Tribunal: TJMT
Processo: 1005663-11.2020.8.11.0007
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-31
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE – NULIDADES DAS PROVAS OBTIDAS COM A BUSCA DOMICILIAR, DO ACESSO AS MENSAGENS DO WHATSAPP, DO LAUDO PERICIAL E DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005663-11.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[EDUARDO DEMITO POSSETTI - CPF: 052.003.301-90 (APELANTE), CARLOS FELIPE ALVES MOREIRA - CPF: 044.808.281-09 (ADVOGADO), JONNY MARQUES DA SILVA - CPF: 230.492.618-54 (ADVOGADO), EVERALDO MEDEIROS DA SILVA - CPF: 834.164.711-72 (APELANTE), JAIRO CEZAR DA SILVA - CPF: 932.655.651-49 (ADVOGADO), JAYME RODRIGUES CARVALHO JUNIOR - CPF: 394.538.209-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ROGERIO RODRIGUES RIZO - CPF: 803.013.711-72 (APELADO), PABLO COMPER GERONIMO - CPF: 030.496.531-67 (APELADO), MIRELI OLIVEIRA VIEIRA - CPF: 054.968.891-97 (APELADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), ROGERIO RODRIGUES RIZO - CPF: 803.013.711-72 (TERCEIRO INTERESSADO), PABLO COMPER GERONIMO - CPF: 030.496.531-67 (TERCEIRO INTERESSADO), MIRELI OLIVEIRA VIEIRA - CPF: 054.968.891-97 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CELINA GONÇALVES DA SILVA (ASSISTENTE), JOÃO MEDEIROS DA SILVA (ASSISTENTE), JEFERSON ANTONIO PICHITELI - CPF: 038.856.881-07 (ASSISTENTE), ROSANA ANCIUTTI - CPF: 022.017.301-05 (ASSISTENTE), MARIA APARECIDA SOARES - CPF: 073.734.618-32 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE – NULIDADES DAS PROVAS OBTIDAS COM A BUSCA DOMICILIAR, DO ACESSO AS MENSAGENS DO
WHATSAPP
, DO LAUDO PERICIAL E DO RELATÓRIO TÉCNICO, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO, PENA-BASE DESPROPORCIONAL, APLICAÇÃO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO NO PATAMAR MÁXIMO, ORIGEM LÍCITA DO APARELHO CELULAR APREENDIDO, HIPOSSUFICIÊNCIA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DAS NULIDADES E ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, REDUÇÃO DAS PENAS, RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR E CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE – ILEGALIDADE DAS PROVAS ORIUNDAS DA BUSCA DOMICILIAR, AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA, DROGA DESTINADA AO CONSUMO, APLICAÇÃO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO NO PATAMAR MÁXIMO, PENA DE MULTA DESPROPORCIONAL, ORIGEM LÍCITA DO APARELHO CELULAR E DINHEIRO APREENDIDOS – PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO; SUBSIDIARIAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL, REDUÇÃO DA PENA CORPORAL, AFASTAMENTO DA REPRIMENDA DE MULTA E RESTITUIÇÃO DO APARELHO CELULAR E DINHEIRO APREENDIDOS – PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS COM A BUSCA DOMICILIAR – CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL – ESPECIFICAÇÃO DO IMÓVEL – MORADOR/PROPRIETÁRIO NÃO IDENTIFICADO – IRRELEVÂNCIA –

PREMISSA DO STJ – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACESSO AS MENSAGENS DO
WHATSAPP
– EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO – ARESTO DO STJ – IDONEIDADE DA MEDIDA – PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS TÉCNICAS – JUNTADA APÓS A SENTENÇA – AUSÊNCIA DE SURPRESA OU PREJUÍZO – JULGADO DO TJMT – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – DEPOIMENTOS DE INVESTIGADORES DE POLÍCIA – APREENSÕES DE MACONHA TIPO “
SKANK
”, BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO EM ESPÉCIE – DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DOS APARELHOS CELULARES – TRAFICÂNCIA HABITUAL – CONDIÇÃO DE USUÁRIOS – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL NÃO ELIDIDA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL DO TJMT – CONDENAÇÃO PRESERVADA – PENA-BASE DO PRIMEIRO APELANTE – AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE – PLANEJAMENTO DA CONDUTA CRIMINOSA – PATAMAR DE AUMENTO – RAZOABILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ – PENA BASILAR MANTIDA – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – “SUPERMACONHA” – REDUÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO) – PROPORCIONALIDADE – JULGADOS DO STJ E TJMT – PLEITO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO PENAL COGENTE E CUMULATIVA – ORIENTAÇÃO DO STJ E DO TJMT – RESTITUIÇÃO DOS APARELHOS CELULARES E DINHEIRO APREENDIDOS – IMPERTINÊNCIA – PREMISSA DO TJMT – ISENÇÃO DE CUSTAS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – POSIÇÃO DO TJMT – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS INTEGRADOS –

PREMISSA DO TJDF – RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E DESPROVIDOS.

“
O só fato de o nome do proprietário ou morador não ter sido identificado não enseja nulidade, haja vista que o diploma processual penal exige apenas que o mandado o/a identifique o mais precisamente possível, e não exatamente
” (STJ, AgRg no HC 752.826).

Inexiste ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares se, antes mesmo da apreensão, houve a “
quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
” (STJ, AgRg no HC nº 706.273/SC).

“
Não há nulidade decorrente da juntada do laudo pericial após o oferecimento dos memoriais finais, se constatado que a prova técnica não inovou na causa, mas apenas serviu para robustecer os elementos de prova existentes nos autos, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo às partes
.” (TJMT, AP N.U 0020175-91.2009.8.11.0042)

“
Em que pese o volume de entorpecente apreendido não se revelar excessivo, o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, porquanto constatada [...] troca de mensagens via WhatsApp que configuram a traficância, o que torna incabível a absolvição, bem como a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.
” (TJMT, AP N.U 0014082-97.2018.8.11.0042)

O planejamento da ação criminosa, com deslocamento entre 3 (três) municípios para fornecer a droga, evidencia maior reprovabilidade da conduta, a autorizar a exasperação da reprimenda basilar (STJ, HC 176404/SP).

O c. STJ considera razoável e proporcional a exasperação em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima cominada ao tipo penal, por uma vetorial negativa, aplicado pelo juiz da causa (AgRg no AREsp 1593027/TO).

A natureza/qualidade da droga deve ser avaliada para fins de apenamento em tráfico de drogas, visto que
“
quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização
”

(NUCCI,
Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

Sopesada a apreensão de skank [também conhecida como supermaconha] próxima a 250g (duzentos e cinquenta gramas), isto é, de quantidade considerável, afigura-se proporcional a redução da reprimenda na fração de 1/3 (um terço) pela minorante do tráfico privilegiado, eleita pelo Juízo singular (STJ, HC n. 591508/SC).

Eventual impossibilidade de pagamento da pena de multa por hipossuficiência não afasta sua imposição, por tratar-se de sanção penal cogente e cumulativa do tipo penal, “
inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do crime
” (STJ, HC nº 298.169/RS).

Se a origem lícita do valor em espécie apreendido em poder dos apelantes não resultou comprovada e os celulares foram utilizados na comercialização/fornecimento de drogas, tanto que foram extraídos diversos diálogos envolvendo o comércio ilícito dos referidos aparelhos, afigura-se impertinente a restituição.

A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e a análise de eventual parcelamento ou isenção, por hipossuficiência econômica, compete ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual viável e oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator, consoante posição consolidada nesta e. Câmara Criminal (TJMT, AP N.U 2069-12.2016.8.11.0018 e AP N.U 3151-78.2016.8.11.0018).

