Tribunal: TJMT
Processo: 0002359-69.2017.8.11.0025
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002359-69.2017.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROSIMEIRE DA SILVA - CPF: 026.445.431-69 (APELANTE), EDER DE MOURA PAIXAO MEDEIROS - CPF: 005.730.081-08 (ADVOGADO), JAIR DE SOUZA - CPF: 429.666.391-72 (APELANTE), ROSIMEIRE DA SILVA - CPF: 026.445.431-69 (APELADO), EDER DE MOURA PAIXAO MEDEIROS - CPF: 005.730.081-08 (ADVOGADO), JAIR DE SOUZA - CPF: 429.666.391-72 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ROSIMEIRE DA SILVA, JAIR DE SOUZA

APELADO: ROSIMEIRE DA SILVA, JAIR DE SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ARTIGOS 33,
CAPUT
, E 35 DA LEI N. 11.343/06 – RÉUS CONDENADOS PELO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 E ABSOLVIDO PELO DELITO DO ARTIGO 35 DA LEI N. 11.343/06 – PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO – INVIABILIDADE – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO – REJEITADA – MÉRITO – PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 35 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS A INDICAR O
ANIMUS
ASSOCIATIVO (LIAME SUBJETIVO E PERMANENTE) – RECURSOS NÃO PROVIDOS EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

“A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado”
(STJ, HC nº 336.811/SP).

É entendimento pacífico na jurisprudência que a condição de usuário não elide o
status
de traficância (Enunciado n. 3 TJMT).

Em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, está correta a absolvição da imputação delitiva (associação para o tráfico), quando a prova produzida se mostra insuficiente para a formação da convicção necessária à condenação do agente.

Para a caracterização do delito de associação para o tráfico é necessária a inequívoca comprovação do prévio ânimo associativo, permanente, estável e organizado entre os agentes, para o fim de tráfico de entorpecentes, não sendo suficiente a união ocasional e esporádica.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002359-69.2017.8.11.0025

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ROSIMEIRE DA SILVA, JAIR DE SOUZA

APELADO: ROSIMEIRE DA SILVA, JAIR DE SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Rosimeire da Silva, Jair de Souza e pelo Ministério Público contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juína que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolveu Rosimeire da Silva e Jair de Souza do crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/06 e os condenou pela prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 143705411).

O Ministério Público, nas razões de apelação, requer a condenação dos réus pela prática do crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que, entre eles havia, além do vínculo afetivo, o ânimo associativo de caráter permanente e estável para o fim de vender, transportar e entregar entorpecentes para o consumo de terceiro, capaz a configurar o crime de associação para o tráfico de drogas (Id.: 143705411).

A defesa de Jair de Souza e de Rosimeire da Silva, nas contrarrazões, depreca pelo não provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (Id.: 143705411 e Id.: 143705432).

A defesa de Jair de Souza e de Rosimeire da Silva, nas razões de apelação, pretende a nulidade do processo em face da ocorrência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de realização de exame toxicológico, haja vista que os apelantes se apresentaram como dependentes químicos desde a fase investigativa.

Aduz que a justificativa do magistrado para indeferir a realização do exame toxicológico, em razão da condição de usuário não impedir o
status
de traficante, afronta ao princípio constitucional de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF).

Ao final, requer o prequestionamento do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, artigo 489, § 1º, incisos I e III, do Código de Processo Civil, artigos 3º e 149 do Código de Processo Penal e artigos 46 e 47 da Lei n. 11.343/06 (Id.: 143705411 e Id.: 143705415).

O Ministério Público, nas contrarrazões, pugna pelo não provimento dos recursos interpostos, mantendo-se incólume a sentença prolatada (Id.: 143705419).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento dos recursos de apelação interpostos pelos réus e pelo provimento da apelação oposta pelo Ministério Público (Id.: 153144169).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, ROSIMEIRE DA SILVA, JAIR DE SOUZA

APELADO: ROSIMEIRE DA SILVA, JAIR DE SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR: NULIDADE DO PROCESSO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes pretendem a
nulidade do processo em face da ocorrência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de realização de exame toxicológico
.

