Tribunal: TJMT
Processo: 1005274-29.2020.8.11.0006
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005274-29.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VISONEIDE ALMEIDA DOS REIS - CPF: 025.678.742-59 (APELADO), ANGELICA FEITOZA DE OLIVEIRA - CPF: 012.070.372-65 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
1. PENA-BASE
– MOTIVOS DO CRIME CONSIDERADOS FAVORÁVEIS À RÉ – ALMEJADA NEUTRALIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA – MISERABILIDADE ECONÔMICA NÃO COMPROVADA – DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO SERVE PARA ABRANDAR A PENA NA PRIMEIRA FASE COMO MOTIVAÇÃO DO CRIME –
2.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
– AFASTAMENTO –
PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – MAUS ANTECEDENTES E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
3. REGIME PRISIONAL FECHADO
– PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – RECURSO
PROVIDO – SINTONIA
COM O PARECER DA PGJ.

1.
Eventual dificuldade financeira suportada pelo agente não pode servir para consideração da circunstância judicial - motivo do crime - como favorável ao Apelante, mormente porque, “(...)
a maioria da população brasileira, embora as dificuldades financeiras, sociais e educacionais, respeita a lei e a vida em sociedade. (...)”
(Apelação Criminal, Nº 50091848420218210037, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 23-03-2023);

2. A condenação definitiva por fato anterior ao crime e trânsito em julgado posterior, malgrado não gerar reincidência, pode ser utilizada como maus antecedentes e para a conclusão de dedicação à atividade criminosa, impedindo assim, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

3. Ainda que se trate de ré primária condenada a pena superior a 4 (quatro) anos não excedente a 8 (oito), inviável a fixação de regime diverso do fechado, tendo em vista a quantidade e natureza da droga aprendida (
in casu
,
de
1.255g
de
“Skank”
), entendimento se encontra em harmonia com o Enunciado Orientativo nº. 47, da TCCR/TJMT, que dispõe que
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo pelo
Ministério Público
, contra a sentença anexada sob Id. 79701011, em que se condenou
Visoneide Almeida dos Reis
como autora do crime de
Tráfico interestadual de drogas
(art. 33 c/c art. 40, V, Lei nº. 11.343/06), à pena de
1 ano, 11 meses
e
10 dias
de
reclusão
, em regime
aberto
, e pagamento de
194 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais, o
Ministério Público
requereu o
afastamento
da consideração como
favorável
ao Apelante quanto à circunstância judicial do
motivo do crime
, o
decote
do benefício do
tráfico privilegiado
e a imposição de regime prisional
fechado
(Id. 175638150).

As
contrarrazões
da Defesa são pelo
desprovimento
do apelo ministerial, mantendo-se inalterada a sentença condenatória
(Id. 175638198).

A douta
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou em parecer, pelo
total provimento
do apelo ministerial, conforme sumário respectivo que segue transcrito (Id. 176203686):

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO (INTERESTADUAL) DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.340/2006) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DO PARQUET. Pretensão de afastamento da valoração favorável do vetor "motivos do crime": Acolhimento. Dificuldades financeiras e desemprego não constituem motivo suficiente para configurar estado de necessidade e afastar ou atenuar a responsabilização penal - Alegada dificuldade financeira não comprovada. Pretensão de afastamento ou aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 em patamar mínimo: Possibilidade. Apelante não preenche os requisitos (cumulativos) do referido artigo - Não primariedade e dedicação a atividades criminosas demonstradas nos autos. Pretensão de fixação de regime mais gravoso para cumprimento da pena: Viabilidade. Reincidência da agente possibilita a fixação de regime fechado. Parecer pelo provimento do recurso.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narra-se na denúncia que no dia 25.7.2020, por volta das 15h10min, na BR-070, KM 640, Cáceres/MT,
Visoneide Almeida dos Reis
transportava quatro tabletes de substância análoga à
cannabis sativa
(1.255g), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Após a regular instrução processual, o Juízo de 1º grau a
condenou
como autora do crime de Tráfico interestadual de drogas (art. 33 c/c art. 40, V, Lei nº. 11.343/06), à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 194 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, o
Ministério Público
requereu a exclusão do valor positivo dado aos motivos do crime, o afastamento do tráfico privilegiado e a imposição de regime prisional fechado.

Passo à apreciação das teses arguidas.

