Tribunal: TJMT
Processo: 1011126-81.2022.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1011126-81.2022.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Aplicação da Pena]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUCELIA CRISTINA OLIVEIRA RONDON - CPF: 924.621.891-49 (ADVOGADO), JOSEMAR DA SILVA MACEDO registrado(a) civilmente como JOSEMAR DA SILVA MACEDO - CPF: 025.981.141-67 (REQUERENTE), JUIZA DA NONA VARA CRIMINAL DE CUIABA MT (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA

Revisão Criminal – tráfico de drogas interestadual – condenação - “
erro manifesto na dosimetria
”; FRAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO; quantidade de droga; negativa de tráfico privilegiado; bis in idem; REGIME FECHADO – Pedidos de redução da penA E regime semiaberto - P
RELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA PGJ – REVISIONAL FUNDADA NA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DOSIMETRIA – ADMISSIBILIDADE – JULGADOS DO STJ E TJMT –REJEITADA - ATENUANTE DA CONFISSÃO – REDUÇÃO EM 1/14 (UM QUATORZE AVOS) SEM FUNDAMENTAÇÃO – READEQUAÇÃO PARA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 (UM SEXTO)
– arestos do STJ E TJMT – tráfico privilegiado - traficância não ocasional - dedicação à atividade criminosa – quantidade de drogas – OUTROS ELEMENTOS DENOTAM envolvimento com organização criminosa – minorante não reconhecida –
bis in idem
não CARACTERIZADO – ACÓRDÃOS do stj – regime INICIAL – pena superior a quatro anos - CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – expressiva QUANTIDADE DE maconha [144KG]

– grupo criminoso especializado no tráfico interestadual – regime fechado mantido – acórdãos DO stj e TJMT – parcial procEDÊNCIA PARA READEQUAR AS PENAS.

Se não há fundamentação concreta para a fração da atenuante, a pena deve ser diminuída em 1/6 - um sexto -
(STJ, AgRg no REsp 1919602/PR).

“Á míngua de particularidades relevantes, devidamente fundamentadas, o quantum de abrandamento da pena na segunda fase da dosimetria, por força da presença de atenuantes, deve ser de 1/6.”
(TJMT, RvC 1008417-10.2021.8.11.0000). No mesmo sentido: TJMT,
1019465-63.2021.8.11.0000.

O
bis in idem
não deve ser reconhecido se há outros elementos de provas, além da quantidade da droga apreendida, que evidenciem o envolvimento do agente em organização criminosa (STJ, HC 448452/SP; HC 373523/SP). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1744989/MS.

“Embora [...] tenha sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, constato que a
quantidade
das drogas apreendidas (mais de 3 kg de
maconha
) e a dedicação do acusado a atividades criminosas, justificam a fixação do regime inicial
fechado,
nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
(STJ, AgRg no REsp 2013451/SP). No mesmo sentido: STJ,
AgRg no HC 718.845/SP
.

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

REVISÃO CRIMINAL Nº 1011126-81.2022.2021.8.11.0000 – COMARCA DE CUIABÁ

REQUERENTE: JOSEMAR DA SILVA MACEDO

RELATÓRIO

Revisão Criminal proposta por JOSEMAR DA SILVA MACEDO em face do acórdão da e. Terceira Câmara Criminal, nos autos da Apelação nº 22461/2015, que reformou a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal nº
15780-85.2011.811.0042 (Código 316659),
para readequar as penas por tráfico de drogas interestadual a 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 – (ID 130984198-fls. 29/62; 130984199).

O requerente sustenta “
erro manifesto na dosimetria
” porque:
1) a atenuante da confissão, em fração inferior à um sexto, não estaria fundamentada; 2) a quantidade de drogas foi utilizada de forma
“genérica”
para elevar a pena-base e negar a minorante do tráfico privilegiado, a configurar
bis in idem
; 3) o regime fechado foi fixado
“com fundamento único e exclusivo na quantidade de droga apreendida”
.

Requer a procedência para que sejam reduzidas as penas e, consequentemente, estabelecido regime semiaberto (ID 130984196).

