Tribunal: TJMT
Processo: 1018099-26.2022.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018099-26.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ATOMY DO BRASIL COSMETICOS LTDA - CNPJ: 40.486.928/0001-42 (APELANTE), GABRIELA COUTINHO FRASSINELLI - CPF: 251.719.948-54 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ATOMY DO BRASIL COSMETICOS LTDA - CNPJ: 40.486.928/0001-42 (APELADO), GABRIELA COUTINHO FRASSINELLI - CPF: 251.719.948-54 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO/PROCURADORIA GERAL DO ESTADOS (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO, RECURSO DO CONTRIBUINTE PROVIDO EM PARTE.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.º 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.º 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3º, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022.

3.
Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de Reexame Necessário com Recursos de Apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
(id. 151923921)

e
ATOMY DO BRASIL COSMETICOS LTDA

(id. 151923918),

contra a sentença vista em id. 151923915 e proferida pelo Dr. Marcio Aparecido Guedes, MM. Juiz da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, pela qual foi concedida a ordem mandamental a fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o pagamento do DIFAL até o início de vigência da Lei Complementar n.º 190/2022.

Em suas razões recursais o
ESTADO

aduz que a Lei Complementar n.º 190/2022 não viola os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, pois não instituiu e nem aumentou tributos, mas apenas regulamentou a divisão da arrecadação do ICMS.

Sustenta que as leis estaduais anteriores à LC n.º 190/2022 não são inconstitucionais, necessitando, apenas, da Lei Complementar para que tenham eficácia e que o marco inicial para a cobrança do DIFAL seria a instituição do Portal DIFAL pelo Convênio ICMS 235/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, para que seja reformada a sentença e denegada a segurança, ou, subsidiariamente, a suspensão do processo até o julgamento da ADI 7066 pelo STF.

A
ATOMY DO BRASIL COSMETICOS LTDA

interpõe Apelo, ao argumento de que a sentença não considera, de maneira integral e plena, o decidido pelo Tema 1.093/STF, pois afastou a cobrança do DIFAL até o momento em que vigente lei complementar sobre a questão.

Discorre, que na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066, a AGU reforçou sua posição quanto à impossibilidade de cobrança do ICMS DIFAL no exercício do ano de 2022.

Requer, então, o provimento de seu Apelo para a reforma da sentença a fim de que seja
“(...) assegurado o direito líquido e certo da apelante a não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano/calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Mato Grosso”
. (id. 151923918 – p. 18).

Devidamente intimados, apenas o
ESTADO
apresentou contrarrazões ao recuso em id. 151923925
.

Ambos os Apelos são tempestivos consoante certidão de id. 151923922.

Isentos de preparo o Estado (id. 152867674) e custas devidamente recolhidas pela Empresa Apelante (id. 152870171).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo provimento do recurso aviado pela Empresa Atomy, para que não seja submetida ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022; e julgado prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso (id. 192686686).

Conclusos por redistribuição (id. 174831157).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de Reexame Necessário com Recursos de Apelação interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
ATOMY DO BRASIL COSMETICOS LTDA
insurgindo-se contra a sentença de 1º Grau em que se concedeu a segurança em favor da Apelada, obstando a cobrança do ICMS DIFAL
até a vigência da Lei Complementar n.º 190/2022.

Ab initio
, tenho que o pedido do
Estado de Mato Grosso
para a suspensão do feito até o julgamento da ADI 7066 não comporta acolhimento, uma vez que a decisão majoritária das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070 ocorreu em 29/11/2023.

Pois bem.

A respeito da matéria objeto de ambos os Recursos, tem-se que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL por meio de convênios do CONFAZ, sacramentando o entendimento da necessidade de edição de Lei Complementar para tal finalidade, mediante o enunciado de seu Tema 1.093:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em sede de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.º 93/2015, o STF entendeu pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, permanecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL até 31/12/2021, tornando-se inconstitucional a partir de 01/01/2022.

Na esteira desses acontecimentos houve a promulgação da Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022, introduzindo alterações na LC n.° 87/96 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do DIFAL.

Por mais que o contribuinte suportasse a cobrança do DIFAL anteriormente, a relação jurídica tida com os Estados e o Distrito Federal nunca foi pacífica, o que culminou com a declaração de inconstitucionalidade do normativo que regulamentava a atuação estatal ainda no ano de 2021, com o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre os entes federativos e o contribuinte do imposto, com a extinção da cobrança deste a partir de 1º de janeiro de 2022.

