Tribunal: TJMT
Processo: 1017663-77.2016.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-30
Data de publicação: 2023-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017663-77.2016.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[MRV PRIME PROJETO MT L INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.708.032/0001-89 (AGRAVADO), ABILIO MACHADO NETO - CPF: 201.482.756-72 (ADVOGADO), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELADO), MRV PRIME PROJETO MT O INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.708.100/0001-00 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT A INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 13.724.764/0001-71 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT B INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.385.781/0001-08 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT D INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.188/0001-04 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT E INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.544/0001-81 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT F INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.439.761/0001-72 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT H INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.115/0001-04 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT J INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.694.224/0001-83 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT K INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.722.311/0001-05 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT M INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.694.614/0001-53 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT N INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 23.716.035/0001-27 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT P INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.722.393/0001-80 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT Q INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.722.353/0001-38 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT G INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.608/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO –RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO –
EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL – PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – ADESÃO AO FUPIS – IRRELEVÂNCIA – DECISAO MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Não há acolher a preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os fundamentos do
decisum
.

As empresas da construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não devem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A ausência de elementos novos implica do desprovimento do recurso de agravo interno.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão deste Relator que desproveu a Apelação, por ele manejada (id. 145738656, págs. 01/07).

O Agravante pretende a reforma do
decisum
recorrido, salientando que as empresas da construção civil não estão obrigadas ao pagamento do ICMS, quando não se utilizam da condição de contribuinte do imposto, mas sim, nas hipóteses em que, no Estado de origem utiliza a alíquota interestadual.

Defende que as Agravadas não comprovaram que todos os débitos lançados em seu desfavor se referem a bens adquiridos para aplicação efetivamente em obra de construção civil por elas executadas e não foram empregados para a consecução de atos comerciais.

Assegura que a nova regra de tributação advinda da Emenda Constitucional n. 87/2015 foi ignorada.

A parte Recorrida apresentou as contrarrazões ao Recurso, defendendo o não conhecimento do Recurso, por ausência de dialeticidade e, no mérito, pugna por seu desprovimento (id. 151170184, págs. 01/14).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão deste Relator que desproveu a Apelação, por ele manejada.

Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de não conhecimento do Recurso, por ausência de dialeticidade, suscitada pelas Recorridas.

Da Preliminar de Não Conhecimento do Apelo

As Recorridas defendem o não conhecimento do Apelo, por ausência de dialeticidade, já que o Agravante não impugnou especificadamente os fundamentos da decisão recorrida.

É cediço que, em matéria de recursos, vige o princípio da dialeticidade, ou congruência, segundo o qual o recurso deve ser discursivo, ou seja, deve declinar as razões da reforma da decisão impugnada.

Se o recorrente não ataca, especificamente, os fundamentos do
decisum
que deseja rebater, descumpre preceito legal, o que constitui óbice ao seu conhecimento.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA Nº 284/STF. FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. INOBSERVÂNCIA. 1. (...).

3. Embora a mera reprodução dos argumentos expostos na defesa não afronte, por si só, o princípio da dialeticidade, não há como conhecer da apelação se a parte não impugna os fundamentos da sentença
.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1776084/GO, Terceira Turma, Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 14/03/2022, publicado em 18/03/2022). (Negritei).

Da análise dos autos, entendo que a preliminar deve ser rejeitada, porque, diferentemente do sustentado, o Recorrente impugna os fundamentos do
decisum
, defendendo, dentre outras coisas, a incidência do ICMS, para as empresas da construção civil e a ausência de comprovação da utilização dos produtos adquiridos em obras executadas pelas Agravadas.

Diante disso, rejeito a preliminar.

Do Mérito

Ao analisar o Apelo, interposto pela Recorrente, assim consignei:

(...)

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença, prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que julgou procedente o pedido, formulado na Ação de Procedimento Comum, proposta pelas empresas Recorridas.

