Tribunal: TJMT
Processo: 1034873-05.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034873-05.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PAQUETA CALCADOS LTDA - CNPJ: 01.098.983/0001-03 (APELANTE), LUIZ EDUARDO ABARNO DA COSTA - CPF: 993.447.420-49 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento: Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (Convocado), EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.º 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA N.º 1.093 DO STF – REPERCUSSÃO GERAL – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO –DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – DECLARAÇÃO DE DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – POSSIBILIDADE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.º 1.093, fixou a tese no sentido de que
“a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022, salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento, como no caso dos autos.

3. Nos termos da Súmula n.º 213, do Superior Tribunal de Justiça, é possível a declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

4. Recurso provido, sentença reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
PAQUETÁ CALÇADOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do mandado de segurança (proc. n.º 1034873-05.2020.8.11.0041), denegou a segurança almejada, nos seguintes termos (ID. 147855177):

“Visto,

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por
PAQUETÁ CALÇADOS LTDA.,
em desfavor do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO MATO GROSSO
vinculado a
SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO,
ambos devidamente qualificados consoante os temos explicitados na exordial.

Aduz, em síntese, ser empresa atuante no ramo de industrialização e comércio de calçados em larga escala, realizando vendas interestaduais, via internet, mercadorias para pessoas naturais e jurídicas, não contribuintes do ICMS, situadas em diversos estados da Federação, dentre os quais está o Estado de Mato Grosso.

Sustenta, nesse sentido, que pela legislação estadual é obrigada ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS – ICMS-DIFAL, calculado com base na disparidade das alíquotas interestadual (12%) e interna (sempre superior).

Argumenta, que embora tal imposto seja previsto no texto constitucional, art. 155, § 2º, VII e VIII, em redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, tal exigência pelo Estado de Mato Grosso violaria os preceitos constitucionais dos art. 146, I e III, alínea "a", e art. 155, XII, §2º, alíneas "a", "c", "d" e "i", da CF/88, de acordo com os quais fica reservada à lei complementar o tratamento de questões afetas ao diferencial de alíquotas de ICMS.

Aduz ainda, que este foi o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE nº 580.903, em 28/04/2015, onde restou consignado, na ementa, que "a instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar".

Diante do exposto requer a concessão da segurança para:

(I) reconhecer e a declarar o direito de a impetrante não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS para o Estado do Mato Grosso nas suas operações que destinem mercadorias a não contribuintes do Imposto, localizados neste estado, enquanto não editadas a necessária lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015 e a nova lei estadual para o mesmo fim;

(II) Ordenar à autoridade coatora que admita e não obste a apuração e compensação administrativa dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, contados do ingresso da presente demanda, acrescidos de SELIC contada da data de cada pagamento indevido até a efetiva realização do procedimento administrativo

A inicial veio instruída com documentos juntados.

Liminar indeferida (36416707).

Prestadas informações pelo impetrado (id. 38499025).

Parecer do Ministério Público (id. 42038588).

É o relatório necessário. Fundamento e decido.

O mandado de segurança é o remédio constitucional cabível para proteger
direito líquido e certo,
não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do artigo 5.º, LXIX, da Constituição Federal e artigo 1.º da Lei n.º 12.016/2009.

Como predito, o mandado de segurança tem a finalidade de
proteger
direito líquido e certo, não
discutir
a matéria de fato controversa, de modo que, a pretensão da parte impetrante deve estar amparada em provas que se apresentem pré-constituídas, ou seja, produzidas desde a impetração do
mandamus,
não cabendo a dilação probatória.

