Tribunal: TJMT
Processo: 0004525-41.2020.8.11.0002
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004525-41.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ANDERSON DA SILVA VIEIRA - CPF: 017.719.331-00 (APELANTE), FELIPE GARCIA NOGUEIRA - CPF: 019.302.751-88 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO CARMONA DE AZEVEDO - CPF: 047.886.098-60 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO GOMES - CPF: 616.283.871-49 (ADVOGADO), JUARES ANTONIO BATISTA DO AMARAL - CPF: 350.019.099-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL QUE PROVEU.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDERSON DA SILVA VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT E LEI 10.826/03, ART. 14, CAPUT) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS HARMÔNICOS E COESOS – PRECEDENTE DO STJ – RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS – BALANÇA DE PRECISÃO E VALOR EM DINHEIRO – REQUERENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS – EQUIPAMENTO UTILIZADO NA PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO NUMERÁRIO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – PENA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – REDIMENSIONADA -

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

“
A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem, conforme as exigências postas nos arts. 120 e 121 do CPP, c/c o art. 91, II, do Código Penal”
(RMS 32.644/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 22/09/2017)

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.

A Corte da Cidadania possui entendimento consolidado no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário.

É entendimento pacífico que a fixação da pena de
multa
deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal imposta, sem perder de vista a capacidade econômica do agente (AgRg no REsp 1361945/DF, julgado em 14/02/2017).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0004525-41.2020.8.11.0002

APELANTE: ANDERSON DA SILVA VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de ANDERSON DA SILVA VIEIRA contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, que julgou procedente a inicial acusatória para condenar o apelante à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, e à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, pela prática do delito de porte de arma de fogo de uso permitido, previsto no artigo 14,
caput
, da Lei n. 10.826/03.

Somadas as penas, nos termos do artigo 69, do CP, fica a pena final em 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão (réu reincidente), no regime inicialmente fechado e ao pagamento de 708 (setecentos e oito) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade (id. 144782923).

Nas razões recursais, a defesa de ANDERSON DA SILVA VIEIRA pleiteia a absolvição do apelante de ambos os delitos, ante a insuficiência dos elementos probatórios produzidos, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, além da restituição dos valores e objetos apreendidos.

Subsidiariamente, pretende o redimensionamento da pena aplicada (id. 144782928).

Em contrarrazões, a Promotoria de Justiça requer o desprovimento do recurso defensivo (id. 144782936).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 149067151).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDERSON DA SILVA VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito absolutório.

Conforme relatado, a defesa postula a absolvição do acusado Anderson da Silva Vieira dos delitos de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, e de porte de arma de fogo de uso permitido, ao argumento de que o conjunto probatório dos autos é insuficiente para ensejar a condenação prolatada pelo juízo singular.

No caso dos autos, a denúncia narra que (id. 144782917, p. 56):

“1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP nº 3874-094525-41.2020.811.0002, 3º Vara Criminal), que na madrugada de 29 de fevereiro de 2020, por volta das 00h01min, policiais militares receberam a informação que no estabelecimento comercial, denominado “Casa de Shows Big Chopp”, localizado na rua 08, bairro Parque Paiaguás, em Várzea Grande/MT, ocorria a prática dos crimes de tráfico de drogas, envolvendo adolescentes, e porte ilegal de arma de fogo. Diante disso, os agentes deslocaram-se ao endereço supramencionado, para apurar a veracidade da informação.

2) No local, visualizaram que havia aproximadamente 70 pessoas, as quais foram submetidas à busca pessoal, porém nada de ilícito fora encontrado. Após, realizaram busca veicular e localizaram 05 (cinco) munições calibre 380, intactas, no veículo Honda, branco, FHE9356, de propriedade do ora denunciado ANDERSON DA SILVA VIEIRA.

3) Em entrevista informal, ANDERSON DA SILVA VIEIRA teria dito que em sua residência guardava uma pistola. Diante disso, o denunciado foi conduzido até a residência dele, na qual foram recebidos pelos Srs. Antônio Carlos Vieira e Leny da Silva Vieira (genitores do denunciado) que anuíram a entrada dos policiais, para a realização de busca no imóvel.