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDFT, RESE nº 20120510091147).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº
1005663-11.2020.8.11.0007
- COMARCA DE ALTA FLORESTA

APELANTES:
EDUARDO DEMITO POSSETTI

EVERALDO MEDEIROS DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelações criminais interpostas por EDUARDO DEMITO POSSETTI e EVERALDO MEDEIROS DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, nos autos de ação penal (PJE N.U 1005663-11.2020.8.11.0007), que os condenou por tráfico de drogas a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa [o primeiro] e a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa [o segundo], ambos em regime aberto - art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 - (ID 132588040).

EDUARDO DEMITO POSSETTI suscita nulidade: a) das provas obtidas com a busca domiciliar sob assertiva de que o mandado judicial “
foi expedido em face de terceiros, que não eram proprietários ou moradores do imóvel, em total inobservância das normas legais
”; b) “
do acesso as mensagens do WhatsApp sem prévia autorização judicial
”; c) do Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF por terem sido juntados após a prolação da sentença, a caracterizar ofensa ao contraditório. No mérito, alega que: 1) as provas seriam insuficientes para comprovar o tráfico de drogas; 2) seria apenas usuário de entorpecente; 3) a pena-base teria sido exasperada mediante fundamentação inidônea e de forma desproporcional; 4)
faria jus à minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 (dois terços); 5) o aparelho celular apreendido, em seu poder [iPhone], possui origem lícita; 7) não teria condições de arcar com as custas processuais.

Pede o provimento para que sejam reconhecidas as nulidades arguidas e, por consequência, absolvido. Subsidiariamente,
desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reduzidas as penas, restituído o aparelho celular apreendido e concedido o benefício da Justiça gratuita (ID 132588073).

EVERALDO MEDEIROS DA SILVA suscita
ilegalidade das provas oriundas da busca domiciliar “
em razão da ordem judicial ter apontado de forma genérica/abstrata o nome do morador e proprietário da residência alvo da diligência
”. No mérito, alega que: 1) não há provas suficientes da traficância; 2) a droga apreendida em sua casa destinava-se, exclusivamente, ao seu consumo; 3) faria jus à minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 (dois terços); 4) a pena de multa seria “
desproporcional e desarrazoada em detrimento à sua situação econômica financeira
”; 5) o aparelho celular [marca Samsung] e dinheiro apreendidos em seu poder possuem origem lícita.

Requer o provimento para que seja “
declarada a nulidade das provas obtidas de forma ilegal
” e, consequentemente, absolvido. Em pleito subsidiário, desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal, reduzida a pena corporal, afastada a pena de multa e restituídos os bens apreendidos.

Prequestiona “
dispositivos do Código Penal (artigo 59, 60, 65, Inciso I, e III, alínea “d” e 68, do CP), comandos do Código de Processo Penal (artigo 226 e seus incisos, artigo 240 e seus parágrafos, artigo 243, artigo 156, artigo 157 e artigo 120), dispositivos da Lei nº. 11.343/2006 (art. 33, “caput” e § 4º, art. 28, “caput”, art. 42, art. 60 e art. 63), além da própria Constituição Federal, consubstanciada no artigo 5º, Incisos X e XI e artigo 93, Inciso IX
” (ID 132588070).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE ALTA FLORESTA
pugna pelo desprovimento dos recursos (ID 132588076).

A i. 5ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento dos apelos, adotando
per relationem
as contrarrazões do órgão ministerial de primeiro grau (Silvana Correa Vianna, procuradora de Justiça - ID 141797152)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS COM A BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes suscitam a nulidade das provas obtidas com a busca domiciliar [maconha, dinheiro e balança de precisão] sob assertiva de que o mandado judicial seria genérico, por não indicar precisamente os nomes dos proprietários/moradores da residência.

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos investigadores de Polícia Pablo Comper Geronimo e Rogerio Rodrigues Rizo que, em
8.10.2022
, dirigiram-se até a residência situada à Rua Principal, Bairro Buritis, casa nos fundos de um terreno murado, portão cinza escuro, no Município de Alta Floresta/MT, para cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Florest
a, em procedimento instaurado para apuração da autoria do homicídio da vítima Uender de Souza de Oliveira, praticado no dia
29.9.2020
, em Carlinda/MT (PJE N.U 1005181-63.2020.8.11.0007). Ao chegarem no endereço indicado no mandado, ingressam na casa, abordaram os apelantes e apreenderam, no interior do imóvel, 5 (cinco) porções de maconha, com peso total de 246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos centigramas),
além de uma balança de precisão com resquícios da droga e a importância de R$831,00 (oitocentos e trinta e um reais).

Na decisão cautelar, proferida pelo
Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Florest
a, consta
especificação do imóvel objeto do mandado de busca e apreensão, qual seja “
“Rua Principal, bairro Buritis, casa nos fundos de um terreno murado, portão cinza escuro (coordenadas 9°54’48.4”S56°04’58.0”W)
”
, embora os moradores/proprietários não tenham sido identificados
(
PJE N.U 1005181-63.2020.8.11.0007 - ID 132587866).

Dispõe o art. 243, I, do CPP, que o mandado de busca deverá “
indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador
”.

A norma processual penal exige que o mandado indique os dados “o mais precisamente possível”, justamente por se tratar, a medida cautelar, de meio de obtenção de conhecimento e constatação de atividade ilícita, em tese.

Segundo premissa do c. STJ, “
o só fato de o nome do proprietário ou morador não ter sido identificado não enseja nulidade, haja vista que o diploma processual penal exige apenas que o mandado o/a identifique o mais precisamente possível, e não exatamente
” (AgRg no HC 752.826 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 6.9.2022).

Consigne-se, ainda, que a descoberta do tráfico de drogas decorreu de diligência policial [autorizada judicialmente] para apuração de suposto crime de homicídio praticado em data anterior, “
circunstância concreta justificadora do ingresso no imóvel, motivo pelo qual, à luz do fenômeno da serendipidade, são lícitas todas as provas obtidas por meio da medida, adotada em estrita consonância com a norma constitucional, ainda que os objetos ilícitos encontrados na referida residência não possuíssem, a priori, nenhum liame com o delito que ensejou o ingresso em seu domicílio (no caso, com o suposto crime de homicídio praticado anteriormente)
” (STJ, AgRg no HC 693558/GO - Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz - 30.11.2021).

Logo, não se evidencia ilegalidade das provas obtidas com a medida de busca e apreensão.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DO ACESSO AS MENSAGENS DO
WHATSAPP
SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI argui a nulidade “
do acesso

as mensagens do WhatsApp sem prévia autorização judicial
”.

Todavia, verifica-se que o Juízo singular, ao deferir a medida de busca e apreensão domiciliar [em 7.10.2020], também autorizou a “
quebra do sigilo de dados para extração e, eventual, realização da perícia, já que se desvela como medida de grande importância para a persecução criminal
” (Roger Augusto Bim Donega, juiz de Direito - ID 132587866).

Com efeito, não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares, visto que, antes mesmo da apreensão, houve a “
quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
” (STJ, AgRg no HC nº 706.273/SC – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 29.4.2022).

Portanto, a análise do conteúdo das comunicações dos celulares dos apelantes [mensagens do aplicativo
WhatsApp
] mostra-se idônea.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DE PROVAS TÉCNICAS POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI também suscita as nulidades do Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e do Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF por terem sido juntados após a prolação da sentença, a caracterizar ofensa ao contraditório.

De fato, as provas técnicas [
Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF], relativas à extração de dados dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos apelantes, pela POLITEC, foram juntadas em
2.7.2021
(ID 132588064), ou seja, aproximadamente 2 (dois) meses após a sentença condenatória, proferida em
18.5.2021
(ID 132588040).

Porém, como bem sopesado pelo
órgão ministerial em primeiro grau, nas contrarrazões recursais:

“[...] No caso em questão, os relatórios colacionados aos autos já tinham sido requisitados nos autos antes mesmo do encerramento da instrução processual, estando tão somente pendentes de conclusão do relatório de extração dos dados pela POLITEC e, posteriormente, pelos investigadores de Polícia que realizaram a análise das mídias.

