Tribunal: TJMT
Processo: 0003707-95.2018.8.11.0055
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003707-95.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ROGERIO GOMES DE AMORIM - CPF: 913.671.661-87 (APELANTE), LINDOLFO ALVES DA COSTA - CPF: 304.827.711-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), K. M. D. R. - CPF: 046.376.751-97 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA NO PATAMAR MÁXIMO - NARRATIVAS DA VÍTIMA - INCONGRUÊNCIAS SUBSTANCIAIS -
AÇÃO EFETIVA CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
- AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO - ATO DE BALANÇAR O PÊNIS - INTENÇÃO LIBIDINOSA - DÚVIDA - CONTEXTO JUSTIFICADO - SUPOSTO PEDIDO DE EXIBIÇÃO DO ÓRGÃO GENITAL DA CRIANÇA - INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO, AMEAÇA OU TENTATIVA DE TOQUES - DESISTÊNCIA - ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL - ARESTOS DO TJSP - ATIPICIDADE DAS CONDUTAS - JULGADO DO TJMG - RECURSO PROVIDO.

As
crianças não possuem maturidade psicológica para diferenciar realidade de fantasia e dificilmente conseguem interpretar se o ato de balançar o pênis, em contexto justificado [após urinar], foi realizado com intuito libidinoso ou não, estando sujeitas a construção de falsas memórias, as quais “
são formadas em sua totalidade ou parcialmente por lembrança de informações ou eventos que não ocorreram de fato
” (SIMONI, Alice Passos. “Falsas memórias no processo penal: Contaminação da prova nos crimes de natureza sexual contra crianças”. Disponível em:

http://editora.pucrs.br
).

A conduta de pedir para a vítima exibir o órgão genital, sem qualquer coação, ameaça ou tentativa de toques, seguida de desistência, constitui mero ato preparatório, o qual mostra-se impunível (TJSP, AP N.U 1500390-25.2021.8.26.0400)

“[...] Não sendo possível perquirir qual era a real intenção do agente e não se podendo afirmar que tenha sido iniciada a execução do crime contra a dignidade sexual da menor, a absolvição é medida de rigor.”
(TMG, AP N.U 10471120137529001)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N.U 0003707-95.2018.8.11.0055 - COMARCA
DE TANGARÁ DA SERRA

APELANTE(S): ROGERIO GOMES DE AMORIM

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Apelação criminal interposta por
ROGERIO GOMES DE AMORIM
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, nos autos de ação penal (PJE N.U

0003707-95.2018.8.11.0055; Código: 273377), que o condenou por tentativa de estupro de vulnerável majorado [praticado por tio da vítima] a 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto - art. 217-A c/c art. 14, II, ambos do CP - (fls. 175/177 - ID 148323828).

O apelante sustenta que: 1) “
não há prova segura e incontroversa a autorizar condenação
”; 2) “
o suposto delito ficou longe da consumação e, portanto, a pena deveria sofrer redução de dois terços pela tentativa
”.

Requer o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, reduzida a pena (fls. 200/212 -ID 148323829).

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE TANGARÁ DA SERRA pugna pelo desprovimento do apelo (fls. 214/229 - ID 148323831).

A i. 13ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MODALIDADE TENTADA. AUTOR DO FATO É TIO DA VÍTIMA. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDUTA QUE GERALMENTE NÃO DEIXA VESTÍGIO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. DESPROVIMENTO. ELEMENTARES CARACTERIZADAS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA A VÍTIMA: PRECEDENTES. DEPOIMENTOS DA CRIANÇA NA FASE INQUISITÓRIA E JUDICIAL QUE ESCREVEM PORMENORIZADAMENTE A CONDUTA DELITIVA E O MODUS OPERANDI DO ABUSADOR. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO DEMONSTRANDO A OCORRÊNCIA DO DELITO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS EM SINTONIA COM AS DEMAIS PROVAS. ABALO PSICOLÓGICO SOFRIDO PELA VÍTIMA DE 08 (OITO) ANOS HÁ ÉPOCA DOA FATOS. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA, NA FRAÇÃO DE 2/3. INAPLICABILIDADE. FRAÇÃO DE 3/5 APLICADA NA SENTENÇA ESTÁ ADEQUADA AO CASO CONCRETO, CONSIDERANDO O ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Alexandre de Matos Guedes, procurador de Justiça - ID 153289652)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] No dia 07 de setembro de 2017, por volta das 17h, neste município e Comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado ROGÉRIO GOMES DE AMORIM, com consciência e vontade, tentou praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a vítima Kauany Marcelo da Rocha, então com apenas 08 (oito) anos de idade. [...]

