Tribunal: TJMT
Processo: 1010563-81.2022.8.11.0002
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010563-81.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A APURAR (APELADO), DIEGO APARECIDO DOS SANTOS AGUIAR - CPF: 067.375.021-30 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SÉRGIO ALMEIDA DA SILVA (APELADO), SUELE APARECIDA DOS SANTOS - CPF: 029.212.361-25 (TERCEIRO INTERESSADO), MANASSES DA SILVA SANTOS - CPF: 034.143.491-40 (ADVOGADO), MANASSES DA SILVA SANTOS - CPF: 034.143.491-40 (ASSISTENTE), DENIZE MARIA DA COSTA ASSIS - CPF: 502.494.101-25 (VÍTIMA), VILSON BATISTA DE ASSIS - CPF: 328.313.401-44 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIEGO APARECIDO DOS SANTOS AGUIAR - CPF: 067.375.021-30 (APELANTE), SÉRGIO ALMEIDA DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 157, §2º, INC. II E §2º-A, INC. I (POR DUAS VEZES) C/C O ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
– RECURSO DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRIMEIRO APELANTE
–
PRELIMINAR
DE NULIDADE – RECONHECIMENTO PESSOAL – INOBSERVÂNCIA AO
ART. 226, DO CPP – INOCORRÊNCIA – PROCEDIMENTO CONFIRMADO ATRAVÉS DE DOCUMENTOS E PELA PALAVRA DA VÍTIMA EM JUÍZO –
AUSÊNCIA DE MÁCULA FULMINANTE AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
-
ABSOLVIÇÃO –
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – PROVA GERADA NÃO PODE SER ACEITA COMO PROVA VÁLIDA PARA EMBASAR CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTÁVEIS –
RECONHECIMENTO CORROBORADO PESSOALMENTE PELAS VÍTIMAS EM JUÍZO – CONFISSÃO FEITA PELO CORRÉU – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL – INVIABILIDADE – VÍTIMAS E PATRIMÔNIOS DISTINTOS -

SEGUNDO APELANTE
– PLEITO – APLICAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (
ARTIGO 29 § 1º, DO CÓDIGO PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE ADERIU A CONDUTA DOS CORRÉUS - CRIME PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES, COM DIVISÃO DE TAREFAS COM O PROPÓSITO DE ÊXITO - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA -

PENA SUPERIOR A 08 ANOS – REGIME FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, §2º, “A”, DO CP –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– PRETENSÃO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE A RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA – INVIABILIDADE – TEMPO DE RESTRIÇÃO NÃO SE APRESENTA CLARO -
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios" (AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017)

A autoria é induvidosa, vez as vítimas, de forma assertiva, apontaram o acusado como autor do delito.

Não há que se falar em participação de menor importância, uma vez que o apelante efetivamente ingressou no
iter criminis
de forma ativa, ao aderir a conduta dos corréus praticaram o roubo, com divisão de tarefas, com o propósito de alcançarem êxito na ação criminosa.

O Magistrado sentenciante fixou o regime fechado em razão da quantidade de pena imputada ao apelante, qual seja
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do CP.

Em que pese a vítima tenha declarou em juízo que permaneceu trancada no quarto por aproximadamente 15 minutos, não restou suficientemente claro se estes 15 minutos citados transcorreram durante a execução do para garantir a consumação crime, ou, se transcorreu posterior a consumação do fato.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
DIEGO APARECIDO DOS SANTOS AGUIAR, SÉRGIO ALMEIDA DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que os condenou pela prática do crime descrito art.
157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I (por duas vezes) c/c o art. 70, ambos do Código Penal
,
imputando-lhes pena de 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão, respectivamente, a serem cumpridas, inicialmente, em regime fechado
. (Sentença Id. 143301254).

Não se conformando com os termos da sentença, tanto a acusação quanto a defesa interpôs recurso de apelação.

Nas razões, o Ministério Público requer o provimento do recurso de apelação, a fim de que a sentença recorrida seja reformada para fazer incidir a majorante prevista no art. 157, § 2.º, inc. V, do CP (restrição da liberdade da vítima).