Assim, embora tenham sido concluídos somente após a sentença, é certo que tal prova já tinha sido requisitada e estava pendente de juntada sendo que, para não atrasar a marcha processual, este órgão apresentou os memoriais finais antes que tenham sido concluídas pela autoridade policial. [...]

Ainda, sabe-se que algumas das conclusões mencionadas no relatório de extração dos dados já haviam sido consignados no relatório oriundo da análise preliminar dos aparelhos realizada logo após a prisão em flagrante dos apelantes, tendo a defesa a oportunidade de se defender das referidas conclusões durante toda a instrução processual, sendo que o último relatório juntado pela autoridade policial apenas corroborou as provas já existentes nos autos.”
(Daniel Luiz dos Santos, promotor de Justiça - ID 132588076)

Nesse quadro fático-jurídico, não ocorreu surpresa a juntada após a sentença justamente porque havia relatório preliminar de extração de dados dos aparelhos celulares, subscrito pelos investigadores de Polícia responsáveis pelo flagrante, no qual consta as negociatas envolvendo o comércio ilícito de drogas (ID
132587831).

Frise-se que as Defesas tiveram a oportunidade de impugná-lo, sob o crivo do contraditório, e não o fizeram, de modo a validar a prova, pela preclusão temporal.

No caso, o Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e o Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF apenas corroboraram as informações contidas no relatório preliminar de extração de dados existente, sem inovar.

Noutra ótica, verifica-se que o juiz da causa não utilizou o laudo e o relatório [Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e o Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF] para formação da culpa, a elidir a ocorrência de prejuízo, simplesmente porque não estavam nos autos.

Aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Não há nulidade decorrente da juntada do laudo pericial após o oferecimento dos memoriais finais, se constatado que a prova técnica não inovou na causa, mas apenas serviu para robustecer os elementos de prova existentes nos autos, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo às partes.”
(TJMT, AP N.U 0020175-91.2009.8.11.0042 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 22.3.2018)

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]na data do dia 07 (sete) de outubro de 2.020, por volta das 15h00min, na residência localizada na Rua Buritis, Edícula, Portão Cinza, sem acabamento, Jardim Europa, nesta cidade de Alta Floresta/MT, os denunciados EDUARDO DEMITO POSSETTI e EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, vulgo “Jeguinho”, após se associarem com o fim de praticar a mercancia de droga, tinham em depósito e guardavam droga sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, consistente na totalidade de 05 (cinco) porções de substância análoga a Cannabis Sativa Lineu (maconha), pesando aproximadamente 246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos miligramas). [...]

Em face do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por meio de seu presentante ministerial, denuncia à Vossa Excelência EDUARDO DEMITO POSSETTI e EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, vulgo “Jeguinho”, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei Ordinária de n.º 11.343/2006 [...]”
(
Wellington Petrolini Molitor, promotor de Justiça – ID 132587849)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal dos apelantes

pelo tráfico de drogas e dosou as penas, nos seguintes termos:

“
[...] a materialidade está comprovada pelo Termo de Apreensão, Exame de Constatação preliminar e Laudo Toxicológico Definitivo. [...]

Em relação à autoria, fundamental delinear a dinâmica dos fatos.

Não há discrepância significativa entre as versões dos policiais que delineiam o cenário que é objeto da Denúncia.

Os policiais apontam que efetuaram o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Everaldo, conforme autorização judicial.

Além disso, em diligências, encontraram os acusados e, ao realizarem a busca domiciliar, localizaram maconha, bitucas de maconha e balança de precisão.

Everaldo declarou que as bitucas de cigarros eram de sua propriedade, utilizadas para consumo.

Entretanto, o acusado Eduardo nega o conhecimento da droga na residência de Everaldo.

Os depoimentos das testemunhas são harmônicos e coerentes, inexistindo contradição entre um e outro, o que aumenta a verossimilhança das declarações dos investigadores.

A partir dos telefones apreendidos, houve a confecção de dois Relatórios (n.º 51/2020, nas pp. 78/86 e n.º 64/2020, nas pp. 709/122).

Analisando-se o contúdo, encontram-se conversas entre Everaldo e Eduardo tratando de droga (quantidade, preço e data de fornecimento), havendo alusão à utilização da expressão “buchinha”.

Anotou-se uma conversa em que Everaldo solicita o valor de R$400,00 de entorpecente e, além disso, intermediação para outros compradores.

Indica-se conversa em que Eduardo informou a qualidade do entorpecente e Everaldo indaga se iria trazer óleo (expressão que seria “pasta base de cocaína”).

Percebe-se, portanto, que Eduardo e Everaldo conversaram anteriormente sobre droga, ficando Eduardo de levar droga até Everaldo.

A maneira como foi encontrada a substância (embalada), inclusive, denota situação de transporte, o qual, como se depreendeu da dinâmica, era recente.

Conclui-se, portanto, que as substâncias entorpecentes devem ser vinculadas a Eduardo e Everaldo. [...]

Importante delinear o apontado nos celulares, encontram-se, no aparelho de Everaldo e Eduardo conversas relacionadas ao fornecimento de droga.

Quanto a Eduardo, em contato com pessoa (Danielzin), verifica-se que este intermedia venda para ele (em Sinop), tendo Eduardo dito que teria apenas 1800, aparentemente se tratando de R$1800,00.

Há conversa de Eduardo com “Ant. Pedro”, em que aquele posta fotos de substância que aparenta ser droga e faz menção a tipo de droga (“chá colombiano”, “skunk paraguaio”).

Nesta mesma conversa, Ant. Pedro indaga como conseguir para “ter esse chá em af”, sendo “chá” expressão comumente usada para se referir à maconha e “af”, ao que tudo indica, seria AF.

Não se pode ignorar também a balança encontrada, somando-se ao cenário de fornecimento de Eduardo para Everaldo.

Fundamental sublinhar, quanto a Everaldo, indicação de conversa de Everaldo com outra pessoa (“Chico Veterinário”) indicando que receberá quantidade de droga (de Eduardo), oferecendo para o interlocutor. [...]

Conclui-se, portanto, que a droga apreendida se destinava ao tráfico, primeiro o tráfico feito por Edutardo (de Colíder até a região de Alta Floresta), mas também o praticado por Everaldo, o qual revenderia para outras pessoas. [...]

Ante o exposto, JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na Denúncia e nas alegações finais do Ministério Público, isso para: 1. CONDENAR EDUARDO DEMITO POSSETTI E EVERALDO MEDEIROS DA SILVA pela prática da conduta tipificada no art. 33 da Lei 11.343/06; [...]

DOSIMETRIA DA PENA

EDUARDO DEMITO POSSETTI [...]

Culpabilidade: neste caso, há conduta de Eduardo que intensifica negativamente tal circunstância, ganhando relevância a organização da dinâmica delitiva, saindo de Colíder e indo até Alta Floresta (com negociação de substância entorpecente na cidade de Sinop), ou seja, envolvendo várias cidades. Valoração negativa. [...]

Pelo número de circunstâncias desfavoráveis (UMA NÃO PREPONDERANTE), fixa-se a pena-base em 06 anos e 03 meses de RECLUSÃO.

Não há atenuante. Não há agravante. Mantém-se a pena tal qual indicada na fase anterior.

Imprescindível a análise do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06: [....]

O acusado é primário, com bons antecedentes. Não houve comprovação de que integra organização criminosa, tampouco que se dedique (o que sugere não-eventualidade) às atividades criminosas.

Assim, faz jus à redução. [...]

No presente caso, não se tem circunstância negativa, embora a quantidade (250g) não possa ser desconsiderada totalmente.

Assim, como a previsão é 2/3 a 1/6, DEFINE-SE A REDUÇÃO EM 1/3, chegando-se ao patamar de 02 anos e 01 mês de redução.

Não há causa de aumento.

Assim, FIXA-SE A PENA DEFINITIVA em 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa (alterada na mesma proporção da pena privativa de liberdade), cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (R$ 1.500,00).

