Tribunal: TJMT
Processo: 0010157-77.2010.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010157-77.2010.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALLIAGE S/A INDUSTRIAS MEDICO ODONTOLOGICA - CNPJ: 55.979.736/0001-45 (EMBARGADO), ANGELO DE OLIVEIRA SPANO - CPF: 370.077.048-08 (ADVOGADO), GUSTAVO ALVES MONTANS - CPF: 178.703.828-92 (ADVOGADO), FERRUCIO CARDOSO ALQUIMIM DE PADUA - CPF: 028.245.811-58 (ADVOGADO), MATEUS ALQUIMIM DE PADUA - CPF: 205.633.368-62 (ADVOGADO), WINICIUS BORINI RODRIGUES - CPF: 217.691.788-05 (ADVOGADO), AIRES VIGO - CPF: 047.445.768-00 (ADVOGADO), CHEFE DO POSTO FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DE ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – SUPOSTA DISCUSSÃO DE MATÉRIA DIVERSA – INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS.

1. Se a questão levantada nos embargos de declaração foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido.

2. Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:

ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADO:

ALLIAGE S/A INDUSTRIAS MEDICO ODONTOLOGICA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido na apelação e remessa necessária de n. 0010157-77.2010.8.11.0041, que conheceu do recurso e lhe negou provimento e, em sede de remessa necessária, retificou parcialmente a sentença para determinar que a ilegalidade da cobrança até a entrada em vigor da LC n. 190/2022, bem como para que a coibição de apreensão de mercadorias em razão do DIFAL não impeça o direito de fiscalização do ente público fiscalizador.

Em suas razões recursais, a parte embargante diz que a matéria discutida nos autos é diversa, pois se questiona “exigência de adicional de 9% sobre as operação de venda praticadas pela impetrante e destinada a consumidor final situado em Mato Grosso, com base no art. 216- M-1 do RICMS/89, vigente à época dos fatos (2010)”.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos a fim de sanar a omissão, com a atribuição de efeitos infringentes para denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 179452689.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recursos de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido na apelação e remessa necessária de n. 0010157-77.2010.8.11.0041, que conheceu do recurso e lhe negou provimento e, em sede de remessa necessária, retificou parcialmente a sentença para determinar que a ilegalidade da cobrança até a entrada em vigor da LC n. 190/2022, bem como para que a coibição de apreensão de mercadorias em razão do DIFAL não impeça o direito de fiscalização do ente público fiscalizador.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, não assiste razão à parte embargante.

Em síntese, sustenta nos embargos que a questão discutida dos autos se trata de matéria diversa.

Aponta que no caso se questiona “
a exigência de adicional de 9% sobre as operação de venda praticadas pela impetrante e destinada a consumidor final situado em Mato Grosso, com base no art. 216- M-1 do RICMS/89
”.

Todavia, não se vislumbra qualquer apontamento que indique a diferença entre as matérias.

O acórdão definiu a controvérsia da seguinte forma:

“
No caso, cinge-se a controvérsia recursal quanto à possibilidade ou não da incidência do diferencial de alíquota de ICMS sobre produtos vendidos pela impetrante a contribuinte final.

Em sua inicial, a parte apelada relata que foram lavrados vários termos de apreensão e depósito, com a apreensão de mercadoria destinada a consumidores finais, com a cobrança do recolhimento do ICMS de 9% (nove por cento), quando já houve o recolhimento do imposto devido na operação para o Estado de São Paulo.

[...]

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até o advento da legislação complementar, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2º, VII, alínea “b” (vigente à época), dispunha que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Como resultado, mostra-se evidente a não incidência do imposto estadual, haja vista a parte impetrante enquadrar-se como consumidor final não contribuinte do ICMS, consoante artigo 155, § 2º, VII, “b”, da Constituição Federal.

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

Todavia, a questão foi objeto de controvérsia acerca do entendimento quanto à necessidade ou não de lei complementar para regulamentação.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema nº 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida até a vigência da referida lei complementar.” (id. 175346677) (g.o.)

Para melhor visualização, colaciono o referido artigo discutido:

“Art. 216-M-1 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capítulo:

I - em relação às operações e prestações cuja aquisição ocorrer a distância ou de forma não presencial no estabelecimento remetente;

II - que destinem mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado.

§ 1º Na forma do § 2º será exigida na entrada no estado a antecipação do imposto relativo às hipóteses a que se referem os incisos do caput, quando a operação ou prestação:

[...]

II - não for previamente registrada no sistema de controle a que se refere o caput;

§ 2º Observado o disposto no §4º, a antecipação a que se refere o §1º
será exigida do remetente localizado em outra unidade federada, por ocasião da entrada do Estado
,
ainda que a operação ou prestação seja destinada a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física
, hipótese em que será determinada mediante aplicação dos percentuais equivalente a:

I – 9% (nove por cento) aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista. (g.n.)

Como se vê, não há qualquer distinção entre aquilo que a parte embargante aponta e a matéria discutida no acórdão, tratando-se a questão da exigência do diferencial de alíquota a consumidor final não contribuinte do imposto, matéria essa albergada pelo Tema 1.093 do STF.

A propósito:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL —
ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989)— ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM VALOR IRRISÓRIO — APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO NÃO PROVIDO - RECURSO DE JOÃO LUIS DE SOUSA PEREIRA PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b, na redação vigente à época. O valor dos honorários fixados em quinhentos reais (R$500,00) se mostra ínfimo, a se considerar a efetiva complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelo causídico, além do valor da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil revogado, logo, deve ser majorado. Recurso do Estado de Mato Grosso não provido. Recurso de João Luis de Souza Pereira provido. Sentença retifica parcialmente. (TJ-MT 00114869020118110041 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 19/08/2020, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 28/08/2020)

Portanto, inex
iste a omissão apontada e resta evidente a pretensão de reapreciação da matéria, da qual se extrai unicamente, de forma cristalina, o inconformismo da parte embargante com a decisão, evidenciando que a real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.
(N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp Nº 1274466/SC (Tema nº 871) EMBARGOS REJEITADOS.1
– Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe
.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

(N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Com efeito, não vislumbro a existência do alegado vício na decisão proferida. Não concordando a parte embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em lei.

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023