Tribunal: TJMT
Processo: 1000176-90.2021.8.11.0018
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000176-90.2021.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIS PAULO BELARDI RODRIGUES DA SILVA - CPF: 348.372.958-51 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FRANCISCO PEREIRA MILHOMEM DOS SANTOS - CPF: 890.864.651-53 (ASSISTENTE), ROGERIO ALVES DE SOUZA - CPF: 882.951.761-53 (ASSISTENTE), SIDNEI BONIFACIO - CPF: 037.975.831-84 (ASSISTENTE), SIDNEI JOSE DE SOUSA - CPF: 295.469.438-60 (VÍTIMA), ELIAS JOSE LOPES SCHUINA - CPF: 544.776.111-53 (ASSISTENTE), MILTON LACERDA DA SILVA CAMPOS - CPF: 572.173.351-91 (ASSISTENTE), MARIA VANESSA DA SILVA PIRES - CPF: 038.824.061-00 (VÍTIMA), THIAGO ALVES DE CASTRO - CPF: 062.263.731-21 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO
PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E
PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – 1. ALMEJADA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – DESCABIMENTO – P
RÁTICA DELITIVA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL PRATICADO À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO – 2.
PLEITEADA A REDUÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NEGATIVAÇÃO INIDONEA DOS MAUS ANTECEDENTES
DO APELANTE
– INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO

– 3.

ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR PARA
1/6 (UM SEXTO) – POSSIBILIDADE –
REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA PROPORCIONALIDADE
–
4.
PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO –
TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE RELATIVA AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS –

5
.
PEDIDO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A CARGO DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
PENAIS –
6.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
AO SENTENCIADO
.

1. “
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”.
(S
uperior
T
ribunal de
J
u
sti
ç
a:
R
ecursos
Esp
ecia
is
n. 1.979.989/RS e 1979998/RS).

2.
Segundo
o
entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização de condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior para majoração na pr
imeira fase da dosimetria penal,
o
qual
restou devidamente comprovad
o
.

3
.
Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso, o magistrado adotou

quantum
exacerbado, motivo pelo qual necessário o redimensionamento da pena
inicial
.

4
. Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a
revaloração
dos critérios do art. 59 do Código Penal
(S
uperior
Tribunal de Justiça, Ag
ravo
R
e
g
imental
no
AREsp
1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021,
DJe
15.03.2021
).

5.

O pagamento das custas processuais é decorrência o do art. 804 do Código de Processo Penal, cuja isenção, se for o caso, pode ser avaliada pelo juízo da execução penal.

6.

Recurso
parcialmente
provido, com providências de ofício
ao sentenciado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luís Paulo
Belardi
Rodrigues da Silva

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Juara/
MT, nos autos da Ação Penal n.
1000176-90.2021.8.11.0018
, conde
nando-o pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155,
§
§
1º e
4º, I,
c/c art. 71
do Código Penal), à pena de
3
(
três
) anos, 10 (dez) meses e
20
(
vinte
) dias de reclusão, no regime inicial
semiaberto
, e
77
(setenta e
sete
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões encontradiças no ID
147059012
,
formulou os seguintes pedidos:

[...]
I. Seja afastada a causa de aumento do repouso noturno em relação à prática do FATO 02, eis que o estabelecimento furtado se trata de ponto comercial, inabitado, protegido com câmeras de segurança/vigilância, o que não autoriza a aplicação da majorante criada para proteger a vítima enquanto
esta
dorme e diminui sua vigilância durante o repouso;

II. Sejam revistas as penas-bases aplicadas ao Recorrente, fixando-as com razoabilidade e atento às garantias e princípios constitucionais, nos termos requeridos nos itens 2.2.1. e 2.2.2;

III. Seja acolhido o prequestionamento da matéria ora debatida, pronunciando-se expressamente sobre
as mesmas
;

IV. Por fim, seja concedida isenção de custas processuais ao Recorrente, por ser b
eneficiário da justiça gratuita
. [...]

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
147059018
, requer o desprovimento
do vertente
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
149430660
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, constante no ID 147058946, narra os fatos desta forma:

[...] FATO I – FURTO MAJORADO

Consta do incluso procedimento investigativo que entre a noite do dia 19 e madrugada do dia 20 de janeiro de 2021, em horário ainda não precisado, nas proximidades do cemitério municipal, neste município de Juara/MT, denunciado LUIS PAULO BELARDI RODRIGUES DA SILVA, durante o período noturno, subtraiu coisa alheia móvel consistente em 01 (uma) lixadeira
Dewalt
, DWE493PX, 2.220W e 220V, de propriedade da empresa B. N
Pasqualotto
Engenharia –
Eireli
.