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia ROGÉRIO GOMES DE AMORIM como incurso nas disposições do artigo 217-A, caput, c.c. artigo 14, II, ambos do Código Penal [...]”
(José Jonas Sguarezi Junior, promotor de Justiça – fls. 15/17 – ID 148323828).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nestes termos:

“[...] Examinando o acervo probatório angariado no processo, observo que a materialidade e autoria do crime de estupro de vulnerável na modalidade tentada encontram-se sobejamente comprovadas nos autos, especialmente através dos relatos uníssonos e coerentes da vítima e de seus genitores em ambas as etapas da persecução penal.

Em juízo, a vítima Kauany Marcelo da Rocha confirmou a ocorrência dos fatos narrados na denúncia, tal como havia feito na fase investigativa, explanando que na data do ocorrido foi para a residência dos tios Vanessa e Rogério em companhia da avó Laurinda. Segundo a criança, enquanto a tia e a avó estavam dentro de casa cuidando de afazeres domésticos, ela permaneceu no quintal, próxima ao acusado, brincando em uma “barraca” que ele havia feito para ela, enquanto ele consertava um automóvel. Contudo, ao terminar o conserto do veículo o réu foi para atrás de uma “casinha de ferramentas” e começou a exibir e balançar seu pênis para a vítima, que estava dentro da barraca, a alguns metros de distância. Na sequência, segundo a ofendida, o acusado sentou-se no banco do automóvel, ao lado da barraca onde ela estava brincando, e pediu insistentemente para que ela lhe mostrasse sua “periquita”, porém, a vítima se recusou a fazê-lo e disse que “Deus não gostava disso”, após o que o acusado parou de insistir e pediu que ela não contasse nada a ninguém. Ainda de acordo com o relato judicial da vítima, na data do fato ela ficou com muito medo de o réu tentar “passar a mão” em suas partes íntimas. Apesar disso, somente revelou o ocorrido à sua genitora alguns dias depois, quando assistiram uma reportagem sobre abuso sexual infantil e sua mãe a questionou sobre esse assunto. Além disso, a infante esclareceu que antes disso visitava seus tios com frequência e tinha carinho pelo réu, que jamais havia feito algo semelhante.

Na mesma toada, Franciele Marcelo, genitora da vítima, confirmou que a filha foi à residência do acusado e de sua cunhada em companhia da avó paterna, ocasião em que a criança telefonou pedindo para alguém buscá-la porque queria ir embora. Apesar disso, disse que não chegou a desconfiar de nada, de modo que só soube do crime alguns dias depois, quando estava assistido uma reportagem sobre abuso sexual infantil ao lado da filha e aproveitou para dizer que ela deveria contar caso ocorresse algo semelhante. De acordo com Franciele Marcelo, a vítima relatou que enquanto brincava sozinha na companhia do tio Rogério Gomes de Amorim, ao lado de fora da residência, ele lhe mostrou o pênis e pediu para que ela lhe mostrasse sua “periquitinha”. A informante asseverou que diante da gravidade do relato chegou a “pressionar” a filha para verificar se ela não estava mentindo, mas a criança insistiu em suas afirmações. Por fim, Franciele noticiou que a vítima apresentou mudança de comportamento após o fato, uma vez que ficou muito chorosa e com medo demasiado, além de passar a urinar na cama. Além disso, afiançou que antes do ocorrido não havia qualquer desentendimento familiar entre os envolvidos.

