Tribunal: TJMT
Processo: 1017020-46.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1017020-46.2021.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ISS/ IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, LIMINAR]

RELATOR:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:
[DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[SBF GESTAO DE NEGOCIOS LTDA - CNPJ: 35.763.125/0001-58 (APELANTE), JOSE ARLINDO DO CARMO - CPF: 477.668.408-04 (ADVOGADO), SECRETARIO MUNICIPAL DE FAZENDA DE CUIABÁ-MT (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), LUCIANA REZEGUE DO CARMO ARRUDA - CPF: 697.982.061-34 (ADVOGADO), ROMILDO OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 387.162.752-68 (ADVOGADO), RICARDO ALVES DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 065.052.784-43 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – ATLETA PROFISSIONAL – CONTRATO DE IMAGEM – LOCAL DO RESULTADO DO SERVIÇO – TEMA 590 DO STF – ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE FORMA EXCLUSIVA NO EXTERIOR – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – DEMONSTRAÇÃO DEPENDENTE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
É PLENAMENTE VÁLIDA A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE SERVIÇO PROVENIENTE DO EXTERIOR DO PAÍS OU SOBRE SERVIÇO CUJA PRESTAÇÃO SE TENHA INICIADO NO EXTERIOR DO PAÍS, NOS TERMOS DO ARTIGO 1º, § 1º, DA LC Nº 116/03.

2. ““A LEI COMPLEMENTAR 116/03 ESTABELECE COMO CONDIÇÃO PARA QUE HAJA EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS DESENVOLVIDOS NO BRASIL QUE O RESULTADO DA ATIVIDADE CONTRATADA NÃO SE VERIFIQUE DENTRO DO NOSSO PAÍS, SENDO DE SUMA IMPORTÂNCIA, POR CONSEGUINTE, A COMPREENSÃO DO TERMO "RESULTADO" COMO DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 2º.”
(STJ, RESP 831.124)

3. SE A DEMONSTRAÇÃO DO QUANTO PRETENDIDO DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, NÃO É ADMISSÍVEL FAZÊ-LO PELAS VIAS ESTREITAS DO MANDADO DE SEGURANÇA, QUE, UTILIZADO, TORNA DE RIGOR A DENEGAÇÃO DA ORDEM VINDICADA.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela SBF Gestão de Negócios Ltda., em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Municipal de Fazenda de Cuiabá e da Auditora Fiscal Tributária da Receita Municipal, denegou a ordem e julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Inconformada, a apelante sustenta que o contrato de prestação de serviço em questão prevê a exploração do uso da imagem do atleta apenas no exterior, ou seja, diretamente ao clube japonês onde atua, de modo que o resultado do serviço é aferido no Japão pelo clube contratante e a fruição ocorre efetivamente naquele país, não havendo que se falar na cobrança de ISSQN pelo apelado.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja concedida, a fim de que não haja incidência de ISSQN, por ausência de fato gerador.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 130854208), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ROMILDO OLIVEIRA DA SILVA, OABMT 10829/O.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a SBF Gestão de Negócios Ltda., impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Municipal de Fazenda de Cuiabá e da Auditora Fiscal Tributária da Receita Municipal, aduzindo que atua em agenciamento de atletas profissionais para atividades esportivas, culturais e artísticas, e por ser titular de direitos de imagem de alguns atletas atuantes no exterior, firmou contrato de prestação de serviços com um Clube Japonês (Gamba Osaka), a fim de explorar o uso da imagem exclusivamente no Japão, contudo, está sendo compelida ao pagamento de ISSQN, o que não deve ocorrer, uma vez que não há incidência do referido tributo na prestação dos serviços, pois, a atividade não foi desenvolvida no Brasil, não se verificando nenhum resultado no território nacional, já que houve clara exportação de serviços, sem qualquer tipo de fruição ou resultado no Brasil, tendo em vista que o Cedente trabalha e reside naquele país, restando evidente que tal requisito viola seu direito líquido e certo.

Pugnou pela concessão da segurança,
“a fim de reconhecer a inexistência de incidência tributária do ISS sobre contratos de cessão do direito personalíssimo, uma vez que constitui obrigação de dar e não de fazer”
.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“o serviço iniciado no Brasil e cujo resultado se dê aqui, mesmo que o contratante esteja situado no exterior, será tributado pelo ISS nos termos da Lei Complementar nº 116/2003”
, denegou a segurança e julgou improcedente o feito, termos do art. 487, inc. I, do CPC (id. 130854202).