O Apelante Sérgio Almeida requer preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude do reconhecimento fotográfico, ante a inobservância do art. 226, do CPP. No mérito, requer a sua absolvição, com fundamento na fragilidade probatória (in dubio pro reo).

Subsidiariamente requer a dosimetria da pena, sob argumento de que o Magistrado exacerbou a pena base acima do mínimo legal, com fundamento na circunstância preponderante que não tem previsão legal no art. 59 do CP, e que seja afastada o art. 70 do CP.

Em contrarrazões, pede a improcedência do recurso Ministerial, (Id. 1433011280).

Diego Aparecido, por sua vez, requer o reconhecimento a participação de menor importância descrita no artigo 29 § 1º, do Código Penal, em face ao acusado, reduzindo-se a pena do denunciado, levando-se em conta grau da sua culpabilidade. Além da alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Em contrarrazões, requer o desprovimento do recurso ministerial, com a manutenção da sentença. (Id. 143301284).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento dos apelos das defesas, devendo permanecer a decisão condenatória inalterada nos pontos recorridos. (Id. 143301288)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo improvimento dos recursos das defesas e pelo provimento do recurso ministerial, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id. 146153654)

“Apelação criminal. Roubo majorado, por duas vezes, em concurso formal. Sentença condenatória. Irresignação das partes. 1) Apelo do réu Sérgio Almeida da Silva: a) Pretendida absolvição. Improcedência. Provas robustas. Materialidade e autoria solidamente demonstradas pela prova amealhada, inclusive pelo reconhecimento das vítimas e delação do corréu. Formalidade no reconhecimento. Dispensabilidade. As disposições insculpidas no artigo 226 do CPP não são regras absolutas, consistindo apenas em uma recomendação. Condenação que era mesmo de rigor. b) Pretendida redução da pena-base. Impossibilidade. Reprimenda acertadamente fixada acima do mínimo legal. Existência de circunstância judicial desfavorável ao agente. Majoração suficientemente fundamentada. Cabível a migração residual das causas especiais de aumento de pena para a primeira fase dosimétrica. c) Pretendido afastamento do concurso formal. Impossibilidade. Bens subtraídos no mesmo contexto fático mediante grave ameaça contra vítimas diferentes, lesando mais de um patrimônio de integrantes de uma mesma família. Concurso formal bem caracterizado. Precedentes do TJMT e do STJ. 2) Apelo do réu Diego Aparecido dos Santos Aguiar: a) Pretendido reconhecimento da causa de diminuição de pena consubstanciada na participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP). Inviabilidade. Atuação direta do acusado na execução do delito. Não há participação de menor importância quando o agente contribui eficazmente para o sucesso da prática criminosa. b) Pleito de abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Pena superior a 8 anos. Imposição do regime fechado (art. 33, § 2º, “a”, do CP). 3) Apelo Ministerial: Pretendido reconhecimento da majorante de restrição à liberdade das vítimas (art. 157, § 2º, V, do CP). Possibilidade. Liberdade restringida. Vítimas trancadas no interior de um dos quartos da residência, as quais somente foram libertadas com a chegada de uma funcionária da casa.
Parecer pelo provimento do apelo ministerial e improvimento do defensivo.”

É o que cumpre a relatar.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se

de recurso de apelação, contra sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande.

A denúncia restou assim lavrada:

“(...)
Consta dos presentes autos que no dia 15 de janeiro de 2022
, por volta das 05h30min, na residência particular localizada na Rua Viracopos, nº. 212, Centro, nesta cidade, os denunciados Diego Aparecido dos Santos Aguiar e Sergio Almeida da Silva, na companhia de terceira pessoa não identificada, imbuídos dos mesmos propósitos, com evidente consciência da reprovabilidade e ilicitude de suas condutas, utilizando-se de arma de fogo, renderam as resistências das vítimas Vilson Batista de Assis e Denize Maria da Costa Assis e delas subtraíram: 01 (um) anel de formatura; 01 (uma) corrente de ouro; 01 (um) veículo Creta; R$ 24.200,00 (vinte e quatro mil, duzentos reais) em espécie; (termo avaliação indireta Num. 80871913 - Pág. 51).

