Tribunal: TJMT
Processo: 1013466-95.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013466-95.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GUSTAVO LOPES FIGUEREDO - CPF: 124.007.307-09 (ADVOGADO), BAYER S.A. - CNPJ: 18.459.628/0001-15 (AGRAVANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (AGRAVADO), PAULA OLIVEIRA PINHEIRO - CPF: 312.719.858-29 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". ( DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (convocada), EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO NA AÇÃO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA DA LAVRATURA DA MULTA – POSSÍVEL OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos termos do
artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de tutela de urgência em ação ordinária.

Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam:
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

Quando é constado pela autoridade fiscal, qualquer infração à legislação tributária deve ser lavrado o auto de infração e o contribuinte notificado para
pagar o débito ou apresentar defesa administrativa no prazo legal, conforme prevê os artigos 38 e 39
da
Lei nº 7.098/98.

Nos termos do artigo 52,
§ 2º, do
Decreto n.º 1651/2013, quando o autuado não puder ser notificado pessoalmente, poderá a notificação pode ser realizada via Edital.

Diante dos indícios de que não houve tentativa de notificação pessoal
, evidencia-se possível ilegalidade no procedimento extrajudicial e, consequentemente, no lançamento tributário.

Se ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, se mostra possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
BAYER S.A.
, em face da decisão proferida pelo Juízo da
5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da
Ação Anulatória nº 1020633-40.2022.8.11.0041, que indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada na suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados por meio do Auto de Infração nº 003/039/2017.

Aduz que, recebeu, em 09/12/2021, uma correspondência com informações acerca da aplicação de multa em seu desfavor por meio do Auto de Infração nº 003/039/2017.

Sustenta que, ao se informar perante a SEFAZ sobre a origem do débito, foi surpreendida com a existência e julgamento do processo administrativo para apuração de infração tributária, sem a notificação válida do contribuinte para apresentar defesa e/ou recurso.

Argumenta que, a única tentativa de intimação pessoal se deu por carta registrada, a qual retornou com a informação que o destinatário não foi procurado.

Assevera que, logo após a devolução do AR já foi realizada a notificação por meio de diário oficial, a qual se deu de forma indevida, pois não houve a tentativa de notificação pessoal anterior, pois o correio não procurou o endereço da autuada e não tentou entregar a correspondência.

Assegura que, a notificação por edital somente pode ser realizada quando o autuado ou o seu preposto não for localizado na tentativa de notificação pessoal, o que não seria o caso dos autos.

Pontua que, diante da ilegalidade no procedimento extrajudicial
, os lançamentos realizados de ofício devem ser anulados e o autuado intimado para apresentar defesa extrajudicial.

Afirma que, estão presentes os requisitos para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para
determinar a suspensão da exigibilidade do crédito descrito no
Auto de Infração nº 003/039/2017,
com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN.

No mérito requer o
provimento do recurso, no sentido de deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial.

A Fazenda Pública, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos da
Ação Anulatória, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários questionado na demanda
.

Pretende a parte Agravante a
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários descritos no
Auto de Infração nº 003/039/2017
sem a necessidade do deposito integral e em dinheiro.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II -
o depósito do seu montante integral
;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
as modalidades de suspensão do crédito tributário do artigo 151 do Código Tributário Nacional são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente é possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

In casu,
argui a agravante que não foi intimado para apresentar defesa no procedimento administrativo que ensejou na aplicação de multa por meio do
Auto de Infração nº 003/039/2017.

Pois bem. S
abe-se que, quando for verificado pela autoridade fiscal qualquer infração à legislação tributária, deve ser lavrado o auto de infração e o contribuinte notificado para
pagar o débito ou apresentar defesa administrativa no prazo legal, conforme prevê os artigos 38 e 39
da
Lei nº 7.098/98.

“Art. 38
Verificada qualquer infração à legislação tributária, será lavrada a Notificação/Auto de Infração - NAI.

[...]

Art. 39
No lançamento instrumentado na forma do Art. 38, o infrator será notificado a pagar o débito fiscal ou a apresentar impugnação por escrito no prazo de 30 (trinta) dias.

§ 1º Nos termos do seu regulamento específico, a interposição tempestiva e regular da impugnação ou reclamação referida no
caput
suspende pelo tempo do processo a exigibilidade do débito junto ao sistema de conta corrente fiscal e inaugura o processo administrativo para declaração do direito pertinente a revisão de lançamento decorrente de contencioso relativo a tributo estadual, respectivas penalidades e acréscimos legais pertinentes a lançamento de ofício instrumentado na forma do Art. 38”.

Em relação à forma como deve ser feita essa notificação, a legislação utilizada no procedimento extrajudicial, qual seja, Decreto n.º 1651/2013, prevê no
§ 2º do
artigo 52, que quando o autuado não puder ser notificado pessoalmente, poderá ser notificado via Edital, como cito:

“
Art. 52º. O Auto de Infração poderá ser lavrado no ato da ação fiscalizatória e entregue uma via ao autuado, após ciência e assinatura do infrator ou seu preposto.

[...]

§ 2º Quando não localizado o autuado ou seu preposto, o mesmo será notificado por via postal com AR ou Edital de Notificação.

§ 3º A notificação concederá o prazo de 30 (trinta) dias para o autuado apresentar a defesa administrativa ou pagamento da multa”.

No entanto, no caso dos autos,
constata-se do Processo Administrativo nº 247917/2017 (Id. 134537653 - Pág. 22-37) que não houve a tentativa de entrega pessoal do termo de notificação, o qual previa o prazo de 30 dias para o autuado apresentar defesa extrajudicial, pois constou na carta de AR devolvida pelo correios a informação endereço
“não procurado”
(Id. 134537653 - Pág. 33).

Evidencia-se, também que, em ato seguinte já foi realizada a notificação por edital, sem a tentativa de notificação pessoal, o que implicaria na violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo, 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, mesmo no procedimento extrajudicial deve ser assegurado ao administrado o contraditório e ampla defesa, como cito:

“Art. 5º da CF/88. [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”

Em vista disso, diante da provável irregularidade consistente na ausência de notificação válida do autuado para apresentar defesa administrativa em relação a lavratura de autuação tributária, as evidência se firmam no sentido de ter havido possível nulidade no Processo Administrativo nº 247917/2017, o que macularia todo o procedimento extrajudicial, bem como a lavratura do Auto de Infração nº 003/039/2017
.

Assim, vislumbra-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.

Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela de urgência,
o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada em caso de eventual ajuizamento de executivo fiscal.

Deste modo, presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, se mostra
possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso
,
o que faço

para deferir a tutela de urgência pleiteada na exordial, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários descritos no
Auto de Infração nº 003/039/2017
(
artigo 151, inciso V, do CTN
)
,
até o julgamento do mérito da ação originária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023