Tribunal: TJMT
Processo: 1024614-69.2023.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024614-69.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (ADVOGADO), SANTOS DE OLIVEIRA ARBIA SORETE - CPF: 032.983.141-02 (PACIENTE), JUIZ DA QUINTA VARA CRIMINAL - Rondonópolis - MT (IMPETRADO), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO), DIEGO ATILA LOPES SANTOS - CPF: 044.565.101-61 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – AÇÃO PENAL –
TRANCAMENTO DA PERSECUÇÃO PENAL
– PRETEXTADO INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – PROVA ILÍCITA – SITUAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA ESPECIFICA – ATENDIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP – DENÚNCIA ANÔNIMA – MONITORAÇÃO POLICIAL – PERSECUÇÃO CRIMINAL QUE EXIGE APENAS PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA COMO REQUISITOS DA JUSTA CAUSA – ENTENDIMENTO DO STJ –

SUSTENTADA NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – IMPERTINÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL – ABORDAGEM POSTERIOR – FUNDADA SUSPEITA –

WRIT
CONSTITUCIONAL QUE NÃO VIABILIZA REALIZAÇÃO DE TAREFA ANALÍTICA APROFUNDADA DA PROVA – AÇÃO MANDAMENTAL E NÃO DE CONHECIMENTO –

ORDEM DENEGADA
.

O trancamento da ação penal por meio de
Habeas Corpus
somente é possível quando evidenciada a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou a extinção da punibilidade, sem a necessidade de reexame das provas. Isso porque a persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria como requisitos da justa causa.

Os investigadores de Polícia Civil receberam a informação de que o beneficiário havia recebido certa quantia de entorpecente, bem como durante monitoramento no período vespertino, o observaram saindo de sua residência e se deslocado até a casa de sua namorada, onde prosseguiram monitorando até ele sair do imóvel. Ao ser abordado, o paciente informou que aquele era o domicílio de sua namorada e nada de ilícito havia no local, tendo autorizado a entrada dos policiais para averiguação. Em seguida, os agentes policiais acompanharam o denunciado até sua residência, onde visualizaram, por meio da janela, um pote transparente que acondicionava algumas pedras análogas à pasta base de cocaína ao lado da pia da cozinha.

Descabe falar em nulidade do flagrante e das provas angariadas, sob a perspectiva de que os agentes estatais realizaram busca pessoal e domiciliar sem autorização judicial, pois não foi tão somente as informações de que estaria envolvido com o tráfico ilícito de entorpecentes, sendo realizada a sua abordagem e busca pessoal, a impedir que se considere a ilegalidade das provas obtidas, bem assim da prisão preventiva com base nelas decretada e do inquérito policial instaurado contra o increpado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado com amparo art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em favor de
Santos de Oliveira Arbia Sorete
, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora. (Id 186143678).

Depreende-se da inicial que o paciente foi “
preso em flagrante”, pela a prática, em tese, de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Ainda, que o Ministério Público denunciou o beneficiário pela suposta prática do delito de tráfico de drogas.

Asseverou que a autoridade judicial apontada como coatora rejeitou a denúncia, sendo que o Presentante do Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito. Na fase do juízo de retratação, a autoridade judicial apontada como coatora acolheu o recurso ministerial. Afirmou que contra esta decisão interpôs agravo por simples petição que não foi recebido pela autoridade judicial.

Aduziu que a abordagem policial realizada foi absolutamente ilícita, eis que em um primeiro momento os agentes policiais
“invadiram a casa da namorada do ora recorrido, e depois o mesmo foi conduzido até um imóvel onde foi encontrada a droga. Em ambas as invasões domiciliares não havia constatação de mandado de busca e apreensão”
(
sic
).

Ainda, afirmou que
“... o ingresso no imóvel se efetivou sem mandado de busca e apreensão, sem autorização do morador, sem mandado judicialmente expedido e sem causa provável aparente...”
. Asseverou, que não se pode legitimar a entrada irregular pelo eventual sucesso da
“aposta policial”
.

Aduziu que
“a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio...”
.

Fortes nestes argumentos, requereu, liminarmente inclusive, que seja concedida a ordem para rejeitar a denúncia, e assim sanar as ilegalidades (id. 186143678).

A liminar vindicada restou indeferida consoante decisão de id. 186656680.

