Tribunal: TJMT
Processo: 1007513-78.2021.8.11.0003
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007513-78.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIELA SCHIMITT MAIONI - CPF: 063.272.111-19 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AMANDA BEATRIZ TOME BORGES - CPF: 061.779.921-02 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), BRUNO AMARAL DE ARAUJO - CPF: 428.898.758-06 (APELADO), GABRIELA SCHIMITT MAIONI - CPF: 063.272.111-19 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIA DE FATIMA GOMES COELHO - CPF: 345.561.411-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR TRÁFICO DE DROGAS –
RECURSO DA DEFESA:

–
1) NULIDADE –
INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA –

DEPOIMENTOS IDÊNTICOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS NA FASE INQUISITIVA –

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – INICIAL ACUSATÓRIA – REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CPP – POSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
2)
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES E INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE TOXICOLOGIA –
IMPOSSIBILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PROVAS NOS AUTOS A AMPARAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS NAS DUAS FASES DO PROCESSO – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – VERSÃO DOS ACUSADOS CONTRADITÓRIAS – CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS INDICADORAS DO TRÁFICO –

INFORMAÇÕES ANTERIOR DA OCORRÊNCIA DO COMÉRCIO ILÍCITO – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO IMPEDE A PRÁTICA DO TRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PLEITO DE REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO QUE NÃO INFERE NA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO – PRECLUSÃO –
3)
EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS – IMPOSSIBILIDADE – DELITO EQUIPARADO A EQUIPARADO A HEDIONDO –
4)
DOSIMETRIA – PENA-BASE ELEVADA PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PROPORÇÃO DE 02 MESES – INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PENA MANTIDA –

5)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – PRISÃO DOMICILIAR – PLEITO PREJUDICADO COM A ANÁLISE DO RECURSO – RÉ REINCIDENTE EM DELITO DE TRÁFICO – RECALCITRÂNCIA – ORDEM PUBLICA JUSTIFICADA –
6)
PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIAS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

RECURSO DA ACUSAÇÃO:

7)

PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– INVIABILIDADE –

FRAGILIDADE PROBATÓRIA – DÚVIDA RAZOÁVEL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL ENTRE OS AGENTES –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA –
8)
EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (TRÁFICO PRIVILEGIADO) –
IMPROCEDÊNCIA
– AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INCAPAZ DE EVIDENCIAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSA – PRECEDENTES – RECURSO ACUSATÓRIO DESPROVIDO.

1.
Não há que se falar em inépcia da denúncia se a peça preenche a todos os requisito s exigidos no artigo 41 do Código de Processo Penal , contendo a qualificação do acusado e a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias.

2.
As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante por posse de drogas encontradas na residência dos acusados, ligado ao fato de haver informações anteriores que comprovou a prática do comércio ilícito, são elementares suficientes para se revelar a existência do crime de tráfico de drogas e sua autoria, sendo impossível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.

3.
O crime de tráfico de drogas, na forma do caput do artigo 33 da Lei de Antitóxico, é expressamente equiparado a hediondo tanto pela Constituição Federal quanto pela Lei 8.72/90 e jurisprudência das cortes superiores, razão pela qual inviável acolher o pleito defensivo para afastar a hediondez.

4.
Atendidos os
princípios da individualização da pena, a
elevação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, em 02 (dois) meses acima do mínimo legal, deve ser mantida.

5.
Inviável o pleito de recorrer em liberdade ou de prisão domiciliar quando demostrado pelo juízo sentenciante persistirem os motivos que ensejam a segregação cautelar.

6.
Inviável o pleito de justiça gratuita por hipossuficiência, em sede de recurso de apelação criminal, sendo a fase de execução penal o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais.

7.
Não havendo elementos seguros para demonstrar o ânimo associativo permanente e estável entre os réus, a absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas é medida impositiva.

8.
“Com o julgamento dos Recursos Especiais paradigma n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR, Tema 1139, a Corte Superior firmou o entendimento sobre a possibilidade de aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, mesmo quando o agente responde a inquéritos ou ações penais em andamento, sem condenação transitada em julgado. Assim, atento ao referido precedente, adequa-se a dosimetria da pena, para, na terceira fase, aplicar-se o sobredito benefício e, por consequência, modificar a reprimenda final” (RAC 0009701-46.2018, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, julgado em 23.11.2022).

RELATÓRIO

Trata-se de
Recursos Apelações Criminais
interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pela defesa de GABRIELA SCHIMITT MAIONI, ambos contra a sentença editada pelo Juízo da 5ª Vara da Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que julgou parcialmente procedente a denúncia para
condenar a apelante
e demais corréus pelo crime de tráfico de drogas,

absolvendo todos
do crime de associação ao tráfico de drogas.

A defesa da ré GABRIELA
, nas razões recursais requer
:

1)
O recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo, concedendo o pedido LIMINAR para poder RECORRER EM LIBERDADE;
2)
O deferimento da gratuidade de justiça, por tratar-se de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais;
3)
A concessão do pedido liminar de prisã
o domiciliar da Apelante até o julgamento do recurso;
4)
A Inépcia da denúncia por falta de provas dos fatos alegados;
5)
A desclassificação do termo
“COM as implicações da Lei 8.072/90”
, por se tratar de classificação genérica sem delimitar as especificidades do caso concreto;
6)
A suspensão do prazo recursal até a disponibilização das mídias da audiência de instrução e julgamento;
7)
A instauração de incidente de dependência toxicológica;
8)
A desclassificação do crime para o art. 28 da Lei 11.343/12;
9)
A redução da pena pelos fatos imputados, respeitando o princípio constitucional da individualização da pena. (Razões da Defesa pags. 305/313-PDF).

