Tribunal: TJMT
Processo: 1001102-66.2021.8.11.0052
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001102-66.2021.8.11.0052

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[MARIZA DOS SANTOS PIRES - CPF: 292.952.621-15 (APELANTE), MARCOS LOPES DA SILVA - CPF: 025.157.561-66 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), BREINER RICARDO DINIZ RESENDE MACHADO - CPF: 037.193.746-96 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), ANDRE RENNO LIMA GUIMARAES DE ANDRADE - CPF: 002.000.166-52 (ADVOGADO), PAULO ANTONIO MULLER - CPF: 346.256.900-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR AFASTADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE SEGURO PRESTAMISTA – VENDA CASADA – ILEGALIDADE CONFIGURADA – PRECEDENTE DO STJ, FIRMADO NO REsp 1639320/SP (REPETITIVO) – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

A respeito do seguro, o C. STJ fixou a tese de que “Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada” (REsp 1639259/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018 – TEMA 972).

C
onsequência lógica do reconhecimento da venda casada, na contratação do seguro é a devolução do prêmio pago, obviamente que na proporção do pagamento efetuado, porquanto sua cobrança vem diluída no valor das parcelas
.
Entretanto, não tendo restado configurado o dolo, a restituição deve ser realizada na forma simples.

A divergência sobre cláusulas contratuais não enseja dano moral, sobretudo se não há prova de que essa situação violou o direito da personalidade, do patrimônio psíquico da pessoa ou a sua dignidade.

Em razão do provimento parcial do recurso, necessário o redimensionamento do ônus sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Mariza dos Santos Pires,
com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Branco, que julgou improcedentes os pedidos formulados na
Ação Declaratória de Inexistência de Débito C/C Nulidade Contratual, Repetição de Indébito e Indenização Por Danos Morais
, ajuizada em face de
Banco BMG S/A,
e,
por conseguinte, condenou a apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, alega a apelante, em síntese, que a sentença deve ser reformada e reconhecida a fraude na contratação.

Questiona a autenticidade na assinatura acostada no contrato.

Defende a inversão do ônus da prova e que o banco não comprovou a regularidade da contratação.

Argui que apesar do valor ter sido disponibilizado na sua conta, jamais contratou com o banco.

Pede a reforma da sentença, para declarar inexistente a relação jurídica, determinar a restituição do que foi indevidamente descontado e condenar o banco apelado a indenizar a apelante pelos danos morais sofridos e em verbas sucumbenciais.

Contrarrazões pelo desprovimento, Id 186774761. Preliminarmente aduz a falta de interesse de agir.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II – VOTO (Preliminar – falta de interesse de agir)

Argumenta o banco apelado, em suas contrarrazões, preliminarmente a falta de interesse de agir da apelante, questionando a utilidade do ajuizamento da ação.

Sem razão o recorrido.

Da simples leitura do recurso é possível apurar o proveito que busca atingir a recorrente com seus argumentos.

Da mesma forma, não cabe a arguição de que a apelante não comprovou a existência de fatos constitutivos de seu direito, bem ainda, a violação deste.

Como consabido, o interesse processual encontra fundamento no binômio necessidade-utilidade.

Presente a necessidade uma vez que o acionamento do Poder Judiciário é indispensável para a obtenção da tutela pretendida.

Já a utilidade se verifica sempre que a tutela almejada for apta a fornecer ao autor alguma vantagem sob a perspectiva material.

Por se tratar de condição da ação, o interesse de agir deve ser aferido
in status assertionis
, isto é, em caráter abstrato, mediante juízo de cognição sumária que tem por base unicamente as afirmações contidas na petição inicial, que se presumem, provisoriamente, verdadeiras. Eventual cotejo entre a narrativa autoral e as provas constantes dos autos caracteriza exame de mérito e deve ser reservado ao juízo de procedência ou improcedência da demanda.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURAÇÃO. A partir da aplicação da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas
in status assertionis
, ou seja, em abstrato, a partir do alegado pela parte autora na petição inicial, sem adentrar na análise do caso, sob pena de apreciação de mérito, a demandada é legítima para figurar no polo passivo da ação. Há interesse de agir quando o provimento jurisdicional é necessário para obtenção da tutela pretendida, bem como quando houver utilidade na tutela almejada e adequação do pedido com a via processual eleita. Evidenciado o interesse de agir. [...]. (TJ-RS - AC: 70082603119 RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Data de Julgamento: 23/10/2019, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 25/10/2019).