O juiz de primeiro grau, ao decidir, na sentença, sobre o pedido de realização de exame toxicológico, consignou:

“Por oportuno, em que pese a Defesa se insurgir contra o indeferimento do pleito de realização de exame toxicológico, verifico que não há que se falar em
inimputabilidade
ou
semi-imputabilidade do réu
, uma vez que não restou demonstrado qualquer indício de que no momento do fato ele era
“inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
, de modo que ser usuário de drogas não tem o condão, por si só, de determinar sequer a sua semi-imputabilidade (...)” (Id.: 143705411).

O deferimento de diligências requeridas por uma das partes fica ao crivo da discricionariedade do juiz de primeiro grau, que avalia sua necessidade e conveniência, não configurando seu indeferimento cerceamento de defesa.

Nesse sentido, conforme preceitua o artigo 184 do Código de Processo Penal, diante do princípio da livre apreciação da prova, é possível que o magistrado, mediante decisão devidamente fundamentada, indefira perícia, por considerá-la desnecessária ao deslinde do caso, sem afrontar ao princípio de cerceamento de defesa.

Confira-se:

“1. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (RHC 88.626/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe de 14/11/2017)’ (AgRg no HC 484.526/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 2/4/2019). 2. No caso, as instâncias ordinárias motivadamente indeferiram a realização de exame toxicológico, o que afasta o alegado cerceamento de defesa”. (AgRg no AREsp 1454674/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019).

No mesmo sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:

“Para realização do exame de insanidade mental deve existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes não implica na obrigatoriedade de realização do exame toxicológico” (N.U 0003136-13.2016.8.11.0050, Câmaras Isoladas Criminais, de minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 30/07/2019).

“A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado” (STJ, HC nº 336.811/SP).

“Face à discricionariedade conferida ao magistrado que preside a instrução do processo, a determinação do exame de dependência toxicológica somente se revela imprescindível e obrigatória na hipótese em que emergem fundadas razões de que o paciente seja, de fato, dependente de substância entorpecente a ponto de comprometer a sua higidez mental. Desse modo, o indeferimento do pedido, para tal finalidade, não enseja cerceamento de defesa, quando observada a presença de outros elementos indicativos de sua plena capacidade de compreensão à época dos fatos.” (HC nº 31275/2011).

A realização do exame pericial [toxicológico] constitui matéria afeta ao mérito da ação penal, incompatível com Habeas Corpus por demandar dilação probatória (TJMG, HC 1.0000.15.066072-8/000)” (N.U 1002971-31.2018.8.11.0000, Câmaras Isoladas Criminais, Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/08/2018, Publicado no DJE 07/08/2018).

Além do mais, mesmo que o exame toxicológico aferisse que fossem os réus usuários de entorpecentes, o mesmo não teria o condão de determinar se a droga apreendida era destinada ao consumo ou ao comércio, até porque é entendimento assente na jurisprudência que a condição de usuário não elide o
status
de traficância (Enunciado n. 3 TJMT).

Em casos como o dos autos, é comum os acusados suscitarem serem usuários de entorpecentes para perquirir possível absolvição pelo crime de tráfico de drogas.

De outro lado, a decisão da magistrada em indeferir o exame toxicológico foi prolatada de forma fundamentada, em observância ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Outrossim, importante salientar que
“o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no curso do processo penal, segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes”
(AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
a preliminar aventada.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a denúncia que, em 19-4-2017, por volta das 9h30min., na Avenida Duque de Caxias, em Juara, Rosemeire e Jair
“tinham em depósito/guardavam/vendiam 02 (duas) porções de substância análoga à cocaína, com peso total aproximado de 331g (trezentos e trinta e uma gramas), causadora de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Apurou-se que os denunciados, no ano de 2016,
“enquanto conviventes, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, crime de tráfico ilícito de entorpecentes nesta cidade de Juara-MT”
.

Consta que
“a Polícia Civil deflagrou a Operação “Retomada II”, oportunidade em que, ao interceptar os terminais telefônicos de diversos suspeitos de promoverem o tráfico ilícito de entorpecentes nesta comarca, constataram que os denunciados previamente associados, comercializavam os entorpecentes em sua residência (visto que moravam juntos) e utilizavam-se também da modalidade “disque entrega”, onde acertavam os detalhes de valor, quantidade, tipo de entorpecente e o local da entrega via telefone”
.