Ressai do feito que no dia e horário dos fatos, a vítima Vilson que acabara de acordar, foi rendida do lado de fora da sua casa, mas no interior do quintal, pelo denunciado Diego que, com uma arma de fogo em punho e apontando para sua cabeça, anunciou o assalto, tendo na ocasião aparecido mais dois indivíduos para auxiliá-lo, entre eles, o denunciado Sergio.

Na sequência, os denunciados e o comparsa não identificado, mandaram Vilson abrir a porta da casa e o obrigaram a acompanhá-los até o quarto onde sua esposa Denize ainda estava dormindo, a qual ao escutar vozes, se levantou e já se deparou com seu marido rendido pelos denunciados e uma terceira pessoa, momento em que também foi rendida e levada com Vilson para o quarto do casal.

Apurou-se que, a todo momento os denunciados exigiam dinheiro, joias e, durante o roubo, a vítima Vilson tentou pegar uma arma de fogo que encontrava-se no sofá, oportunidade em que um dos indivíduos percebeu e passou a agredi-lo com socos e coronhadas em seu rosto, pescoço e costas.

Apurou-se ainda que, os denunciados e comparsas, enquanto as vítimas eram trancadas no quarto e tinham as suas liberdades restringidas, arrecadaram vários objetos e valores, como armas de fogo (pistolas), dinheiro e joias, evadiram-se do local, levando consigo ainda o veículo Creta, da esposa da vítima.

As vítimas somente conseguiram sair do interior do quarto, com a chegada de sua funcionária doméstica, que conseguiu abrir a porta e os libertou, sendo que após, acionaram a polícia e repassaram as informações.

Por meio de imagens de circuito interno de vizinhos, foi possível elucidar que, os denunciados e seu comparsa, chegaram num veículo gol e numa motocicleta, a qual foi identificada a sua proprietária, sendo ela a genitora do denunciado Diego, a qual afirmou que havia lhe emprestado o veículo.

As armas de fogo e munições roubadas da vítima Vilson foram localizadas pela polícia militar, ante o recebimento de informações de que estariam na vala de um esgoto no Bairro Planalto Ipiranga (BO - Num. 80871913 - Pág. 21), as quais foram restituídas ao proprietário - Num. 80871913 - Pág. 47/50.

A vítima Vilson reconheceu os dois denunciados como autores do crime, enquanto que a vítima Denize reconheceu somente Diego, com quem teve contato visual.

Ao ser interrogado, o denunciado Diego confessou a autoria delitiva, bem como que praticou o delito na companhia do denunciado Sérgio e mais três pessoas, ao passo que, Sérgio negou a prática do delito.

Assim agindo, os denunciados incorreram nas figuras típicas descritas no art. 157, § 2º, incisos II e V e § 2º - A, I, do Código Penal (02 vezes), qual seja, roubo majorado pelo concurso de agentes, restrição da liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo.

Diante do exposto, o MP denuncia Diego Aparecido dos Santos Aguiar e Sergio Almeida da Silva como incursos nas sanções do art. 157, § 2º, incisos II e V e § 2º-A, I, do Código Penal (02 vezes) em concurso formal e requer seja recebida a presente e procedidas às citações dos denunciados para oferecimento de defesa por escrito e acompanhamento da ação, até final julgamento, com as respectivas condenações, ouvindo-se as testemunhas ora arroladas, nos termos dos artigos 394, §1º, inciso I, do Código de Processo Penal.
(...)”.
(Id. 143301155).

A defesa do apelante Sérgio Almeida da Silva busca inicialmente, o reconhecimento da ilicitude do reconhecimento fotográfico, ante a inobservância do art. 226, do CPP. Subsidiariamente, requer a sua absolvição, com fundamento na fragilidade probatória (
in dubio pro reo
).

