Tribunal: TJMT
Processo: 0012410-72.2017.8.11.0015
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012410-72.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GABRIEL SILVA TABISZ (APELADO), LUCIANA BARBOSA GARCIA - CPF: 056.773.386-64 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DEIVES DANIEL GALESKI (APELADO), FABRICIO ALMEIDA FERRACIOLLI - CPF: 019.744.341-92 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GABRIEL SILVA TABISZ (APELANTE), DEIVES DANIEL GALESKI (APELANTE), FABRICIO ALMEIDA FERRACIOLLI - CPF: 019.744.341-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL -
PRELIMINAR -
1.
NULIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM POLICIAL ANTECEDIDA POR DILIGÊNCIAS E FORTES INDÍCIOS DE TRAFICÂNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES –ILEGALIDADE INEXISTENTE –
MÉRITO
- 2. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – 2.1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) - 3. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPOSSIBILIDADE – RÉUS DEDICADOS A ATIVIDADE CRIMINOSA – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA E DE VALOR MONETÁRIO – 3.1. – DECOTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA E VARIEDADE CONJUNTAMENTE COM EXPRESSIVO VALOR MONETÁRIO – DEMONSTRADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO
– IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL
– RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. Não há ilegalidade na abordagem policial quando delineada situação que autorizava a busca pessoal, que foi operada em conformidade com o artigo 240, § 2º e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal, pois na hipótese, havia fundada suspeita do envolvimento do réu na prática de crime de tráfico de drogas, e a ação policial, ao adentrar na residência do réu, o prendeu em flagrante delito e apreendeu entorpecentes (275,9g (duzentos e setenta e nove gramas) de cocaína, além da apreensão de 48 (quarenta e oito) comprimidos de ecstasy e 6.495kg (seis mil quatrocentos e noventa e cinco gramas) de maconha) e considerável quantia de dinheiro sem origem comprovada. Crime de natureza permanente.

2. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

2.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei nº. 11343/2006.

3. A aplicação do benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) em seu grau máximo é viável quando evidente que o réu teve uma ação isolada em sua vida com a passagem criminosa e a quantidade de droga não se mostra considerável e as circunstâncias do crime denotam uma situação praticamente amadora.

3.1. A apreensão de considerável quantidade de droga, variedade de entorpecentes e quantia em dinheiro relevante, indica a dedicação dos réus à atividades criminosas, tornando necessário o decote do tráfico privilegiado.

4. Não preenchidos os requisitos elencados do artigo 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, é medida inviável.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO, DEIVES DANIEL GALESKI E GABRIEL SILVA TABISZ
, contra a sentença editada pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca da Sinop-MT, que condenou
GABRIEL SILVA TABISZ
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, bem como o pagamento de 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa, e
DEIVES DANIEL GALESKI
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, praticados na forma do artigo 69 do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente aberto, bem como o pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pelo crime disposto no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003.

Em suas razões,
GABRIEL SILVA TABISZ
preliminarmente, pretende
a)
nulidade processual em razão de a apreensão da droga ter se dado mediante violação do domicílio do réu. No mérito pretende
b)
absolvição,
c)
desclassificação para a figura de uso, e na impossibilidade,
d)
reconhecida a causa diminuição de pena referente ao privilégio,
e)
seja substituída a pena corpórea por restritivas de direito.

O apelante
DEIVES DANIEL GALESKI,
pretende
a)
absolvição,
b)
desclassificação para a figura de uso, e na impossibilidade,
c)
reconhecida a causa diminuição de pena referente ao privilégio,
d)
seja substituída a pena corpórea por restritivas de direito.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
em suas razões recursais, busca o decote do benefício do tráfico privilegiado, devendo ser inviabilizado aos condenados e consequentemente suas penas revistas.

Os recorridos, em suas contrarrazões, postulam cada qual, pelo desprovimento do recurso desfavorável às suas pretensões.

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra da douta Procuradora Dra. Rosana Marra é pelo desprovimento dos recursos defensivos e provimento do recurso ministerial, assim ementando:

“Recursos de apelação criminal. Irresignação defensiva e ministerial.

1. Recurso Gabriel Silva Tabisz: 1.1. Preliminares. Argumentase, a ausência de fundada suspeita para a abordagem do apelante e a inobservância ao direito à inviolabilidade domiciliar. NÃO ACOLHIMENTO. Diligências precedidas da fundada suspeita da prática de crime. Apelantes em atitude suspeita. Tentativa de fuga. Tráfico ilícito de drogas. Crime de natureza permanente. Justificada a excepcionalidade da violação domiciliar. Art. 5º, XI, CF/88. Não acolhimento das preliminares vindicadas.