FATO II – FURTO MAJORADO-QUALIFICADO

Consta também dos inclusos autos de Inquérito Policial que na mesma data mencionado no fato I, em horário ainda não precisado, nas proximidades da Avenida Mato Grosso, n. 460, Centro, neste Município de Juara/MT, o denunciado LUIS PAULO BELARDI RODRIGUES DA SILVA, com evidente animus
furandi
, durante o período noturno e mediante arrombado e rompimento de obstáculo, subtraiu coisa alheia móvel, consistente em R$ 300,00 (trezentos reais), pertencente à Loja Fort Motos, representado judicialmente por sua proprietária Maria Vanessa da Silva Pires. HISTÓRICO DOS FATOS Apurou-se que o denunciado LUIS PAULO havia sido contratado para prestar serviços em uma construção civil à empresa B. N
Pasqualoto
, tendo ele chegado neste município de Juara na data de 19.01.2021 e se hospedado no alojamento desta obra. Logo após, entre a noite do mesmo dia e madrugada do dia 20.01.2021, aproveitando-se do momento em que os demais trabalhadores da construção se retiraram para o repouso noturno, o increpado subtraiu uma lixadeira
Dewalt
, DWE493PX, pertencente ao seu empregador e de propriedade da empresa citada. Consta ainda que durante o período entre a noite do dia 19.01.2021 e madrugada do dia 20.01.2021, o denunciado quebrou uma das janelas do estabelecimento comercial denominado “Loja Fort Motos”, adentrou ao local e subtraiu do caixa o valor aproximado de R$ 300,00 (trezentos reais) em espécie, sendo o seu ato criminoso flagrado pelas câmeras de segurança do estabelecimento. Relatou-se por fim que após o recebimento de informações sobre a tentativa de venda do produto furtado próximo ao comércio local do município, o denunciado LUIS PAULO foi flagrado usando vestimentas idênticas às do responsável pelo furto à “Loja Fort Motos” e imagens captadas pelas câmeras de segurança, tendo ele confessado perante Autoridade Policial sua autoria delitiva, bem como encontrado, a partir de indicação dele, a res furtiva referente ao primeiro crime, já com terceira pessoa a quem ele havia vendido. [...]

A
materialidade e autoria do crime de furto descrito na peça acusatória não foram objeto de insurgência, limitando-se, o apelante, a
postular a reforma da pena-base e o
afastamento
da
majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal
, ao argumento de que
o local
se trata
de estabelecimento comercial e estava inabitado durante a noite.

N
o ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pela prolatora da sentença condenatória
:

[...]

Em observância às diretrizes do artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena. Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP, verifico culpabilidade normal à espécie.
O acusado possui maus antecedentes, pois já foi condenado por três vezes pelo crime de furto na Comarca de Araçatuba/SP, conforme confessou em seu interrogatório judicial.
Não há elementos nos autos para verificar a sua personalidade e conduta social. As circunstâncias e os motivos não são desfavoráveis, pois são comuns a este tipo de delito. As consequências foram de pequena monta, pois as vítimas recuperaram a res furtiva. No que se refere ao comportamento das vítimas, não há elementos de que tenha contribuído para a prática da infração.

Nesse cenário, fixo as penas da seguinte forma:

a) Art. 155, § 1º, CP (Fato 1):

Pena-Base: 1 ano e 6 meses de reclusão, e 60 dias-multa. Segunda fase: atenuo em 1/6 a pena-base, devido à confissão, estabelecendo-a no patamar de 1 ano e 3 meses de reclusão, e 50 dias-multa. Terceira fase: aumento a pena em 1/3 devido ao repouso noturno, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 66 dias-multa.

b) Art. 155, § 1º e § 4º, I (Fato 2):

Pena-Base: 3 anos de reclusão, e 60 dias-multa. Segunda fase: atenuo em 1/6 a pena-base, devido à confissão, estabelecendo-a no patamar de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 50 dias-multa. Terceira fase: aumento a pena em 1/3 devido ao repouso noturno, fixando-a em 3 anos e 4 meses de reclusão, e 66 dias-multa.