Com efeito, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do HC n. 598.886/SC (relator Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova no eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Nesse sentido, trago jurisprudência recente
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NO ÂMBITO POLICIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
(HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

2. Hipótese em que não ficou evidenciado nos autos, de forma inequívoca, que o reconhecimento fotográfico, realizado na fase inquisitorial, seguiu os preceitos do art. 226 do CPP, sobretudo porque a simples afirmação de que "Na delegacia reconheceram alguns objetos, e o suspeito fora reconhecido por duas vítimas através de fotografia" não basta, por si só, para concluir pela estreita observância ao procedimento previsto no mencionado dispositivo.

Ainda que ratificado em juízo, o reconhecimento fotográfico não foi corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

3. Como observado no HC n. 598.886/SC, "[à] vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo".

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 757.482/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)”

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. OBSERVÂNCIA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório."

2
. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa."

3. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva dos crimes de furto e roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, o reconhecimento fotográfico realizado na fase extrajudicial atendeu ao disposto no art. 226 do CPP e foi ratificado em Juízo. Ademais, o agravante foi preso na posse da motocicleta roubada e confessou, extrajudicialmente, a prática do crime.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.238.298/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)”

No presente caso, importa registrar que o reconhecimento fotográfico feito pela vítima foi confirmado pela mesma, através do reconhecimento pessoal feito na Delegacia, e substancialmente confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório, condição essa que lhe assegura a necessária validade como meio de prova, como também vem aceitando o Supremo Tribunal Federal, em valioso precedente:

“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual penal. Crime do art. 157, § 3º, combinado com o art. 61, incisos I e II, alínea h, do Código Penal.
Pretendida nulidade do processo-crime sob alegação de inobservância do disposto no art. 226 do CPP relativamente ao reconhecimento fotográfico. Condenação amparada em outros elementos de prova.
Exame do acervo fático-probatório. Incompatibilidade com o habeas corpus. Decisão agravada alinhada à jurisprudência da Corte. Agravo não provido. 1.
Na hipótese dos autos, a condenação imposta ao agravante encontra-se amparada não só pelo reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas, mas também em outros elementos de prova, quais sejam: Boletins de Ocorrência de fls. 16/18 e 19/21; Auto de Apreensão de fls. 25 e 27; Informação de fl. 29, Auto de Reconhecimento de Pessoa de fl. 35; Auto de Restituição de fl. 214; levantamentos fotográficos de fls. 243/247 e 249/250; Auto de Avaliação Indireta de fl. 252; Auto de Arrecadação de fl. 253; croquis de fls. 255/256; Autos de Reconhecimento de Pessoa de fls. 294/295
; Auto de Necropsia de fls. 310/311 e prova testemunhal colhida. 2. Constou ainda da sentença que “a ofendida reconheceu, desde o início das investigações, os réus Diego e Anderson como sendo os autores do fato, o que foi confirmado em juízo”. 3.
“A jurisprudência desta Suprema Corte entende que o reconhecimento fotográfico ratificado em juízo, sobretudo quando corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório, constitui meio de prova idôneo hábil a lastrear o decreto condenatório
. Precedentes” (HC nº 215.160-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 15/6/22). 4. A parte agravante limitou-se a reiterar os argumentos expostos na inicial da presente impetração, não apresentando elementos capazes de afastar os fundamentos da decisão agravada. 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(HC 217826 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 25-11-2022 PUBLIC 28-11-2022)”

Vale ressaltar que as vítimas relataram de modo bastante contundente a dinâmica das subtrações, esclarecendo o
modus operandi
dos criminosos e, no caso em apreço, a vítima Vilson reconheceu o acusado Sérgio Almeida da Silva na Delegacia (Id. 143300187 – p. 7-9), nos termos do art. 226, inc. II, do CPP, afirmando, em juízo, que fez o reconhecimento de ambos os acusados, primeiro por fotografia, e posteriormente, foram colocados em uma sala para que ele procedesse o reconhecimento, o que fez, sem sombra de dúvidas, reconhecendo-os como autores do crime.

Diante disso, não há nulidade a ser reconhecida.

