Tribunal: TJMT
Processo: 0000660-57.2013.8.11.0098
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000660-57.2013.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Assistência Judiciária Gratuita]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ENILMA DOS SANTOS BACHEGA - CPF: 806.858.541-91 (APELANTE), PAULO ROGERIO DOS SANTOS BACHEGA - CPF: 943.243.791-49 (ADVOGADO), ADRIELLE DOS SANTOS BACHEGA - CPF: 021.287.621-03 (ADVOGADO), SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA - CNPJ: 02.935.843/0001-05 (APELADO), DENIS LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 019.300.343-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – COBRANÇA DO ICMS PELO REGIME DE ESTIMATIVA – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS NA CDA – ART. 2º, § 5º DA LEF E ART. 202 DO CTN – AUSÊNCIA DE ORIGEM E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO DÉBITO – NULIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO ART. 2º DA PORTARIA 100/99 DA SEFAZ – CNAE DA EMPRESA NÃO ARROLADO NAS HIPÓTESES PARA INCLUSÃO NO REGIME – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A Certidão de Dívida Ativa - CDA que lastreia o executivo fiscal deve observar os requisitos estabelecidos no artigo
202, do Código do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80.

2. “Não é possível corrigir, na certidão de dívida ativa, vícios do lançamento e/ou da inscrição, de que é exemplo a ausência de indicação do fundamento legal da dívida. (...) (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.742.874/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)”

3.
Se não há a correta fundamentação legal e origem do débito que permita verificar o motivo, deve ser anulada a referida cobrança.

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ENILMA DOS SANTOS BACHEGA-ME

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível por
ENILMA DOS SANTOS BACHEGA
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Porto Esperidião, M.M. Juíza Lílian Bartolazzi L. Bianchini, que, nos autos da Ação Anulatória n. 0000660-57.2013.8.11.0098 ajuizada por
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que há necessidade de observância ao estrito princípio da legalidade e que a cobrança está amparada com base no art. 2º da Portaria n. 100/1999, a qual estabelece que para ser enquadrado no regime de ICMS por estimativa, deve estar participando de forma negativa ou com pequena representatividade na arrecadação do ICMS, somado ao enquadramento no CNAE nas seções A, B, C, D, E, F ou G, da tabela que integra o Anexo III do RICMS, enquanto a empresa encontra-se enquadrada na seção “I”, por ser Restaurantes e Similares (56.11-2-01), estando fora das hipóteses previstas na referida portaria.

Alega que não houve fato gerador, porquanto a empresa estava inativa conforme declarações entre 2008 e 2011 junto à receita federal e suspensa pelo Fisco Estadual desde 2010, inexistindo atividade, devendo ser anulada a cobrança.

Ainda, afirma que ao menos parte dos débitos deve ser anulada, sob o argumento de que a empresa foi suspensa em 22/07/2010, sendo impossível a constituição do tributo após essa data.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para anular o tributo cobrado na integralidade e, caso não seja esse o entendimento, pela nulidade parcial a partir de 22/07/2010.

Contrarrazões no id. 116540450 – p. 244/247.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 162291655.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível por
ENILMA DOS SANTOS BACHEGA
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Porto Esperidião nos autos da Ação Anulatória n. 0000660-57.2013.8.11.0098 ajuizada por
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou improcedente o pleito inicial.

Como se vê dos autos, os débitos discutidos referem-se à cobrança de ICMS por estimativa, pretendendo a empresa a nulidade das cobranças, sob o argumento de que se encontrava inativa no período.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que a cobrança padece de legalidade.

Dos autos, não há demonstrativo em qual modalidade de ICMS por estimativa foram enquadradas os débitos fiscais aqui discutidos, tampouco foi juntada a Certidão de Dívida Ativa do Débito.

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, afirma que a empresa foi enquadrada no regime de estimativa fiscal em decorrência do art. 2º da Portaria n. 100/1999 da SEFAZ/MT. Todavia, não apresenta a certidão de dívida ativa.

De outro lado, em diligência no PJE, constata-se que foi ajuizada a execução fiscal de n. 0001576-86.2016.8.11.0098, a qual discute os mesmos débitos aqui relacionados.

Naquele feito, percebe-se da CDA que os débitos foram enquadrados nos arts. 17, XI e 45, I, alínea “d”, da Lei Estadual n. 7.098/1998, pela suposta falta de recolhimento de ICMS Estimativa. Tais artigos possuem a seguinte redação:

Art. 17 São obrigações do contribuinte

[...]