Nas razões
da acusação
(pags. 380/393-PDF), visa o
parquet
a reforma parcial da sentença para condenar GABRIELA, AMANDA e BRUNO no crime de associação ao tráfico de drogas e, consequentemente, afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado reconhecido em favor de AMANDA e BRUNO.

Nas contrarrazões do Ministério Público e da defesa da ré, todos pugnam pelo desprovimento dos recursos (pags. 349/377, 402/413 e 422/425-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. JOÃO AUGUSTO VERAS GADELHA
,
manifestou pelo
provimento
do recurso acusatório para condenar os réus pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas e,
improvimento
do recurso defensivo (pag. 432/461-PDF):

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas. Irresignação defensiva: Recurso de Gabriela: I) PRELIMINAR: 1) Busca-se o reconhecimento da nulidade processual, por alegada inépcia da denúncia “por insuficiência de provas” – Não acolhimento – A inicial descreve, com todos os elementos indispensáveis, a existência do crime, apresentando os indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva para a deflagração da ação penal, sendo plenamente garantido a apelante o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. II) MÉRITO: 1) Almejada desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para consumo próprio, inserto no artigo 28, caput, da citada Lei de Drogas, bem como requer a instauração de incidente de dependência toxicológica. – Inadmissibilidade – Não há que se falar em desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei 11.343/06, quando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, bem como a destinação mercantil dos estupefacientes aprendidos. Assim, ao contrário do que aduz a defesa técnica da apelante, o conjunto probatório é robusto a imprimir certeza acerca da traficância, eis que as circunstâncias que envolvem o caso, dentre elas:
a)
testemunhas policiais relatando que receberam denúncias de que na residência palco dos fatos estava havendo a mercancia de drogas, e a suspeita fazia uso de tornozeleira eletrônica, tal como a apelante;
b)
durante monitoramento do local pelos milicianos, eles puderam avistar intensa movimentação de pessoas, com aparência de usuários de drogas, entrando e saindo do recinto; c) durante as revistas e busca domiciliar, foi localizado considerável quantidade de drogas, de natureza variada (‘maconha’ e ‘cocaína’), bem como apreensão de petrechos comumente utilizados no preparo dos entorpecentes;
d)
a corré Amanda, em seu interrogatório extrajudicial, confessou que realizava o comércio malsão;
e)
o depoente Thiago foi categórico em asseverar que a ‘maconha’ enterrada no quintal pertencia à apelante Gabriela; e;
f)
o caso em apreço não se trata de fato isolado na vida da ré Gabriela, eis que ela ostenta em seu desprestígio condenação definitiva por delito da mesma natureza, circunstâncias, essas, que revelam a destinação mercantil dos estupefacientes apreendidos. Outrossim, não há que se falar em desclassificação da conduta praticada pela recorrente e demais corréus, mormente porque eventual condição de usuário não importa, necessariamente, em desclassificação para o crime de uso (art. 28 da Lei nº. 11.343/2006), se bem delineado nos autos as provas da mercancia, como na hipótese dos autos. Em relação ao pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica, além de tratar-se de matéria preclusa, entremostra-se dispensável, haja vista que, no caso do resultado atestar positivo para uso de drogas pela apelante, tal resultado não tem o condão de isentá-la da responsabilidade penal que lhe pesa, até porque diversos usuários de substâncias ilícitas comercializam drogas para sustentar seu próprio vício.
2) Pretendido afastamento das implicações da Lei 8.72/90 (Lei dos Crimes Hediondos)
– Inconcessibilidade – No caso posto em mesa para julgamento, a recorrente foi condenada pelo crime de tráfico de drogas, na forma do caput do artigo 33 da Lei de Antitóxico, expressamente equiparado a hediondo tanto pela Constituição Federal quanto pela Lei 8.072/90, razão pela qual inviável acolher o pleito defensivo para afastar a hediondez do ilícito penal praticado pela recorrente.
3)
Almejada suspensão do prazo recursal para ulterior aditamento do presente recurso de apelação, em razão de falha técnica para acesso às mídias digitais – Inviabilidade – Conforme consta nas contrarrazões, o representante do Parquet de piso logrou êxito em acessar as mídias jungidas no feito quando da elaboração das razões recursais e contrarrazões, assim como esta Procuradoria Criminal para elaboração do presente parecer, daí porque o pleito não comporta guarida.
4)
Pretendida redução da reprimenda, por ausência de individualização da pena – Inocorrência – O Magistrado não deixou observar o princípio da individualização da pena ao dosar a reprimenda da ré, com arrimo na totalidade das drogas apreendidas na residência, no vetor circunstâncias do crime, previsto no artigo 59 do CP.
5)
Pleito pela isenção das custas processuais, ao argumento de que a apelante não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais – Inconcessibilidade – O benefício da assistência judiciária gratuita não afasta a expressa disposição do art. 804, do CPP, mas tão somente desobriga o condenado de pagá-la, enquanto persistir o estado de hipossuficiência, suspendendo sua exigibilidade até o prazo máximo de cinco anos a contar da sentença, quando, então, estará a obrigação prescrita (art. 98, §3º da Lei nº 13.105/2015) - Matéria afeta ao juízo das execuções penais.
6)
Pretendida substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, por ser a apelante genitora de criança de 02 (dois) anos que depende dos seus cuidados – Inviabilidade – Embora a apelante tenha refutado a prática do crime de tráfico de drogas, as demais provas amealhadas no bojo do feito demonstram, indene de dúvidas, que ela estava realizando a mercancia de drogas, além de laborar como garota de programa e ter declarado que faz uso de substância ilícitas, conforme consta em termo de qualificação – ID. 137645324 - Pág. 30, circunstâncias, essas, que aliada ao Estudo Psicossocial, subscrito pela psicóloga Denise Fonseca de Oliveira, que concluiu que o filho da apelante está recebendo os cuidados necessários de suas avós paterna e materna, denotam que a substituição pleiteada não é a medida mais acertada, vez que embora o crime supostamente praticado é desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa, trata-se de delito grave, e a reinserção da criança aos cuidados da recorrente, insere-a em situação de risco, em afronta à proteção integral da criança e do adolescente, o que inviabiliza a concessão da prisão domiciliar com base no art. 318 do CPP.