Não houve pedido liminar.

A i. Procuradoria de Justiça Especializada suscita preliminar pela extinção do processo e, no mérito, por sua improcedência, em parecer assim sintetizado:

“Revisão Criminal – Tráfico e associação para o tráfico. Alegações: aplicação da redução em razão da confissão, em patamar inferior ao previsto na jurisprudência; regime fechado fixado sob o fundamento quantidade de droga apreendida e rejeição da causa de diminuição do tráfico privilegiado mediante fundamentação genérica. Improcedência. Revisional é ação que pressupõe a existência, na condenação, de error in procedendo ou in judicando e não se compatibiliza com a pretensão de simples reexame da prova e de sua interpretação, sob pena de transformá-la em apelação. Matérias analisadas por ocasião do julgamento dos recursos de apelação interpostos pela defesa e pelo Ministério Público. Revisional utilizada indevidamente, como se recurso de apelação fosse. Entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Inexistência de dado ou informação nova, capaz de demonstrar erro de avaliação do quadro probatório sobre que se assentou o acórdão revisionando – Parecer pelo não conhecimento da revisional. Se conhecida, pela improcedência do pleito.”
(Wesley Sanchez Lacerda, Promotor de Justiça – ID 132092175)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Turma:

A i. PGJ manifestou-se pelo não conhecimento do mérito da ação revisional por entender que
“
as matérias ora ventiladas, referentes à aplicação do redutor da confissão, à fixação do regime de cumprimento da reprimenda e da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado foram discutidas por ocasião do julgamento do recurso de apelação [...]”
(ID 132092175).

Todavia, a revisional está fundada na ausência de fundamentação [na segunda fase] da dosimetria, com violação aos princípios da individualização da pena e motivação das decisões judiciais, em tese.

O c. STJ firmou entendimento no sentido de ser cabível a propositura de Revisão Criminal para corrigir possível ilegalidade na dosimetria, nos termos do art. 621, I, do CPP (STJ, HC nº 378.059/RJ; AgRg no REsp nº 1587184/SC; REsp nº 418.399/RS). No mesmo sentido: TJMT, RvC 1012216-32.2019.8.11.0000, Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 07/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019; RvC 1008682-17.2018.8.11.0000, Relator Des. Paulo da Cunha, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 07/03/2019, Publicado no DJE 12/03/2019.

Adota-se premissa desta e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“
Nessa fase, a prolação de um juízo de admissibilidade da ação deve dispensar qualquer produção de prova ou a apreciação de elementos estranhos a estrita alegação do requerente, considerada por si só.

[...] a análise da capitular retrata situação fatico-juridica ao menos pretensamente idônea a viabilizar a satisfação do provimento almejado, de sorte que preenchido também o pressuposto do trânsito em julgado [...], o conhecimento da ação e medida que se impõe.”
(TJMT, RvC n° 133917/2016, Des. Juvenal Pereira da Silva, Julgado em 02.2.2017, Publicado no DJE de 08.2.2017)

Logo, a ação deve ser processada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar de arguida pela i. PGJ.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Turma:

A ação revisional afigura-se cabível em razão de ter sido proposta por quem tem interesse e legitimidade (CPP, art. 623), preencher os pressupostos legais de procedibilidade - certidão de trânsito em julgado e
“peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos”
- (CPP, art. 625, § 1º)

Consta de denúncia que:

“No dia 11 de setembro de 2011 no trajeto envolvendo as cidades de Ponta Porã-MS e Cuiabá-MT [...] JOSEMAR DA SILVA MACEDO [...] participaram efetivamente para obtenção de êxito na operação de transporte de drogas presididas por Rogério Zadroski, atuando neste cenário como “batedores” do veículo Gol utilizado por Rogério durante todo o trajeto acima mencionado.

[...]