No caso, a utilidade do provimento almejado pela autora/recorrente é inegável, na medida em que reconhecida a fraude na contratação, terá restabelecido o que alega ter sido descontado indevidamente de sua aposentadoria.

A necessidade da tutela jurisdicional restou, igualmente, configurada.

Motivo pelo qual, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

III – VOTO (Mérito)

Mariza dos Santos Pires
sustenta que recebe benefício previdenciário e constatou estar sofrendo descontos referente a cédula de crédito bancário nº 53822839, celebrada juntamente com contrato de seguro, cuja cobrança intitulada “seguro prestamista de um cartão BMG consignado” alega que jamais solicitou, contratou, tampouco autorizou o consignado, defende que não possui relação alguma com o banco, motivo pelo qual ajuizou a ação.

Em sua defesa o banco apelado defendeu a regularidade da contratação da cédula questionada, nº 538822839, firmada entre as partes em 21/11/2018, bem como, a contratação do seguro.

A cédula de nº 538822839, firmada para liberação de crédito consignado, via saque no limite do cartão de crédito, no valor de R$ 1.229,89, cópia junto ao Id 186774736, restou celebrada juntamente com Proposta de Seguro Prestamista – BMGCARD – GENERALI, cuja apólice de nº 77053, vinculada ao contrato foi apresentada junto ao Id 186774736 – pá. 07/08.

Entendeu o Juízo Singular que ambos os contratos foram regularmente celebrados pela apelante, afirmando que teriam sido apresentados juntamente com cópia de seus documentos pessoais, declarações de residência e as faturas do cartão de crédito de nº 5259.1060.5673.9687, de titularidade da apelante, Id 186774737.

Pois bem, da análise detida dos autos, entendo que merece prosperar o pleito da apelante.

Primeiramente, tem-se que a questão deve ser dirimida à luz das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, de sorte que a requerente, na qualidade de consumidora, tem em seu favor os direitos da inversão do ônus probatório e da plenitude da reparação dos danos (artigo 6º), a par da responsabilidade civil objetiva da instituição financeira (artigo 14 – teoria do risco do negócio).

Em que pese as alegações da apelante, acerca da inautenticidade da assinatura acostada no contrato, que segundo a apelante, não partiu de seu punho, supostamente configurando fraude, vê-se que o Juízo de 1º Grau deixou de permitir a produção de prova pericial grafotécnica, sob o argumento de que a seu ver as assinaturas do documento pessoal da apelante e do contrato de seguro questionado, eram semelhantes.

É cediço que, ao tratar de questão relativa à falsidade documental, o ônus da prova não obedece à regra geral do art. 373 do CPC, mas ao disposto no art. 429, II, do Código de Defesa do Consumidor, que determina que, em se tratando de contestação de assinatura, como o caso dos autos, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento, ou seja, devendo estar a cargo do réu.

“Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando: I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir; II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

De consequência, enfatiza-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de demonstração de culpa, nos moldes do que dispõe o art. 14 do CDC.

Comprovou a apelante os fatos constitutivos do seu direito, questionando a assinatura do contrato, indicando irregularidade na contratação e falha na prestação de serviço.

O art. 373, II, do CPC, estabelece que “
o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
”
.

O STJ assentou no repetitivo REsp 1.846.649/MA que,
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”

Embora a apelante não tenha expressamente arguido a venda casada, o banco apelado trouxe à baila a discussão em sua peça contestatória.

É cediço que os contratos são regidos por diversos princípios, dentre eles o princípio da liberdade de contratar e autonomia da vontade, bem ainda, o princípio da boa fé, que deve pautar o entendimento entre os contratantes.

Nesse sentido, necessário ressaltar que a adoção de tese diversa daquela que as partes entendem aplicável não configura vício, mas uma decorrência lógica da atribuição do Poder Judiciário, isto é, a de aplicar o direito ao caso concreto
(“narra mihi factum dabo tibi jus”).

