Tribunal: TJMT
Processo: 1005778-32.2020.8.11.0007
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-18
Data de publicação: 2023-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1005778-32.2020.8.11.0007

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]

Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:
[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EISA - EMPRESA INTERAGRICOLA S/A - CNPJ: 62.356.878/0026-70 (APELANTE), VIRGINIA SANTOS PEREIRA GUIMARAES - CPF: 082.807.328-70 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ANTONIO VIDAL ESTEVE - CPF: 053.841.748-03 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCO ANTONIO ALUISIO - CPF: 013.293.218-04 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS ALBERTO FERNANDES SANTANA JUNIOR - CPF: 069.939.568-29 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE ESTEVE JORGE - CPF: 042.791.688-73 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR - CPF: 013.898.418-20 (ADVOGADO), SANDRA MARA BOLANHO PEREIRA DE ARAUJO - CPF: 175.776.648-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — EMBARGOS À EXECUÇÃO — EXISTÊNCIA DE AÇÃO ANULATÓRIA – MESMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRÍPLICE IDENTIDADE — LITISPENDÊNCIA — CONFIGURAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA —

CONSECTÁRIOS LEGAIS – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – ANÁLISE DE OFÍCIO – ARBITRAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

A litispendência ocorre quando verificada a reprodução de ação anteriormente ajuizada, especificamente quando configurada a tríplice identidade entre as ações: mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos, ou seja, quando se propõe uma ação idêntica à outra que ainda está sendo processada, por isso, faz-se necessário e imperioso que ocorra a identidade absoluta e total de todos os elementos de ambas as ações.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por EISA - Empresa Interagrícola S/A, contra a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 2.ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgou extinto, sem resolução do mérito, os Embargos à Execução Fiscal ajuizados para impugnar a Ação de Execução Fiscal n. 1005060-35.2020.8.11.0007, movida pelo Estado de Mato Grosso, por reconhecer a existência de litispendência com a Ação Anulatória n. 1007239-56.2017.8.11.0003, ajuizada pela Apelante contra o Apelado, na qual discutem o mesmo crédito tributário.

Aduz que a sentença deve ser reformada, porque os processos administrativos dos tributos descritos nas Certidões de Dívida Ativa (CDA), que fundamentam a execução fiscal, são nulos, já que não respeitaram as diretrizes da Lei n. 8797/2008, tampouco o artigo 971 do Regulamento do ICMS em vigor.

Assevera que interpôs recursos voluntários nos processos administrativos e que todos foram julgados por agentes fiscais, de forma singular, e não pelo Conselho de Contribuintes, além de não ter praticado as infrações imputadas nos avisos de cobrança.

Expõe que ajuizou a Ação Anulatória n. 1007239-56.2017.8.11.0003, com a pretensão de cancelamento da CDA 2017222623 (ACF nº 40474/334/73/2012, processo 5083850/2012 e ACF nº 493910/334/73/2012), porque foi protestada pelo Cartório de Títulos e Documentos de Rondonópolis e precisava de uma certidão positiva com efeito de negativa, para poder garantir uma futura execução.

Sustenta que os embargos à execução não poderiam ter sido extintos, porque são o meio utilizado para suspensão da ação de execução fiscal, pois a ação anulatória só é capaz de produzir esse efeito, se houver depósito integral do valor do débito exequendo.

Defende, além disso, que a ação anulatória foi ajuizada três anos antes da ação de execução fiscal e, por isso, pode se valer dos Embargos à Execução para impugná-la.

Expõe que o pedido da ação anulatória é distinto do pedido dos Embargos à Execução, pois naquela a pretensão do autor é anulação/desconstituição do lançamento, ou seja, atinge o processo de constituição do crédito tributário, pois a causa de pedir próxima é a existência de vício no lançamento e a causa de pedir remota, o próprio lançamento. De outro giro, nos Embargos à Execução a pretensão está direcionada à declaração de inexistência de relação jurídica por insubsistência do título executivo e, portanto, a causa de pedir próxima é a cobrança de um suposto crédito tributário e a penhora de bens do devedor e a causa de pedir remota é o lançamento (como na ação anulatória).

