Tribunal: TJMT
Processo: 0047052-95.2014.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0047052-95.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[RAMAO ENEAS PEREIRA DE LIMA - CPF: 273.551.871-04 (APELANTE), KEWRI REBESCHINI DE LIMA - CPF: 016.909.321-20 (ADVOGADO), VALQUIRIA APARECIDA REBESCHINI LIMA - CPF: 404.591.791-87 (ADVOGADO), VALQUIRIA APARECIDA REBESCHINI LIMA - CPF: 404.591.791-87 (APELANTE), CONSTRUBELLO CONSTRUCOES E INCORPORACAO E VENDAS LTDA - ME - CNPJ: 97.516.595/0001-74 (APELADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), LISIANE VALERIA LINHARES - CPF: 887.507.441-00 (ADVOGADO), RODRIGO CARRIJO FREITAS - CPF: 049.049.436-60 (ADVOGADO), FRANCISCO KLEBER DA SILVA - CPF: 307.294.404-00 (APELADO), TMS CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 13.609.783/0001-57 (APELADO), ADEMAR COELHO DA SILVA - CPF: 545.627.161-34 (ADVOGADO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO), ELDEMAR LUIZ TONIAL - CPF: 949.503.348-91 (APELADO), BRISAS DA CHAPADA CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 21.022.238/0001-98 (APELADO), TMS CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 13.609.783/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM ENTREGA DE COISA CERTA, INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRADORA QUE NÃO ADERIU À COMISSÃO INSTITUÍDA PELOS CONSUMIDORES PARA TERMINAR A OBRA – LEGITIMIDADE PARA DEMANDAR CONTRA A VENDEDORA ORIGINAL – CONSTRUTORA INSTITUÍDA NESSA COMISSÃO COM ÚNICO OBJETIVO DE TERMINAR O CONDOMÍNIO – SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA – PRETENSÃO DE ENTREGA DO IMÓVEL E NÃO RESCISÃO CONTRATUAL – EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E NÃO DEVOLUÇÃO DE VALORES -

IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Dada a impossibilidade da construtora em finalizar a obra foi constituída a Associação dos Moradores Brisas da Chapada, pela maioria dos adquirentes das unidades adquiridas. Assim, se procederia a assinatura de um novo contrato e a rescisão contratual entre os adquirentes e a Construtora Construbello Ltda. Àqueles que não concordassem ficaria a critério, o ajuizamento da ação para rescisão contratual. Não aderindo a Assembleia incumbia o ajuizamento da ação para rescindir o contrato e indenização por inadimplemento, contudo, ajuizaram a ação com a finalidade de entrega dos imóveis pelo valor pactuado inicialmente. A pretensão dos apelantes de entrega dos imóveis não pode prevalecer em detrimento dos demais condôminos, que se juntaram a Associação, reajustaram novos valores com nova contratação, a fim de regularizar o empreendimento.

Impossibilita ainda, a análise do dano material e moral, haja vista que não pretende a rescisão nem devolução dos valores, mas sim alegam prejuízo financeiro por não auferir lucros com o imóvel, bem como as multas constantes do contrato.

Há ata de assembleia que indica a criação da Associação. Há o contrato de incorporação e conclusão da obra indicando a formação da associação composta pelos condôminos do condomínio Brisas da Chapada com o objetivo de concluir as obras, não estando demonstrada nos autos, a alegada sucessão de empresas.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL 0047052-95.2014.8.11.0041 – CLASSE CNJ 198- COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE: RAMAO ENEAS PEREIRA DE LIMA E VALQUIRIA APARECIDA REBESCHINI LIMA

APELADO: CONSTRUBELLO CONSTRUCOES E INCORPORACAO E

VENDAS LTDA – ME E TMS CONSTRUTORA LTDA E BRISAS DA CHAPADA CONSTRUTORA LTDA.