Tendo em vista o reconhecimento da CONTINUIDADE DELITIVA, com fulcro no art. 71 do CP, aplico a pena do crime mais grave, aumentando-a em 1/6, diante da quantidade mínima de delitos, ficando definitivamente fixada em 3 ANOS 10 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, E 77 DIAS-MULTA.

O valor do dia-multa, em face da ausência de maiores esclarecimentos nos

autos quanto à situação econômica do acusado, será calculado no valor unitário mínimo, isto é, 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo.

Fixo o REGIME inicial SEMIABERTO para cumprimento da pena, com base no artigo 33, § 2º e 3º, do Código Penal, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão dos maus antecedentes.
[...]
[Trechos da sentença condenatória vista no ID 147058996].
Destacamos

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do édito judicial acima parcialmente reproduzido, constata-se que foi aferido desfavoravelmente ao apelante
os antecedentes, visto que
ele tem
três condenações pelo crime de furto.

Em relação aos antecedentes
do apelante
, convém registrar que
embora a defesa sustente que
estes
n
ão restaram comprovados,
o órgão ministerial em contrarrazões, bem como
a assessoria deste relator em simples
pesquisa no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo (
https://www.tjsp.jus.br/Processos
)
pô
de
constatar
a existência do Processo Executivo de Pena n.
0008793-83.2019.8.26.0996
.

Além disso, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento acerca da matéria, ao aprovar o Enunciado n. 18, assim grafado:
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
.

Logo
, estando escorreito o reconhecimento realizado pelo prolator da sentença condenatória dos maus antecedentes do apelante, é perfeitamente cabível a sua manutenção como fator negativo.

E
m relação ao
quantum
de aumento aplicado
para majorar a pena-base, observa-se que o incremento decorreu, como dito linhas volvidas, da valoração
negativa dos antecedentes do apelante. E, não obstante a pretensão de objetivação desse índice de aumento, é certo que isso não se alinha ao princípio da individualização da pena, que pressupõe a análise específica das circunstâncias para a fixação da pena devida.

A propósito, segundo o Superior Tribunal de Justiça,
“a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos”
(Agravo Interno no
Habeas Corpus
n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
9.6.2016). O mesmo entendimento foi assentado pela Quinta Turma da Corte no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 708.964/MS, relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik,
DJe
21.03.2022.

Nesse mesmo sentido, este Tribunal de Justiça, consolidou seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, nestes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Portanto, não há critério matemático adequado para tal fixação, pois é incompatível com a análise de aspectos aferíveis na dosimetria. Com efeito, para fins de exemplo, pode-se notar que é possível extrair maus antecedentes tanto de uma única condenação anterior, como de diversas condenações anteriores. Mas nem por isso a negatividade é a mesma, pois obviamente é superior no caso de múltiplas condenações pretéritas. Então, embora tanto num como em outro caso fiquem caracterizados os maus
antecedentes, o fator de aumento não pode ser o mesmo, nem pode ser objetivamente 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) ou qualquer fração que seja.

Ocorre, entretanto, que
no caso desses autos,
o aumento de pena em 6 (seis) meses na primeira fase se afigura demasiado, de sorte que, atento à motivação adotada na sentença condenatória, ora ratificada, a pena-base deve ser readequada.

Noutra vertente, em relação a aplicação da causa de aumento do repouso noturno
, em que pesem as assertivas deduzidas na peça recursal, é imperioso destacar que não assiste
razão
ao apelante,
uma vez que
para a aplicação da referida causa de aumento de pena, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite

do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie em que a prova testemunhal e as imagens das câmaras de segurança são claras em relação ao horário em que delito foi perpetrado –, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana.

A
liás,
em relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa
.
É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).
Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022.)

Destac
amos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia.

2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo.

3. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o
pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva."

Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído.

5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 6. Habeas corpus denegado.

(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021.).

A propósito, no último dia

22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n.
1979989/RS
e
1979998/RS
como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO
PENAL?
CP. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (
REsp
1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da
menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno,
na hora em que
a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto
, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1º do art. 155 do CP.

3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado.

4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ,
REsp
n. 1.979.989/RS
e

REsp
1979998/RS
, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Destarte, é inviável o afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado em estabelecimento comercial, às
4h08 de uma quarta-feira (20.1.2021), ou seja,
quando não havia ninguém no local e as pessoas estavam em suas residências repousando para
o dia
que se iniciaria
na manhã
seguinte.

