réu, ocorre que conforme narra às testemunhas, as rondas se iniciaram por motivo de denúncias, além de que foi recebida informação de que teria uma pessoa do sexo masculino armada nesta região, que é bastante conhecida pelo tráfico.

Os policias em rondas no local, perceberam que o suspeito ficou inquieto e muito nervoso, razões que motivaram a abordagem.

Colaciono trecho, da testemunha Joanir Alves de Almeida (policial militar),
verbis
:

“[...] Nós estávamos de serviço nessa noite aí, madrugada, fazendo rondas aí no local, na região ali, é um local que já é conhecido por essa prática aí, bastante movimentado aquele local, e numa lanchonete, tinha cadeiras e mesas, ele ao ver a viatura apresentou nervosismo e estava com uma criança de colo, e foi feita a abordagem nele e nas outras pessoas que estavam na mesa ali e foi localizado na cintura dele a arma de fogo, em mais busca pessoal foi localizado droga também, dessa forma, tinha mulher também na mesa, que era a mãe da criança, foi entregue a criança de colo pra mãe [...].”

Testemunha Valter Brune Martins Fernandes (policial militar),
verbis
:

“[...]
A gente já tinha recebido informações que naquele local ali tinha uma pessoa do sexo masculino que estava armado né, ali na região da Avenida Tangará com Avenida São Francisco e recorrente ali o trafico de drogas, é sabido pelas guarnições que sempre fica alguém armado ali para fazer a segurança do pessoal que esta fazendo a venda dos entorpecentes né, então na noite da prisão do acusado, a gente recebeu informação de que uma pessoa do sexo masculino, então deslocaram duas equipes lá para o local, e chegando lá a gente já visualizou o suspeito, estava com uma criança no colo, estava lanchando ali em uma mesa, ele e mais um casal e a mulher, mas estava com uma criança no colo, não se recorda o nome da criança, se não está enganado era uma menina, e a gente chegou, realizou a abordagem, e ele a todo momento, ele tentava tirar essa arma da cintura dele, essa arma estava na cintura, só que como eu acredito que como a menina estava no colo dele, ele não conseguiu retirar, ai devagar o policial aproximou, ele soltou a menina no chão, e fez a revista nele, e logramos êxito em encontrar a arma de fogo na cintura dele, e juntamente com umas porções ai de cocaína, se eu não estou enganado.[...]”

Testemunha Maurício dos Santos Pires (policial militar),
verbis
:

“[...]
Aconteceu que foi abordado o cidadão né, e na busca pessoal foi encontrado a arma e entorpecentes, a arma estava na cintura dele e ele estava tentando se desfazer dela, e os entorpecentes estava no bolso dele da bermuda.
[...]”

Testemunha Dayvidson Cunha Alves (policial militar),
verbis
:

“[...] A gente estava em patrulhamento na região Leste de Sorriso, e passando em frente a essa locadora Popeye, onde tinham várias pessoas reunidas, foi notado que o suspeito ficou bastante nervoso e inquieto, e foi percebido por mim que estava de motorista que ele tentou esconder algo que estava localizado na sua cintura, foi então falado com o meu comandante vamo abordar ali e tal, tinha outra guarnição junto, e foi feita a abordagem e no momento da abordagem foi encontrado com ele entorpecente e o armamento.[...]”

Quanto ao tema, é cediço que o procedimento de busca pessoal, não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, assim como dispõe o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal.

Ademais, quando evidenciada fundada suspeita de atividade ilícita, é legitimado a realização de busca pessoal/veicular, sem mandado judicial, conforme dispõe o art. 244 do CPP.

Logo, a dinâmica que conduziu a busca pessoal demonstra que os policiais agiram em estrito cumprimento do dever legal, respeitando as diretrizes da legislação processual penal, de modo que não ficou evidenciada mácula na ação, porquanto devidamente justificada pela fundada suspeita oriunda das circunstâncias factuais e comportamentais apresentadas pelo apelante.

Em situações semelhantes, esta Corte Estadual tem assim decidido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – REJEIÇÃO – VALIDADE DAS BUSCAS VEICULAR, PESSOAL E DOMICILIAR REALIZADAS – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME – FLAGRANTE DELITO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO.

São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.

