Tribunal: TJMT
Processo: 0001051-62.2020.8.11.0002
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE CONSUMADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORPEZA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – UTILIZAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO EM PREJUÍZO DO RÉU – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA ATA DE JULGAMENTO – PRECLUSÃO – POSSIBILIDADE DE REFERÊNCIA DURANTE A RÉPLICA – REJEIÇÃO – MÉRITO – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – ALEGADA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001051-62.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MARIO DA SILVA NETO - CPF: 002.160.391-00 (APELADO), SILVIO EDUARDO POLIDORIO - CPF: 025.677.591-58 (ADVOGADO), JAYME RODRIGUES CARVALHO JUNIOR - CPF: 394.538.209-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOILSON DA SILVA (ASSISTENTE), TARCISIO BRUNO NUNES DE CAMPOS - CPF: 019.418.211-89 (VÍTIMA), MIRIAN RODRIGUES DA SILVA (VÍTIMA), Fabiano Pitosca (ASSISTENTE), BENEDITO RIBEIRO TAQUES (ASSISTENTE), JOEL DE QUEIROZ INACIO (ASSISTENTE), GENIVALDO PERES DA SILVA (ASSISTENTE), RUTEMBERG SILVA OLIVEIRA (ASSISTENTE), SAULO GOMES COMETTI (ASSISTENTE), GEREMIAS LIMA DOS REIS - CPF: 900.588.101-10 (ASSISTENTE), VITOR CANDIDO ARAÚJO GUIMARÃES (ASSISTENTE), LIRIA QUEROBINO MACIEL (ASSISTENTE), JORANY PIRES DE CAMARGO - CPF: 304.218.611-34 (ASSISTENTE), ANTONIO APARECIDO NUNES GODOI - CPF: 535.255.151-20 (ASSISTENTE), MIRALDA INES CAMPOS - CPF: 812.018.501-34 (ASSISTENTE), MEIKY PINTO DA SILVA HOEPERS (ASSISTENTE), JULIANO HOEPERS (ASSISTENTE), PAULA REGINA DE LIMA FREITAS - CPF: 003.373.031-85 (ASSISTENTE), JAYME RODRIGUES CARVALHO JUNIOR - CPF: 394.538.209-20 (ADVOGADO), MARIO DA SILVA NETO - CPF: 002.160.391-00 (APELANTE), SILVIO EDUARDO POLIDORIO - CPF: 025.677.591-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOILSON DA SILVA - CPF: 022.225.161-10 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001051-62.2020.8.11.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARIO DA SILVA NETO

APELADO: MARIO DA SILVA NETO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE CONSUMADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA TORPEZA –
RECURSO DEFENSIVO
–
PRELIMINAR

DE NULIDADE PROCESSUAL
– UTILIZAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO EM PREJUÍZO DO RÉU – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NA ATA DE JULGAMENTO – PRECLUSÃO – POSSIBILIDADE DE REFERÊNCIA DURANTE A RÉPLICA – REJEIÇÃO –
MÉRITO
– TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA – ALEGADA DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – EXISTÊNCIA DE DUAS VERSÕES ANTAGÔNICAS – OPÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA POR UMA DELAS – JULGAMENTO MANTIDO –
RECURSO MINISTERIAL
– EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – ARGUMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL – CRUELDADE E IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA – QUALIFICADORAS NÃO SUBMETIDAS AO CONSELHO DE SENTENÇA – PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL – CONDENAÇÕES DEFINITIVAS – DESCABIMENTO – MOTIVO TORPE UTILIZADO PARA QUALIFICAR O CRIME – COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO PODE SER DESFAVORÁVEL AO AGENTE – AFASTAMENTO DA FICÇÃO JURÍDICA DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPERTINÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSOS DESPROVIDOS EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“‘A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor (HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019) (AgRg no AREsp 1558779/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/12/2019) (AgRg no AREsp n. 1.665.572/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 27/11/2020)’ (AgRg no REsp n. 1894634/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021)”
[STJ, AgRg no REsp n. 1.326.504/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022].

“O artigo 478, II, do Código de Processo Penal veda a utilização do silêncio do acusado em seu desfavor, porém, a mera referência ao silêncio do réu, sem que haja a exploração do tema por parte do
parquet
, não resulta em nulidade”
[TJMT, N.U 0000187-50.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 3/10/2021].

“Ainda que assim não fosse, na forma do artigo 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida, a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão. Na espécie, consoante asseverado pela Corte local, a alegação atinente a eventuais irregularidades não constou na ata de julgamento, operando-se a preclusão quanto à matéria, por não ter sido impugnada no momento processual oportuno. Precedentes”
[STJ, AgRg no AREsp n. 2.016.489/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022].

Não há falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos quando o Conselho de Sentença, ao analisar as teses invocadas pela acusação e pela defesa, optar por uma delas.

A culpabilidade e as circunstâncias do crime são circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do CP que devem ser devidamente fundamentadas, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal, sem qualquer lastro probatório, que não prestam ao recrudescimento da reprimenda.

A propalada crueldade no momento da execução do homicídio, ou a alegada impossibilidade de defesa das vítimas, são argumentos que não podem ser sopesados na fase de dosimetria da pena, por se tratarem de qualificadoras do crime que não foram submetidas ao crivo do Conselho de Sentença.

“[...] ‘A circunstância fática que se amolda a uma das qualificadoras do crime de homicídio deve ser narrada na denúncia pelo órgão da acusação. Ainda, deve constar da decisão de pronúncia e ser objeto dos quesitos formulados aos jurados. A utilização de circunstância fática que configura qualificadora do crime de homicídio para exasperar a pena-base, a título de motivo desabonador, sem que sobre ela os jurados tenham se manifestado, afronta a competência constitucional conferida ao Tribunal do Júri’ (TJMT, AP NU 0000930-66.2018.8.11.0014) [...]”
[
TJMT,
N.U 0030201-36.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 1º/2/2022, Publicado no DJE 7/2/2022].

Se a motivação torpe – reconhecida pelo Corpo de Jurados – foi expressamente empregada para qualificar o homicídio, não pode servir de fundamento para recrudescimento da reprimenda basilar.

“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
[STJ, Tema Repetitivo n. 1.077].

“O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo inviável sua utilização de forma desfavorável ao réu. Na hipótese em que não houver interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, deve ser, pois, neutralizada. [...]
[STJ, HC n. 282.206/SP].