É dos autos do presente Inquérito Policial, bem como do Procedimento Investigário PRC 468 (e respectivos autos de interceptação telefônica) que os ora denunciados faziam parte de um grupo criminoso especializado no tráfico de entorpecentes que se resumia na compra de entorpecente tipo maconha na região de Ponta Porã-MS tendo como destino final o comércio ilegal de drogas na grande Cuiabá. É fato que o GAECO – Grupo de Atuação Especial contra o Crime Organizado de Cuiabá – em 13 de julho de 2011 iniciou atividade investigativa acerca do referido grupo, conforme portaria inautural 011/2011 (fls. 02/04 dos autos PCR 468). [...]

[...]

É fato que o GAECO juntamente com Polícia Rodoviária Federal logrou êxito em identificar que no dia 11 de setembro de 2011, um veículo se deslocava no itinerário Ponta Porã-Cuiabá, sendo que logrou-se em apurar que o veículo alvo (Gol prata 2006/2007 de placas HFR-3918) era pilotado por Rogério Zadroski, sendo que naquele momento tudo indicava que referido veículo continha em seu interior material entorpecente. Consta também que no mesmo cenário fora verificado pelo Serviço de Inteligência que dois veículos fariam o apoio no transporte do entorpecente, sendo identificaod depois que se tratava dos [...] veículo GM Meriva, cor branca, placa DJF-3516, que era conduzido por Gilberto Vitório Macedo, tendo como acompanhantes [...] Josemar da Silva Macedo [...].

[...].

Pois bem, naquele referido fatídico e após acompanhamento por equipe de campo, já dentro do Estado de Mato Grosso e á no final da tarde, Policiais Rodoviários Federais em atividade de fiscalização previamente deliberada, posicionaram-se nas margens da BR 364 quando decidiram abordar o veículo Gol, de cor prata, placa HRF-39148, conduzido pelo denunciado Rogério, sendo que este, ao ver tal situação de possível abordagem procedeu com uma manobra brusca na rodovia, invertendo o sentido do trajeto, oportunidade em que fora seguido pelos Policiais Rodoviários Federais e fora abordado já em uma área rural, oportunidade em que logrou-se apreender a relevante quantia de entorpecente noticiada nos autos.

É fato que durante a prisão de Rogério, os veículos batedores acima indicados foram também abordados (e tão somente abordados), mediante ação da PRF onde foi possível elucidar de forma calara a participação de referidos personagens (William e Marinete [...] e Gilberto, Karine, Josemar e Marli [...]).

Cumpre registrar que no dia do fatídico o GAECO se encontrava com interceptação telefônica em andamento onde foi possível (com o respectivo apoio de operação de campo) identificar que os agentes atuantes como batedores do veículo que transportava a droga iam à frente do mesmo e mantinham contato com a pessoa de Mailton através de telefone celulares para que este fizesse o respectivo contato com Rogério Zadroski, tudo isso para evitar que em uma barreira de rotina fosse possível vincular (através da análise dos celulares) possível ligação entre o batedor e o respectivo transportador. [...]

É fato que após a prisão de Rogério, e ao ser questionado ainda pela Polícia Rodoviária Federal, o mesmo mencionou que estava vindo da cidade de Ponta Porã/MS com destino a esta capital onde a droga seria vendida para uma mulher no bairro Pedregal pelo valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), sendo que o autuado tinha adquirido a droga por $$ 9.000,00 (nove mil reais).

Realizados os laudos preliminar de constatação e definitivo [...] restou averiguado que o material ilícito transportado pelo denunciado Rogério tratava-se de 130 (cento e trinta) invólucros em formato de paralelepípedo da droga maconha que juntos pesaram 144,61kg (cento e quarenta e quatro e sessenta e um quilogramas)[...].

Dessa forma, mostra-se evidente pelas circunstâncias acima narradas que o denunciando Rogério transportava eleva quantidade de maconha entre Estado da Federação para auferir dinheiro fácil, sendo que [...] Josemar [...] atuaram no evento criminoso como batedores do veículo onde se encontrava o entorpecente [...].

Finalmente cumpre registrar que o referido grupo criminoso [...] também fora flagrado cem outros transportes de entorpecentes (dois Inquéritos em andamento na Polícia Federal de Rondonópolis [...] e dos autos PRC 468 [...].