Assim, em princípio, para o ano de 2022, os contribuintes estariam livres do pagamento do DIFAL, não fosse o advento da LC n.º 190/22 com introdução de alterações na Lei Kandir para regulamentar a sua cobrança, cumprindo com a decisão proferida pelo STF e criando, definitivamente,
nova relação
jurídico-tributária entre os contribuintes e os estados envolvidos na operação de circulação da mercadoria.

Dispõe o art. 3º da Lei Complementar 190, de 04 de janeiro de 2022, que
"
altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
"
:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”

A Constituição Federal, por sua vez, estabelece que:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que aja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (...).”

Na espécie, a Apelante
ATOMY
objetiva que seja reconhecido o seu direito de não recolher o ICMS DIFAL nas operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto
durante o exercício financeiro de 2022
, ao argumento de que deve ser observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, b, da CR/1988.

Todavia, na esteira do entendimento do douto juízo sentenciante e à luz do recente posicionamento do STF, não vislumbro a possibilidade de afastar, por completo, a exação.

Sobre o estabelecimento dessa nova relação jurídico-tributária, a Suprema Corte, em 29/11/2023 se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL do ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022 e sancionada em 05/01/2022.

Desta feita, foi reconhecida a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, sendo estabelecido que a Lei Complementar passe a produzir efeitos noventa dias a partir da data de sua publicação, ou seja,
a partir de 05 de abril de 2022
, restando assim decidido:

“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moraes. Não votou o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio, que votara em assentada anterior. Plenário, Sessão Virtual de 1.4.2022 a 8.4.2022.”
(Consulta processual ADI 7066, Disponível
em:
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente = 6330827
, Acesso em 11/12/2023)

Diante desse quadro, perfilho do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo a justificar a observância do art. 150, III, b, da CR/1988, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o mecanismo de distribuição da receita tributária entre estado de origem e de destino nas operações interestaduais que envolvam destinatários não contribuintes do imposto, razão pela qual não deve ser aplicada a ela a anterioridade anual, mas deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal.

Cabe acrescentar que não se discute a constitucionalidade ou validade da Lei Estadual n.º 10.337/2015.

Diferente, porém, é quando se cuida da sua eficácia, que somente ocorre com o advento da LC n.º 190/2022 e se a referida Lei Estadual não produzia efeitos antes da vigência da Lei Complementar Federal, pode-se dizer que não existia no mundo jurídico, carecendo de uma condição suspensiva que a fizesse produzir os efeitos nela previstos.

Dessa forma, não prospera a tese vertida no Apelo do
ESTADO
, no sentido de que a Lei n.º 10.337/2015 dispensa o princípio da anterioridade, já que a sua inclusão no mundo jurídico equivale ao ato de sua promulgação, devendo respeitar a
vacatio legis
necessária, em estrita observância à segurança jurídica, como assim tem sido, inclusive, o entendimento desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 - ILEGALIDADE EVIDENCIADA - REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS EM RELAÇÃO A PARTE DO PEDIDO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, IV, DO CTN - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo. Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade
.
Evidencia-se possível ilegalidade da cobrança da exação pela Fazenda Pública Estadual antes de transcorrido o prazo de 90 dias estabelecido no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022.
Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora demonstrados em relação a parte do pedido.” (N.U 1008569-87.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, publicado no DJE 08/08/2023) (g.n.)

Em vista do que foi aqui exposto,
o Recurso de Apelação da
ATOMY
comporta parcial acolhimento,
a fim de que seja fixado o termo inicial de aplicação da LC n.º 190/2022.

Embora a sentença tenha abordado, em sua fundamentação, a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e de exercício, ao dispor sobre a questão em sua parte dispositiva, se limitou a conceder a ordem para determinar que
“(...) a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida”

(id. 151923915)
.

De se notar que, da forma como prolatada,
a parte dispositiva se mostra genérica quanto ao momento em que a Lei Complementar surtirá efeitos com a efetiva cobrança do ICMS DIFAL
, o mesmo se podendo dizer em relação à liminar nela referida (id. 151923900).

Logo, a reforma parcial da sentença é fato que se impõe, apenas para a fixação do interregno em que a Apelante
ATOMY DO BRASIL COSMETICOS LTDA

permanecerá isenta do recolhimento do ICMS DIFAL.

Diante de todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Apelo do
Estado de Mato Grosso
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Apelo da
ATOMY DO BRASIL COSMETICOS LTDA
, para reformar em parte a sentença com vistas a conceder a ordem pleiteada assegurando à Empresa/Apelante o direito de não ser obrigada a recolher o DIFAL ao Estado de Mato Grosso, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até
05 de abril de 2022
, e
em sede de Remessa Necessária
,
RATIFICO
a sentença, em seus demais fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023