Tribunal: TJMT
Processo: 0012504-41.2014.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012504-41.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.841.991-06 (APELANTE), EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.888.311-09 (ADVOGADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0012504-41.2014.8.11.0042

APELANTE: EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI 11.343/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – IDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL – PRECEDENTE DO STJ – CARACTERÍSTICA DE MERCANCIA COMPROVADA –AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/2016 – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADO PELO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO QUE O APELANTE PRATICAVA A CONDUTA CRIMINOSA NAS PROXIMIDADES DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO – CAUSA DE AUMENTO CARACTERIZADA COM A MERA PROXIMIDADE COM OS LOCAIS DESCRITOS NO DISPOSITIVO LEGAL – APLICAÇÃO DA BENESSE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – ADMISSIBILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – PRECEDENTES DO STF E STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

Segundo entendimento do STJ, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, é aplicável se o crime tiver sido praticado nas dependências ou imediações dos locais designados no indigitado preceptivo legal. É dizer, a pena pode ser exasperada em razão da mera proximidade do lugar do cometimento do delito com os locais descritos no referido dispositivo legal.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício do § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0012504-41.2014.8.11.0042

APELANTE: EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA contra sentença prolatada pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que julgando procedente a inicial acusatória, condenou o apelante à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06 (id. 149262331).

Inconformado, o apelante interpôs recurso de apelação, requerendo a absolvição do delito de tráfico de drogas, por insuficiência probatória ou a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas e a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços) (id. 177423269).

Contrarrazões do Ministério Público pelo não provimento do recurso defensivo (id. 177423271).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo, mantendo-se, na íntegra, a sentença condenatória (id. 182076194).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0012504-41.2014.8.11.0042

APELANTE: EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso sustenta, em síntese, a absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Alternativamente, requer o afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, bem como a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Do pleito absolutório ou desclassificatóro
:

Inicialmente, a defesa pretende a absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06.

A inicial acusatória narra o seguinte:

“Conforme inquérito policial incluso, no dia 09 de maio de 2014, por volta das 18h, o denunciado Eduardo Pampolini de Oliveira transportava em seu veículo Ford Ka, placa NJT-6688, pela Avenida Voluntários da Pátria, no centro desta capital, nas imediações do estabelecimento de ensino Instituto Federal de Mato Grosso (IFMT), 01 (uma) porção de substância entorpecente vegetal Cannabis Sativa (maconha), com massa de 48,48g (quarenta e nove gramas e quarenta e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do inquérito que, anteriormente aos fatos, a Polícia Militar vinha recebendo constantes denúncias de estudantes do IFMT e de moradores da região mencionada, as quais informavam que um rapaz branco, utilizando-se de veículo For Ka prata, comercializando entorpecente nas imediações do referido estabelecimento de ensino.

Na data dos fatos, uma guarnição da Polícia, em rondas ostensivas pelo local, avistou o veículo Ford Ka prata estacionado em frente ao IFMT e, no interior do automóvel, estavam o denunciado e sua convivente Cristiane Gomes de Souza.

O denunciado foi abordado e seus dados foram checados via sistema CIOSP, quando os militares perceberam passagens criminais no nome dele. Esse fato, aliado ao nervosismo do denunciado, motivou a busca no interior do automóvel, que ocasionou a descoberta de 01 (uma) porção de maconha no porta-malas do veículo, juntamente com 01 (uma) balança de precisão.

No momento da abordagem e na delegacia, o denunciado negou a propriedade da droga, acusando os militares de forjarem o flagrante.

Os laudos de constatação (n.º 993/2014) e definitivo (3.14.2014.8704-01) confirmam a toxicidade da substância, pois nos testes realizados, obteve-se resultado positivo para a presença de maconha na respectiva porção.

As circunstâncias do evento criminoso indicam a ocorrência do crime de tráfico de drogas, vez que encontrava-se o denunciado em frente a uma escola, em horário de saída de alunos, com a droga armazenada no veículo ao lado de uma balança de precisão. Ademais o denunciado não indicou sequer o nome do amigo a quem esperava naquele momento.

Destarte, os documentos contidos nos autos, aliados aos antecedentes do agente, que ostenta passagens criminais (processos 3664-46.2010.811.0086 – depósito de remédio falsificado; e 4847-12.2012.811.0042 – lesão corporal) permitem a conclusão de que o mesmo realmente comercializava drogas naquela região. Desse modo, existem elementos suficientes para a instauração de ação penal em desfavor do mesmo”
(
sic
do id. 149262328).

Durante a fase inquisitiva, o apelante EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA afirmou que estava com o veículo, de propriedade de sua mãe, em frente ao IFMT, juntamente com sua esposa, aguardando um colega que lá estuda. Disse que estava do lado de fora do veículo quando foi abordado pelos policiais que solicitaram que se afastassem do veículo e iniciaram a revista, tendo um dos policiais chamado o acusado para a parte de trás do veículo e mostrado porções de substâncias que pareciam ser maconha, bem como uma balança de precisão. Afirmou que a droga não lhe pertencia, tendo sido plantada pelos policiais, por perseguição, em razão de um suposto desacato ocorrido em novembro de 2013. Por fim, asseverou não ser usuário e nem comercializar entorpecente (id. 149262328, p. 19/21).