“Verifica-se que, no caso, os homicídios pelos quais o requerente foi condenado na ação penal originária foram praticados de forma simultânea, com unidade de desígnio, de tempo, lugar e modo de execução. Isso porque, extrai-se da denúncia que o requerente juntamente com outros 2 (dois) comparsas, nas mesmas condições de tempo e lugar, teriam levado as vítimas até as imediações da ponte Mario Andreazza, ocasião em que desferiram vários disparos de arma de fogo, consumando-se assim os homicídios qualificados e, logo após, ocultaram os cadáveres no local, ‘em covas rasas’
(sic)
. Não obstante o Juízo singular tenha aplicado o concurso material de crimes, este e. TJMT possui entendimento pacífico no sentido de que ‘a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias próximas impõe o reconhecimento da continuidade delitiva [art. 71, parágrafo único, do CP]’ (TJMT, N.U 0010695-85.2018.8.11.0006 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – DJE 19.11.2021)’ (Parecer n. 007654-001.2022. Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça)

‘A jurisprudência do STJ [...] permite reconhecer a continuidade delitiva, quando [...] os dois homicídios [...] foram praticados na mesma oportunidade, em um único contexto fático, de forma sequenciada [...], com o mesmo modo de execução (em concurso de agentes, que deferiram vários golpes [...] nas vítimas) e em razão da mesma motivação [...]’ (STJ, HC 296.009/SC) [...]”
[TJMT, N.U 1010496-25.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 1º/9/2022, Publicado no DJE 15/9/2022].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001051-62.2020.8.11.0002

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, MARIO DA SILVA NETO

APELADO: MARIO DA SILVA NETO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recursos de Apelação Criminal aforados por Mário da Silva Neto e pelo Ministério Público Estadual, buscando a reforma da sentença proferida pelo Tribunal do Júri da Comarca de Várzea Grande, que o condenou à reprimenda de 24 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática de dois crimes de homicídio qualificado pelo motivo torpe [art. 121, § 2º, inciso I, do CP – vítimas: Mirian Rodrigues da Silva e Tarcísio Bruno Nunes de Campos], e de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo torpe [art. 121, § 2º, inciso I, c.c. art. 14, inciso II, ambos do CP – vítima: Joilson da Silva], em continuidade delitiva de crimes [art. 71, parágrafo único, do CP].

A Promotoria de Justiça de Nobres entende ser incompatível a aplicação da continuidade delitiva no caso em apreço, requestando a reforma da sentença também para majorar a reprimenda basilar imposta.

A defesa, por sua vez, postula o reconhecimento da nulidade processual, ao argumento de que a acusação utilizou o direito ao silêncio com o fim pejorativo e depreciativo.

Assevera, ainda, que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, suplicando a realização de novo julgamento.

Por derradeiro, e sem fundamentação correlata, pede a reforma da sentença para que a pena-base seja fixada em seu mínimo legal.

Os recorridos rechaçaram os alaridos recursais deduzidos pelas partes contrárias.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Rosana Marra, opinou pelo desprovimento do recurso defensivo, e pelo parcial provimento do apelo ministerial para que seja afastada a continuidade delitiva.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001051-62.2020.8.11.0002

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO

Aduz a defesa que
“a acusação, durante sua réplica, de forma constrangedora e desrespeitosa, utilizou o silêncio do acusado com fim pejorativo e depreciativo”
.

Soa no mínimo insólita – e absolutamente descabida – a nulidade arguida pela defesa.

A primeira reflexão a se fazer: quais foram as expressões constrangedoras e desrespeitosas utilizadas pelo órgão ministerial em sua réplica? Afinal, quais os dizeres pejorativos e depreciativos decorrentes do silêncio do réu?

Todavia, não existem respostas para tais questionamentos, tendo em vista que a defesa, representada por dois advogados – Drs. Jayme Rodrigues Carvalho Júnior e Silvio Eduardo Polidorio – não se insurgiu no momento processual oportuno, não fazendo qualquer referência na Ata de Julgamento acerca do teor das
“expressões depreciativas”
utilizadas pela acusação.

Porém, o mais curioso – e inusitado – na hipótese vertente, é que o acusado,
em plenário
, não ficou em silêncio durante seu interrogatório, mas apresentou sua versão sobre os fatos, negando peremptoriamente a autoria delitiva, asseverando que, na data do evento delituoso se encontrava em Cuiabá, juntamente com familiares e amigos, prestando assistência à sua irmã que havia sido vítima de tentativa de latrocínio no dia anterior.

Presume-se, portanto – e aqui se trata de mera conjectura –, que a acusação [supostamente] tenha feito referência ao silêncio do réu na instrução preliminar [fase do
judicium accusationis
], uma vez que na audiência realizada em 29/9/2017, perante o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis,
“o réu manifestou o desejo de permanecer em silêncio”
.

Destaque-se que não se mostra possível verificar a propalada nulidade por culpa
exclusiva
da defesa.

Digo isso porque, repita-se, na Ata da Sessão de Julgamento não foi constatada qualquer intercorrência neste sentido.

Segundo consta dos autos, em nenhum dos
dois
momentos utilizados pela acusação para desenvolver sua tese, a defesa suscitou qualquer nulidade processual, como se vê abaixo:

“
TERMO DE ACUSAÇÃO DO RÉU

A palavra foi dada ao Doutor Promotor de Justiça que leu os dispositivos da Lei Penal em que o réu está incurso, desenvolvendo a tese nos moldes do art. 121, §2°, inciso I, do Código Penal, por duas vezes, em face das vítimas Mirian Rodrigues da Silva e Tarcísio Bruno Nunes de Campos, e art. 121, §2°, inciso I, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, em face da vítima Joilson da Silva, usando a palavra das 17:41h às 19:11h. Nada mais, para constar, lavrei o presente termo.

[...]

TERMO DE RÉPLICA

A palavra foi dada ao Doutor Promotor de Justiça que leu os dispositivos da Lei Penal em que o réu está incurso, desenvolvendo a tese nos moldes do art. 121, §2°, inciso I, do Código Penal, por duas vezes, em face das vítimas Mirian Rodrigues da Silva e Tarcísio Bruno Nunes de Campos, e art. 121, § 2°, inciso I, c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, em face da vítima Joilson da Silva, usando a palavra das 21:10h às 22:02h. Nada mais para constar, lavrei o presente termo”.

Ressai da Ata de Julgamento que a defesa
em nenhum momento
durante a Sessão Plenária se insurgiu com a manifestação ministerial.

A toda a evidência, ainda que,
hipoteticamente
, considerássemos a existência de nulidade, é certo que ela deveria ter sido arguida no momento de sua ocorrência.

Com efeito, segundo determina o art. 578, inciso VIII, do CPP, as nulidades do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, deverão ser arguidas logo depois de ocorrerem.

Nesse diapasão, inexistindo alegação da defesa no momento da ocorrência da propalada nulidade, deve ser reconhecida a preclusão da questão aventada, conforme se infere dos precedentes abaixo:

“Ainda que assim não fosse, na forma do artigo 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida,
a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer
, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento,
sob pena de preclusão
. Na espécie, consoante asseverado pela Corte local, a alegação atinente a eventuais irregularidades
não constou na ata de julgamento
,
operando-se a preclusão quanto à matéria
,
por não ter sido impugnada no momento processual oportuno
. Precedentes”
[1]
.

