Tribunal: TJMT
Processo: 1045593-94.2021.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1045593-94.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), JOAO CARLOS DE ANDRADE - CPF: 181.822.591-34 (APELADO), ULISSES BORGES DE RESENDE - CPF: 224.913.251-87 (ADVOGADO), NAYARA SILVA TORQUATO - CPF: 733.021.041-20 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1045593-94.2021.8.11.0041

APELANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: JOAO CARLOS DE ANDRADE

RELATÓRIO

De início, registro que por equívoco foi juntado aos autos o acórdão de id. 170628659, cujo julgamento não condiz com a matéria dos autos. E, por essa razão, necessária a colocação do processo, novamente, em pauta para julgamento, para evitar qualquer nulidade.

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra r. sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da ação de obrigação de restituição de valores c/c indenização por dano moral ajuizada por
JOAO CARLOS DE ANDRADE
, julgou procedente os pedidos formulados na inicial para condená-la ao

pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos materiais
,
acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir do desembolso (01/10/2021), bem como, ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de indenização por danos morais,

acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária (INPC) a partir do presente
decisum
, além do pagamento das custas do processo e honorários advocatícios que fixou em 20% sobre o valor da condenação, de acordo com a orientação traçada no §2º do art. 85 do CPC.

Em razões recursais afirma, preliminarmente, cerceamento de defesa pois o magistrado de 1º grau não apreciou pedido de produção de provas. Quanto ao mérito aduz a não aplicação do CDC; a inexistência de obrigação legal e previsão contratual ao fornecimento de tratamento em desacordo com as normas técnicas reguladas pela ANS. Requer, ao final, “
seja recebida, conhecida e provida a presente Apelação, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa, face ao indeferimento da realização de prova oral, pericial médica e documental, devendo a r. sentença ser anulada de pleno direito, face a não observância da ampla defesa e do contraditório; b) Caso V. Exa., não entenda pelo ocorrência da nulidade apontada em sede de preliminar, seja no mérito julgado o presente apelo e ao final DADO INTEGRAL PROVIMENTO PARA QUE SEJA REFORMADA EM SUA TOTALIDADE A R. SENTENÇA, para julgar a ação totalmente improcedente, condenando a Apelada nos efeitos de praxe, haja vista ter a UNIMED CUIABÁ agido em conformidade com as cláusulas contratuais pactuadas pelas partes, bem como de acordo com a legislação de regência, nada havendo conduta ilegal ou abusiva desta operadora na negativa de cobertura de tratamento realizado fora da rede credenciada da operadora, nos termos do que aventado nas razões recursais; c) No remoto caso de não restar acolhido o pedido anterior, requer seja afastado condenação ao pagamento de indenização por danos morais; d) Ainda não sendo acolhido pedido anterior que seja ao menos reduzidos drasticamente o quantum indenizatório.”

Em contrarrazões, o apelado requer o desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. JOSÉ ANTÔNIO BORGES PEREIRA manifesta pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL -
CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - PRODUÇÃO DE PROVAS PELAS PARTES - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO DA INSTRUÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA -
PLANO DE SAÚDE - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES – NEGATIVA DE COBERTURA PARA CUSTEIO DE TRATAMENTO - NÃO PREENCHIMENTO DAS DIRETRIZES DA ANS – INSUBSISTÊNCIA
-
CLÁUSULA LIMITATIVA DE DIREITO - ABUSIVIDADE MANIFESTA NA INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DANO MORAL – CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não resta configurado cerceamento de defesa quando se a questão unicamente de direito e não demanda produção de provas de qualquer espécie, reputando suficientes as provas constantes dos autos.

Os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC.

Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Precedentes do STJ.

Existindo a possibilidade de melhora na saúde da paciente, por certo, o procedimento não pode ser negado ao argumento de possuir caráter experimental ou ainda por não estar previsto em rol meramente exemplificativo.

Nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento e/ou consultas emergenciais, a orientação do STJ é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero inadimplemento contratual

No que diz respeito ao
quantum
indenizatório, o valor da indenização por danos morais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Tem-se dos autos que o apelado ajuizou a presente ação enfatizando que é idoso e foi diagnosticado com Câncer de Próstata, CID-10: C61, Gleason 4 + 3 (ISUP 3), PSA inicial: 3,51; que o diagnóstico de Câncer de Próstata, foi constatado por meio de procedimento patológico de fragmentos da próstata, no qual foi detectado a existência de Adenocarcinoma Acinar Usual, grau 2 e 3; que diante do diagnostico de Câncer de Próstata, o Requerente foi submetido ao procedimento cirúrgico de Prostatovesiculectomia Radical Robótica, que apenas foi realizado em virtude de liminar concedida através da ação judicial de nº 1017697-76.2021.8.11.0041, visto que o plano de saúde não havia autorizado a realização do referido procedimento; que após a realização do referido procedimento, ao fazer o acompanhamento pós-cirúrgico, com a medição do PSA, foi constatado que a doença ainda estava em atividade, e agora não apenas restrita à próstata; que foi solicitada, pelo médico que acompanha o paciente autor, a realização do exame PET-PSMA para elucidação diagnóstica; que de forma negligente, o plano de saúde, ora requerido, negou-se a realizar o exame solicitado, qual seja, PET-PSMA.

O magistrado de 1º grau julgou
procedente o pedido
, razão porque apela à este Sodalício a parte autora.

Quanto a preliminar de cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide, não se manifestando acerca do pedido para produção de provas, tem-se que de acordo com o artigo 355, inciso I do CPC se admite o conhecimento direto do pedido, com a prolação de sentença, quando não houver necessidade de produção de outras provas.

No caso dos autos, não há o alegado cerceamento, haja vista que se trata de questão unicamente de direito e não demanda produção de provas de qualquer espécie, reputando suficientes as provas constantes dos autos (CPC, art. 330, inciso I).

Dessa forma, pelo princípio do livre convencimento, consagrado no art. 371 do CPC/15, o juiz analisa as provas existentes nos autos, avalia se outras são essenciais para formar sua convicção, e dispensa as que entender desnecessárias.

Assim, por não ter a apelante demonstrado o prejuízo advindo do julgamento antecipado, a arguição é descabida, até porque os documentos trazidos aos autos foram suficientes para o convencimento do julgador.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE “OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE RESSARCIMENTO, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS” – PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PRELIMINAR AFASTADA – UNIMED CUIABÁ – CUSTEIO DE TRATAMENTO EM HOSPITAL DE ALTO CUSTO E FORA DA ÁREA DE ABRANGÊNCIA DO PLANO DE SAÚDE – COMPROVADA NECESSIDADE E URGÊNCIA – NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA – ABUSIVIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO E NÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA – READEQUAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da dialeticidade impõe que o recorrente apresente fundamentos de fato e de direito que justifiquem a reforma da decisão recorrida; o recurso deve conter razões que amparem o inconformismo da parte e justifiquem a necessidade de reforma da decisão, e esses fundamentos, por razões lógicas, devem se referir aos fatos discutidos nos autos, além de, necessariamente, guardar correlação (e dialogar) com o teor da decisão atacada. Apontada satisfatoriamente a razão da irresignação pelo recorrente, deve ser rejeitada a preliminar de inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade. 2.
“Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente”
(STJ – QUARTA TURMA – AgInt no AREsp 781.446/SC – Rel. Ministro RAUL ARAÚJO – j. 21/02/2019 - DJe 13/03/2019). 3. “Revelando-se de urgência e emergência o tratamento buscado, inclusive com indicação de profissional especialista, é obrigação da operadora do plano de saúde custear as despesas, mesmo que o nosocômio seja considerado de alto custo e fora da área de abrangência da prestadora” (TJMT - Primeira Câmara de Direito Privado – Apelação Cível nº 67.773/2017 – Rel. Des. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS - Julgado em 19/09/2017 - DJE 25/09/2017). 4. A indevida a recusa de cobertura da integralidade dos custos do tratamento dispensado ao usuário do plano de saúde configura ato ilícito passível de ressarcimento; o sofrimento físico e psicológico causado pela recusa caprichosa é tão patente quanto injustificável, ensejando a condenação da operadora de plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais. 5. O valor da indenização por danos morais deve ser arbitrado com obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e, ainda, mirando o propósito pedagógico do ofensor. 6. Havendo condenação na sentença, os honorários devem ser fixados em percentual sobre o valor da condenação e não sobre o valor dado à causa, nos termos do §2º do artigo 85 do CPC/2015, primeira parte. 7. A fixação do valor dos honorários advocatícios deve levar em conta o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (CPC/2015, art. 85).