Avulta da peça acusatória, ainda, que
“no dia 10/11/2016, por volta das 00h36min., a denunciada ROSE, em uma das conversas a pessoa de LIEL pede “feijão”, que é um dos termos utilizados para se referir a entorpecente: LIEL diz “cê nun sigura...(confuso) de feijão não?” a denunciada responde “É nada. Feijão tem um monte aqui ó...”. Em outra conversa no mesmo dia, por volta das 01h59min., a denunciada ROSE se informa com um homem que se identifica como COCÔ a respeito do endereço onde JAIR deve entregar entorpecentes, declara “(...) Vira de frente com a Lua Morena né, hein, aí é meu marido que vai ai. Ele vai tá de camiseta azul, manda comprida, com uma titan verde””
.

Relata também que, no mesmo dia,
“a denunciada recebe uma ligação e negocia R$ 50,00 (cinquenta reais) em droga com uma pessoa não identificada HNI, e depois passa o telefone para JAIR. HNI diz: “Eai, tá na atividade?”, a denunciada responde “tô”; HNI “eai, vira cinquentão ai?”, a denunciada “Ahã, então passa o telefone para JAIR, qual diz: “Rapaz, tô dormindo mano, cinquentão?”, e HNI “É troco mano”, e então JAIR confirma que irá entregar a droga”
.

Em virtude do que foi apurado, expediu-se mandado de busca domiciliar pelo Juízo e, na oportunidade das buscas, foram encontradas 2 (duas) porções de substância análoga à pasta-base de cocaína, 4 (quatro) celulares, 1 (uma) balança digital, 1 (uma) motocicleta e R$ 500,00 (quinhentos reais).

Razão pela qual Rosimeire da Silva e Jair de Souza foram denunciados pelos crimes dos artigos 33,
caput
, e 35 da Lei n. 11.343/06.

Após a instrução criminal, Rosimeire da Silva e Jair de Souza foram absolvidos da prática do crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/06 e condenados pelo delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dia-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Malgrado a absolvição pelo crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, o Ministério Público argumenta que existem provas suficientes nos autos à condenação de Rosimeire e de Jair pelo
crime de associação para o tráfico de drogas
.

O policial civil
Dione Peres Aguiar
, na delegacia, declarou que participou da Operação Integrada no bairro Seguro e, em decorrência da investigação, de posse do mandado de busca e apreensão, foram à residência de Rosemeire e Jair para cumprir um manado de busca domiciliar e que, ao chegarem ao local,
“a porta da residência estava aberta e ao perceber a viatura Rose correu para o quarto; Que então a equipe chegou até a porta da casa e chamou por ela; Que na sala estava a pessoa de Fernando Damásio, “conhecido” da Polícia por ser usuário de drogas e por traficar furtos para sustentar seu vício; Que Rose veio atender a equipe; Que após a leitura e a apresentação do mandado, Rose autorizou a entrada
[da]
equipe na residência; Que seu convivente Jair estava no quarto da residência; Que no curso da busca a suspeita entregou uma porção de substância análoga à pasta base de cocaína que estava com ela, a qual possivelmente seria vendida a Fernando; Que ao serem indagados sobre a existência de mais entorpecentes na residência, os suspeitos disseram que não havia mais nada; Que na sala foi encontrado um envelope de fita adesiva vazio, no formato de parte de um tablete de entorpecente; Que ao serem questionados sobre o entorpecente que ali foi embalado, disseram que era de um terceiro chamado Robson que teria ido até a residência na madrugada, mas que teria levado o entorpecente com ele; Que em continuidade às buscas uma porção maior de substância análoga a pasta que pertencia à embalagem citada foi encontrada no quarto do casal, assim como uma balança de precisão; Que foram apreendidos quatro aparelhos celulares, uma motocicleta Honda BROZ JZU 5206 de cor vermelha e R$ 500,00 (quinhentos reais em espécie) (...)”
(Id.: 143705408).

Em juízo, ratificou o depoimento prestado na delegacia, reafirmando que a investigação teve por objetivo investigá-los pela prática do crime de tráfico de drogas, haja vista ter sido constatado que Rosemeire e Jair distribuíam entorpecentes, tanto é que, com eles, fora encontrada uma porção bem significativa de pasta-base e uma balança de precisão (Id.: 143705433).

O policial civil
Gustavo dos Reis Amorielo
, na fase pré-processual, ratificou o depoimento apresentado pelo policial Dione Peres Aguiar (Id.: 143705408).