Irresignação ministerial: 1)
Requestada condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº. 11.343/06) – Admissibilidade – In casu, há nos autos elementos de convicção a evidenciarem a configuração do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35 da Lei nº. 11.343/06, sobretudo as denúncias anônimas de que na residência palco dos fatos estava havendo a comercialização de drogas, aliada ao monitoramento levado a efeito para averiguação da verossimilhança aos fatos obtidos, ensejo que os agentes da lei puderam constatar a intensa movimentação de pessoas, com aparência de usuários de drogas, entrando e saindo da residência, sendo clarividente que o local funcionava como “boca de fumo”, ou seja, comercialização perene de drogas pelos acusados.
2)
Da extirpação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006) – Admissiilidade – No caso posto em mesa para julgamento, tendo em vista que o presente parecer é pelo provimento do pleito atinente à condenação dos apelados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, é imperioso, a vista disso, ser extirpada a causa de diminuição em espeque, por tratar-se de circunstância que obstaculiza a concessão do benefício em apreço, posto que não preenchido integralmente os requisitos exigidos na Lei para a concessão da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Nesse sentido: “A condenação do agente pelo crime de associação para o tráfico de drogas inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena.” (Ap 100705/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 30/01/2018) – Pelo desprovimento do recurso de Gabriela e, por outro lado, pelo provimento do recurso ministerial, para condenar os apelados Bruno, Gabriela e Amanda pelo crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35 de Lei de Drogas, assim como para extirpar a causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em relação aos acusados Bruno e Amanda, devendo, no mais, manter-se incólume a decisão hostilizada.”

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Turma:

De acordo com a denúncia, em 04/03/2021, por volta das 04h50min, na residência situada na Rua João de Freitas, nº 912, Bairro Serra Dourada, cidade de Rondonópolis-MT, os réus AMANDA BEATRIZ TOME BORGE, GABRIELA SCHIMITT MAIONI e BRUNO AMARAL DE ARAUJO, envolvendo o adolescente DE LUCAS BENTO MISSOLA (17 anos),
foram presos em flagrante delito por venderem, guardarem, manterem em depósito e trazerem com eles 04 (quatro) porções, pesando 273,18
g (duzentos e setenta e três gramas e dezoito centigramas), e
26 (vinte e seis) outras porções, perfazendo a massa líquida de 7,83 g (sete gramas e oitenta e três centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem, as primeiras (04 porções), de MACONHA, e, as últimas (26 porções), de PASTA BASE DE COCAÍNA.

Segundo apurado, AMANDA, GABRIELA e BRUNO
associaram de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática de tráfico de drogas,
nesta urbe.

A
Polícia Judiciária Civil
recebeu delação de que na supracitada residência havia um casal praticando o tráfico de drogas
,
sendo que a mulher utilizava tornozeleira eletrônica e o homem possuía cabelos loiros, respetivamente, GABRIELA e BRUNO, os quais
se utilizavam de uma motocicleta Honda, cor vermelha, para fazer a entrega dos entorpecentes.

Em investigação e monitoramentos,
a equipe da DERF constatou que no referido imóvel, além de intensa movimentação de usuários, residiam o casal denunciado, bem como AMANDA e o seu namorado, o adolescente DE LUCAS.

Diante da fundada suspeita,
no dia citado os policiais realizaram abordagem no local, sendo localizado os denunciado
s na companhia do adolescente, e, no bolso de BRUNO, 01 (uma) porção de maconha.

Em revista domiciliar
, apreenderam uma porção de maconha em cima da geladeira, 25 (vinte e cinco) porções de pasta base de cocaína, em formato de pedras, e uma outra, em pó, que estavam na mala de propriedade de BRUNO, além de meio tablete de maconha enterrado no quintal, bem como 01 (um) recipiente de plástico e 01 (uma) lâmina de barbear inox, ambos com resquícios de pasta base de cocaína, a referida motocicleta utilizada na traficância, sendo a Honda CG 125 FAN, cor vermelha, placa NJM-9102, a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) em dinheiro, 05 (cinco) aparelhos celulares, sendo quatro da marca Samsung e, um, da LG, e 07 (sete) chips da operadora Vivo (Termo de apreensão, fls. 12/13, ID 52556318).

Por esses fatos os réus foram denunciados por tráfico e associação ao tráfico de drogas. Ao final da intrusão foram absolvidos do crime do art. 35 da lei de drogas e condenados apenas pelo tráfico de drogas, decisão da qual recorrem a defesa de GABRIELA e acusação, nos seguintes termos.

DO RECURSO DA DEFESA – RÉ GABRIELA:

NULIDADE DO PROCESSO – INÉPCIA DA DENÚNCIA

Pugna a defesa da apelante GABRIELA seja declarada a nulidade do processo por inépcia da denúncia, ao argumento de que a denúncia se apoiou em informações anônimas e
“... a denúncia foi totalmente embasada nos depoimentos prestados pelos investigadores atuantes e no suposto material recolhido no local”
(ID. 137645443).