(N.U 1013292-36.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 25/06/2019 - destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA - TRATAMENTO DE CÂNCER – TRATAMENTO E CIRURGIA REALIZADOS EM HOSPITAL DE ALTO CUSTO – EXCLUSÃO DE ATENDIMENTO CLARA E EXPRESSA - CASO DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA - REEMBOLSO NO LIMITE DA TABELA DE CUSTOS – CABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O juiz é o destinatário das provas e cabe a este analisar a necessidade de continuidade instrução processual, in casu, produção de prova oral e pericial. Verificada a desnecessidade de complementação de provas requeridas pelo réu, o julgamento da lide, sem o atendimento do ato requisitado, não importa em cerceamento de defesa
.“Os procedimentos cirúrgicos em caráter de urgência realizados por hospitais credenciados a outras cooperativas do Sistema UNIMED, que tenham sido excluídos da cobertura do contrato por se tratarem de "hospitais de alto custo" e possuírem tabela própria, devem ser custeados pela UNIMED no limite de sua tabela de custos. (...)” (TJMG -

Apelação Cível

1.0024.12.087776-6/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Bernardes , 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2016, publicação da súmula em 01/06/2016).
(N.U 0042598-38.2015.8.11.0041, , SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/09/2018, Publicado no DJE 24/09/2018 - destaquei).

APELAÇÕES -

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE -

CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO - PRELIMINAR REJEITADA – CERATOCONE PROGRESSIVO – PRESCRIÇÃO DE PROCEDIMENTO DENOMINADO CROSS-LINKING - RECUSA NA REALIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE NEGATIVA EXPRESSA DA COBERTURA - ABUSO CONFIGURADO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - URGÊNCIA CARACTERIZADA – DANOS MORAIS – QUANTUM DEVIDO E ARBITRADO COM RAZOABILILDADE – VERBA HONORÁRIA – MANUTENÇÃO – HONORÁRIOS RECURSAIS – CABIMENTO -

RECURSOS NÃO PROVIDOS
. Não procede a arguição de cerceamento de defesa se o julgamento antecipado da lide está fundamentado na desnecessidade de produção de provas em vista da presença de elementos suficientes nos autos para a decisão
. A recusa na realização de procedimento cirúrgico, quando ausente cláusula expressa, é ato que coloca em risco a saúde do beneficiário, não podendo ser tratada como mero inadimplemento, tampouco como eventual dissabor, pois gera angústia, preocupação e aflição, o que configura danos morais, sendo evidente a violação à Lei dos Planos de Saúde, que estabelece a obrigatoriedade de atendimento nos casos de urgência e emergência. O valor da indenização deve ser arbitrado de acordo com as especificidades do caso concreto, de maneira que atenda ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e à jurisprudência. O valor fixado na sentença para os honorários advocatícios de forma adequada não comporta alteração. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar os honorários anteriormente arbitrados levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.
(N.U 0002473-28.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 05/07/2019 destaquei).

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

Quanto ao mérito, pretende a apelante a reforma da decisão, o que não merece acolhimento.

Isso porque, o
contrato de plano de saúde envolve relação de consumo entre as partes, e desse modo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC,
ex vi
do art. 35-G, da Lei 9.656/98,
verbis
:

“Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990”.

O art. 47, do CDC, determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Igualmente, deve incidir o disposto no art. 51, IV, § 1°, II, do CDC, segundo o qual é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem. Também, mostra-se exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto e equilíbrio, ou ainda que seja excessivamente onerosa ao consumidor.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “
os contratos de seguro médico, porque de adesão, devem ser interpretados em favor do consumidor
” (STJ - AGA. 311830/ SP - 3ª Turma - Rel. Min. Castro Filho - DJU 01.04.2002).

Destarte, a disposição contratual apontada pela requerida/apelante para eximir-se da obrigação de fazer que lhe foi imposta é abusiva, porquanto não pode o plano de saúde fazer preponderar sua vontade sobre o tratamento recomendado pelo médico.

Além do mais, vale dizer que deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual.

Explica-se. Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente, este é o entendimento do STJ:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N° 83/STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. TESE DO RECURSO ESPECIAL QUE DEMANDA REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N° 7/STJ. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. O Tribunal de origem, no caso concreto, entendeu pela ocorrência de danos morais, de modo que a tese defendida no recurso especial demanda reexame do contexto fático e probatório dos autos, vedado pela Súmula n° 7/STJ. 3
. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura. Precedentes. Súmula n° 83/STJ.
4. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 1096312/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017 - destaquei).

No caso concreto, o médico que acompanhava o autor, solicitou a realização de 1 – PET – PSMA.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já adotou o posicionamento de que compete
“ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
”. (Terceira Turma - AgInt no REsp 1765668/DF - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 29/04/2019 - DJe 06/05/2019).