Na audiência de instrução e julgamento, corroborou a versão ofertada na delegacia (Id.: 143705433).

Fernando Damásio Machado
, na fase investigativa, contou que conhece o casal há algum tempo.

Disse que estava na residência de Rosemeire e de Jair quando a polícia chegou e que momentos antes tinha fumado pasta-base de cocaína com Rosemeire.
“Que a droga que consumiu adquiriu com Rose lá; Que não comprou; Que Rose ofereceu e fumaram juntos; Que afirma que já comprou droga do casal, pois eles fumam e vendem para manter o vício; Que sabia que Rose estava com a porção pequena que entregou a Polícia; Que viu quando Rose entregou a droga que estava com ela; Que não sabia da existência da porção maior na casa; Que afirma que a vez que adquiriu drogas de Rose e Jair pegava na casa dela e às vezes ela dava dinheiro ao depoente para ele ir comprar para eles usarem juntos (...)”
(Id.: 143705408).

Rosemeire da Silva
, na delegacia, reservou-se ao direito constitucional de permanecer em silêncio (Id.: 143705408).

Na fase judicial, negou a autoria delitiva, dizendo apenas que
“eu fazia uns corre lá para um conhecido meu”
, e como ele iria viajar deixou a droga comigo, mas não tinha nem mexido quando os policiais chegaram e revistaram a casa.
“Ele ligava para mim e eu fazia uns corre (...) é entregar droga (...) e eu ganhava o meu (...) desde os 16 anos que eu fumo (...) com um tempo eu parei e depois veio a recaída e eu comecei de novo a fumar (...) ai pegou essa quantia comigo; ele deixou fiado que ele ia viajar”
.

Inquirida pela magistrada se ela e Jair traficavam, respondeu que
‘não’
, que Jair trabalhava o dia todo e quando chegava em casa, à noite, fumavam juntos.

Questionada sobre
“os corres”
, disse que
“era o buiu; ele tipo me ligava, eu ia buscar e fazia os ‘corre’ para ele”
; confirmando que buscava a droga com o ‘buiu’ e a entregava para os usuários.

Disse que o Jair não tinha nada a ver com os ‘corres’ feitos por ela, que ele apenas fumava o ‘feijão’ (maconha).

Perguntada sobre as conversas extraídas das interceptações telefônicas, em que ela menciona o nome de Jair, como entregador de entorpecentes, rebateu que seu esposo, em apenas uma oportunidade, saiu para entregar droga, porém, em outro momento, disse que
“tinha vez que ele ia para mim sim entregar, quando ele chegava do serviço”
.

Ao final da audiência de instrução e julgamento, esclareceu que ela entregava os entorpecentes não pelo ganho econômico, mas sim pela troca de outros entorpecentes para consumo próprio (Id.: 143705433).

Jair de Souza
, na fase investigativa, confessou que a droga encontrada, em sua residência, foi adquirida pela sua companheira Rosemeire para consumirem juntos, pois são viciados em entorpecentes há algum tempo (Id.: 143705408).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, admitiu que usava maconha e cigarro.

Inquirido se era traficante, respondeu que nunca vendeu entorpecente e sobre os fatos descritos na denúncia, alega que, na oportunidade da busca domiciliar, há 10 (dez) dias não estava mais morando com a Rosemeire, mas, naquele momento, estava na residência, porém não sabia que tinha entorpecentes guardados na casa.

Afiançou que Rosemeire contou que teria pegado a cocaína, encontrada na residência (331g),
“com um cara; o cara ia embora, ia para cidade dele; e ele ficou de segurara essa droga; o cara ia dar uma porção para ela (...) para ela segurar essa droga, mas comprar, não tinha comprado (...) ela falou o nome do cara, mas eu não me recordo mais”
.

Questionado sobre a balança de precisão, respondeu que
“eu nem sei se aquela balança funcionava; quando eu cheguei naquela casa lá; aquela balança estava jogada lá no fundo (...) ai eu peguei ela, fazia uns 20 dias que eu estava morando lá”
(Id.: 143705433).

Ana Paula Cavalheiro Batista
, na fase pré-processual, contou que já usou drogas na companhia e na residência de Rosemeire, mas não sabe informar se o entorpecente era dela ou para venda.