Assim leciona o ilustre jurista Humberto Theodoro Júnior, ao comentar a Lei n.º 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança):

“Daí que, quando se cogita de direito líquido e certo, para fins do mandado de segurança, o que se considera não é a norma a aplicar, mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou. Pode-se, por conseguinte,
dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar, de plano, a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado. O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático.
Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não será de mandado de segurança. Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias.
O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante.
(THEODORO JR., Humberto. Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo – [2. ed.]. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 62)

Ora, não restam dúvidas que no
writ of mandamus
há a necessidade da existência de prova pré-constituída, porquanto “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto,
é a ausência de dúvida quanto à situação de fato,
que deve ser provada documentalmente.
Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória.
Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental.
No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada”
.
(GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Ainda sobre direito líquido e certo, esclarece o ilustre jurista Hely Lopes Meirelles,
in verbis:

“
direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras,
o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante:
se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança.”
(
in
Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, Malheiros Editores, 29ª edição, pag. 36/37)

Neste mesmo sentido, a prestigiada professora Maria Helena Diniz conceitua o direito líquido e certo como “
aquele que não precisa ser apurado,
em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente,
por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias.
Para protegê-lo, é cabível mandado de segurança”.
(DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol.1. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005)

Este é o posicionamento do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, do colendo Superior Tribunal de Justiça e do excelso Supremo Tribunal Federal:

[...] O Mandado de Segurança não se presta à aferição de direito que demande dilação probatória, posto ser remédio constitucional protetor do direito, cujas existência e extensão se demonstram de plano (líquido e certo).
(N.U 0006606-93.2016.8.11.0004, MÁRCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, DJE 29/11/2018)

[...]
O mandado de segurança não constitui o meio processual adequado para provar um fato. Exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional
. [...] (STJ - RMS: 29290 MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, T5, DJe 15/03/2010)

“[...]
Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes. – A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída.
Precedentes. –
A simples existência de matéria de fato controvertida revela-se bastante para tornar inviável a utilização do mandado de segurança, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, passível de comprovação de plano pelo impetrante
.
[...] (STF - MS: 30523 DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-216 DIVULG 03-11-2014 PUBLIC 04-11-2014)

Nota-se, portanto, que a ação mandamental não é o meio processual para se provar um fato, ao passo que, a mínima existência de matéria de fato controvertida se revela o suficiente para descaracterizar a liquidez necessária à configuração de situação amparável pelo writ, que pressupõe, sempre, direito líquido e certo resultante de fato incontestável, ou seja, aquele em que não se remanesce dúvidas, não precisando ser apurado, passível de comprovação de plano pela parte impetrante.

Essa simples existência de matéria de fato controvertida – a tornar questionável a própria caracterização do direito líquido e certo (noção que não se confunde com a de direito material, cuja tutela se busca obter em sede mandamental) – mostra-se o bastante para tornar inviável a utilização,
especificamente,
do remédio constitucional previsto no art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1.º da Lei n.º 12.016/2009, cabendo ainda à parte interessada propor a demanda adequada, que comporte a dilação probatória, não ocorrendo o fenômeno da coisa julgada.

Pois bem.

O impetrante assevera que a cobrança do ICMS – DIFAL (diferencial de alíquotas), pelo Estado de Mato Grosso, em operações interestaduais que remetam mercadorias a consumidores finais situados no referido estado, seria ilegal, haja vista que tal sistemática prevista na Emenda Constitucional n. 87/2015 somente poderia ser implementada via lei complementar, ainda não editada no citado território.

Diante disso, a impetrante pleiteia a concessão da segurança para ver declarado o seu direito de não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS para o Estado de Mato Grosso em operações cujo destinatário seja não contribuinte do imposto, bem como seu direito a compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Sem delongas, não merece prosperar a pretensão do presente writ.

Isto porque, O art. 146, inciso III da Constituição Federal estabelece que é de competência de lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, sendo que o art. 155, § 2º, inciso XII da Constituição Federal reforça o papel da lei complementar no âmbito do ICMS.

Com efeito, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, publicou o Convênio ICMS 93/2015, que trata
“sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”.

Nesse contexto, insta consignar, que as normas gerais relativas ao direito tributário, inclusive sobre as operações interestaduais já foram estabelecidas pela Lei Kandir n. 87/96. Logo, não há que se falar em ausência de Lei Complementar que de guarida ao Convênio ICMS nº 93/2015, mormente no tocante a cobrança da alíquota interestadual.