Contudo, sob o crivo do contraditório, o apelante declarou que a droga lhe pertencia e destinava-se ao consumo pessoal. Afirmou que no dia dos fatos estava saindo do Fórum da Capital quando seu celular tocou e um amigo lhe pediu carona. Então, partiu em direção ao amigo, pegou um desvio e parou na frente da escola para atender ao telefone, quando foi abordado pelos policiais e no seu veículo foram localizados o entorpecente e a balança de precisão. Declarou que ficou nervoso no momento da abordagem e não queria que sua namorada soubesse de nada, por isso, negou a propriedade da droga. Justificou a existência da balança de precisão na necessidade de conferir (pesagem) a droga adquirida de traficantes.

Consta dos autos que o apelante relatou que à época do fato era usuário e para evitar ir com frequência à “boca de fumo” adquiria a droga para o consumo semanal, sendo que a balança de precisão encontrada era usada para conferir a pesagem, a fim de não ser enganado, como já havia acontecido, esclarecendo que toda droga foi encontrada no carro porque esqueceu de retirá-la do veículo. Ademais, afirmou ter pago aproximadamente R$40,00 (quarenta reais) pelo entorpecente (id. 149262331 – p. 362/390).

A testemunha de defesa CRISTIANE GOMES DE SOUZA, ao ser ouvida em juízo, declarou que na data dos fatos estava voltando pra casa com o apelante após uma audiência no Fórum, quando um amigo do apelante ligou, sendo que, como estavam no caminho, o apelante parou em frente a escola, onde a rua termina, para falar ao telefone. Na sequência a polícia chegou e os abordou. Afirmou que durante a revista no veículo, o policial encontrou o entorpecente e o apelante ficou muito nervoso, chorando. Destacou conhecer o apelante há três anos e que ele trabalhava como protético e fazia “bicos”. Sobre o histórico do apelante, afirmou ter conhecimento de que havia discutido com a polícia na rua uma vez e foi detido, mas que desconhecia que o apelante era usuário (id. 149262331 – p. 362/390).

Em depoimento prestado na fase inquisitorial o PM OACY DA SILVA TAQUES NETO, informou que o apelante foi encontrado em frente ao IFMT, com drogas e uma balança de precisão no porta malas do veículo:

“(...) QUE o 10° BPM, constantemente tem recebido denúncias de moradores e estudantes do IFMT, denunciando um veículo Ford KA, cor prata, com um rapaz branco, por vários dias tem estacionado nas imediações do IFMT, o qual estaria comercializando entorpecente nas imediações do IFMT; QUE nesta data, por volta das 18:20 horas (horário de “pico” de entrada e saída de alunos) a GU/PM VTR 2809, realizava rondas ostensivas pelas imediações da IFMT, quando avistou o veículo Ford Ka, cor prata, placa NJT-6688, estacionado em frente a IFMT, com uma mulher em seu interior e um rapaz branco de pé encostado no referido veículo; QUE ao se aproximar do veículo, o suspeito identificado com o nome de EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA, demonstrou nervosismo, sendo então abordado; QUE na abordagem EDUARDO, disse que estaria esperando um colega que estuda na IFMT; QUE a GU/PM, ao indagar se EDUARDO tinha alguma passagem criminal, este negou, porém realizada a checagem do suspeito, via CIOSP, constando passagens criminais pelos Artigos 155 e 129 do CP; QUE questionado sobre a propriedade do veículo EDUARDO, respondeu que era de sua propriedade; QUE inclusive a mulher que estava em sua companhia, identificada com o nome de CRISTIANE GOMES DE SOUZA, se surpreendeu ao saber das passagens criminais de seu ‘marido’; QUE ao realizar buscas no interior do veículo o depoente, localizou, no porta malas entre a caixa de som e a lateral direita, um invólucro de papel, contendo pedaços de substância análoga a maconha e uma balança de precisão, cor prata, marca Powerpack, modelo PW- 500; QUE ao ser localizado os referidos objetos EDUARDO, demonstrou surpresa e falando que a substância não era de sua propriedade e não tinha conhecimento da substância em seu porta malas (...); QUE durante a confecção do Boletim de Ocorrência os suspeitos negaram a propriedade da substância, bem como acusaram o depoente de ter ‘implantado’ a substância em seu veículo (...)”
(Id. 149262328, p. 15/16).

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo PM VICENTE BUENO DE BARROS que declarou que a guarnição recebeu comunicado do comandante do 10º BPM para averiguar a venda de drogas realizada pelo apelante na região. Disse que os informes recebidos indicavam que o apelante comercializava drogas utilizando um Ford Ka prata e em rondas pelo local avistou o referido veículo e realizou a abordagem. Na sequência, foi feita a revista no carro e encontraram a droga e a balança de precisão dentro do porta malas. De acordo com o policial, o carro do apelante estava há aproximadamente 30 metros da instituição escolar e que no momento da apreensão o apelante negou a propriedade da droga dizendo que a mesma foi plantada pelos agentes (Id. 149262331 – p. 362/390).