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por RAMAO ENEAS PEREIRA DE LIMA E VALQUIRIA APARECIDA REBESCHINI LIMA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Entrega de Coisa Certa ajuizada em face de CONSTRUBELLO CONSTRUCOES E INCORPORACAO E VENDAS LTDA – ME E TMS CONSTRUTORA LTDA E BRISAS DA CHAPADA CONSTRUTORA LTDA., que julgou improcedentes

os pedidos, condenando os autores ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, considerando as pretensões formuladas na exordial, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, levando em conta a natureza e a importância da causa. Em face do julgamento da causa principal, favorável à ré denunciante, deixou de examinar a ação secundária de denunciação à lide, nos termos do art. 129, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condenando, todavia, a segunda ré, com base no aludido dispositivo, ao pagamento das despesas processuais da denunciada e dos honorários advocatícios, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, levando em conta a natureza e a importância da causa, assim como a restrita atuação profissional.

Os apelantes alegam que em 05/2014 a Construbello confessou dever a TMS Construtora o valor de R$ 3.000.000,00 e entregou-lhe o empreendimento Condomínio Brisas da Chapada imóvel como dação em pagamento; a partir desta data a TMS Construtora assumiu o empreendimento e passou a exigir dos Apelantes a assinatura de um novo contrato de compra e venda com novos valores, sob o pretexto de que os imóveis em questão foram vendidos por um preço inferior ao comercializado pelo mercado imobiliário; A “proposta” foi veementemente rejeitada pelos Apelantes, pois passariam de proprietários de duas casas quitadas para devedores de aproximadamente R$ 200.000,00 à TMS; a TMS tinha ciência e consciência de que – ao aceitar o empreendimento como dação em pagamento – teria que honrar todos os compromissos assumidos pela Construbello - através dos contratos de compra e venda firmado com os adquirentes, especialmente por ser também uma a TMS uma construtora, configurando legitima sucessão de empresas; a TMS – de propriedade do TONIAL - ardilosamente compeliu os adquirentes de boa-fé a repactuarem o contrato de compra e venda -anteriormente feito com a Construbello – desta vez com uma nova construtora – Construtora Brisas da Chapada – também de propriedade do TONIA; a Construtora Brisas da Chapada não foi uma empresa constituída pelos moradores para finalizar as obras, mas sim pelo TONIAL proprietário da TMS CONSTRUTORA, empresa esta que aceitou como dação em pagamento o empreendimento Condomínio Brisas da Chapada, como resultado dos sucessivos e empréstimos – não quitados – pela Construbello; não há nos autos essa deliberação da assembleia, nem qualquer outra prova que demonstre isso, restando sobejamente demonstrado que a criação da “nova” construtora foi a maneira que a TMS encontrou para não cumprir com o deliberado junto ao Ministério Publico e ainda obter lucros com a manobra comercial, considerando que se tratam de 95 unidades a uma média de R$ 70.000,00 cada a título de diferença/repactuação, resultando em algo perto de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais); Dessa forma, não deve ser aplicado ao presente caso a Lei Federal 4.591/94, tampouco o julgado constante na r. sentença, pois a “finalização” da obra se deu mediante a exigência da assinatura de um novo contrato, impondo aos adquirentes - ora Apelantes - o pagamento de

valores complementares e pré-estabelecidos pela à Construtora Brisas da Chapada; cabe informar que as casas n. 87 e 93 estavam prontas e em fase final de acabamento. Tanto é verdade que basta uma análise rápida das imagens para verificar que as unidades objetos da demanda foram as primeiras a serem erguidas no local, conforme se verifica abaixo, cujas datas dos mapas encontram-se na parte inferior direita das imagens; tendo desvinculado a TMS do empreendimento, este de maneira sutil, por intermédio da associação de adquirentes, compeliu os consumidores a firmarem novo contrato, desta vez com a Construtora Brisas da Chapada, apresentando um novo valor para os imóveis, desta vez R$ 245.000,00; não houve o levantamento dos custos para finalizar o empreendimento, mas sim um valor arbitrado de forma aleatória e imposto a todos aqueles que haviam firmado contrato de compra e venda com a construbello; o caso em tela não comporta a aplicação da Lei Federal 4591/1964, pois quem deve suportar todo ônus do negócio jurídico realizado é a TMS Construtora, pois aceitou como dação em pagamento um imóvel encontrava-se construído quase uma centena de adquirentes de boa-fé e, dentre eles os Apelantes; aponta a relação de consumo e responsabilidade solidária das apeladas; fundamenta a existência da obrigação de fazer com a entrega dos imóveis adquiridos com a Construbello; pugna pela existência de dano material, moral e lucros cessantes; por fim, requer o provimento do recurso para reforma da sentença e seja julgado procedente o pedido.