“Demais disso, em relação às nulidades arguidas, consoante o entendimento jurisprudencial desta Corte que
eventuais nulidades ocorridas no plenário de julgamento do Tribunal do Júri devem ser arguidas durante a sessão, sob pena de serem fulminadas pela preclusão
, nos termos da previsão contida no art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu
in casu
, consoante consignado no acórdão atacado”
[2]
.

Ao analisar situação semelhada, assim decidiu o STJ:

“O artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal proíbe que as partes, durante os debates, façam referência
‘ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo’
.

[...]

Há
preclusão
quando, no julgamento em Plenário, a pretensa nulidade
não é arguida logo depois de sua ocorrência
. Assim, cumpria ao interessado impugnar a menção sobre a ausência da ré à sessão de julgamento ainda nos debates orais, permitindo que o Magistrado resolvesse a questão.

A insurgência quanto ao descumprimento do artigo 478, II, do Código de Processo Penal foi formulada somente após a votação dos jurados, quando já ultimado o resultado desfavorável a seus interesses.

Verifica-se que a acusação não fez uso do silêncio da acusada de modo a prejudicá-la, tendo apenas mencionado que não se encontrava presente na sessão de julgamento, não havendo que se falar, assim, em ofensa à citada garantia constitucional”
[3]
.

Neste sentido já se posicionou esta Câmara Criminal:

“As nulidades de julgamento pelo Tribunal do Júri devem ser arguidas
logo depois de ocorrerem
, na forma do art. 571, VIII, do CPP, sob pena de preclusão temporal (STF, HC n. 73112/MG; TJMT, AP N. 18810/2018; AP NU 0000831-26.2009.8.11.0010)”
[4]
.

De mais a mais, necessário fazer uma indagação: o Promotor de Justiça
teoricamente
utilizou o silêncio do réu na fase do
judicium accusationis
como argumento de autoridade – em prejuízo do réu –, ou fez mera referência a ele sem explorar o tema?

Acredito eu – e aqui o faço apenas por mera ilação – que o Promotor de Justiça possa ter utilizado do silêncio do réu na primeira fase do julgamento por simples referência, máxime porque, repita-se, em
Plenário
respondeu as perguntas formuladas, apresentando sua autodefesa e negando a autoria do delito.

Tivesse o Ministério Público utilizado do silêncio do réu com argumento da sua culpabilidade, por certo que os experientes advogados apresentariam,
incontinenti
, objeção, fazendo constar na ata seus protestos.

De toda sorte, a circunstância de o réu ter comparecido a julgamento e na sessão apresentado sua versão dos fatos demonstra que – ainda que o Promotor de Justiça possa ter feito menção ao silêncio do réu na outra fase do processo – o argumento não teria ele força para dobrar a vontade dos jurados.

Ademais, é preciso distinguir a mera referência ao silêncio do réu da utilização em seu prejuízo, pois, neste último caso, tal comportamento é expressamente vedado pelo art. 478, inciso II, do CPP
[5]
.

Entretanto, para que seja reconhecida a suscitada nulidade, imprescindível que haja exploração do tema
em prejuízo ao réu
, situação que, ao que tudo indica,
não ocorreu no caso em apreço
.

O STJ já se posicionou no sentido de que
“‘A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor (HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019) (AgRg no AREsp 1558779/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/12/2019) (AgRg no AREsp n. 1.665.572/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 27/11/2020)’ (AgRg no REsp n. 1894634/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021)”
[6]
.

Neste mesmíssimo sentido, aliás, já decidiu este Sodalício:

“A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, inc. II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência em ata às perguntas formuladas pelo assistente de acusação e em relação às quais a defesa técnica avisou de antemão que o réu não responderia porque se limitaria a responder os questionamentos de seu patrono, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade”
[7]
.

“O artigo 478, II, do Código de Processo Penal veda a utilização do silêncio do acusado em seu desfavor, porém, a mera referência ao silêncio do réu, sem que haja a exploração do tema por parte do parquet, não resulta em nulidade”
[8]
.

De mais a mais, cumpre salientar que a lei
não
proíbe a referência ao silêncio do réu, mas apenas a utilização em seu desfavor, conforme decidiu o TJRS:

“Consignar em ata que o Promotor de Justiça, durante o debate, fez ‘menção’ ao silêncio do réu não é suficiente para a comprovação de nulidade, até porque a lei não proíbe qualquer referência ao silêncio do acusado, e sim que esse seja invocado em seu prejuízo”
[9]
.

Neste particular, valho-me de brilhante lição doutrinária de Rogério Sanches Cunha
[10]
:

“
Menção ao silêncio do réu
– Dada ao réu a possibilidade de manter-se em silêncio e não sendo ele obrigado a produzir prova contra si mesmo, o legislador impede que a acusação aluda a essa inércia, no sentido de que, tivesse ele algo para alegar em sua defesa e, decerto, não permaneceria silente. Ou, em um linguajar mais coloquial, impede que a acusação invoque o proverbial ‘quem cala, consente’.

Críticas
– Por qual razão não poderia o promotor de justiça ressaltar a estranheza que causou o silêncio do réu ao ser interrogado pelo juiz? Alguém dirá que em virtude do disposto no parágrafo único, do art. 186, do Código, que proíbe seja o silêncio interpretado em prejuízo da defesa. Ora, mas essa orientação é dirigida ao juiz togado, no julgamento dos demais crimes que não os dolosos contra a vida. No Júri, já salientamos, o jurado não é obrigado a fundamentar seu voto e, por consequência, poderá atribuir ao silêncio o valor que sua consciência indicar, sem que jamais alguém saiba desse raciocínio desenvolvido.

Imaginemos, por outro lado, uma sentença de pronúncia que, afastando as qualificadoras incluídas na inicial, remeteu o acusado a Júri pelo homicídio simples. Tal decisão, em nosso exemplo, além de aplacar a ânsia acusatória, ainda fez forte menção à legítima defesa, transferindo, porém, na dúvida, para o Júri a decisão final. Por qual motivo a defesa não poderá fazer menção à dúvida que assolou o juiz tocado ou ao apetite exagerado do acusador?

Demais disso, nada impede que o tema abordado por uma parte seja, na réplica ou na tréplica, refutado pela parte adversa. E mesmo, de pronto, através de apartes. Essa é a essência do Júri, um tanto tolhida pela inovação em comento.

[...]

Padrão de discurso
– Nesse quadro, constitui tarefa inglória se pretender estabelecer um padrão de discurso, seja para a acusação, seja para a defesa. Cada qual vai se valer dos argumentos, jurídicos ou não, que mais lhes parecer adequados para aquele momento. Não está o promotor adstrito às provas do processo. Tampouco a defesa. Uma frase de efeito ou uma tirada espirituosa, embora vazias de sentido, para o leigo valem mais do que o exame de corpo de delito ou o interrogatório do réu. Cada um, portanto, que utilize a arma mais eficaz para alcançar seu objetivo.

