Tribunal: TJMT
Processo: 1001760-81.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001760-81.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), FLEX DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - ME - CNPJ: 10.918.655/0001-05 (AGRAVADO), BRUNO ALMEIDA DE OLIVEIRA - CPF: 009.158.041-23 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa e Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
ICMS
–

DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS DO CONTRIBUINTE PRINCIPAL – ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DO REVENDEDOR DE FORMA INDISCRIMINADA
– ILEGALIDADE EVIDENCIADA –
R
EQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E DO
PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO
ARTIGO 151, IV, DO CTN
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos do
artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

A
responsabilidade tributária solidária prevista
no artigo 124 do CTN n
ão pode ser aplicada de forma indiscriminada, visando exclusivamente o interesse econômico do Estado.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que
a responsabilização do revendedor (distribuidora) quando o recolhimento do imposto deveria ser feito pelo vendedor (refinaria – devedor principal).

R
equisitos do
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
demonstrados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo recursal interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo da
5ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos do Mandado de Segurança nº
1049007-66.2022.8.11.0041
, que deferiu a liminar pleiteada na inicial, para determinar a suspensão da exigibilidade crédito tributário lançado por meio da NAI n. 41394000702019109, bem como se abstenha de vedar eventual fornecimento de regularidade fiscal (CND/CPEN), se por outro motivo não houver impedimento legal, até julgamento de mérito, pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.

Aduz que, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade de crédito tributário se o Juízo não estiver garantido por meio e deposito integral e em dinheiro do valor integral da dívida.

Sustenta que, diferentemente do que consignado na inicial o lançamento fiscal e a imputação da responsabilidade da impetrante decorre da inobservância da condicionante prevista no artigo 485, § 5º do RICMS c/c artigo 5º, § 2º da Lei 7.098/98.

Argumenta que, cabe à distribuidora adquirente de etanol exigir do remetente a certidão de regularidade fiscal, sob pena de ser solidariamente responsável pelo débito referente aquela operação.

Assevera que, de acordo com o art. 124 do CTN são solidariamente obrigados pelo tributo as pessoas com interesse comum na relação jurídico tributária e as pessoas designadas por lei.

Assegura que,
“a multa (art. 45, I, "a-1", Lei 7098/98) aplicada por descumprimento de obrigação tributária foi imposta com amparo na legislação tributária estadual, não havendo que se falar em qualquer nulidade pertinente ao lançamento”.

Afirma que não foi demonstrada, nos autos de origem, a presença dos requisitos necessários par ao deferimento da liminar.

Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.

No mérito, que seja dado provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na exordial.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado,
trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pelo Juízo
a quo,
que deferiu a liminar pleiteada nos autos do Mandado de Segurança nº
1049007-66.2022.8.11.0041
, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade crédito tributário lançado por meio da NAI n. 41394000702019109, bem como para estabelecer que o Fisco Estadual se abstenha de vedar eventual fornecimento de regularidade fiscal (CND/CPEN), se por outro motivo não houver impedimento legal, até julgamento de mérito, pena de multa diária a ser fixada por este Juízo.

Argui, em síntese a recorrente que, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade de crédito tributário sem a realização de deposito integral da divida impugnada, bem como que se mostra possível a responsabilização solidária da
distribuidora
pelo pagamento de ICMS não recolhido antecipadamente pela refinaria, em operação de aquisição de
etanol sem exigir do remetente a certidão de regularidade fiscal, eis que existe previsão legal para tanto.

Em relação a possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a realização de deposito integral da dívida impugnada sabe-se que, de acordo com o artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de
concessão de medida liminar em ação
mandamental.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança
;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“A liminar em mandado de segurança sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário [...] constando do inciso IV do artigo 151 do CTN. [...] Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do artigo 7º da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam:

- relevante fundamento do pedido, também conhecido pela expressão latina fumus boni iuris; e

- ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. [...]

As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1074-1077)

Com efeito, no caso dos autos que se trata de ação mandamental, se ficar demonstrado a presença dos requisitos necessários para a concessão da liminar (
fumus boni iuris e periculum in mora)
é possível suspender a exigibilidade do crédito tributário com fulcro no
inciso “IV” do artigo 151 do Código Tributário Nacional c/c
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009
, o qual passo a apreciar.

Em relação a responsabilização solidária pelo pagamento de tributo o artigo

124 do Código Tributário Nacional assim prevê:

“
SEÇÃO II

Solidariedade

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei”.

Conforme se extrai do citado dispositivo legal, pode ser solidariamente responsável a pessoa que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, bem como a pessoa designada por lei.

Pela leitura conjunta dos artigos 5º e 18
da Lei 7.098/1998 cumulados com o artigo 485, §§ 4º e 5º do RICMS/MT (texto em vigor à época dos fatos), verifica-se que o Estado de Mato Grosso atribuiu responsabilidade
da
distribuidora
pelo pagamento de ICMS não recolhido antecipadamente pela refinaria, em operação de aquisição de
etanol sem a exigência de apresentação de certidão de regularidade fiscal, como cito:

“Art. 5º

da
Lei 7098/98
.
Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal.