Apresenta, ainda, um extenso arrazoado sobre o mérito de cada causa, que não foi apreciado pelo Juiz
a quo
, tendo em vista o reconhecimento da litispendência.

Ao final requer a nulidade da sentença, a fim de que os Embargos à Execução sejam recebidos e a execução fiscal suspensa, nos termos do artigo 16, II, §§ 1.º e 2.º da Lei n. 6.830/80, até o julgamento da ação anulatória.

Alternativamente, pugna para que seja reconhecida a conexão entre as duas ações (embargos à execução e ação anulatória) e determinada a reunião dos processos para julgamento conjunto pelo Juízo da 2.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis.

Os embargos de declaração opostos pela empresa Apelante (id. 161277822) foram rejeitados (id. 161277828).

O preparo foi devidamente recolhido, conforme certidão de id. 161729659.

O recorrido apresentou contrarrazões, nas quais pugna pelo desprovimento do recurso e pelo arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência, já que, ao responder ao apelo, passou a integrar a relação processual (Id. 59958964).

Desnecessária a intervenção da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do enunciado da Súmula 189 do STJ e da Recomendação n. 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA VIRGINIA SANTOS PEREIRA GUIMARAES, OAB/SP 97.606-A.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Diante da informação da digna advogada, de que o juiz teria suspenso o Processo de Execução por forçados Embargos à Execução, o qual foi extinto.

O magistrado extinguiu (Embargos à Execução), em razão do seu entendimento naquele momento histórico, da existência da litispendência entre a ação anulatória e os embargos à execução, envolvendo o mesmo objeto do processo executivo. Ambas com o mesmo objetivo de retirar a força executiva do título.

Em disso, peço vênia aos eminentes pares para
revisitar
os autos.

Ora, se o magistrado suspendeu o processo de execução por força dos Embargos, deixa transparecer, num primeiro momento, que o juiz reconsiderou a decisão dele quanto à litispendência e, consequentemente, seria julgado prejudicado este recurso, porque não caracterizaria a litispendência com a ação anulatória.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª VOGAL):

Aguardo o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Aguardo o voto do relator.

EM 11 DE SETEMBRO DE 2023:

O RELATOR PEDIU PARA REVISITAR OS AUTOS. ADIADO O JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 18.9.2023

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por EISA - Empresa Interagrícola S/A, contra a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 2.ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgou extinto, sem resolução do mérito, os Embargos à Execução Fiscal ajuizados para impugnar a Ação de Execução Fiscal n. 1005060-35.2020.8.11.0007, movida pelo Estado de Mato Grosso, por reconhecer a existência de litispendência com a Ação Anulatória n. 1007239-56.2017.8.11.0003, ajuizada pela Apelante contra o Apelado, na qual discutem os mesmos créditos tributários.

Denota-se dos autos que, em 10/11/2020, a empresa Apelante opôs Embargos à Execução Fiscal, na Ação de Execução Fiscal n. 1005060-35.2020.8.11.0007, movida, em seu desfavor, pelo Estado de Mato Grosso.

Nos mencionados Embargos à Execução, a Apelante impugnou os lançamentos da CDA n. 2017222623, sob a alegação de nulidade dos processos administrativos, nos quais os recursos voluntários por ela interpostos não foram julgados pelo Conselho de Contribuintes, conforme previsão da Lei n. 8.797/2008 e artigo 971 do RICMS-MT. Além de sustentar que praticara as infrações descritas nos avisos de cobrança.

Para corroborar com sua tese de defesa, a Apelante apresentou cópia da Ação Anulatória n. 1007239-56.2017.8.11.0003, ajuizada em 25/09/2017, em que objetiva a anulação dos débitos fiscais e a desconstituição dos lançamentos inscritos na CDA n. 20172226323, porque, a seu ver, não se reveste de certeza e liquidez, já que os recursos voluntários, interpostos nos respectivos processos administrativos de lançamento, não foram julgados pelo Conselho de Contribuintes, conforme previsão da Lei n. 8.797/2008 e artigo 971 do RICMS-MT.

Reconhecida pelo Juízo
a quo
a identidade de objetos das pretensões da ação anulatória e dos embargos à execução, qual seja, anulação dos débitos oriundos dos ACFs n.
493910/334/73/2012 e 40474/334/73/2012 cobrados na CDA
n. 20172226323, o Juiz Singular, em atenção ao Princípio da Não Surpresa, intimou as partes para se manifestarem sobre o instituto da litispendência entre as ações (id. 161277803).

