Tribunal: TJMT
Processo: 0005842-18.2015.8.11.0045
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005842-18.2015.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA - CPF: 023.623.971-65 (APELANTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELADO), MARCELO DA PIEVE - CPF: 539.694.640-72 (ADVOGADO), MARLUCY PEREIRA DA SILVA - CPF: 013.127.541-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VALORES RETROATIVOS AO LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ PROFERIDO EM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – DIFERENÇA DE HORA EXTRA – NÃO DEMONSTRADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 86, DO CPC –
CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO NAS CUSTAS PROCESSUAIS - AFASTADA. ISENÇÃO -
RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO
–
RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. "O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

2.
Nos termos do art. 373, I, do CPC, é ônus do autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, o que não ocorreu na espécie no tocante a horas extras.

3. “Nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, nas hipóteses em que ambas as partes são sucumbentes em partes dos pedidos, os honorários advocatícios devem ser fixados proporcionalmente”. (N.U 0011388-52.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

4. Nos termos do art. 3º da Lei Estadual n. 7.603/2001, o município é isento do pagamento das custas processuais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA

MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE

APELADO:

RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA

MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recursos de apelação interposto por

RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA

e pelo MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível, M.M Cássio Luís Furim, nos autos da Ação de Cobrança nº 0005842-18.2015.8.11.0045, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar determinar o fator de divisão para o cálculo da hora normal de trabalho deve ser “200h/mês”, tendo em vista a jornada de 40 horas semanais.

Ainda, condenou “ao pagamento de honorários advocatícios (que fixo em 10% do proveito obtido) e ao pagamento de 50% das custas processuais. E quanto ao autor, o condeno ao pagamento de honorários em 10% do valor que o município isentou-se de pagar e ao pagamento de 50% das custas”.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte autora, em síntese, que: a) o direito ao recebimento de horas extras diante ao fato que resta demonstrado na folha de pagamento por constar como divisor de “220”horas mensais.; b) o direito da insalubridade sob o argumento que utilizava os itens “Solupan” e “Intercap” na lavagem dos veículos.

Requer o provimento do recurso para condenar o município ao pagamento da diferença de horas extras e reflexos e adicional de insalubridade no percentual de 20%

O Município de Lucas do Rio Verde, no recurso de apelação, argumenta: a) o direito a isenção das custas processuais nos termos do art. 3º da Lei nº 7.603/2001; b) a redução dos honorários advocatício diante da reciprocidade entre as condenações impostas.

Contrarrazões apresentada pelo município – id. 123226455, fl.8 -. Não houve contrarrazões pela parte autora, conforme certidão em id. 123226462, fl. 3.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 123226456, fl. 1-.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recursos de apelação interposto por

RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA

e pelo MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível, M.M Cássio Luís Furim, nos autos da Ação de Cobrança nº 0005842-18.2015.8.11.0045, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar determinar o fator de divisão para o cálculo da hora normal de trabalho deve ser “200h/mês”, tendo em vista a jornada de 40 horas semanais.

Ainda, condenou “ao pagamento de honorários advocatícios (que fixo em 10% do proveito obtido) e ao pagamento de 50% das custas processuais. E quanto ao autor, o condeno ao pagamento de honorários em 10% do valor que o município isentou-se de pagar e ao pagamento de 50% das custas”.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a presente Ação de Cobrança ajuizada por
RODRIGO SOARES DE OLIVEIRA
em face do
MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE
, objetivando o direito a hora extra, diante do divisor de “220”, e o adicional de insalubridade no percentual de 20%.

A sentença julgou parcialmente o pleito inicial, tão somente para condenar o município a determinar o fator de divisão para o cálculo da hora normal de trabalho deve ser “200h/mês”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à legalidade do pagamento do adicional de insalubridade e a respeito da hora extra.