De qualquer forma, para atender a inovação e permitir, em sede de recurso, suscitar a nulidade como preliminar,
deve a parte prejudicada requerer, de imediato, ao juiz que conste da ata a menção feita pelo
ex adverso
, de um dos temas que, agora, são intocáveis”
.

Nesse diapasão, ainda que
hipoteticamente
a Promotoria de Justiça tenha feito referência ao silêncio do acusado, não há nenhuma prova contundente de que foi utilizada
em seu prejuízo
.

Assim, não procede a pretensão defensiva, por três razões distintas:
1ª)
– não consta na Ata de Julgamento nenhuma ressalva ou impugnação defensiva, ocorrendo, portanto, a preclusão de sua alegação;
2ª)
– o acusado respondeu as questões formuladas na Sessão Plenária, apresentando sua autodefesa; e,
3ª)
a simples menção ao silêncio do réu – se, de fato existiu – não autoriza, no caso concreto, o reconhecimento da nulidade vindicada pela defesa, porquanto não há sinais de que tenha sido utilizada
em seu prejuízo
.

Assim,
rejeito
a preliminar.

DO MÉRITO

Pesa contra
Mário da Silva Neto
a prática dos crimes de homicídio qualificado pelo motivo torpe [art. 121, § 2º, inciso I, do CP], por duas vezes [vítimas: Mirian Rodrigues da Silva e Tarcísio Bruno Nunes de Campos], e de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo torpe [art. 121, § 2º, inciso I, c.c. art. 14, inciso II, ambos do CP – vítima: Joilson da Silva], em continuidade delitiva [art. 71, parágrafo único, do CP], consoante se extrai de excerto da exordial acusatória,
verbis
:

“Consta do referido procedimento investigatório que, no dia
23 de agosto de 2016
, por volta das
20h30min
, na residência localizada na Rua Tancredo Neves, n. 745, no Bairro São José, nesta cidade e comarca de Nobres/MT, o denunciado
MÁRIO DA SILVA NETO
, vulgo
‘NETO’
, mediante
motivo torpe
, matou as vítimas
MIRIAN RODRIGUES DA SILVA
e
TARCÍSIO BRUNO NUNES DE CAMPOS
, através da realização de
disparos de arma de fogo
, os quais acertaram os ofendidos e, assim, provocaram os ferimentos que foram suficientes para causarem suas mortes, conforme descreve certidão de óbito acostada às fls. 10 e 12.

Consta ainda que, nas mesmas condições de tempo e local, nesta cidade e comarca de Nobres/MT, o denunciado
MÁRIO DA SILVA NETO
, vulgo
‘NETO’
, mediante
motivo torpe
,
tentou matar
a vítima
JOILSON DA SILVA
, desferindo-lhe vários
disparos de arma de fogo
, somente não causando a morte do ofendido por
circunstâncias alheias à sua vontade
, vez que a vítima, mesmo tendo sido alvejada, conseguiu empreender fuga e, assim, receber socorro médico adequado.

Segundo restou apurado, o denunciado,
MÁRIO DA SILVA NETO
, com o propósito de
vingar
o roubo que ocorreu na residência de sua irmã, Meiky Pinto da Silva, no qual resultou disparos de arma de fogo em desfavor da mesma, objetivou ceifar a vida das vítimas MIRIAN, TARCÍSIO e JOILSON.

Deste modo, na data acima apontada, o denunciado MÁRIO DA SILVA NETO, juntamente com seu comparsa, não identificado, foram até a residência da vítima, JOILSON DA SILVA. Ao chegarem, o denunciado desceu do carro e adentrou na referida residência, na qual encontravam-se as vítimas MÍRIAN, TARCÍSIO e JOILSON.

Ato contínuo, o denunciado ordenou que os ofendidos colocassem as mãos na cabeça, momento em que começou a indagá-los quem havia assaltado sua irmã.

Nesse ínterim, a vítima JOILSON colocou as mãos na cabeça e, ao virar, não dando nem tempo para responder, o denunciado MÁRIO efetuou os disparos de arma de fogo em seu desfavor, atingindo sua nuca e suas costas.

Em seguida, o denunciado desferiu disparos de arma de fogo em desfavor das vítimas, MIRIAN e TARCÍSIO, os quais não suportaram os ferimentos mencionados na certidão de óbito acostada às fls. 10/12 e, assim, vieram a falecer, no local dos fatos.

Após efetuar os disparos de arma de fogo, o denunciado empreendeu fuga do local.

Narra ainda o caderno investigativo que o ofendido, JOILSON, conseguiu empreender fuga do local e, uma vez socorrido por seu vizinho, foi encaminhado até a unidade hospitalar existente nesta cidade e comarca, motivo pelo qual recebeu atendimento médico de modo adequado a impedir a morte pretendida pelo imputado.

Restou ainda evidenciado que o denunciado atuou em razão de
motivo torpe
, consistente em
vingança
decorrente do roubo e disparo de arma de fogo em desfavor da pessoa de MEIKE PINTO DA SILVA, o qual consoante já salientado, é irmã do denunciado.

A prova da materialidade do crime imputado aos denunciados ressurge indiscutível do Laudo Pericial de fls. 10, 12 e 60/66. Os indícios de autoria, da mesma forma, restam evidentes, diante das provas testemunhais e relatórios carreados nos autos”.

Antes de tudo, convém salientar que embora o crime tenha sido perpetrado no município de
Nobres
, o julgamento foi realizado na Comarca de Várzea Grande por força da decisão proferida pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, nos autos do Pedido de Desaforamento n. 1013954-55.2019.8.11.0000, formulado pelo Ministério Público Estadual, assim ementado:

“DESAFORAMENTO DE JULGAMENTO – RÉU PRONUNCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO [POR DUAS VEZES] – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALEGAÇÃO DE DÚVIDA SOBRE A IMPARCIALIDADE DOS JURADOS – COMPROMETIMENTO DA ORDEM PÚBLICA – HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 427 DO CPP – EXCEPCIONALIDADE DA REGRA DE COMPETÊNCIA – PERICULOSIDADE DO RÉU – ACUSADO ENVOLVIDO COM DIVERSOS CRIMES CONTRA A VIDA, QUE ATUA COMO
‘MATADOR’
E
‘PISTOLEIRO’
NA REGIÃO – EVIDÊNCIAS CONCRETAS DA POSSIBILIDADE DE FAVORECIMENTO AO PRONUNCIADO EM RAZÃO DO TEMOR DOS JURADOS – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Se a prova dos autos demonstra o comprometimento da imparcialidade dos jurados, além do risco à paz social e à incolumidade das pessoas envolvidas no julgamento no distrito da culpa, o desaforamento é medida impositiva”.