No que concerne a autoria delitiva, examinando o conjunto probatório, verifica-se que as informações trazidas pelo inquérito policial, corroboradas pelas provas colhidas na instrução criminal, apontam o apelante como um dos autores do delito.

Dos autos, tem-se a palavra das vítimas, o reconhecimento pessoal feito pelas mesmas, o depoimento da genitora do corréu Diego, Suele Aparecida dos Santos, e dos agentes policiais Felipe Araújo e Cesar Fernando, todos harmônicos, apontando o apelante e corréu como sendo os autores do delito. Além da confissão do corréu Diego Aparecido dos Santos, tanto na fase policial quanto em juízo, que declarou ter praticado o crime juntamente com Sérgio e outro comparsa, não identificado nos autos.

Vejamos os depoimentos das vítimas lançados na sentença proferida:

“
-Vítima Vilson: Eu tava olhando as fotos dos caras, eu falei, não, são esses caras aqui sim, dava pra ver assim porque na hora que ele abordou, usei que um cara tinha tatuagem na nuca, o outro tinha uma tatuagem no pescoço do lado esquerdo, né, parecia um naipe do baralho, parecia um naipe do baralho, do lado esquerdo, e eu acho que é até o Sérgio que tem essa tatuagem, e o outro tinha uma tatuagem na nuca, um magrinho alto, é o Diego, tá. E aí nós viemos da Delegacia, peguei falei, é o pessoal aí sim.

-Promotor de Justiça: Tá certo. É sobre isso que eu quero falar agora. O senhor esteva na Delegacia. Aqui consta que o senhor em ambiente próprio lá, fez o reconhecimento dos dois, primeiro por foto e depois foram colocados lá numa sala e o senhor reconheceu de forma categórica. O senhor confirma esses procedimentos la na Delegacia?

-Vítima Vilson: Positivo.”

“-Promotor de Justiça: O senhor não tem dúvidas daqueles dois indivíduos terem participado, o Sérgio e o Diego?

-Vítima Vilson: Nenhuma.”

(trechos das declarações judicias da vítima Vilson Batista de Assis – mídia id: 85302744)

“-Promotor de Justiça: E os outros dois, o que que a senhora conseguiu enxergar ali?

-Vítima Denize: Então, um branquinho, muito magro.

-Promotor de Justiça: Hum.

-Vítima Denize: Muito magro, pálido, assim, um aparência assim, é, de doente e um moreno, um moreno meio fortinho mais, é, mais gordo que esse de aparência de doente.

-Promotor de Justiça: Esses dois a senhora viu o rosto deles?

-Vítima Denize: Eu vi o rosto deles.

-Promotor de Justiça: A senhora chegou a ver essas pessoas presas depois na Delegacia?

-Vítima Denize: Eu vi os dois.

-Promotor de Justiça: A senhora fez o reconhecimento lá, consta nos autos que a senhora fez o reconhecimento. Esse reconhecimento lá, a senhora teve alguma dúvida de que se tratava daquelas pessoas que assaltaram a senhora ?

-Vítima Denize: Não, dúvida nenhuma, o Diego e o Sérgio.”

(trecho das declarações judicias da vítima Denize Maria da Costa Assis – mídia id: 85302746)”

Ressalta-se, ainda, que o livre convencimento motivado do juiz, princípio vigente na legislação processual penal brasileira, permite que o magistrado utilize todos os subsídios que julgar necessários e não forem proibidos por lei, para, de forma fundamentada, julgar os casos que lhe são apresentados, revestindo-se o reconhecimento fotográfico e pessoal, ratificados em juízo nos depoimentos das vítimas, de caráter idôneo e lícito para auxiliar a formação da convicção do magistrado.

Por oportuno, sabe-se que nos crimes contra o patrimônio, por não raras vezes serem cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima, quando coerente e harmônica com o acervo probatório produzido nos autos, reveste-se de especial relevância e é passível de fundamentar a sentença condenatória.

Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
"nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios"
(AgRg no AREsp 865.331/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 17/03/2017).

