Tribunal: TJMT
Processo: 0007309-81.2017.8.11.0006
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:
RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007309-81.2017.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEITON BARBOSA DA SILVA - CPF: 038.250.371-69 (APELANTE), MARCIO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 396.490.241-15 (ADVOGADO), VALDINEI RODRIGUES SALGUEIRO - CPF: 420.083.361-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ACÓRDÃO MANTIDO.

Conquanto o novo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que o fato de o agente possuir ações penais em andamento não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado
,
havendo outros elementos nos autos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, descabe falar em aplicação do benefício.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso especial interposto no recurso de apelação criminal interposto por
Cleiton Barbosa da Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos da ação penal registrada sob n.
7309-81.2017.8.11.0006
, que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, impondo-lhes a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, calculados à razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, no regime inicial semiaberto.

O presente recurso foi julgado pela Segunda Câmara Criminal no dia 14.2.2023, oportunidade em que, na condição de relator, este magistrado negou-lhe provimento, para manter inalterada a sentença condenatória.

Cleiton Barbosa
manejou recurso especial (Id.
160048661)
alegando, em síntese, contrariedade ou negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que
“a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Repetitivo – Tema 1139, decidiu que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006”.

Assim, requer que seja desconstituído o acórdão vergastado, para ser aplicado ao caso a minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, ficando assim em sintonia com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio das contrarrazões que se veem no Id.
164597659
, arguiu preliminar de inadmissibilidade do recurso;
e, no mérito, opinou pelo seu desprovimento.

Encaminhados os autos à Vice-Presidência, a Desembargadora Maria Erotides Kneip, na decisão vista no Id.
165925680
, determinou a devolução dos presentes autos a esta Segunda Câmara Criminal, para realização de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, ante a tese firmada no julgamento do Tema n. 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça, que consolidou o entendimento segundo o qual
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”
.

É o relatório.

À douta revisão.

Após o pedido de dia pelo revisor, inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Nas razões do recurso de apelação interposto em benefício do apelante pugnou-se pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. E, subsidiariamente, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução; a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Quando do julgamento do recurso,
na sessão realizada em 14.2.2023, esta Câmara Criminal desproveu a Apelação Criminal n.
0007309-81.2017.8.11.0006
, à unanimidade, ficando a ementa assim grafada:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PLEITO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – NÃO ACOLHIMENTO – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM O ENVOLVIMENTO DO RÉU NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Inviável a pretensão pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o acusado concorreu para a infração penal (art. 33, da Lei 11.343/2006), sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais, aliados aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.

Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (STF HC n. 204.946)

Diante disso, foi interposto recurso especial; e, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, a Vice-Presidente deste egrégio Tribunal de Justiça, entendeu pela devolução destes autos a esta Câmara Criminal, para a realização do juízo de retratação, ante o julgamento do Tema n. 1139 pelo Superior Tribunal de Justiça, que firmou o entendimento de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
”.

Não obstante, após reavaliar o caso com a devida cautela, cheguei à conclusão, de que o inconformismo do apelante
não procede
.

Inicialmente, necessário se faz esclarecer que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o novo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que
“... o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado...”
(AgRg no
HC
n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27.9.2022), há peculiaridades no caso concreto que justificam a não concessão do benefício.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, o depoimento dos policiais que realizaram as diligências, o acusado possuía ou ao menos era responsável pela guarda e repasse de
03 (três) invólucros contendo 2,708g (dois gramas e setecentos e oito miligramas) de cocaína e 01 (um) invólucro contendo 13,315g (treze gramas e trezentos e quinze miligramas) de maconha,
além de dinheiro trocado encontrado em situação que denota a traficância habitual.

Além disso, pelos depoimentos das testemunhas, em sede judicial, apurou-se que havia denúncias de que o tráfico vinha ocorrendo rotineiramente no local, inclusive moradores do local disseram em juízo que o apelante vende e usa drogas e havendo constante deslocamento de pessoas para aquele local, obviamente para pegar porções de droga que eram distribuídas.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que demonstram dedicação do agente a atividades criminosas.

Assim mantenho o entendimento de que
o apelante se dedicava às atividades criminosas, pelas peculiaridades no caso concreto que justificam a não concessão do tráfico privilegiado, e pelo fato de que ele figura como réu em três ações penais conforme se vê em sua folha de antecedentes.

Nesse sentido:

“EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi afastada “em decorrência da dedicação do acusado, que possui outro processo criminal cujo trânsito em julgado operou-se após os fatos narrados nestes autos. 4. Agravo interno desprovido.”
(HC 198432 ED-AgR, Relator(a): Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 14.12.2021).

Diante dessas considerações, voto pelo
desprovimento
do apelo, mantendo-se incólume o acórdão datado de 14.2.2023 – Id. 158569194).

Com o trânsito em julgado do presente acórdão de retratação, devolvam-se os autos à Desembargadora Vice-Presidente, para o devido andamento do recurso especial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023