Submetido a julgamento popular perante o Tribunal do Júri da Comarca de Várzea Grande, o Conselho de Sentença entendeu que Mário da Silva Neto concorreu para prática de todos os delitos que lhe foram imputados, e que agiu mediante motivo torpe,
“vez que objetivou matar as vítimas por vingança, que supostamente teriam praticado o crime de latrocínio tentado contra sua irmã”
.

O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri reconheceu a ficção jurídica do crime continuado, e condenou Mário da Silva Neto à pena de 24 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.

Por questão de coerência lógico-processual, primeiramente, passo à análise do recurso interposto pela defesa, que vindica a anulação do julgamento ao argumento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos.

No caso em exame, estamos diante de
duas
versões diametralmente opostas.

A primeira delas, sustentada pela acusação, aponta que Mário da Silva Neto, epíteto “Neto”, foi o autor dos disparos de arma de fogo que
ceifou
a vida de
Mirian
e
Tarcísio
, e que
tentou
contra a vida de
Joilson
, não atingindo seu desiderato pelo fato de este ter conseguido foragir da residência e pedir ajuda a vizinhos.

Deve-se reconhecer que não houve testemunhas oculares e toda a acusação sempre esteve centrada no depoimento da vítima sobrevivente, ainda assim prestado apenas na fase extrajudicial, uma vez que não mais foi encontrada.

Acontece, porém, que
três
policiais ouvidos em Plenário – sendo dois civis e um militar –, afirmaram,
categoricamente
, terem ouvido
Joilson
afirmar que
Mário
foi o autor dos disparos.

Um deles, aliás, o
PM Saulo Gomes Cometti
, asseverou, em Plenário, que chegou a gravar Joilson dizendo que teria sido o “Neto” o responsável pelos disparos.

Contudo, tal gravação – ao que parece – nunca chegou a ser anexada aos autos.

O
PM Saulo Gomes Cometti
afirmou, em Plenário, que quando chegou na residência onde ocorreram as mortes, recebeu a informação que havia uma terceira vítima no hospital.

Como não sabia o estado de saúde dessa terceira vítima – se corria risco de morte ou não – se dirigiu ao nosocômio onde se encontrava, e mesmo estando ela recebendo atendimento médico, resolveu indagá-la sobre os fatos e, principalmente, a identidade do autor dos disparos.

Segundo o
PM Saulo
,
“essa vítima relatou que teria sido o Neto quem fez estes disparos, que ouvi da boca do Joilson que foi o Neto quem tentou matá-lo”
. Esta declaração se deu
logo após
os fatos.

Meses depois
uma equipe da Polícia Civil se dirigiu até Cuiabá para tomar o depoimento formal da vítima sobrevivente, uma vez que ela
“estava escondida”
, sendo o
PC Genivaldo Peres da Silva
responsável por sua segurança.

Na Sessão Plenária o
IPC Genivaldo
declarou que
“eu acompanhei uma guarnição que veio colher o depoimento da vítima que estava escondida em Cuiabá, e eu estava fazendo a segurança do local, e nessa oportunidade eu ouvi ela dizendo que o acusado chegou com a arma apontando, e a vítima tinha falado que ele não tinha nada a ver com o roubo pretérito da irmã do acusado, que não tinha participado de nada, e que o réu o conhecia, que foram criados juntos, que não precisava daquilo”
.

Destaco, ainda, a versão dada pelo
PC Joel de Queirós Inácio
, na Sessão Plenária do Tribunal do Júri, segundo o qual
“conversou com Joilson em
três oportunidades
, no hospital, na colheita da oitiva quando ele estava no bairro Tijucal, e depois no Pronto Socorro em Cuiabá, e em todas elas ele falou a mesma coisa”
.

O Delegado de Polícia,
Fabiano Pitoscia
, também em Plenário, afirmou que
“os tiros atingiram a cabeça, indicando execução. Chegou a notícia de que terceira vítima tinha sobrevivido e havia sido socorrida por um transeunte. Entrevistaram esta terceira vítima e tinha sido alvejada com dois tiros. Um no tórax e um na nuca, de imediato essa vítima, Joilson, ela afirmou a pessoa que havia adentrado na sua casa, matado sua esposa Mirian, e matado seu amigo, Tarcísio, e essa pessoa se tratava de Neto. O Joilson conhecia o Neto desde a adolescência, inclusive até jogaram bola juntos. A execução desse crime não foi perfeita. O tiro direcionado a Joilson foi também para executá-lo. O Mário Neto adentrou à casa buscando informações de quem havia assaltado sua irmã. Ele foi de Rondonópolis até Nobres para vingar o latrocínio tentado praticado contra sua irmã”
.

Com efeito, ao ser auscultado
apenas
na fase investigativa, Joilson da Silva confirmou que Mário Neto foi o responsável por invadir sua residência e desferir os disparos de arma de fogo.

Estas são as provas apresentadas pela acusação.

Em contrapartida, não podemos ignorar a tese defensiva, segundo a qual, na data dos fatos, Mário Neto estava em Cuiabá acompanhando sua irmã que estava hospitalizada, uma vez que ela teria se submetido à intervenção cirúrgica em decorrência de disparos de arma de fogo sofridos em uma tentativa de latrocínio no dia anterior.

No seu interrogatório em Plenário, Mário disse que saiu da cidade onde mora [Rondonópolis] com destino à Cuiabá, uma vez que sua irmã estava hospitalizada.

Disse que chegou no dia 23/8/2016
[data dos homicídios]
na hora do almoço, e permaneceu nesta Capital até por volta de meia-noite.

Em outras palavras: segundo o acusado, na data e no horário dos crimes [
23/8/2016, por volta de 20h30min
], ele não se encontrava em Nobres, mas sim em Cuiabá.

Curiosamente – e até mesmo, inexplicavelmente –, apesar de ter se dirigido de Rondonópolis até Cuiabá, se deslocando mais de duzentos quilômetros para visitar sua irmã e acompanhar sua cirurgia, o acusado sequer entrou no quarto para vê-la e prestar seu apoio.

Digo isso porque, quando indagado se havia registrado sua entrada no nosocômio que sua irmã estava, o réu respondeu:

“Entrei até a primeira sala, da primeira para segunda sala, antes da catraca, não passou da catraca. Ficou da tarde até início madrugada, mas não cruzou a catraca, ficou na praça com seus familiares, atendendo telefone. Os pais estavam dentro do hospital. Estava um acúmulo de gente lá dentro. Uma das atendentes disse que não poderia entrar mais, fiquei surpreso quando a Paula conseguiu entrar, não sei se por amizade”.