Quanto à DETRAÇÃO (art. 387, §2º, do CPP), verifica-se que a prisão se deu do dia 08/10/2020 até a presente data, o que significa o tempo de 09 meses e 10 dias, interferindo na definição do regime inicial.

Por força do art. 33, §2º, “C”, do Código Penal, CONSIDERANDO-SE O “QUANTUM” PÓS-DETRAÇÃO, estabelece-se o REGIME ABERTO para início de cumprimento da pena. [...]

EVERALDO MEDEIROS DA SILVA [...]

Pelo número de circunstâncias desfavoráveis (zero), fixa-se a pena-base em 05 anos de RECLUSÃO.

Não há atenuante. Não há agravante. Mantém-se a pena tal qual indicada na fase anterior.

Imprescindível a análise do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06: [...]

O acusado é primário, com bons antecedentes. Não houve comprovação de que integra organização criminosa, tampouco que se dedique (o que sugere não-eventualidade) às atividades criminosas.

Assim, faz jus à redução. [...]

No presente caso, não se tem circunstância negativa, embora a quantidade (250g) não possa ser desconsiderada totalmente.

Assim, como a previsão é 2/3 a 1/6, DEFINE-SE A REDUÇÃO EM 1/3, chegando-se ao patamar de 01 ano e 08 meses de redução.

Não há causa de aumento.

Assim, FIXA-SE A PENA DEFINITIVA em 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa (alterada na mesma proporção da pena privativa de liberdade), cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (sem renda).

Quanto à DETRAÇÃO (art. 387, §2º, do CPP), verifica-se que a prisão se deu do dia 08/10/2020 até 16/12/2020, o que significa o tempo de 02 meses e 09 dias, não interferindo na definição do regime inicial.

Por força do art. 33, §2º, “C”, do Código Penal, CONSIDERANDO-SE O “QUANTUM” PÓS-DETRAÇÃO, estabelece-se o REGIME ABERTO para início de cumprimento da pena. [...]

Decreta-se o perdimento e subsequente destruição dos aparelhos celulares apreendidos, considerando vinculação com a prática de tráfico de drogas. [...]

A partir do parágrafo único do art. 243 da CF, bem como dos arts. 62 e 63, ambos da Lei 11.343/06, fundamental frisar que o caso é de perdimento do dinheiro encontrado, mais especificamente: R$831,00. [...]”
(Dante Rodrigo Aranha da Silva, juiz de Direito - ID 132588040)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 132587811) e Laudo Preliminar de Droga n. 510.2.04.2020.011186-01 (ID 132587820), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Pablo Comper Geronimo e Rogerio Rodrigues Rizo, investigadores de Polícia, Mireli Oliveira Vieira, companheira do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, e interrogados os apelantes (ID 132587812/ID 132587822).

Em Juízo, colheram-se os depoimentos de Rogério Rodrigues Rizo e Caio Leone Moreira da Silva, policiais civis, Mireli Oliveira Vieira, companheira do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, Celina Gonçalves da Silva, genitora do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, Jeferson Antônio Pichiteli e Rosana Anciutti, “conhecidos” do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, bem como os interrogatórios dos apelantes (ID 132587961).

Dito isso, vejamos as pretensões absolutórias/desclassificatórias deduzidas pelos apelantes.

Os investigadores de Polícia Pablo Comper Geronimo e Rogerio Rodrigues Rizo descreveram, coerentemente, as apreensões de
5 (cinco) porções de maconha, do tipo “skank” [também conhecida como supermaconha], com peso total de 246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos centigramas),
além de uma balança de precisão com resquícios da droga e R$831,00 (oitocentos e trinta e um reais) em espécie, na residência dos apelantes, no Município de Alta Floresta/MT.

As narrativas dos referidos policiais são convergentes no sentido de que a balança eletrônica foi localizada na mesa da cozinha, ainda ligada, junto com um “pacote” de maconha aberto, ao passo que as demais porções estavam embaladas à vácuo e foram encontradas no vaso sanitário do banheiro do imóvel, a induzir que os apelantes estavam pesando a droga quando os policiais adentraram a residência e tentaram descartar o entorpecente.

Os diálogos extraídos dos aparelhos celulares dos apelantes [acesso autorizado judicialmente] demonstram que eles exerciam a traficância habitual, sendo EDUARDO DEMITO POSSETI responsável pelo fornecimento da droga e EVERALDO MEDEIROS DA SILVA pela distribuição/comercialização diretamente a usuários, com oferecimento/divulgação de fotos e valores da substância entorpecente no aplicativo de mensagens
WhatsApp
e negociações em conversas privadas/particulares (ID 132587831).

Merece destaque que os apelantes estipulavam o preço das porções de acordo com a qualidade da droga, sendo R$25,00 (vinte e cinco reais) o valor referente a 1g (um) grama da maconha apreendida, por se tratar de “skank” (ID 132587831).

A
guarda e depósito, em residência, de porções médias de maconha, para fracionar e vender diretamente e conforme a procura de usuários é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 - Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida - 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 - Relatora: Desª. Fátima Gomes - 17.5.2021).
Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais,
visto que a maconha
“pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga”
(FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em: portalintercom.org.br).

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” ou “manter em depósito” substância entorpecente para mercancia.

Em seu turno, as escusas apresentadas pelos apelantes [droga destinada apenas ao consumo próprio] não se mostram verossímeis ao considerar as negociatas envolvendo o comércio de drogas verificadas pelas conversas existentes em seus aparelhos celulares (ID 132587831).

Além disso, a quantidade apreendida - aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) - também revela a mercancia ilícita por se mostrar muito superior aos

limites máximos de posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que permitem uso pessoal de maconha,
a exemplos: do
Uruguai
, cuja quantidade máxima mensal é de
40g
; da
Colômbia
, onde é permitido portar até
20g
; de
Portugal
que desde 2001 não é considerado mais crime o porte ou a posse de
25g
(MACHADO, M. H. A distinção entre usuário e traficante de drogas ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia - Portugal. 491p. Tese [Doutorado em Política Social]. Universidade de Brasília - UnB. Brasília, 2022).

De toda sorte, a condição de usuários não elide a responsabilização dos agentes por comercializarem drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Sob essa ótica, o tráfico de drogas atribuído aos apelantes resulta demonstrado pela apreensão de aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha [“Skank”], diálogos extraídos dos seus aparelhos celulares, apreensão de balança de precisão e depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, os quais afiguram-se “
idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“Em que pese o volume de entorpecente apreendido não se revelar excessivo, o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, porquanto constatada [...] troca de mensagens via WhatsApp que configuram a traficância, o que torna incabível a absolvição, bem como a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.”
(TJMT, AP N.U 0014082-97.2018.8.11.0042 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.8.2019)

Sendo assim, a condenação dos apelantes
,
pelo tráfico de drogas, deve ser preservada.

Passa-se a revisão das dosimetrias, separadamente.

Do apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI:

Na primeira fase,
o Juízo singular fixou a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão acima do mínimo legal ao valorar negativamente a culpabilidade, com base na “
organização da dinâmica delitiva, saindo de Colíder e indo até Alta Floresta (com negociação de substância entorpecente na cidade de Sinop), ou seja, envolvendo várias cidades
”.

O planejamento da ação criminosa, com deslocamento entre 3 (três) municípios [Sinop, Colíder e Alta Floresta] para fornecer a droga, evidencia maior reprovabilidade da conduta, a autorizar a exasperação da reprimenda basilar (STJ, HC 176404/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 14.4.2011).

No tocante ao patamar de aumento, o c. STJ considera razoável e proporcional a exasperação em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima cominada ao tipo penal, por uma vetorial negativa, aplicado pelo juiz da causa (AgRg no AREsp 1593027/TO – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 4.5.2020).

Frise-se que “
a legislação brasileira não prevê um percentual fixo em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial negativa, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena
” (STJ, HC nº 605.628/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 8.4.2021).

