Tribunal: TJMT
Processo: 1006547-09.2021.8.11.0006
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006547-09.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDREIA MOREIRA - CPF: 021.262.341-93 (APELANTE), FABIO MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 960.550.571-15 (ADVOGADO), ANA PAULA SANTANA DO ROSARIO BARBOSA - CPF: 030.277.071-24 (APELANTE), ANTONIA ELIENE LIBERATO DIAS - CPF: 566.957.564-49 (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES (APELADO), SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE CÁCERES/MT (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE), PREFEITO(A) DO MUNICÍPIO DE CÁCERES (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RENATA LAUDELINA DE PAULA - CPF: 317.958.518-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – EXONERAÇÃO E APOSENTADORIA - PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DESPROVIDO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Andreia Moreira e Ana Paula Santana do Rosário Barbosa, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança n.

1006547-09.2021.8.11.0006
, denegou a segurança vindicada na inicial, consubstanciada na posse das Impetrantes no cargo de Professor, licenciado em Pedagogia.

A parte Recorrente sustenta que impetrou o Mandado de Segurança, visando à convocação para a posse no cargo de Professor, licenciado em Pedagogia, do Município de Cáceres, pois em que pese a classificação fora do número de vagas, no concurso público regido pelos Editais nº 002 e 003/2017-Prefeitura do Município de Cáceres, a parte Apelada celebrou vários contratos temporários e há prova cabal da existência de 35 (trinta e cinco) vagas/ aulas livres, exoneração e aposentadoria de 24 (vinte e quatro) servidores, bem como o surgimento de 11 (onze) vagas, referentes a criação da uma creche, além das 15 (quinze), constantes no lotacionograma.

Argumenta que o candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, que, excepcionalmente, pode transformar-se em direito subjetivo, caso haja contratação precária, para o preenchimento de vagas existentes.

Afirma que é evidente a necessidade de nomeação das apelantes, pois a discricionariedade do Poder Público, deixa de existir a partir do momento em que pratica atos visando preencher as vagas livres, com contratações precárias.

Aduz que não é lícito à Administração, dentro do prazo de validade do concurso público, contratar servidores, precariamente, com subsequentes prorrogações.

A parte Recorrida apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da Dra.
Naume Denise Nunes Rocha Müller
, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (id. 173514158).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Colhe-se dos autos que as Impetrantes, Andreia Moreira e Ana Paula Santana do Rosário Barbosa, participaram do Concurso Público, regido pelos Editais n. 002 e 003/2017, do Município de Cáceres, para o cargo de Professora, Licenciada em Pedagogia.

A Impetrante Andreia Moreira, classificou-se em 225º lugar, para a zona urbana, para qual foram ofertadas 88 (oitenta e oito) vagas para a ampla concorrência, ao passo que Ana Paula Santana do Rosário Barbosa, classificou-se em 13º lugar, para o Núcleo Clarinópolis, no qual, foram ofertadas 10 (dez) vagas.

O direito, afirmado pelas Apelantes, está alicerçado na circunstância de que a Administração tem mantido contratações temporárias de servidores que, segundo afirma, ocupam as vagas do cargo de que ficaram classificadas no concurso público, aliado ao fato de que existem 35 (trinta e cinco) aulas livres, 35 servidores exonerados e aposentados, além das 15 (quinze) que constam no lotacionograma.

O Julgador singular, ao apreciar os pedidos, denegou a ordem, nos seguintes termos:

Ocorre que os Editais nº 002/2017 e nº 003/2017 previam, tão somente, suprir 100 (cem) vagas e 10 (dez) vagas em ampla concorrência para os cargos almejados pelas impetrantes, respectivamente, estando ambas em cadastro de reserva, aguardando o surgimento de novas vagas e a contratação a depender do interesse e necessidade do ente público.

Ainda, é pacificado na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJMT), que a classificação em concurso público fora do número de vagas ofertadas em edital, mesmo que com o surgimento de novas vagas, se não há comprovação de violação da ordem classificatória, em tese, não há se configuraria direito líquido e certo a ser tutelado por Mandado de Segurança, mas mera expectativa de nomeação.

[...]

Diante disso, não vislumbro o direito adquirido a ensejar em suas nomeações, visto que todos os candidatos nomeados se deram de acordo com a necessidade e interesse público, não evidenciando qualquer preterimento a desfavor das impetrantes.

Deste modo, entendo que não se resta demonstrado violação de direitos das impetrantes, uma vez que as regras dos Editais nº 002/2017 e nº 003/2017 foram cumpridas, não sendo demonstrada qualquer ilegalidade na condução dos certames pela autoridade impetrada e as vagas prometidas em edital foram devidamente supridas, restando, portanto, ao impetrante a mera expectativa de direito, cabendo ao Poder Executivo, a depender da necessidade pública e do interesse público promover novas contratações ou não.

