Tribunal: TJMT
Processo: 1043366-34.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1043366-34.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[WEILER DE SOUSA BEZERRA - CPF: 855.115.441-91 (AGRAVADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA – ILEGALIDADE NA COBRANÇA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

2. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão monocrática proferida por esta Relatora que, com fundamento no artigo 932, inciso IV, alínea ‘b’, do CPC, negou provimento ao recurso e, em reexame necessário, ratificou a sentença que
"determinou que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora 6/1384780-1 no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL".

Inconformado, o agravante aduz, em breve síntese, que
“com fundamento no art. 13, § 1º, inc. II, alínea 'a', da Lei Complementar n. 87/96, art. 155, § 2º, inc. IX, alínea 'b', da Constituição Federal e art. 2º, inc. I, § 4º, da Lei n. 7.098/98 o ICMS atinge as importâncias pagas, ou seja, o valor total da operação, inclusive sobre a distribuição. E ainda, o art. 118, inc. I, do Código Tributário Nacional determina 'a definição do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos”.

Afirma que
“em vista disso, é notório o fato de que o ICMS incide sobre o uso de distribuição por micro e/ou minigeração injetada na rede”.

Enfatiza, ainda, que
“a Lei que regula as disposições referentes ao convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD, e ainda, ao conceder a segurança seja provisoriamente através da tutela de urgência ou definitivamente julgando procedente a demanda, o poder judiciário estará criando regra de isenção que não é prevista em lei, o que vai contra a jurisprudência já consolidada no STF”.

Com essas considerações, requer seja exercido o juízo de retratação e, não sendo esse o entendimento, seja o recurso submetido a julgamento pelo Órgão Colegiado para que reforme a decisão monocrática proferida por este Relator, restabelecendo a exigibilidade do crédito tributário.

O agravado não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
conheço
do presente agravo interno.

Com efeito, nota-se que, no caso em apreço, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1043366-34.2021.8.11.0041, concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente concedida e determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora 6/1384780-1 no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL.

Ao analisar o recurso em tela, neguei provimento, com fundamento no artigo 932, inciso IV, alínea ‘b’, do CPC, e, em reexame necessário, ratifiquei a sentença.

Daí a interposição do presente agravo interno, pretendendo, o Estado de Mato Grosso, que a questão seja submetida à análise do Órgão Colegiado a fim de que seja reformada a decisão monocrática desta relatora.

Ocorre que, a despeito dos argumentos lançados, entendo que a irresignação recursal não merece prosperar.

De fato, sabe-se que diante da necessidade de estimular a produção de energia limpa e renovável, a ANAEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou as pessoas físicas e jurídicas a instalarem sistemas de geração de eletricidade fotovoltaica para consumo próprio

- chamados de micro e minigeração distribuída, conforme a polêmica instalada – e possibilitou que o excedente da energia elétrica produzida para autoconsumo fosse injetado na rede pública e compensado posteriormente, em um período de até sessenta meses, quando o micro ou minigerador precisasse consumir energia elétrica das distribuidora (quando a produção própria fosse inferior ao consumo).

Referida resolução trouxe em seu bojo, também, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de sorte que ela será devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu consumo.

A propósito, trago à colação o que interessa sobre a questão – in verbis:

Art. 2º da Resolução 482/2012 – Para efeito desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições;

I – microgeração distribuída: central gerador de energia elétrica, com polêmica instalada a menor ou igual a 75 KW e que utiliza utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.15).

II -

minigeração distribuída: central geradores de energia elétrica, com potência instalada superior a 75KW e menor ou iguala 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANAEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras; (Resolução dada pela RENANAEEL 786, de 17.10.2017).

III – sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANAAEL 687, de 24.11.2015).