Pelo exposto, o Ministério Público Estadual denuncia :

[...] JOSEMAR DA SILVA MACEDO [...] como incursos nas penas do art. 33, caput, e art. 40, inc. V, da Lei 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal [...].”

(Wagner Cezar Fachone, Marco Aurélio de Castro, Sérgio Silva da Costa e Arnaldo Justino da Silva, Promotores de Justiça – ID 130984198-fls.5/25)

Em 14.10.2013, o Juízo singular condenou o requerente por tráfico majorado a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, regime inicial semiaberto e 600 (seiscentos) dias-multa, sob os seguintes fundamentos:

A materialidade de delito está evidenciada diante da apreensão de 130 (cento e trinta) invólucros de substância entorpecentes (f. 26) que somados pesaram 144,61kg (cento e quarenta e quatro quilos e sessenta e um gramas), enquanto o exame preliminar [...] ratificado pelo exame complementar [...] constatou trata-se a droga apreendida de Cannabis Sativa (MACONHA).

Não há dúvida sobre a materialidade delitiva, porquanto os laudos periciais (não impugnados) comprovaram de modo inequívoco tratar-se a droga apreendia (maconha) de substância causadora de dependência física e/ou psíquica [...].

Quanto à autoria submeto a apreciação individual de cada acusado.

JOSEMAR DA SILVA MACEDO

No interrogatório judicial realizado mediante gravação audiovisual f. 295/306, Josemar declarou que em relação aos co-denunciados conhece apenas "Gilberto, me primo, Marli, minha esposa... Karine (companheira de Gilberto), e o Vanderley", e afirmou que no dia 10.9.2011 na companhia de sua esposa Marli, e do casal Gilberto e Karine, viajaram para Ponta Pora/MS, num veículo GM Ágile, cor "cinza ou preto". Confirmou ainda que na referida cidade "encontrou" com o co-denunciado Vanderley 'Gaucho".

Com relação ao episódio destes autos, Josemar declarou que retornou de Ponta Pora/MS para Cuiabá no dia 11.9.2011, em um veículd GM Meriva, cor branca, juntamente com sua esposa Marli, Gilberto e Karine. Indagado se na viagem esteve acompanhado do veículo VW Gol conduzido por Rogério Zadroski, respondeu de modo afirmativo "sim, tava comigo" e questionado seu conhecimento de que no veículo VW/Gol conduzido por Rogério havia droga/maconha, Josemar confirmou "eu sabia". Inerente ao uso de aparelho celular para transmitir aos co-denunciados Vanderley e Mailton, informações sobre a Rodovia declarou "eu usei o aparelho celular sim".

A confissão do denunciado Josemar inerente seu envolvimento no transporte dos 144 quilos de maconha apreendidos no dia 11.9.2011 está em harmonia com o teor do trabalho investigativo realizado pelo Gaeco e com as ligações telefônicas interceptadas, bem como, encontrou consonância com os depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas Major/PM Ronelson Jorge de Barros e Coronel/PM Nildo Deonizio Elias.

Comprovado nos autos o efetivo envolvimento do denunciado Josemar com o transporte da droga ocorrido no dia 11.9.2011, na medida em que durante a viagem entre Ponta Pora/MS e Cuiabá/MT, a bordo do veículo GM Meriva, cor branca, agiu na forma conhecida por "batedor", pois, via aparelho celular transmitia informações da rodovia para demais co-denunciados, especificamente em relação à presença ou não de policiais, para de contribuir com o êxito no transporte dos 144 quilos de maconha. fins

Aferido e constatado compatibilidade entre o contexto probatório e a confissão em Juízo (art. 197/CPP), tem-se satisfatoriamente comprovado que Josemar praticou o crime de tráfico de drogas, na medida em que auxiliou no transporte do entorpecente (144 quilos de maconha) mediante a função de "batedor" com a finalidade de repassar informações da existência de policiamento/barreiras ao longo da Rodovia.

[...]

Por fim, verifico a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Droga, mormente porque, a redução visa beneficiar o pequeno traficante, conferindo-lhe tratamento diferenciado e menos rigoroso em relação àquele que se propõe ao tráfico de grande quantidade de drogas.