2. Recursos Gabriel Silva Tabisz e Deives Daniel Galeski: 2.1. Pleito comum. a) Objetiva-se a absolvição dos apelantes ou a desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. Materialidade e autoria delitivas evidenciadas nos autos. Provas testemunhais firmes e seguras, corroboradas pelos demais elementos probatórios produzidos no decorrer da persecução penal. Apreendida elevada quantidade e variedade de drogas (maconha, cocaína e ecstasy). Prisão precedida de diversas notícias anônimas acerca do cometimento do comércio ilícito de entorpecentes na localidade. Evidenciada a atividade do narcotráfico. Impossibilidade de desclassificação da conduta. b) Na sequência, a defesa requer a retificação da dosimetria para que seja aplicada a fração máxima da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, seguida da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. NÃO ACOLHIMENTO. Alta nocividade das substâncias apreendidas. Discricionariedade motivada do julgador. Desprovimento dos recursos defensivos.

3. Recurso Ministerial: O Parquet objetiva o afastamento da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas. ACOLHIMENTO. Impossibilidade de aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em face da quantidade e variedade de droga apreendida, evidenciando que os recorridos se dedicavam às atividades criminosas. Parecer pelo conhecimento e, no mérito, pelo PROVIMENTO do recurso ministerial. Conclusão: Parecer pelo não acolhimento das preliminares defensivas e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO dos recursos defensivos e pelo PROVIMENTO do recurso ministerial." (sic)

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

RECURSO DE GABRIEL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO, BEM COMO AO DIREITO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

No presente caso, verifica-se que os policiais militares receberam informações acerca da prática do crime de tráfico ilícito de drogas no local, seguida da constatação de atitude suspeita dos apelantes, que estavam no interior do veículo Gol, placas KDB2061, e, ao avistarem a viatura da Polícia Militar, imediatamente tentaram empreender fuga, do que resultou na perseguição dos indivíduos e abordagem policial.

Não se ignora ainda que durante a abordagem, Gabriel Silva Tabisz tentou empreender fuga novamente, porém, foi impedido pelos agentes policiais, e após as diligências realizadas, houve a apreensão de drogas em poder do recorrente, consistente em 275,9g (duzentos e setenta e nove gramas) de cocaína, além da apreensão de 48 (quarenta e oito) comprimidos de ecstasy e 6.495kg (seis mil quatrocentos e noventa e cinco gramas) de maconha na residência de Gabriel Silva Tabisz.

Assim, observo que havia fundadas razões indicando a situação de flagrância pela apreensão de drogas e dinheiro em poder do apelante na praça, implicando-o no crime em referência, sendo, de rigor, a realização de busca domiciliar, para fins de apreensão mais objetos de ilícitos que pudessem estar em posse do réu, como de fato foi encontrado.

Portanto, não há que se falar em nulidade das provas obtidas ou ilegalidade na prisão do réu/apelante, sob a alegação de violação aos seus direitos e garantias constitucionais, pois havia suspeita de que era disseminado o tráfico de drogas pelo apelante.

Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão do acusado, em razão da apreensão de entorpecentes, crime de natureza permanente, o qual excepciona, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, o STJ e este e. Tribunal assim julgou:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA E APREENSÃO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) III- Segundo esta eg. Corte Superior, "dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência" (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017). IV - O col. STF, em sede de recurso submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min.Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016). (...). (RHC 130.337/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020)

“A busca pessoal realizada pelos policiais militares ocorreu por indicativos de mercancia de drogas [informação específica do local] e, também, pelo comportamento “suspeito” e excessivamente nervoso do apelante [pernas trêmulas], em conformidade com o art. 240, §2º, e art. 244, no CPP. (STJ, AgRg no HC 597.923/SP; TJMT, Ap 47671/2018; TJMT, AP NU 0003290-56.2019.8.11.0040). O c. STF pontua que os agentes públicos, para agir, tenham elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante (RE nº 603.616/RO). Em outras palavras, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas fundadas razões a respeito (STJ, AgRg no HC nº 622.879/SC). “Afasta-se a preliminar de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, § 2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação policial, possibilitando fossem localizadas as substâncias ilícitas [...]” (TJMT, AP NU 0007520-04.2020.8.11.0042). A inversão na ordem dos depoimentos [réu e testemunha] configura nulidade relativa (CPP, art. 400), razão pela qual deve ser arguida, tempestivamente, na respectiva audiência. (STJ, AgRg no REsp nº 1751799/PA; TJMT, AP NU 0010473-40.2018.8.11.0064; TJMT, HC NU 1000692- 67.2021.8.11.0000 (...). (TJMT – N.U 0016390-38.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/07/2021. Publicado no DJE 26/07/2021)

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

RECURSO DE DEIVES E GABRIEL - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.

