Tribunal: TJMT
Processo: 1006067-86.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006067-86.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[KELY CRISTINA BOM DESPACHO DA CONCEICAO - CPF: 027.610.001-88 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE CUIABÁ/MT (APELADO), DIRETOR DE RECURSOS HUMANOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE CUIABÁ (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCACAO - CNPJ: 01.973.841/0001-48 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por KELY CRISTINA BOM DESPACHO DA CONCEIÇÃO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1006067-86.2022.811.0041, em trâmite perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que denegou a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID. 164595687):

“
I – Relatório

Mandado de Segurança
impetrado por
Kely Cristina Bom Despacho da Conceição
, com pedido liminar, contra suposto ato coator praticado pelo
Prefeito Municipal de Cuiabá/MT e outros
, com objetivo de que seja procedida a convocação e posse para o cargo de Técnico em Nutrição Escolar (TNE).

Sustenta, em síntese, que foi classificada no concurso público para o cadastro de reserva da Secretaria Municipal de Educação, para o cargo de técnico em nutrição escolar.

Alega que a vaga encontra-se disponível, sendo a candidata seguinte na ordem de classificação.

Afirma que as autoridades coatoras optaram pela contratação temporária, fato esse que configura ilegalidade.

Ao final, pede a convolação em definitivo da liminar.

Atribuiu à causa o valor de R$ 1.100,00 (mil e cem reais).

Juntou documentos para sedimentar o pleito.

Liminar indeferida (id 77641723). Oposição recursal infrutífera, conforme Agravo de Instrumento n. 1004918-81.2022.8.11.0000, que negou provimento ao recurso interposto pela Impetrante/Agravante.

Informações prestadas pela autoridade coatora.

Cota ministerial apontando ausência de direito líquido e certo da impetrante, pelo que o i. Representante opinou pela denegação da segurança.

O processo veio concluso.

II – Fundamentação

A Constituição Federal em seu art. 5º, LXIX, preconiza,
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de autoridade pública for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Da norma constitucional mencionada extraem-se os requisitos necessários para o êxito da tutela mandamental: a) existência de direito líquido e certo; b) ameaça ou lesão decorrente de ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.

Referidos requisitos são analisados em dois momentos distintos: a) no juízo de admissibilidade da ação sob a forma de condição da ação e interesse de agir, onde o Juízo, em cognição sumária fundada na plausibilidade da alegação e documentação apresentada pelo autor, recebe a inicial, analisa o pleito liminar e determina a notificação da autoridade coatora, e, b) no mérito, após prestadas as informações, o Juízo, em cognição final exauriente, reconhece ou não o mérito do
mandamus
, ou seja, a existência do direito líquido e certo e ameaça ou lesão ao direito por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública.

Logo, a existência ou não de prova pré-constituída do direito líquido e certo, bem como da prática de ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora, configuram o próprio mérito da impetração e serão analisadas como matéria meritória.

No caso em tela, a ação está restrita à verificação da (
i
) legalidade da conduta da autoridade impetrada quanto a não convocação da impetrante para assumir cargo público.

Entretanto, a matéria já foi regularmente apreciada e o mérito esgotado por ocasião do julgamento da decisão ID 77641723 , nos seguintes termos:

(...) Isso porque não se demonstrou preterição na ordem de chamada para a posse no cargo pretendido.

Por sua vez, no que se refere à contratação precária, ‘o Supremo Tribunal Federal [ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki] entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos’.

Posto isso,
indefiro a liminar
.

Acrescento que o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso negou provimento ao recurso postulado em Agravo de Instrumento opostos contra referida decisão interlocutória.

Por imperioso, transcrevo trecho da decisão proferida pelo e. TJMT (id 102137897) inerente ao objeto desta ação mandamental:

(...) Como se vê, a parte agravante logrou êxito em se classificar na 196ª (centésima nonagésima sexta) colocação para o cargo de Técnico em Nutrição Escolar (TNE), ou seja, fora do número de vagas previstas no edital.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, sedimentou entendimento de que “(...) o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

A situação retratada nestes autos não aparenta corresponder a nenhuma das hipóteses acima elencadas, e, assim sendo, ao menos por ora, não se mostra convincente a assertiva da agravante de possui o “direito subjetivo à nomeação”, até porque, como se sabe, a classificação fora do número de vagas e/ou formação de cadastro reserva de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação, ficando este ato condicionado ao surgimento de cargos vacantes e ao interesse/conveniência da Administração, durante o prazo de validade do concurso.