As informações da autoridade apontada como coatora foram prestadas id. 187449693.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou pela denegação da ordem (id. 191111679), sintetizando com a seguinte ementa:

"
Habeas Corpus
- Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006] - prisão em flagrante convertida em preventiva - inconformismo –
1.
Almejada rejeição da denúncia – impossibilidade - materialidade e indícios suficientes de autoria presentes - denúncia apta a sustentar o início da persecutio criminis - conduta que deve ser apurada no decorrer da instrução processual – ausência de justa causa não configurada –
2.
Sustentada nulidade da busca domiciliar e consequente ilegalidade da custódia - improcedência – existência de fundadas suspeitas - crime permanente - dispensabilidade de mandado - tese de nulidade que deve ser melhor apurada no decorrer da instrução processual - constrangimento ilegal não visualizado -
Pela denegação da ordem
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado com o objetivo de conceder o retorno à liberdade de
Santos de oliveira Arbia Sorete
, qualificado, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, aqui apontada como coatora. (Id 186143678).

Em resumo, o paciente sustentou que foi preso em flagrante delito no dia 27 de fevereiro de 2020, em razão da suposta prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Asseverou que
a autoridade coatora rejeitou a denúncia, sendo que o representante do Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito. Na fase do juízo de retratação, o magistrado acolheu o recurso ministerial e revogou a decisão anterior que havia recebido a exordial acusatória, bem como que contra a decisão que acolheu o recurso ministerial interpôs agravo por simples petição que não fora recebido pela autoridade judicial.

Afirmou que a autoridade policial violou o seu domicilio, eis que houve ilegalidade por parte da ação da polícia, a abordagem realizada revela-se ilícita, em face da violação do domicílio, sem autorização judicial e ausente situação de flagrância.

Narra a denúncia que:

“... Consta do incluso inquérito policial que na data de 27/02/2020, por volta das 19h30min, na residência situada na Rua irerê, n. 3065, Bairro Parque Universitário, nesta cidade, o denunciado SANTOS DE OLIVEIRA ARBIA SORETE foi preso em flagrante delito por guardar e manter em depósito 07 (sete) porções, perfazendo massa bruta de 182, 08g (cento e oitenta e dois vírgula zero oito gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de PASTA BASE DE COCAÍNA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva do Laudo Preliminar de fls.09/10.

São dos autos que, após a delação de que o denunciado, já conhecido no meio policial, era responsável por armazenar e fornecer entorpecentes na região do bairro parque Universitário, nesta cidade, a Polícia Judiciária Civil iniciou investigação, logrando encontrar seu endereço, o qual passou a ser monitorado.

Consta que, no dia supracitado, policiais civis receberam a informação de que havia chegado uma grande quantidade de drogas na residência do denunciado, razão pela qual passaram a acompanha-lo, sendo que, no final do dia, observou que o mesmo se deslocou à casa de sua namorada, oportunidade em que foi abordado.

Diante da fundada suspeita, na residência do denunciado, os policiais encontraram 01 (um) pote transparente contendo as referidas porções de pasta base de cocaína, bem como 02 (dois) rolos de papel filme, a importância de R$ 1570,00 (cento e cinquenta e sete reais) em dinheiro, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, e 03 (três) cartões de memória (Termo de Exibição e Apreensão, fl. 07).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, opnde permaneceu em silêncio.

Por fim, destaca-se que o denunciado registra nesta Comarca 01 (um) inquérito policial (Numeração Única: 1002660-26.2021.8.11.0003 Código 12145529 Processo n.

-/2021). Em Cuiabá/MT 01 (uma) ação penal (Numeração Única 1000117-50.2021.8.11.0003

Código 12066770

Número /Ano

-/2021)...”
(id. 186143679, p. 9).

Como se verifica, basta uma simples análise dos termos da exordial, para verificar que o
Parquet
descreve o fato criminoso e suas circunstâncias, a forma de agir da paciente e sua identificação, tudo de acordo com o que prescreve o artigo 41 do Código de Processo Penal, requisitos básicos para a propositura da ação.

Como cediço, a denúncia narra comportamento que, em tese, constitui crime, de modo que, estando comprovada a materialidade e havendo razoável aparência de realidade possível em ter o paciente concorrido para o cometimento do ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 não há que se falar em inépcia da denúncia ou ausência de justa causa.

Portanto, no que diz respeito à ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, vejo que a matéria se confunde com o mérito da própria ação penal, uma vez que arguida em teses de negativa de autoria e que a denúncia se mantem vaga porque
não expôs o fato criminoso com todas as suas circunstâncias, tendo em vista que não descreveu como se deu a prática do crime que lhe foi imputado
, o que não percebe a primeira vista.

O c. Superior Tribunal de Justiça, não se exige, na primeira fase da
persecutio criminis
, que a autoria ou a materialidade da prática de um delito estejam definitivamente provados, uma vez que a verificação de justa causa para ação penal pauta-se em juízo de probabilidade e não de certeza.