Diante do exposto, nos termos do nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, DENEGO A SEGURANÇA postulada na inicial.

Com efeito, a sentença objurgada não merece reparos, porquanto o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente, no sentido de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no edital, ou quando este preveja somente o cadastro de reserva, possuem mera expectativa de direito à nomeação:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO
PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO – DIREITO À NOMEAÇÃO –
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
– ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

–

PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital
,
os quais integram o cadastro de reserva
,
não
têm direito à nomeação,
mas mera expectativa de direito
. (...) (AgInt no MS 25528/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 29/09/2020, DJe 09/10/2020). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – IMPETRANTE NOMEADA PRECARIAMENTE, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL – DECISÃO DEFINITIVA QUE NÃO GARANTE A NOMEAÇÃO E POSSE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU IRREGULARIDADE NO ATO DE EXONERAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...)

4. No mais,
o STJ entende que "
eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público
, por si só,
geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público
, pois
o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública
"
(AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1.398.319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012), bem como que "
o candidato incluído em cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, tem mera expectativa de direito
, salvo comprovação de que, de alguma forma, esteja sendo preterido, como, por exemplo, a contratação temporária ilícita" (REsp 1.224.645/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012). (...). (AgInt nos EDcl no RMS 63197/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020). (Destaquei).

Não destoa desse entendimento, aliás, esta Corte Estadual. Veja-se:

AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO INDEFERITÓRIA DA INICIAL – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – EXCEPCIONALIDADE – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO, PELA IMPETRANTE, DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INICIAL INDEFERIDA – SEGURANÇA DENEGADA.

O candidato classificado
em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou
para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação
, sendo certo que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo
, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação
, excluídas apenas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inocorrentes no caso focado. (N.U 1017260-32.2019.8.11.0000, Rel. Maria Helena Gargaglione Povoas, Órgão Especial, julgado em 08/10/2020, publicado no DJE 19/10/2020). (Destaquei).

E, no caso, como dito, além de as Impetrantes deterem, apenas, mera expetativa de direito à nomeação, porque classificadas, e não aprovadas dentro do número vagas ofertadas no concurso público, não há provas de que tenham sido preteridas.

É certo que as contratações precárias, realizadas para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para contratação por tempo determinado, não configura ato ilegal.

[...]
Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público
. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, DJe 9.6.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1421178/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2017). [sem negrito no original]

DIREITO ADMINISTRATIVO
–
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–
CARGO EFETIVO
–
CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS
–
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO
–
INSTITUTOS DIVERSOS
–
PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO
–
DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO
–
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame.

3. Recurso ordinário não provido. (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020). Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Ressalte-se, que os aditivos contratuais realizados com os professores contratados temporariamente, por meio do Processo Seletivo/2019, demonstram o excepcional interesse público da Administração, já que conforme documentos, acostados aos autos, decorrem da suspensão dos alusivos contratos, ocorridas à época da pandemia (id. 171636695 - Pág. 1).

Equivoca-se, portanto, a parte Impetrante, ao afirmar que a contratação temporária, por prazo determinado, indica a existência de vaga a ser preenchida, pois os contratos dessa natureza demonstram apenas que existe uma necessidade de interesse público, que deve ser atendida.

Além disso, a vacância, ou o surgimento de cargo, ainda que durante o prazo de validade do certame,
não
tem o condão de obrigar a Administração a nomear os candidatos classificados
fora
do número de vagas, previstas no Edital, conforme o entendimento estampado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida –
leading case
– desta temática.

Nesse diapasão, aliás, é a orientação desta Corte Estadual,
in verbis
:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AUDITOR DO ESTADO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL –
VACÂNCIA DE CARGO DECORRENTE DE APOSENTADORIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO
- CRIAÇÃO DE VAGAS POR LEI – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – SEGURANÇA DENEGADA.

1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital (STF - RE 837.311-RG/PI.

3. Segurança denegada. (N.U 1003014-60.2021.8.11.0000, Rel. Maria Erotides Kneip, Vice-Presidência, julgado em 01/07/2021, publicado no DJE 07/07/2021). (destaquei)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – EDITAL N. 001/2017/SEDUC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO –
APOSENTADORIA
E
FALECIMENTO DE SERVIDORES – SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS – NOMEAÇÃO – ATO DISCRICIONÁRIO
–
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – LEGALIDADE – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA
– INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

O surgimento de novas vagas, por criação de lei ou por força de vacância, durante o prazo de validade do certame, não gera, automaticamente, o direito à nomeação.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação temporária ilegal. (N.U 1017911-64.2019.8.11.0000, Rel. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2020, publicado no DJE 14/05/2020).

Em conclusão, competia à parte Impetrante demonstrar a quantidade de cargos de Professor Pedagogo, ocupados
irregularmente
, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica:

“Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

Forte nessas razões
, NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por
Andreia Moreira e Ana Paula Santana do Rosário Barbosa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023