Verifica-se, portanto, que a negativa de autoria encontra-se isolada no contexto dos autos, porquanto a vítima foi firme ao apontar, com convicção, o apelante como um dos autores do delito pelo qual foi condenado.

Ademais, não se extraem das provas colacionadas aos autos indícios de que o ofendido tenha se equivocado ou agido com má-fé no intuito de prejudicar o acusado, circunstâncias que, fundadas em elementos concretos, serviriam para reduzir a força probante de seus relatos.

Nesse passo, denotam-se frágeis os argumentos apresentados pelo acusado, de que não praticou o crime e que no dia estava trabalhando, não possuindo condão de, por si só, derruir a robusta prova oral produzida em seu desfavor.

Constatando-se que a prova da autoria restou mais do que certa e induvidosa, não há falar em absolvição por insuficiência de provas.

Subsidiariamente o apelante requer reforma da dosimetria da pena, sob argumento de que o Magistrado exacerbou a pena base acima do mínimo legal, com fundamento na circunstância preponderante que não tem previsão legal no art. 59 do CP, e que seja afastada o art. 70 do CPP.

Para análise, transcrevo a dosimetria aplicada:

“
2. SÉRGIO ALMEIDA DA SILVA

O acusado, assim como seu comparsa, apresenta culpabilidade normal, nada se sabendo sobre sua conduta no meio social e personalidade, desconhecendo o Juízo sua vida familiar e atuação na comunidade.

O motivo do crime - busca de vantagem econômica mediante a prática de atividade ilícita - é considerado normal, não influenciando na fixação da pena.

As consequências, como já dito, são inerentes ao tipo penal e também não influenciam na fixação da pena.

O comportamento das vítimas, como já frisado, em nada contribuiu para a prática do ilícito.

Registro, novamente, que com o advento da Lei 13.654/18 foram fixadas duas causas de aumento de pena, a primeira prevista no §2º e a segunda no §2-A, do Código Penal.

E, nesta hipótese, o melhor caminho é a aplicação do parágrafo único, do art. 68, do Código Penal, que estabelece que no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente a pena.

Portanto, como o crime foi cometido em concurso de agentes (art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal) e com emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, inciso I, também do Código Penal) somente incidirá na terceira fase da dosimetria a causa de aumento de 2/3 (dois terços), que trata do emprego de arma de fogo, devendo a causa de aumento de 1/3 (um terço), que se refere ao concurso de pessoas, ser analisada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.

Assim, tendo como circunstância preponderante o fato de o crime ter sido praticado mediante
concurso de pessoas
, pelo delito de roubo, previsto no art. 157 do Código Penal, fixo a pena-base em
04 (QUATRO) ANOS e 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO
.

Considerando que o crime de roubo foi cometido com uso de arma de fogo (art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal),
AUMENTO
a pena em mais
2/3 (DOIS TERÇOS)
, encontrando a pena, em formação, de
07 (SETE) ANOS, 09 (NOVE) MESES e 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO
.

Constato, em seguida, que o acusado cometeu o crime em
concurso formal
, previsto no art. 70 do Código Penal, em razão da pluralidade de vítimas (
Vilson Batista de Assis
e
Denize Maria da Costa Assis
), razão pela qual aumento a pena em mais
1/6 (UM SEXTO)
, encontrando a pena de
09 (NOVE) ANOS e 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO
, que torno definitiva por não vislumbrar a presença de qualquer outra causa modificadora.

Com base nas mesmas circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena pecuniária em
11 (ONZE) DIAS-MULTA
, calculadas à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A pena deverá ser cumprida, inicialmente, em regime
FECHADO
(art. 33, §2º, letra “
a
”, do Código Penal).