Contudo, não assiste razão a defesa da apelante.

Consoante prescreve o art. 41 do Código de Processo Penal,
“a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

No presente caso, ao contrário do que sustenta a apelante, há nos autos de inquérito policial elementos suficientes a amparar o oferecimento da denúncia, os quais foram base para a diligência e monitoramento que levaram a prisão em flagrante dos réus. A exordial acusatória pontuou a qualificação dos acusados, identificando-os, as circunstâncias do caso concreto, o delito em que incorreram, bem como a data em que teria ocorrido, atendendo, a contento, as exigências do art. 41 acima citados.

Ao que consta dos autos, a prisão em flagrante dos réus foi possível após as informações recebida pela Polícia Civil de que havia um casal praticando comércio ilícito de drogas; que a mulher usava tornozeleira eletrônica e o homem cabelos loiros, somente após tais informações é que a polícia iniciou o monitoramento no local indicado, onde foi possível avistar movimentação de usuários na casa; diante da fundada suspeita abordaram o corréu BRUNO sendo com ele encontrada uma porção de droga, ato contínuo fizeram a apreensão das droga que estava escondida no interior e no quintal da residência (maconha e pasta base de cocaína).

No que se refere aos depoimentos dos policiais ser idênticos na fase policial, por si só não eleva ou induz ilegalidade, haja vista que os policias confirmam as narrativas por considerar legítimas, de modo que não implica qualquer nulidade.

Por fim, é entendimento do Superior Tribunal de Justiça que:
“...a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia.”
(REsp nº 1881928/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 08/02/2022, DJe 16/2/2022).

Desse modo REJEITO a nulidade levantada.

DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES (art. 28, caput, da Lei 11.343/06)

Em síntese, a defesa de GABRIELE visa desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal, alegando que
“...os depoimentos prestados pelos recolhidos durante a abordagem policial demonstram claramente a inocência da Apelante, bem como algumas alterações dos fatos pelos policiais atuantes.”
(Pag. 310-PDF).

O pleito defensivo não prospera.

A materialidade
está demonstrada nos autos por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito, Termo de Exibição e Apreensão da droga, Boletim de Ocorrência e Laudos Periciais, a qual não é atacada no presente recurso.
Quanto a autoria
do delito de tráfico de drogas por parte da ré GABRIELA, por sua vez, é inconteste.

THIAGO GONÇALVES RUIZ DE LIMA,
investigador de polícia, ouvido na fase judicial,
ratificou suas declarações anteriormente prestadas, que receberam denúncias de estar ocorrendo naquele local (residência) o comércio ilegal de drogas, que havia um homem loiro e uma mulher de tornozeleira eletrônica praticando o tráfico. Diante dessas informações é que foram realizadas diligências/monitoramento, onde foi possível verificar intensa movimentação de usuários no local; quando feita a abordagem no imóvel estava a recorrente GABRIELA (que usava tornozeleira eletrônica) em companhia dos corréus BRUNO, AMANDA e um adolescente.

Declarou que primeiro foi feita revista pessoal em BRUNO, onde fora encontrada uma porção de maconha. Em seguida dentro da casa foram encontradas drogas em cima da geladeira, na mala do acusado BRUNO e um tablete de maconha enterrado no quintal da casa.

Na oportunidade o investigador THIAGO GONÇALVES disse que AMANDA confessou a propriedade da droga encontrada na geladeira e a droga encontra no quintal de propriedade da apelante GABRIELA, foi informado que a apelante era a responsável pela locação da casa. Disse que BRUNO e GABRIELA residiam no imóvel como um casal, assim como a corré AMANDA com o adolescente.

Destaco trecho das declarações do policial THIAGO em juízo:

“confirmou a exordial acusatória, asseverando que Polícia Judiciária recebeu delação que na residência situada na Rua João de Freitas, n. 912, Bairro Serra Dourado, nesta urbe, um casal estava praticando o crime de tráfico de drogas, inclusive, para tanto, utilizando-se de motocicleta Honda, cor vermelha para realizar a entrega dos entorpecentes. Que a mulher utilizava tornozeleira eletrônica e, o homem, tinha cabelos loiros, cor branca.

Que diante das investigações e monitoramentos, verificaram que na residência tinha intensa movimentação de usuários de drogas; Que, realizada a abordagem, no imóvel estava presente a Apelante, utilizando tornozeleira eletrônica, os corréus Bruno, cor branca e cabelos loiros, e Amanda, além do adolescente De Lucas Bento Missola.

Em revista pessoal, apreendeu, no bolso de Bruno, 01 (uma) porção de maconha, e, em revista domiciliar, 01 (uma) porção de maconha em cima da geladeira, 01 (um) tablete de maconha enterrado no quintal, além de porções de pasta base de cocaína na mala pertencente ao corréu Bruno.

Que todos foram indagados sobre a propriedade do entorpecente, sendo que Amanda, confessou a propriedade da droga encontrada sobre a geladeira, vendendo cada por- ção por R$ 10,00 (dez reais); Que o entorpecente enterrado no quintal pertence a Recorrente, comercializando cada porção por R$ 10,00 ou R$ 15,00, inclusive a mesma era responsável pela locação da casa, e, a pasta base de cocaína, pertence ao Bruno. Que Bruno e Gabriela, formavam um casal, enquanto Amanda e o adolescente De Lucas formavam outro, sendo que todos residiam no imóvel. Que a Apelante, Bruno e Amanda estavam comercializando entorpecente.”
(Depoimento do Policial THIAGO – extraído das contrarrazões-pag. 357-PDF).