Nos presente autos, mostra-se incabível referida benesse (independente de eventual condição favorável aos denunciados) diante da elevada quantidade de droga apreendia, ou seja, 144 quilos de maconha, o que traduz apreensão de substância entorpecente de alto potencial lesivo.

[...]

Ante ao exposto e tudo o mais que dos autos consta JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido posto na Denúncia oferecida pelo Ministério Público [...] e CONDENO os denunciados [...] JOSEMAR DA SILVA MACEDO [...], pela prática dos delitos capitulados nos artigos 33, caput, e 40, inciso V, ambos da Lei n

º 11.343/2006.

[...]

JOSEMAR DA SILVA MACEDO

Sua culpabilidade, diante do modo que o delito foi praticado é inerente ao núcleo do tipo penal infringido. Na relevante função de “batedor” transmitia informações sobre a Rodovia para propiciar o sucesso no transporte da droga. Não possui antecedente criminal (f. 107 e f. 118). Inexistem nos autos informações concretas sobre sua conduta social, exceto a alegação (não comprovada) de exercer atividade lícita (mecânico). Sua personalidade revela caráter sincero ao confessar o delito. Os motivos do crime são a cupidez e o lucro fácil. As circunstâncias do fato e o comportamento das vítimas, no caso a sociedade como um todo, em nada justifica o delito. As conseqüências são danosas, posto que circunscritas no plano material, agiu sem receios quanto aos males trazidos pela droga e seus efeitos. A natureza e quantidade da droga apreendida (144 quilos de maconha) traduz ato de reprobabilidade intensa, na medida em que contribuiu para disseminar expressiva quantidade de droga causadora de dependência física e/ou psíquica.

Circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis. Logo, entendo necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime em tela, segundo diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e art. 59/CP, estabelecer e aplicar a pena-base um pouco acima do mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa, à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos e corrigidos monetariamente até o pagamento.

Materializada em Juízo a confissão espontânea, aplico a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, e atenuo a pena em 06 (seis) meses de reclusão e em 60 (sessenta) dias-multa, o que reduz a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem demais atenuantes ou agravantes. Presente a causa especial prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, aumento a pena em 1/6 (um sexto), ou seja, 10 (dez) meses de reclusão e em 100 (cem) dias-multa, o que eleva a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por inexistir demais causas especiais, fixo a pena final, como medida de justa e suficiente retribuição pelo crime praticado por JOSEMAR DA SILVA MACEDO, em 05 (CINCO) ANOS e 10 (DEZ) MESES de RECLUSÃO e 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos corrigidos monetariamente até a data do pagamento.

Nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, estabeleço o regime semi-aberto para início de cumprimento da pena. Em virtude da decisão ora proferida, mormente a fixação do regime semi-aberto, concedo ao réu Josemar o direito de recorrer em liberdade, nestes autos.”
(Onivaldo Budny – Juiz de Direito - ID 130984198-fls.29/61)

Em 08.7.2015, a e. Terceira Câmara Criminal, na Apelação Criminal N.U 22461/2015, sob a relatoria do Des. Luiz Ferreira da Silva, proveu parcialmente o recurso do requerente e proveu o recurso do Ministério Público, para majorar a pena para 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, nos termos das seguintes premissas:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÕES – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO [...].

2.1 [...] - 2.2 PEDIDOS [...] DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO A MAJORAÇÃO DAS SANÇÕES – [...] PENAS RECRUDESCIDAS EM RAZÃO DO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 2.3 PLEITEADA A APLICAÇÃO DA MINORANTE ELENCADA NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/06 NO MÁXIMO LEGAL – SUPOSTA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃODA SENTENÇA NO QUE TANGE AO INDEFERIMENTO DE APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA DE PENA – [...] – NÃO APLICAÇÃO POR ENTENDER QUE INEXISTIA QUALQUER CAUSA DE DIMINUIÇÃO QUE PUDESSE INCIDIR NA HIPÓTESE – CONCATENAÇÃO DE PROVAS NO ÉDITO JUDICIAL DEMONSTRANDO O
ENVOLVIMENTO DOS SENTENCIADOS EM DIVERSOS CRIMES
–
AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA
–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADECRIMINOSA
– [...] – 2.6 PLEITO MINISTERIAL DE RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTO AOS SENTENCIADOS – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ÓBICE PREVISTO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE ACORDO COM O ART. 33 DO CÓDIGO PENAL – REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO, CONTUDO, ANTE A GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME (QUANTIDADE DA DROGA) E EM DECORRÊNCIA DO ENVOLVIMENTO DOS SENTENCIADOS COM O MUNDO DO CRIME – [...] - PENAS E REGIME RECRUDESCIDOS EM VIRTUDE DO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

