Tribunal: TJMT
Processo: 0029387-32.2015.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0029387-32.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[
DES(A).GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS,
DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNOSTICO MEDICO POR IMAGEM LTDA - CNPJ: 01.723.821/0001-19 (RECORRIDO), AMANDA DA COSTA MARQUES - CPF: 024.927.931-25 (ADVOGADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), PATRICIA ALMEIDA CAMPOS BORGES - CPF: 705.879.571-15 (ADVOGADO), VENDULA LOPES CORREIA - CPF: 013.858.652-70 (ADVOGADO), THAYELLE CRISTINNE AMORIM VENDRAMINI - CPF: 040.428.721-23 (ADVOGADO), HELLEN KAROLINE DE FIGUEIREDO OLIVEIRA - CPF: 700.883.811-53 (ADVOGADO), LEONARDO LEINER LEAL ROSA - CPF: 840.301.601-82 (ADVOGADO), PRISCIELLY AMANDA VIRMIEIRO - CPF: 039.284.791-48 (ADVOGADO), THIAGO DABINER FERNANDES - CPF: 012.498.211-50 (ADVOGADO), FABIA DE PAULA E CARMO ALMEIDA - CPF: 008.939.221-37 (ADVOGADO), LUIZA FERRAZ CARRARA - CPF: 384.247.198-08 (ADVOGADO), GERENTE DA AGENCIA FAZENDARIA DA SECRETARIA DE FAZENDA (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), NATALIA MARIA PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 207.356.771-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), JUIZO DA 4ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, SENTENÇA RATIFICADA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS DE RADIOTERAPIA – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN – NULIDADE DOS DÉBITOS REFERENTES AO ICMS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA MANTIDA.

1. A aquisição de produtos por empresa prestadora de serviços de radioterapia destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo não se sujeita ao recolhimento do ICMS, apenas ao do ISSQN.

2. A indevida cobrança do imposto relativo ao ICMS implica, obrigatoriamente, na nulidade dos débitos correspondentes.

3. Sentença ratificada, em reexame necessário

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária da sentença prolatada pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos de Ação Mandamental n.º 29387-32.2015.811.0041 impetrado pela
CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA

contra ato do

GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO EM CUIABÁ-MT
,
em que foi

concedida a segurança almejada,
determinando a
anulação dos débitos de ICMS
lançados em conta corrente fiscal da impetrante
no

período de março a maio de 2015, no valor de R$ 11.250,18
(onze mil, duzentos e cinquenta reais e dezoito centavos)
(id. 123014122 - pp. 73/76).

Ausente recurso voluntário, os autos ascenderam a esta Corte de Justiça, por força do disposto no art. 14, §1º, da Lei n.º 12.016/2009, para reexame necessário da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do preclaro Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifesta-se pela ratificação da sentença reexaminada (id. 124545661).

Os autos foram encaminhados para a Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob minha relatoria.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária da sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que nos autos de Ação Mandamental n.º 29387-32.2015.811.0041
concedeu a segurança almejada

pela
CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA

para determinar a
anulação dos débitos de ICMS
lançados em conta corrente fiscal da impetrante no
período de março a maio de 2015, no valor de R$ 11.250,18
(onze mil, duzentos e cinquenta reais e dezoito centavos)
(id. 123014122 - pp. 73/76).

Compulsando os autos, deles se extrai que a
CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA
impetrou o Mandado de Segurança aduzindo a ilegalidade do ato praticado pelo
GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, EM CUIABÁ
, consistente na autuação de diversos débitos fiscais na sua conta corrente fiscal, totalizando o valor de R$ 11.250,18 (onze mil, duzentos e cinquenta reais e dezoito centavos), supostamente devidos a título de ICMS incidente sobre os produtos adquiridos para uso em seu estabelecimento, sem que fosse previamente oportunizado à impetrante o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, consoante disposição dos art. 5º, LIX e LXIX, da Constituição Federal, e art. 142 do Código Tributário Nacional.