I – PENA-BASE

Na primeira fase da dosimetria penal, o magistrado
a quo
considerou favorável à ré, os motivos do crime,
“(...) visto sua condição de miserabilidade, declarando que o motivo da prática criminosa foi o sustento de sua filha já nascida, bem como por estar grávida de 6 meses, não possuindo condições de manter a família, não tendo apoio financeiro do pai das crianças”
.

Em suas razões recursais o Ministério Público aduziu que
“(...) a alegação de que a denunciada estava passando por dificuldades financeiras, além de não ter sido comprovada, por si só não justifica ela ter aceitado realizar o transporte de expressiva quantidade de droga e muito menos pode ser entendido como motivo para a prática do tráfico”
, lhe assistindo a razão.

Os motivos do cometimento do crime de tráfico de drogas consubstanciados na obtenção de lucro fácil para reparação de eventual condição de miserabilidade e dificuldades econômicas não podem ser considerados favoráveis ao agente.

Ainda que a ré enfrente dificuldades financeiras para

o sustento de sua família (possui uma filha, está grávida e não recebe apoio financeiro do pai das crianças), tal condição não pode ser considerada para abrandar a pena-base na primeira fase dosimétrica.

Apesar de lastimável a condição de mãe sem recursos financeiros e sem o apoio do genitor das crianças, é certo que a ré poderia optar por outras soluções para sua triste realidade (inclusive medida judicial para que o pai das crianças contribua financeiramente) e mesmo que tais soluções não lhe rendessem uma grande renda, seria suficiente para a sobrevivência.

No caso em apreço, vendo-se sem renda para seu sustento da filha, a ré optou pelo caminho mais fácil, que lhe renderia alto valor pecuniário, em curto espaço de tempo e com pouquíssimo esforço, almejando a obtenção de lucro fácil.

Portanto, entendo que eventual dificuldade financeira suportada pelo agente, não pode servir como motivo favorável à prática criminosa. Até mesmo porque, a condição de mãe solteira sem renda e sem apoio de familiares ou do pai das crianças, certamente, é a realidade de muitas mulheres, que enfrentam tais adversidades sem recorrerem à prática de crimes como solução.

Nessa mesma linha de raciocínio, colaciono julgado do TJRS:

“(...) APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. (...)
A CARÊNCIA DE POLITICAS PÚBLICAS NÃO É JUSTIFICATIVA, PURA E SIMPLES, PARA O COMETIMENTO DE CRIMES OU ABRANDAMENTO DA PENA, CONSIDERANDO QUE A MAIORIA DA POPULAÇÃO BRASILEIRA, EMBORA AS DIFICULDADES FINANCEIRAS, SOCIAIS E EDUCACIONAIS, RESPEITA A LEI E A VIDA EM SOCIEDADE
. (...)” (Apelação Criminal, Nº 50091848420218210037, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 23-03-2023)

Não é para menos que, para o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade, necessário que o agente criminoso não disponha de outra opção senão, o cometimento do crime (
“Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar
, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”
).

Sobre a matéria, colaciono outro julgado do TJRS:

“(...) Não há como acolher a tese de estado de necessidade, como causa legal de exclusão da antijuridicidade ou da ilicitude, pois
a simples dificuldade financeira, que assola grande parte da população, não pode servir de escudo para o ilícito
ora em análise, uma vez que tal situação seria o salvo conduto para a prática de crimes variados, razão pela qual a manutenção da condenação é medida que se impõe, nos termos do art. 33, da Lei 11.343/06. (...)” (Apelação Criminal, Nº 50003480820218210075, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 07-11-2022)

Não fosse suficiente, verifica-se que a ré não se declarou miserável, limitando-se a dizer em Juízo que
“estava precisando de dinheiro”
, que havia acabado de descobrir que estava grávida e que sua outra filha
“estava precisando de algumas coisas”
.

Portanto, a miserabilidade econômica da ré sequer foi minimamente demonstrada, não passando despercebido, aliás, que a defesa da ré, tanto no primeiro como no segundo grau de jurisdição, foi promovida por advogado particular (inclusive com a impetração de
habeas corpus
).

Vale ressaltar que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Apesar de tratar da excludente de ilicitude do estado de necessidade, é pertinente citar o seguinte aresto de julgado:

“(...) - Descabido se acatar a tese absolutória, por ter agido o apelante amparado pela excludente de culpabilidade, qual seja, inexigibilidade de conduta, "in casu", a dificuldade financeira, estado de miséria extrema, quando nada neste sentido existe,
recaindo os ônus a quem alega, art. 156 do CPP
. (...)” (TJMG -

Apelação Criminal

1.0000.22.010490-5/001, Relator(a): Des.(a) Sálvio Chaves , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/05/2022, publicação da súmula em 25/05/2022)

Diante de todas essas considerações, merece acolhimento a tese ministerial para afastar a valoração positiva dada aos motivos do crime.