Art. 6º - Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.20150

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

III – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto (Incluído pela REN ANAEEL 687, de24.11.2015)

§ 1º - Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema da distribuição pela unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

Destarte, pelo sistema criado pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, quando a unidade consumidora com micro ou minigeração produzir energia solar em excesso, injetará o excedente na rede da distribuidora local a título de empréstimo, ficando, assim, com créditos a serem utilizados em até sessenta meses. Necessitando utilizá-los, por ter produzido em quantidade inferior ao seu consumo, haverá o retorno da energia elétrica então emprestada em forma de créditos energéticos, cujo faturamento pela concessionária consistirá na diferença entre a energia excedente injetada na rede e a energia efetivamente utilizada pela unidade consumidora, nos seguintes moldes:

“Art. 7º - No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANAEEL 687, de 24.11.2015).

I - (...)

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unicidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamento anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todos os componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANAEEL 687 de 24/11/2015)

À vista da regulamentação do sistema de compensação de energia elétrica no âmbito de micro e minigeração distribuída pela Resolução ANAEEL n. 482/2012, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ tratando da questão tributária, celebrou, em 05 de maio de 2013, o Convênio n. 06, prevendo que o ICMS incidiria sobre toda a energia elétrica consumida, independentemente de parte dela decorrer de compensação pelo fornecimento anterior à distribuidora, nos seguintes moldes, veja-se:

“Cláusula primeira – Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazônia, Bahia, Ceará, Espirito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção de ICMS incidente sobre energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade

consumidora com os créditos de energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma de energia elétrica

injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n. 482, de 17 de abril de 2012.

§ 1º - O benefício previsto no caput:

I -

aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidos na referida resolução, cuja polêmica instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75KW e superior a 75 KW e menor ou igual a 1 MW.

II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Conforme se observa, é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, que é utilizada na compensação, não configura hipótese de incidência de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema

de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto questionado (ICMS), torna irrelevante as disposições

inseridas no Convênio ICMS n. 16/2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à

circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482, de 2012, da ANAEEL - Agencia Nacional de Energia Elétrica, bem como do artigo 37, da Lei

Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/de 31/07/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 686/15/03/2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de

compensação de energia elétrica, o que, em razão do que foi exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido tem se pronunciado este Sodalício, in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DASEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E DUST – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INDEPENDETEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRETUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIASOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃODESPROVIDO. 1 – Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2 – O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3 – Outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”. (N.U.1022115-57.2021.8.111.0041, CÃMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Púbico e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado em DJe 22/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não correndo o fato gerador do tributo estadual. 2 – Recurso desprovido. (TJMT – N.U. 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS Isoladas cíveis de direito público e coletivo, maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022. Publicado no DJe 18/07/2022).

AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E DUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em eu não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJMT – N.U. 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS D CIVIES DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJe 02/08/2022).

Ainda sobre o tema, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula a 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Ora, na hipótese de energia elétrica produzida pela unidade consumidora com micro ou minigeração, muito embora haja circulação física da mercadoria quando a produção excedente (que não pode ser estocada) é injetada na rede da distribuidora local, não há circulação jurídica propriamente dita. Isso porque a energia elétrica injetada não deixa o patrimônio jurídico do produtor/consumidor: ela é meramente emprestada, a título gratuito, à distribuidora, gerando um crédito que pode ser utilizado em até sessenta meses por meio do sistema de compensação previsto na Resolução ANEEL. n. 482/2012.

Em outras palavras, por ocasião da compensação entre energia consumida efetivamente pela unidade consumidora com micro ou minigeração e os créditos que esta possui em razão do excedente injetado na rede de distribuição, haverá mera restituição, como créditos, daquilo que foi emprestado e não ato de mercancia e, consequentemente, circulação jurídica de mercadoria.

Assim, sem mais delongas, conclusão simples de ordem prática e pragmática é a de que não há legalidade na incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois, não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador, como vinha ocorrendo.

Com essas considerações, denota-se que as razões aduzidas neste Regimental não são suficientes para autorizar a modificação da decisão agravada. Logo, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Ante o exposto, e ausentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada,
nego provimento
ao agravo interno interposto, mantendo-se incólume a decisão monocrática proferida no recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2023