Inicialmente, verifica-se que a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas restou amplamente comprovada através do auto de prisão em flagrante delito, termo de exibição, auto de apreensão, laudo de constatação de entorpecente, boletim de ocorrência, bem como pelos depoimentos testemunhais angariados ao feito no decorrer da persecução penal.

Ainda, a autoria delitiva restou evidente e inquestionável nas provas produzidas no decorrer da persecução penal, especialmente pela prova testemunhal que delineou como se deu toda a dinâmica delitiva desempenhada pelos recorrentes.

Consta também da abordagem do recorrente GABRIEL SILVA TABISZ restou apreendido 275,9g (duzentos e setenta e nove gramas) de cocaína em seu poder.

Denota-se ainda que GABRIEL SILVA TABISZ informou aos agentes policiais que possuía mais droga na sua residência, situação na qual a equipe policial se deslocou ao imóvel indicado e logrou êxito na apreensão de 48 (quarenta e oito) comprimidos de ecstasy e 6.495kg (seis mil quatrocentos e noventa e cinco gramas), além de 02 (duas) balanças de precisão e a quantia de R$5.050,00 (cinco mil e cinquenta reais), proveniente da comercialização ilícita de drogas.

Tem-se também os depoimentos das testemunhas Emanuel José dos Santos Tocantins e Lucas Eduardo Barbosa Pinheiro, policiais militares que participaram das diligências que culminaram na prisão dos apelantes e apreensão das drogas, os quais, em Juízo, ratificaram que a GUPM foi acionada via 190 para a averiguação de um indivíduo que estava comercializando drogas no interior de um veículo modelo Volkswagen Gol.

Assim, restando incontestável a autoria do acusado no crime de tráfico de entorpecentes.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Ademais, o entorpecente nos moldes em que foi apreendido, demonstra a traficância de drogas, conforme:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - APREENSÃO DE COCAÍNA, MACONHA E ÁCIDO BÓRICO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - BUSCA E APREENSÃO AUTORIZADA JUDICIALMENTE - INVESTIGAÇÕES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA - “BOCA DE FUMO” - DIÁLOGOS EXTRAÍDOS DO APARELHO CELULAR DO APELANTE - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA – LIÇÃO DOUTRINARIA - DROGAS PARA USO PRÓPRIO – COMPROVA~ÇÃO – ÔNUS DA DEFESA - ARESTO DO TJMT - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - DOUTRINA - IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAS PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO CRIMINAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA - CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO NÃO PODE SER UTILIZADA NEGATIVAR OS ANTECEDENTES - RECURSO DEFENSIVO – NOVOS FUNDAMENTOS PARA MANTER A DOSIMETRIA FIXADA EM PRIMEIRO GRAU - POSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR À PRÁTICA DELITIVA - TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO CRIME - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE JUSTIFICADA - PREMISSA DO STJ - NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL [BONS ANTECEDENTES] - TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - JULGADOS DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017 - Relator: Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal – 2.3.2018). A diversidade de drogas [cocaína e maconha] e a localização de ácido bórico, comumente utilizado por traficantes para multiplicação da droga durante o preparo, evidenciam a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas (TJMT, AP N.U 0043332- 15.2017.8.11.0042). A quantidade de drogas apreendidas [4,28g de cocaína e 2,13g de maconha] não descaracteriza sua finalidade mercantil, mesmo porque “a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137). Cabe à Defesa o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuáriotraficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). (...) (N.U 0040103-47.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020)”

Dessa forma, no que se refira a pretensa absolvição do réu/apelante por tráfico de entorpecentes ou desclassificação para a figura de usuário mostra-se inviável, diante da forma evidente de que comercializava drogas.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E DO MP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1. RECURSO DO MP – RAZÕES APRESENTADAS POR PROMOTOR DIVERSO – INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL – PRETENDIDA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – 2. RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTA APONTANDO O COMÉRCIO DE DROGA – GRANDE QUANTIDADE APREENDIDA ALIADA AO TESTEMUNHO POLICIAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4. RECURSO DO MP NÃO CONHECIDO E RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

1. “Em decorrência da independência funcional, os membros do Ministério Público não estão vinculados às manifestações apresentadas nos autos por outro integrante da instituição (CF, art. 127, § 1º). Se o Ministério Público, em suas razões recursais, aborda apenas teses que coadunam com a manutenção da decisão recorrida, resta configurada a falta de interesse recursal, que acarreta o não conhecimento do recurso.” (TJMT, N.U 0004652-24.2018.8.11.0042).