DISPOSITIVO

Isto posto,
JULGO A DENÚNCIA

PARCIALMENTE PROCEDENTE
e,

em conformidade com a fundamentação supra:

1. CONDENO
o réu
DIEGO APARECIDO DOS SANTOS AGUIAR
nas sanções do art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, à pena de
08 (OITO) ANOS, 01 (UM) MÊS e 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO
, a ser cumprida inicialmente em
REGIME FECHADO
, e mais o pagamento de
11 (ONZE) DIAS-MULTA
, calculados à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos e

2. CONDENO
o réu
SÉRGIO ALMEIDA DA SILVA
nas sanções do art. 157, §2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, à pena de
09 (NOVE) ANOS e 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO
, a ser cumprida inicialmente em
REGIME FECHADO
, e mais o pagamento de
11 (ONZE) DIAS-MULTA
, calculados à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

Analisando a dosimetria transcrita, nota-se que a pena base foi exasperada em 08 meses de reclusão, em razão da presença de uma circunstância judicias considerada negativa ao réu pelo Magistrado, referente as circunstâncias, que foi negativada pela majorante concurso de pessoa, utilizada nessa fase.

Na hipótese, com relação as
circunstâncias
do crime, registro que o aumento implementado na primeira fase da dosimetria, revela-se proporcional e fundamentada, considerando-se a motivação apresentada de que a circunstância a ser destacada refere-se ao fato de que o crime foi praticado em concurso de pessoas, causa de aumento utilizada para exasperar a pena nesta fase da dosimetria.

Sabe-se que na existência de duas majorantes, autoriza-se a utilização de uma delas [concurso de pessoas] na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, sendo pacífico o entendimento quanto a possibilidade de, reconhecida mais de uma causa de aumento da pena no crime de roubo, utilizar-se uma delas para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria e as outras como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base, desde que, a mesma circunstância não seja utilizada em dois momentos distintos da fixação da pena, sob pena de ocorrência do vedado
bis in idem
(HC 391.742/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 5/5/2017).

Nesse sentido, o aresto:

“[...]Ocasionalmente, as “circunstâncias do crime” também podem corresponder às circunstâncias legais agravantes, atenuantes, qualificadoras, majorantes ou minorantes” (Boschi, José Antônio Paganella, Das Penas e seus Critérios de Aplicação, 7ª ed., Livraria do Advogado, 2014, pg. 179)

Quanto ao pedido de afastamento do concurso formal de crime, conforme remansosa jurisprudência da Superior Corte de Justiça, não há que se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a vítimas distintas, ainda que as vítimas façam parte de uma mesma família. Vejamos:

“...

6.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não há se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a pessoas diferentes, ainda que da mesma família, incidindo a regra prevista no art. 70, primeira parte, do CP. In casu, o Tribunal de origem manteve o reconhecimento do concurso formal entre os 4 delitos de roubo imputados aos acusados, destacando que foram atingidos patrimônios de 4 vítimas distinta
s (e-STJ fls. 620/621), o que não merece reparos.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.083.407/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. DUAS VÍTIMAS PERTENCENTES À MESMA FAMÍLIA. PATRIMÔNIOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1
. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, ainda que as vítimas façam parte da mesma família, não há que se falar em crime único quando no mesmo contexto fático são subtraídos bens pertencentes a patrimônios distintos, incidindo, neste caso, a regra do concurso formal, prevista no art. 70 do Código Penal.

2. Para alterar a conclusão das instâncias de origem, no sentido de que foram atingidos dois patrimônios distintos, seria necessário reavaliar todo o conjunto fático-probatório existente nos autos, procedimento inviável em sede de habeas corpus, tendo em vista que a ação mandamental pressupõe a existência de ilegalidade patente, demonstrável de plano.

3. Agravo não provido.

(AgRg no HC n. 520.815/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)”

Logo, deve ser mantido
o disposto no art. 70 do Código Penal.

A defesa do recorrente Diego alega que sua participação no crime em análise foi ínfima e que diante disso, caso seja condenado, deve ser apenado de acordo com sua culpabilidade, ou seja, consoante preleciona o art.29, §1º, do Código Penal.

Importante destacar que o Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária, a qual não faz qualquer distinção entre autor e partícipe. Assim, todo aquele que concorre para o crime, causa-o em sua totalidade, e, portanto, por ele responde integralmente. Contudo, a fim de atenuar os rigores desta teoria, o Códex procurou distinguir a punibilidade de autoria de participação, de molde a permitir adequada dosagem da pena.