Assegurou ter ligado para o telefone de número (66) 99668-0498, pertencente à Rosemeire, na data de 10-11-2016 e ter solicitado R$ 50,00 (cinquenta reais) em entorpecentes.

Afiançou que
“neste dia solicitou a droga a pedido da pessoa vulgo “Mineiro”, ficante de sua genitora; Que Rosemeire ficou de
[levar]
a droga na casa da depoente; Que recorda de ter solicitado entorpecente para Rosemeire por cerca de três vezes somente e afirma ainda que era sua genitora que conversava periodicamente com Rosemeire; Que não sabe informar quem fornece entorpecente para Rosemeire e Jair (...)”
(Id.: 143705408).

Em juízo, disse que nunca comprou entorpecentes de Rosemeire, mas admitiu, em uma oportunidade, já ter fumado com ela (Id.: 143705428).

Edvani Lopes
, na delegacia, relatou que conhece Rosemeire há aproximadamente 4 (quatro) anos.

Declarou não se recordar ter ligado para o número (66) 99668-0498, solicitando R$ 30,00 (trinta reais) em entorpecentes, na data de 13-11-2016, às 22h30min..

Disse que liga todos os dias para Rosemeire, por serem muito amigos, mas nunca comprou entorpecentes com ela, mas que ela já dividiu droga para usarem juntos (Id.: 143705408).

Luis Lázaro Lopes
, na fase investigativa, afirmou que o telefone de número (65) 99939-6710 nunca lhe pertenceu. Não sabe dizer se Rosemeire comercializa entorpecente, nem mesmo sabe o número de seu celular (Id.: 143705408).

Mirian de Souza Amorim
, na delegacia, disse ser amiga de Rosimeire e já ter usado entorpecente com ela, porém nega que, na data de 11-11-2016, tenha ligado para Rosemeire no intuito de comprar entorpecente (Id.: 143705408).

Reginaldo Pinheiro de Lima
, na delegacia, declarou ter conhecido Rosimeire no bar dos “Doidos”, há uns 4 (quatro) meses.

Contou que o telefone de número (66) 99690-4160 pertencia a Cadu, que morava em sua casa.
“Que confirma ter comprado maconha de Rosemeire; Que comprou o valor de R$ 30,00 reais em entorpecente; Que comprou entorpecente da Rosemeire umas três vezes; Que não recorda quem passou o contato de Rosemeire, porém recorda que foi algum usuário que informou que ela possuía entorpecente (...)”
(Id.: 143705408).

Contudo, na audiência de instrução e julgamento, afirmou que o número de telefone descrito na denúncia era dele, mas acredita que a ligação fora feita por Cadu (seu amigo), que constantemente pedia seu telefone emprestado.

Contou que trabalhou com Jair e não sabe dizer se ele e sua esposa traficam, pois a relação entre eles era somente profissional (Id.: 143705433).

Elson Pereira dos Santos
, na fase investigativa, confessou conhecer Rosemeire há uns 10 (dez) anos, no entanto,
“relata ter mais contato com o marido dela, chamado Jair; Que o depoente confirma ter ligado no numeral telefônico 66 99668-0498, ter solicitado para falar com Rosemeire e em seguida feito o pedido de R$ 5,00 reais de “Brow”, maconha e R$ 20 reais de “óleo”, pasta base; Que relata ter levado um pernil de porco para asar entre amigos usuários, na casa da pessoal “Boca”; Que Jair foi na casa de “boca” e fez uso da droga na companhia do depoente; Que nega ter comprado droga, no entanto, afirma que tem conhecimento que Rosemeire e Jair realizam comércio de entorpecente; Que o depoente foi usuário a muito tempo e parou de usar há 01 ano, após ter feito tratamento (...)”
(Id.: 143705408).

Na audiência de instrução e julgamento, relatou que, à época, teria ligado para Rosemeire e Jair,
“dizendo que estava na casa do ‘Boca’, que é um outro amigo nosso, para a gente comer um pernil de porco, e aí ele fuma maconha e eu também fumava na época, eu peguei na ligação e perguntei se ele tinha um pra levar, para gente fumar (...) um baseado para gente fumar lá e aí, eu acho que tava grampeado o telefone (...) mas tipo assim, ele levar para eu fumar ou eu levar para ele fumar, mas nada de compromisso com dinheiro, com venda, nada a ver (...)”
.

