Tribunal: TJMT
Processo: 0007113-49.2019.8.11.0004
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0007113-49.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Telefonia, Assinatura Básica Mensal, Liminar]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0275-24 (APELANTE), LARES MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - CNPJ: 37.509.833/0001-92 (APELADO), RODRIGO TAUIL ADOLFO - CPF: 862.474.501-25 (ADVOGADO), ALEXANDRA MENDES BARRETO ARANTES - CPF: 945.927.301-78 (APELADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), BRUNA GOMES DE MORAES - CPF: 014.990.201-80 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CDC - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO
–

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DA CONSUMIDORA DA APLICAÇÃO DA MULTA EM CASO DE RESCISÃO ANTERIOR AO PRAZO DE 24 MESES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“(...) Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes. 5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.
(AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020).

É possível a
cobrança de multa no caso de rescisão por parte do consumidor corporativo antes do prazo de permanência mínima previsto no contrato, mas no caso em espécie, inexiste comprovação de expressa previsão contratual de cláusula de fidelização e nem da suposta ciência da consumidora conforme exige o art. 6º do CDC,
de modo que não é cabível a aplicação de multa por rescisão contratual.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0007113-49.2019.8.11.0004

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADO: LARES MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO – RELATORA

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de apelação interpostos por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
contra sentença proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, de parcial procedência dos pedidos da
ação declaratória de inexistência de débito, para declarar
inexigível a multa contratual de fidelização no valor de R$ 32.237,70 (trinta e dois mil, duzentos e trinta e sete reais e setenta centavos) e, considerando que ambas as partes foram sucumbentes, condenar as partes ao pagamento das despesas e custas, devendo ser rateadas igualmente entre as partes, além de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC.

A apelante argumenta que não se está diante de uma relação de consumo, uma vez que o contrato firmado entre as partes é destinado à contratação dos serviços prestados pela ré não como destinatária final, mas como insumo em seus negócios, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pelo disposto no seu art. 2º; aduz que também não é de se admitir a inversão do ônus probatório aplicado na r. sentença.

Alega que a apelada firmou contrato em 18/04/2018, para fins de ativação de disponibilização de 16 linhas móveis, com prazo de fidelização por 24 meses renováveis pelo mesmo período, em função dos descontos concedidos à autora e a rescisão ocorreu em 04/05/2018, de modo que é válida a multa rescisória; comenta que a Resolução 632 da ANATEL, em seu art. 59, estabelece que, em se tratando de contratante corporativo (pessoa jurídica), como
in casu
, o prazo de permanência é de livre negociação.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença e declarada a regularidade e exigibilidade de multa contratual.

Em contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Em resumo, a autora/apelada ajuizou a ação declaratória de inexistência de débito e argumentou que é cliente da apelante e possui 14 linhas telefônicas; disse que a apelante lhe ofertou a migração do plano de pessoa jurídica para a pessoa física, sob a alegação de que este seria mais vantajoso, garantindo que não haveria quebra de fidelidade.

Informou que concordou com a mudança do plano, e, após um mês da migração, foi notificada a pagar multa por quebra contratual no valor de R$ 32.237,70; mencionou que procurou a ré, mas que não foi atendida, de modo que postulou pela declaração de inexigibilidade da multa e a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente.

Pois bem. Em relação à aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, o art. 2º do CDC estabelece que o
“
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”
e “
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”
(art. 3º, CDC).

No caminho da jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal, deve ser mitigada a rigidez da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), mesmo não figurando tecnicamente como a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade técnica.

Nesse sentido:

“
DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. VULNERABILIDADE. EQUIPARAÇÃO. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. POSSIBILIDADE.
(...). 4. Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes. 5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido.
(AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020).

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - PESSOA JURÍDICA - RELAÇÃO DE CONSUMO - VERIFICAÇÃO - CDC - APLICABILIDADE - COBRANÇA DE MULTA CONTRATUAL PELA CONCESSIONÁRIA - CLÁUSULA DE FIDELIDADE - RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA DO VÍNCULO QUE NÃO ACARRETA A PRORROGAÇÃO DA FIDELIZAÇÃO - RESOLUÇÃO Nº 632/2014 DA ANATEL - RESCISÃO DO CONTRATO POR INICIATIVA DO CONSUMIDOR QUE NÃO AUTORIZA A EXIGÊNCIA DE MULTA CONTRATUAL - MANUTENÇÃO PARCIAL DO DECISUM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes. 5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020) (...)
” (N.U 1008488-28.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 05/12/2022).