Com efeito, não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica de aumento para cada circunstância judicial depreciada, “
exigindo-se apenas a fundamentação adequada e proporcionalidade no critério utilizado
” (STJ, AREsp 2018132/PA – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 4.4.2022).

Por conseguinte, preserva-se a pena basilar fixada na sentença, qual seja 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantém-se a pena provisória em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na terceira fase, o juiz da causa reconheceu a minorante do tráfico privilegiado e reduziu a pena na fração de 1/3 (um terço) ao sopesar a apreensão de
246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos centigramas) de maconha, inclusive do tipo
“skank”, também conhecida como “supermaconha”.

Esse tipo de droga [“skank” ou “supermaconha”] é cultivada em laboratório e possui “
efeito concentrado devido ao índice de THC exasperado, de modo a provocar efeitos e distúrbios no organismo potencializados
” (TJMS, AP N.U 0002106-67.2020.8.12.0019 - Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros - 30.6.2021).

A natureza/qualidade da droga deve ser avaliada para fins de apenamento em tráfico de drogas, visto que
“
quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização
”

(NUCCI,
Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

Sopesada a apreensão próxima a 250g (duzentos e cinquenta gramas), isto é, de quantidade considerável, afigura-se proporcional a redução da reprimenda na fração de 1/3 (um terço) pela minorante do tráfico privilegiado, eleita pelo Juízo singular (STJ, HC n. 591508/SC - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 28.10.2020).

Em caso de apreensão semelhante [268g de maconha], recentemente, este e. Tribunal decidiu:

“Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 268 gramas de maconha - não se mostra excessiva, por si só, para impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/3, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei” (STJ, AgRg no HC n. 478.454/RS).”
(TJMT, AP N.U 0011401-57.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 23.9.2022)

Inexistentes causas de aumento, conservam-se as penas definitivas do apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

Do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA:

Na primeira fase, o juiz da causa fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes, razão pela qual a pena basilar foi transformada em provisória [5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa].

Na terceira fase, inexistem causas de aumento.

Quanto à minorante do tráfico privilegiado reconhecida pelo juiz da causa, na fração de 1/3 (um terço),
reproduz-se o fundamento adotado na dosimetria antecedente para manter o patamar de redução eleito, por ser proporcional à quantidade e natureza da droga apreendida - aproximadamente 250g de maconha, inclusive “skank” - (STJ,
STJ, HC n. 591508/SC - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 28.10.2020; TJMT, AP N.U 0011401-57.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 23.9.2022).

Consequentemente, preservam-se as penas definitivas do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

Em relação à pena de multa [estabelecida proporcionalmente à pena privativa de liberdade], eventual impossibilidade de pagamento, pelo apelante
EVERALDO MEDEIROS DA SILVA
, não afasta sua imposição, por tratar-se de sanção penal cogente e cumulativa do tipo penal, “
inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do crime
” (STJ, HC nº 298.169/RS – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 28.10.2016).

Nesse sentido, decidiu esta e. Câmara:

“Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.”
(TJMT, Ap 0000667-23.2013.8.11.0042 – 2.4.2019)

“A multa é preceito secundário da norma do art. 33 da Lei n° 11.343/06, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, independente da situação financeira do apelante.”
(TJMT, Ap 0025284-31.2017.8.11.0002 – 28.9.2019)

Desse modo, a pretendida isenção se mostra improcedente.

No tocante aos pleitos de restituição,
o Juízo singular decretou
o perdimento da importância de
R$831,00 (oitocentos e trinta e um reais) e de 2 (dois) aparelhos celulares, sendo 1 (um) Iphone, marca Apple, cor vermelha, de propriedade de EDUARDO DEMITO POSSETTI e 1 (um) Samsung, cor roxo, pertencente a EVERALDO MEDEIROS DA SILVA.

A origem lícita do valor em espécie apreendido em poder dos apelantes -
R$
831,00 (oitocentos e trinta e um reais
) - não resultou comprovada, ao passo que os celulares foram utilizados na comercialização/fornecimento de drogas, tanto que foram extraídos diversos diálogos
envolvendo o comércio ilícito dos referidos aparelhos (ID 132587831).

O perdimento de bens
“em favor da União pela prática do crime de
tráfico
ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional [art. 243 da CF/88] e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/06”
(TJMT, AP N.U 0003879-60.2018.8.11.0015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 31.10.2019).

Portanto, a restituição afigura-se impertinente.

Sobre a condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e a análise de eventual parcelamento ou isenção, por hipossuficiência econômica, compete ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual viável e oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator, consoante posição consolidada nesta e. Câmara Criminal (TJMT, AP N.U 2069-12.2016.8.11.0018 e AP N.U 3151-78.2016.8.11.0018).

No que tange ao prequestionamento, os seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDFT, RESE nº 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013).

Com essas considerações, recursos
conhecidos em parte
, mas
DESPROVIDOS
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS COM A BUSCA DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes suscitam a nulidade das provas obtidas com a busca domiciliar [maconha, dinheiro e balança de precisão] sob assertiva de que o mandado judicial seria genérico, por não indicar precisamente os nomes dos proprietários/moradores da residência.

Vejamos.

Extraem-se das narrativas dos investigadores de Polícia Pablo Comper Geronimo e Rogerio Rodrigues Rizo que, em
8.10.2022
, dirigiram-se até a residência situada à Rua Principal, Bairro Buritis, casa nos fundos de um terreno murado, portão cinza escuro, no Município de Alta Floresta/MT, para cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Florest
a, em procedimento instaurado para apuração da autoria do homicídio da vítima Uender de Souza de Oliveira, praticado no dia
29.9.2020
, em Carlinda/MT (PJE N.U 1005181-63.2020.8.11.0007). Ao chegarem no endereço indicado no mandado, ingressam na casa, abordaram os apelantes e apreenderam, no interior do imóvel, 5 (cinco) porções de maconha, com peso total de 246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos centigramas),
além de uma balança de precisão com resquícios da droga e a importância de R$831,00 (oitocentos e trinta e um reais).

Na decisão cautelar, proferida pelo
Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Florest
a, consta
especificação do imóvel objeto do mandado de busca e apreensão, qual seja “
“Rua Principal, bairro Buritis, casa nos fundos de um terreno murado, portão cinza escuro (coordenadas 9°54’48.4”S56°04’58.0”W)
”
, embora os moradores/proprietários não tenham sido identificados
(
PJE N.U 1005181-63.2020.8.11.0007 - ID 132587866).

Dispõe o art. 243, I, do CPP, que o mandado de busca deverá “
indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador
”.

A norma processual penal exige que o mandado indique os dados “o mais precisamente possível”, justamente por se tratar, a medida cautelar, de meio de obtenção de conhecimento e constatação de atividade ilícita, em tese.

Segundo premissa do c. STJ, “
o só fato de o nome do proprietário ou morador não ter sido identificado não enseja nulidade, haja vista que o diploma processual penal exige apenas que o mandado o/a identifique o mais precisamente possível, e não exatamente
” (AgRg no HC 752.826 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 6.9.2022).

Consigne-se, ainda, que a descoberta do tráfico de drogas decorreu de diligência policial [autorizada judicialmente] para apuração de suposto crime de homicídio praticado em data anterior, “
circunstância concreta justificadora do ingresso no imóvel, motivo pelo qual, à luz do fenômeno da serendipidade, são lícitas todas as provas obtidas por meio da medida, adotada em estrita consonância com a norma constitucional, ainda que os objetos ilícitos encontrados na referida residência não possuíssem, a priori, nenhum liame com o delito que ensejou o ingresso em seu domicílio (no caso, com o suposto crime de homicídio praticado anteriormente)
” (STJ, AgRg no HC 693558/GO - Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz - 30.11.2021).

Logo, não se evidencia ilegalidade das provas obtidas com a medida de busca e apreensão.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DO ACESSO AS MENSAGENS DO
WHATSAPP
SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI argui a nulidade “
do acesso

as mensagens do WhatsApp sem prévia autorização judicial
”.

