Tribunal: TJMT
Processo: 1017265-54.2021.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
RECURSO ESPECIAL CONTRA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017265-54.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO PABLO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 070.181.531-07 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOVANIL JOSE TEIXEIRA SILVA - CPF: 899.014.101-00 (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAN FORTALEZA DA SILVA - CPF: 038.163.741-74 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – PLEITO PARA REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06 – TEMA 1.139 DO STJ – PROCEDÊNCIA – REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

“O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e, estando o julgamento do Recurso de Apelação em desacordo com o entendimento, necessária a realização do juízo positivo de retratação, para restabelecer o redutor de pena do tráfico privilegiado.”
(Rac 1001408-75.2020, Rel. Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, julgado em 11/11/2022).

R E L A T Ó R I O

A Vice-Presidente deste Tribunal determinou o retorno dos autos a esta Terceira Câmara Criminal para análise de possível juízo de retratação por força do Tema 1139 (REsp n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR.), matéria relativa à análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, §4° da Lei n. 11.343/2006, pelos seguintes motivos:

“A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária à sua afetação no caso. Veja-se: “Tema 1139: REsp n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR. Matéria: Direito Penal. Questão submetida à julgamento: possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, §4° da Lei n. 11.343/2006. Tese firmada: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006”.”
(ID 157950195).

Assim, interposto recurso especial por RODRIGO PABLO RODRIGUES DA SILVA, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido por unanimidade pela Terceira Câmara Criminal, a Vice-Presidência procedeu a devolução dos autos para deliberação de possível juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os autos retornaram para reexame, nos moldes do art. 1.030, II, do CPC, da matéria relativa ao §4° do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de que ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor previsto em lei, que se passa a expor:

A defesa do réu RODRIGO PABLO RODRIGUES DA SILVA interpôs recurso de apelação para ver reconhecido o tráfico na modalidade privilegiada, ao argumento de preenche os requisitos necessários para a causa especial de diminuição de pena (ID 139864169).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo parcial
desprovimento
do recurso defensivo.

O colegiado desta Terceira Câmara Criminal, EM VOTAÇÃO UNÂNIME,
em 17/10/2022,
DESPROVEU O RECURSO nos seguintes termos da ementa:

“CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO DO PRIVILÉGIO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – RÉU RESPONDENDO A OUTRAS DUAS AÇÕES PENAIS POR FURTO QUALIFICADO E RECEPTAÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO. (...)1.2. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pro outras ações penais em andamento não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.”
(ID 139864171).

No entanto
, atento a recente mudança na jurisprudência do STF e STJ, que
no julgamento do Resp 1.977-027-PR, em 10/08/2022 – Tema 1.139),
, passou a entender que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da benesse,
entendo que a retração nesta fase é medida que se impõe
.

Neste sentido, verbis o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À INCIDÊNCIA DA REDUTORA
, NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.

2 - Na hipótese, embora a agravada fosse primária e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em curso.

3 - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

4 - Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição. Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7, 75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3.

5 - Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022
.)

No presente caso, não havendo nos autos outros elementos a indicar traficância habitual, levando em conta que o juízo sentenciante negou a modalidade privilegiada apenas no que concerne a ação penal em andamento, bem como não se tratar de quantidade de droga vultuosa (73,19 g - setenta e três gramas e dezenove centigramas),
nos termos da atual jurisprudência não resta evidenciado a dedicação a atividades criminosas ou organização criminosa, fazendo
jus
a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei de drogas.

Por todo o exposto, realizo o Juízo Positivo de Retratação, considerando o TEMA 1.139 do STJ, retifico o v. acórdão de ID. 147496176

para aplicar o art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Passo a redimensionar a pena:

Na primeira fase:
Mantenho a pena-base fixada na sentença (ID 137965729), em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase:
nos termos da sentença mantenho a pena em seu mínimo legal de 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase:
aplico a causa especial de diminuição de pena (§4º do art. 33 da Lei de Drogas) em 2/3, para f
ixar a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e o pagamento de 166 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023