Nesse contexto, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que o apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, eis que mantinha em depósito cerca de

48,48g (quarenta e oito gramas e quarenta e oito centigramas) de maconha, bem como uma balança de precisão, constando resquícios da mesma espécie de substância tóxica.

Ou seja, além do entorpecente, a polícia localizou com o apelante uma balança de precisão, instrumento costumeiramente utilizado para fracionar drogas, dinheiro e uma máquina de cartão de crédito cuja origem, apesar da tentativa de justificativa, não foi demonstrada.

Ambos os policiais ouvidos em juízo destacaram que a abordagem do apelante não se deu de modo ocasional, mas sim fundada em prévias denúncias pretéritas apontando um indivíduo com a mesma descrição física e utilizando de um veículo semelhante ao conduzido pelo apelante no dia dos fatos, como sendo o responsável por disseminar com frequência droga no local.

Nesse contexto, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro
Sebastião Reis Júnior
, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

A propósito:

“(...) É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento (...)”

(STJ, AgRg no HC 667.338/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/06/2021).

Nesse sentido é o Enunciado Orientativo n.º 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

No tocante ao argumento da defesa de EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA, no sentido de que o apelante não é traficante, mas mero usuário de entorpecente, registra-se que a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas. Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

A propósito, o enunciado n. 3, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, dispõe:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006”
.

Frente ao exposto, deixo de acolher os pleitos absolutório e desclassificatório formulados, vez que a prova dos autos não deixa dúvidas acerca da destinação comercial do entorpecente.

Do apenamento:

Alternativamente, a defesa requer a revisão da dosimetria, em especial no que tange à causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III da Lei de Drogas, bem como a aplicação da redução da pena prevista no artigo 33, § 4° da Lei de Drogas no patamar de 2/3 (dois terços).

Inicialmente, verifica-se que, na primeira fase da dosimetria o magistrado de origem fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, a qual manteve na segunda fase em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Na terceira etapa dosimétrica, contudo, destacou que
“não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que o condenado apesar de primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica às atividades criminosas, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais juntada às fls. 262/263, que ele responde a outras ações criminais em curso, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício”
.

O magistrado fez constar, ainda, a presença da causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual agravou a pena em 1/6 (um sexto).

Do afastamento da causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas:

A defesa do apelante pretende, ainda, o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que
“não houve a demonstração de que o acusado estava realizando a mercancia nas imediações da faculdade, tampouco restou comprovado que a venda do entorpecente estava sendo feita para aqueles que frequentam o local”
.

Dispõe o art. 40 da Lei n.º 11.343/06, que o crime de tráfico terá a pena aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) quando:

“(...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes – e entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; (...)”.

Contudo, não merece guarida o pleito da defesa, haja vista que ficou devidamente comprovado pelo conjunto fático-probatório que o apelante praticava a conduta criminosa nas proximidades do estabelecimento de ensino Instituto Federal de Mato Grosso – IFMT (aproximadamente trinta metros), tendo sido preso naquela localidade, o que demonstra o total desrespeito com a instituição de ensino, merecendo, por conseguinte, uma punição mais severa.

Ao contrário do sustentado pela defesa, o STJ firmou o entendimento de que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ademais, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito.

Nesse sentido:

“(...) A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, quando se refere ao tráfico nas proximidades de hospitais e escolas, é de natureza objetiva, bastando que o agente tenha consciência desta situação geográfica - como efetivamente tinha, no presente caso, ao que se colhe do acórdão (e-STJ, fl. 1.157). Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje especificamente vender a droga aos frequentadores da instituição. 3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.854.478/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 29/3/2021).

In casu
, ao contrário do que sustenta a defesa do apelante, para a incidência da referida majorante não é necessária a efetiva comprovação de mercancia especificamente destinada aos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da potencial exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.

Dessa forma, não há como proceder ao afastamento causa especial de aumento de pena, tendo em vista que a majorante foi devidamente fundamentada, com fulcro em elementos probatórios intrínsecos aos autos, razão pela qual mantenho o aumento de 1/6 (um sexto) fixado na sentença, alcançando a pena em formação de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos

e oitenta e três) dias-multa

Da aplicação do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços):

Ao negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o magistrado de origem destacou que, ainda que o apelante seja primário, ele não ostenta bons antecedentes e se dedica às atividades criminosas, tendo em vista a folha de antecedentes criminais juntada aos autos
(id. 149262331, p. 391/393).

Pois bem, para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.

A respectiva causa de diminuição de pena objetiva dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual.

No caso, constata-se que o apelante possui contra si outras ações penais em curso e outros termos circunstanciados, porém, em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada, não podendo ser tais argumentos utilizados para afastar a minorante do tráfico de drogas.

Tem-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

“(...) Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido”
(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021).

Com relação ao argumento exposto pelo magistrado, relembro que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385,Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Outrossim, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Nesse contexto, considerando a primariedade e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços).

Logo, reduzida a pena em 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado, a pena definitiva
de EDUARDO PAMPOLINI DE OLIVEIRA
fica estabelecida em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para reconhecer e aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023