No caso, evidencia-se que os elementos informativos do processo apontam [aparente] indícios de materialidade e de autoria delitiva, o que justifica o prosseguimento da ação penal.

Como mencionado, o trancamento da ação penal por meio de
Habeas Corpus
somente é possível quando evidenciada a atipicidade da conduta, a ausência de indícios para embasar a acusação ou a extinção da punibilidade, sem a necessidade de reexame das provas. Isso porque, a persecução criminal exige apenas prova da materialidade e indícios de autoria como requisitos da justa causa, o que estão presentes no caso concreto.

Colaciono os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

“Em sede de habeas corpus e de recurso ordinário em habeas corpus somente deve ser obstada a ação penal se restar demonstrada, de forma indubitável, a atipicidade da conduta, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade e a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. Estando a decisão impugnada em total consonância com o entendimento jurisprudencial firmado por este Sodalício, não há que se falar em trancamento da ação penal, pois, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no mandamus, não se vislumbra estarem presentes quaisquer das hipóteses que autorizam a interrupção prematura da persecução criminal por esta via, já que seria necessário o profundo estudo das provas, as quais deverão ser oportunamente valoradas pelo juízo competente. [...] Embora a quantidade de entorpecente apreendida não seja excessiva, as circunstâncias em que se deu o flagrante, após denúncia anônima dando conta do tráfico de drogas no local [...], revelam dedicação à narcotraficância, mostrando que a manutenção da prisão preventiva se encontra justificada e é realmente necessária para preservar a ordem pública e, consequentemente acautelar o meio social. O fato de o paciente responder a outra ação penal pela prática de crime contra o patrimônio revela sua periculosidade social e a inclinação à prática de delitos, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir. [...] Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 501.406/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019)

“O trancamento da ação penal somente é possível na via estreita do habeas corpus em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. [...]. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 460.285/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, 15/03/2019).

Neste sentido

2. O trancamento da ação penal por via do habeas corpus constitui medida excepcional, que só deve ser aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída. Contudo, in casu, as condutas do paciente foram suficientemente individualizadas, ao menos para o fim de se concluir pelo juízo positivo de admissibilidade da imputação que lhe foi feita na denúncia. Ademais, a denúncia ofertada pelo Ministério Público se encontra fundamentada na existência de elementos de convicção que permitem a aferição da existência de indícios de autoria e materialidade dos delitos imputados ao paciente.

3. Processo parcialmente extinto. E, na parte remanescente, pedido julgado improcedente, ordem de habeas corpus denegada.”
[TJMT – HC nº 1006240-05.2023.8.11.0000 – Classe CNJ-307 – Comarca de Lucas do Rio Verde – 3ª C. Criminal – Rel.: Des. Luiz Ferreira da Silva – J.: 10.05.2023]

Por outro lado, a denúncia contém a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação da paciente, a classificação do crime e o rol das testemunhas, de modo a possibilitar a instalação do contraditório e o exercício da ampla defesa, à estrita observância do que preceitua o artigo 41 do Código de Processo Penal, razão pela qual não se afigura inepta.

Nesse sentido, esta e. Corte de Justiça decidiu:

“Não há falar-se em inépcia da denúncia se esta descreve com clareza a conduta criminosa, com todas as circunstâncias relevantes, em consonância com o art. 41 do CPP.”
(HC nº 0149339-94.2016.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 10.11.2016).

Noutro ponto, o beneficiário busca a nulidade da busca domiciliar, haja vista que foi realizada sem fundadas suspeitas, tampouco mandado de busca e apreensão, e consequente ilegalidade da prisão em flagrante, tese que não comporta acolhimento.

A autoridade judicial rejeitou a denúncia nos seguintes termos:

“
SENTENÇA

I –

Cuida-se de procedimento especial da lei antidrogas instaurado em desfavor de SANTOS DE OLIVEIRA ARBIA SORETE ao disposto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A denúncia narra que no dia 27/02/2020, por volta das 19h30min, na residência situada na Rua Irere, nº 3065, Bairro Parque Universitário, nesta cidade, o acusado foi preso em flagrante delito, por guardar e manter em depósito sete porções, pesando 182,08gr (cento e oitenta e dois vírgula zero oito gramas) de pasta base de cocaína.

Após delação de que o denunciado, já conhecido no meio policial, era responsável por armazenar e fornecer entorpecentes na região do Bairro Parque Universitário, nesta cidade, a Polícia Civil iniciou investigação, tendo encontrado o endereço e começou a monitorar.