Na realidade, o que se observa é que o diferencial de alíquota estabelecido no convênio não pressupõe a criação de novo tributo, mas sim a concretização do mandamento introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional 87/15, referente ao repartimento de receita oriunda de tributo já existente.

Nesse sentido, já se manifestou em decisão colegiada a Primeira Turma do STF:

Quanto à alegação de ausência de previsão, em lei complementar, da cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, constato que a Lei Complementar 87/1996 é, de fato, omissa a respeito. Porém, a Carta Magna já estabelece, em seu próprio bojo, os critérios necessários à cobrança, dispensando previsão específica em lei complementar.
Essa é a abalizada lição de Roque Antônio Carrazza, verbis: 'Em que pese ao silêncio desta lei complementar acerca da questão do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte de ICMS, temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por meio de leis próprias, tratar do assunto, buscando é bom ressaltarmos fundamento de validade diretamente na Constituição.
[...]
Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Carta Magna já trazem em seu bojo todos os elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes é própria, disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do diferencial de alíquotas do ICMS.’
(ICMS, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 470) Ademais, ao julgar a ADI 3.246, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio em face de dispositivo da legislação baiana que regulou a antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias, esta Corte assentou a legitimidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota, independentemente de previsão específica em lei complementar (Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 22/03/2007). Exige-se previsão em lei ordinária (1ª Turma, RE 499.608 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/06/2011), presente na espécie. Assinado, outrossim, que essa cobrança antecipada se afigura necessária nas hipóteses de bens destinados para o ativo permanente, porquanto, caso não ocorresse, haveria expressiva distorção impositiva, com sério abalo ao princípio da uniformidade da tributação (art. 152 da CF) e à economia do Estado de destino, pois se tornaria muito mais vantajosa a aquisição de produtos de empresas de outros Estados da federação, dada a cobrança exclusiva da alíquota interestadual, inferior à interna. Destarte, não vislumbro, na cognição sumária cabível nesta fase processual, a plausibilidade jurídica das alegações da autora.
(RE 725.653, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/04/2015). (Destaquei)

De igual maneira, se posiciona a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DESNECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. DESCABIMENTO DA MANUTENÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS. 1. A Emenda Constitucional n. 87/2015 modificou as disposições contidas no artigo 155, inciso II, § 2°, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, descrevendo a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais. Nesse sentido, observada a redação da Emenda Constitucional n. 87/2015, a Constituição Federal prescreve os elementos necessários à disciplina do DIFAL pelos Estados, inexistindo modificação do contribuinte responsável pelo recolhimento do imposto, tampouco da base de cálculo, o que explica a desnecessidade da edição de lei complementar para regulamentar a cobrança, não se havendo falar em violação do artigo 146 da Constituição Federal. 2. Nessa linha de raciocínio, o Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) também não acarretou modificações nas alíquotas interna e estadual ou mesmo na base de cálculo devida nas operações que destinem bens, mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro Estado da Federação, porquanto apenas repete a redação existente no artigo 155, § 2°, inciso VIII, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal e no artigo 13 da Lei Complementar Federal n. 87/1996 (Lei Kandir). Ademais, o ente público estadual editou a Lei n. 14.804/2015, para adequar a Lei n. 8.820/1989 à Emenda Constitucional n. 87/2015, assim como o Decreto n. 52.839/2015 para cuidar das operações iniciadas em outro Estado-membro com destino de mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado. 3. Sobrevindo a denegação da segurança, a decisão liminar que autorizou o depósito judicial mensal esvaiu-se, porquanto não reconhecido o direito líquido e certo da parte impetrante. Sendo assim, impertinente a continuidade dos depósitos até o trânsito em julgado, conforme deliberado pelo juízo de origem. Manutenção da sentença que denegou a segurança. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO UNÂNIME. (Apelação Cível, Nº 70084122191, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 6-5-2020). (Destaquei)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/15. ART.155, § 2º, VII E VIII, CF/88, E ART. 99, ADCT. CONVÊNIO ICMS 93/2015. LEI ESTADUAL Nº 14.804/15. CONSTITUCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO SUJEITO ATIVO. TEMÁTICA CONSTITUCIONAL. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. A alteração introduzida com a EC 87/15 e a redação do art. 155, § 2º, VII e VIII, CF/88, e inclusão do art. 99, ADCT, não alterou o contribuinte responsável pelo recolhimento do ICMS, não mudou a base de cálculo sobre o qual será calculo o tributo, muito menos trouxe conflito de competência entre os Estados implicando em mera alteração do sujeito ativo do tributo, o que não reclama lei complementar, até por se tratar de matéria própria à Constituição Federal, qual seja, a partilha tributária entre os entes federados, sendo que está na LC nº 87/96, a caracterização do fato gerador (art. 2º, I); a definição do contribuinte responsável (art. 11, I, a); e a base de cálculo aplicável (art. 13, I), o que remanesce inalterado, com o que inconstitucionalidade alguma há no Convênio ICMS 93/2015, bem como na Lei Estadual nº 14.804/15. (Apelação Cível Nº 70079550364, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 12/12/2018). (Destaquei)