Outro ponto relevante foi a afirmação da irmã do acusado,
Meiky Pinto da Silva Hoepers
, segundo a qual somente o viu após a cirurgia, ou seja, já na madrugada do dia
24/8/2016
.

Também merece destaque o depoimento prestado por
Juliano Roberto Hoepers
– esposo de Meiky e cunhado do réu –, ouvido apenas na fase do
judicium accusationis
, asseverando que
“não sei se o Mário se encontrava em Cuiabá. Posteriormente, me falaram que ele estava na cidade, mas não sei, fiquei acompanhando, depois não vi mais. Não me lembro se estive pessoalmente com o Mário no dia da cirurgia. Eu estava na correria”
.

Causa estranheza porque, se o réu, de fato, estava em Cuiabá para prestar solidariedade à sua irmã, ainda que ela estivesse hospitalizada, o mínimo que se esperava é que o acusado falasse com seu cunhado, procurasse saber o estado de sua irmã, como estava o atendimento direcionado a ela, dentre outras informações relevantes, e não ficasse na frente do hospital como um estranho ou desconhecido.

Não se olvida que a testemunha de defesa,
Paula Regina de Lima Freitas
, nas oportunidades em que foi inquirida, afirmou que Neto estava na praça, em frente ao Hospital Santa Rosa, juntamente com outras pessoas.

Paula Regina asseverou que estava na praça
“eu, meu filho, o Neto, uma amiga, o Juliano. Lá dentro, o Tio Mário, a Tia Elda e a Meiky. Cheguei no começo da noite, e eu quase não consegui ficar muito tempo, porque ela já ia para sala de cirurgia. Tem certeza que o Neto estava na hora que chegou e saiu. Quando saí me despedi, voltei, e ele estava”
.

Surpreendentemente,
Paula Regina
, que era amiga de Meiky, entrou para visitá-la, enquanto Mário Neto, seu irmão, ficou em frente ao hospital, não entrando para falar com seus parentes ou para estar ao lado de sua irmã ferida.

Comporta ênfase, também, o depoimento prestado pela testemunha
Antônio Aparecido Nunes Godoi
.

Segundo essa testemunha, ela estava em frente à residência onde os fatos ocorreram.

Declarou que após ouvir os disparos viu um rapaz vindo da casa, passando em frente a ele e a seu amigo Jorany [falecido]. Afirmou que não pode dizer se a aludida pessoa estava armada, mas ela trazia algo na mão. Aduziu, por fim, que era uma pessoa escura, e
não era Mário da Silva Neto
, pois este era seu conhecido.

Fixadas tais premissas, fácil é concluir que estamos diante de
duas
versões antagônicas.

A primeira delas, sustentada pela acusação, de que o réu foi o autor dos disparos que ceifaram a vida de Mirian e Tarcísio, e que apenas não matou Joilson por circunstâncias alheias à sua vontade.

A segunda, alardeada pela defesa, de que Mário sequer estava em Nobre na data e na hora dos fatos – pois supostamente se encontrava em Cuiabá –, acompanhando sua irmã que havia sido vítima de tentativa de latrocínio na noite anterior.

Nesse diapasão, ao contrário do asseverado pela combatente defesa, não ficou evidenciado que a decisão dos jurados tenha sido
manifestamente
contrária à prova dos autos, a autorizar a submissão do apelante a novo julgamento perante o Tribunal Popular do Júri.

A despeito da minha posição pessoal, prevalece o entendimento de que para se acolher a tese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
“é necessário que
a decisão dos jurados seja absurda
,
escandalosa
,
arbitrária
e
totalmente divorciada do conjunto probatório constante dos autos
. Portanto, decisão manifestamente contrária à prova dos autos
é aquela que não encontra nenhum apoio no conjunto probatório
, é aquela que
não tem apoio em nenhuma prova
, é aquela que foi proferida ao arrepio de tudo que consta dos autos”
[11]
.

Nessa linha, trago a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, para quem:

“Não cabe a anulação, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretação da prova possíveis de surgir. [...]
Não é decisão manifestamente contrária à prova, mas situa-se no campo da interpretação da prova, o que é bem diferente
”
[12]
.

Vale dizer: se apresentadas duas versões durante os debates no Plenário do Tribunal do Júri, e, tendo o Conselho de Sentença optado por uma delas, não há falar em nulidade do veredicto proferido, com a submissão do réu a novo julgamento.

Colho da jurisprudência:

“[...] Não há se falar em decisão manifestamente contrária à evidência dos autos quando, existindo mais de uma versão do fato delituoso, o Conselho de Sentença
acolhe a tese que lhe pareça mais convincente
, mostrando-se, neste caso, inadmissível a desconstituição da decisão, sob pena de flagrante afronta ao princípio da soberania dos veredictos, consagrado no art. 5º, inc. XXXVIII, da Constituição Federal [...]”
[13]
.

“[...] Somente
a decisão dos jurados completamente dissociada do conjunto probatório é que pode ser invalidada
. A soberania dos veredictos prevista no Texto Magno obriga restrição e não ampliação dos limites do juízo de cassação, e, não se revelando decisão como produto da pura criação mental dos jurados, mas
apoiada em versão constante dos autos
, de rigor a manutenção da condenação, não havendo que se falar em desclassificação da conduta imposta ao apelante para a conduta de lesão corporal de natureza leve [...]”
[14]
.

Nesse mesmíssimo sentido é o teor do Enunciado Orientativo n. 13:
“Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo”
.

Destarte, deve ser mantida a condenação imposta com supedâneo no princípio da soberania dos veredictos.

A defesa ainda requestou em suas razões recursais –porém sem qualquer fundamentação correlata –, a redução da pena-base para seu mínimo legal.

Entretanto, convém salientar que a reprimenda basilar, em relação a todas as vítimas, foi fixada em seu patamar mínimo prevista no preceito secundário do tipo penal infringido, a saber,
12 anos de reclusão
.

Assim, não há qualquer interesse recursal defensivo neste particular.

A Promotoria de Justiça de Nobres, por sua vez, suscita a tese de erro ou de injustiça na aplicação da pena.

A acusação sustenta que a
culpabilidade
do agente excede a normalidade do delito, haja vista
“a ousadia e a frieza com que o apelado praticou o crime”
.

Postula, ainda, a negativação das circunstâncias do delito, assim como o comportamento das vítimas.

Argumenta que a ficha de antecedentes criminais é extensa, sendo evidente a periculosidade do agente, e que o magistrado de origem não sopesou de modo adequado a motivação torpe.

Não obstante os argumentos aduzidos pela Promotoria de Justiça Criminal de Nobres, reputo escorreito o cálculo elaborado pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri.

No atinente à culpabilidade, o juízo de origem utilizou a mesma fundamentação para as três vítimas, destacando que foi
“normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo”
.

A toda a evidência, os argumentos aduzidos pela Promotoria de Justiça – ousadia e frieza do agente – são inidôneos para exasperação da reprimenda neste particular.