[...]

2.2 Ao fixar as penas para os delitos tipificados na Lei n. 11.343/06, deve o julgador, levar em conta não apenas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, como também os critérios previstos no art. 42 da referida Lei. Assim, não obstante o parcial provimento dos recursos defensivos para afastar algumas das circunstâncias judiciais, as penas basilares devem ser majoradas com supedâneo no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, quando evidenciado que os quantitativos fixados são insuficientes para a justa reprovação e prevenção do delito, afigurando-se desproporcional com relação à gravidade concreta do ilícito em exame, consubstanciada, in casu, na considerável quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei Antidrogas), requisitos, esses, que preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e autorizam a reforma almejada pelo parquet.

2.3 Demonstrado que os sentenciados não preenchem o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada a dedicação deles à atividade criminosa, não há falar-se em incidência da referida minorante. Não pode ser considerada como violadora do inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, a decisão que afirma que inexistem causas de diminuição a serem consideradas, porquanto a sentença tem que ser lida como um todo e o sentenciante, ao concatenar a prova para a condenação dos sentenciados, consignou o envolvimento destes com a prática de inúmeros crimes, sendo, portanto, incompatível com a causa de diminuição de pena perquirida.

[...]

2.6 O regime de cumprimento da pena deve ser fixado no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 3º da Lei Material Penal, quando a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com a do art. 42 da Lei Antidrogas, indicarem a necessidade de um regime mais gravoso diante da existência de circunstância judicial desfavorável aos sentenciados, consubstanciada na grande quantidade de droga apreendida, ainda que a sanção não exceda a 8 (oito) anos de reclusão.

[...]

3. Recurso defensivo parcialmente provido [...]. Todavia, penas e regime recrudescidos em virtude do provimento do recurso ministerial.

[...]

Todavia, é forçoso reconhecer que o recurso do Ministério Público visando à exasperação das sanções, em decorrência da alegada “reprovabilidade da conduta praticada” e da “absurda quantidade apreendida” merece provimento.

Nessa conjuntura, [...] o exame das circunstâncias do crime conjugado com o art. 42 da Lei Antidrogas, consubstanciada na grande quantidade da droga apreendida (144,61 kg de maconha) revelam uma maior nocividade à saúde pública, situação, essa, que autoriza a exasperação da pena inicial acima do mínimo legal, o que será realizado oportunamente.

[...]

Quanto aos pleitos de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços), também constante nos recursos de todos os sentenciados, deve ser consignado que as pretensões não devem ser acolhidas, visto que descabida a concessão dessa benesse, uma vez que, conforme amplamente registrado na sentença, os sentenciados possuem outros registros criminais pela prática de tráfico, nos quais alguns são investigados por transportarem e outros por auxiliarem no transporte de vultosas quantidades de drogas, bem como pelo ilícito de associação para tal finalidade, isso significando dizer que o reconhecimento da referida causa mitigadora de pena, no caso em debate, caracterizaria frontal antagonismo com a própria finalidade da minorante, que outra não é senão a de diferenciar o tratamento do traficante habitual, inserido em organização criminosa, daquele que oferece menor perigo à disseminação da droga na sociedade.

Registre-se, ainda nessa vereda, que [...] a primariedade dos demais sentenciados [...] isoladamente, não lhes assegura o direito de auferir os benefícios da minorante de pena em comento[...].

