Tribunal: TJMT
Processo: 1003572-86.2022.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003572-86.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rural (Art. 48/51), Auxílio-Doença Acidentário, Aposentadoria por Invalidez Acidentária]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - CNPJ: 29.979.036/0088-00 (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), NELSON DONBROSKI - CPF: 621.295.031-87 (APELANTE), CRISTINA RIBEIRO DA SILVA - CPF: 019.897.001-36 (ADVOGADO), CRISTINA RIBEIRO DA SILVA - CPF: 019.897.001-36 (ADVOGADO), NELSON DONBROSKI - CPF: 621.295.031-87 (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - CNPJ: 29.979.036/0088-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: DES.MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (Relator), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (convocada), Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada).

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – NATUREZA ACIDENTÁRIA – SEGURADO ESPECIAL – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – REJEITADA – NULIDADE DA PERÍCIA – PERITO QUE ATUOU COMO MÉDICO DA PARTE AUTORA – IMPEDIMENTO CONFIGURADO – PROCESSO ANULADO A PARTIR DO LAUDO – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO INTERPOSTO PELO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR NELSON DONBROSKI PREJUDICADO.

1. Nas demandas que visam à concessão de benefício de natureza acidentária, a fixação da competência será determinada com base no pedido e na causa de pedir (STJ - CC: 152002 MG 2017/0092066-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN).

2. As hipóteses de impedimento e suspeição previstas nos artigos 144 e 145, do CPC, aplicam-se também aos peritos, nos termos do
s artigos 148, incisos I e II, e 156, § 4°, do mesmo Código.

3. Comprovado que o perito nomeado pelo juízo
a quo
atuou como médico do segurado e, inclusive, firmou os atestados que instruíram a petição inicial, deve ser reconhecido o seu impedimento para atuar no feito, com a consequente declaração de nulidade da prova pericial realizada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSOS DE APELAÇÃO, interposto por NELSON DONBROSKI e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, nos autos de n.° 1003572-86.2022.811.0003, em trâmite perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 166853360):

“
VISTO.

NELSON DOMBROSKI
ajuizou ação de concessão de auxílio por incapacidade temporária rural e conversão em aposentadoria por incapacidade permanente rural em face do
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
, aduzindo, em síntese, que possui 54 anos de idade e, no exercício de suas funções laborativas como pescador, foi acometido por diversas patologias, quais sejam: Transtorno de Discos Lombares e de Outros Discos Intervertebrais com Radiculopatia (CID M51.1); Outras Espondiloses com Radiculopatias (CID M47.2); Outras Degeneração Especificada de Disco Intervertebral (CID M51.3); Hérnia Inguinal Bilateral (CID K40.2).

Alega que está incapacitado de forma total e permanente para o trabalho, insuscetível de reabilitação profissional, em virtude das referidas patologias, sendo que sente dores fortes e contínuas, possui déficit da mobilidade e não consegue ficar em posição ortostática por muito tempo.

Informa que requereu a concessão do benefício Auxílio-Doença, sob NB 633.756.007-1, em 11/03/2020, o qual foi indeferido tão somente por não ter sido constatada a incapacidade laborativa, ou seja, o INSS reconheceu administrativamente a sua qualidade de segurado especial.

Assevera que preenche todos os requisitos que autorizam a manutenção do auxílio por incapacidade temporária e posterior conversão desse auxílio em aposentadoria por incapacidade permanente, porquanto não possui condições de exercer seu labor e não vislumbra cura para a sua moléstia, pois apresenta incapacidade total e permanente.

Assim, requer a concessão de tutela provisória de urgência, para determinar que o INSS implante o benefício auxílio por incapacidade temporária (auxílio doença), imediatamente. No mérito, requer a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente rural desde 11/03/2020; ou, auxílio por incapacidade temporária rural, desde a data do requerimento administrativo em 11/03/2020 até a recuperação total ou até a sua reabilitação profissional; ou, auxílio acidente acidentário (id. 76645049).

O pedido de tutela de urgência foi indeferido (id. 77116916).

O requerido apresentou contestação, oportunidade em que rechaçou os argumentos apresentados pelo autor, ressaltando que para a concessão dos benefícios por ele pleiteados seria necessário o cumprimento dos requisitos exigidos na lei previdenciária pátria, quais sejam, qualidade de segurado e incapacidade laborativa, os quais não estariam presentes no caso destes autos. Requereu o julgamento de total improcedência dos pedidos formulados na inicial (id. 77865423).

O autor impugnou a contestação, momento em que refutou os argumentos da defesa e ratificou os termos da inicial (id. 79817127).

O autor requereu a juntada de novos documentos médicos (id. 90401029).

Realizada perícia judicial, o laudo foi juntado aos autos (id. 81458680).

A parte autora se manifestou sobre o laudo pericial e requereu a procedência do pedido inicial, com a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente rural acidentária desde 11.03.2020 (id. 93804487).

O requerido, por sua vez, embora intimado, não se manifestou.

É o relatório.

Decido.

O autor busca a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente rural e, subsidiariamente, o auxílio por incapacidade temporária rural ou auxílio acidente, sob a alegação de que estaria incapacitado para o trabalho devido às sequelas advindas de esforço no âmbito do trabalho rural.

Ressalto que para o deslinde da ação é necessário analisar a qualidade de segurado do autor e a condição de incapacidade laborativa, por serem estes o ponto central da controvérsia.

DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL E PRAZO DE CARÊNCIA.