Apelante a apelada,
in casu
, não estão tecnicamente em “
pé de igualdade”
e a autora, pessoa jurídica, é consumidora do serviço ofertado pela ré.
Além disso, a inversão do ônus da prova questionada pela apelante, não exime a autora de produzir prova do fato constitutivo de seu direito.

Quanto à questão de fundo, a apelante cita que firmou contrato em 18/04/2018, para fins de ativação de disponibilização de 16 linhas móveis, com prazo de fidelização por 24 meses renováveis pelo mesmo período e a rescisão ocorreu em 04/05/2018, de modo que é válida a multa rescisória; comenta que a Resolução 632 da ANATEL, em seu art. 59, estabelece que, em se tratando de contratante corporativo (pessoa jurídica), como
in casu
, o prazo de permanência é de livre negociação.

A autora contratou com a apelante o
plano “NACIONAL SMART VIVO EMPRESAS”, com previsão expressa de fidelidade pelo prazo de 24 meses e a apelante alega que a pessoa jurídica cancelou o plano durante o período de vigência da fidelidade e gerou a cobrança da multa prevista em contrato.

Todavia, como registrado na sentença, a ré não demonstrou essa alegação de que a autora cancelou o plano durante a vigência da fidelização; nos autos não há contrato e nem evidências que, de fato, prestou as devidas informações à autora sobre a existência dessa multa quando da contratação das linhas telefônicas (art. 6º, CDC).

A apelante cita que a autora teve
ciência sobre o prazo de fidelidade de 24 meses encontra-se na manifestação de fls. 76/78 consistente na gravação do contrato realizado em 18/04/2018. No corpo da contestação e das razões recursais, a apelante disponibilizou um link, mas ao acessa-lo, a informação é de que: “
Esse link foi removido”
.

Desta feita, a conclusão é de que houve falha na prestação dos serviços por ausência de informações claras e precisas, em afronta ao disposto no art. 6º do CDC, de modo que não é cabível a aplicação de multa por rescisão contratual.

Nesse sentido o TJ/SP:

“
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO –
Possibilidade de cobrança de multa no caso de rescisão por parte do consumidor corporativo antes do prazo de permanência mínima previsto no contrato – Porém, neste caso, há ausência de prova efetiva de expressa previsão contratual de cláusula de fidelização – Ré que não trouxe aos autos Contrato de Permanência vinculado ao último Termo Contratual firmado entre as partes –
Ônus da prova que lhe cabia – Ainda que assim não fosse, os dois Contratos de Permanência firmados anteriormente estabelecem o prazo de 12 (doze) meses e não de 24 (vinte e quatro) meses de fidelização - Último contrato firmado em outubro de 2016 e portabilidade realizada em outubro de 2017
– Quebra de contrato não evidenciada – De rigor, a declaração de inexigibilidade da multa contratual
– Recurso provido.
(TJ-SP - AC: 10102755820188260002 SP 1010275-58.2018.8.26.0002, Relator: Denise Andréa Martins Retamero, Data de Julgamento: 22/08/2019, 24ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/08/2019)
.

TJ/MT:

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SERVIÇOS DE TELEFONIA - FIDELIZAÇÃO – MULTA – CLÁUSULA DE PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADA - COBRANÇA INDEVIDA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO - DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO ADEQUADO – RECONVENÇÃO –REQUERIDA/RECONVINTE VENCEDORA DE PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS – PAGAMENTO INTEGRAL DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA PROVIDO.
O posicionamento do CDC que determina a inversão do ônus da prova é aplicável ao presente caso, em razão da relação consumerista. Embora permitida a cobrança de multa por fidelidade, é necessária a comprovação de que houvera contratação da cláusula de permanência, o que não ocorreu no caso
.

(...)
” (N.U 1001104-37.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022).

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso e majoro os honorários recursais correspondentes à condenação da apelante para 15% sobre o valor da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

Para fins de prequestionamento, se tem por inexistente a violação aos
dispositivos legais apontados e pertinentes a todas as matérias em debate
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023