II –

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado
a quo
aplicou a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 em favor do apelante, na sua fração máxima de 2/3.

Nota-se que, à época do cometimento do crime, a ré era primária, contudo, apesar de não ter sido considerado pelo juízo
a quo
, ela possuía maus antecedentes e se dedicava às atividades criminosas, na medida em que possui condenação por crime anterior (tráfico de drogas) na Ação Penal nº 0718477-94.2019.807.0001, com trânsito em julgado posterior, no dia
3.8.2021
(Autos nº. 0718477-94.2019.807.0001 – Id.

99973380); ou seja, a condenação transitou em julgado em data anterior à prolação da sentença em 23.11.2020 (Id. 79701013).

Portanto, a ré ostenta condenação por tráfico de drogas que, malgrado não gerar reincidência (pois à época do crime aqui em julgamento não havia trânsito em jugado) pode ser utilizada como maus antecedentes e para a conclusão de dedicação às atividades criminosas, impedindo a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Sobre a matéria, o STJ já sedimentou o entendimento de que:

“(...)

"Nos termos da jurisprudência desta Corte, 'a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020.) (...)” (AgRg no HC n. 811.839/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

III – DOSIMETRIA

Na primeira fase dosimétrica, como bem destacado pelo Juízo primevo,
“Deve-se levar em consideração a grande quantidade de droga que era transportada, bem como sua qualidade, entorpecente denominado “Skank”, droga ainda mais potente que a maconha, possuindo uma maior quantidade de THC em sua composição, o que nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, possibilita a exasperação da pena base”
.

No que concerne ao
quantum
de exasperação da pena basilar, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente.

A propósito, sobre essa matéria, destaco entendimento do STJ:

“(...) Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). (...)” (AgRg no HC 679.221/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021).

Dito isso, entendo que a pena basilar da ré deve ser exasperada em razão da relevante quantidade (
mais de um quilo
) e natureza (
“Skank”
), o que faço em fração superior a 1/6 ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, na medida em que a quantidade e natureza da droga são circunstancias que preponderam sobre aquelas inseridas no art. 59 do CP.

Portanto,
tratando-se de
1.255g
de

“Skank”
, entendo ser razoável e proporcional a exasperação da pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão (fração de 1/4).

Nesse sentido:

“(...) Hipótese em que as instâncias ordinárias ponderaram negativamente a quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 560,1g de cocaína -, o que efetivamente justifica a exasperação da pena-base, que se deu no razoável patamar de 1/4. Precedentes. (...)” (AgRg no HC n. 815.830/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Diante do que foi exposto, fixo a pena-base da ré em
6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa
.

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual, reduzo a pena na fração de 1/6, encontrando-se a pena intermediária de
5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, e 520 dias-multa
.

Na terceira etapa, presente a causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº. 11.343/06, aumenta-se a pena em 1/6, ficando assim em um patamar de
6 anos e 27 dias de reclusão, e 606 dias-multa
.

Diante da inexistência de quaisquer outras causas modificativas da pena, fixo a reprimenda definitiva em
6 anos e 27 dias de reclusão, e 606 dias-multa
.

IV – REGIME PRISIONAL

Por fim, o Ministério Público pleiteou que seja fixado o regime fechado à ré diante da
“(...) grande quantidade e a natureza da droga apreendida, o que, além de influir negativamente as circunstâncias judiciais como alhures apontado, demonstra a gravidade acentuada do delito”
.

De fato, apesar da primariedade da ré e do
quantum
de pena privativa de liberdade imposta, impõe-se a fixação de
regime fechado
para início do cumprimento da pena, considerando a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida.

Sobre a matéria, trago à baila teor do Enunciado Orientativo nº. 47, da TCCR/TJMT, que dispõe
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
.

Por todo o exposto,
em
consonância
com o parecer da
PGJ
,
dou integral provimento
ao recurso ministerial para
afastar
a consideração como
favorável
ao Apelante da circunstância judicial –
motivo do crime
-
,
decotar
o benefício da minorante do
tráfico privilegiado
e
fixar
o regime prisional
fechado
, redimensionando a reprimenda penal definitiva da ré para
6
anos e 27 dias
de
reclusão
, em regime
fechado, e
pagamento de
606 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/11/2023