Nas contrarrazões, as apeladas BRISAS DA CHAPADA CONSTRUTORA LTDA, ELDEMAR LUIZ TONIAL e TMS CONSTRUTORA LTDA., requerem o desprovimento do recurso.

Intimados os apelantes para se manifestarem pela ausência de dialeticidade recursal, pedem pelo julgamento do recurso.

O Ministério Público deixa de opinar por ausência de interesse público.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por RAMAO ENEAS PEREIRA DE LIMA E VALQUIRIA APARECIDA REBESCHINI LIMA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Entrega de Coisa Certa ajuizada em face de CONSTRUBELLO CONSTRUCOES E INCORPORACAO E VENDAS LTDA – ME E TMS CONSTRUTORA LTDA E BRISAS DA CHAPADA CONSTRUTORA LTDA., que julgou improcedentes

os pedidos, condenando os autores ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, considerando as pretensões formuladas na exordial, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, levando em conta a natureza e a importância da causa. Em face do julgamento da causa principal, favorável à ré denunciante, deixou de examinar a ação secundária de denunciação à lide, nos termos do art. 129, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condenando, todavia, a segunda ré, com base no aludido dispositivo, ao pagamento das despesas processuais da denunciada e dos honorários advocatícios, em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, levando em conta a natureza e a importância da causa, assim como a restrita atuação profissional.

A insurgência recursal dos apelantes consiste em que há o dever das apeladas em entregar os imóveis adquiridos junto a Construbello, no valor pago por eles à época da aquisição, sem qualquer acréscimo.

Dos autos consta que, os apelantes adquiriram da primeira ré CONSTRUBELLO CONSTRUCOES E INCORPORACAO E VENDAS LTDA – ME dois imóveis na planta, especificamente as casas 87 e 93 do Condomínio Residencial Brisas da Chapada, em fevereiro de 2012 e janeiro de 2013, mediante pagamento à vista, cuja entrega estava inicialmente prevista para dezembro de 2012, tanto que até constaram nas declarações de imposto de renda do autor.

Contudo, houve atraso na entrega por impossibilidade de se concluir a obra, e, a construtora vendeu o empreendimento as rés TMS CONSTRUTORA LTDA E BRISAS DA CHAPADA CONSTRUTORA LTDA., havendo negativa por parte desta em entregar os imóveis por terem sido vendidos por preço a menor, exigindo a celebração de novo contrato e novos valores.

A situação existente nos autos denota que, constatada a impossibilidade de conclusão das obras, a que se refere a aquisição dos apelantes, pela Construtora Construbello, houve diversos impasses e providências, até mesmo com a intervenção do Ministério Público e ajuizamento de Ação Civil Pública para atender aos anseios dos consumidores.

Os apelantes em suas razões chegam a fundamentar “
que em 05/2014 a Construbello confessou dever a TMS Construtora o valor de R$ 3.000.000,00 e entregou-lhe o empreendimento Condomínio Brisas da Chapada imóvel como dação em pagamento; a partir desta data a TMS Construtora assumiu
o empreendimento e passou a exigir dos Apelantes a assinatura de um novo contrato de compra e venda com novos valores, sob o pretexto de que os imóveis em questão foram vendidos por um preço inferior ao comercializado pelo mercado imobiliário; A “proposta” foi veementemente rejeitada pelos Apelantes
, pois passariam de proprietários de duas casas quitadas para devedores de aproximadamente R$ 200.000,00 à TMS; a TMS tinha ciência e consciência de que – ao aceitar o empreendimento como dação em pagamento – teria que honrar todos os compromissos assumidos pela Construbello - através dos contratos de compra e venda firmado com os adquirentes, especialmente por ser também uma a TMS uma construtora,
configurando legitima sucessão de empresas
; a TMS – de propriedade do TONIAL - ardilosamente compeliu os adquirentes de boa-fé a repactuarem o contrato de compra e venda -anteriormente feito com a Construbello – desta vez com uma nova construtora – Construtora Brisas da Chapada – também de propriedade do TONIA;
a Construtora Brisas da Chapada não foi uma empresa constituída pelos moradores para finalizar as obras, mas sim pelo TONIAL proprietário da TMS CONSTRUTORA, empresa esta que aceitou como dação em pagamento o empreendimento Condomínio Brisas da Chapada, como resultado dos sucessivos e empréstimos – não quitados – pela Construbello; não há nos autos essa deliberação da assembleia, nem qualquer outra prova que demonstre isso, restando sobejamente demonstrado que a criação da “nova” construtora foi a maneira que a TMS
encontrou para não cumprir com o deliberado junto ao Ministério Publico e ainda obter lucros com a manobra comercial, considerando que se tratam de 95 unidades a uma média de R$ 70.000,00 cada a título de diferença/repactuação, resultando em algo perto de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais)”.