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – EC 87/2015 – DESNECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. É válida a cobrança de ICMS correspondente à diferença entre alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, vez que em conformidade com as disposições constantes na Constituição Federal. Mostra­-se desnecessária a edição de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo tais alterações constitucionais autoaplicáveis após o prazo nonagesimal. Recurso conhecido e improvido. (TJMS. Agravo Interno Cível n. 0823886­55.2018.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 30/07/2020, p: 06/08/2020)

Isso porque, o art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, com redação dada pela EC n. 87/2015, definiu quais os requisitos necessários à instituição do diferencial de alíquotas pelos Estados, senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII ­ nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar­-se-­á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

[...]

VIII ­ a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Assim, vislumbra-se que não houve a criação de novo tributo, o que pressuporia a necessidade de elaboração de lei complementar para definição do fato gerador, base de cálculo e contribuinte, mas tão somente uma regra com o fito de dirimir desigualdades de arrecadação entre as regiões do país, uma vez que com a redação anterior, em operações interestaduais em que a mercadoria era destinada a consumidor final não contribuinte, aplicava-se a alíquota interna, ficando o remetente como responsável pelo pagamento, devido integralmente ao Estado de origem. Por outro lado, se o destinatário fosse contribuinte, incidiria a alíquota interestadual, cabendo ao Estado do destino exigir o pagamento da diferença entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior), o denominado “diferencial de alíquota” ou DIFAL.

Nesse aspecto, a Emenda Constitucional veio corrigir esse desiquilíbrio fiscal desencadeado pelo fato de que o Estado de origem recebia todo o imposto das operações interestaduais, fazendo com que o Estado em que resida o comprador do produto, em operações interestaduais, receba parte do ICMS da operação.

Dessa forma, tem-se como legal a cobrança do diferencial de alíquota previsto no Convênio 93/2015 e na Lei Estadual 10.337/15, uma vez que há expressa previsão constitucional inserida pela EC 87/15, uma vez que ainda que sua constitucionalidade venha sendo debatida no Supremo (ADIN n. 5439), como ainda não houve julgamento, mantém­-se a validade do ato impugnado.

Portanto, tem-se que o Convênio ICMS n. 93/2015 ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora impugnadas, foi editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional nº 87/15, não tendo inovado nos aspectos do ICMS, de modo que, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade em sua aplicação.