Essa é a uniforme orientação da jurisprudência do STJ a respeito da matéria, confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO –
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não têm direito à nomeação, mas mera expectativa de direito.
(...) (AgInt no MS 25528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020) (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 4. No mais,
o STJ entende que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que
"o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito,
salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020)(grifo nosso)

Assim, como não há falar em direito subjetivo de nomeação antes da expiração do prazo de validade do concurso, uma vez que a Administração Pública tem até o último dia do prazo estabelecido para nomear os candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas, conforme a conveniência e oportunidade, não há censura ou crítica a ser feita à conclusão da decisão agravada.

Ressalva-se, ademais, que a contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional (art. 37, IX, da Constituição Federal) de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. (...)
é cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
(...). IV -
A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, bem como
a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos”
(AgInt no REsp 1741669/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.10.2018, DJe 24/10/2018)(grifo nosso)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — MERA EXPECTATIVADE DIREITO NA NOMEAÇÃO — PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — POSSIBILIDADE — RECURSO NÃO PROVIDO

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso comprovada a preterição ilegítima ou a evidenciada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional em seu art. 37, IX de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(N.U 1018263-85.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021)(grifo nosso)

Além disso, para se considerar ilegalidade das contratações de servidores de forma precária em detrimento de candidatos classificados em concurso público, é necessário comprovar a existência de vagas efetivas para o mesmo cargo ao qual restou classificado e que as contratações se deram fora das hipóteses permitidas, importando dilação probatória que não é possível em sede de mandado de segurança.

Logo, conclui-se pela ausência da plausibilidade do direito que autorize reconhecer, de plano, ofensa ao direito líquido e certo.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo a decisão de primeiro grau.

Nestas condições, desnecessário tecer maiores elucubrações para o deslinde da ação, mormente porque, as premissas estampadas nas decisões que indeferiram o pedido de liminar (1ª e 2º graus de jurisdição) exauriram o mérito da matéria posta na ação mandamental, devendo prevalecer por seus próprios e jurídicos fundamentos, inexistindo nos autos elemento de convicção em sentido contrário daquele já delineado.

III – Dispositivo

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do CPC, em harmonia com o MPE este Juízo
DENEGA A SEGURANÇA
do presente
mandamus
.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade coatora, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Sentença não sujeita a reexame necessário.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos.

PIC.

Às providências.

Cuiabá/MT., data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que “
foi aprovada na 196ª (centésima nonagésima sexta) da classificação geral no cargo de Técnico em Nutrição Escolar
. No entanto, houve nomeação até a 195ª posição e, dos candidatos convocados,
40 (quarenta) não enquadraram nos requisitos descritos no edital, sendo tornado sem efeito a nomeação
, por meio dos Atos GP nº. 1611/2021 e GP 1623/2021, ambos publicados no Diário Oficial Gazeta Municipal de Cuiabá nº 269 no dia 30.11.2021, de modo que TAIS VAGAS REMANESCEM
”.

Argumenta que “
o
edital prevê no subitem 17.19 e 3.5 que o candidato o qual não atender, no prazo estipulado, a qualquer etapa do Concurso Público será considerado desistente, bem como que o não comparecimento do candidato ou não apresentação dos documentos necessários acarretará em perda do direito à vaga
”.

Pontua, outrossim, que a parte apelante “
foi preterida em nomeação de cargo público, uma vez que,
estando ela no cadastro de reserva, lhe foi negada a nomeação, apesar da disponibilidade de vagas, de modo que essas foram preenchidas por contratos temporários
”.

Afiança que “
desde 09 de dezembro de 2019, quando publicou o ato de nomeação dos candidatos – Ato GP Nº 1077/2019, e, considerando ainda, o Ato GP Nº 1016/2021, a Administração demonstrou a necessidade do preenchimento imediato das vagas
”.

Ressalta que “
a preterição do direito de escolha da candidata aprovada em cadastro de reserva, por ato imotivado e ilegal do administrador público, mostra-se indefensável, porquanto configura violação ao direito líquido e certo da Apelante
”.