Nos autos, verifica-se que fora procedida a abertura da Associação dos Moradores Brisas da Chapada, pela maioria dos adquirentes das unidades adquiridas. Assim, se procederia a assinatura de um novo contrato e a rescisão contratual entre os adquirentes e a Construtora Construbello Ltda.

Àqueles que não concordassem ficaria a critério, o ajuizamento da ação para rescisão contratual. No caso dos apelantes, eles não aderiram a Assembleia e ajuizaram a ação com a finalidade de entrega dos imóveis pelo valor pactuado inicialmente, e não pretendem a rescisão do contrato.

Na ATA DE ASSEMBLEIA de fls. 502 indica a criação da Associação. Há o contrato de incorporação e conclusão da obra fls. 514, indicando a formação da associação composta pelos condôminos do condomínio Brisas da Chapada com o objetivo de concluir as obras, não estando demonstrada nos autos, a alegada sucessão de empresas.

Isso porque, os condôminos aderiram a constituição da Associação e celebraram novos contratos, com readequação dos valores, com a finalidade de regularizar o empreendimento.

De acordo com os documentos dos autos, a incorporação ocorreu pela transferência do imóvel recebido em dação em pagamento, que já existia o registro de hipoteca para TMS e Eldemar Luiz Tonial.

Assim, dada a impossibilidade da Construbello em finalizar as obras, aplica-se ao caso, a disposição da Lei n. 4.591/64, que dispõe:

“Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: (...) III - em caso de falência do incorporador, pessoa física ou jurídica, e não ser possível à maioria prosseguir na construção das edificações, os subscritores ou candidatos à aquisição de unidades serão credores privilegiados pelas quantias que houverem

pago ao incorporador, respondendo subsidiariamente os bens pessoais dêste;” “Art. 49. Os contratantes da construção, inclusive no caso do art. 43, para tratar de seus interêsses, com relação a ela, poderão reunir-se em assembleia, cujas deliberações, desde que aprovadas por maioria simples dos votos presentes, serão válidas e obrigatórias para todos eles salvo no que afetar ao direito de propriedade previsto na legislação. § 1º As assembleias serão convocadas, pelo menos, por 1/3 (um têrço) dos votos dos contratantes pelo incorporador ou pelo construtor, com menção expressa do assunto a tratar, sendo admitido comparecimento de procurador bastante. § 2º A convocação da assembleia será feita por carta registrada ou protocolo, com antecedência mínima de 5 dias para a primeira convocação, e mais 3 dias para a segunda, podendo ambas as convocações ser feitas no mesmo aviso. § 3º A assembleia instalar-se-á, no mínimo, com metade dos contratantes, em primeira convocação, e com qualquer número, em segunda, sendo, porém, obrigatória a presença, em qualquer caso do incorporador ou do construtor, quando convocantes, e pelo menos, com metade dos contratantes que a tenham convocado, se fôr o caso. § 4º Na assembleia, os votos dos contratantes serão proporcionais às respectivas frações ideais de terreno.”