Irresignada, a apelante sustenta que o contrato de prestação de serviço em questão prevê a exploração do uso da imagem do atleta apenas no exterior, ou seja, diretamente ao clube japonês onde atua, de modo que o resultado do serviço é aferido no Japão pelo clube contratante e a fruição ocorre efetivamente naquele país, não havendo que se falar na cobrança de ISSQN pelo apelado.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja concedida, a fim de que não haja incidência de ISSQN, por ausência de fato gerador.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, a questão em debate está devidamente solucionada pelo Tema 590 do STF, que fixou a seguinte tese:
“É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”
.

À vista disso, trazendo o referido tema para o caso específico dos autos, o voto do ministro Dias Toffoli (Relator) rejeitou a tese da inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre serviços provenientes do exterior, tendo acrescentado ainda,
verbis
:

“[...]
é plenamente válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior do País ou sobre serviço cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País, nos termos do artigo 1º, § 1º, da LC nº 116/03
.

Esse dispositivo, em harmonia com o texto constitucional, prestigia o princípio da tributação no destino.

A propósito, note-se que, a teor do artigo 156, §3º, da Constituição Federal, cumpre a lei complementar excluir da incidência do imposto em questão exportações de serviços para o exterior, justamente em atenção ao referido princípio.

A ideia é que, a partir do mencionado preceito, a tributação dos bens ou serviços exportados ocorram no país em que são eles consumidos. Nessa toada, o país exportador deixa de os tributar e o país importador exerce, sobre os bens ou serviços importados, a competência tributária pertinente. É disso que se trata no referido dispositivo constitucional e na disciplina presente na LC nº 116/03.”
(RE 688.223/PR, Tribunal Pleno, j. 06.12.2021 – negritei)

Ademais, o c. STJ, no REsp 831.124, decidiu:
“A Lei Complementar 116/03 estabelece como condição para que haja exportação de serviços desenvolvidos no Brasil que o resultado da atividade contratada não se verifique dentro do nosso País, sendo de suma importância, por conseguinte, a compreensão do termo "resultado" como disposto no parágrafo único do art. 2º.”
.

Entretanto, em que pese às alegações da apelante, o certo é que não apresentou provas cabais de que o resultado da prestação do serviço se dá no exterior, de forma exclusiva.

De outra banda, o apelado, por sua vez, demonstrou que a impetrante, ora recorrente, tem sua atividade 100% regulada no território nacional, com seus efeitos produzidos no Brasil, de modo que o serviço de intermediação prestado ocorreu no Brasil.

Nesse sentido, em caso semelhante, temos o seguinte julgado,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - Embargos à execução fiscal - ISS e multa do exercício de 2015. 1) Alegação de não incidência de ISS sobre cessão de direito de uso de imagem, nome, interpretação e voz de atleta - Auto de infração lavrado com o enquadramento nos itens 10.02 e 17.01 da lista anexa da LC 116/2003 -
Empresa embargante que presta serviços de intermediação de contrato de cessão de direitos de imagem e assessoria/consultoria - Cobrança a mantida
- Precedente desta 15ª Câmara de Direito Público. 2) Alegação de não incidência de ISS sobre notas fiscais emitidas a tomadores localizados no exterior afastada -
Exportação de serviço não configurada - Não comprovação de que o resultado dos serviços de assessoria/consultoria e intermediação de contratos ocorre no fora do território nacional - Inteligência do parágrafo único do art. 2º da LC 116/03
. 3)
Competência para a cobrança do tributo - Serviços de assessoria/consultoria e intermediação de contratos - Recolhimento do ISS no local do prestador do serviço - Inteligência do art. 3º da LC 116/03 - Reconhecimento da competência do município de Santos
- Embargos improcedentes - Honorários advocatícios fixados nas alíquotas mínimas de cada faixa sobre o proveito econômico (R$ 2.159.529,04 em agosto de 2018), conforme os §§ 2º, 3º e 5º, todos do art. 85 do CPC - Sentença reformada - Recurso provido.”
(TJSP, RAC n. 10062511920198260562, 15ª Câmara de Direito Público, Re. Des. Eutálio Porto, j. 20.08.2020).