Como é cediço, os direitos sociais do trabalhador são assegurados pelo art. 7º Constituição Federal, com o fito de valorizar o labor humano, bem como assegurar melhores condições no ambiente de trabalho. Dentre eles, está assegurado o adicional de insalubridade ou periculosidade, como se vê:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Com efeito, a concessão do adicional de insalubridade ao servidor público atualmente depende da previsão expressa em legislação específica.

No caso do Município de Lucas do Rio Verde, a Lei Municipal nº 42/2006, que estabeleceu o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Lucas do Rio Verde, estabelece a base de cálculo e condições para recebimento do adicional de insalubridade,
ex vi:

Art. 63 Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais ou condições insalubres fazem jus a adicional por insalubridade, conforme dispuser a Consolidação das Leis do Trabalho.

Art. 64 Os servidores que trabalham em contato permanente em condições que ofereçam risco de vida fazem jus a adicional de periculosidade, calculado com base no vencimento do cargo efetivo, conforme dispuser regulamento de cada Poder ou entidade.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, e jamais se incorpora ao vencimento.

Cumpre ressaltar também que, conforme a lei acima transcrita, o direito ao adicional de insalubridade somente cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, bem como para sua fixação é necessário verificar qual o seu grau.

Entretanto, o douto Pontes de Miranda pontua ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:

“A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem”. (Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).

Em mesmo posicionamento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão, em sede de julgamento de Pedido de Uniformização de Jurisprudência, senão vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.
A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Assim, embora a parte autora alegue que utilizava os itens “Solupan” e “Intercap” na lavagem dos veículos, o que torna seu labor insalubre, é certo que somente com o laudo pericial poderá ser constatado de fato a sua incidência.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO À PROGRESSÃO CONFIGURADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – CABIMENTO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. A inconstitucionalidade só há de ser declarada se houver irregularidade formal ou material na lei. A mera inexistência de previsão orçamentária, por si só, não macula de inconstitucionalidade a lei municipal.

2. A omissão da Administração, no que tange à criação da Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional, não retira o direito de o servidor progredir na carreira, quando preenchidos os requisitos legais, de sorte que, presentes esses, deve ser concedida a progressão funcional ao servidor.

3. O adicional de insalubridade é devido, se comprovado por laudo pericial, notadamente, quando documentos dos autos revelam já ter sido, inclusive, implantado pelo ente fazendário empregador, que, apenas, deixou de pagá-lo.

(N.U 0008121-95.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2021, Publicado no DJE 16/08/2021)

Assim, como não havia qualquer comprovação de que o servidor fazia jus ao recebimento do adicional de insalubridade, não há que se falar em pagamento de valores retroativos, razão pela qual a manutenção da sentença neste ponto é medida que se impõe.

No tocante a horas extras, ou diferença de horas, é certo que restou demonstrado nos autos que a parte autora trabalhava 40 horas semanais, bem como que sempre quando exerceu horas extras recebeu por ela, conforme reconhecido pela parte autora na audiência de instrução e julgamento.

Assim, embora conste na sua folha de pagamento fator “220”, não significa que o autor tenha feito horas extra ou tenha diferença a receber, até mesmo porque ele reconheceu que trabalhava 40 horas semanais, totalizando 200.

Ora, a fixação de fator “220” na sua folha de pagamento não interferiu no seu salário base, uma vez que o seu vencimento é fixo e estipulado em lei.

Aliás, comungo da fundamentação apresentada pelo juízo
a quo,
a qual transcrevo:

Em primeiro lugar, o resultado total das horas mensais é 200 e não 180 como mencionado na inicial (considerando a jornada de 40 horas semanais) – mesmo considerando que a hora noturna é reduzida apenas para fins de contagem.

Ocorre que fator de divisão utilizado pelo Município para cálculo do valor da hora de trabalho está estampado na legislação municipal (LC 42/2006) como parâmetro de cálculo para a jornada integral (de 44 horas/semana).

E, tratando-se de parâmetro de cálculo, não significa que o Autor tenha feito tais horas extras pelo simples fato da Administração ter utilizado o fator 220 nos cálculos.