Antes de adentrar a análise do conjunto probatório, mister se faz esclarecer quais os requisitos exigidos pela legislação vigente para a concessão do benefício pleiteado pela autora. Vejamos:

Dispõe o artigo 11 da Lei nº 8.213 de 1991:

Art. 11 – são segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:
(Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008)

(...)

b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida;
”

De acordo com o artigo 39, I, da Lei nº 8.213/91, fica garantido a concessão de benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez ao segurado especial, independentemente de contribuição, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido.

Contudo, o rurícola, para que seja enquadrado como segurado especial, deve apresentar início de prova material do exercício da atividade. Essa comprovação do exercício de atividade rural deverá seguir a forma prescrita no artigo 55, §3º, da mesma Lei n. 8.213/91, ou seja, deverá ser baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de caso fortuito ou força maior.

Como complemento, o artigo 106 da Lei nº 8.213/91, sugere o que vem a ser a documentação necessária à prova material reclamada pelo já citado artigo 55, §3º, da mesma Lei. Importante ressaltar que é meramente exemplificativo o rol de documentos constante do art. 106, da Lei 8.213/91, daí se poder aceitar qualquer outro início de prova material, revelador da realidade e típicos da cultura rural.

Feitas tais considerações, passo à análise das provas coligidas aos autos.

O autor juntou vários comprovantes de recolhimento à Colônia Z-3 como pescador profissional, inscrito no IBAMA de Rondonópolis sob o nº 68, relativo aos anos de 2012 a 2020 (id. 76645067 - Pág. 1/11).

Consta, ainda, declarações de pesca individual, no período de 2013 a 2020 (id. 76645067 - Pág. 12/19).

Além do mais, o próprio INSS reconhece o autor como segurado especial/rural, na qualidade de pescador profissional, conforme se infere dos documentos de id. 77865424 - Pág. 11/12.

Tais documentos constituem início de prova material eficaz a amparar a pretensão do autor.

DA INCAPACIDADE LABORATIVA.

O auxílio por incapacidade temporária pretendido está disciplinado no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, que garante sua concessão ao segurado que esteja incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, observado o período de carência respectivo, equivalente a doze contribuições mensais,
in verbis
:

“Art. 59. O auxílio doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Em conformidade, ainda, com a redação expressa do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, para a implementação do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente é necessário que o segurado seja, depois de cumprido o período de carência, quando for o caso, incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de trabalho que lhe garanta a subsistência.

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença,
for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência
, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”

Sopesando os elementos de prova acostados aos autos, convenci-me de que o autor preenche os requisitos para aposentadoria por incapacidade permanente acidentária, pois a incapacidade laborativa do segurado é total e permanente, sendo, ainda, o requerente insusceptível de reabilitação para outra função; e
o nexo de causalidade está presente, já que foi constatado que embora a
doença do autor seja de natureza degenerativa, ela foi deteriorada pelo seu labor (concausa).

Com efeito, no exame pericial encartado no id. 81458680, o perito afirmou que o
autor apresenta espondiloartrose e discopatia lombar e cervical degenerativa (CID M47.2 e M51.3); há incapacidade multiprofissional para toda e qualquer atividade em que o esforço físico e sobrecarga postural seja exigidos; mesmo para atividades que não demandam esforço há incapacidade, pois o autor não consegue permanecer sentado ou em pé durante algum tempo, relata melhoras só quando permanece deitado; a incapacidade é definitiva; fatores desfavoráveis para reabilitação: dor crônica, limitação para deambulação, neuropatia pela estenose lombar, tratamento inadequado através do SUS, idade avançada e baixa escolaridade
(quesitos do INSS nº 3, 16, 17, 18 e 20; e quesitos do autor nº 3, 4, 6 e 13).

Segundo o
expert,

a doença é degenerativa e evolutiva e se agravou com a função de pescador, mas provavelmente já se encontrava presente por o autor trabalhou em serviços gerais na zona rural; houve agravos na função de pescador (concausa)
(quesitos do autor nº 5 e 11).

Consta também do laudo pericial que
a patologia já se encontrava instalada muito antes do exame de RNM realizado na data de 11/06/2019; e a incapacidade se instalou definitivamente na época desse referido exame de RNM
(quesitos do INSS nº 11 e 12).

Nesse contexto, a perícia médica judicial elaborada por profissional hábil e isento apresenta-se como o elemento de prova mais concreto para o desate dos pontos controvertidos.

Diante do exposto, entendo que o demandante tem direito à percepção de aposentadoria por incapacidade permanente acidentária, pois sua incapacidade para o trabalho é
total e definitiva
para qualquer atividade.

Logo, comprovada a doença do trabalho e que as sequelas dela advindas comprometeram sua capacidade laboral, restando o autor incapacitado de forma total e permanente para o trabalho, assim faz jus o requerente à concessão de aposentadoria por incapacidade permanente rural.

Quanto ao termo inicial para pagamento da aposentadoria por incapacidade permanente, há de se observar a regra prevista no artigo 43, § 1º, alínea b, da Lei nº 8.213/91.
In verbis
:

“Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.

§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:

b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual,
especial
e facultativo,
a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias
.

No caso, o perito asseverou na perícia médica que a incapacidade se instalou na época do exame de RNM realizado em 11/06/2019, e o autor somente deu entrada no requerimento do benefício previdenciário em 11/03/2020, ou seja, mais de 30 (trinta) dias após o início da incapacidade.