Todavia, verifica-se que o Juízo singular, ao deferir a medida de busca e apreensão domiciliar [em 7.10.2020], também autorizou a “
quebra do sigilo de dados para extração e, eventual, realização da perícia, já que se desvela como medida de grande importância para a persecução criminal
” (Roger Augusto Bim Donega, juiz de Direito - ID 132587866).

Com efeito, não há ilegalidade das provas obtidas pelo acesso aos dados dos aparelhos celulares, visto que, antes mesmo da apreensão, houve a “
quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal
” (STJ, AgRg no HC nº 706.273/SC – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 29.4.2022).

Portanto, a análise do conteúdo das comunicações dos celulares dos apelantes [mensagens do aplicativo
WhatsApp
] mostra-se idônea.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DE PROVAS TÉCNICAS POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI também suscita as nulidades do Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e do Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF por terem sido juntados após a prolação da sentença, a caracterizar ofensa ao contraditório.

De fato, as provas técnicas [
Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF], relativas à extração de dados dos aparelhos celulares apreendidos em poder dos apelantes, pela POLITEC, foram juntadas em
2.7.2021
(ID 132588064), ou seja, aproximadamente 2 (dois) meses após a sentença condenatória, proferida em
18.5.2021
(ID 132588040).

Porém, como bem sopesado pelo
órgão ministerial em primeiro grau, nas contrarrazões recursais:

“[...] No caso em questão, os relatórios colacionados aos autos já tinham sido requisitados nos autos antes mesmo do encerramento da instrução processual, estando tão somente pendentes de conclusão do relatório de extração dos dados pela POLITEC e, posteriormente, pelos investigadores de Polícia que realizaram a análise das mídias.

Assim, embora tenham sido concluídos somente após a sentença, é certo que tal prova já tinha sido requisitada e estava pendente de juntada sendo que, para não atrasar a marcha processual, este órgão apresentou os memoriais finais antes que tenham sido concluídas pela autoridade policial. [...]

Ainda, sabe-se que algumas das conclusões mencionadas no relatório de extração dos dados já haviam sido consignados no relatório oriundo da análise preliminar dos aparelhos realizada logo após a prisão em flagrante dos apelantes, tendo a defesa a oportunidade de se defender das referidas conclusões durante toda a instrução processual, sendo que o último relatório juntado pela autoridade policial apenas corroborou as provas já existentes nos autos.”
(Daniel Luiz dos Santos, promotor de Justiça - ID 132588076)

Nesse quadro fático-jurídico, não ocorreu surpresa a juntada após a sentença justamente porque havia relatório preliminar de extração de dados dos aparelhos celulares, subscrito pelos investigadores de Polícia responsáveis pelo flagrante, no qual consta as negociatas envolvendo o comércio ilícito de drogas (ID
132587831).

Frise-se que as Defesas tiveram a oportunidade de impugná-lo, sob o crivo do contraditório, e não o fizeram, de modo a validar a prova, pela preclusão temporal.

No caso, o Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e o Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF apenas corroboraram as informações contidas no relatório preliminar de extração de dados existente, sem inovar.

Noutra ótica, verifica-se que o juiz da causa não utilizou o laudo e o relatório [Laudo Pericial n. 2.10.2021.42801-01 e o Relatório Técnico n. 026/2021/NI/DRAF] para formação da culpa, a elidir a ocorrência de prejuízo, simplesmente porque não estavam nos autos.

Aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Não há nulidade decorrente da juntada do laudo pericial após o oferecimento dos memoriais finais, se constatado que a prova técnica não inovou na causa, mas apenas serviu para robustecer os elementos de prova existentes nos autos, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo às partes.”
(TJMT, AP N.U 0020175-91.2009.8.11.0042 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 22.3.2018)

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos são cabíveis (CPP, art. 593, I), manejados por quem têm interesse (CPP, art. 577) e não se verificam hipóteses de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]na data do dia 07 (sete) de outubro de 2.020, por volta das 15h00min, na residência localizada na Rua Buritis, Edícula, Portão Cinza, sem acabamento, Jardim Europa, nesta cidade de Alta Floresta/MT, os denunciados EDUARDO DEMITO POSSETTI e EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, vulgo “Jeguinho”, após se associarem com o fim de praticar a mercancia de droga, tinham em depósito e guardavam droga sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, consistente na totalidade de 05 (cinco) porções de substância análoga a Cannabis Sativa Lineu (maconha), pesando aproximadamente 246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos miligramas). [...]

Em face do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, por meio de seu presentante ministerial, denuncia à Vossa Excelência EDUARDO DEMITO POSSETTI e EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, vulgo “Jeguinho”, como incurso nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei Ordinária de n.º 11.343/2006 [...]”
(
Wellington Petrolini Molitor, promotor de Justiça – ID 132587849)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal dos apelantes

pelo tráfico de drogas e dosou as penas, nos seguintes termos:

“
[...] a materialidade está comprovada pelo Termo de Apreensão, Exame de Constatação preliminar e Laudo Toxicológico Definitivo. [...]

Em relação à autoria, fundamental delinear a dinâmica dos fatos.

Não há discrepância significativa entre as versões dos policiais que delineiam o cenário que é objeto da Denúncia.

Os policiais apontam que efetuaram o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Everaldo, conforme autorização judicial.

Além disso, em diligências, encontraram os acusados e, ao realizarem a busca domiciliar, localizaram maconha, bitucas de maconha e balança de precisão.

Everaldo declarou que as bitucas de cigarros eram de sua propriedade, utilizadas para consumo.

Entretanto, o acusado Eduardo nega o conhecimento da droga na residência de Everaldo.

Os depoimentos das testemunhas são harmônicos e coerentes, inexistindo contradição entre um e outro, o que aumenta a verossimilhança das declarações dos investigadores.

A partir dos telefones apreendidos, houve a confecção de dois Relatórios (n.º 51/2020, nas pp. 78/86 e n.º 64/2020, nas pp. 709/122).

Analisando-se o contúdo, encontram-se conversas entre Everaldo e Eduardo tratando de droga (quantidade, preço e data de fornecimento), havendo alusão à utilização da expressão “buchinha”.

Anotou-se uma conversa em que Everaldo solicita o valor de R$400,00 de entorpecente e, além disso, intermediação para outros compradores.

Indica-se conversa em que Eduardo informou a qualidade do entorpecente e Everaldo indaga se iria trazer óleo (expressão que seria “pasta base de cocaína”).

Percebe-se, portanto, que Eduardo e Everaldo conversaram anteriormente sobre droga, ficando Eduardo de levar droga até Everaldo.

A maneira como foi encontrada a substância (embalada), inclusive, denota situação de transporte, o qual, como se depreendeu da dinâmica, era recente.

Conclui-se, portanto, que as substâncias entorpecentes devem ser vinculadas a Eduardo e Everaldo. [...]

Importante delinear o apontado nos celulares, encontram-se, no aparelho de Everaldo e Eduardo conversas relacionadas ao fornecimento de droga.

Quanto a Eduardo, em contato com pessoa (Danielzin), verifica-se que este intermedia venda para ele (em Sinop), tendo Eduardo dito que teria apenas 1800, aparentemente se tratando de R$1800,00.

Há conversa de Eduardo com “Ant. Pedro”, em que aquele posta fotos de substância que aparenta ser droga e faz menção a tipo de droga (“chá colombiano”, “skunk paraguaio”).

Nesta mesma conversa, Ant. Pedro indaga como conseguir para “ter esse chá em af”, sendo “chá” expressão comumente usada para se referir à maconha e “af”, ao que tudo indica, seria AF.

Não se pode ignorar também a balança encontrada, somando-se ao cenário de fornecimento de Eduardo para Everaldo.