No dia dos fatos, os investigadores receberam informação de que havia chegado uma grande quantidade de drogas na residência do acusado, razão pela a qual passaram a acompanhá-lo, sendo que, no final do dia, observou que o mesmo se deslocou até a casa de sua namorada, oportunidade em que foi abordado.

Diante da suspeita, na residência do denunciado, os policiais encontraram um pote transparente contendo as porções de pasta base de cocaína, bem como dois rolos de papel filme, a importância de R$ 157,00 (cento e cinquenta e sete reais), um aparelho celular e três cartões de crédito.

Realizada audiência de custódia, foi concedida liberdade provisória em favor do acusado (id. 60236634 – páginas 61/66).

Determinou-se a notificação do acusado (id. 60822675). Devidamente notificado, o denunciado apresentou defesa (id. 62017772).

Os autos vieram conclusos.

Relatados. Decide-se.

II –

Urge obstar o prosseguimento deste feito já que o ajuizamento de uma ação penal não prescinde de elementos mínimos da ocorrência da infração e da (co)autoria ou participação, os quais devem ser minudenciados na peça incoativa.

Pois bem.

Sabido que “...um ser apaixonado por justiça não se contentará em aplicar estrita e cegamente as regras que decorrem de seus sistema normativo; sempre pensará no fundamento arbitrário de seu sistema que não é, e não pode ser, um sistema perfeito. Não esquecerá que, ao lado dos valores reconhecidos por ele, existem outros valores aos quais algumas pessoas se devotam e pelos quais se sacrificam, e que é possível uma revisão de valores. Assim é que, embora pareça ser a justiça a única virtude racional, que se opõe à irregularidade dos nossos atos, à arbitrariedade das nossas regras, não se deve esquecer que sua ação mesma é fundamentada em valores arbitrários, irracionais, e que a estes se opõem outros valores aos quais um sentimento de justiça refinado não pode ser totalmente insensível” (Chaim Perelman).

Ao analisar a perspectiva da justiça, cada qual segundo o que a lei atribui, Chaim Perelman faz considerações sobre a jurisprudência e a função judicial. Nesse contexto, registra que o juiz, no exercício de suas funções, para fazer valer sua concepção particular de justiça, deve-se verificar se se qualifica como servidor público encarregado de aplicar justiça ou da jurisprudência em seu todo.

Aduz que mesmo que se trate de um julgador que se contenta em seguir as trilhas da justiça e que não intenta inovar, seu papel não é puramente passivo porque toda visão de realidade é, de certo modo, subjetiva. Mesmo na reconstrução de uma visão direta, o juiz íntegro será, ainda que de forma involuntária, levado a fazer coincidir, em sua análise fática, o direito e seu sentimento íntimo de justiça.

Porém, segundo Perelman, é da jurisprudência que depende a definição de todas as noções confusas, de expressões equívocas do direito, pois para ela, será um jogo definir essas noções e interpretar essas expressões de forma que o sentimento de justiça do juiz não seja contrariado com demasia violência pelas exigências legais (Perelman, Ética e Direito 29).

Adverte Perelman que, quando se tratou de leis cujo sentido dificilmente seria deformado, a jurisprudência se contentou em esquecer-lhes a existência e, de tanto não as aplicar, as fez cair em desuso. Mas, na defasagem, a jurisprudência se encarrega de reduzir inconvenientes das morosidades inevitáveis do Legislativo (p. 31), adequando o direito ao contexto fático da realidade.

Nesse viés e observada à função jurisprudencial que deve disseminar igualdade e segurança jurídica, bem assim de todo Julgador em fomentar a evolução jurisprudencial – prospective overruling – é que se passa à análise do vertente caso.

Assim, neste feito, impõe analisar matéria de ordem pública que remete à rejeição da exordial, qual seja, inépcia material da denúncia (falta de justa causa – lastro probatório mínimo).

Inépcia formal ocorre quando a peça acusatória não preenche os requisitos obrigatórios do art. 41 do CPP (v.g., denuncia com narrativa defeituosa), dando ensejo à rejeição com base no art. 395, I do CPP. Por outro lado, a inépcia material se dá quando não há justa causa para a ação penal, ou seja, quando a peça acusatória não está respaldada por aquele lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal, hipótese em que a rejeição da peça acusatória terá como fundamento o inciso III do art. 395.

Aliás, acerca da justa causa, tem-se os ensinamentos de Aury Lopes Junior citando Assis Moura:

...

Nessa perspectiva, de bom alvitre consignar que por ocasião do Juízo de admissibilidade da exordial acusatória, cumpre ao Juízo promover análise da presença da justa causa para deflagração do processo penal.

Com efeito, Renato Brasileiro de Lima leciona que:

...

