Tribunal: TJMT
Processo: 0001743-29.2018.8.11.0100
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001743-29.2018.8.11.0100
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Nomeação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FLAVIA APARECIDA DE JESUS RAMOS - CPF: 018.987.291-82 (APELANTE), CRISTIANNE MARIA KUNST TALASKA - CPF: 772.479.221-68 (ADVOGADO), WELLINGTON CARDOSO RIBEIRO - CPF: 578.251.651-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BRASNORTE - CNPJ: 01.375.138/0001-38 (APELADO), MUNICIPIO DE BRASNORTE - CNPJ: 01.375.138/0001-38 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EGISANE ALVES DE OLIVEIRA PIOTROWSKI - CPF: 026.111.326-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –

CONCURSO PÚBLICO

–

TÉCNICO DE DESENVOLVIMENTO INFANTIL

– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CONCURSO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PRETERIÇÃO - NÃO COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, que, no entanto, pode se convolar em direito líquido e certo somente quando a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto.

O surgimento de novas vagas e a contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração não concorre com a nomeação de efetivos recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço, não gera automaticamente direito à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas, segundo entendimento da jurisprudência pátria.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
, interposto por

Flavia Aparecida de Jesus Ramos
, em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Brasnorte, no Mandado de Segurança, impetrado contra ato, supostamente, ilegal, praticado pelo
Prefeito do

Município de Brasnorte
, que denegou a ordem, que buscava nomeação e posse do Impetrante, Recorrente, no cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, em virtude de classificação no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2016, da referida municipalidade (id. 145659495, págs. 153 a 156).

A Recorrente narra que foi aprovada na 42ª posição para o cargo Técnico de Desenvolvimento Infantil, Classe A, no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2016, do município de Brasnorte, com previsão de uma vaga para provimento imediato e uma vaga para o cadastro de reserva.

Relata que, durante a validade do certame, o Recorrido nomeou os candidatos classificados até a 39º colocação; realizou processo seletivo simplificado para função que fora aprovada, com a nomeação e posse dos três primeiros classificados; e, a Lei Complementar Municipal nº 73/2017 ampliou de 50 para 60 o número de cargos de TDI, cuja ocupação é de 47 cargos, de acordo com o Portal da Transparência Municipal.

Defende, portanto, que tem direito à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada no Concurso Público nº 001/2016, devido à preterição com a contratação dos candidatos classificados no citado processo seletivo, bem como em virtude da criação de novos cargos de TDI.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida (id. 145659495, págs. 159 a 171).

O Recorrido contrarrazoou o recurso, rechaçando as argumentações aventadas (id. 145659495, págs. 179 a 187).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Procurador de Justiça, Flávio Cezar Fachone, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 149039684).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara de Direito Público e Coletivo,

A ação constitucional, impetrada por
Flavia Aparecida de Jesus Ramos
,
objetiva
a nomeação e posse da Impetrante, Recorrente, no cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil do município de Brasnorte, em virtude de classificação na 42ª posição no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2016, deflagrado pela referida municipalidade (id. 145659495, págs. 1 a 22).

O magistrado singular julgou improcedente o pedido, porque, primeiro, não restou evidenciada a preterição com as contratações temporárias; segundo, pelo fato da Impetrante, Recorrente, não se tratar de candidata classificada na ordem subsequente do cadastro de reserva do concurso (id. 145659495, págs. 153 a 156).

Irresignada, a Recorrente sustenta, em suma, que a contratação para a mesma função que foi aprovada em concurso público, realizada pelo Recorrido, e a criação, por lei, de novos cargos, lhe asseguram o direito à nomeação e posse no cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, cuja aprovação se deu por meio de concurso público.

A controvérsia cinge-se a saber se a Apelante,
Flavia Aparecida de Jesus Ramos,
faz, ou não,
jus
à nomeação no cargo de Técnico de Desenvolvimento Infantil, em decorrência de sua classificação no cadastro de reserva do Concurso Público, regido pelo Edital n. 001/2016, deflagrado pelo município de Brasnorte, devido à contratação temporária de servidor para exercício da mesma função, bem como pelo surgimento de novas vagas.