Os firmes e coerentes depoimentos prestados por policiais sob o crivo do contraditório, em harmonia com os demais elementos dos autos, são aptos a sustentar a condenação do acusado, sobretudo quando a negativa de autoria invocada por este em seu interrogatório se mostra frágil e inverossímil. Assim, inexistindo dúvida, à luz do conjunto probatório, de que o réu tinha consigo substâncias entorpecentes destinadas à distribuição, acertada a sua condenação pela prática do delito de tráfico de drogas”
(TJMT, Apelação n. 0016618-28.2011.8.11.0042, Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 3.8.2022; data da publicação: 10.8.2022).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DA ABORDAGEM POLICIAL E INGRESSO NO DOMICÍLIO – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE JUSTA CAUSA QUE SE DEU EM VIA PÚBLICA –– NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – MÉRITO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – QUANTUM DESPROPORCIONAL – PENA REDUZIDA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Não há falar em ilegalidade da busca pessoal quando baseada em um juízo de probabilidade, com dados indicativos de que o réu estava na posse de ilícitos, em via pública (...)
” (TJMT – Apelação n. 1002345-25.2022.8.11.0015, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, DJe 13.12.2022).

Portanto, as exigências contidas no art. 240, § 2º, do CPP, foram devidamente observadas pelos policiais militares, sobretudo porque a suspeita sobre o acusado não era infundada, tanto que trazia consigo drogas, e portava ilegalmente arma de fogo, o que, por certo, legitima a ação policial.

A corroborar tal entendimento, colaciono decisão do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
PRISÃO EM FLAGRANTE
. BUSCA PESSOAL. ILICITUDE DAS PROVAS. GUARDA MUNICIPAL CIVIL. PATRULHAMENTO OSTENSIVO. REVISTA PESSOAL. EXTRAPOLAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1.
Conforme a
jurisprudência
desta Corte Superior, considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada.
2. Na espécie, não havia fundadas razões para a busca pessoal, pois não foram indicados elementos concretos que indicassem a necessidade de atuação da guarda municipal na proteção do patrimônio municipal ou seus serviços, não sendo suficiente a indicação de mera “atitude suspeita” ou fato de o condutor do veículo ter piscado os faróis para a guarnição que estava em patrulhamento ostensivo. 3. Somente após a realização de revista pessoal, em típica atividade de polícia ostensiva, os guardas municipais localizaram entorpecentes em poder do acusado, extrapolando a competência constitucional (art. 144, § 8º, da CF) e legal (Lei n. 13.022/2014 – Estatuto Geral das Guardas Municipais) prevista para as guardas civis municipais, que possuem por atribuição a proteção dos bens, serviços e instalações do município. 4. A descoberta de objetos ilícitos a posteriori não convalida a abordagem da guarda municipal. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de droga ou de objetos que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida, devendo ser reconhecida a ilegalidade por ilicitude da prova, com o trancamento da ação penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 753.661/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Assim, entendo que a abordagem policial não se dera de forma desprovida de fundadas razões, motivo pelo qual não há falar-se em ilegalidade do procedimento realizado.

Convém acrescentar que a defesa não trouxe quaisquer indícios de que os policiais tivessem interesse para, falsamente, incriminar o apelante. Daí porque merecem credibilidade, não apenas porque compromissados na forma da Lei, mas porque se mostram totalmente harmoniosos com o contexto dos autos.

O Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, assim já se manifestou:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. 1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, no sentido de que tiveram notícia da prática de tráfico de drogas no bairro Tamandaré, já conhecido nos meios policiais como ponto de venda de entorpecentes, "tendo o denunciante, ainda, fornecido uma descrição das vestimentas dos criminosos e que ambos eram jovens, bem como indicado o local onde os narcóticos eram acondicionados". 2. Ademais, "Diego teria dispensado quatro porções de maconha quando percebeu a chegada da Polícia Militar" e que "O restante das drogas estava escondido em um barranco, onde foram encontradas, no meio do mato, 21 porções de maconha embaladas de forma análoga àquela atribuída a Diego". 3. Com efeito, "
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido
” (STJ – AgRg no
HC
n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25.11.2022)
– destaquei.

Sustenta a defesa, que não há provas que permitam demonstrar a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo apelante, ao argumento da inexistência de indícios de qualquer ato de mercancia. Subsidiariamente, requer desclassificação para o crime do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal).

No entanto, o pleito defensivo não merece prosperar, porquanto, conforme veremos a seguir
.

Assim, conforme já asseverado, durante a abordagem,
a equipe policial logrou êxito em apreender os entorpecentes descritos no Termo de Exibição e Apreensão. (Id.