XI - pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento;

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

d) falta de recolhimento do imposto transcrito pelo fisco ou de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa, quando não efetuado no prazo fixado pela legislação – multa equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor do imposto;

Com efeito, o enquadramento do débito se deu de forma genérica e não explica a razão para que o contribuinte esteja sendo cobrado pelo ICMS por estimativa.

Embora a Fazenda Pública registre em contestação que se trata de débito referente à aplicação da Portaria n. 100/1999, não há demonstração de tal origem e fundamento legal na certidão de dívida ativa, tampouco foi trazido tal fundamento em qualquer documento de cobrança.

Tais fatos por si só demonstram a nulidade da cobrança do débito, uma vez que a certidão de dívida ativa não contém todos os requisitos legais exigidos pelo art. 202 do Código Tributário Nacional e pelo art. 2º, § 5º da Lei n. 6.830/1980, tratando-se de vício insanável.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não é possível corrigir, na certidão de dívida ativa, vícios do lançamento e/ou da inscrição, de que é exemplo a ausência de indicação do fundamento legal da dívida. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.742.874/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADA. SÚMULA 7/STJ. EMENDA OU SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO EM QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. (...). 4. A Corte paulista declarou a nulidade da CDA que embasa a Execução fiscal na origem nos seguintes termos: "No caso concreto, analisadas as CDAs que embasam a execução fiscal à luz das disposições dos arts. 202 do CTN e 2°, § 6°, da Lei n° 6.830/80,
verifica- se que os títulos padecem de vício insanável, sendo, portanto, nulos. De fato, das CDAs não consta o fundamento legal da cobrança, mencionado genericamente Código Tributário Municipal. Não há indicação específica dos dispositivos de lei que contém a regra para incidência tributária, dificultando o exercício do direito de defesa do executado
, além de prejudicar o controle judicial sobre o ato administrativo, o que afasta a presunção de certeza e de liquidez da dívida ativa, pela imprecisão da certidão. Pois, sendo o título executivo pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo de execução e sua existência e validade antecedentes lógicos e necessários de qualquer discussão quanto à existência ou não do crédito tributário, não atendidas as exigências legais, a extinção do feito é medida que se impõe, devendo ser mantida integralmente a r. sentença recorrida" (fl. 259, e-STJ). 5. (...). 8. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (AREsp n. 1.545.782/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 29/10/2019. (Destaquei).

Ainda que houvesse a legítima fundamentação em relação à Portaria n. 100/1999, assiste razão à parte apelante quanto à impossibilidade de cobrança, uma vez que a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) da empresa não está dentre aquelas que poderão ser enquadradas no regime de recolhimento do ICMS por estimativa, se não vejamos:

Art. 2º Observado o disposto no artigo 4o, poderão ser enquadrados no regime de recolhimento do ICMS, por estimativa, os contribuintes inscritos no Cadastro de Contribuintes do Estado – CCE/MT com CNAE arrolada nas Seções A, B, C, D, E, F ou G da tabela que integra o Anexo III do RICMS, que venham participando de forma negativa ou com pequena representatividade na arrecadação do ICMS, ressalvados aqueles que:(Nova redação dada pela Port. 29/07)

I - produzam ou comercializem, exclusivamente, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária;

II - tenham iniciado atividades há menos de 06 (seis) meses;

III - desempenhem atividade tipicamente monopolista ou oligopolista;

IV – embora em atividade, estejam com a inscrição cassada ou baixada, ainda que sumariamente ou ex-officio, do Cadastro de Contribuintes do Estado; (Nova redação dada pela Port. 068/06)

IV – estejam com inscrição suspensa do Cadastro de Contribuintes do Estado, em função de qualquer dos motivos abaixo: (Acrescentado pela Port. 068/06)

a) requerimento para homologação de baixa;

b) pedido de paralisação temporária das atividades, inclusive, se houver, a subseqüente prorrogação.

Com efeito, segundo o referido artigo, poderão ser enquadradas no regime de ICMS por estimativa apenas as empresas arroladas nas seções A a G do Anexo III do RICMS.

Ocorre que a empresa apelante possui o CNAE 5611-2/01 – Restaurantes e similares e, por essa razão, encontra-se disposta na Seção I

(Alojamento e Alimentação).

Delineado esse cenário, resta evidente também que não poderia ser enquadrada no regime de ICMS por estimativa com base na mencionada Portaria da SEFAZ.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para declarar a nulidade dos lançamentos de ICMS por estimativa discutidos no presente feito.

Por derradeiro, inverto o ônus sucumbencial, para condenar o apelado ao pagamento das custas processuais eventualmente dispendidas pela parte apelante (Art. 3º, I, da Lei Estadual n. 7.603/2001) e honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico, em observância ao tempo de duração, trabalho realizado e valor da causa – R$ 13.948,90 -.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023