Vejamos:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/15. ART.155, § 2º, VII E VIII, CF/88, E ART. 99, ADCT. CONVÊNIO ICMS 93/2015. LEI ESTADUAL Nº 14.804/15. CONSTITUCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO SUJEITO ATIVO. TEMÁTICA CONSTITUCIONAL. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR
. A alteração introduzida com a EC 87/15 e a redação do art. 155, § 2º, VII e VIII, CF/88, e inclusão do art. 99, ADCT, não alterou o contribuinte responsável pelo recolhimento do ICMS, não mudou a base de cálculo sobre o qual será calculo o tributo, muito menos trouxe conflito de competência entre os Estados implicando em mera alteração do sujeito ativo do tributo, o que não reclama lei complementar, até por se tratar de matéria própria à Constituição Federal, qual seja, a partilha tributária entre os entes federados, sendo que está na LC nº 87/96, a caracterização do fato gerador (art. 2º, I); a definição do contribuinte responsável (art. 11, I, a); e a base de cálculo aplicável (art. 13, I), o que remanesce inalterado, com o que incostitucionalidade alguma há no Convênio
ICMS
93/2015,
bem como na Lei Estadual nº 14.804/15. (Apelação Cível Nº 70079550364, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 12/12/2018). (Destaquei)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Pretensão voltada a assegurar, em definitivo, sem sujeição à imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, o direito de não recolher o DIFAL -
Diferencial de alíquota de ICMS - ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, ao argumento de que o diferencial de alíquota deveria ter sido feita por Lei Complementar, mas foi adotado pelo Convênio ICMS nº 93/2015, afrontando a CR/88. Não há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio ICMS nº 93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual.
Precedentes do E. STJ e deste Tribunal. Segurança denegada. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10621328720188260053 SP 1062132-87.2018.8.26.0053, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 22/04/2019, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/04/2019). (Destaquei)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTARIO. DISTRITO FEDERAL. ICMS. DIFAL. LEGALIDADE DA TRIBUTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A cobrança do diferencial entre a alíquota interestadual e a interna do ICMS ­ DIFAL ­ é válida mesmo sem a prévia edição de lei complementar específica, uma vez que tal cobrança não implica em nova exação, tampouco em nova hipótese de incidência, base de cálculo ou sujeição passiva de tributo já existente. Ademais, referido diferencial encontra previsão em lei local. Precedentes. 2. Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1254710, 07041941520198070018, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 3/6/2020, publicado no PJe: 16/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No mesmo caminho segue o E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

EMENTA TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS Nº. 93/2015 DO CONFAZ -AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS nº 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional nº 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que, a priori, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. (N.U 1008254-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 14/07/2020)

Ademais, destaco que já era possível a cobrança do diferencial de alíquota ao Estado de destino, antes mesmo da EC 87/2015, nos casos em que a operação interestadual tinha como destinatário contribuinte de ICMS; no mesmo sentido o art. 6º, § 1º da Lei Complementar n. 87/96 também já se referia à cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais, sem, contudo, detalhar as regras aplicáveis nessas situações.

A Lei Estadual n. 7.098/98 prevê a incidência do ICMS nessa situação:

Art. 2º O imposto incide sobre:

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV ­ sobre a operação, realizada por remetente de outra unidade federada, que destinar bem ou mercadoria a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato­grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

Art. 3º Considera-­se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XIII­A ­ da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º.01.2016)

Art. 15. Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:

(...)

III ­ nas hipóteses dos incisos XIII­A e XIV­A do Art. 3°, a alíquota corresponderá à diferença entre a alíquota deste Estado, aplicável à operação ou prestação interna, e a alíquota interestadual da unidade federada de origem, observadas as disposições dos §§ 5°, 6° e 7° deste artigo. (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º/01/2016)

Por fim, quanto ao argumento do impetrante de que o STF teria o entendimento de que
“a Constituição Federal prevê a cobrança da diferença de alíquota em favor do Estado de destino nas operações interestaduais. Todavia, a existência de previsão constitucional não basta para que o legislador estadual possa fazer incidir o imposto nas aquisições de bens para o ativo fixo e material para uso e consumo do estabelecimento”
, não pode ser aplicada ao presente caso.

Isto porque, o julgado se posicionou especificamente em relação a incidência de ICMS-DIFAL sobre mercadorias destinadas ao ativo fixo ou material de uso e consumo do estabelecimento adquirente, operações em que não há circulação de mercadorias, o que não ocorre nos presentes autos, haja vista que de acordo com a narrativa da exordial, a impetrante atua no ramo de comercialização em escala de calçados, e busca nessas operações a não incidência do tributo impugnado, situação que em nada se assemelha ao julgamento do STF no RE n. 580.903.