Colhe-se dos autos que as empresas
MRV Prime Projeto MT L Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT O Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT A Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT B Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT D Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT E Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT F Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT H Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT J Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT K Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT M Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT N Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT P Incorporações Spe Ltda., MRV Prime Projeto MT Q Incorporações Spe Ltda. e MRV Prime Projeto MT G Incorporações Spe Ltda. propuseram a Ação de Procedimento Ordinário, contra o Estado de Mato Grosso, alegando que, em razão de atuarem no ramo da construção civil, não estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, mas o Requerido exige o recolhimento do diferencial de alíquota.

Salientaram, na inicial, que foram obrigadas a optar pela sistemática do Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS –, para que o diferencial de alíquota fosse menor.

Argumentaram que adquirem mercadorias para uso, consumo e imobilização, não para a venda. Logo, são consumidores finais não contribuintes do ICMS e, por isso não estão obrigadas ao pagamento do imposto exigido.

Ao final, requereram a procedência do pedido, para que fosse reconhecida a inexistência da relação jurídica que as obriguem ao recolhimento do ICMS diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais que realizam, destinado a uso, ao consumo e imobilização, bem assim que seja reconhecido o direito à repetição do indébito.

O Juízo singular julgou procedente os pedidos, ficando a parte dispositiva assim redigida:

Posto isso, julgo procedente os pedidos com o fim de:

[i] reconhecer a inexistência de relação jurídica para fins de recolhimento do ICMS diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais envolvendo bens destinados ao uso, consumo e imobilização;

[ii] determinar a repetição do indébito tributário, respeitada a prescrição quinquenal;

[iii] a correção monetária e a taxa de juros de mora devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês [art. 161, § 1º, do CTN]. Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices [STJ. 1ª Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018 (recurso repetitivo) Info 620];

[iv] extinguir o processo com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (Sic).

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

O cerne da discussão é definir qual o tratamento tributário que se deve dar às empresas de construção civil, quando da aquisição, em outro estado brasileiro, de mercadorias que serão utilizadas em suas obras, ou seja, como insumos de sua atividade principal (construção civil), definindo, assim, sua condição de contribuintes de ICMS, às quais não cabe o recolhimento do diferencial de alíquota interestadual, já que, em suas atividades, são contribuintes de ISS e, por conseguinte, a incidência de tal exação fiscal, relativa ao ICMS, não as alcança.

A matéria tem regramento constitucional no artigo 155, §2
o
, incisos VII e VIII, da CRFB,
in litteris
:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - (...);

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...).

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - (...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Dando cumprimento à matriz constitucional, o artigo 4
o
, da Lei Complementar n. 87/1996, dispõe que:

Art. 4º -
Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize
, com habitualidade ou em volume
que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria
ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único - É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Negritei).

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1135489/AL, na sistemática de recurso repetitivo (Tema n. 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1.
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010). (Destaquei).

A Súmula n. 432, do STJ, não deixa dúvidas de que as empresas de construção civil não estão obrigadas a parte ICMS sobre os produtos adquiridos em outras unidades da Federação e utilizados em suas obras,
in verbis
:

Súmula n. 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Vê-se, portanto, que as empresas Recorridas, cuja atividade é a construção civil, não estão obrigadas ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS.

No que tange à alegação de que as Recorridas são contribuintes de ICMS, já que aderiram ao FUPIS, penso que não merece acolhimento, porque a simples adesão não as qualifica como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, pois esse fato não altera a atividade empresarial desenvolvida e muito menos a regra matriz de incidência tributária do ISS e do ICMS.

Corroborando o entendimento, perfilho o seguinte julgado desta Corte de Justiça:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO ESTADUAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – ADESÃO AO PROGRAMA DO GOVERNO DENOMINADO “FIPIS” – INSCRIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA QUALIFICAR A PESSOA JURÍDICA COMO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTOS ARTIGO 85, § 3º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

“
O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS”
(TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa. Maria Aparecida Ribeiro).

(...). (N.U 1002717-55.2018.8.11.0001, Relator Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/08/2022, publicado no DJE 23/08/2022). (Negritei).