Feitas tais considerações, a exordial é materialmente inepta, haja vista ausência de justa causa face a violação de domicílio.

Pois bem.

A inviolabilidade em domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, estabelece o direito fundamental da pessoa de ter preservada a sua intimidade domiciliar:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

A vulneração de direito ou garantia fundamental, ainda que a pretexto de empecer crime de gravidade marcante, reclama fundamentos hábeis para tanto.

Aliás, nem o mandado judicial justifica “devassa”:

De que vale declarar a Constituição que “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5º, XI) se moradias são invadidas por policiais munidos de mandados que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo devassar, só porque o habitante é suspeito de um crime? Mandados expedidos sem justa causa, isto é, sem especificar o que se deve buscar e sem que a decisão que determina sua expedição seja precedida de perquirição quanto à possibilidade de adoção de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polícia é autorizada, largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer crime, objeto ou não da investigação. Eis aí o que se pode chamar de autêntica “devassa”. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreensão de computadores, nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite à intimidade das pessoas e possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir. (STF: HC 95.009, rel. min. Eros Grau, j. 6-11-2008, P, DJE de 19-12-2008)

Segundo o STF, para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da CF, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, inclusive, os quartos de hotel. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. (STF: RHC 90.376, rel. min. Celso de Mello, j. 3-4-2007, 2ª T, DJ de 18-5-2007).

A literatura aponta que o bem jurídico tutelado, cuja identificação nem sempre é fácil, dada a variação semântica que contemplam os direitos fundamentais, notadamente por não serem de natureza absoluta e se sujeitarem a limites, faz-se necessário pontuar acerca das teorias interna e externa.

Segundo a teoria interna, o direito já nasce com os seus limites. São limites imanentes. Esta teoria rejeita limitações externas porque o direito é definido de antemão, de sorte que a restrição é desnecessária e impossível do ponto de vista lógico. A ausência de separação por parte da teoria interna de separação entre âmbito de proteção e limites, permite que sejam incluídas considerações relativas a outros bens dignos de proteção – interesses coletivos ou estatais – no próprio âmbito de proteção dos direitos, o que aumento o risco de restrições arbitrárias.

Já a teoria externa aponta distinção entre direitos fundamentais das restrições eventualmente impostas, sendo imperioso distinguir os contornos de cada direito, ou seja, há o direito em primeiro lugar e, de forma destacada, as suas restrições. Daqui decorre a distinção entre posição prima facie e posição definitiva, sendo a primeira o direito antes da limitação e a segunda o direito já limitado.

Nesse viés, a melhor literatura sustenta que a teoria externa consegue explicar as restrições/colisões aos direitos fundamentais para que se imponha convivência harmônica entre os titulares no meio social, em que pese revelar imperiosa a observância de limites aos limites.

O âmbito de proteção e os limites estabelecidos reforça a tese de que os fins não justificam os meios, visto que não apenas o resultado, mas, sobretudo o caminho percorrido da conversão de uma posição prima facie (âmbito de proteção) em um direito (ou garantia) definitivo afigura-se decisivo e viabiliza um controle de todo o procedimento (SARLET, 330/1).

Fato é que o Poder Público – de modo geral – está vinculado aos direitos fundamentais, evitando o que a doutrina alemã chama de fuga para o direito privado – flucht in das privatrecht.

Porém, quando ocorre colisão de direitos fundamentais, legitima-se a intervenção ainda que não expressamente constante da Constituição. É o que se chama de “reserva legal imanente de ponderação”. Porém, a solução amplamente preconizada afirma a necessidade de se respeitar a proteção constitucional dos diferentes direitos no quadro da unidade da CRFB, com o propósito de harmonizar preceitos que apontam para resultados diferentes e, não raras vezes, contraditórios.

Sem embargos dessas pontuações à luz da doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, não mais parece crível a invocação planfetária de delação apócrifa para justificar a violação de direitos e garantias fundamentais.

Essa conclusão resta autorizada a partir de decisão pretoriana em sede de repercussão geral, cuja transcrição se impõe:

...

A conclusão do STF possui eco não só no inciso XI do art. 5º da CRFB/88, como também no Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, nº24 e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, nº15.

Nesse contexto, a jurisprudência, apesar de não olvidar a natureza dos crimes permanentes, com estado de flagrância que protrai no tempo, “não se pode admitir que, com base em uma simples delação anônima, desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes, seja violado o direito constitucionalmente assegurado da inviolabilidade do domicílio.”