No mesmo sentido, Clodoaldo Bueno da Rocha, pai da vítima, afirmou em juízo que tomou conhecimento do fato após a vítima relata-lo à sua esposa. Segundo o depoente, logo em seguida foi conversar com a filha e ela confirmou o acontecido, aduzindo que enquanto brincava ao lado de fora da residência dos tios o acusado exibiu seu pênis e pediu a ela que lhe mostrasse sua “periquita”, com essas palavras. Clodoaldo Bueno da Rocha afiançou que até então tinha total confiança no acusado e gostava muito dele, de modo que não desconfiava de nada. Além disso, declarou que a vítima apresentou piora em seu rendimento escolar após o fato e ficou excessivamente medrosa, tanto que ele precisou abandonar a profissão de motorista de caminhão para passar mais tempo em casa, pois ela tinha medo de passar a noite apenas com a mãe na residência. Acrescentou que a ofendida necessitou de acompanhamento psicológico e psiquiátrico, inclusive com uso de medicação para dormir. Por fim, disse que antes do fato não teve qualquer atrito com o acusado ou com sua irmã, esposa dele. [...]

No contexto apresentado, não obstante a negativa de autoria sustentada pelo acusado e as declarações das informantes Vanessa e Laurinda no sentido de se tratar de uma acusação inidônea, observo que a palavra da vítima Kauany Marcelo da Rocha, corroborada pelas declarações de seus genitores Clodoaldo Bueno da Rocha e Franciele Marcelo, uníssonas e coerentes em ambas as etapas da persecutio criminis, não deixam dúvidas quanto à procedência dos fatos descritos na denúncia, porquanto atestam seguramente que o réu incorreu na infração penal tipificada no art. 217-A, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, no dia 07 de setembro de 2017, quando abordou a vítima, então com 08 (oito) anos de idade, exibiu seu pênis e exigiu que ela lhe mostrasse a vagina, tudo visando a satisfação de sua lascívia. [...]

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o réu ROGÉRIO GOMES DE AMORIM pela prática do delito tipificado no art. 217, caput, c/c art. 14, II, c/c art. 226, II, todos do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena, nos moldes do art. 68 do Código Penal. [...]

Dessa forma, verificando-se a inexistência de circunstância judicial desfavorável ao réu passível de valoração, estabeleço a PENA BASE no patamar mínimo, isto é, em 8 (oito) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena inexistem agravantes ou atenuantes a serem sopesadas, de modo que mantenho a PENA INTERMEDIÁRIA em 8 (oito) anos de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria incide a causa de diminuição prevista no art. 14, parágrafo único, do CP, atinente à figura do crime tentado, a qual, considerando o iter criminis percorrido pelo agente, aplico na fração intermediária de 3/5 (três quintos).

Concomitantemente, incide a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do CP, a qual aumenta a pena pela metade.

Assim, alcança-se a PENA DEFINITIVA de 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

Em vista do disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em REGIME SEMIABERTO. [...]”
(Edna Ederli Coutinho, juíza de Direito – fls. 175/177 - ID 148323828)

Pois bem.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Kauany Marcelo da Rocha, vítima (fls. 29/30 - ID 148323828), Clodoaldo Bueno da Rocha, pai da vítima (fls. 35/37 - ID 148323828), Franciele Marcelo, mãe da vítima (fls. 41/44 - ID 148323828), Laurinda Bueno da Rocha, avó da vítima (fls. 47/49 - ID 148323828), Vanessa Bueno Coimbra, tia da vítima e esposa do apelante (fls. 53/55 - ID 148323828), e o interrogatório de ROGÉRIO GOMES DE AMORIM, apelante (fls. 65/69 - ID 148323828).

Em Juízo, foram ouvidos a vítima Kauany Marcelo da Rocha, o pai da vítima Clodoaldo Bueno da Rocha, a mãe da vítima Franciele Marcelo, a avó da vítima Laurinda Bueno da Rocha, a tia da vítima e esposa do apelante Vanessa Bueno Coimbra, a vizinha da avó da vítima Joelice Alves Alcântara e o apelante (fls. 132/134 - ID 148323828).

Dito isso, vejamos.

O apelante é tio da vítima Kauany Marcelo da Rocha, a qual possuía 8 (oito) anos de idade à época do fato [7 de setembro de 2017] e frequentava sua residência.

O suposto abuso [balançar o pênis e pedir para ver a vagina] foi revelado, pela vítima, à sua genitora Franciele Marcelo, no dia 14 de setembro do mesmo ano, após o transcurso de 7 (sete) dias.