Não compete às partes dizer o direito, tampouco se vincula o Juiz à definição jurídica dada por elas ao fato
(“jura novita cúria”).

Desse modo, não está a instância ‘ad quem’ vinculada ao entendimento do primeiro grau ou à tese exposta pelas partes no processo, conclusão lógica a partir do seu caráter revisor e papel de intérprete do Direito.

Tampouco se afigura vício, o fato de não ser adotada algumas das teses pretendidas.

Nesse contexto, necessário enfatizar que toda vez que provocado, poderá o julgador afastar ou invalidar todas as cláusulas e encargos contratuais abusivos ou, ainda, afastar sua incidência quando abusivamente incluídos na execução do pacto, fazendo-os adequar à razoabilidade e boa-fé objetiva que deve permear tais avenças.

Observa-se que
"Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. Precedente da 2ª Seção (recurso repetitivo)".
(AgInt no REsp 1924440/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 19/08/2021).

O seguro de proteção financeira trata-se de espécie de seguro prestamista que garante a quitação do contrato em caso de sinistro envolvendo o contratante, sendo interessante tanto ao segurado quanto à instituição financeira.

No caso dos autos, restou evidenciado que a instituição bancária atrelou a liberação do crédito da cédula de nº 538822839 à contratação de seguro, configurando típica “venda casada”, de modo que deve ser declarada ilegal.

Com efeito,
a famigerada venda casada é expressamente vedada pelo artigo 39, I, do Código de Defesa do Consumidor e censurada nos termos na jurisprudência emanada do julgamento acima delineado, circunstância que conduz a nulidade da avença.

Necessário registrar que nesse sentido o entendimento reiterado desta Câmara, em situações semelhantes:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - –VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – PRELIMINAR REJEITADA- MÉRITO - TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM – SERVIÇO REALIZADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – COBRANÇA VÁLIDA – TEMA 958 DO STJ – SEGURO PRESTAMISTA – DEVOLUÇÃO SIMPLES DA INSTITUIÇÃO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO NÃO PROVIDO. Não há ausência de dialeticidade recursal se as razões expostas pela apelante combatem os fundamentos da sentença, como determina o art. 1.010, II, do CPC. A tarifa de avaliação do bem é válida quando o serviço é prestado, ressalvada a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso concreto (Tema 958 do STJ). Contratado seguro de proteção financeira, a opção pelo seu cancelamento, garante apenas a devolução pela instituição financeira conforme contratado e não o recálculo de toda a dívida. A divergência sobre cláusulas contratuais não enseja dano moral, sobretudo se não há prova de que essa situação violou o direito da personalidade, do patrimônio psíquico da pessoa ou a sua dignidade. (N.U 1006995-37.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/05/2023, Publicado no DJE 19/05/2023).

Com efeito, a contratação do seguro de proteção financeira não é, a princípio, abusiva, uma vez que destinada a garantir o pagamento da dívida em caso de morte, invalidez e desemprego involuntário do devedor, o que beneficia ambas as partes contratantes.

Contudo, o seguro só pode ser estipulado no contrato se o consumidor manifestar interesse em adquiri-lo, de modo que a contratação deve ser facultada, e não imposta ao consumidor para a obtenção do financiamento, sob pena de caracterização de “venda casada”, prática vedada pelo art. 39, I, do CDC.

Ademais, não há qualquer elemento nos autos que evidencie que efetivamente a apelante/consumidora teve a possibilidade de escolher a seguradora de sua preferência.

Além disso, a contratação compulsória do seguro retira do consumidor o direito de barganha pelo menor preço ofertado entre as seguradoras existentes no mercado.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. 2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. 2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.3 ao caso concreto, mantendo-se a procedência da ação de reintegração de posse do bem arrendado. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1639320/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)

Como consequência lógica, impõe a devolução do prêmio pago, obviamente que na proporção do pagamento efetuado, porquanto sua cobrança vem diluída no valor das parcelas.

Importante registrar que a imposição na contratação do seguro, por si só, não gera a propalada nulidade.