[...]

§ 2º Quando o reconhecimento do benefício fiscal depender de requisito a ser preenchido e não sendo este satisfeito, o imposto será considerado devido no momento da ocorrência da respectiva operação ou prestação.

[...]

Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

[...]

VIII a qualquer pessoa, contribuinte ou não do imposto que, na condição de adquirente de mercadoria ou bem ou de tomador de serviços:

a) prestar ou deixar de prestar declaração ou informação que implique desoneração ou postergação, total ou parcial, a qualquer título, do imposto; [...]”.

"Art. 485 do RICMS. Será devido o imposto no momento da saída interna de álcool etílico hidratado combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora, também deste Estado.

[...]

§ 4° As distribuidoras ficam, solidariamente, responsáveis pelo ICMS devido pelas usinas e destilarias, quando adquirirem álcool etílico hidratado combustível - AEHC sem a comprovação do recolhimento do imposto devido na respectiva operação.

§ 5° Quando a usina ou destilaria for detentora de regime especial para recolhimento do ICMS decendialmente, deverá ser informado na Nota Fiscal Eletrônica - NF-e respectiva o número do correspondente ato concessivo, hipótese em que cabe à distribuidora obter certidão negativa de débito para com a Fazenda Pública Estadual ou certidão positiva de débito com efeitos de negativa do estabelecimento remetente, obtida na página da Secretaria de Estado de Fazenda, na internet, para fins de afastamento da solidariedade prevista no § 4° deste artigo."

Com efeito, vislumbra-se a existência de previsão na legislação estadual relativa à atribuição de responsabilização solidária da distribuidora na operação de aquisição de

álcool etílico hidratado combustível
, quando a refinaria não possuir certidão de regularidade fiscal e não recolher antecipadamente o tributo estadual.

Todavia, em caso análogo ao dos autos, esta e. Corte tem entendido que,
a responsabilidade tributária solidária prevista
no artigo 124 do CTN n
ão pode se dar de forma indiscriminada, visando exclusivamente o interesse econômico do Estado e, por conseguinte, tem afastado a responsabilização do revendedor (distribuidora) quando o recolhimento do imposto deveria ser feito pelo vendedor (refinaria).

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INSTRUMENTAIS DO CONTRIBUINTE PRINCIPAL – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DO REVENDEDOR – INEXISTÊNCIA – [...] 2. Aplicação analógica da inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n° 4845-MT da norma impositiva da responsabilidade solidária embasada no artigo 485, §§ 4º e 5º do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014 com as alterações introduzidas pelo Decreto n° 1.595/2018. 3. Sentença ratificada. Recurso não provido”. (N.U 1023113-93.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 25/05/2022)

“
APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS – INEXISTÊNCIA. A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias. Recurso provido. (N.U 1032669-85.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

Feitas estas considerações, vislumbra-se a presença
requisito do
r
equisito do
fumus boni iuris
do direito invocado na exordial
, apenas em relação à exação cobrada antes do transcurso do
prazo de 90 (noventa) dias, previsto no art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022.

Da mesma forma, constata-se o perigo de
dano grave, de difícil ou impossível reparação caso não seja deferida a liminar ao menos que de forma parcial, uma vez que a impetrante ficaria obrigada a recolher o tributo, ainda que de forma indevida, sob pena de ter o crédito lançado na Divida Ativa, no cadastro de inadimplente, no protesto de título, ficaria impedida de emitir certidão de regularidade fiscal, e pode ter sua conta bancária bloqueada em caso de possível execução fiscal.

Assim, vislumbra-se a presença dos r
equisitos do
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
em relação a parte dos pedidos formulados na exordial.

No mesmo sentido é o parecer da procuradoria geral de justiça, como cito:

“
vislumbro que o Fisco imputa à recorrida a responsabilidade tributária, de forma solidária, com o contribuinte de fato, Porto Seguro Negócios, Empreendimentos e Participações S/A, imposto de sua competência envolvendo usina ou destilaria, entretanto, comungo do entendimento do magistrado de primeiro grau.

Eis que, a responsabilidade tributária solidária prevista no artigo 124, I do CTN não pode se dar de forma indiscriminada, há necessidade de se comprovar que a pessoa responsabilizada tenha vínculo com ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição, cabendo a demonstração de interesse comum.

[...]

Assim, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial, da mesma forma, caso não seja deferida a tutela de urgência, o contribuinte ficaria impedido de emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda, poderia ter sua conta bancária bloqueada em caso de eventual ajuizamento de executivo fiscal.

Ante o exposto, sem mais delongas, opino pelo
improvimento
do recurso. [...]”
(Id. 165749188)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023