Porém,
a vítima foi ouvida em duas oportunidades e, em cada oitiva, apresentou versões divergentes sobre as condutas do apelante, quais sejam: a) na delegacia de Polícia, narrou que estava brincando no quintal da casa do apelante quando ele indagou se ela queria ver seu pênis e, em seguida, solicitou que ela mostrasse sua “periquita”, esclarecendo que ele “desistiu” dos atos após suas negativas, sem exibir o órgão genital; b) em Juízo, revelou ter visualizado o apelante “balançando” o pênis atrás da “casinha” onde brincava e, posteriormente, ele teria pedido apenas para ela mostrar a vagina, mas “parou de pedir” em razão das suas negativas.

Essas incongruências são substanciais e
não permitem aferir, seguramente, que o apelante deu início a execução do crime de estupro de vulnerável, ao considerar que a vítima não indicou qualquer ação efetiva contra a sua liberdade sexual.

A dinâmica da suposta exibição do pênis [apelante estava consertando um veículo no quintal da casa e se dirigiu até o local em que guardava ferramentas, situado atrás da “casinha” onde a vítima brincava, quando ela teria visualizado ele balançando o órgão genital] induz dúvida sobre a intenção libidinosa do apelante,
notadamente porque há registro de que ele tinha acabado de urinar.

Atente-se que o ato de “balançar” o pênis após urinar apresenta-se absolutamente comum e esperado, por ser “
algo que grande parte dos homens faz quase que automaticamente
”, sendo inclusive recomendado por médicos para esvaziar completamente o canal da uretra e prevenir doenças (“Porque devemos balançar o pênis após urinar?” – Disponível em:
www.uol.com.br
).

A declaração judicial da própria vítima, no sentido de que o apelante não a chamou no momento em que teria balançado o pênis, tampouco verbalizou qualquer palavra, reforça que ela possivelmente viu seu órgão genital enquanto ele urinava ou logo em seguida, a afastar o caráter lascivo da conduta.

Note-se que as crianças não possuem maturidade psicológica para diferenciar realidade de fantasia e dificilmente conseguem interpretar se esse ato [balançar o pênis], em contexto justificado [após urinar], foi realizado com intuito libidinoso ou não, estando sujeitas a construção de falsas memórias, as quais “
são formadas em sua totalidade ou parcialmente por lembrança de informações ou eventos que não ocorreram de fato
” (SIMONI, Alice Passos. “Falsas memórias no processo penal: Contaminação da prova nos crimes de natureza sexual contra crianças”. Disponível em:

http://editora.pucrs.br
).

Por sua vez, reconhece-se que a vítima, em ambas as fases da persecução penal, afirmou que o apelante pediu para que ela lhe mostrasse sua vagina.

Todavia, a conduta de pedir para a vítima exibir o órgão genital, sem qualquer coação, ameaça ou tentativa de toques, seguida de desistência, constitui mero ato preparatório, o qual mostra-se impunível, consoante aresto do e. TJSP,
in verbis
:

“APELAÇÃO. Estupro de vulnerável tentado. Atipicidade da conduta. Descabida a condenação por tentativa de estupro de vulnerável, posto que não houve início dos atos executórios do crime. Recurso provido.”
(TJSP, AP N.U 1500390-25.2021.8.26.0400 – Relator: Des. Leme Garcia – 10.10.2022)

Nos crimes contra a dignidade sexual, as decisões judiciais condenatórias devem apresentar maior cautela na aferição da responsabilidade penal,
especialmente ao considerar a gravidade do delito imputado (TJMT, AP N.U 0000054-75.2013.8.11.0018 – Relator: Des. Alberto Ferreira de Souza – Segunda Câmara Criminal – 5.7.2019).

Sopesados os elementos de convicção produzidos, persiste dúvida razoável sobre a ocorrência da tentativa de estupro de vulnerável, a ensejar a absolvição do apelante por atipicidade da conduta, seja por ausência de intenção libidinosa, seja por não ter iniciado a execução do crime.

Em situação semelhante, o e. TJMG assim decidiu:

“[...] Não sendo possível perquirir qual era a real intenção do agente e não se podendo afirmar que tenha sido iniciada a execução do crime contra a dignidade sexual da menor, a absolvição é medida de rigor.”
(10471120137529001 – Relator: Des. Octavio Augusto de Nigris Boccalini – 10.5.2016)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para absolver ROGÉRIO GOMES DE AMORIM da tentativa de
estupro de vulnerável, por não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023