2. Se o conjunto probatório comprova as condutas do apelante de guardar, trazer consigo e vender drogas para terceiros, inserindo-o na tipificação do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, principalmente pela grande quantidade da droga apreendida em seu poder, não há espaço para absolvição ou desclassificação do crime de Tráfico de entorpecente para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06. (TJMT – N.U 0004732-21.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2021, Publicado no DJE 08/12/2021)

Dessa forma, não há falar em absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas e consequentemente, inviável é a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas.

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 AO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pretendem as defesas dos apelantes condenados, a aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Analisando os autos, tenho como inviável tal pretensão, visto que os apelantes foram capturados e presos em razão da apreensão de elevada quantidade e variedade de entorpecentes, consistentes em cocaína, ecstasy e maconha, acompanhados de duas balanças de precisão e elevada quantia em espécie.

Neste contexto, sabe-se que apreensão de entorpecentes em elevada quantidade e de alta nocividade, acompanhado de balanças de precisão e grande quantidade em dinheiro, denotam o envolvimento dos apelantes com o narcotráfico da região e impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo.

RECURSO MINISTERIAL –

DO DECOTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Pretende o turno acusatório o decote do tráfico privilegiado, objetivando a diminuição da pena do réu.

No tráfico privilegiado, as penas somente poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição da pena, não deve ser reconhecido.

Sabe-se que os requisitos do tráfico privilegiado, são cumulativos e não alternativos, devendo o agente apenado, preencher a todos.

In casu, mostra-se que os réus se dedicam às atividades criminosas e mantém ligação com organização criminosa, visto que ninguém, seja o cidadão de bem, seja um indivíduo pertencente ao mundo do crime, tem acesso a variedade e a expressiva quantidade do entorpecente apreendido (48 (quarenta e oito) comprimidos de ecstasy e 6.495kg (seis mil quatrocentos e noventa e cinco gramas), além de 02 (duas) balanças de precisão e a quantia de R$5.050,00 (cinco mil e cinquenta reais)), sem que esteja com ligações sólidas com as estruturas criminosas e haja a dedicação ao narcotráfico, o que invariavelmente demonstra o seu vínculo dos réus com o tráfico de drogas.

Assim, imperioso se faz o afastamento dos recorrentes/réus do referido benefício, visto que, se dedicam a atividades criminosas, de forma a obstar o reconhecimento de tráfico privilegiado.

Dessa forma, é necessário o acolhimento da pretensão acusatória, devendo o benefício contido no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, ser inacessível aos réus/apelantes.

Assim, ausentes causas especiais de aumento e diminuição da pena, torno definitiva a pena corporal de GABRIEL SILVA TABISZ em 05 anos e 06 meses de reclusão e o pagamento de 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas.

Quanto ao réu DEIVES DANIEL GALESKI, torno definitiva a pena de 06 anos de reclusão e o pagamento de 520 dias-multa, com cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas e mantenho a pena de 01 ano e 03 meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 16 dias-multa, pelo crime disposto no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003.

RECURSO DE DEIVES E GABRIEL - DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVA DE DIREITO.

No que importe a substituição, entendo que os apelantes não enquadram-se em situação favorável para a obtenção do benefício, visto que as penas finais são superiores a 04 (quatro) anos de reclusão, circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não lhe são totalmente favoráveis, não preenchendo assim as exigências previstas no artigo 44 do Código Penal.

Pelo exposto, em consonância com o parecer, rejeito a preliminar e NEGO PROVIMENTO aos recursos defensivos e DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial para afastar o benefício do tráfico privilegiado, redimensionando as penas corpóreas e de multa de GABRIEL SILVA TABISZ para 05 anos e 06 meses de reclusão e o pagamento de 510 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas e DEIVES DANIEL GALESKI para 06 anos de reclusão e o pagamento de 520 dias-multa, com cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico, mantendo inalterada a sentença condenatória de origem em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023