Por outro
lado
, é imperioso reformar a sentença condenatória, de ofício, a fim de que a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal seja extirpada da dosimetria da pena do crime de furto qualificado pelo qual o apelante foi condenado.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de maio de 2022, afetou os Recursos Especiais n. 1888756/SP, 1890981/SP e 1891007/RJ como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.087, no qual se discutiu a impossibilidade de que a causa de aumento de pena prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (furto cometido durante o repouso noturno) incidisse tanto no furto simples (
caput
) quanto na figura qualificada (§ 4º).

Trata-se de argumento interpretativo calcado não apenas na localização topográfica do dispositivo, mas, sobretudo, na desproporcionalidade da resposta penal, uma vez que o furto qualificado – punido com maior rigor pelo legislador –, recebe um aumento significativo de pena (1/3), deveras incompatível com um delito praticado sem violência ou grave ameaça.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 155, § 1º, DO CP. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO. COMPATIBILIDADE. APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE, SOB PENA DE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO.

1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto.

2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior
possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.
Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus

(HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
DJe
15/2/2018).

3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
1º/6/2018).

4. Agravo regimental improvido.
(STJ,
AgRg
no
REsp
n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 2/10/2019.)
Destacamos.

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena
do apelante;

e, via de consequência, a depreciação das circunstâncias do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado
por ele,
com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que se trata de medida que não implica em
violação ao princípio
ne reformatio

in pejus
, em decorrência do próprio efeito devolutivo da apelação, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

Com efeito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

[...]
A ampla
devolutividade
do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes
.
(STJ,
AgRg
no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
02/09/2019)
Negritamos

No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual,
quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à
revaloração
sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”
.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no
Habeas Corpus
n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
DJe
17.02.2021).

Pedindo escusas pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ORIGINALMENTE UTILIZADAS PARA NEGATIVAR A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. DESLOCAMENTO PARA O VETOR DOS MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação
.

2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
15/03/2021).
Destacamos

Ademais,
o apelante pleiteia a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, sob o argumento de ser hipossuficiente. Entretanto, o pleito

não merece ser acolhido, porque o pagamento dessa verba, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, independe da situação econômica do agente, porquanto “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, não restando discricionariedade ao magistrado.

É cediço que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das custas processuais, mas apenas, quando for o caso, a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, aferição essa que fica a cargo do juízo das execuções penais, após o trânsito em julgado e monitoramento do cumprimento das sanções cominadas.

Logo, a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a situação econômico-financeira do condenado quando da apreciação do pedido, momento no qual poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No que alude à temática, este Tribunal de Justiça já referendou que: “
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria”.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064,
Desembargador
Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal,
j
ulgado em 28.04.2021,
p
ublicado no DJE 29.04.2021).

Destarte
, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de expurgar, de
ofício, a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, readéquo a pena aplicada a Lu
ís Paulo
Belardi
Rodrigues da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais do apelante e das circunstâncias do crime (praticado durante o repouso noturno), fixo a pena basilar em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, presente
a atenuante da confissão espontânea
atenuo a pena em 1/6 (um sexto), resultando a pena intermediaria de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses
de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena. No entanto
,
presente
a
continuidade delitiva
faço incidir sobre a pena de um dos crimes o aumento de
1/6 (um sexto) tendo em vista que duas foram as vítimas,
ficando a pena privativa de liberdade pelos crimes de
furto em 2 (dois) anos,
8 (oito) meses
, e 20 (vinte) dias
de reclusão e 1
4
(
quatorze
) dias-multa
,
que torno

definitiva à mingua de outras causas modificadoras de pena.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicial
semiaberto
tendo em vista que o apelante
ostenta duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme estabelece o art. 33, §1º,
c
e §3º c/c art. 59 do Código Penal.

Por derradeiro,
em relação
ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consign
o
que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto por
Luís Paulo
Belardi
Rodrigues da Silva

para
aplicar
a fração de 1/6 (um sexto)
sob a
pena-base
para a circunstância judicial negativa (maus antecedentes)
.
Ademais,
de ofício
, extirpo a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal aplicada na dosimetria do crime de furto
,
readequando sua pena final
para
2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, e
1
4
(
quatorze
) dias-multa
,
à fração de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

D
etermino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023