Destarte, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ainda não é pacífica quanto à necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes do imposto, sendo tal discussão objeto do Tema 1093 de Repercussão Geral.

Elucidada a questão acima, considerando que a parte impetrante não trouxe aos autos prova pré-constituída e robusta capaz de afastar a regularidade (legitimidade e veracidade) dos atos emanados do agente público, assim como a simples existência de matéria de fato controvertida – a tornar questionável a própria caracterização do direito líquido e certo, a denegação da ordem de segurança pretendida é a medida que se impõe.

Diante a inocorrência de ato ilegal ou abusivo que tenha violado suposto direito líquido e certo, resta imperativa, por qualquer ótica, a denegação da segurança almejada.

Ex positis
,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido inicial, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, por conseguinte,
DENEGO A ORDEM
de segurança pretendida.

Sem custas conforme o disposto no art. 10, inciso XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso.

Sem honorários (Súmulas 512 STF e 105 STJ).

Decisão não sujeita ao reexame necessário.

Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo.

P. I. C.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito”

A apelante sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL, pois, a seu ver,
“(...) a cobrança da exação carece de fundamento de validade normativo nacional, condição inarredável para que o gravame seja legitimamente imposto”.

Nesse sentido, alega que:
“após a previsão constitucional de competência tributária impositiva através da EC 87/2015 (que alterou a redação do art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF/88), deveria ser editada lei complementar que, atendendo aos reclamos do art. 146, III, “a”, e do art. 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da CF/88, previsse os pormenores do ICMS-Difal”,
logo,
“inexiste, no ordenamento jurídico brasileiro, lei complementar editada para tal fim”.

Forte nesses argumentos requer:

“(I)
Reconhecer e declarar
o direito de a Apelante não recolher o Diferencial de Alíquotas de ICMS para o Estado do Mato Grosso nas suas operações que destinem mercadorias a não contribuintes do Imposto, localizados neste estado,
enquanto não editadas a necessária lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015
e a nova lei estadual para o mesmo fim;

(II) Ordenar
à autoridade coatora que admita e não obste a apuração e compensação administrativa dos valores pagos a maior nos últimos 5(cinco) anos, respeitado o período de vigência, contados do ingresso da presente demanda, acrescidos de SELIC contada da data de cada pagamento indevido até a efetiva realização do procedimento administrativo.”

O apelado, em contrarrazões, suscita a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada e a inadequação da via eleita, requerendo a extinção do
writ,
sem resolução do mérito (ID. 147855187).

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda a
rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário Adjunto da Receita Pública
e, no mérito, pelo
provimento
do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
PAQUETÁ CALÇADOS LTDA
contra a sentença denegatória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, nos autos do mandado de segurança n.º 1034873-05.2020.8.11.0041.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Na hipótese, verifica-se que a matéria é eminentemente de direito. Além disso, para embasar a sua pretensão, a parte recorrente anexou à exordial os documentos denominados
“Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE”
(ID. 147855153, ID. 147855154 e ID. 147855155), a caracterizar prova pré-constituída do ato acoimado de ilegal, razão pela qual
REJEITO
a preliminar arguida pelo Estado de Mato Grosso em contrarrazões.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança, de acordo com o disposto no art. 1.º, da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo o impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Desse modo, mostra-se adequada a pretensão descrita na inicial, vez que amparada por documentos que demonstram o justo receio de que a cobrança seja efetivada pela autoridade administrativa tributária, afrontando, assim, o direito líquido, independendo de dilação probatória.