Destarte, a despeito da reprovabilidade da conduta do acusado, fato é que seu comportamento não foge daquilo que está previsto no preceito primário do tipo penal infringido.

Para fundamentar negativamente a culpabilidade, necessário perscrutar o comportamento do agente, a fim de verificar se este se distanciou da normalidade; se houve exagero no momento do cometimento do crime; se ocorreu crueldade desnecessária; enfim, a gravidade da reprovação da conduta.

A alegação ministerial de que o crime foi praticado de forma cruel, sem que as vítimas tivessem chance de defesa, atirando friamente nas regiões das costas e da nuca, apesar de mostrar, indubitavelmente, a intenção homicida, o comportamento do réu não distancia daquele ordinariamente adotado por quem pretende matar alguém.

Some-se a isso que,
‘[...] ‘A circunstância fática que se amolda a uma das qualificadoras do crime de homicídio deve ser narrada na denúncia pelo órgão da acusação. Ainda, deve constar da decisão de pronúncia e ser objeto dos quesitos formulados aos jurados. A utilização de circunstância fática que configura qualificadora do crime de homicídio para exasperar a pena-base, a título de motivo desabonador, sem que sobre ela os jurados tenham se manifestado, afronta a competência constitucional conferida ao Tribunal do Júri’ (TJMT, AP NU 0000930-66.2018.8.11.0014) [...]’ [TJMT, N.U 0030201-36.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022]”
[15]
.

Forte em tais razões, sem embargo do número de disparos desferidos e das regiões atingidas, não verifico que a conduta do acusado se revestiu de intensa reprovabilidade criminal, a autorizar a exasperação da reprimenda basilar, neste particular.

De igual modo, as circunstâncias dos crimes são absolutamente normais à espécie, inexistindo qualquer fato que justifique o recrudescimento da reprimenda basilar por este motivo.

Por mais que a acusação sustente que as circunstâncias do crime são aquelas que cercaram a prática delituosa, a Promotoria de Justiça não mostrou concretamente os fundamentos para sua negativação.

Na hipótese vertente, o acusado ingressou na residência onde as vítimas se encontravam; fez perguntas sobre o assalto na residência de sua irmã; efetuou disparos de arma de fogo e, na sequência, empreendeu fuga.

As circunstâncias do crime, portanto, foram normais, não se admitindo sua negativação, conforme pretende o MP.

No respeitante ao comportamento da vítima, é cediço que
“‘O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo inviável sua utilização de forma desfavorável ao réu. Na hipótese em que não houver interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, deve ser, pois, neutralizada. [...] (STJ, HC n. 282.206/SP)”
[16]
.

Quanto à personalidade e conduta social do agente, entendo que
“inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo
condenações transitadas em julgado por fatos posteriores
,
não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade
. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ’ (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016) [...]”
[17]
.

Do mesmo modo, convém registrar que as condenações passadas em julgado, ou a existência de ação penal em andamento, não servem de fundamento idôneo para negativar a conduta social e a personalidade do agente.

Destaque-se, ainda, que o STJ pacificou a questão, em sede de recurso repetitivo, da seguinte maneira:

“RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE.

IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n. 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (
in
Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389),
‘conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora’
.

4. Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque
‘os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais’
. Especifica, ainda, que as incriminações anteriores
‘jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais’
(
in
Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).

5. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora
‘‘deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [...]’
(HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)’ (STJ, AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021).

6.
‘São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente’
(NUCCI, Guilherme de Souza.
Op. cit.
, p. 390).

7.
‘A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de
repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente
, na primeira fase da operação de dosimetria penal,
as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social
,
quando se utiliza
, para esse efeito,
de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado
, pois
esse específico aspecto
(prévias condenações penais)
há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes’
(STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

8. Em conclusão,
o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente
.
‘O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio’
(STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese:
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”
[18]
.

Portanto, a suposta periculosidade do acusado ou a existência de condenações anteriores, por si sós, não autoriza a negativação da personalidade ou de sua conduta social, especialmente quando inexistir indicador de um comportamento que justifique o sopesamento desfavorável das referidas vetoriais.

De mais a mais, ao contrário do assinalado pela acusação, a motivação torpe – consistente na vingança em decorrência da tentativa de latrocínio sofrida pela irmã do acusado –, não foi ignorada pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, haja vista que este foi o fundamento utilizado para qualificar o crime de homicídio, como se vê:

“O motivo do crime foi torpe, visando vingar-se da vítima, conforme reconhecido pelo Conselho de Sentença. Todavia, não será valorado, por qualificar o delito em espeque”.

Por essa razão, mantenho a pena-base imposta pelo juízo de origem na sentença hostilizada.

No que tange ao alegado afastamento do reconhecimento do crime continuado levado a efeito pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, entendo que não procede o pleito ministerial.

Sustenta a acusação que
“o recorrido possuía desígnios distintos, contra bens jurídicos de pessoas também distintas”
.

Porém, na hipótese vertente, percebe-se, às escâncaras, que a intenção do acusado era obter informações a respeito do crime sofrido por sua irmã na noite anterior, acreditando que as vítimas ou tinham praticado, ou sabiam quem tinha feito.

Por essa razão, o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, na sentença objurgada, assim fundamentou:

“Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no art. 71, parágrafo único, do Código Penal (crime continuado), porquanto os delitos foram praticados no mesmo dia, hora e local, por meio do mesmo modus operandi,
com unidade de desígnios, motivado pela vingança por acreditar que os ofendidos eram responsáveis por um delito praticado em face da sua irmã
, à vista da existência concreta da prática de 03 (três) crimes contra vítimas diferentes e com uso de violência, aplico a pena maior aumentada pelo dobro, ficando o réu definitivamente condenado à pena de 24 (vinte e quatro) anos de reclusão”.

Por mais controvertida que possa ser a discussão quanto ao reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado em se tratando de homicídio, comungo do entendimento exarado no édito condenatório.

Não ignoro o raciocínio esposado pela Procuradora de Justiça, Rosana Marra, em seu parecer, segundo a qual
“o agente agiu imbuído com o propósito de se vingar isoladamente de cada uma das vítimas que atentou contra o patrimônio e contra a vida de sua irmã, o que, inclusive, o fez, ceifando a vida de duas pessoas e atentando contra a vida de um terceiro”
.

Contudo, com a devida vênia, deve ser reconhecida, na hipótese vertente, a figura jurídica do
crime continuado
, porquanto os dois homicídios qualificados-consumados e o tentado foram cometidos em circunstâncias idênticas de tempo, lugar e maneira de execução.

Além disso, segundo consta da denúncia, houve sim unidade de desígnios, tanto é que a mesma qualificadora [motivo torpe] foi utilizada para todos os crimes, referentes a todas as vítimas.