Fundamental sublinhar, quanto a Everaldo, indicação de conversa de Everaldo com outra pessoa (“Chico Veterinário”) indicando que receberá quantidade de droga (de Eduardo), oferecendo para o interlocutor. [...]

Conclui-se, portanto, que a droga apreendida se destinava ao tráfico, primeiro o tráfico feito por Edutardo (de Colíder até a região de Alta Floresta), mas também o praticado por Everaldo, o qual revenderia para outras pessoas. [...]

Ante o exposto, JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na Denúncia e nas alegações finais do Ministério Público, isso para: 1. CONDENAR EDUARDO DEMITO POSSETTI E EVERALDO MEDEIROS DA SILVA pela prática da conduta tipificada no art. 33 da Lei 11.343/06; [...]

DOSIMETRIA DA PENA

EDUARDO DEMITO POSSETTI [...]

Culpabilidade: neste caso, há conduta de Eduardo que intensifica negativamente tal circunstância, ganhando relevância a organização da dinâmica delitiva, saindo de Colíder e indo até Alta Floresta (com negociação de substância entorpecente na cidade de Sinop), ou seja, envolvendo várias cidades. Valoração negativa. [...]

Pelo número de circunstâncias desfavoráveis (UMA NÃO PREPONDERANTE), fixa-se a pena-base em 06 anos e 03 meses de RECLUSÃO.

Não há atenuante. Não há agravante. Mantém-se a pena tal qual indicada na fase anterior.

Imprescindível a análise do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06: [....]

O acusado é primário, com bons antecedentes. Não houve comprovação de que integra organização criminosa, tampouco que se dedique (o que sugere não-eventualidade) às atividades criminosas.

Assim, faz jus à redução. [...]

No presente caso, não se tem circunstância negativa, embora a quantidade (250g) não possa ser desconsiderada totalmente.

Assim, como a previsão é 2/3 a 1/6, DEFINE-SE A REDUÇÃO EM 1/3, chegando-se ao patamar de 02 anos e 01 mês de redução.

Não há causa de aumento.

Assim, FIXA-SE A PENA DEFINITIVA em 04 anos e 02 meses de reclusão e 416 dias-multa (alterada na mesma proporção da pena privativa de liberdade), cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (R$ 1.500,00).

Quanto à DETRAÇÃO (art. 387, §2º, do CPP), verifica-se que a prisão se deu do dia 08/10/2020 até a presente data, o que significa o tempo de 09 meses e 10 dias, interferindo na definição do regime inicial.

Por força do art. 33, §2º, “C”, do Código Penal, CONSIDERANDO-SE O “QUANTUM” PÓS-DETRAÇÃO, estabelece-se o REGIME ABERTO para início de cumprimento da pena. [...]

EVERALDO MEDEIROS DA SILVA [...]

Pelo número de circunstâncias desfavoráveis (zero), fixa-se a pena-base em 05 anos de RECLUSÃO.

Não há atenuante. Não há agravante. Mantém-se a pena tal qual indicada na fase anterior.

Imprescindível a análise do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06: [...]

O acusado é primário, com bons antecedentes. Não houve comprovação de que integra organização criminosa, tampouco que se dedique (o que sugere não-eventualidade) às atividades criminosas.

Assim, faz jus à redução. [...]

No presente caso, não se tem circunstância negativa, embora a quantidade (250g) não possa ser desconsiderada totalmente.

Assim, como a previsão é 2/3 a 1/6, DEFINE-SE A REDUÇÃO EM 1/3, chegando-se ao patamar de 01 ano e 08 meses de redução.

Não há causa de aumento.

Assim, FIXA-SE A PENA DEFINITIVA em 03 anos e 04 meses de reclusão e 333 dias-multa (alterada na mesma proporção da pena privativa de liberdade), cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (sem renda).

Quanto à DETRAÇÃO (art. 387, §2º, do CPP), verifica-se que a prisão se deu do dia 08/10/2020 até 16/12/2020, o que significa o tempo de 02 meses e 09 dias, não interferindo na definição do regime inicial.

Por força do art. 33, §2º, “C”, do Código Penal, CONSIDERANDO-SE O “QUANTUM” PÓS-DETRAÇÃO, estabelece-se o REGIME ABERTO para início de cumprimento da pena. [...]

Decreta-se o perdimento e subsequente destruição dos aparelhos celulares apreendidos, considerando vinculação com a prática de tráfico de drogas. [...]

A partir do parágrafo único do art. 243 da CF, bem como dos arts. 62 e 63, ambos da Lei 11.343/06, fundamental frisar que o caso é de perdimento do dinheiro encontrado, mais especificamente: R$831,00. [...]”
(Dante Rodrigo Aranha da Silva, juiz de Direito - ID 132588040)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 132587811) e Laudo Preliminar de Droga n. 510.2.04.2020.011186-01 (ID 132587820), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Pablo Comper Geronimo e Rogerio Rodrigues Rizo, investigadores de Polícia, Mireli Oliveira Vieira, companheira do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, e interrogados os apelantes (ID 132587812/ID 132587822).

Em Juízo, colheram-se os depoimentos de Rogério Rodrigues Rizo e Caio Leone Moreira da Silva, policiais civis, Mireli Oliveira Vieira, companheira do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, Celina Gonçalves da Silva, genitora do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, Jeferson Antônio Pichiteli e Rosana Anciutti, “conhecidos” do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA, bem como os interrogatórios dos apelantes (ID 132587961).

Dito isso, vejamos as pretensões absolutórias/desclassificatórias deduzidas pelos apelantes.

Os investigadores de Polícia Pablo Comper Geronimo e Rogerio Rodrigues Rizo descreveram, coerentemente, as apreensões de
5 (cinco) porções de maconha, do tipo “skank” [também conhecida como supermaconha], com peso total de 246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos centigramas),
além de uma balança de precisão com resquícios da droga e R$831,00 (oitocentos e trinta e um reais) em espécie, na residência dos apelantes, no Município de Alta Floresta/MT.

As narrativas dos referidos policiais são convergentes no sentido de que a balança eletrônica foi localizada na mesa da cozinha, ainda ligada, junto com um “pacote” de maconha aberto, ao passo que as demais porções estavam embaladas à vácuo e foram encontradas no vaso sanitário do banheiro do imóvel, a induzir que os apelantes estavam pesando a droga quando os policiais adentraram a residência e tentaram descartar o entorpecente.

Os diálogos extraídos dos aparelhos celulares dos apelantes [acesso autorizado judicialmente] demonstram que eles exerciam a traficância habitual, sendo EDUARDO DEMITO POSSETI responsável pelo fornecimento da droga e EVERALDO MEDEIROS DA SILVA pela distribuição/comercialização diretamente a usuários, com oferecimento/divulgação de fotos e valores da substância entorpecente no aplicativo de mensagens
WhatsApp
e negociações em conversas privadas/particulares (ID 132587831).

Merece destaque que os apelantes estipulavam o preço das porções de acordo com a qualidade da droga, sendo R$25,00 (vinte e cinco reais) o valor referente a 1g (um) grama da maconha apreendida, por se tratar de “skank” (ID 132587831).

A
guarda e depósito, em residência, de porções médias de maconha, para fracionar e vender diretamente e conforme a procura de usuários é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 - Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida - 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 - Relatora: Desª. Fátima Gomes - 17.5.2021).
Nesse tipo de comercialização ilícita, a movimentação financeira pode ser significativa após a fragmentação em porções individuais,
visto que a maconha
“pode render até 500% de lucro em comparação ao preço pelo qual os traficantes adquirem a droga”
(FERNANDES, Liva. A problemática da droga no telejornalismo brasileiro – uma análise da série de reportagens “O avanço da maconha” do Jornal da Band. Disponível em: portalintercom.org.br).

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais “guardar” ou “manter em depósito” substância entorpecente para mercancia.

Em seu turno, as escusas apresentadas pelos apelantes [droga destinada apenas ao consumo próprio] não se mostram verossímeis ao considerar as negociatas envolvendo o comércio de drogas verificadas pelas conversas existentes em seus aparelhos celulares (ID 132587831).