Perguntado sobre a declaração feita na delegacia de que Rosemeire e Jair são traficantes, disse não se recordar (Id.: 143705433).

Leandro Alves Maia
, na delegacia, afiançou que conhece Jair e Rosemeire, mas não se lembra de ter ligado para ele para pedir entorpecente (Id.: 143705408).

Eliel Simplício Moreira
, na fase investigativa, disse conhecer Rosemeire e Jair, porém negou que o telefone de número (66) 99658-1178 lhe pertencia, bem como negou ter comprado entorpecente de Rosemeire (Id.: 143705408).

Além das provas orais, há nos autos
relatório de interceptação telefônica
, identificando que, na data de 10-11-2016, Eliel entrou em contato com Rosimeire pedindo ‘feijão’ (termo atribuído à maconha).

Ademais, foi identificado que uma hora após essa ligação, Rosemeire recebeu outra ligação de um indivíduo conhecido como Cocô, informando o endereço que Jair deveria entregar a droga:

“COCÔ: Uhum, vira de frente com a lua morena aqui.

ROSE: Então, vira de frente com a lua morena, né; aí é; aí é meu marido que vai aí. Ele vai tá de camiseta azul, manga comprida, com uma titan verde.

COCÔ: Eu tô de jaqueta também azul aqui”.

Em outra oportunidade, na mesma data, Rosimeire conversou com uma pessoa não identificada, que ligou do telefone de número (66) 99691-2868, solicitando R$ 50,00 (cinquenta reais) em drogas:

“HNI: Eai, tô na atividade?

ROSIMEIRE: Tô

HNI:
EAI, VIRA CINQUENTÃO AÍ?

ROSIMEIRE: Ahã

HNI: Cê ‘traiz’ aqui nega?

ROSIMEIRE:
Deixa eu passar pru Jair aqui, perai
.

HNI: Passa pra ele

JAIR: Fala!

HNI: ‘Rapaiz’, tô ‘durmino’ mano, cinquentão?

HNI: É troco mano

JAIR:
Quanto?

HNI:
Cinquentão

JAIR: Tá, tá”.

Extrai-se também do relatório de interceptação telefônica que, novamente, Cocô liga para Rosemeire pedindo mais R$ 50,00 (cinquenta reais) em entorpecente. Em seguida, Paula telefona e também pede R$ 50,00 (cinquenta reais) em droga.

“PAULA: Oi!

ROSE: Hum!

PAULA: Tava dormindo?

ROSE: Não!

PAULA:
Trecho confuso

ROSE: Hã?

PAULA:
Eu queria cinquenta, é a Paula!

ROSE: Vixi, o Jair foi pertinho (...) Cê tá onde?

PAULA: Tô em casa

ROSE: Nossa cara! Vou esperar ele chegar, dai eu vou lá!

PAULA: Tá beleza então!

ROSE: Tá”.

Ficou identificado também que Cocô novamente ligou para o número de Rosemeire, pedindo mais uma vez, R$ 50,00 (cinquenta reais) de entorpecente.

No mesmo dia (16-11-2016), ainda, a pessoa identificada como Lê pede entorpecentes a Jair, informando que a entrega seria feita no mesmo endereço.

De igual modo, a pessoa identificada como Geremias entra em contado com Rosemeire e pergunta se a droga de Ronaldo está pronta para ele buscar:

“GEREMIAS: Então, já tá ajeitado aí, eu tô indo de moto.

ROSE: Tá!

GEREMIAS: Quantos que é?

ROSE: Hein!

GEREMIAS: Hã!

ROSE:
Num tem, é 220, 240
.

GEREMIAS: É doido!

ROSE:
HUM, HEIM DUENTÃO PRA FAZER AQUI
!

GEREMIAS: Tá”.

Infere-se que, logo após a conversa com Geremias, Rosemeire conversa com Ronaldo, informando sobre a droga que passou para Geremias e, na oportunidade, Ronaldo agradece Rosemeire por
“quebrar um gaio”
.

Posteriormente, a pessoa identificada como Negão Reginaldo encomenda R$ 30,00 (trinta reais) de ‘fumo’.

“JAIR: Oi!

ELSON: OI.

JAIR: Fala Emerson

ELSON: Cadê a Rose?

JAIR: Rose tá tomando banho.