O que não se admite é que se retire do consumidor o direito de escolha de qual seguradora deseja contratar.

Porquanto é decorrência lógica do reconhecimento da ilegalidade da cobrança do seguro contratado, sua restituição, sob pena de inarredável enriquecimento sem causa por parte da instituição financeira.

Todavia, a devolução deve ser feita de
forma simples
, uma vez que não comprovada a má-fé do banco, que, aliás, não se presume.

Por versar, a hipótese, responsabilidade contratual, os juros no patamar de 1% (um por cento) ao mês (art. 406/CC) devem incidir a partir da citação, e a correção monetária, a ser calculada com base no INPC, a contar da data do débito de cada parcela.

Apesar das alegações da apelante, não se notam presentes os pressupostos caracterizadores de prejuízo moral indenizável.

No escólio de Maria Helena Diniz (
Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 112
), o direito à indenização por dano moral exsurge de condutas que ofendam
direitos da personalidade
ou a
dignidade da pessoa humana
, abrangendo interesses que, embora desprovidos de conteúdo patrimonial, são dotados de extrema relevância na ordem jurídica pátria.

Evidentemente, a simples cobrança indevida, sem qualquer repercussão na esfera personalíssima ou na dignidade da pretensa vítima, não caracteriza dano moral indenizável.

Analisando casos semelhantes, esta Câmara assim teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - UTILIZAÇÃO DE SALDO DO CARTÃO DE CRÉDITO (RMC) - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - CONVERSÃO DA MODALIDADE CONTRATUAL PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES DOS VALORES DESCONTADOS EM EXCESSO, CASO HAJA COMPROVAÇÃO - DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Configura falha na prestação do serviço a conduta da instituição financeira que induz o cliente a erro ao celebrar contrato de cartão de crédito consignado, quando o consumidor acredita tratar-se de empréstimo pessoal. É caso de conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, condição que enseja a restituição, na forma simples, de valores descontados em excesso, caso haja comprovação. Se não demonstrados os requisitos da reparação civil, não é cabível a indenização a título de dano moral. (N.U 1047030-39.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/10/2023, Publicado no DJE 10/10/2023).

“APELAÇÕES – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - DECISÃO EXTRA PETITA – ALEGAÇÃO INFUNDADA - PRELIMINAR REJEITADA - EMPRÉSTIMO PESSOAL OFERECIDO PELO BANCO – COBRANÇA COMO CARTÃO DE CRÉDITO – PRÁTICA ABUSIVA – ADEQUAÇÃO DOS JUROS DEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - FORMA SIMPLES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA - (ART. 85, §2º, DO CPC) - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. O julgado é extra petita quando analisa matéria diversa da postulada, sendo estranha, inclusive, a causa de pedir. Se o valor do empréstimo é disponibilizado ao consumidor via TED, mas cobrado como cartão de crédito, fica caracterizada a prática comercial abusiva, sendo devida a conversão da modalidade contratual e a adequação da taxa de juros. A cobrança injustificada não configura, por si só, o dano moral. As parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas na forma simples quando não constatada a intenção dolosa. A verba honorária deve ser estabelecida entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o montante da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa. E tem de recompensar com dignidade e equilíbrio o desempenho do advogado, mas sem lhe gerar enriquecimento ilícito”. N.U 1002596-66.2021.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/08/2023, Publicado no DJE 24/08/2023).

Com a reforma parcial da sentença, faz-se necessária a redistribuição do ônus de sucumbência, a rigor do que dispõe o artigo 86, caput, do CPC.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reconhecer a nulidade da cobrança do seguro prestamista, por configurar venda casada, determinando a devolução prêmio, na forma simples, na proporção em que foi pago, devendo sobre o valor apurado, incidir juros de 1% ao mês, e correção monetária pelo INPC, ambos a contar da data de cada desembolso.

E, por conseguinte,
revogo
a multa arbitrada pelo Juízo Singular, por litigância de má-fé. E,
redistribuo
o ônus de sucumbência, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, mantido o patamar já fixado, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual, porque a apelante é beneficiário da justiça gratuita, concedida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023