4) Durante a busca foi localizada, no quarto do denunciado, 01 barra de pasta base de cocaína, 01 sacola contendo ácido bórico (pesando 2.338,10g, laudo pericial 3.14.2020.64366-01), 01 frasco de lidocaína e 01 balança de precisão, em uma mochila sobre o guarda-roupa, 01 pistola PT, com carregador, modelo 638, calibre.380, 24 munições do mesmo calibre, 01 munição calibre 12 e a quantia de R$ 1.163,00, no armário, tudo a evidenciar a destinação mercantil.

5) Diante disso, o denunciado foi encaminhado a Delegacia de Polícia e, ao ser interrogado perante a Autoridade Policial, negou a prática dos crimes de tráfico de drogas e porte de arma de fogo e munições. (...)”

A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 144782917, p. 03), boletim de ocorrência (id. 144782917, p. 04), termo de apreensão (id. 144782917, p. 12) e laudo pericial (id. 144782917, p. 15).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas ante as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal.

In ca
su, a defesa alega que o acusado teria sido torturado pelos policiais militares para assumir a propriedade da droga, as munições e a arma apreendidos.

Alega, ainda, que as drogas não foram encontradas em sua residência, bem como, as munições não estavam no interior de seu veículo.

Assim, aduz que as provas foram forjadas, pugnando, ao final, que o réu seja absolvido por insuficiência probatória.

Contudo, embora o laudo de lesão corporal consigne que o apelante possuía lesões possivelmente causadas por instrumento contundente, constato que a defesa deixou de trazer outras provas capazes de confirmar seus argumentos, mormente, no que tange às provas forjadas.

Cumpre salientar, ainda, que além de a versão apresentada pelo recorrente não se estabelecer como verossímil, o artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao acusado a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (artigo 189 do CPP), o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese apresentada não encontra amparo.

Ainda, no tocante a alegada tortura,
eventual crime de abuso de autoridade cometido, em tese, por agentes públicos, pode e deve ser alvo de apuração em procedimento próprio, observado o devido processo legal, garantido o contraditório e ampla defesa, cabendo ao advogado que patrocina a defesa do acusado adotar as providências que entender cabíveis.

Finalmente, saliento que os policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, foram uníssonos ao relatarem a dinâmica dos fatos, não deixando dúvidas de que, tanto o entorpecente e objetos utilizados para sua comercialização, quanto as munições e arma apreendidas eram de sua propriedade. Confira-se:

Em juízo, os policiais militares Patrick Lauro Loureiro de Almeida e Allan Carlos Miguel, perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório detalharam como se deu a abordagem policial, bem como a apreensão do entorpecente, afirmando que no dia dos fatos foram acionados para verificar denúncia sobre a realização de festa de uma facção criminosa na casa de Shows Big Chopp.

Assim, dirigiram-se ao local com outras equipes policiais e no local abordaram e revistaram cerca de setenta pessoas, contudo, ninguém portava nada de ilícito.

Desse modo, realizaram vistoria nos veículos que se encontravam no local e no automóvel do acusado foram encontradas munições, tendo o acusado confessado a propriedade e que a arma de fogo estava em sua residência.

Afirmaram que, acompanhados pelos pais do acusado, no seu quarto, foram realizadas buscas na residência do réu, onde foram encontradas drogas, ácido bórico, balança de precisão, arma de fogo e munições.

Por fim, afirmaram que não agrediram ou ofenderam a integridade física do acusado, garantindo que ele não resistiu à prisão.

Diante desse cenário, considerando as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, é possível concluir que o apelante praticou o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, eis que comprovadamente, era proprietário do entorpecente apreendido.