Enquanto a Apelante opôs Embargos de Declaração sob o argumento de omissão, porque o despacho não se manifestou sobre o recebimento dos embargos à execução, tampouco sobre a suspensão da execução fiscal. Por outro lado, o Apelado apresentou manifestação no sentido de defender a configuração do instituto da litispendência no caso.

Após, o Juiz de Piso prolatou a sentença de extinção, sem resolução do mérito, por reconhecer a ocorrência de litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ajuizada anteriormente.

Contra essa decisão judicial final, a Apelante se insurge neste Recurso.

Pois bem, verifica-se que o cerne da controvérsia aqui posta está em saber se a sentença está correta ao reconhecer a hipótese de litispendência entre as ações de embargos à execução e anulatória.

Sabe-se que os §§ 1.º, 2.º e 3.º do artigo 337 do Código de Processo Civil dispõem acerca da litispendência e preveem:

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

Portanto, a litispendência ocorre quando verificada a reprodução de ação anteriormente ajuizada, especificamente quando configurada a tríplice identidade entre as ações:
mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos
, ou seja, quando se propõe uma ação idêntica à outra que ainda está sendo processada, por isso, faz-se necessário e imperioso que ocorra a identidade absoluta e total de todos os elementos de ambas as ações.

No caso em apreço, em ambas as causas a Apelante e o Apelado são partes, a causa de pedir está nos fundamentos expostos pelo Recorrente para reconhecer a nulidade da CDA n. 20172226323, quais sejam, o título executivo não se reveste de certeza e liquidez, porque os recursos voluntários interpostos nos respectivos processos administrativos de lançamento não foram julgados pelo Conselho de Contribuintes, conforme previsão da Lei n. 8.797/2008 e artigo 971 do RICMS-MT, além de sustentar que não praticara as infrações descritas nos avisos de cobrança.

Por fim, os pedidos são os seguintes:

Ação Anulatória
:

“Assim, diante de todo o exposto vem
EISA-EMPRESA INTERAGRÍCOLA S.A.
pedir que a ação seja julgada totalmente procedente para o fim de declarar-se a nulidade da própria CDA n. 2017222623 e em consequência, dos débitos inscritos na CDA”.

Embargos à Execução
:

“(i) demonstrada a nulidade da CDA nº 2017222623 porque as decisões proferidas nos ACFs nºs 493910/334/73/2012 (processo nº 5210425/2012) e 40474/334/73/2012 (processos 5046723/2016) não atenderam ao disposto no art. 44 da Lei 8.797/08 e ao art. 971 do RICMS/MT como demonstrado nesses embargos e que;

(ii) a CDA nº 2017222623 além de nula, pelo relevantíssimo motivo de que os créditos tributários nela exigidos são insubsistentes, nenhum valor é devido.

Requer-se
:

36.
A procedência total dos presentes embargos e por consequência a improcedência da execução.”

Apesar do grande esforço da Apelante para demonstrar a inexistência de identidade entre as causas de pedir e o pedido das duas ações, certo é que ambas possuem o mesmo objeto: a nulidade da CDA n. 20172226323.

Importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no seguinte sentido:
A ação de conhecimento com escopo de anular ou desconstituir o título executivo extrajudicial tem natureza idêntica à dos embargos à execução, ficando configurada a litispendência, quando presente identidade de partes, causa de pedir e pedido.
Veja-se:

EXECUÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIORMENTE AJUIZADA. NATUREZA IDÊNTICA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. I - A ação de conhecimento com escopo de anular ou desconstituir o título executivo extrajudicial tem natureza idêntica à dos embargos à execução, ficando configurada a litispendência, quando presente identidade de partes, causa de pedir e pedido. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.217.327/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 30/8/2018; AgInt no AgInt no AREsp n. 1.041.483/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017; AgRg nos EREsp n. 1.156.545/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 4/10/2011. II - A caracterização da referida litispendência ocorre independentemente da ação anulatória ter sido proposta antes ou depois da execução fiscal, tendo em vista a autonomia desta última em relação à demais ações (ação anulatória e embargos à execução). III - Recurso especial improvido. (STJ. REsp: 1616467 RN 2016/0195600-5. Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma. Julgamento: 20/09/2022. Publicação: DJe 26/09/2022).