Assim, o termo inicial da aposentadoria por incapacidade permanente é a data do requerimento administrativo, ou seja,
11/03/2020
(id. 77865424).

Com essas considerações, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil,
JULGO PROCEDENTE
o pedido formulado por
NELSON DOMBROSKI
em face do
INSS - INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL,
para determinar a implantação de
aposentadoria por incapacidade permanente rural
decorrente de acidente do trabalho (espécie 92),
a partir
da data do requerimento administrativo, ou seja,
11/03/2020
;
bem como para condenar o requerido ao pagamento das parcelas atrasadas relativo ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, desde a data de 11/03/2020 até a data da sua efetiva implantação, descontado eventuais valores recebidos a título de remuneração ou benefício previdenciário.

Os valores atrasados deverão ser acrescidos de correção monetária, pelo índice do INPC, a partir do vencimento de cada parcela, bem como de juros moratórios equivalentes aos juros aplicáveis à caderneta de poupança, desde a citação válida, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Condeno o INSS ao pagamento das custas, devendo ser observado que referida autarquia federal não possui mais isenção legal de custas no Estado de Mato Grosso, consoante art. 3º, I, da Lei Estadual 7.603/2001, na redação dada pela Lei Estadual 11.077/2020, com vigência desde 14/04/2020.

Condeno, ainda, o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação, com fundamento nos artigos 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Em atenção ao artigo 202, incisos I e VII, da CNGC, segue a síntese para implantação do benefício ora concedido:

NOME DO SEGURADO
:
NELSON DOMBROSKI

BENEFÍCIO CONCEDIDO
:
aposentadoria por incapacidade permanente rural
decorrente de acidente do trabalho (espécie 92).

RENDA MENSAL INICIAL
: a ser calculada pelo INSS

DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO - DIB
:
a partir
da data do requerimento administrativo, ou seja,
11/03/2020

PRAZO PARA O CUMPRIMENTO:
30 (trinta) dias.

Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque o valor da condenação e o proveito econômico obtido na causa não excedem a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC).

P. R. I. C.

Rondonópolis-MT, data do sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito
”.

Contra essa sentença, foram opostos embargos de declaração (ID. 166853362), rejeitados, nos seguintes termos (ID. 166853367):

“VISTO.

CLAUDIO DE OLIVEIRA GUIMARÃES
apresentou embargos de declaração, com fulcro no artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, em face da sentença proferida nos autos, ao argumento de que a decisão foi omissa na medida em que não mencionou em seu dispositivo quanto à tutela antecipada para a implantação do benefício concedido.

O embargante apontou ainda contradição, pois “a r. sentença está equivocada ao fundamentar que seja descontando das parcelas atrasadas do benefício do Autor eventuais valores recebidos a título de remuneração”.

É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

No mérito, a pretensão trazida por meio destes embargos é improcedente quanto à alegada omissão.

Analisando os autos, verifico que inexiste omissão na sentença prolatada neste feito, uma vez que o pedido de concessão de tutela provisória de urgência antecipada formulado na petição inicial foi analisado e indeferido.

Insta mencionar que no relatório da sentença constou o indeferimento do pedido de tutela antecipada.

O magistrado não está obrigado a rediscutir em sentença questão já analisada e afastada no decorrer do processo, cuja decisão não foi recorrida.

Apesar de ter sido reconhecido o direito do autor de receber o benefício, para concessão da tutela provisória de urgência antecipada é indispensável à existência de outro requisito, qual seja, “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Desse modo, não há que se falar em omissão quando, no decorrer da ação, a parte não trouxe aos autos qualquer fato novo que ensejasse a reanálise de pedido já decidido e do qual não houve recurso.

Quanto a contradição, convenço-me que inexiste, uma vez que a insurgência quanto a essa questão deve ser atacada por via adequada que não embargos de declaração.

Com essas considerações,
conheço e nego provimento
ao recurso de embargos de declaração.

Intime-se.

Cumpra-se.

RONDONÓPOLIS, 2 de janeiro de 2023.

Juiz(a) de Direito”.

Em suas razões recursais, o segurado apelante sustenta que a determinação de descontos dos valores atrasados, quanto aos eventuais rendimentos percebidos pela parte no mesmo período é equivocado,
“
pois, diante da negativa do benefício por incapacidade, o Recorrente se viu obrigado a realizar atividades laborativas, ainda que incapaz, por motivo de necessidade/sobrevivência, não havendo o que se falar em compensação de valores
”.

Argumenta que
a
“
Turma Nacional de Uniformização-TNU editou súmula
garantindo o direito ao recebimento do valor do benefício por incapacidade mesmo que tenha havido trabalho remunerado, se comprovado, que já havia inaptidão ao trabalho
”.

Aduz, nesse contexto, que
“
o Superior Tribunal de Justiça julgou a matéria sob a sistemática de recursos representativos de controvérsia (Tema 1.013). A tese jurídica fixada foi a seguinte:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial,
o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido
, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente
”.

Salienta, ademais, que
“
não se afigura razoável negar o pagamento indenizado do benefício

em período que o autor exerceu atividade remunerada,
unicamente porque o segurado, apesar de incapaz, realizou esforço heroico para comparecer ao trabalho
(ainda que sem realizar adequadamente suas atividades)
com o intuito de manter sua subsistência
, já que o INSS indevidamente o havia negado a benesse previdenciária devida
”.