Igualmente, não merece prosperar a arguição de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, porquanto, como esclarecido no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID. 149601448),
“o Secretário-Adjunto da Receita Pública da SEFAZ executa, no âmbito interno da pessoa jurídica, a direção superior no que concerne à administração da área da receita pública estadual”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sobre o tema, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n.º 1.287/019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

Eis as ementas dos julgamentos:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal,
nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos,
quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (grifo nosso)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral,
deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora",
vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais",
vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),

aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.
Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (STF - RE 1287019/DF - Repercussão Geral - Tema 1093 – Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)(grifo nosso)

Da leitura das decisões acima transcritas, observa-se que embora tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a Suprema Corte modulou a decisão para produzir efeitos, no caso descrito na cláusula nona a partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI n.º 5.464/DF. Para os demais casos, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Posteriormente, ao julgar o Agravo Regimental interposto nos autos da ADI n.º 5439, esclarece que os efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte, pela qual declara a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, passa a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento.
Precedentes. [...]”. (STF - ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021)(grifo nosso)

Nesse contexto, cabe ressaltar que, conforme informações obtidas das ementas extraídas no site do STF, as atas da sessão de julgamento da ADI n.º 5469 MC/DF e do RE n.º 1287019/DF foram publicadas em
25.05.2021
.

No caso dos autos, verifica-se dos autos de origem que a ação foi ajuizada em
05.08.2020
, ou seja, em data anterior à publicação da ata da sessão que julgou a ADI n.º 5469 MC/DF e o RE n.º 1287019/DF (Tema 1093), não se aplicando a modulação na vertente hipótese.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS n.º 93/2015, bem como da inexistência de lei complementar que veicule as normas gerais referentes à cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS-DIFAL, os indícios se firmam no sentido de que as decisões proferidas pela Suprema Corte ao julgar a ADI n.º 5469 e o RE n.º 1287019 devem produzir efeitos em relação a impetrante, ora apelante, a partir da propositura da ação originária.

A propósito, é esse o entendimento desta Corte Estadual:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.º 87/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF - IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n.º 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. Precedente vinculante do STF.

A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021.

2. Se o mandado de segurança foi impetrado antes da conclusão do julgamento pelo STF, não está sujeito a modulação de efeitos do julgado.

3. Recurso provido. Sentença reformada.

(N.U 1051572-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)(grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA SUSPENDER CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO POR MEIO DA NAI – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIOS FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) –
EFEITOS DO TEMA 1093 À PARTIR DA DECISÃO QUE CONCEDEU A MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI Nº 5.464/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O CRÉDITO IMPUGNADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO V DO CTN) – DECLARAÇÃO DE DIREITO Á COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – CABÍVEL - SENTENÇA RETIFICADA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (12/02/2016). Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

No entanto, tocante ao pedido de restituição dos valores pagos, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Assim, declaro o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, não atingidos pela prescrição, todavia, compete a via administrativa verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem restituídos e/ou compensados.

(N.U 1006544-46.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 22/11/2022)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO DO TEMA REPETITIVO PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O IMPETRANTE – ILEGALIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CUJOS FATOS GERADORES OCORRERAM A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO ORIGINÁRIA E ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 190/2022 – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, e essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso, cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento da ação originária e antes da entrada em vigor da LC 190/2022.

Demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a concessão da segurança.

Sentença reformada.

(N.U 1003275-96.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 29/11/2022)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS),
até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral.

2. Sentença mantida, recurso desprovido. (N.U 0001306-25.2016.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2022, Publicado no DJE 05/08/2022)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) – ADMISSIBILIDADE – TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE NO 1.287.019/DF), COM EFEITO VINCULANTE E MODULAÇÃO DE EFEITOS – NÃO APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS AUTOS – AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO ALUDIDO TEMA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com o Tema 1093 do STF (RE 1287019), para a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, há necessidade de edição de lei complementar, nos termos da Emenda Constitucional n° 87/2015.

O Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”, o que é o caso dos autos
.

(N.U 1056465-08.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022) (grifo nosso)

Logo, deve ser assegurada a empresa apelante o direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Por fim, deve ser reconhecido do direito da parte impetrante à compensação dos valores efetivamente pagos e não prescritos,
a ser efetivado em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no Regulamento Interno do órgão competente,
uma vez que não compete ao Judiciário conjecturar qual procedimento a ser adotado pelo Estado de Mato Grosso.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar a sentença, e
CONCEDER A SEGURANÇA
, determinando a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela apelante para destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa, até o inicio da vigência da Lei Complementar n.º 190/2022.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023