No mesmo sentido:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. (...). 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. (...). 5. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. (...).12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais.
(STJ - Terceira Turma - REsp 1769557/CE - Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI - Julgado em 13/11/2018 - DJe 21/11/2018)

No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Câmara Cível:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL –
PLANO DE SAÚDE - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES – NEGATIVA DE COBERTURA PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE FORA DA ÁREA DE COBERTURA PREVISTA NO CONTRATO – DESCABIMENTO
– PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA – DANOS MORAIS E MATERIAIS – CARACTERIZAÇÃO – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – JUROS DE MORA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Os exames relacionados a caso de urgência/emergência de má formação pulmonar fetal, com indicação de profissional especialista, devem ser realizados pela operadora do plano de saúde, mesmo que fora da área de abrangência de cobertura prevista no contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares. A recusa injustificada da operadora na cobertura dos exames necessários viola direito constitucional e acarreta o dever de indenizar
. Deve ser reduzida a indenização por dano moral fixada em inobservância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e em dissonância com parâmetros adotados pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Demonstrado efetivamente os prejuízos decorrentes dos danos materiais e o nexo causal com a conduta do réu, devem ser ressarcidos. “(...) 5. A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que, sendo a hipótese apreciada de responsabilidade contratual, como no caso em tela (plano de saúde), o termo inicial dos juros de mora na condenação por dano moral é a data da citação (...)” (AgInt no AREsp 795.057/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017).”
(Ap 79355/2017, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 27/09/2017 - destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA –URGÊNCIA – INDICAÇÃO MÉDICA - LEI Nº 9.656/98 – REEMBOLSO – DEVIDO – PREQUESTIONAMENTO – INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A Lei 9.656/98, em seu art. 12, estabelece prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência, em claro intento de dar proteção ao bem maior do usuário, a própria vida
. Em se tratando de contrato de adesão submetido às regras do CDC, a interpretação de suas cláusulas deve ser feita da maneira mais favorável ao consumidor. Devem ser consideradas abusivas as cláusulas que visam a restringir procedimentos médicos. É devido o reembolso das despesas realizadas pelo beneficiário de plano de saúde no atendimento de urgência, emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada, entre outros
. A exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo órgão julgador.”
(Ap 120723/2016, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/09/2016, Publicado no DJE 23/09/2016 - destaquei)

O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, o fato do procedimento não constar de Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde, por si só, não afasta a obrigação do plano de saúde de cobertura do exame.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - NEGATIVA DE COBERTURA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. 1. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (...) consoante já decidiu esta Corte Superior, o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, por si só, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor. ”
(AgInt no AREsp 919.368/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE TRATAMENTO. CRIANÇA COM ENCEFALOPATIA CRÔNICA. CLÁUSULA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. URGÊNCIA NO TRATAMENTO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. PROCEDIMENTO. PREVISÃO. ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. DESNECESSIDADE. 1. (...) 2. O tribunal de origem decidiu conforme o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de não ser possível a exclusão de cobertura essencial à tentativa de recuperação da saúde do paciente. 3. Como ressaltado pela instância ordinária, o direito ao tratamento postulado também se encontra assegurado em razão da urgência no procedimento, tendo em vista que o autor, ora agravado, corre o risco de sofrer lesões, piorando seu quadro de paralisia cerebral. 4. A falta de previsão de procedimento médico solicitado no rol da ANS não representa a exclusão tácita da cobertura contratual. 5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 845.190/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016)

Assim, necessária a restituição do valor pago.

Em relação ao dano moral, anota-se que a restrição ao tratamento, como é o caso, extrapola a razoabilidade e desequilibra a relação contratual ao colocar a paciente em desvantagem extremamente exagerada, pois, restringe direitos inerentes à natureza do contrato, impossibilitando a realização plena do seu objeto e frustrando as legítimas expectativas do consumidor quando contrata um plano de saúde.

Ademais, o referido dano decorrente diretamente da recusa injustificada na cobertura do exame do autor pela operadora de plano de saúde, prescinde de efetiva comprovação, conforme já pacificado pelo STJ:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. 1. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. REEMBOLSO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CONFIGURADA. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. 2.
DANO MORAL. RECUSA DE TRATAMENTO. CONFIGURAÇÃO
. VALOR DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O reembolso das despesas efetuadas pelo usuário do plano de saúde com internação em hospital não conveniado somente é admitido em casos excepcionais, situação configurada nos autos pela ausência de profissionais capacitados para realização dos procedimentos necessários em sua própria cidade, bem como pela medida de urgência. Incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ. 2
. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende ser passível de indenização a título de danos morais a recusa indevida/injustificada pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico. Incidência da Súmula n. 83 do STJ
. 3. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no caso em tela. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo interno improvido
.” (AgInt no AREsp 1145115/MA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 19/12/2017 - destaquei)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. NATUREZA ABUSIVA. DANO MORAL. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento
. Precedentes. 2. Quanto ao montante indenizatório, é razoável a fixação do quantum em R$ 10.000,00, visto que, em hipóteses semelhantes à dos autos, a Segunda Seção do STJ tem arbitrado o valor indenizatório entre R$ 10.000,00 e R$ 15.000,00. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
” (AgInt no REsp 1687854/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017 - destaquei).