Ressalta-se que há sempre a necessidade de uma análise do caso concreto para que haja um controle judicial, a fim de que não ocorram ingressos arbitrários em domicílios, preservando sempre os limites da inviolabilidade domiciliar e sua suspensão somente diante dos autorizativos legais.

NO CASO DOS AUTOS, DA ANÁLISE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, NOTA-SE QUE O INGRESSO DA EQUIPE POLICIAL NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO SE DEU DE FORMA ARBITRÁRIA, SEM AUTORIZAÇÃO DO DENUNCIADO.

Ora, assim relataram os investigadores de polícia responsáveis pela prisão em flagrante do denunciado:

Recebemos a informação que o suspeito Santos de Oliveira Arbia Sorete era a pessoa responsável de armazenar e fornecer entorpecentes na região do Parque Universitário, Pedra 90 e região. A partir desse momento iniciamos os trabalhos de investigação para verificar a veracidade da denúncia. Em pesquisas nos sistemas policiais constatamos que o suspeito Santos Sorete já possuía passagens por roubo boletins 2019.62903 e 2019.233909, além de estar sendo investigado pela DERF em outros possíveis crimes. Durante as investigações apuramos que o suspeito estava residindo em uma quitinete próximo ao oratório Dom Bosco, com isso passamos a monitorar o local e outros endereços mais frequentados por Santos. Hoje recebemos uma informação que Santos Sorete havia recebido uma certa quantidade de entorpecente, com isso voltamos a monitorar sua residência. No final da tarde, o suspeito Santos Sorete chegou até sua residência, permaneceu lá alguns minutos e logo saiu, fizemos o acompanhamento do mesmo até a residência de sua namorada, situada no Bairro Rosa Bororo. Lá permanecemos em vigilância por algum tempo, e no momento em que o suspeito veio até a parte de fora da residência foi feito sua abordagem. Em entrevista o suspeito afirmou que lá era residência de sua namorada e naquele local não havia nenhum objeto ilícito, além de autorizar a entrada da equipe de investigação. Durante a busca não foi localizado nenhum material ilícito. Sendo assim solicitamos ao suspeito que nos acompanhasse até sua residência. Chegando ao local o suspeito informou que não estava em posse da chave. Ao abrirmos a janela foi possível visualizar um pote transparente que acondicionava algumas pedras, análogas a pasta base de cocaína, ao lado da pia da cozinha. Por este motivo adentramos e confirmarmos que tais pedras se tratava de substância análoga a pasta base. Continuamos a busca e encontramos outros objetos que estão relacionados nesse boletim. Por fim, conduzimos o suspeito juntamente com o material apreendido e o apresentamos à autoridade policial, sem lesões corporais.

Conforme consolidado no recente Informativo de nº 687 do Superior Tribunal de Justiça:

A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Observa-se que a prova careada nos autos não é suficiente para propiciar o reconhecimento de uma eventual justa causa de autorizar que a inviolabilidade domiciliar fosse relativizada por flagrante delito.

E assim afirma, sobretudo porque apesar de constar dos autos a existência de denúncias anônimas informando a traficância, não há nos autos documentos que atestem a autorização do ingresso na residência.

Assim, apesar da boa-fé dos investigadores de polícia, não há elementos objetivos seguros que justificassem a invasão de domicílio.

Além disso, a prisão do denunciado não originou de atividade investigatória desenvolvida pelos policiais civis, uma vez que atuaram nos limites das competências que lhes são reservadas, dentre elas, a verificação preliminar da procedência de denúncias anônimas recebidas, mediante monitoramento prévio, com o propósito preventivo de combate à criminalidade.

Verifica-se que é nula a prova derivada de conduta ilícita, após invasão desautorizada do domicílio do acusado, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio, que está permeada de ilicitude, e, consequentemente, a apreensão de drogas.

Nesse sentido:

...

Nessa toada, tem-se que o sistema jurídico brasileiro passa a respirar ares do direito jurisprudencial – common law. Nesse sentido, destaca-se no art. 926 do CPC, aqui aplicada por analogia, que, ao fundamento da segurança jurídica, isonomia e duração razoável, impõe o dever de uniformização de jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

...

Aliás, observando a premissa de Ronald Dworkin de direito como integridade, cumpre subscrever o entendimento já exarado pelas Cortes Superiores e pelo próprio TJMT.

Ainda sobre o dever de coerência, colhe-se o seguinte comando da literatura:

...

Desta forma, tem-se que a falta de justa causa, no presente feito, decorre da violação do direto fundamental do domicílio, já que as razões apontadas para ingresso na residência do acusado, não possui extração da jurisprudência, de modo que as provas da materialidade do crime de tráfico são ilícitas, decorrentes de violação de norma constitucional, razão pela qual se impõe a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, III do CPP.