No mesmo sentido,
também em juízo
, temos as declarações do investigador de polícia civil HERBERT LUIZ ROSA RESENDE, de que foram realizadas diligências na casa, que presenciaram movimentação de usuários de drogas, e presenciou algumas vezes GABRIELA sair para entregar droga; que realizada a abordagem dos proprietários da casa e feita revista, foram apreendidas as drogas em cima da geladeira, na mala de BRUNO e enterrada no quintal:

“que a investigação se iniciou em razão de investigação indicando que BRUNO e GABRIELA estavam utilizando uma motocicleta Honda Titan, cor vermelha, e a residência para praticarem o crime de tráfico de drogas. Que, com monitoramentos realizados, verificaram que no imóvel havia intensa movimentação de usuários de drogas. Que chegou acompanhar algumas vezes o casal BRUNO e GABRIELA quando saiam na rua para entregar drogas, sendo que no momento oportuno realizou a abordagem no imóvel, logrando êxito em encontrar entorpecente atrás da geladeira, enterrada no quintal, e dentro da mala pertencente ao BRUNO. Questionados sobre a procedência do entorpecente, BRUNO assumiu a propriedade da pasta base de cocaína, que estava Que GABRIELA e AMANDA assumiram a posse da maconha, sendo que elas comercializavam o entorpecente na residência, além de outras atividades realizadas no local. Que BRUNO tinha mandado de prisão em aberto, cumprido naquela referida data. Que BRUNO é conhecido pelos policiais da DERF, inclusive pinta os cabelos para modificar a aparência. Que BRUNO e GABRIELA frequentam um barracão abandonado, situado na entrada do Bairro Canaã, nesta cidade, utilizado por usuários de drogas. Foi apreendido a quantia de R$ 350,00 em dinheiro, além de uma lâmina de babear, marca inox, e um recipiente plástico, com resquícios de pasta base de cocaína. Que BRUNO, AMANDA e GABRIELA estavam praticando o tráfico de drogas. Que os três confessaram a comercialização das drogas, inclusive declinando o valor, isto é, R$ 10,00 a R$ 15,00 cada porção. Que durante todo o monitoramento realizado na residência, inclusive dos dias que antecederam a abordagem, a Apelante e demais estavam praticando o crime de tráfico de drogas. Que o monitoramento foi aproximadamente de 01 semana.”
(Depoimento do Policial HEBERT – extraído das contrarrazões-pag. 357-PDF).

Merece acrescentar as observações do Ministério Público de que
“Os policiais civis, THIAGO GONÇALVES e HERBERT LUIZ, em sede do contraditório e da ampla defesa, asseveraram que o trabalho da Delegacia Especializada de Roubos, Furtos e Entorpecentes – DERF, iniciou-se em razão de delação que na supracitada residência havia um casal praticando o tráfico de drogas, sendo que a mulher utilizava tornozeleira eletrônica e, o homem, no caso, BRUNO, possuía cabelos loiros, os quais se utilizavam de uma motocicleta Honda, cor vermelha, para fazer a entrega dos entorpecentes.”

Na fase policial
a corré AMANDA assume parte da droga, fala que apenas divide a casa com a apelante GABRIELA e esta ultima não tem envolvimento com o tráfico. Quanto ao corréu BRUNO diz que ele estava na casa desde o dia seguinte, pois não tinha lugar para ficar (pag. 30-PDF).
Em juízo,
AMANDA confessou que a droga encontrada na casa era sua. Nega conhecer o corréu BRUNO, que residia na casa sozinha e a recorrente GABRIELA apenas frequentava o local.

A apelante GABRIELA, na fase policial
diz que reside com AMANDA, que BRUNO estava lá por não ter lugar para ficar, que a maconha encontrada na residência pertence a corré AMANDA. (pag. 37-PDF).
Em juízo
a apelante nega novamente a propriedade da droga, que não sabia da existência da droga na casa, nem que seria destinada para comércio, atribuindo a propriedade dos entorpecentes aos corréus (Bruno e Amanda).

Já o corréu BRUNO, diverge da declaração da apelante e da corré, pois AMANDA imputa a ele parte da droga e a recorrente GABRIELE também, contudo, na polícia (pag. 43-PDF) ele declarou que estava morando na casa das rés há dois dias,
que não tinha conhecimento de droga na residência
e que é usuário de pasta base de cocaína.

Em juízo, o corréu BRUNO dá outra versão sobre os fatos:

“alterou a sua versão, ensejo que asseverou que é usuário de “crack” e, no fatídico dia, dirigiu-se até o centro da cidade para adquirir drogas, para seu próprio consumo; no trajeto, encontrou a corré Gabriela, garota de programa, e a convidou para “fazer programa”, tendo ela aceitado. Que pagou Gabriela, ensejo que ela levou o interrogando até a residência, mas em momento algum disse que estava portando drogas. Que na manhã do dia dos fatos descritos na peça acusatória, a polícia chegou no local. Que confessa que as 25 pedras de pasta base de cocaína apreendidas lhes pertenciam, destinadas para seu próprio uso, mas refuta que a “porção em pó”, meio tablete e 3 porções de ‘maconha’ eram suas. Que não conhecia a coacusada Amanda, foi saber que ela também estava na residência somente com a chegada da Polícia.”

Das provas colhidas nas duas fases da persecução penal, a conclusão é de manutenção da sentença condenatória, merecendo assinalar que as divergências entre os depoimentos da apelante e dos demais acusados reforçam as declarações dos agentes da polícia civil, os quais são firmes e coesos entre si.

Certo é que a prova colhidas na fase judicial está em conformidade com os elementos de prova obtidos na polícia e corroboram com a denúncia acusatória quanto ao tráfico de drogas por parte da apelante (pois ela usava tornozeleira eletrônica e morava na casa, conforme relado da denúncia).