Desse modo, a pretensão dos apelantes de entrega dos imóveis não pode prevalecer em detrimento dos demais condôminos, que se juntaram a Associação, reajustaram novos valores com nova contratação, conforme conclui a sentença:

“Como se denota, não há como prevalecer o interesse individual dos autores em detrimento da coletividade de contratantes, não lhes assistindo direito à exigência no cumprimento original da obrigação contratada, mediante a entrega das unidades imobiliárias e o pagamento das perdas e danos decorrentes da mora no adimplemento contratual, com base no parágrafo segundo da cláusula quarta, ignorando-se a realidade de que o empreendimento imobiliário não fora concluído por quem se obrigara, mas por construtora criada pela maioria dos adquirentes, impondo-se a aplicação dos artigos 43, III e 49 da Lei Federal 4.591/64, e, assim, o reconhecimento do direito dos autores, não à entrega das unidades e à multa por atraso, mas à rescisão contratual e à indenização pelo inadimplemento, o que excluiria da responsabilidade, por óbvio, a terceira ré”. “Em se tratando de um empreendimento imobiliário com diversas unidades autônomas e com recursos reconhecidamente oriundos, exclusivamente, da venda dos imóveis na planta do projeto para viabilização das obras, sem subsídio bancário ou estímulos fiscais e afins, como admite a primeira ré, sem qualquer prova contrária nos autos a este respeito, não há como se admitir a possibilidade de tratamento diferenciado entre os

adquirentes das unidades, de maneira a reconhecer em favor dos autores o direito à entrega das unidades pelo valor originalmente contratado, apenas pelo fato de terem quitado seus contratos com o pagamento à vista, fazendo recair sobre os demais adquirentes todo o ônus das despesas necessárias à continuidade das obras paralisadas por força do infortúnio experimentado pela construtora e incorporadora inicial. Sendo assim, mesmo que as unidades imobiliárias adquiridas pelos autores estivessem realmente prontas antes de a terceira demandada assumir a continuidade das obras em nome da associação dos condôminos adquirentes e/ou de terem sido eventualmente negociadas dez casas entre as duas primeiras rés, o que igualmente não resultou devidamente demonstrado, o direito dos autores está devidamente delimitado nos apontados dispositivos da Lei Federal n. 4.591/64 e se restringe à possibilidade de, individualmente, buscar a rescisão contratual e almejar o pagamento de indenização pelo descumprimento contratual. Contudo, os pedidos formulados na inicial não consistem em rescisão do contrato, nem em indenização por inadimplemento, mas em cumprimento do contrato – mediante a entrega das unidades imobiliárias, a outorga das escrituras definitivas e o pagamento de multa contratual estipulada para o caso de atraso na entrega dessas unidades, conforme se confere na cláusula quarta, parágrafo segundo, dos contratos firmados com a primeira ré, mais a indenização por dano moral decorrente do atraso, tanto que fundados nos artigos 15 e 16 do Decreto-Lei n. 58 e nos artigos 462 e 263 do Código Civil – não havendo, assim, como dar-lhes procedência, nem mesmo parcial, em obediência ao estabelecido no art. 492 do Código de Processo Civil”.

Diante disso, há impossibilidade de entrega dos imóveis, bem como a manutenção das cláusulas contratuais como pretendido pelos apelantes, pois ficou devidamente estabelecido que, não concordando o adquirente com as condições estabelecidas, incumbia lhe ajuizar a ação de rescisão contratual e indenização pelo inadimplemento.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. SUCESSÃO EMPRESARIAL. REQUISITOS. CONFUSÃO ENTRE OS SÓCIOS. REALIZAÇÃO DE MESMA ATIVIDADE ECONÔMICA. DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES NO MESMO LOCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO CONFIGURADA. A sucessão empresarial é disciplinada pelo art. 1.146, do Código Civil, o qual estabelece que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores a transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. O reconhecimento da sucessão empresarial implica na presença de alguns requisitos, tais como a existência de confusão entre os sócios, a realização da mesma atividade econômica e o desenvolvimento de atividades no mesmo local. Ausentes os requisitos legais necessários para o reconhecimento da sucessão empresarial, o indeferimento do pleito é medida que se impõe.
(TJ-DF 07049028520208070000, relatora Desa.

Carmelita Brasil, julgamento em 24/06/2020, 2ª Turma Cível, DJe de 08/07/2020).

“RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO. EMPREENDIMENTO NÃO CONCLUÍDO. FALÊNCIA. ENCOL S.A. CONDOMÍNIO FORMADO POR ADQUIRENTES PARA CONCLUSÃO DA OBRA. UNIDADE DE PROMITENTE COMPRADOR NÃO ADERENTE. ART. 535 DO CPC/1973. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DE COISA JULGADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. SUB-ROGAÇÃO DO CONDOMÍNIO NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA ENCOL. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONFIGURAÇÃO. ART. 63 DA LEI Nº 4.591/1964. PROCEDIMENTO PREVISTO. INOBSERVÂNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cuida-se de ação de reparação ajuizada por adquirente de imóvel inacabado devido à falência da incorporadora Encol S.A., que não aderiu à Comissão de Representantes constituída para continuidade das obras, e teve indeferido o pedido de habilitação de crédito no juízo falimentar. 3. Consoante a jurisprudência desta Corte, as comissões constituídas por adquirentes de unidades habitacionais com o objetivo de concluir as obras interrompidas após a falência da construtora Encol S.A. não se sub-rogam nos direitos e obrigações da massa falida. Diante da falência da incorporadora, os promitentes compradores das unidades inacabadas possuem como alternativas (a) aderir à Comissão de Representantes e contribuir para a finalização do empreendimento imobiliário ou (b) habilitar seus respectivos créditos no processo falimentar. 4. De acordo com o procedimento da Lei 4.591/1964, em caso de falência da incorporadora, a Comissão de Representantes ou condomínio podem ser autorizados a alienar as unidades imobiliárias que permanecem na propriedade da falida, por meio de leilão. Do produto obtido, após a dedução das despesas havidas e dos percentuais que cabem ao condomínio, o saldo porventura existente deve ser destinado para pagar o passivo da falida, nos termos do art. 63, § 4º do referido diploma legal. 5. No caso concreto, relativo ao Empreendimento Costa Verde, o juízo falimentar transferiu à Comissão de Representantes a propriedade das "unidades estoque" (as não comercializadas pela Encol S.A.), e das "unidades dos não aderentes" (daqueles que não quiseram aderir à comissão) para alienação. Quanto a estas últimas, foi expressamente determinada a observância do procedimento previsto na Lei de Incorporações Imobiliárias, motivo pelo qual não poderiam ter sido incluídas no contrato de permuta celebrado pela Comissão com a Construtora Via Engenharia, contratada para finalizar as obras. 6. Com a desvinculação das "unidades dos não aderentes" do ativo da massa falida, o saldo eventualmente existente após o leilão e a dedução das despesas cabíveis deveria ter sido destinado aos promitentes compradores para satisfação de seus respectivos créditos, com base no disposto no art. 63, § 4º, da Lei nº 4.591/1964. 7. Para não haver enriquecimento ilícito dos promitentes compradores que não aderiram à Comissão, em prejuízo desta e da massa falida, a reparação que lhes cabe após a venda de suas respectivas unidades fica necessariamente adstrita a dois limites: (i) o saldo eventual do valor apurado com a venda dos direitos da sua unidade, após todas as deduções previstas no art. 63, § 4º, da Lei nº 4.591/1964, e (ii) a quantia efetivamente paga por cada um à incorporadora falida. 8. A inobservância do procedimento previsto na Lei nº 4.591/1964 por parte da Comissão de Representantes do empreendimento imobiliário para alienação das "unidades dos não aderentes" gerou o dever de indenizar o recorrido, com base no montante pago por este à antiga incorporadora, apurado em liquidação de sentença. 9. A demonstração da ocorrência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor é ônus que competia à ré, nos termos do art. 333, II, do CPC/1973, do qual não se desincumbiu. 10. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, nos termos do Código de Processo Civil de 1973 e do Regimento Interno desta Corte, exige comprovação e demonstração da similitude fática entre os casos apontados, o que não ocorre na hipótese que versa a respeito de relação jurídica e causa de pedir distintas das examinadas no acórdão apontado como paradigma. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido
. (REsp n. 1.573.595/RJ, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgamento em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017).

Impossibilita ainda, a análise do dano material e moral, haja vista que não pretende a rescisão nem devolução dos valores, mas sim alegam prejuízo financeiro por não auferir lucros com o imóvel, bem como as multas constantes do contrato.

Assim, deve ser mantida a sentença.

Majoro os honorários recursais para 15% sobre o proveito econômico, nos termos do artigo 85, § 11 do CPC.

Ante o exposto, desprovejo o recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023