III – Dispositivo

Posto isso, na forma do art. 395, inciso III do Código de Processo Penal, REJEITA-SE A DENÚNCIA ofertada em desfavor de SANTOS DE OLIVEIRA ARBIA SORETE, porque caracterizada a inépcia material da exordial acusatória...”
(id. 186143679, p. 157/174).

Em desfavor desta decisão, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, que em sede juízo de retratação, a autoridade judicial apontada como coatora recebeu a denúncia oferecida em desfavor do paciente, consignando que:

“... Compulsando os autos, verifico que a pretensão ministerial deve ser acolhida. Vejamos.

O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de Santos de Oliveira Arbia Sorete, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas, descrito no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, a qual foi rejeitada pelo magistrado que atuava no feito à época por entender que a prisão em flagrante decorreu de violação domiciliar.

Entretanto, após análise pormenorizada dos elementos constantes nos autos, com a devida vênia aos argumentos apresentados pelo magistrado anterior, entendo que a decisão merece ser reconsiderada pelos motivos que passo a expor.

Segundo consta nos autos, a Polícia Judiciária Civil recebeu a informações de que o suspeito Santos de Oliveira Arbia Sorete, ora denunciado, era responsável pelo armazenamento e fornecimento de entorpecente aos demais traficantes dos bairros Parque Universitário, Pedra 90 e região. Diante disso, iniciaram diligências a fim de apurar a veracidade das informações, tendo descortinado que o suspeito residia em uma quitinete situada nas proximidades do Oratório Dom Bosco, nesta urbe, motivo pelo qual passaram a monitorar o local.

Narra o boletim de ocorrência que, no dia 27 de fevereiro de 2020, os investigadores de Polícia Civil receberam a informação de que Santos de Oliveira Arbia Sorete havia recebido certa quantia de entorpecente. Durante monitoramento no período vespertino, observaram o denunciado saindo de sua residência e se deslocado até a casa de sua namorada, situada no bairro Rosa Bororo, onde prosseguiram monitorando até ele sair do imóvel.
Nessa ocasião, o suspeito, ao ser indagado, informou que aquele era o domicílio de sua namorada e nada de ilícito havia no local, tendo autorizado a entrada dos policiais para averiguação
.

Ressai do caderno investigativo que,
em seguida, os policiais acompanharam o denunciado até sua residência.
Ao chegarem ao local, visualizaram, por meio da janela, um pote transparente que acondicionava algumas pedras análogas à pasta base de cocaína ao lado da pia da cozinha
. Em razão disso,
ingressaram no local e confirmaram que se tratava de entorpecente
.

No presente caso,
com base nas informações registradas no boletim de ocorrência, a busca domiciliar realizada pelos policiais militares ocorreu devido à suspeita fundamentada de tráfico de drogas
.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial de que a busca domiciliar sem mandado judicial é admitida quando existir justa causa, desde que amparada por fundadas razões, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em análise, há elementos concretos que indicam a existência de justa causa para a busca domiciliar realizada pelos policiais. A denúncia anônima, apesar de não ter sido possível verificar sua origem, trouxe informações precisas acerca da prática do crime de tráfico de drogas na residência do acusado.

Cumpre ressaltar que, no caso em questão,
os policiais apenas ingressaram na residência após terem visualizado, através da janela, a presença de substância análoga à pasta base de cocaína, o que configurou uma situação que gerou fundada suspeita
. Tão somente após essa ocorrência, os agentes de segurança adentraram ao local.

Durante a busca subsequente, foram encontrados itens que corroboraram a fundada suspeita, quais sejam, as porções de entorpecente, o papel filme e o dinheiro em espécie
.

Os policiais, no exercício de suas atribuições e em face das circunstâncias apresentadas, agiram de acordo com os procedimentos legais e tiveram razões plausíveis para realizar a busca domiciliar. Era seu dever agir de tal forma.

Vale ressaltar que a atividade policial não pode ficar estritamente atrelada à exigência de um prévio e indispensável mandado judicial de busca e apreensão para ingresso em domicílio, especialmente quando a situação fática reclamar a atuação imediata para cessação do delito, sobretudo aqueles permanentes, como no caso de tráfico ilícito de entorpecentes.

Não há, portanto, como reconhecer a ilicitude dos elementos produzidos na fase inquisitorial, notadamente por que havia fundadas razões para o ingresso dos policiais no imóvel. Portanto, não se configura uma violação desproporcional à inviolabilidade domiciliar.

Nesse sentido:

...