Bom lembrar que a formação do convencimento do juízo nas provas colhidas nas duas fases do processo não está a contrariar o art. 155 do CPP.

Nesse sentido:

(STF)

“
Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial
. Precedentes. (...). – Ordem denegada”.
(HC: 104669 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 17-11-2010 PUBLIC 18-11-2010).

Nesse tocante, não há razão para desqualificar os depoimentos dos agentes da polícia, mesmo porque, é sabido, também, que na maioria dos casos, o tráfico praticado apenas é presenciado por outros usuários ou pela polícia.

E, nesse ponto é sempre bom lembrar:
“Os funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador”
(RT 616/286-7).

Assim, as palavras dos policiais merece crédito, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova). O acusado sim, tem interesse em provar sua inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

De outro lado, não há indícios acerca da má fé dos agentes policiais, ônus da defesa conforme prevê o art. 156 do CPP e, acerca de necessidade de comprovação da versão apresentada, ensina EUGÊNIO PACELLI e DAMÁSIO JESUS:

“Quando a defesa suscitar a incidência de qualquer excludente fática (de fato) da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.) ou mesmo de culpabilidade, haverá uma ampliação do objeto do processo, atribuída, exclusivamente, como regra, a ela (defesa).”
(Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 343).

“Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve ser feita por quem alega o fato, a causa ou a circunstância. Se o Ministério Público oferece denúncia contra o réu por crime de homicídio, incumbe ao órgão da acusação demonstrar a prática do fato e sua autoria [...] Agora, se o réu, na resposta escrita (art. 396 e 396-A), alega ter agido em legítima defesa, a ele compete a prova da excludente da ilicitude. O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade.”
(JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 186).

Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

Além do mais, é cediço que
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, uma vez que é comum a figura do traficante-usuário. Afora isso, há nos autos indicativos seguros do comércio ilícito de drogas, máxime porque a atuação policial decorreu do fato de que houve denúncia anônima de que na região estava sendo feito o comércio de drogas. Ora, não bastasse às contradições nas declarações dos réus, não se descuida que houve considerável apreensão de droga dentro da residência onde residiam a apelante e os demais acusados, que não condiz com a normalidade dos usuários, veja:

“-25 pedras de pasta base;

- 01 porção de pasta base em pó;

- 1⁄2 (meio) tablete de maconha;

- 01 porção de maconha”
(pag. 49-PDF).

Inviável, portanto, a desclassificação da conduta do tráfico para uso de drogas, como pretende a defesa da apelante GABRIELA, devendo ser mantida a condenação do crime, nos termos da sentença.

No que se refere à pretensão defensiva, para
: A instauração de incidente de dependência toxicológica, como bem observado pela douta Procuradoria Geral de Justiça
“além de tratar-se de matéria preclusa, entremostra-se dispensável, na medida em que no caso do resultado atestar positivo para uso de drogas pela apelante, tal resultado não tem o condão de isentá-la da responsabilidade penal que lhe pesa, até porque diversos usuários de substâncias ilícitas comercializam drogas para sustentar seu próprio vício”
(pag. 448-PDF).

Do mesmo modo, sem delongas, na mesma toada, quanto a pretensão defensiva de ver afastada a incidência da Lei de Crimes Hediondo, alinho aos dizeres do douto “parecerista” de que a recorrente foi condenada pelo crime de tráfico de drogas, na forma do caput do artigo 33 da Lei de Antitóxico, expressamente equiparado a hediondo tanto pela Constituição Federal quanto pela Lei 8.72/90 e jurisprudência das cortes superiores, razão pela qual inviável acolher o pleito defensivo para afastar a hediondez.

Quanto ao pedido de suspensão do prazo recursal para que seja aditado/emendado o presente recurso de apelação, sob o argumento de que não foi possível acesso às mídias digitais, não precede porquanto, a defesa, caso houvesse problema com acesso as mídias digitais, bastasse contatar o juízo originário para que lhe encaminhasse ou oferecesse meios de acesso. Ademais, a pretensão encontra-se preclusa.

DA DOSIMETRIA DA PENA – RÉ GRABRIELA

A defesa da apelante questiona a pena a ela aplicada, ao argumento de que não fora respeitado o princípio constitucional da individualização da pena, postulando pela sua diminuição.

O pleito não merece guarida.

Isto porque, a discricionariedade do juízo sentenciante, na fase da dosimetria da pena, deve ser respeitada quando a fundamentação estivar em acordo com os parâmetros exigidos, desde que embasados em dados concretos e circunstâncias desfavoráveis do artigo 59, do Código Penal e artigo 42, da Lei n. 11.343/06.

No caso, o juízo de primeiro grau ao fixar a pena-base, considerou apenas as circunstâncias do crime como desfavorável a ré, dada a quantidade de droga, elevou a reprimenda
em apenas 02 (dois) meses acima do mínimo legal, não havendo se falar em violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Na sequência, segunda fase reconheceu agravante da reincidência específica e atenuante da menoridade relativa, ao passo que fez a compensação entre elas mantendo a pena fixada na primeira fase, qual seja 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Já na terceira fase tornou a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Denoto que em virtude da reincidência específica, por certo não faz jus a apelante da causa especial de diminuição de pena.

Desse modo, não há se falar em modificação da pena aplicada, porquanto, a luz do caso concreto, o juízo originário, ao fixar a reprimenda atendeu ao princípio da individualização da pena.

Mantenho portanto a pena fixada.

DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE - PRISÃO DOMICILIAR ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO

E DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA, POR TRATAR-SE DE HIPOSSUFICIENTE

Na hipótese dos autos inviável a concessão do referido direito da apelante recorrer em liberdade, pois flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso.