Nesse cenário, a Impetrante afirma que se trata de empresa que presta serviços médico-hospitalares, exercendo atividade de prestação de serviços de radioterapia e que, pela natureza de sua atividade, está sujeita tão-somente ao regime de cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), conforme regramento disposto no art. 156, inc. III, da CF e Lei Complementar n.º 116/2003.

Em contrapartida, a autoridade Impetrada defende a legalidade da exação fiscal, ao argumento de que se trataria da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, devida pela aquisição de bens provenientes de outros Estados que comporiam o ativo imobilizado da empresa impetrante.

No caso sob reexame necessário, vê-se, de pronto, que a atividade exercida pela
CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA
,
ora interessada, é considerada como fato gerador do ISSQN, já que desempenha atividade de prestação de serviços de radioterapia
(
Vide
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica ao id. 123014122 - p. 49)
.

Nesse ponto, cabe analisar o que dispõe a Lei Complementar n.º 116/2003, disciplinadora do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

“Art. 1º o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2º
Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias
.

(...)

§ 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.”
(g.n.)

Adicionalmente, a Lista de Serviços anexada à citada Lei Complementar prevê em seu item 4, subitem 4.03, respectivamente, o seguinte:

“4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.

4.02 – Análises clínicas, patologia, eletricidade médica,
radioterapia
, quimioterapia,
ultrassonografia, ressonância magnética, radiologia
, tomografia e congêneres.”
(g.n.)

Nesses termos, pode-se assegurar que, ao contrário do sustentado pela autoridade fiscal e a despeito da denominação dada ao serviço prestado, conforme prevê o já citado § 4º da aludida Lei Complementar, não há incidência de ICMS sobre bens destinados a ativo imobilizado da empresa
CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA
, como peças e equipamentos, sequer incidindo sobre bens adquiridos para uso e consumo, a exemplo dos materiais utilizados na radiologia ionizante.

Nesta mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou a matéria:

“TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA SOB ENCOMENDA. CAIXAS DE PAPELÃO PERSONALIZADAS. ISS. INCIDÊNCIA. DEFINIÇÃO DO TRIBUTO INCIDENTE. CRITÉRIO. SERVIÇO CONSTANTE DA LISTA ANEXA À LC 116/03.
1. É pacífico nesta Corte de Justiça que nas operações que envolvam serviços de composição gráfica sob encomenda haverá incidência do ISS. Matéria submetida à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2.
O critério para se definir pela incidência do ICMS ou do ISS, em se tratando de operações envolvendo prestação de serviços e materiais, não leva em conta a preponderância de um ou de outro elemento. Considera-se, na verdade, a lista de serviços expressamente previstos na LC 116/03. Se o serviço envolvido na operação estiver compreendido nessa lista, incide o ISS, caso contrário, incide o ICMS
. 3. No caso em análise, a agravante fornece caixas de papelão personalizadas por meio de serviços de composição gráfica encomendados por terceiros, operação sujeita à tributação pelo ISS, independentemente de qual atividade prepondere, o serviço ou o material. 4. Agravo regimental não provido”.
(STJ. AgRg no REsp 1064634/SC. Rel. Ministro
Castro Meira
, Segunda Turma. DJe 17/08/2010)
(g.n.)

“TRIBUTÁRIO - ICMS -
EMPRESA ADQUIRENTE DE MERCADORIA PARA SEU ATIVO FIXO, CONTRIBUINTE DO ISS - COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS INDEVIDA
- 1.
A complementação do ICMS (tarifa interna) só é devida por empresas comerciais que contribuem para o ICMS
. 2.
Se a empresa é prestadora de serviço e recolhe apenas o ISS, a mercadoria adquirida para seu consumo, ou formação do ativo fixo, não está sujeita ao pagamento da tarifa interna, mas sim à tarifa do Estado de origem
(art. 8º, §§ 1º e 2º do DL n. 406/68). 3. Esta Turma adotou a posição majoritária desta Corte quanto à responsabilidade subjetiva do sócio-gerente, se a empresa não se extinguiu. 4. Recurso especial provido.”
(STJ. REsp 303139/DF. Relatora Minª
Eliana Calmon
, Segunda Turma. DJU 13/08/2001)
(g.n.)