Outrossim, conforme consignado na sentença vergastada,
“o acusado assume a propriedade do dinheiro apreendido em sua casa, diga-se, que foi encontrado, segundo os policiais, juntamente com a arma de fogo e as munições em um armário da residência”
. (sic, id. 144782923, p. 05)

Nesse contexto, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

Portanto, estando comprovado que o apelante armazenava entorpecentes para fins de entrega a consumo de terceiros, bem como possuía munições e arma de fogo não se mostra possível cogitar a absolvição do delito de tráfico de drogas ou de porte de arma de fogo de uso permitido.

Por fim, inviável a restituição dos
R$ 1.163,00 (um mil, cento e sessenta e três reais)
em espécie e da balança de precisão apreendidos em seu quarto.

Isso porque, comprovado no decorrer da instrução processual que a balança de precisão foi utilizada para a prática do delito de tráfico de drogas, bem como não havendo demonstração da origem lícita do dinheiro apreendido, inviável a restituição postulada, estando correta a decisão do magistrado que decretou o perdimento, com fundamento no art. 243, parágrafo único, da CF, art. 63 da Lei Antidrogas e art. 91, II, do Código Penal.

Nesse sentido, entende o STJ que:
“
A restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem, conforme as exigências postas nos arts. 120 e 121 do CPP, c/c o art. 91, II, do Código Penal”
(RMS 32.644/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 22/09/2017)

Assim sendo, incabível a restituição da balança de precisão e dos valores apreendidos, sendo correto o perdimento decretado pelo juiz da decisão impugnada.

Passo então à dosimetria das penas.

Do delito de tráfico de drogas.

Na primeira fase dosimétrica, o magistrado aumentou a basilar em 10 (dez) meses e 83 (oitenta e três) dias-multa, em razão da quantidade de entorpecentes apreendida, 545g (quinhentos e quarenta e cinco gramas) de cocaína e 3,77g (três gramas e setenta e sete centigramas) de maconha, além da grande quantidade de insumos, não havendo qualquer reparo a ser feito, já que se trata de fundamentação idônea e a fração aplicada vai ao encontro com o entendimento do STJ, chegando-se, desse modo, na pena-base de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, mais uma vez agiu com acerto o Juízo
a quo
, vez que a pena foi agravada em 1/6 (um sexto), tendo em vista tratar-se de réu reincidente, restando a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, a qual quedou-se definitiva ante a inexistência de majorantes ou minorantes (réu reincidente) a serem consideradas.

Do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

A pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão, contudo a pena de multa foi aplicada de forma desproporcional – 24 (vinte e quatro) dias-multa -, vez que deve guardar proporcionalidade com a pena corpórea, motivo pelo qual readéquo-a para 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, do mesmo modo, foi fixada de forma correta, vez que majorada em 1/6 (um sexto) em razão da reincidência, ficando em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Já a multa, aplico, do mesmo modo, a fração de 1/6 (um sexto), passando-a para 11 (onze) dias multa.

Por fim, torno a pena intermediária em definitiva ante a inexistência de majorantes ou minorantes a serem consideradas.

Assim sendo, somando-se as penas, nos termos do artigo 69, do Código Penal, permanece a reprimenda de reclusão em 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicialmente fechado nos termos da sentença e a pena de multa em 691 (seiscentos e noventa e um) dias-multa, fixado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dois fatos.

Ante o exposto, e em consonância com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo, para readequar a pena de multa para 691 (seiscentos e noventa e um) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dois fatos, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – V O G A L

Egrégia Câmara:

A despeito do posicionamento adotado pelo conspícuo Relator, Des. Paulo da Cunha, que deu parcial provimento ao recurso interposto por Anderson da Silva Vieira, apenas para redimensionar a reprimenda pecuniária imposta, entendo se tratar de caso de absolvição por ausência de prova da materialidade delitiva.

Compulsando detidamente a exordial acusatória, verifica-se que a PM recebeu informação de que no estabelecimento comercial denominado “Casa de Shows Big Chopp”, ocorria prática do crime de tráfico de drogas envolvendo adolescentes, sem, contudo, declinar o suposto responsável pela mercancia de entorpecentes.

