Tribunal: TJMT
Processo: 1020000-55.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020000-55.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCELON ANGELOS DE MACEDO - CPF: 185.726.932-20 (ADVOGADO), ZENIR LUIZA COSTA COENGA - CPF: 275.052.781-34 (AGRAVANTE), ELETROTELE TELEINFORMATICA LTDA - CNPJ: 03.033.165/0001-58 (AGRAVANTE), JUÍZA DE DIREITO DA VARA ESPECIALIZADA DE EXECUTIVO FISCAL DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO SEM GARANTIA DO
JUÍZO - TEMA 260 DO STJ - ALEGAÇÃO DE
INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL E FINANCEIRA DO EXECUTADO - INOVAÇÃO RECURSAL - QUESTÃO NÃO ANALISADA NA DECISÃO AGRAVADA EM PRIMEIRO GRAU - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM GRAU RECURSAL - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

1.
Com base na jurisprudência do STJ, a insuficiência de penhora não é suficiente para extinguir os embargos do devedor, devendo ser concedido ao executado prazo para reforçar a penhora, antes da decisão terminativa, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça, cabendo ao devedor comprovar inequivocamente tal situação, caso não disponha de patrimônio suficiente para garantia integral do crédito exequendo (Tema 260, REsp n.º 1.127.815/SP).

2.
No recurso de agravo de instrumento é cabível apenas a análise sobre o acerto, ou não, da decisão proferida na ação originária frente aos requisitos ensejadores da concessão da tutela recursal pugnada, sendo vedado ingressar no mérito de questões diversas das analisadas na decisão recorrida pelo juízo de primeiro grau -como, no caso a alegada hipossuficiência da executada para a garantia do juízo - sob risco de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição traduzindo-se
em supressão de instância.

3. Agravo de Instrumento não conhecido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
ZENIR LUIZA COSTA COENGA
e pela
ELETROTELE TELEINFORMÁTICA LTDA
contra a decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos de Embargos à Execução n.º 1018981- 85.2022.8.11.0041, interpostos, por dependência, à Execução Fiscal n.º 0031520- 91. 2008. 8. 11. 0041, pela qual o recebimento dos referidos embargos, opostos pela
s
ora agravante
s
, foi condicionado à efetiva garantia do juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.

Sustentam as Agravantes a necessidade de concessão do efeito suspensivo com o fim de que os embargos à execução prossigam, mesmo sem a efetiva garantia do juízo, considerando a sua hipossuficiência financeira, uma vez que não possui patrimônio e/ou dinheiro para a providência.

Argumentam que a empresa Eletrotele Teleinformática Ltda foi cancelada/arquivada em 07/06/2010, o que faz prova anexando certidão simplificada, bem como, que os débitos foram devidamente liquidados nos respectivos vencimentos.

Aduzem, ainda, que se tem admitido o processamento de Embargos do Executado sem o oferecimento de bens, fiança, depósito ou caução em observância aos princípios do contraditório e ampla defesa e, ainda, diante do entendimento sumular n.º 28/STJ, quando não se possui patrimônio para garantir o Juízo.

Com base nessas alegações, postulam seja provido o presente Agravo de Instrumento, determinando o prosseguimento dos Embargos à Execução Fiscal sem a devida garantia do juízo, impedindo o arquivamento do feito pelo Juízo
a quo
.

No mérito, almeja o provimento do recurso com a confirmação da liminar (id. 145801283).

O pedido de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (id. 146769673) e, em juízo de retratação, a magistrada
a quo
, manteve a decisão proferida, por próprios fundamentos (id. 148778726).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso, pugnando pelo desprovimento do recurso, para que seja mantida a decisão proferida em primeira instância (id. 148194166).

Embora ausente certidão a respeito, o recurso é tempestivo, eis que a decisão agravada foi proferida em 18/09/2022, publicada em 20/09/2022 e o recurso interposto neste Tribunal de Justiça em 03/10/2022, portanto, antes de decorrido o prazo legal.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do art. 178 do CPC.

Certidão de justiça gratuita (id. 147303740).