Assevera, ademais, que “
a necessidade de contratação dos servidores efetivos é ainda demonstrada pelas inúmeras contratações temporárias realizadas no âmbito da Secretaria Municipal de Educação, entre os dias 02 e 08 de fevereiro de 2022, para preenchimento do cargo de Técnico em Nutrição Escolar, conforme se nota no documento anexo a inicial
”.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, “
determinando-se que as autoridades coatoras, diante da ilegalidade e abusividade do ato impugnado, procedam ao saneamento da preterição do direito da Apelante, convocando-a para o cargo para o qual foi classificada no cadastro de reserva (TÉCNICO EM NUTRIÇÃO ESCOLAR)
” (ID. 164595689).

Nas contrarrazões, o Município apelado pugna pelo não provimento do apelo (ID. 164595692).

A Procuradoria-Geral de Justiça “
opina pelo desprovimento do recurso de apelação
” (ID. 167096695).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por KELY CRISTINA BOM DESPACHO DA CONCEIÇÃO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, nos autos de n.° 1006067-86.2022.811.0041, em trâmite perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que denegou a segurança vindicada.

Extrai-se do processado que a parte apelante impetrou o presente Mandado de Segurança, contra ato tido por ilegal, praticado pelo Prefeito Municipal de Cuiabá, MT, consistente na preterição de sua nomeação e posse no cargo de Técnica em Nutrição Escolar.

Conforme narrado na petição inicial, a parte apelante participou do concurso público regido pelo Edital n.° 002/PMC/SME/2019, para o provimento efetivo de cargos públicos da Prefeitura de Cuiabá, MT, que previa 100 (cem) vagas para o cargo de Técnico em Nutrição Escolar, obtendo a 196ª (centésima nonagésima sexta) colocação.

Alega que, após a homologação do certame, a parte apelada nomeou 169 (cento e sessenta e nove) candidatos, dos quais 40 (quarenta) não preencheram os requisitos necessários descritos no edital, situação que demonstra a necessidade e interesse da administração no provimento dos cargos.

O sentenciar o feito, o magistrado singular denegou a ordem, por ausência de demonstração da preterição da ordem de chamada para a posse no cargo pretendido.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, constata-se que a matéria em discussão cinge-se à existência de direito subjetivo da parte apelante ou sua mera expectativa à nomeação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No caso dos autos, porém, a parte apelante não logrou comprovar, por meio de provas pré-constituídas, a existência de direito subjetivo à nomeação, uma vez que sua classificação ocorreu fora do número de vagas previsto no edital e não houve preterição por ausência de observância da ordem de classificação.

Além disso, o fundamento que revelaria ofensa ao direito líquido e certo da servidora apelante baseia-se na desistência de candidatos anteriormente nomeados e na circunstância de que foram realizadas contratações temporárias de profissionais para os cargos que deveriam ser destinados aos aprovados em concurso público.

No entanto, mister ressaltar que a existência de processo seletivo simplificado para contratação temporária e a formalização de contratos de forma precária, por si só, não demonstram a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, as referidas contratações foram realizadas de modo a atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.

Ademais, na hipótese, a despeito das alegações da parte apelante, não foi demonstrado, extreme de dúvidas, que a servidora foi preterida, fundamento do pedido de nomeação imediata.

Nesse contexto, pertinente salientar que incumbe ao candidato a comprovação de preterição ilegítima, a existência e a necessidade de provimento do cargo. A propósito:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...) Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem
.

8. Agravo interno não provido.”

(AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). (Grifo nosso)

Outrossim, no que se refere ao ato que tornou sem efeito as convocações por não comparecimento de candidatos, é de conhecimento desta Câmara de Direito Público e Coletivo que dezenas de aspirantes do mesmo certame, após tomar conhecimento da nomeação tardia e publicada exclusivamente na Gazeta Municipal, lograram obter a concessão de ordem para novo chamamento à posse, circunstância que fragiliza a alegação de surgimento de vagas por desistência tácita.

Nessa conjectura
, considerando que o mandado de segurança não admite dilação probatória, a preterição de nomeação da candidata impetrante deve ser demonstrada de plano.
Confira-se
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.

II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017.

III -
No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança.

IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 57616 MG 2018/0120869-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 06/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2018). (Grifo nosso).

Desse modo, inexistindo prova cabal de que houve a preterição do direito alegado, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear, impondo-se a manutenção sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023