Por essas razões, postula pelo provimento do recurso para condenar a autarquia
“
ao pagamento do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente ao autor desde 11/03/2020,
com afastamento da determinação dos descontos dos valores recebidos a título de remuneração no cálculo das parcelas vencidas/atrasadas
, bem como, seja condenado o INSS a pagar todas as parcelas vencidas a partir de 11/03/2020 até a data da efetiva implantação do benefício, descontando
somente
eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário
”.

O Instituto Previdenciário, por sua vez, assevera a incompetência da vara acidentária para processar e julgar a presente demanda, uma vez que
“
o perito judicial declarou que a enfermidade é degenerativa, sem nexo causal entre a atividade então desempenhada e as lesões detectadas
”.

Consigna que a perícia colacionada aos autos é nula, tendo em vista que o perito judicial
afirmou
que já atuou como médico assistente do segurado, o que é vedado pelo artigo 93, do Código de Ética Médica, pois
“
a partir do momento em que os papeis do médico assistente e do perito médico cingem-se à mesma pessoa, é inevitável o surgimento do conflito de interesses
”.

No mérito, apregoa que
“
a sentença ora invectivada NÃO APRECIOU A ALEGADA QUALIDADE DE SEGURADO RURAL da parte autora, sob o fundamento que a negativa administrativa se deu pelo único fundamento de ausência de incapacidade. Se o ato administrativo foi levado ao Poder Judiciário, a ele cabe reapreciá-lo em sua inteireza. Até porque o sistema Plenus sequer tem um campo para lançar as razões do indeferimento e
a análise da qualidade de segurado pelo INSS somente ocorre se a perícia do órgão constatar a existência de incapacidade
”.

Ressalta, outrossim, que
“
É ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DE QUE É OBRIGATÓRIA A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHAS A FIM DE PROVAR O LABOR RURAL, o que não ocorreu no presente processo. Assim, permanece não apreciada a qualidade de segurada especial da autora na DII
”.

Com base no exposto, pugna pelo provimento do recurso para,
“
acolhendo a preliminar de
incompetência do Juízo
, anular a r. sentença proferida e determinar a remessa dos autos para a Justiça Federal, ou anular a perícia realizada, e, consequentemente, a r. sentença proferida, bem como,

nomear novo perito, com o pagamento de honorários periciais somente para o novo ato a ser realizado, uma vez que o impedimento deveria ter sido levantado pelo perito (ou pela parte autora) anteriormente. No mérito, se se chegar a tanto, para julgar improcedente a demanda, por falta de qualidade de segurado especial
”
(ID. 166753374).

Nas contrarrazões, o segurado apelado requer seja negado provimento ao recurso de apelação (ID. 166853378).

Não foram apresentadas contrarrazões pela autarquia previdenciária.

A Procuradoria-Geral de Justiça devolve os autos sem manifestação (ID. 170371187).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSOS DE APELAÇÃO, interposto por NELSON DONBROSKI e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, nos autos de n.° 1003572-86.2022.811.0003, em trâmite perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que julgou procedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou
“
AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA RURAL E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE RURAL”

em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por meio da qual requer a
“
concessão do benefício de Aposentadoria por Incapacidade Permanente Rural (Aposentadoria por Invalidez) desde 11/03/2020
”
(ID. 166853290).

Conforme narrado na petição inicial, o segurado apelante, no exercício de suas funções laborais, na atividade de pescador, foi acometido
por
transtorno de discos lombares (CID10 M51.1), espondilose com radiculopatias (CID10 M47.2), degeneração especificada de disco intervertebral (CID10 M51.3) e hérnia inguinal bilateral (CID10 K40.2) e, apesar da incapacidade para o trabalho, a autarquia previdenciária negou o pedido formulado na via administrativa.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, concluindo o
expert
pela incapacidade permanente da parte apelante (ID. 166853350).

O juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, julgou procedente o pedido para determinar a implantação de aposentadoria por incapacidade permanente rural decorrente de acidente de trabalho, espécie 92, a partir da data do requerimento administrativos, descontados, do pagamento das parcelas retroativas, eventuais valores percebidos pelo segurado a título de remuneração ou benefício previdenciário (ID. 166853360).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL

Preliminarmente, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL suscita a incompetência da Justiça Comum, ao argumento de que não há nexo causal entre a doença incapacitante e o trabalho desenvolvido pelo segurado, a justificar a natureza acidentária da demanda.

Com efeito, nos termos da Súmula n.° 501, do STF e Súmula n.° 15, do STJ, compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios previdenciários decorrentes de acidente do trabalho. Veja-se:

“Súmula n° 501 - Compete à Justiça Ordinária Estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista”.

“Súmula n.° 15 - COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR OS LITIGIOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO”.

A fixação da competência, nesses casos, será determinada com base no pedido e na causa de pedir, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. SÚMULAS 15/STJ E 501/STF. CAUSA DE PEDIR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é competência da Justiça Estadual processar e julgar ação relativa a acidente de trabalho, estando abrangida nesse contexto tanto a lide que tem por objeto a concessão de benefício em razão de acidente de trabalho como também as relações daí decorrentes (restabelecimento, reajuste, cumulação), uma vez que o art. 109, I, da Constituição Federal não fez nenhuma ressalva a este respeito. 2. Nas ações que objetivam a concessão de benefício em decorrência de acidente de trabalho, a competência será determinada com base no pedido e causa de pedir. Precedentes do STJ. 3. No caso dos autos, conforme se extrai da Petição Inicial, o pedido da presente ação é a concessão de benefício acidentário, tendo como causa de pedir a exposição ao agente nocivo ruído. Logo, a competência para processar e julgar a presente demanda é da Justiça estadual. Precedentes do STJ. 4. Assim, caso o órgão julgador afaste a configuração do nexo causal, a hipótese é de improcedência do pleito de obtenção do benefício acidentário, e não de remessa à Justiça Federal. Nessa hipótese, caso entenda devido, pode a parte autora intentar nova ação no juízo competente para obter benefício não-acidentário, posto que diversos o pedido e a causa de pedir. 5. Conflito de Competência conhecido para declarar competente para processar o feito a Justiça Estadual”.