Com relação à tese de que sobre parte do período que fora autorizada a repetição de indébito incide a nova regra de tributação, prevista na Emenda Constitucional n. 87/2015, penso que também não prospera, uma vez que as empresas de construção civil não se sujeitam ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, posto que não praticam fato gerador do imposto, ou seja, não há circulação de mercadoria.

Ademais, com o advento da EC n. 87/2015, ficou expresso que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é o remetente dos produtos adquiridos, pois, no caso, as Recorridas não são contribuintes do imposto (art. 155, §2
o
, inciso VIII, “b” da CRFB).

Por fim, com relação as assertivas de que as Apeladas não comprovaram que todos os débitos lançados referem-se aos bens adquiridos para aplicação nas obras de construção civil, por elas executadas e que não apresentaram documentos fiscais necessários para eventualmente confirmar suas alegações, penso não serem suficientes para alterar a sentença recorrida, porque o Juízo apenas reconheceu o direito, devendo a parte Recorrida, na liquidação da sentença, apresentar a documentação necessária para que se apure o valor devido.

A sentença recorrida, como se vê, tem cunho declaratório e o Recorrente não trouxe aos autos nenhum indício de prova de que as Apeladas adquiriram produtos para ato de comércio e não para uso, consumo e integralização de ativo imobilizado.

Por tais considerações, o desprovimento do Apelo é medida impositiva.

Forte nessas razões,
DESPROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo inalterada a sentença recorrida.
(Sic).

Da análise dos argumentos esposados pelo Agravante, entendo que o Recurso não comporta provimento, uma vez que
o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1135489/AL, na sistemática de recurso repetitivo (Tema n. 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1.
As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010). (Destaquei).

Não bastasse isso, a Súmula n. 432, do STJ, também deixa expresso que as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre os produtos adquiridos em outras unidades da Federação e utilizados em suas obras,
in verbis
:

Súmula n. 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

No caso em questão, as empresas Agravadas são da construção civil. Logo, não estão obrigadas ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS.

Ademais, o fato de as Recorridas terem aderido ao FUPIS, não as tornam contribuinte de ICMS, porque a simples adesão não as qualifica como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, pois esse fato não altera a atividade empresarial desenvolvida e muito menos a regra matriz de incidência tributária do ISS e do ICMS.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO ESTADUAL – OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS – ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA COBRANÇA (SÚMULA 432 DO STJ) – ADESÃO AO PROGRAMA DO GOVERNO DENOMINADO “FIPIS” – INSCRIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SUFICIENTE PARA QUALIFICAR A PESSOA JURÍDICA COMO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTOS ARTIGO 85, § 3º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

“
O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS”
(TJMT - N.U 0008789-91.2014.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Desa. Maria Aparecida Ribeiro).

(...). (N.U 1002717-55.2018.8.11.0001, Relator Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/08/2022, publicado no DJE 23/08/2022). (Negritei).

Também não prospera a alegação de que não foi observada a nova regra de tributação advinda da Emenda Constitucional n. 87/2015, já que as empresas da construção civil não se sujeitam ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, pois não praticam fato gerador do imposto.

Ao demais, com o advento da EC n. 87/2015, ficou expresso que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é o remetente dos produtos adquiridos, pois, no caso, as Recorridas não são contribuintes do imposto (art. 155, §2
o
, inciso VIII, “b” da CRFB).

No que se refere à ausência de comprovação de que todos os débitos lançados em desfavor das Agravadas se referem a bens adquiridos para aplicação efetivamente em obra de construção civil por elas executadas e não foram empregados para a consecução de atos comerciais, tenho que são insuficientes para alteração da decisão, especialmente porque somente foi reconhecido o direito, devendo a parte Recorrida, na liquidação, apresentar a documentação necessária para que se apure o valor devido.

Por tais considerações e, em razão da inexistência de fatos novos, o desprovimento do Agravo é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
AFASTO
a preliminar de não conhecimento do Recurso, por ausência de dialeticidade, suscitada pelas Recorridas e, no mérito,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo inalterado o
decisum
recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2023