Analisando detidamente os autos, não há que se falar em participação de menor importância, uma vez que o apelante efetivamente ingressou no
iter criminis
de forma ativa, ao aderir a conduta dos corréus praticaram o roubo, com divisão de tarefas, com o propósito de alcançarem êxito na ação criminosa.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

2. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, a concessão de habeas corpus de ofício é iniciativa que decorre da própria atuação dos Tribunais ao identificarem ilegalidade flagrante em causas nas quais a sua competência foi inaugurada, e não em resposta a postulações das partes. Tal providência, portanto, não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.

3. Hipótese em que, aparentemente, as instâncias ordinárias declinaram fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, destacando a especial gravidade da conduta, notadamente, "a organização dos criminosos, com clara compartimentação e divisão de tarefas, o número de participantes no crime (ao menos cinco) e o emprego de extrema violência que culminou com a morte de um agente da Polícia Civil, a revelar que as consequências do fato foram ainda mais gravosas". Cabe referir, ainda, que "[n]a primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.863.977/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021).

4. Quanto ao aumento da pena-provisória, a Corte local manteve a fração de aumento de 1/5 (um quinto) atribuída à reincidência, "diante das pretéritas condenações por outros roubos circunstanciados". Na inicial, insurgiu-se a Defesa ao argumento de que "o Paciente jamais praticou roubo circunstanciado em suas ações pregressas". No entanto, consoante jurisprudência desta Corte, "[é] inviável infirmar as premissas fáticas assentadas pelas instâncias de origem, uma vez que o reexame fático-probatório dos autos foge ao escopo da via estreita do habeas corpus" (STJ, AgRg no HC 654.020/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2022, DJe 31/08/2022;). Ademais, os documentos anexados à impetração nem mesmo permitem analisar a verossimilhança das alegações defensivas.

5. Com relação à tese de participação de menor importância, consignou o Tribunal estadual ser "inviável a incidência do disposto no artigo 29, § 1º, do Código Penal, quando seguramente evidenciado o conluio, a divisão de tarefas e a interação dos réus durante a execução do crime, um aderindo à conduta do outro, ao propósito de obter o fim almejado".
Nesse caso, "[a] modificação da conclusão do Tribunal de origem para que seja reconhecida a participação de menor importância demandaria o exame aprofundado de provas, o que não pode ser feito no âmbito do mandamus" (AgRg no HC 492.161/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 20/02/2020).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 779.570/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)”

Assim, pelas provas apresentadas, tem-se que contribuição do apelante foi de suma importância para a conduta típica em comento, sendo inviável o pedido de aplicação do instituto de menor importância.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena fixado, nota-se que o Magistrado sentenciante fixou o regime fechado em razão da quantidade de pena imputada ao apelante, qual seja
08 (oito) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de reclusão, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a”, do CP, que assim estabelece:

“
§ 2º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
(...)”

Como se observa, se a pena de reclusão é superior a 08 anos, o regime inicial previsto é o fechado, não havendo como alterá-lo.

O Ministério Público busca a aplicação da causa de aumento referente a restrição da liberdade da vítima.

Sobre o tema, importante destacar que, há entendimento firmado pelo STJ de que a sua incidência é necessária quando essa privação se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a consumação do delito, consoante se extrai dos seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 1.715.226/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 6/10/2020; HC n. 461.471/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 27/9/2018; e AgRg no AREsp n. 1.142.854/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 13/11/2017.

No caso em análise, em que pese a vítima tenha declarou em juízo que permaneceu trancada no quarto por aproximadamente 15 minutos, não restou suficientemente claro se estes 15 minutos citados transcorreram durante a execução do para garantir a consumação crime, ou, se transcorreu posterior a consumação do fato.

Logo, não há elementos para sua caracterização. Razão pela qual, é inviável sua aplicação.

Com essas considerações, desprovejo os recursos de apelação criminal interpostos por
DIEGO APARECIDO DOS SANTOS AGUIAR, SÉRGIO ALMEIDA DA SILVA E MINISTÉRIO PÚBLICO,
mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023