(STJ - CC: 152002 MG 2017/0092066-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/11/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/12/2017).

Na hipótese, como mencionado, a parte apelada, ao ajuizar a ação, afirma que
“
no exercício de suas funções laborativa como pescador, foi acometido em diversas patologias, quais sejam: Transtorno de Discos Lombares e de Outros Discos Intervertebrais com Radiculopatia (CID M51.1); Outras Espondiloses com Radiculopatias (CID M47.2); Outras Degeneração Especificada de Disco Intervertebral (CID M51.3); Hérnia Inguinal Bilateral (CID K40.2)
”
(ID. 166853290).

Ainda, além de indicar a natureza acidentária como causa de pedir, ao formular o pedido, a parte apelada a manifesta expressamente. Observe-se: (ID. 166853290):

“
Ante todo o exposto, a parte Autora requer:

a) A citação da Autarquia ré, por meio de seu representante legal, no endereço anteriormente citado, para que, querendo, conteste os termos da presente, no prazo legal,

b) Seja concedida a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, determinado que o INSS implante imediatamente o benefício de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) em favor do Autor, eis que ficam evidenciados todos os requisitos para a concessão do benefício;

c) Que seja concedido o benefício de Justiça Gratuita, em virtude da parte Autora não poder arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, com fundamento no art. 4° da Lei n. 1.060/50 e art. 98 do CPC;

d) Que NÃO seja realizada audiência para comprovação da qualidade de segurado e carência, eis que é matéria INCONTROVERSA, já reconhecida pelo INSS na esfera administrativa;

e) A PROCEDÊNCIA da presente demanda condenando

o INSS:

c.1) A concessão do benefício de Aposentadoria por Incapacidade Permanente Rural (Aposentadoria por Invalidez) desde 11/03/2020;

c.2) A concessão do benefício de Auxílio por Incapacidade Temporária Rural (Auxílio-Doença), desde a data do requerimento administrativo em 11/03/2020 até a recuperação total e reabilitação profissional da parte Autora;

c.3) Subsidiariamente, requer a concessão do benefício Auxílio-Acidente Acidentário;

f) O pagamento das parcelas atrasadas, desde 11/03/2020 respeitando a prescrição quinquenal, monetariamente corrigidas desde os respectivos vencimentos e acrescidos de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento;

g) A condenação em honorários advocatícios para o Instituto Nacional de Seguro Social arcar com as custas processuais e honorários advocatícios”. (Grifo nosso).

Portanto, ao pleitear o benefício de natureza acidentária, configura-se a competência da Justiça Comum para processar e julgar a demanda, nos termos do artigo 109, inciso I, da Carta Magna.

Ademais, a despeito do que argumenta a autarquia previdenciária, conquanto o perito judicial tenha afirmado que a inexistência de nexo causal entre a patologia incapacitante e a atividade laboral desempenhada pela parte apelada, afirma, claramente, tratar-se de concausa. Veja-se:

“(...) 5) A doença é degenerativa e evolutiva e se agravou com a função de pescador, mas provavelmente ela já se encontrava presente porque o autor já trabalhou em serviços gerais na zona rural.

(...)

8) Não, as patologias foram se agravando desde o trabalho na zonar rural. Não foram causadas pela função de pescador e a sintomatologia se agravou nessa função.

(...)

10) Não há nexo causal das patologias com o trabalho.

11) Houve agravos na função de pescador (concausa).

(...)

22 Não há nexo causal com o trabalho. O autor tem trabalho braçal na zona rural antes de ser pescador profissional.

A patologia degenerativa é evolutiva e se agravou na última profissão
.
(...)”. (Grifo nosso).

Nesse ponto, de acordo com o disposto nos artigos 19 e 20 da Lei n.° 8.213/91, para ser configurado como acidente de trabalho, deve estar demonstrado no processo que o infortúnio ocorreu durante o período laboral, ou que a enfermidade incapacitante tenha sido adquirida/desencadeada pelo exercício de determinada atividade ou em razão das condições especiais sob as quais era realizada,
in verbis
:

“
Art. 19.

Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho
.

§ 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

§ 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.

§ 3º É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.

§ 4º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizará e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharão o fiel cumprimento do disposto nos parágrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento.

Art. 20.

Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social
;

II -

doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.”( Grifo nosso).

Outrossim, os elementos constantes nos autos apontam para a existência de concausa relacionada às atividades laborativas, apta a caracterizar a configuração do nexo etiológico. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. PREVIDENCIÁRIO. ALEGADAS SEQUELAS DE DOENÇAS OCASIONADAS PELO LABOR. PATOLOGIAS NOS OMBROS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA.
ALEGAÇÃO DA AUTARQUIA ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE NEXO ETIOLÓGICO ENTRE AS PATOLOGIAS E O TRABALHO DA SEGURADA. TESE INSUSBISTENTE. CONCAUSA EVIDENCIADA. INVIÁVEL A REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMPROVADA PELA ANÁLISE DOS EXAME E LAUDO PERICIAL
. RECURSO DA AUTORA QUE PLEITEIA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. SEQUELAS NÃO CONSOLIDADAS. PERÍCIA CLARA AO ATESTAR QUE A LIMITAÇÃO É TEMPORÁRIA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSOS DESPROVIDOS”.