Lado outro, na oportunidade o juízo sentenciante, ao manter a prisão preventiva e negar o direito de prisão domiciliar da ré, destacou tratar-se de apelante reincidente específica no crime de tráfico de drogas, e ainda possuir outra ação penal em trâmite, fator suficiente para se negar o direito de recorrer em liberdade, dada a recalcitrância, que abala a ordem pública, bem como afastar a prisão domiciliar porquanto seu filho menor encontra-se aos cuidados da avó materna,
verbis:

“É o caso de manter a preventiva da denunciada e GABRIELA SCHIMITT MAIONI. Esta sentença penal condenatória evidencia a materialidade e os indícios de autoria, suprindo o fumus comissi delicti. Acerca do periculum libertatis, tem-se que, não bastasse à natureza, armazenamento e variedade de entorpecente apreendido. A denunciada Gabriela Maioni é reincidente, com prisão decretada no GR/SEEU 2000513-55.2020.8.11.0064, em trâmite no Juízo da 4ª Vara Criminal desta comarca. Gabriela também integra o poli passivo da ação penal de nº 1014105-41.2021.8.11.0003, em trâmite neste Juízo, pelo crime de tráfico de drogas.

Posto isso, mantendo decisões anteriores do Juízo, o quantum e regime fixado de pena, na forma dos arts. 312 e 387, §1º do CPP, mantém-se o encarceramento cautelar de GABRIELA SCHIMITT MAIONI. O JUÍZO ESTÁ A INDEFERIR O PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR, PLEITEADO POR GABRIELA SCHIMITT MAIONI. As hipóteses de prisão domiciliar previstas no CPP não são obrigatórias, em outras palavras, se algumas delas estiverem presentes, não estará o Juízo concede-las sem analisar outras circunstâncias, como esclarece Renato Brasileiro: (...) presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

(...) O laudo apresentado atesta que a genitora da denunciada, Sra. Maria Orlisch, está cuidando do menor Rafael. Declarou que o filho da acusada está viajando com a avó paterna para a cidade de Campo Grande/MS, mas quando retornar, ficará em sua residência. Esclareceu que divide os cuidados da criança com a avó paterna, que reside próximo ao restaurante e combinam de dividir a função, pois Orlisch precisa trabalhar e cuidar do restaurante durante o dia (local não funciona no período noturno). O laudo ainda declara que o filho da denunciada frequentava creche, mas em decorrência da pandemia, o local não está recebendo os alunos, porém, enviam cesta básica para a criança e família. A avó paterna também ajuda financeiramente com o sustento do menor Rafael. (...) Assim, resta inviável a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, eis que não comprovada à imprescindibilidade da ré GABRIELA SCHIMITT MAIONI para o sustento de seu filho.”
(pag. 263/265-PDF).

Desta forma, inviável a pretensão da defesa, de liberdade provisória ou prisão domiciliar.

PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIAS

Em que pese o pleito defensivo, de que a ré não teria condições de arcar com o pagamento das custas processuais, não merece acolhimento.

Ainda que a ré não tenha condições,
a priori
, do pagamento das referidas custas, não se revela viável a sua postulação neste momento, até porque esta é consequência lógica da própria condenação criminal, consoante previsão legal,
verbis:

“Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”

Do mesmo modo, de acordo com os § § 2º e 3º do art. 98 do Código de Processo Civil
“(...) §2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.”

A propósito, destaco a jurisprudência do STJ:

“(...) o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos (...). Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado (...).”
(AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2018).

Assim, qualquer mudança da presente matéria deve ser requerida perante o juízo das execuções penais.

Diante do todo exposto, nega-se provimento ao recurso da defesa.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Pretende a acusação, a condenação dos réus, AMANDA, BRUNO e GABRIELA, pela prática do delito
de associação ao tráfico de drogas
sustentando haver provas suficientes nos autos para amparar uma sentença condenatória.

Analisando o caso concreto,
não prosperar o pleito acusatório
.

Para a concretização do tipo previsto no artigo 35 da Lei nº. 11.343/2006 devem coexistir:

a) o dolo específico de traficar com o animus associativo (o qual deve estar provado);

b) dois ou mais infratores;

c) o critério de estabilidade, permanência ou habitualidade, e;

d) a reiteração ou não, vinculada para finalidade delituosa específica, com delimitação do crime autônomo de associação somente com relação às modalidades previstas pelos artigos 33, caput e §1º, e 34, ambos da referida lei.

Ou seja, o reconhecimento do crime de associação, depende de imprescindível ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo efetivo, uma verdadeira
societas sceleris
.

Conquanto a norma penal se refira à associação para a execução reiterada ou não de crimes, a doutrina e jurisprudência tem exigido, para a caracterização do tipo penal em comento, a reunião estável e permanente para a prática de crimes, no caso em tela desponta apenas a coautoria.

Isso porque, caso o crime do artigo 35 da lei de drogas se caracterizasse com a mera reunião eventual de dois ou mais agentes, estar-se-ia punindo a coautoria como se delito autônomo fosse. Nesse sentido bom lembrar que o concurso de agentes antes previsto como causa especial de aumento de pena na antiga lei de tráfico de drogas (6.368/76), foi banida na Lei nº. 11.343/2006 ora em vigor.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.434/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes (...). Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa.”
(in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8ª ed., 2014, Rio de Janeiro: Editora Forense, pag. 361).

Dá análise dos autos, bem como da sentença ventilada, entendo que a absolvição dos apelados (BRUNO, GABRIELA e AMANDA) deve permanecer inalterada, haja vista que, embora esteja comprovada a autoria do tráfico de drogas, não ficou demonstrada indene de dúvida a associação ao tráfico de drogas.