Não obstante, observo que as alegações da impetrante, ora recorrida, dependem de averiguação de fatos, reclamando, destarte, ampla dilação probatória, o que não pode ser alcançado pela via estreita do remédio heroico.

Destarte, incide nos termos do art. 10, da Lei 12.016/2019, que
“A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.”

Conclui-se, assim, pela inexistência de lesão ao direito líquido e certo a exigir proteção na via mandamental, já que a dilação probatória se faz necessária na presente demanda, pois os apontamentos, necessitam de aprofundamento no caso concreto com a instrução processual e produção de mais provas para apurar a veracidade das alegações iniciais, não sendo suficiente a mera análise dos fatos e documentos acostados inicialmente.

Outro não é o entendimento jurisprudencial, confira,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO DESPROVIDO.

A estreita via do mandado de segurança não se presta à dilação probatória, a qual deve ser buscada pela via ordinária adequada
.”
(TJMT, RAC N. 0008357-77.2011.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 27.01.2015 – negritei).

“ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA –
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO – CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICITARIAMENTE INSTRUÍDO – CARÊNCIA DA AÇÃO
.

1. O mandado de segurança somente é cabível quando visar, unicamente, obstar a potencial ou efetiva lesão do direto líquido e certo devidamente comprovado. Precedentes do STJ.

2. O exame dos elementos constantes nos autos constata que não foi anexada qualquer prova documental hábil a amparar a pretensão deduzida, restando o rol probatório deficitariamente instruído. Resta, portanto, obstada a análise do direito alegado pelo Impetrante
.

3. Recurso desprovido.”
(STJ, ROMS n. 3.869/GO, 5ª Turma, Rela. Min. Laurita Vaz, j. 03.06.2003 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

ADVOGADO ROMILDO OLIVEIRA DA SILVA, OABMT 10829/O.

Se me permite, Excelência.

Fazendo um adendo, nesse caso específico, a nossa prova é o Contrato que formalizamos com o Clube no Japão.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

O Contrato foi fechado aqui no Brasil e o atleta foi prestar serviço no Japão, e vocês dizem que os serviços de imagem é prestado exclusivamente no Japão.

Indago de Vossa Excelência, como que a Prefeitura daqui ficou sabendo que vocês fizeram propaganda desse jogador lá no Japão e cobraram o ISSQN?

ADVOGADO ROMILDO OLIVEIRA DA SILVA, OABMT 10829/O.

Porque na hora que internalizou o valor, como eram três participantes, emitimos a nota fiscal para quem era de direito. Uma parte para o jogador, uma parte para a outra empresa e quando emitimos a nota fiscal a Prefeitura ficou sabendo e em razão disso entendeu que seria tributado.

Mas em tese, não saberia mesmo. Quando a gente internalizou o recurso, obviamente veio para a Empresa porque nós que formalizamos o Contrato com eles, conforme o nosso contrato da sociedade em cota de participação emitimos as notas fiscais para cada um dos participantes, 50% (cinquenta por cento) para o jogador de futebol, 25% (vinte e cinco por cento) para outra empresa parceira e apenas 25% (vinte e cinco por cento) para nós.

Em razão dessa nota fiscal a Prefeitura ficou sabendo do valor e do Contrato e mandou tributar todo o valor e nós ficamos com apenas 25% (vinte e cinco por cento). Então ficou uma situação complexa para nós.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Doutor Romildo,

Na hora de vocês emitirem a nota fiscal, o ISSQN incidiu sobre a remuneração total da prestação de serviço ou foi para emissão de nota fiscal para o recebimento do valor?

ADVOGADO ROMILDO OLIVEIRA DA SILVA, OABMT 10829/O.

Emissão da nota fiscal para o recebimento do valor, quando recebemos o valor, emitimos a nota fiscal para o Japão.

Quando recebemos um valor e internaliza aqui, tem que entrar de algum modo, portanto, nós emitimos a nota fiscal para o Clube e depois distribui para os sócios.

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Peço adiamento do julgamento para revisitar os autos para analisar especificadamente porque foi expedida essa nota fiscal.

SESSÃO DE 21 DE MARÇO DE 2023:

ADIADO PARA A PRÓXIMA SESSÃO.

SESSÃO DE 17 DE ABRIL DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RATIFICADO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Ratifico o voto anteriormente proferido, mantendo o desprovimento do recurso.

V O T O

EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1ª VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023