Autos conclusos por redistribuição (id. 158512692).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, o presente Agravo de Instrumento foi interposto contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos de Embargos à Execução n.º 1018981- 85.2022.8.11.0041, interpostos, por dependência, à Execução Fiscal n.º 0031520-91.2008.8.11.0041, pela qual foi condicionado o recebimento do recurso à efetiva garantia do juízo no prazo de 30 (trinta) dias, sendo a decisão proferida nos seguintes termos:

“Vistos, etc.

1 - Diante do contido na certidão de ID nº 75198402, ressalto a impossibilidade por ora do recebimento dos Embargos, diante da inexistência de garantia na execução fiscal nº 0031520-91.2008.8.11.0041, conforme exigido pelo §1º do artigo 16 da lei de Execução Fiscal, que assim prevê:

“Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III - da intimação da penhora.

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução
”.

Assim sendo, concedo o prazo de 30 (trinta) dias para garantir a execução fiscal que pretende embargar, sob pena de indeferimento da inicial
.” (id. 145801295 – p. 125) (g.n.)

Observa-se dos autos que a parte Agravante requer a reforma da decisão atacada com o fim de que os Embargos à Execução prossigam, mesmo sem a efetiva garantia do juízo e, assim, impedir o arquivamento do feito pelo juízo
“a quo”
, por não possuir patrimônio e se encontrar em estado de hipossuficiência. (id. 145801283)

Feitas essas necessárias colocações iniciais, vê-se que a questão recursal se limita, apenas, ao julgamento do acerto ou não da decisão recorrida, em especial, se estão presentes ou não os requisitos ensejadores da tutela recursal pretendida, vedada, portanto, nessa seara recursal, a análise de questões não decididas pelo Juízo a quo, sob o risco de se adentrar no mérito da causa.

Pois bem.

Como pode ser avaliado, o artigo 16, § 1º, da Lei de Execução Fiscal, assim dispõe:

“Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

[...]

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução
. [...]”

Em tese, portanto, não há como se receber os Embargos à Execução Fiscal sem a prévia garantia, logo, ao se interpretar literalmente o dispositivo, não haveria que se analisar as alegações ventiladas.

É certo, entretanto, que, com a evolução da jurisprudência pátria, a extinção dos Embargos à Execução Fiscal, pela ausência de garantia não é mais tão simples.

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp n.º 1.127.815/SP (submetido ao rito dos recursos repetitivos), fixou a tese no sentido de que
“O reforço da penhora não pode ser deferido ex officio, a teor dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC”
(Tema 260), pontuando que não é possível extinguir os Embargos, de ofício, em razão da ausência de garantia integral do juízo, de modo que seria necessária a prévia intimação da parte executada para que fosse complementada a garantia, ou que restasse comprovada a impossibilidade do pagamento, por hipossuficiência.