Merece registro dado sua relevância, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

[...] Dessarte, considerando o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual e que não possua envolvimento com qualquer outro ilícito merece ser agraciado, basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes ou reincidência, como é o caso dos autos.

[...]

Diante do que foi exposto, tendo em vista as modificações das sanções determinadas neste voto, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e em observância às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal passo, doravante, a redimensioná-las da seguinte forma:

[...]

Josemar da Silva Macedo:

Na primeira fase, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06, como forma do ius puniendi estatal e destacando como negativa a quantidade de droga apreendida em seu poder, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda etapa, diante da incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal), reduzo a pena inicialem 6 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa. E, inexistindo agravantes a serem consideradas, fixo a sanção intermediária em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição de pena, procedo à majoração da pena em virtude da causa de aumento da interestadualidade reconhecida e aplicada na sentença na fração de 1/6 (um sexto), totalizando a sanção de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva, dada à inexistência de majorantes ou outras causas modificadoras da sanção penal.

[...]

No que concerne ao regime de cumprimento da pena é imperativo assinalar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, durante a sessão extraordinária realizada no dia 27 de junho de 2012, no julgamento do HC n. 111.840/ES, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, cujo texto prevê que a pena por crime hediondo, como é o caso do tráfico de drogas, será cumprida, inicialmente, em regime fechado.

Desse modo, tendo em vista a existência de manifestação do Plenário do Pretório Excelso, declarando inconstitucional a norma que determina que os condenados por crimes hediondos devam cumprir a pena em regime inicialmente fechado, é perfeitamente viável a cominação do regime de cumprimento da sanção nos moldes dispostos no art. 33 do Código Penal.

Entretanto, no caso dos autos, faz-se imperiosa a acolhida do pleito ministerial, de recrudescimento do regime prisional, razão pela qual, altero o regime de cumprimento da pena para o inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 3º da Lei Material Penal, eis que a análise conjugada do art. 59 do referido Codex com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime pela expressiva quantidade de estupefaciente apreendido[...].”
(Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva – ID 130984199)

O acórdão transitou em julgado em 13.11.2019 (ID 130984198-fls. 4).

Pois bem.

A e. Terceira Câmara Criminal [no julgamento da
Apelação nº 22461/2015]
acolheu o recurso ministerial e readequou a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime fechado (ID 130984199-fls.52).

N
a segunda fase,
reduziu a pena intermediária em 6 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa [aproximadamente 1/14 - um quatorze avos-] pela confissão, sem qualquer fundamento para justificar essa fração.

O c. STJ firmou diretriz jurisprudencial de que, ausente fundamentação concreta da fração da atenuante, a pena deve ser diminuída em 1/6 - um sexto -
(AgRg no REsp 1919602/PR – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 25.10.2021).

No mesmo sentido, esta e. Turma assim decidiu:

“Á míngua de particularidades relevantes, devidamente fundamentadas, o quantum de abrandamento da pena na segunda fase da dosimetria, por força da presença de atenuantes, deve ser de 1/6.”
(RvC 1008417-10.2021.8.11.0000 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – 19.10.2021). No mesmo sentido: TJMT,
1019465-63.2021.8.11.0000 - Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022.

Nesse quadro,
readéqua-se a pena intermediária
para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa.

Por conseguinte,
mantém-se a causa de aumento do tráfico interestadual, reconhecida na sentença e no acórdão impugnado, na fração paradigma de 1/6 (um sexto), para a fixar a pena definitiva em
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa
.

Quanto a minorante do tráfico privilegiado, foi negada pelo Juízo singular com base em elementos de convicção [
procedimento investigatório PRC 468;
interceptação telefônica – Código 312724– e confissão do requerente, em Juízo] que demonstraram a existência de um
“grupo criminoso especializado no tráfico de entorpecentes”
entre Ponta Porã/MS e Cuiabá/MT, porque “
também fora flagrado em outros transportes de entorpecentes (dois Inquéritos em andamento na Polícia Federal de Rondonópolis [...] – autos PRC 468) [...] a redução visa beneficiar o pequeno traficante, conferindo-lhe tratamento [...] menos rigoroso em relação àquele que se propõe ao tráfico de grande quantidade de drogas”
(ID 104983451; ID 104983453).