O dano moral é puro e decorre da recusa que pôs em risco a integridade física da conveniada. A autor faz jus, portanto, à indenização por dano moral, razão pela qual cabível a condenação, sobretudo para alcançar a finalidade pedagógica da reparação e evitar a reincidência da ofensa aos demais consumidores.

Na fixação do valor da indenização por dano moral há que ser considerados os princípios da moderação e razoabilidade e as condições pessoais e econômicas das partes, não só para evitar o enriquecimento indevido do ofendido, mas, também, desestimular a repetição do ato ilícito pelo ofensor.

Nesse sentido, o doutrinador FLÁVIO TARTUCE assim assevera:

“Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório”
(Manual de Direito Civil – Volume Único, 5ª Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015).

SÍLVIO DE SALVO VENOSA, acerca do tema, ensina que a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação a vítima, e que o valor seja suficiente para brotar desestímulo na causadora do dano, de modo que não reincida na prática do ato ilícito. Comenta ainda que
“Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois, certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto (...)”
(In, Direito Civil: Responsabilidade Civil, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 41).

O magistrado deve sempre ter como princípios norteadores a razoabilidade, a moderação e o bom senso, sopesar as condições econômicas e sociais das partes, as circunstâncias do fato, a repercussão do ato danoso e os propósitos compensatório e pedagógico-punitivo do instituto. O Superior Tribunal de Justiça tem consagrado a doutrina da dupla função na indenização do dano moral, compensatória e penalizante:

“A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta (...).”
(REsp 318379/MG; 3ª Turma; Rela. Ministra Nancy Andrighi; Julg. 20-09-2001; DJU 04-02-2002, p. 352; in www.stj.gov.br).

Desse modo, considerando as peculiaridades do caso, como o porte econômico das partes envolvidas e a gravidade da conduta e da doença, que inclusive, levou a autora à óbito, entendo que o valor arbitrado se mostra proporcional e suficiente aos fins desejados, merecendo ser mantido.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, entendo razoável o valor fixado, conforme as balizas da legislação processual civil, porquanto deve estar sujeito ao ônus e encargos da sucumbência de acordo com o artigo 85, § 2º do NCPC, seguindo-se para fixação da verba honorária, os critérios previstos nesse dispositivo, quais sejam o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço, como já decidi:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - UNIMED - PLANO DE SAÚDE - TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE REMÉDIO - AVASTIN – NÃO EXCLUSÃO CONTRATUAL – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES GASTOS - JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO ARBITRAMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS – RECURSO DESPROVIDO. “(...) O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação do STJ de

que não é possível a exclusão de tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente (...).”(AgInt no AREsp 963.896/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 18/04/2017). A recusa indevida da operadora de saúde, em autorizar o tratamento médico prescrito, gera direito à indenização por dano moral.

Na fixação do valor da indenização por dano moral há que ser considerados os princípios da moderação e razoabilidade e as condições pessoais e econômicas das partes, não só para evitar o enriquecimento indevido do ofendido, mas, também, desestimular a repetição do ato ilícito pelo ofensor.

Por se tratar de relação contratual, os juros de mora são a partir da citação e a correção monetária é a partir do arbitramento. Considerando a recusa da apelante em fornecer os medicamentos que deveriam ter sido entregues à apelada, pertinente a devolução dos valores gastos com os mesmos. Nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, o valor da verba honorária de sucumbência deve ser fixado segundo apreciação equitativa do juiz, baseado no grau de zelo do profissional, no lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo despendido para seu serviço; Se fixada atendendo tais parâmetros, não há que se falar em sua majoração ou menos sua minoração.
(N.U 0003876-37.2012.8.11.0041, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 27/09/2017).

Ante o exposto, com o parecer ministerial, DESPROVEJO O RECURSO.

Deixo de majorar os honorários advocatícios pois já fixado no máximo previsto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023