Tribunal: TJMT
Processo: 0040567-50.2012.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0040567-50.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DU PONT DO BRASIL S A - CNPJ: 61.064.929/0030-03 (APELANTE), LENITA TERESINHA WERNER GIORDANI - CPF: 258.764.220-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA –DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual. (N.U 0005286-71.2017.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 20/02/2018).

2. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

APELADO(S):

DU PONT DO BRASIL S A

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
DU PONT DO BRASIL S A
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Juiz Onivaldo Budny
, que nos autos da Ação Anulatória nº
0040567-50.2012.8.11.0041
, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
julgou improcedente o pedido posto na inicial por e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, declarou extinto o processo, com resolução de mérito, bem como condenou o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo art. 85, § 3º, inciso I c/c § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a parte apelante sustenta que “
Não houve falta de entrega do documento fiscal pela Apelante, e isto porque o motorista do veículo transportador, responsável naquele momento pelo transporte da carga, ao ser abordado pela Polícia Rodoviária Federal, foi informado de que deveria retornar ao Posto Fiscal de Henrique Peixoto e apresentar o documento fiscal (DANFE 17.417) ao Órgão Fiscalizador, o que foi fielmente e prontamente cumprido”.

Aduz
que

“a autoridade policial, a qual advertiu da necessidade de aporte de carimbo no documento fiscal, não possui competência legal (tributária) para exercer atos privativos dos funcionários referidos no art. 36 da Lei 7.098/98, nestes termos: Art. 36. A fiscalização, a homologação do lançamento espontaneamente efetuado e o lançamento de ofício do imposto competem privativamente aos integrantes do Grupo Tributação, Arrecadação e Fiscalização nos termos em que lei de prerrogativas profissionais fixar.”

Afirma que
“caso se entenda pela ocorrência hipotética de alguma irregularidade cometida pelo transportador, apenas pode ser aceita a falta de exibição de documento fiscal (DANFE 17.417) à autoridade fiscalizadora na passagem do posto fiscal (Lei 7.098/98 - art. 45, IV, letra “f”11), e jamais a falta de entrega de documento fiscal, uma vez que o mesmo foi regularmente entregue à autoridade fiscalizadora quando solicitado”.

Afiança que
“o relato do Termo de Apreensão e Depósito foi muito claro ao dizer que o transporte era de um bem - e não de uma mercadoria- do ativo imobilizado da Apelante (uma colheitadeira usada). Nesta linha de argumentação, o STJ ao esclarecer a distinção entre bens do ativo fixo e mercadorias, corrobora com a tese ora exposta.”

Relata que
“só poderia ser responsabilizada de forma solidária se tivesse determinado e/ou autorizado o transportador a não efetivar a aposição de carimbo no documento fiscal quando de sua passagem pelo Posto de Fiscalização mato-grossense, bem como se tivesse recebido o bem no seu estabelecimento de destino sem a aposição de carimbo no documento fiscal, ou seja, se tivesse concorrido de forma dolosa ou culposa na prática do questionável ato infracional.”

Diz que
“frente aos vários erros da autuação, ensejadora do caso em tela, levam à necessidade de aplicação do art. 112, do CTN, segundo o qual se deve interpretar a norma punitiva de maneira mais favorável ao autuado.”

Ao final, postula pela reforma da sentença para anular o TAD 894357-6.

Contrarrazões pelo desprovimento da apelação - id. 96055133.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela ausência de interesse de intervenção ministerial – 142163198 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de
remessa necessária e recurso de apelação interposto por
DU PONT DO BRASIL S A
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT,
M.M. Juiz Onivaldo Budny
, que nos autos da Ação Anulatória nº
0040567-50.2012.8.11.0041
, ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
julgou improcedente o pedido posto na inicial por e, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, declarou extinto o processo, com resolução de mérito, bem como condenou o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo art. 85, § 3º, inciso I c/c § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
DU PONT DO BRASIL S A
ajuizou a Ação Anulatória nº
0040567-50.2012.8.11.0041
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO

objetivando
anular crédito tributário descrito no Termo de Apreensão e Depósito nº 894357-6, sob o fundamento de exigência ilegal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia,
tenho que não assiste razão ao apelante.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade da
lavratura do TAD em

decorrência do motorista não apresentar espontaneamente os documentos fiscais para aporte de carimbo na unidade operativa de fiscalização.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

NOTAS FISCAIS Nº
.: 17417

INFRAÇÃO:
Artigo 10-B, incisos XIV DO RICMS APROVADO PELO DECRETO 1944/89.

PENALIDADE:
Artigo 45, inciso III, alínea "I", item 2, da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: vide anexo

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, se não vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária pretérita como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual nº 7.098/98, especificamente em seus artigos 17, 35–A e 35-B:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte: (artigo retificado-DOE. de 05.01.99)

(...)

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V - tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado. (Acrescentado pela Lei 7.867/02)”

Ainda, é certo também que o Regulamento do ICMS de Mato Grosso dispõe sobre a necessidade de apresentação das notas fiscais para aposição de carimbo e para registro de passagem junto ao Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais,
in verbis:

Art. 180 A Nota Fiscal conterá nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos 1 e 1-A, as seguintes indicações: (cf. art. 19 do Convênio SINIEF s/nº, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 3/94 e respectivas alterações)

(...)

§16 A aposição de carimbos nas Notas Fiscais, quando do trânsito da mercadoria, deve ser feita no verso das mesmas, salvo quando forem carbonadas.”

(...)

Art. 375. Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas, os contribuintes mato-grossenses deverão inserir, no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capítulo: (cf. inciso X do caput do art. 17 da Lei nº 7.098/98)

(...)

Art. 377 Nas hipóteses arroladas no artigo 375, para comprovação da inserção dos dados no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, será gerado, automaticamente,
o Comprovante de Registro de Informações de Notas Fiscais/Documentos Fiscais, que deverá ser impresso pelo contribuinte para acompanhar o trânsito da mercadoria, dentro do território do Estado.

§
1º O Comprovante referido no caput deste artigo deverá ser apresentado pelo condutor do veículo utilizado no transporte da mercadoria, juntamente com os correspondentes documentos fiscais e de arrecadação, se exigido o imposto a cada operação ou prestação, em todos os Postos Fiscais, fixos ou móveis, em funcionamento no trajeto estadual, para as verificações pertinentes e, quando for o caso, procedimentos de baixa, conforme previsto no artigo 378.

Com efeito, a autuação fazendária mostra-se correta, uma vez que a lavratura do TAD ocorreu pela ausência do cumprimento de obrigação acessória, qual seja, registro de passagem insertos junto ao Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, o que qualifica a conduta como sendo de infração material de caráter permanente.

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2º Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

A respeito, é também o entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL Nº. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária.

(N.U 0005286-71.2017.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 20/02/2018)

TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LIMINAR – INDEFERIMENTO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – REQUISITOS DA LIMINAR – NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo. (N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019

Partindo dessas pr
emissas, se restou demonstrada o descumprimento de obrigação assessória, qual seja, a não parada obrigatória em posto fiscal para aposição do carimbo, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, devendo a sentença ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023