O fator de cálculo é utilizado para apurar qual o valor da hora de trabalho e então, pagar as horas extras (com o respectivo acréscimo de 50%).

Quanto aos vencimentos básicos do autor, os mesmos são fixos e estipulados em lei e a eventual realização de horas extraordinárias não implica necessariamente no aumento do salário base, mas no eventual recebimento das horas extras trabalhadas.

Ou seja, a fórmula de cálculo da hora de trabalho não tem qualquer influência no vencimento base do autor, mas apenas em quanto será remunerada a hora extra. Para o Autor fazer jus ao pagamento de horas extras, não basta fazer uma ilação mental: o trabalho tem que ser efetivo e na forma que a legislação determina.

Quanto às horas extraordinárias, cuidando-se de serviço estatutário, o regramento para a realização de horas extras dependente da verificação e da autorização do superior imediato.

Temos que o Autor não juntou nos autos qualquer requerimento para a realização de trabalho extraordinário, controle de ponto, ou ainda qualquer documento que o valha. O autor menciona quadro de horários, tabela de escalada da repartição, registro de ponto, média diária de trabalho de mais de 15 horas, mas não junta um único documento que desse suporte ao argumento. O autor faz referências a documentos que não os junta nos autos, como se o ônus da prova não fosse dele.

Nos termos do art. 373, I, do CPC, é ônus do autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, o que não ocorreu na espécie, uma vez que não restou comprovado o direito a diferença de horas.

Partindo dessas premissas, não há como reconhecer o direito das horas extras pleiteado pela parte autora, posto que não restou comprovado nos autos.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à condenação as custas processuais e aos honorários advocatícios.

A sentença determinou “ao pagamento de honorários advocatícios (que fixo em 10% do proveito obtido) e ao pagamento de 50% das custas processuais. E quanto ao autor, o condeno ao pagamento de honorários em 10% do valor que o município isentou-se de pagar e ao pagamento de 50% das custas.

Com efeito, estabelece o Código de Processo Civil que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

No caso, cada parte sucumbiu em uma parte, devendo a condenação deve ser distribuída entre elas, observando a razoabilidade e proporcionalidade, o que ocorreu nos autos, razão pela qual deve ser mantida a fixação realizada pelo juízo
a quo
.

Nesse sentido:

DIREITO CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA DO PROCON – REDUÇÃO DA MULTA ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – REDUÇÃO DEVIDA – APLICAÇÃO DO ARTIGO 57 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OBSERVAÇÃO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Visualizado a violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cumulada com a necessidade do ajuste da aplicação do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, há de se modificar o montante da multa aplicada.

2 – Nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, nas hipóteses em que ambas as partes são sucumbentes em partes dos pedidos, os honorários advocatícios devem ser fixados proporcionalmente.

(N.U 0011388-52.2016.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

Em relação a condenação as custas, esta deve ser afastada, uma vez que a União, Estado e Município são isentos do pagamento de despesas e custas processuais nos
termos do art. 3º da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Nesse contexto:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA – AUTARQUIA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS – ISENÇÃO – ART. 3º DA LEI ESTADUAL Nº 7.603/2001 – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DO INPC – OBSERVÂNCIA DO JULGADO RESP 1495146/MG – HONORÁRIOS PERICIAIS – REDUÇÃO - APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO 305/CFJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A luz do art. 3º da Lei Estadual nº 7.603/2001, a isenção das CUSTAS PROCESSUAIS à União, Estado e Município, é um benefício que se estende às AUTARQUIAS.

2." [...]As condenações impostas à FAZENDA PÚBLICA de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018).

3. Deve o magistrado singular observar a Resolução nº 305/CNJ na fixação dos honorários periciais.

4. Recurso parcialmente provido.

(N.U 0005608-87.2011.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/04/2018, Publicado no DJE 16/05/2018)

Ante o exposto:

a)
conheço do recurso interposto pela parte autora e nego-lhe provimento
.

b)
conheço do recurso interposto pelo município e dou-lhe parcial provimento para afastar a condenação em custas processuais
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023