ELSON: A TÁ, HEIN, É, NÃO É U SEGUINTE, ERA PARA LEVAR CINCO DI BROWN E VINTE DI ÓLEO LÁ NU BOCA QEUI EU TO LEVANDO UM PERNILZINHO DE PORCO LÁ CAIPIRA.

JAIR: Tá

ELSON: Tá, mais cê taí no lá agora ou não?

JAIR: Tô

ELSON: Oi?

JAIR: Tô, tô arrumando aqui e tô indo.

(...)”.

Já, em 14-11-2016, Robson novamente liga para Rosemeire para negociar uma porção maior de entorpecente.

“ROBSON: Eai?

ROSE: Eaê

ROBSON:
Qui negócio nóis fazis em duas caixa?

ROSE:

Duas?

ROBSON: Hum!

ROSE: A, vei lá né pô.

ROBSON: Qual valor?

ROSE:
Duzento e setenta né, eu to ‘pagano’
.

ROBSON: Quanto:

ROSE: Duzentos e setenta eu to pagano pô.

ROBSON: Eita porra

ROSE: É, dessa daqui?

ROBSON: Dois sete, dois setembro

(...)”.

ROSE:
Mais eu faço um desconto ai véio, eu faço posso fazê duzentos e cinquenta cada um
.

ROBSON: Intão pode trazê essas duas pra mim.

ROSE: Hã?

ROBSON: Pode trazê essas duas pra mim

ROSE: Na fé?

(...)”.

Com efeito, o artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/06) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável.

A propósito:

“(...) Como é cediço, esta Corte Superior entende que, para a configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a
demonstração dos requisitos da estabilidade e permanência da associação criminosa, não sendo suficiente a reunião ocasional dos agentes
. 2. Na falta da comprovação de dois requisitos legais para a configuração do delito de associação para o tráfico de entorpecentes, pluralidade de agentes e vínculo subjetivo no cometimento dos delitos, a absolvição do paciente é medida que se impõe [...]” (AgRg no HC 684.427/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021).

Nesse mesmo sentido, é a doutrina de Guilherme Souza Nucci:

“(...) Para o crime de associação para o tráfico prevista na nova lei exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei n. 6.36/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum” (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas, 2ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 334).

No caso dos autos, percebe-se que os requisitos para a configuração do crime não estão preenchidos, mormente porque não se tem descrição detalhada da organização criminosa estabelecida, indicação de líder e demais componentes, informações do
modus operandi
ou elementos mínimos que apontem o caráter permanente da suposta associação.

Em que pese os policiais, responsáveis pela busca na residência e prisão dos acusados, declararem que localizaram 2 (duas) porções de pasta-base de cocaína (331g) na residência de Rosimeire e ter registro de interceptações telefônicas de que Rosimeire vendia entorpecentes, a denúncia não traz a descrição pormenorizada da organização criminosa estabelecida, indicação de líder e demais componentes, informações do
modus operandi
dos acusados ou elementos mínimos que apontem o caráter permanente da suposta associação das condenadas.

Logo, a inicial acusatória é anêmica ao abordar o delito do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, porquanto apenas sustenta a existência da conduta, mas não descreve os fatos com a riqueza de detalhes necessária para sustentar, em conjunto com as provas dos autos, o decreto condenatório.

De outro lado, o magistrado, ao absolver Rosimeire e Jair do crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/06, justificou
“não é possível basear o édito condenatório na presunção de que os réus estiveram aturando estável e rotineiramente por mais de um mês sem prova,
mormente porque há prova da prática delitiva apenas em um intervalo de menos de 04 (quatro) dias (nos dias 10, 11, 13 e 14), o que não configura estabilidade e habitualidade
”
(destaquei).

Portanto, pela análise das provas angariadas nos autos somente é possível concluir que os acusados praticavam o delito de tráfico de drogas em concurso de pessoas.

Nesse sentido, já se manifestou este Tribunal de Justiça:

“(...) A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055) “A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal nº 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055) (...)” (N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020, Publicado no DJE 07/08/2020).

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, artigo 489, § 1º, incisos I e III, do Código de Processo Civil, artigos 3º e 149 do Código de Processo Penal e artigos 46 e 47 da Lei n. 11.343/06, é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
a preliminar aventada pela defesa de Rosimeire da Silva e Jair de Souza. E, no mérito, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo-se a absolvição dos réus pelo delito do artigo 35 da Lei n. 11.434/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023