Embora os acusados tenham sido presos no mesmo local (moradia),
inexistem provas seguras do anunciado vínculo associativo entre eles, mormente no que se refere à estabilidade, permanência ou habitualidade
.

A associação ao tráfico, objeto desta ação penal, em que visa punir a união de desígnios com proposito especifico de disseminar drogas, não se revela devidamente comprovada, porquanto os depoimentos colhidos em contraditório e ampla defesa dos investigadores de polícia, não demonstrou envolvimento dos acusados que pudesse comprovar sem dúvidas a sua implicação no crime de associação criminosa, ao passo que a simples convergência de vontades não basta para a configuração do delito descrito no art. 35, caput, da Lei de Drogas.

Assim, tenho que a decisão condenatória, geradora de gravíssimas consequências, só deve ser proferida diante de provas induvidosas, que tragam certeza do fato criminoso e de sua autoria; a probabilidade da autoria é motivo frágil, tornando insuficiente para a formação de um juízo de certeza, situação que legitima a absolvição.

"O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo. Por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do que tem de ser julgado, e não se calca o direito da sociedade.

A pena que ferir um inocente, perturbará mais profundamente a tranquilidade social, do que a teria perturbado o crime particular que se procura punir; ...Se a pena pudesse cair também sobre quem não é realmente réu, além da agressão do nosso direito por parte do indivíduo, produziria o pavor da agressão por parte da lei."
(MALATESTA, Lógica das Provas, pag. 16/17 – www.livrosgratis,com.br).

Nesse sentido, a dúvida contamina a formação do convencimento do julgador e, consequentemente, determina a necessidade de prolação de decisão embasada no princípio do
in dubio pro reo
, consoante ensinamento de LUIGI FERRAJOLI, em sua obra - Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, verbis:

"(...) A certeza do direito penal mínimo no sentido de que nenhum inocente seja punido é garantida pelo princípio in dubio pro reo. É o fim perseguido nos processos regulares e suas garantias. Expressa o sentido da presunção de não-culpabilidade do acusado até prova em contrário: é necessária a prova - quer dizer, a certeza, ainda que subjetiva -não da inocência, mas da culpabilidade, não se tolerando a condenação, mas se exigindo a absolvição no caso de incerteza. A incerteza é, na realidade, resolvida por uma presunção de inocência em favor do acusado, precisamente porque a única certeza que se pretende do processo afeta pressupostos das condenações das penas e não das absolvições e da ausência de provas (...)"
(RT,2002,pag. 85).

Trilhando o mesmo caminho, trago a jurisprudência desta 3ª Câmara Criminal:

(TJMT)
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 E ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO ÀS IMPUTAÇÕES DOS DELITOS DO ART. 34 E 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 (...) RECURSO MINISTERIAL – 1.1) ALMEJADA CONDENAÇÃO DO APELADO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE - FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO ÉDITO ABSOLUTÓRIO – (...) - Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a ocorrência do ânimo associativo, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas entre o apelado, sua amásia menor de idade e terceiro não identificado, não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois, isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, de modo que a manutenção da absolvição é medida que se impõe (...)”
(N.U 0010548-54.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020).

Diante do exposto, inviável o pleito acusatório, a sentença absolutória deve ser mantida inalterada diante da falta de elementos concreto a demonstra a autoria do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas.

DA NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AOS APELADOS BRUNO E AMANDA:

Ao conceder aos réus AMANDA e BRUNO, o tráfico na modalidade privilegiada, o juízo sentenciante ponderou:

RÉ AMANDA:
“Inexistem causas de aumento de pena a serem consideradas. O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4º da LD em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), de modo que fixa-se a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente ABERTO”
(pag. 257-PDF).

RÉU BRUNO:
“O Juízo, apesar de o acusado responder a ação penal de nº 1009296-08.2021.8.11.00037, em trâmite no Juízo da 2ª Vara Criminal desta comarca, pelo delito de furto qualificado, por fatos ocorridos, supostamente, em 21/02/2021, aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4º da LD em sua fração de 2/3 (dois terços) eis que o Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.”

(STF - AgRg no HC n. 170.392/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/6/2020)”
(pag. 258-PDF).

O pedido acusatório
não merece provimento.

No presente caso, escorreita a causa especial de diminuição até AMANDA, haja vista que atente a todos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Ao passo que deve ser mantido.

Quanto ao recorrido BRUNO,
igualmente deve ser mantido
o tráfico privilegiado.

Isto porque
a tramitação de uma única ação penal em seu desfavor, por delito de
natureza diversa
(patrimonial),
não serve para demonstrar a propalada dedicação a atividades criminosas, bem como os autos sequer contam com indicativos concretos da
efetiva dedicação
ao comércio ilícito de drogas.

Ademais, com o julgamento dos Recursos Especiais paradigma n. 1.977.027/PR e n. 1.977.180/PR,
Tema 1139
, a Corte Superior firmou o entendimento sobre a possibilidade de aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, mesmo quando o agente responde a inquéritos ou ações penais em andamento, sem condenação transitada em julgado. Assim, atento ao referido precedente, adequa-se a dosimetria da pena, para, na terceira fase, aplicar-se o sobredito benefício e, por consequência, modificar a reprimenda final. (Precedente desta 3ª Câmara Criminal - RAC 0009701-46.2018, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, julgado em 23.11.2022).

Desse modo, inviável o pleito do Ministério Público para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 a ambos os apelados.

Diante do todo exposto, em dissonância com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de GABRIELA SCHIMITT MAIONI e do Ministerial Público, mantendo inalterada a sentença originária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023