O i Relator, Des.
Luiz Ferreira da Silva [Apelação Criminal 22461/2015]
manteve o afastamento da minorante ao considerar que
“não preenchem o requisito subjetivo [...] por ficar comprovada a dedicação [...] à atividade criminosa [...]

o envolvimento [...] com a prática de inúmeros crimes [...]

o grupo realizou, por mais de uma vez, o transporte de vultosas quantidades de droga da cidade de Ponta Porã/MS para Cuiabá”
(
ID 104983456-fls.170)
.

No caso, o afastamento do tráfico privilegiado não está relacionado à quantidade de drogas, mas a elementos que evidenciam o tráfico não ocasional, sobretudo pela reunião de várias pessoas para o tráfico interestadual, a denotar profissionalismo e habitualidade.

O c. STJ não reconhece ocorrência de
bis in idem
se há outros elementos de provas, além da quantidade da droga apreendida, que evidenciem o envolvimento do agente em organização criminosa (STJ, HC 448452/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 3.9.2018; HC 373523/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 21.8.2018). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1744989/MS – Relatora: Minª. Maria Thereza de Assis Moura – 15.8.2018.

Nesse quadro, o alegado
bis in idem
não está caracterizado.

Quanto ao regime inicial
fechado, a e. Terceira Câmara Criminal justificou que as peculiaridades do caso
“
indicarem a necessidade de um regime mais gravoso diante da existência de circunstância judicial [...] consubstanciada na grande quantidade de droga apreendida, ainda que a sanção não exceda a 8 (oito) anos de reclusão”
(
ID 104983456-fls.170)
.

A quantidade de maconha - aproximadamente 144kg (cento e quarenta e quatro quilos) - é expressiva
(
STJ, AgRg no REsp 1870949/PR. Relatora: Ministra Laurita Vaz. 6ª Turma. DJe 06.10.2020)
diante a possibilidade de confecção de aproximadamente 144.000 (cento e quarenta e quatro mil) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000/RS), podendo chegar ao dobro e/ou triplo dessa quantidade de cigarros (
https://maryjuana.com.br/2016/07/estudo-revela-peso-medio-cigarro-de-maconha
).

Segundo estudo do UNODC (Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime) publicado na página 44 do Boletim Temático de Março de 2022 - CdE Centro de Excelência para Redução da Oferta de Drogas Ilícitas (disponível em:
https://www.cdebrasil.org.br/boletins/
)
, a
maconha apreendida [144kg] possui valor comercial passível de ser estimado em R$ 720.000,00 (setecentos e vinte mil reais) – considerado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o quilo
.

A pena imposta -
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão –, a quantidade de maconha – 144kg (cento e quarenta quilos)
– e as circunstâncias do crime – grupo criminoso especializado no tráfico interestadual - justificam o regime fechado, conforme orientação do c. STJ,
in verbis
:

“Embora [...] tenha sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, constato que a
quantidade
das drogas apreendidas (mais de 3 kg de
maconha
) e a dedicação do acusado a atividades criminosas, justificam a fixação do regime inicial
fechado,
nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, com observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
(STJ, AgRg no REsp 2013451/SP, Relator Min. Rogério Schietti Cruz, Julgado em 18.10.2022, Publicado no DJe em 21.10.2022). No mesmo sentido: STJ,
AgRg no HC 718.845/SP – Relatora: Min. Laurita Vaz – 25.4.2022
.

Registre-se que no julgamento da ação revisional do corréu [Rogério Zadroski] esta e. Turma manteve o regime fechado (
TJMT, RvC 1018176-95.2021.8.11.0000 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas – 07.7.2022).

Com essas considerações,
JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido revisional para readequar a pena de
JOSEMAR DA SILVA MACEDO
a
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias e 681 (seiscentos e oitenta e um) dias-multa, mantido o regime inicial fechado
.

Por efeito,
COMUNIQUE-SE
ao Juízo da Execução Penal para adequação do cálculo de pena (SEEU 0037695-49.2018.8.11.0042).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2023