Portanto, a busca domiciliar se deu em razão de circunstância que claramente demonstrava a existência de fundada suspeita, apta a justificar, dessa maneira, a ação policial, não havendo qualquer ilegalidade a ser declarada.

À luz dos fundamentos acima delineados, entendo que a decisão proferida pelo magistrado anterior merece ser reformada, pois houve fundada suspeita para a busca domiciliar realizada pelos policiais militares.

Desse modo, com fundamento no artigo 589 do CPP, exerço o juízo de retratação previsto em lei e REVOGO o decisum de ID 62599691.

Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

De igual forma, a exordial acusatória observou o disposto no art. 41 do CPP, com a descrição do fato supostamente criminoso e todas as suas circunstâncias.

No mais, no particular pertinente à justa causa, a denúncia está apoiada em elementos informativos constantes no inquérito policial, inclusive nas declarações das testemunhas.

Nesse contexto, não sendo possível se concluir, de modo insofismável, pela manifesta improcedência da acusação, de modo que, nesta fase de cognição sumária, não ocorrem quaisquer das hipóteses do art. 395 do CPP, RECEBO A DENÚNCIA ajuizada em desfavor de SANTOS DE OLIVEIRA ARBITA SORETE...”
(id. 186143679, p. 222/225).

Assim, segundo consta dos autos, os agentes policiais receberam a informações de que o paciente era responsável pelo armazenamento e fornecimento de entorpecente aos demais traficantes dos bairros Parque Universitário, Pedra 90 e região. Diante disso, passaram a monitorar a residência do mesmo.

Ainda, que no dia 27 de fevereiro de 2020, os investigadores de Polícia Civil receberam a informação de que o beneficiário havia recebido certa quantia de entorpecente, bem como durante monitoramento no período vespertino, o observaram saindo de sua residência e se deslocado até a casa de sua namorada, situada no bairro Rosa Bororo, onde prosseguiram monitorando até ele sair do imóvel.

Ao ser abordado, o paciente informou que aquele era o domicílio de sua namorada e nada de ilícito havia no local, tendo autorizado a entrada dos policiais para averiguação. Em seguida, os agentes policiais acompanharam o denunciado até sua residência, onde visualizaram, por meio da janela, um pote transparente que acondicionava algumas pedras análogas à pasta base de cocaína ao lado da pia da cozinha.

Assim, ingressaram no local e confirmaram que se tratava de entorpecente.

Neste contexto, existe nos autos elementos concretos que indicam a existência de justa causa para a busca domiciliar realizada pelos policiais. Além da denúncia anônima, os agentes policiais somente ingressaram na residência após terem visualizado, através da janela, a presença de substância análoga à pasta base de cocaína, o que configurou uma situação que gerou fundada suspeita. Tão somente após essa ocorrência, os agentes de segurança adentraram ao local.

A droga apreendida apresentou massa de 182,08g, resultando positiva para a presença de
Cocaína
, conforme laudo preliminar (id. 186143679, p. 22).

Portanto, com base nas informações registradas no boletim de ocorrência, a busca domiciliar realizada pelos policiais militares ocorreu devido à suspeita fundamentada de tráfico de drogas.

Desse modo, a busca domiciliar realizou-se por haver fundadas suspeitas de que o paciente guardava substância entorpecente em sua residência, nos termos dos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal.

Ademais, é cediço que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes é de caráter permanente, cuja consumação se protrai no tempo, circunstância que autoriza os policiais abordarem eventuais suspeitos e ingressarem nos locais das práticas delitivas – inclusive na residência do suspeito e sem a sua permissão – a qualquer momento, com ou sem mandado, ainda que no período noturno, visto que retrata uma das causas de exceção à inviolabilidade de domicílio previstas no art. 5º, inciso XI, do Texto Básico.

Por fim, importante consignar que esse E. Tribunal de Justiça entende que:
“[...] No que concerne à alegação de violação de domicílio, a questão constitui matéria de alta indagação, a demandar dilação probatória, razão pela qual deve ser realizada no bojo da ação de conhecimento.”
[TJMT - HC nº 1004003-32.2022.8.11.0000 - Classe CNJ-307 - Comarca da Capital - 1ª C. Criminal - Rel. Des. Paulo da Cunha - J.: 12.04.2022].

Desta feita, inviável a guarida da tese defensiva. Por conseguinte, diante das circunstâncias verificadas
in casu
e, não tendo a defesa logrado êxito em demonstrar o pretenso constrangimento ilegal, resta clarividente a necessidade de mantença da custódia preventiva arbitrada.

Por todo exposto, em consonância com o parecer
denego
a ordem impetrada em favor de
Santos de Oliveira Arbia Sorete
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/11/2023