150994343)

Sobre a matéria, para a configuração da tipicidade da conduta, é cediço que a conduta delitiva descrita no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 é de ação múltipla, composto de dezoito condutas típicas, bastando que o agente pratique uma delas para configuração do tráfico, cuja finalidade seja de fornecer droga a terceiros, mesmo que de forma gratuita, senão vejamos,
in verbis
:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:”

Nesse sentido dispõe o enunciado 7/TCCR/MT:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Destarte, os depoimentos prestados pelos policiais militares harmonizam-se e corroboram as provas colhidas na fase inquisitiva e confirmadas em juízo, razão pela qual ficou comprovada a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Conforme já ressaltado, que os policiais, por serem agentes estatais, incumbidos de vigilância e repressão, e uma vez respeitados a ampla defesa e o contraditório, presumem-se verdadeiras suas alegações, cabendo à defesa provar qualquer irregularidade, o que não ocorreu no caso em apreço.

De igual modo, não prospera a tese de desclassificação para o crime do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (posse de drogas para uso pessoal), unicamente em razão da quantidade de entorpecente apreendido, pois a desclassificação exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que a droga não se destinava ao tráfico, mas sim ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos de provas juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Importante, ainda, salientar que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada, é o entendimento jurisprudencial do TJMT:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO –
CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO RECORRENTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
– CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de estupefaciente – porque os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, nessas circunstâncias,
a alegada condição de usuário pelo recorrente de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em poder dele não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao

consumo próprio,
circunstâncias não evidenciadas na espécie.”
(Ap 2632/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15.3.2017, Publicado no DJE 20.3.2017) (destaquei)

Logo, afigura-se pertinente a manutenção da sentença, porquanto não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio do acusado.

Assim, quanto ao pleito de regime diverso do fechado, anoto que o artigo 33, § 2º, b), dispõe:

“Art. Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

[...]

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.”

Na hipótese sub examine, o benefício em questão foi afastado em razão de o réu ser reincidente, portanto correta à fixação do regime inicial de cumprimento de pena em regime fechado.

E por fim,
assiste razão à defesa quanto à insurgência contra a fração utilizada no cálculo da pena, somente no crime de tráfico de drogas, visto que no crime de porte ilegal de armas a pena foi fixada no mínimo legal.

Isso porque, não obstante o juízo
a quo
ter fixado a pena do réu em
06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa
, pela prática do crime capitulado no art. 33, Caput da Lei 11.343/06,
observa-se que a fração de incremento punitivo para cada vetor desfavorecido não correspondeu à recomendada pela jurisprudência.

Sobre a matéria,
o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 da pena mínima abstratamente prevista para cada circunstância judicial desfavorável, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, confira-se,
verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 157, § 2.º INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL E ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELO NOBRE INADMISSÃO. FUNDAMENTO. SÚMULA N. 284 DO STF. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. RECURSO INTERNO. CORREÇÃO DAS DEFICIÊNCIAS DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ILEGALIDADES MANIFESTAS.
PENAS-BASES. AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE.
CORRUPÇÃO DE MENORES. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ROUBOS E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONFISSÃO PARCIAL. UTILIZAÇÃO. ATENUAÇÃO DEVIDA. SÚMULA N. 545 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.[...]
4. Houve majoração em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto) do mínimo abstratamente cominado, por circunstância judicial negativada, sem a declinação de fundamentação concreta que justificasse a adoção de patamar superior àquele jurisprudencialmente adotado, em evidente desproporcionalidade
.[...]7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para, nos delitos de roubo e corrupção de menores, reduzir o patamar de aumento, pelas circunstâncias negativas, na primeira fase da dosimetria e aplicar a atenuante da confissão espontânea e, quanto ao crime de corrupção de menores, excluir a negativação das circunstâncias do delito, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto.(AgRg no AREsp n. 2.270.056/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 15/3/2023.)
(destaquei)

Na hipótese,
se tratando de tráfico de drogas, a pena de reclusão é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, na primeira fase inexistem circunstancias judiciais negativas, por tanto o magistrado fixou em 05 (cinco) anos a pena-base.

Na segunda fase existindo uma agravante de reincidência, o magistrado procedeu ao aumento na pena-base de forma desproporcional, ao considerar o aumento em 01 (um) ano a pena, superior ao mínimo.

Feitas tais considerações, procedo à readequação do cálculo e, por conseguinte, aumento a reprimenda na proporção de 1/6, para a agravante, correto o aumento de (10 meses), assim, fixo a pena-provisória em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses,
em conformidade com o parâmetro estabelecido pelo STJ.

Ato contínuo, considerando a inexistência de causas de aumento/diminuição na terceira fase da dosimetria, torna-se, portanto, definitiva a pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses
.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso apenas para readequar a pena, conforme alhures demonstrado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/07/2023