(TJSC, Apelação n. 0309420-14.2018.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Aug 23 00:00:00 GMT-03:00 2022).(Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO DO INSS. AÇÃO ACIDENTÁRIA. ESPONDILITE ANQUILOSANTE. PROVA TÉCNICA. PRESENÇA DE CONCAUSALIDADE. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL NÃO RECOMENDADA. DOENÇA INCAPACITANTE E PROGRESSIVA. CONVERSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO EM ACIDENTÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ACIDENTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SOMENTE SOBRE AS PARCELAS ANTERIORES A SENTENÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 - Consta da prova pericial que Não foi possível estabelecer, com certeza, o nexo causal entre a doença e as atividades laborais exercidas e O periciando está incapaz definitivamente para o trabalho tendo em vista a possibilidade de agravamento do quadro da doença primária Espondilite Anquilosante.

2 -
Os elementos de convicção do caderno processual conduzem a conclusão que a doença que acomete o segurado, espondilite anquilosante, amolda-se à hipótese de concausa antecedente, caracterizando, assim, acidente de trabalho por equiparação, cujos efeitos incapacitam o autor para o trabalho e justificam a concessão de benefício de natureza acidentária; na hipótese, aposentadoria por invalidez decorrente de acidente de trabalho
.

4 - Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. Súmula 111 do STJ. 5  Deu-se parcial provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária”.

(TJ-DF - APO: 20130110308314 DF 0010817-58.2013.8.07.0015, Relator: LEILA ARLANCH, Data de Julgamento: 25/02/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/03/2015 . Pág.: 274)

“ACIDENTE DO TRABALHO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CONCAUSA. NEXO CAUSAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. CUSTAS.

É devido o auxílio-acidente ao segurado que apresenta sequelas que impliquem em redução da capacidade para a atividade que exercia no momento do acidente de trabalho, ainda que tenha sido reabilitado para outra função. Artigos 86 da Lei nº 8.213/91 e 104, inc. III, do Decreto nº 3.048/99.
Caso em que a atividade de motorista de ônibus agiu como uma concausa, contribuindo para o agravamento da doença degenerativa do autor. Patologia equiparada à acidente de trabalho. Conversão do benefício previdenciário em acidentário
. Concessão do auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio-doença. O INSS, vencido na ação em que figurou na condição de réu, deve pagar a Taxa Única de Serviços, na sua integralidade, conforme art. 3º, II da Lei Estadual nº 14.634/14 e orientação contida no Ofício-Circular nº 060/2015-CGJ.Descabimento do reexame necessário. APELAÇÃO DESPROVIDA”.

(TJ-RS - AC: 70084215839 RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 06/08/2020, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 17/08/2020). (Grifo nosso).

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar de incompetência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar a presente demanda.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR IMPEDIMENTO DO PERITO JUDICIAL

Ainda de forma preliminar, a Autarquia Previdenciária sustenta a nulidade da perícia, diante
da existência de impedimento do
expert
, que atuou previamente como médico da parte apelada.

Conforme estabelece o Código de Processo Civil, nos artigos 148, incisos I e II, e artigo 156, § 4°, os peritos, como auxiliares da justiça e sujeitos imparciais do processo, estão sujeitos aos motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos magistrados, assim previstos nos artigos 144 e 145, do mesmo Código. Veja-se:

“Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:

I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;

II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;

III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;

IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;

V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;

VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;

VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;

VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;

IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.

§ 1º Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.

§ 2º É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.

§ 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.

Art. 145. Há suspeição do juiz:

I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;

II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;

III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;

IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.

§ 1º Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.

§ 2º Será ilegítima a alegação de suspeição quando:

I - houver sido provocada por quem a alega;

II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido”.

“
Art. 148. Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição:

I - ao membro do Ministério Público;

II - aos auxiliares da justiça;

III - aos demais sujeitos imparciais do processo.

§ 1º A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos.

§ 2º O juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão do processo, ouvindo o arguido no prazo de 15 (quinze) dias e facultando a produção de prova, quando necessária.

§ 3º Nos tribunais, a arguição a que se refere o § 1º será disciplinada pelo regimento interno.

§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica à arguição de impedimento ou de suspeição de testemunha”.

“Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

§ 1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

§ 2º Para formação do cadastro, os tribunais devem realizar consulta pública, por meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação, além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou de órgãos técnicos interessados.

§ 3º Os tribunais realizarão avaliações e reavaliações periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização do conhecimento e a experiência dos peritos interessados.

§ 4º Para verificação de eventual impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos arts. 148 e 467 , o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade.

§ 5º Na localidade onde não houver inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal, a nomeação do perito é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia”. (Grifo nosso).

Como se vê, dentre as hipóteses de impedimento elencada no artigo 144, do Código de Processo Civil, encontra-se a prevista no inciso I, pela qual se considera impedido aquele que interveio como mandatário da parte ou atuou como perito. Isso porque, por ter apresentado parecer em favor de algum dos interessados na lide, naturalmente tenderá a prestigiar seu próprio trabalho.