Com base nessa denúncia, os policiais se dirigiram ao local da festa, onde havia aproximadamente 70 [setenta] pessoas, as quais foram submetidas à busca pessoal, porém,
nada de ilícito foi encontrado
.

Entretanto, mesmo não localizando nenhuma substância entorpecente com os presentes no referido estabelecimento comercial, os policiais, em verdadeira
“pescaria probatória”
, denominada de
fishing expedition
, revistaram os veículos que ali se encontravam, apreendendo cinco munições calibre 380 intactas no automóvel do apelante.

Após à apreensão das munições, os policiais se dirigiram à residência do acusado e lá encontravam pasta-base de cocaína [0,545kg], ácido bórico [2.344,12g], maconha [4,22g], um frasco de lidocaína, uma balança de precisão, uma pistola PT com carregador, 24 [vinte e quatro] munições do mesmo calibre, uma munição calibre 12 e a quantia de R$ 1.163,00 [mil, cento e sessenta e três reais].

Não obstante a gravidade dos fatos imputados ao apelante, reputo ilegal a busca veicular realizada pelos policiais, haja vista a ausência de fundadas suspeitas a autorizar a diligência.

A
“denúncia anônima”
dava conta da prática do crime de tráfico, uma vez que,
“segundo informações, menores de idade estariam comprando e fazendo uso de bebida alcoólica e drogas”
.

Não obstante a informação de que no local
“estaria ocorrendo uma festa financiada por uma facção criminosa, cujos integrantes estariam com mandados de prisão em aberto e de posse de arma de fogo”
, até se justificaria a realização de busca pessoal, mas não a
varredura
nos veículos que lá se encontravam.

Vale ressaltar que os policiais sequer sabiam a quem pertenciam os veículos.

Simplesmente saíram procurando,
aleatoriamente
, qualquer instrumento indicando a prática delitiva.

E digo mais.

Se os policiais encontraram as munições dentro do veículo do apelante, por qual razão foram até à residência dele fazer a busca?

É fato que, segundo a versão dos policiais,
“o acusado confessou a propriedade das munições, afirmando que a
arma
estava em sua residência”
.

Porém, o fato de a arma de fogo estar na residência do apelante, não implica,
automaticamente
, em justa causa a autorizar as buscas na residência do réu – não obstante a suposta permissão de seus genitores –,
“onde foram encontradas drogas, ácido bórico, balança de precisão, arma de fogo e munições”
.

Analisando situação análoga, o STJ assim decidiu:

“1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. No caso, policiais receberam uma denúncia anônima segundo a qual o acusado estava com uma arma de fogo em via pública, razão por que o abordaram e encontraram a referida arma. Depois disso, decidiram ir até a residência da genitora dele, onde ele disse que residia, mas ela informou que o réu morava com o pai. Então dirigiram-se até tal residência e entraram no imóvel com a suposta autorização do paciente, oportunidade em que soltaram cães farejadores de drogas, sob a justificativa de que o réu tinha um antecedente por tráfico.

4. Não houve, entretanto, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local, a afastar a hipótese de que se tratava de averiguação de informações robustas e atuais acerca da existência de drogas naquele lugar. Da mesma forma, não se fez menção a nenhuma atitude suspeita, externalizada em atos concretos, tampouco movimentação de pessoas típica de comercialização de drogas. A denúncia anônima, aliás, nem sequer tratava da presença de entorpecentes no imóvel, mas sim do porte de arma de fogo em via pública distante do domicílio, a qual já havia sido encontrada e apreendida.

5. O simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico não autorizava a realização de busca domiciliar, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos e robustos de que, naquele momento específico, ele guardava drogas em sua residência.

Ora, admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar essa diligência invasiva, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida tenha seu lar diuturnamente vasculhado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do ‘Direito Penal do autor’ sobre o ‘Direito Penal do fato’, uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ter sua residência vistoriada, a qualquer momento, para ‘averiguação’ da existência de drogas, como se a anotação criminal lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e da garantia da inviolabilidade domiciliar, além de lhe impingir uma marca indelével de suspeição.

6. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência.

7. A Quinta Turma desta Corte, no julgamento do HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021) perfilou igual entendimento ao adotado no referido HC n. 598.051/SP. Outros precedentes, de ambas as Turmas Criminais, consolidaram tal compreensão.

8. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o paciente, depois de ser abordado e preso por porte de arma de fogo em via pública distante de sua residência, sabendo ter drogas em casa, haveria livre e espontaneamente franqueado a realização de buscas no imóvel com cães farejadores, os quais fatalmente encontrariam tais substâncias.

9. Se, de um lado, deve-se, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que a notoriedade de frequentes eventos de abusos e desvios na condução de diligências policiais permite inferir como pouco crível a versão oficial apresentada no inquérito policial, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota indisfarçável desejo de se criar narrativa que confira plena legalidade à ação estatal. Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos -, ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (
in dubio pro libertas
).

10. Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.

11. Mesmo se ausente coação direta e explícita sobre o acusado, as circunstâncias de ele já haver sido preso em flagrante pelo porte da arma de fogo em via pública e estar detido, sozinho - sem a oportunidade de ser assistido por defesa técnica e sem mínimo esclarecimento sobre seus direitos -, diante de dois policiais armados, poderiam macular a validade de eventual consentimento (caso provado), em virtude da existência de um constrangimento ambiental/circunstancial. Isso porque a prova do consentimento do morador é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para legitimar a diligência policial, porquanto deve ser assegurado que tal consentimento, além de existente, seja válido, isto é, livre de vícios aptos a afetar a manifestação de vontade.

12. Em Scheneckloth v. Bustamonte, 412 U.S. 218 (1973), a Suprema Corte dos Estados Unidos estabeleceu algumas orientações sobre o significado do termo ‘consentimento’. Decidiu-se que as buscas mediante consentimento do morador (ou, como no caso, do ocupante do automóvel onde se realizou a busca) são permitidas, ‘mas o Estado carrega o ônus de provar ‘que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado’’. O consentimento não é livre quando de alguma forma se percebe uma coação da sua vontade. A Corte indicou que o teste da ‘totality of circumstances’ deve ser aplicado mentalmente, considerando fatores subjetivos, relativos ao próprio suspeito (i.e., se ele é particularmente vulnerável devido à falta de estudos, baixa inteligência, perturbação mental ou intoxicação por drogas ou álcool) e fatores objetivos que sugerem coação (se estava detido, se os policiais estavam com suas armas à vista, ou se lhe disseram ter o direito de realizar a busca, ou exercitaram outras formas de sutil coerção), entre outras hipóteses que poderiam interferir no livre assentimento do suspeito (ISRAEL, Jerold H.; LAFAVE, Wayne R. Criminal procedure. Constitucional limitations. 5. ed. St. Paul: West Publishing, 1993, p. 139-141).

13. O art. 152 do Código Civil, ao disciplinar a coação como um dos vícios do consentimento nos negócios jurídicos, dispõe que: ‘No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela’. Se, no Direito Civil, que envolve, em regra, direitos patrimoniais disponíveis, em uma relação equilibrada entre particulares, todas as circunstâncias que possam influir na liberdade de manifestação da vontade devem ser consideradas, com muito mais razão isso deve ocorrer no Direito Penal (lato sensu), que trata de direitos indisponíveis de um indivíduo diante do poderio do Estado, em relação manifestamente desigual.

14. É justamente essa disparidade de forças, aliás, somada à ausência de liberdade negocial concreta, que leva ao frequente reconhecimento da invalidade da manifestação de vontade da parte hipossuficiente no âmbito do Direito do Consumidor, mesmo quando externada por escrito e relativa a direitos disponíveis, em virtude da abusividade de cláusulas impostas pelo lado mais forte, nos termos, por exemplo, do art. 51, IV do CDC: ‘São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade’.