No que concerne à alegação da autoridade fiscal de que seria legal a
cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, suspostamente devida pela aquisição de bens provenientes de outros Estados, cabe pontuar que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar matéria assemelhada, já se posicionou contrário à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS quando o contribuinte adquire, em outro Estado da Federação, insumos que são utilizados na prestação de serviços, sujeitos ao imposto municipal, como neste caso.

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Creditamento. Não ocorrência. Aquisição de produtos intermediários. Consumidor final. Direito ao crédito. Impossibilidade.
Aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo
. Ausência de ofensa ao princípio da não cumulatividade. Agravo não provido. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, no período anterior à vigência da Lei Complementar nº 87/96, quando pago em razão da aquisição de bens para o ativo fixo do contribuinte. 2.
A aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final
. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (STF. RE 540588 AgR. Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma. DJe 21/03/2013)
(g.n.)

Em casos semelhantes, de igual forma vem decidindo este colendo Tribunal de Justiça. Veja-se:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS -
HOSPITAL - MATERIAL DE USO INTERNO - ISENÇAO DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO
- FORMA DE COAÇÃO PARA PAGAMENTO DE ICMS - APLICAÇÃO DA SÚMULA 323 DO STF- ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
(...). 4 -
A aquisição de mercadorias por empresa prestadora de serviços hospitalares, com finalidade exclusiva para uso hospitalar não está sujeito ao recolhimento do ICMS, mas tão somente do ISSQN, sendo portanto, indevida a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS de bens e insumo adquiridos em outros Estados da Federação, em consequência de operações interestaduais
.”
(TJMT. ReeNec 33414/2012. Relatora: Desa.
Maria Erotides Kneip Baranjak
, Terceira Câmara Cível. DJe 14/03/2013)

(g.n.)

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - MÉRITO -
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – ITEM 4. SUBITEM 4.03 DA LISTA ANEXA A LC Nº 116/2003 - LANÇAMENTO DE ICMS
-
ILEGALIDADE
-
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS
–
VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA
. O mandado de segurança é a via adequada para se discutir legalidade de lançamentos de créditos tributários, por ser matéria cuja comprovação prescinde dilação probatória.
Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade -meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização.
Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.”
(TJMT. Ap/ReeNec n. 0003156-70.2012.8.11.0041. Relatora: Desa.
Antônia Siqueira Gonçalves
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo. DJe 05/07/2019)

(g.n.)

Nesse passo, voltando os olhos à questão de fundo, tendo em vista que as atividades desenvolvidas pela interessada
CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA
demandam que sejam utilizados produtos farmacêuticos e materiais (insumos) quando da prestação de serviços de radioterapia, os quais não são vendidos diretamente ao consumidor do serviço, resta evidenciado que o caso vertente comportava a concessão da segurança pleiteada e, como consectário, sendo natural a manutenção da sentença, pois, como bem salientado pelo magistrado prolator do
decisum
, a exigência de ICMS feriu a direito líquido e certo da impetrante, admitindo-se, assim, amparo pela presente via mandamental.

Logo, mostra-se escorreita a anulação dos débitos fiscais referentes ao ICMS lançados na conta corrente fiscal da impetrante
CEDIMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA,

no período de março a maio de 2015, no valor total de R$ 11.250,18 (onze mil, duzentos e cinquenta reais e dezoito centavos); impondo-se, outrossim, que seja ratificada a sua desconstituição.

Com essas considerações,
MANTENHO INALTERADA
a sentença sob Reexame Necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023