Ainda que se entenda ser taxativo o rol dos artigos 144 e 145, do CPC, o presente caso demanda a interpretação extensiva dos referidos dispositivos, diante de particularidades que podem implicar em severos prejuízos à seriedade da jurisdição. Sobre a questão, assim lecionam TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER , FREDIE DIDIER JR. , EDUARDO TALAMINI e BRUNO DANTAS:

“Hipóteses taxativas e interpretação restritiva. De acordo com a jurisprudência dominante, as hipóteses de impedimento e suspeição são taxativas e não admitem o emprego da analogia ou da interpretação extensiva. (...) Contudo, o exame de determinadas hipóteses revela que a interpretação mais elástica é por vezes necessária para evitar prejuízos à seriedade da jurisdição. (...)” (in Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 466)”.

No caso concreto, como pode ser observado nos documentos apresentados pela parte apelada nos autos, o mesmo médico que elaborou os atestados dos quais o segurado se valeu para alegar sua incapacidade laboral, em atividade particular e, portanto, dotada de parcialidade, foi nomeado pelo juízo para exercer o
munus
de perito judicial, encargo que exige atuação de forma imparcial. Logo, desempenhou, no mesmo processo, ofícios incompatíveis.

Ademais, ainda que em mister diverso daquele de um mandatário, o perito emitiu parecer em favor da parte apelada e, comprovadamente, prestigiou o próprio trabalho ao elaborar laudo pericial idêntico aos atestados anteriores. Veja-se:

“
LAUDO ORTOPEDICO

Objetivo

1) Constatar se a patologia causa incapacidade para o trabalho habitual.

2) Diagnóstico, prognóstico e tratamento

3) Protocolo a ser seguido: Histórico, Queixas, Exame Físico e análise de documentação de interesse médico.

(...)

Comentários

1) O paciente não apresenta condições físicas para qualquer trabalho habitual ou qualquer atividade física em que há necessidade de sobrecarga.

2) A patologia é degenerativa. As alterações mecânicas dos discos lombares são a causa da instabilidade e crises recorrentes de citalgia aos mínimos esforços.

3) O tratamento clínico é paliativo.

4) Devido a compressão foraminal não se descarta a possibilidade de tratamento invasivo tais como microdiscetomia, uso de radiofrequência ou laminectomia pós vídeo artroscopia com finalidade de liberar raízes lombares que sofrem compressão.

5) Procedimentos de alta complexidade não realizados no momento pelo SUS

6) Diante do observado consideramos se encontra incapacitado para o trabalho habitual

7) Incapacidade considerada permanente e multiprofissional

8) Em anexo exames de imagem e receituários

9) CID: M47/2, M51/3

10) Laudo para análise da Perícia Médico do INSS

Rondonópolis, 09 de junho de 2021.

Dr. Marcus José Pieroni, CRM: 1175”. (Laudo particular que instruiu a petição inicial – ID. 166853300).

“(...)Respostas ao quesitos do INSS

Nelson Donbroski, 55 anos, pescador profissional cursou o Ensino Fundamental.

1) Já fui médico assistente do autor quando há um ano aproximadamente o dei um laudo de incapacidade laboral devido a alterações degenerativas da coluna lombar.

2) Mantide contato médico após o autos ser reavaliado por outros profissionais
.

(...)

Conclusão

O autor já foi consultado por vários médicos através de rede do SUS e

eu fui um deles que relatei que a sua patologia e sua evolução atual o incapacita de forma permanente para a função profissional
.

Ao Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública estaremos prontos para esclarecimento se julguem necessários e obrigado pela confiança em nós depositada.

Rondonópolis, 19 de julho de 2022

Dr. Marcus José Pieroni

CRM: 1175

TEOT: 4699”.(Perícia Judicial – ID. 166853350).

Por outro lado, não se olvida que, nos termos do artigo 148, § 1° e artigo 465, § 1°, ambos do CPC, incumbe à parte interessada arguir o impedimento ou suspeição do
expert
no prazo de 15 dias, contados da intimação da nomeação ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos:

“Art. 148. Aplicam-se os motivos de impedimento e de suspeição:

(...)

§ 1º A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos”.

“Art. 465. O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo.

§ 1º Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito:

I - arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso;

II - indicar assistente técnico;

III - apresentar quesitos. (...)”.

No entanto, pertinente salientar que, enquanto a suspeição é matéria suscetível de preclusão, o impedimento constitui matéria de ordem pública, na medida em que possui natureza objetiva e caracteriza presunção absoluta de ausência de imparcialidade.

In casu
, como exposto anteriormente, o impedimento do perito judicial é evidente e se encontra, inclusive, documentado nos autos, de modo a configurar verdadeiro pré-julgamento, em afronta à imparcialidade que se espera não só do magistrado, como de todos os auxiliares da justiça na prestação jurisdicional.

Outrossim, a aceitação do encargo pelo profissional, ciente de que atuou como médico particular do segurado, sem declarar seu impedimento ou suspeição atenta contra a ética médica, conforme prevê o artigo 93, da Resolução n.° 2.217/2018, do Conselho Federal de Medicina (Código de Ética Mécida),
in verbis
:

“Art. 93. Ser perito ou auditor do próprio paciente, de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado”.

Aferida, portanto, a nulidade da prova pericial, o processo deve ser anulado a partir da nomeação do perito, a fim de que os autos retornem ao juízo de origem para realização de nova perícia e regular processamento do feito.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA PERÍCIA. IMPEDIMENTO DO PERITO.