A prova revela que a Impetrante, Recorrente, de fato, foi classificada na 42
o
posição, para provimento do cargo de
Técnico de Desenvolvimento Infantil
, deflagrado pel
o Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2016, pelo município de Brasnorte, com previsão de uma vaga imediata e uma para cadastro de reserva (id. 145659495, págs. 35 a 86 e 87 a 94).

Consta que, durante a validade do certame, a autoridade coatora: a) nomeou os candidatos aprovados no certame até a 39ª posição;

b) deflagrou o Processo Seletivo Simplificado nº 002/2017, com a contratação dos três primeiros aprovados para mesma função que a Recorrente foi classificada em concurso público; e, c) publicou norma legal (Lei Complementar nº 73/2017) ampliando o número de vagas para o referido cargo (ids.
145659495, págs
. 95 a 96 e 101 a 104 e 99/100).

Contudo, verifica-se que a candidata foi classificada em 42º lugar, ou seja, fora do número de vagas ofertado pelo certame. Logo, não lhe é garantido o direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, posicionou que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seg
uintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

O Superior Tribunal de Justiça, também, já se posicionou no sentido de que, diferentemente da aprovação dentro do número de vagas definidas no edital do concurso, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos em que demonstradas, de forma cumulativa, o superveniente surgimento de cargos vagos e a inequívoca necessidade da Administração Pública de provê-los

(cf. STJ, RMS 60.198/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 10/09/2019, DJe 11/10/2019).

Logo, nomeação dos classificados em cadastro de reserva se trata de ato de conveniência e oportunidade da Administração Pública, que deve ocorrer de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

Quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, no prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento em que realizar-se-á a nomeação, mas não poderá dispor sobre ela.

De outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem expectativa de direito à nomeação que pode se convolar em direito, na medida em que a Administração Pública demonstra a existência de vagas, mediante preterição imotivada e arbitrária dos candidatos, o que não ocorreu no caso posto, já que o Recorrente preencheu as duas vagas previstas no edital com os candidatos aprovados em melhor classificação que a Impetrante/Recorrente.

Cita-se julgado sobre o assunto:

“RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA —
CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — FORA DO NÚMERO DE VAGAS — PREVISTAS NO CERTAME — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
— PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES — RECURSO NÃO PROVIDO.
A Contratação de servidores temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de que a Administração, durante o período de validade do certame, realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”
(N.U 1013595-50.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/11/2021, Publicado no DJE 12/11/2021)

Logo, a criação de cargos, por lei, por si só, não autoriza automaticamente a nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas no certame, notadamente quando o candidato que busca nomeação, como registrado na sentença recorrida, não é o subsequente na ordem do cadastro de reserva.

De igual forma, insta ressaltar que a contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal, pelo Recorrido, se deu, conforme esclarecido pelo Recorrido, para atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes (id. 145659495, pág. 134).

A propósito:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA - EDITAL 01/2018/SEJUDH – PRELIMINAR DE OFÍCIO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA –
RECONHECIDA - SURGIMENTO DE VAGAS – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PRETERIÇÃO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – NÃO VERIFICADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA
. 1 - O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade. 2 - Na ausência de comprovação contundente quanto ao surgimento de vagas no prazo de validade do concurso público dirigido ao suprimento de cadastro de reserva, não há se falar não na existência de direito subjetivo à nomeação em relação ao candidato nele aprovado. 2
- A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
.” (N.U 1002777-26.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 16/02/2022) (Destaquei)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - PRETERIÇÃO - NÃO DEMONSTRADA - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA DENEGADA.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.”

(N.U 1011171-85.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2022, Publicado no DJE 24/10/2022)

Forte nas razões, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, devendo a sentença recorrida ser mantida em seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023