Neste sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. PENHORA INSUFICIENTE. HIPÓTESE EM QUE HOUVE INTIMAÇÃO DOS EMBARGANTES PARA REFORÇO DA PENHORA. ACÓRDÃO QUE CONSIGNOU A INEXISTÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA INSUFICIÊNCIA DO PATRIMÔNIO DOS EMBARGANTES. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] II. [...] No Recurso Especial os embargantes apontaram contrariedade aos arts. 11, 489 e 1.022, II, do CPC/2015, e 15, II, e 16, § 1º, da Lei 6.830/80, bem como divergência jurisprudencial, sustentando que o Tribunal de origem teria incorrido em omissões, e, além disso, que "a insuficiência de penhora não obsta a admissibilidade dos embargos à execução fiscal, notadamente porque o § 1º do art. 16 da Lei 6.830/80 impõe como condição de admissibilidade dos embargos do devedor a segurança do juízo por penhora, não exigindo, contudo, que esta garantia seja suficiente para o adimplemento integral do débito", e que, "nos termos do art. 15, II, é permitido o reforço da penhora a qualquer momento, inexistindo, portanto, impedimento ao oferecimento dos embargos à execução fiscal caso a penhora não tenha sido suficiente para garantia de todo o valor da execução". [...] IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o REsp 1.127.815/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 14/12/2010), consolidou o entendimento de que
"
a insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (...) conquanto a insuficiência patrimonial do devedor seja justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, deve ser a mesma comprovada inequivocamente. (...) Caso o devedor não disponha de patrimônio suficiente para a garantia integral do crédito exequendo, cabe-lhe comprovar inequivocamente tal situação"
.
V. Na hipótese dos autos, registrou o acórdão recorrido que "o Juízo a quo, à fl. 1.311, assinalou que a garantia integral do juízo é condição específica da ação de embargos à execução e conferiu aos Embargantes prazo para que fosse efetuado o reforço da penhora nos autos da execução fiscal. Entretanto, conforme asseverado na sentença recorrida, os Embargantes não cumpriram a determinação do Juízo, limitando-se a requerer que a penhora recaísse sobre o patrimônio de outra executada. Diante disso, o Magistrado de primeiro grau julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC/73 c/c art. 16, § 1º da Lei 6.830/80".
Registrou, ainda, fazendo remissão ao REsp 1.127.815/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, que
"admitem-se os embargos, sem garantia, quando se verificar a insuficiência do patrimônio da parte executada, sob o fundamento de que o acesso e a garantia do contraditório e ampla defesa não podem ser obstados em razão da ausência de seu patrimônio", mas que, "inexistindo elementos nos autos que demonstrem de forma inequívoca a insuficiência do patrimônio da Embargante, deve ser mantida a sentença
".
Assim decidindo, o Tribunal de origem não violou os arts. 15, II, e 16, § 1º, da Lei 6.830/80 e decidiu a causa em consonância com a orientação jurisprudencial firmada pelo STJ. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.599.954/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 7/10/2021).” (g.n.)

No caso dos autos, tenho que a magistrada
a quo
agiu de acordo com o precedente acima indicado, uma vez que determinou a intimação da parte Executada para garantir a Execução Fiscal que pretende embargar, sendo que apenas poderia ser suspensa, se comprovada a

hipossuficiência
financeira.

De todo modo, ainda que a parte Agravante defenda que os documentos acostados nos Embargos à Execução possibilitam o seu recebimento sem a necessidade de efetiva garantia do Juízo, por comprovarem a hipossuficiência financeira, tais argumentos não foram objeto de exame pela Magistrada de primeiro grau ou sequer questionados por meio de Embargos Declaratórios visando elucidar a omissão.

De consequência, a tese lançada no presente Agravo de Instrumento não pode ser examinada por esta Instância Recursal, neste momento, sem que antes tenha sido analisada no Juízo de origem, em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância.

Nesse sentido, segue a jurisprudência:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -
AGRAVO DE INSTRUMENTO
- EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO COM NOME CONSTANTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - OMISSÃO SANADA APENAS COM FUNÇÃO INTEGRATIVA -
INOVAÇÃO DE TESE - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
-
IMPOSSIBILIDADE
- ALEGADA DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CLARO INCONFORMISMO - VIA INADEQUADA - PRESQUESTIONAMENTO - HONORÁRIOS RECURSAIS - NÃO CABIMENTO - ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS EM PARTE. (...)
É incabível a inovação da tese inicial com matérias não erigidas em primeiro grau de jurisdição, a fim de resguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, o contraditório e a ampla defesa
. (...) 5. Embargos conhecidos e parcialmente acolhidos.” (TJMT. N.U 1010416-95.2021.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Dr.
Antonio Veloso Peleja Junior
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 23/08/2022, DJe 06/09/2022) (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO EXECUÇÃO FISCAL. INOVAÇÃO RECURSAL. Tratando-se o agravo de instrumento de recurso secundum eventum litis,
sua análise está adstrita à matéria efetivamente decidida no ato hostilizado, não se admitindo inovação recursal
. In casu, a tese de reforma da decisão agravada, suscitada pela parte agravante, não foi alvo de apreciação e decisão no ato impugnado, o que enseja o não conhecimento da insurgência, por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.
RECURSO NÃO CONHECIDO
.” (TJGO. RAI 04684589220208090000. Relator Des. Norival Santomé. DJ de 01/03/2021) (g.n.)

Com essas considerações,
NÃO CONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023