1. Os motivos de impedimento e de suspeição aplicam-se também aos peritos (art. 485, § 3º, do CPC).

2. Evidenciado que o perito foi médico particular da parte autora, acolhe-se a alegação de cerceamento de defesa por nulidade da perícia em função do impedimento do perito, anulando-se o feito a partir da prova técnica e determinando-se a reabertura da instrução processual
”.

(TRF-4 - AC: 50242443120204049999, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 15/03/2022, QUINTA TURMA). (Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPEDIMENTO DO PERITO JUDICIAL SENTENÇA ANULADA.

1.
Diante do reconhecimento do impedimento do perito, é devida a anulação da perícia com reabertura da instrução processual.

2. as hipóteses de impedimento elencadas no artigo 134 do Código de Processo Civil são matéria de ordem pública, portanto, insuscetíveis de preclusão
”.

(TRF-4 - AC: 50024972520204049999 5002497-25.2020.4.04.9999, Relator: SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Data de Julgamento: 09/03/2020, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC). (Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NULIDADE DA PERÍCIA JUDICIAL. ATUAÇÃO ANTERIOR COMO MÉDICO ASSISTENTE. IMPEDIMENTO DO PERITO. NULIDADE DA INSTRUÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA ANULADA.

1. O médico assistente da parte não pode atuar como perito judicial, pois ausente a imparcialidade necessária à realização do laudo pericial.

2. As hipóteses de impedimento previstas no art. 134 do Código de Processo Civil possuem natureza objetiva e tratam de matéria de ordem pública, sendo insuscetíveis de preclusão.

3. Reconhecido o impedimento do perito, deve a perícia ser anulada, cabendo nova sentença, sem a contaminação da prova produzida
”.

(TRF-4 - AC: 50038272820184049999 5003827-28.2018.4.04.9999, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 12/03/2019, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR). (Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL NULO. PERITO MÉDICO DA PARTE AUTORA. IMPEDIMENTO. PROCESSO ANULADO A PARTIR DO LAUDO. ELABORAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral. A incapacidade para o trabalho deve ser aferida considerando-se as condições pessoais da parte autora e as atividades por ela desempenhadas, sendo que, no caso dos trabalhadores campesinos, o labor rural exige, para o seu exercício, esforço físico intenso, não sendo de se lhe exigir a reabilitação em outra atividade dissociada do histórico profissional até então exercido.
Nos termos do CPC73, bem assim do CPC15, aplicam-se aos peritos os motivos de suspeição e impedimento previstos no referido diploma legal. A Resolução CFM 1931/2009, denominado Código de Ética Médica, determina em seu art. 93 que é vedado ao médico "Ser perito ou auditor do próprio paciente, de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado." O expert que atuou nos autos afirmou que já foi médico da parte demandante, de modo que o processo deve ser anulado desde a produção da prova pericial. Sentença anulada, com determinação de retorno dos autos à origem, para regular instrução do feito
. Apelação do INSS provida”.

(TRF-1 - AC: 10083284320194019999, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NEVES DA CUNHA, Data de Julgamento: 22/10/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: PJe 22/10/2020 PAG PJe 22/10/2020 PAG). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL DO INSS - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO DOENÇA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – ACOLHIDA - IMPEDIMENTO DO PERITO – MÉDICO PARTICULAR DA AUTORA QUE ASSINOU SEUS ATESTADOS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

De acordo com o disposto no art. 138, III do CPC/1973 (vigente na época dos fatos), aos peritos aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição elencados nos artigos 134 e seguintes do referido diploma legal.
Assim, é vedado ao médico particular da parte ser perito do próprio paciente, de acordo com a Resolução nº 1.931/2009 do Conselho Federal de Medicina - Código de Ética Médica. Comprovado que o perito nomeado pelo juiz de 1º Grau foi médico que subscreveu os atestados em favor da parte autora, que instruíram sua inicial, deve ser reconhecido o seu impedimento para atuar no presente feito e, por conseguinte, a nulidade da prova realizada
”.

(TJ-MS - AC: 00020571920098120049 MS 0002057-19.2009.8.12.0049, Relator: Des. Geraldo de Almeida Santiago, Data de Julgamento: 16/12/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/01/2021). (Grifo nosso).

“Acidentária – Acidente típico – Lesão em joelho direito –
Sentença de procedência, com a concessão de auxílio-doença, fundada em perícia médica oficial – Expert, todavia, que funcionou como médico do autor – Impedimento configurado, nos termos dos artigos 144, I, do CPC, 2º, § 3º, da Resolução Cremesp nº 126/2005, e 93, do Código de Ética Médica – Sentença anulada, para reabertura da fase instrutória, com refazimento da prova técnica por perito distinto
. De ofício, anulo a r. sentença e determino o refazimento da perícia médica, prejudicada a análise do apelo do INSS”.

(TJ-SP - AC: 10009857220188260146 SP 1000985-72.2018.8.26.0146, Relator: Luiz Felipe Nogueira, Data de Julgamento: 02/02/2023, 16ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/02/2023). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, para
REJEITAR a preliminar de incompetência da Justiça Comum e ACOLHER a preliminar de nulidade
, diante do impedimento do perito nomeado pelo magistrado
a quo
e, por consequência, declarar nulos todos os atos subsequentes à nomeação do perito, nos termos do artigo 282, do CPC.

Por oportuno, diante da declaração de nulidade do laudo pericial e da sentença, reputa-se prejudicado o recurso de apelação interposto por NELSON DONBROSKI.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/07/2023