Sobre o tema, trago profícua lição de José Antônio Paganella Boschi:

“Com a reforma da Lei 7.209/84, superou-se a vedação do Enunciado n. 605 da Súmula do STF e
passou-se a admitir a seriação continuada em crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça a vítimas diferentes
(parágrafo único do artigo 71).

A majorante pode ser qualificada no triplo (que corresponde a nove terços) do
quantum
estabelecido como pena provisória.

Para esses delitos o Código Penal limita-se a indicar a fração superior da majorante (
“até o triplo”
) e com isso deixa ao menos implicitamente em aberto a fração mínima.

Duas interpretações são possíveis.

A primeira, de que a margem mínima da majorante nessa modalidade de continuidade delitiva será a mesma prevista no caput do art. 71, ou seja, um sexto, sendo a margem máxima a fixada no parágrafo único (até o triplo).

A segunda, de que as peculiaridades da seriação criminosa com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa e as considerações antes desenvolvidas sobre a natureza da individualização judicial da pena justificam a necessidade de maior reprovação social e autorizam daí a utilização como piso para a continuidade delitiva prevista no parágrafo único o teto fracionário previsto no caput do mesmo artigo 71.

Dizendo de outro modo:
o limite superior de dois terços da pena provisória corresponde ao aumento mínimo possível nos crimes continuados a que se refere o parágrafo único do artigo 71, podendo o resultado obtido ser elevado até o triplo
,
desde que a valoração das circunstâncias judiciais tenha sido negativa
.

É importante salientar, outrossim, que
a quantificação da majorante dentro das margens de dois terços e nove terços (que correspondem ao triplo) deve atentar para o critério progressivo do número de crimes
. Assim: para dois crimes, 2/3, três, 3/3, quatro, 4/3, cinco, 5/3, seis, 6/3, sete, 7/3, oito, 8/3 e 9 crimes, o limite de 9/3.

A esse critério agregam-se as obrigatórias considerações sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, como dimana, aliás, explicitamente, do parágrafo único do artigo 71 do CP.

O juiz, pois, na situação em tela,
detém um certo elastério
,
por precisar valorar as circunstâncias judiciais e combinar o resultado dessa valoração com o número de crimes cometidos como condição para quantificar a majorante dentro das margens estabelecidas em lei
”
[19]
.

Ainda que existissem indícios de que o acusado tivesse agido com desígnios diversos – conforme sustenta a acusação –, as provas dos autos mostram que a intenção do réu era ceifar a vida daqueles que considerava suspeitos de haver cometido o crime de latrocínio tentado contra sua irmã no dia anterior, o que demonstra a unidade de desígnios.

Diferentemente seria, por exemplo, se o réu quisesse matar apenas Joilson – por entender que este teria sido responsável pelos disparos efetuados contra sua irmã –, e tivesse ceifado a vida de Mirian e de Tarcísio por outros motivos [
v.g.
, ocultar o primeiro homicídio], o que demonstraria a existência de desígnios distintos.

Entretanto, se assim fosse, as qualificadoras seriam diferentes para cada vítima e não se teria utilizado a mesma motivação, conforme consignado na peça acusatória.

Depois, o conjunto fático-probatório coligido no curso da ação penal demonstra que o réu invadiu a residência para vingar o crime sofrido por sua irmã, razão pela qual o MP reconheceu a torpeza do delito em relação a todas as vítimas.

Logo, entendo caracterizada a unidade de desígnios a autorizar a aplicação da regra atinente à continuidade delitiva.

Colho da jurisprudência:

“Verifica-se que, no caso, os homicídios pelos quais o requerente foi condenado na ação penal originária foram praticados de forma simultânea, com unidade de desígnio, de tempo, lugar e modo de execução. Isso porque, extrai-se da denúncia que o requerente juntamente com outros 2 (dois) comparsas, nas mesmas condições de tempo e lugar, teriam levado as vítimas até as imediações da ponte Mario Andreazza, ocasião em que desferiram vários disparos de arma de fogo, consumando-se assim os homicídios qualificados e, logo após, ocultaram os cadáveres no local, ‘em covas rasas’
(sic)
. Não obstante o Juízo singular tenha aplicado o concurso material de crimes, este e. TJMT possui entendimento pacífico no sentido de que ‘a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias próximas impõe o reconhecimento da continuidade delitiva [art. 71, parágrafo único, do CP]’ (TJMT, N.U 0010695-85.2018.8.11.0006 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal – DJE 19.11.2021)’ (Parecer n. 007654-001.2022. Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça)

‘A jurisprudência do STJ [...] permite reconhecer a continuidade delitiva, quando [...] os dois homicídios [...] foram praticados na mesma oportunidade, em um único contexto fático, de forma sequenciada [...], com o mesmo modo de execução (em concurso de agentes, que deferiram vários golpes [...] nas vítimas) e em razão da mesma motivação [...]’ (STJ, HC 296.009/SC) [...]”
[20]
.

Assim, deve ser mantida a figura do crime continuado, conservando-se a reprimenda definitiva imposta pelo Juiz-Presidente do Tribunal do Júri.

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço dos recursos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no AREsp n. 2.016.489/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.

[2]
STJ, AgRg no AgRg no HC n. 661.484/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.

[3]
STJ, RHC n. 100.002/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 21/5/2019.

[4]
TJMT, N.U 0000277-23.2011.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 5/5/2020, Publicado no DJE 26/5/2020.

[5]
CPP, Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (...) II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

[6]
STJ, AgRg no REsp n. 1.326.504/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.

[7]
TJMT, N.U 0002906-92.2019.8.11.0105, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 8/3/2023, Publicado no DJE 13/3/2023.

[8]
TJMT, N.U 0000187-50.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/09/2021, Publicado no DJE 03/10/2021.

[9]
TJRS, Apelação Criminal, N. 50078892820198210022, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em: 23-02-2022.

[10]
Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados, 5. ed., Salvador: JusPodivm, p. 1438.

[11]
Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal, 3. ed., Editora Juspodivm, 2015, p. 1704.

[12]
Código de Processo Penal Comentado, 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1032.

[13]
TJMT, Ap. 66023/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 4/11/2015, Publicado no DJE 12/11/2015.

[14]
TJMT, Ap. 157000/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/8/2015, Publicado no DJE 25/8/2015.

[15]
TJMT, N.U 0004550-19.2019.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/3/2022, Publicado no DJE 24/3/2022.

[16]
TJMT, N.U 1021399-81.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/4/2023, Publicado no DJE 21/4/2023.

[17]
STJ, AgRg no AREsp n. 1.954.849/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022.

[18]
STJ, REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/6/2021, DJe 1º/7/2021.

[19]
Das Penas e seus Critérios de Aplicação, 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 262/263.

[20]
TJMT, N.U 1010496-25.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 1º/9/2022, Publicado no DJE 15/9/2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023