15. Deveras, retomando a hipótese dos autos, uma vez que o acusado já estava preso por porte de arma de fogo em via pública, sozinho, diante de dois policiais armados, sem a opção de ser assistido por defesa técnica e sem mínimo esclarecimento sobre seus direitos, não é crível que estivesse em plenas condições de prestar livre e válido consentimento para que os agentes de segurança estendessem a diligência com uma varredura especulativa auxiliada por cães farejadores em seu domicílio à procura de drogas, a ponto de lhe impor uma provável condenação de 5 a 15 anos de reclusão, além da pena prevista para o crime do art. 14 do Estatuto do Desarmamento, no qual já havia incorrido.

16. A diligência policial, no caso dos autos, a rigor, configurou verdadeira pescaria probatória (fishing expedition) no domicílio do acusado. Com efeito, uma vez que a arma de fogo mencionada na denúncia anônima já havia sido apreendida com o paciente em via pública (distante da residência, frise-se) e não existia nenhum indício concreto, nem sequer informação apócrifa, quanto à presença de drogas no interior do imóvel, não havia razão legítima para que os agentes de segurança se dirigissem até o local e realizassem varredura meramente especulativa à procura de entorpecentes com cães farejadores. Cabia-lhes, apenas, diante do encontro da arma de fogo em via pública, conduzir o réu à delegacia para a lavratura do auto de prisão em flagrante.

17. A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.

18. Porque as instâncias ordinárias, ao condenar o réu pelo crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.823/2006, consideraram que a apreensão da arma de fogo ocorreu antes e fora da residência, em contexto fático independente, a condenação por tal delito não é atingida pela declaração de ilicitude das provas colhidas no interior do domicílio, notadamente quando verificado que a validade da busca pessoal que resultou na apreensão da referida arma na cintura do paciente não foi questionada pela defesa.

19. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para a realização de buscas por drogas no domicílio do paciente, reconhecer a ilicitude das provas por esse meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolvê-lo em relação à prática do delito de tráfico de drogas”
[1]
.

“4. ‘É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. [...] Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade’ (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022)”
[2]
.

Se os policiais foram até à residência do apelante
apenas
para buscar a arma que ele supostamente asseverou que lá se encontrava, não haveria razões para realização de buscas na residência, sobretudo porque não existia nenhuma informação, campana ou monitoramento a evidenciar seu envolvimento com a prática do tráfico.

De mais a mais, nem mesmo a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido deve ser mantida, tendo em vista a ilegalidade da busca veicular.

Com efeito, o simples fato de o réu se encontrar em um estabelecimento comercial onde, alegadamente, era financiada por uma facção criminosa, não autorizava aos policiais a varredura em todos os veículos que lá se encontravam, sem a demonstração da justa causa para a diligência.

Como é cediço,
“A busca pessoal e veicular ocorridas
apenas com base em denúncia anônima
, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva,
impõe o reconhecimento da ilicitude das provas
”
[3]
.

Nesse mesmo sentido, o STJ assim decidiu:

“1. Segundo a orientação desta Corte, exige-se, em termos de
standard
probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

Assim, não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (
e.g.
denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/4/22).

2. Hipótese em que, da mera leitura dos fatos constantes na sentença, exsurge a ilegalidade da revista pessoal e veicular realizada, uma vez que fundada apenas em denúncia anônima, sem qualquer outro elemento concreto que demonstrasse a justa causa para a diligência policial”
[4]
.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso defensivo interposto, a fim de absolver
ANDERSON DA SILVA VIEIRA
da prática dos crimes que lhe foram imputados, com fundamento no art. 386, inciso II, do CPP, porquanto não há provas da existência do fato.

De consequência, determino a restituição apenas da quantia apreendida, uma vez que não há indícios de sua origem ilícita.

É como voto.

[1]
STJ, HC n. 762.932/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 30/11/2022.

[2]
STJ, HC n. 732.986/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.

[3]
STJ, AgRg no HC n. 679.430/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.

[4]
STJ, AgRg no HC n. 734.263/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023