Além disso, a quantidade apreendida - aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) - também revela a mercancia ilícita por se mostrar muito superior aos

limites máximos de posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que permitem uso pessoal de maconha,
a exemplos: do
Uruguai
, cuja quantidade máxima mensal é de
40g
; da
Colômbia
, onde é permitido portar até
20g
; de
Portugal
que desde 2001 não é considerado mais crime o porte ou a posse de
25g
(MACHADO, M. H. A distinção entre usuário e traficante de drogas ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia - Portugal. 491p. Tese [Doutorado em Política Social]. Universidade de Brasília - UnB. Brasília, 2022).

De toda sorte, a condição de usuários não elide a responsabilização dos agentes por comercializarem drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

Sob essa ótica, o tráfico de drogas atribuído aos apelantes resulta demonstrado pela apreensão de aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha [“Skank”], diálogos extraídos dos seus aparelhos celulares, apreensão de balança de precisão e depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, os quais afiguram-se “
idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8).

Em situação semelhante, esta e. Câmara assim decidiu:

“Em que pese o volume de entorpecente apreendido não se revelar excessivo, o acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, porquanto constatada [...] troca de mensagens via WhatsApp que configuram a traficância, o que torna incabível a absolvição, bem como a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.”
(TJMT, AP N.U 0014082-97.2018.8.11.0042 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.8.2019)

Sendo assim, a condenação dos apelantes
,
pelo tráfico de drogas, deve ser preservada.

Passa-se a revisão das dosimetrias, separadamente.

Do apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI:

Na primeira fase,
o Juízo singular fixou a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão acima do mínimo legal ao valorar negativamente a culpabilidade, com base na “
organização da dinâmica delitiva, saindo de Colíder e indo até Alta Floresta (com negociação de substância entorpecente na cidade de Sinop), ou seja, envolvendo várias cidades
”.

O planejamento da ação criminosa, com deslocamento entre 3 (três) municípios [Sinop, Colíder e Alta Floresta] para fornecer a droga, evidencia maior reprovabilidade da conduta, a autorizar a exasperação da reprimenda basilar (STJ, HC 176404/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 14.4.2011).

No tocante ao patamar de aumento, o c. STJ considera razoável e proporcional a exasperação em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e máxima cominada ao tipo penal, por uma vetorial negativa, aplicado pelo juiz da causa (AgRg no AREsp 1593027/TO – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 4.5.2020).

Frise-se que “
a legislação brasileira não prevê um percentual fixo em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial negativa, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena
” (STJ, HC nº 605.628/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 8.4.2021).

Com efeito, não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica de aumento para cada circunstância judicial depreciada, “
exigindo-se apenas a fundamentação adequada e proporcionalidade no critério utilizado
” (STJ, AREsp 2018132/PA – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 4.4.2022).

Por conseguinte, preserva-se a pena basilar fixada na sentença, qual seja 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantém-se a pena provisória em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na terceira fase, o juiz da causa reconheceu a minorante do tráfico privilegiado e reduziu a pena na fração de 1/3 (um terço) ao sopesar a apreensão de
246,50g (duzentos e quarenta e seis gramas e quinhentos centigramas) de maconha, inclusive do tipo
“skank”, também conhecida como “supermaconha”.

Esse tipo de droga [“skank” ou “supermaconha”] é cultivada em laboratório e possui “
efeito concentrado devido ao índice de THC exasperado, de modo a provocar efeitos e distúrbios no organismo potencializados
” (TJMS, AP N.U 0002106-67.2020.8.12.0019 - Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros - 30.6.2021).

A natureza/qualidade da droga deve ser avaliada para fins de apenamento em tráfico de drogas, visto que
“
quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização
”

(NUCCI,
Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

Sopesada a apreensão próxima a 250g (duzentos e cinquenta gramas), isto é, de quantidade considerável, afigura-se proporcional a redução da reprimenda na fração de 1/3 (um terço) pela minorante do tráfico privilegiado, eleita pelo Juízo singular (STJ, HC n. 591508/SC - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 28.10.2020).

Em caso de apreensão semelhante [268g de maconha], recentemente, este e. Tribunal decidiu:

“Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade do paciente na prática delitiva ou ser integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 268 gramas de maconha - não se mostra excessiva, por si só, para impedir a concessão do benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/3, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei” (STJ, AgRg no HC n. 478.454/RS).”
(TJMT, AP N.U 0011401-57.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 23.9.2022)

Inexistentes causas de aumento, conservam-se as penas definitivas do apelante EDUARDO DEMITO POSSETTI em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

Do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA:

Na primeira fase, o juiz da causa fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes, razão pela qual a pena basilar foi transformada em provisória [5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa].

Na terceira fase, inexistem causas de aumento.

Quanto à minorante do tráfico privilegiado reconhecida pelo juiz da causa, na fração de 1/3 (um terço),
reproduz-se o fundamento adotado na dosimetria antecedente para manter o patamar de redução eleito, por ser proporcional à quantidade e natureza da droga apreendida - aproximadamente 250g de maconha, inclusive “skank” - (STJ,
STJ, HC n. 591508/SC - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 28.10.2020; TJMT, AP N.U 0011401-57.2018.8.11.0042 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 23.9.2022).

Consequentemente, preservam-se as penas definitivas do apelante EVERALDO MEDEIROS DA SILVA em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

Em relação à pena de multa [estabelecida proporcionalmente à pena privativa de liberdade], eventual impossibilidade de pagamento, pelo apelante
EVERALDO MEDEIROS DA SILVA
, não afasta sua imposição, por tratar-se de sanção penal cogente e cumulativa do tipo penal, “
inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do crime
” (STJ, HC nº 298.169/RS – Relator: Min. Nefi Cordeiro – 28.10.2016).

Nesse sentido, decidiu esta e. Câmara:

“Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, não havendo qualquer previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.”
(TJMT, Ap 0000667-23.2013.8.11.0042 – 2.4.2019)

“A multa é preceito secundário da norma do art. 33 da Lei n° 11.343/06, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, independente da situação financeira do apelante.”
(TJMT, Ap 0025284-31.2017.8.11.0002 – 28.9.2019)

Desse modo, a pretendida isenção se mostra improcedente.

No tocante aos pleitos de restituição,
o Juízo singular decretou
o perdimento da importância de
R$831,00 (oitocentos e trinta e um reais) e de 2 (dois) aparelhos celulares, sendo 1 (um) Iphone, marca Apple, cor vermelha, de propriedade de EDUARDO DEMITO POSSETTI e 1 (um) Samsung, cor roxo, pertencente a EVERALDO MEDEIROS DA SILVA.

A origem lícita do valor em espécie apreendido em poder dos apelantes -
R$
831,00 (oitocentos e trinta e um reais
) - não resultou comprovada, ao passo que os celulares foram utilizados na comercialização/fornecimento de drogas, tanto que foram extraídos diversos diálogos
envolvendo o comércio ilícito dos referidos aparelhos (ID 132587831).

O perdimento de bens
“em favor da União pela prática do crime de
tráfico
ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional [art. 243 da CF/88] e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/06”
(TJMT, AP N.U 0003879-60.2018.8.11.0015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 31.10.2019).

Portanto, a restituição afigura-se impertinente.

Sobre a condenação em custas e despesas processuais, deriva de imposição legal (CPP, art. 804) e a análise de eventual parcelamento ou isenção, por hipossuficiência econômica, compete ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual viável e oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator, consoante posição consolidada nesta e. Câmara Criminal (TJMT, AP N.U 2069-12.2016.8.11.0018 e AP N.U 3151-78.2016.8.11.0018).

No que tange ao prequestionamento, os seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDFT, RESE nº 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013).

Com essas considerações, recursos
conhecidos em parte
, mas
DESPROVIDOS
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2023