Nesse viés tem sido o entendimento deste Sodalício. Confira:

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA EXTINÇÃO POR LITISPENDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – APELO DA EMPRESA –AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA SÃO DISTINTA – APELO DESPROVIDO – LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA – TRÍPLICE IDENTIDADE – MESMA CAUSA DE PEDIR – APELO DO ENTE ESTADUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REPAROS – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CÁLCULO ESCALONADO – ARBITRAMENTO EM NÃO OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO PREVISTO NO ART. 85, §5º, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE ESTADUAL PROVIDO.

1. Para configurar Litispendência é necessária a tríplice identidade entre as partes, o pedido e a causa de pedir, neste sentindo já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.

2. Em caso de condenação contra a Fazenda Pública, se a condenação do ente público, benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no art. 85, § 3º, I, CPC há que se aplicar honorários advocatícios por faixas, segundo prevê o art. 85, § 5º, CPC.

3. Sentença reformada, recurso da empresa desprovido, recurso do ente estadual provido. (TJMT. RAC 0006520-28.2016.8.11.0003. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Juiz Convocado, Agamenon Alcantara Moreno Junior. Julgamento: 17/05/2022. Publicação: 27/05/2022). – Negritei.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LITISPÊNCIA – CONFIGURADA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – MESMAS PARTES – CAUSA DE PEDIR – PEDIDOS – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
É sabido, que a litispendência é verificada quando há o ajuizamento de uma ação que reproduz ação anteriormente ajuizada. Para ser configurada a litispendência, é necessário que ambos os processos, possuam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Havendo as referidas semelhanças, a ação proposta posteriormente, é considerada identifica a ação proposta anteriormente.
No presente caso, é evidente que se trata de ações idênticas, uma vez que ambos os processos possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e os mesmos pedidos. Inteligência art. 337, §1º, 2º e 3º do CPC. Ainda, o STJ já pacificou o seu entendimento de que ”(...) deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC (...)“(STJ ­ REsp: 1804582 SP 2019/0024929­1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2019, T2 ­ SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019). Assim, o presente Recurso de Apelação não merece provimento. Recurso Desprovido. (RAC 1014947-89.2019.8.11.0003. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo. Relator: Juiz Convocado, Gilberto Lopes Bussiki. Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021). – Negritei.

Tendo em vista que a ação anulatória foi distribuída em 27/10/2017, e os embargos à execução em 10/11/2020, estes é que devem ser extintos, sem resolução do mérito.

Portanto, agiu com acerto o Juiz
a quo
, por isso, a manutenção da sentença é medida que se impõe, assim como o desprovimento do Apelo.

No que se refere aos honorários advocatícios de sucumbência, o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se consubstanciam em matéria de ordem pública, pois são consectários legais da condenação principal e, por isso, independem de provocação das partes para serem fixados. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento: 25/03/2019. Publicação: 28/03/2019).

No caso, apesar de o Juiz
a quo
mencionar na sentença que deixou de arbitrar honorários sucumbenciais por ausência de angularização processual, já que não houve impugnação aos embargos à execução fiscal, a mesma sorte não acompanha o recurso, pois a parte adversa foi chamada para apresentar contrarrazões, logo, a relação processual foi aperfeiçoada.

Nesse sentido, perfilho o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO - REJEIÇÃO - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO - CONTRARRAZÕES APRESENTADAS - ANGULARIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA - VERBA SUCUMBENCIAL - CABIMENTO - PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO - INSURGÊNCIA DOS AGRAVANTES.

1. De acordo com a jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, uma vez interposto recurso contra decisão que liminarmente indeferiu a petição inicial, não sendo o caso de reconsideração,
o beneficiário que comparecer aos autos, apresentando contrarrazões, como na hipótese dos autos, faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, pois com a apresentação da impugnação ao agravo interno manejado contra decisão que indeferiu liminarmente a reclamação, se aperfeiçoou a relação processual.
Precedentes.

2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt nos EDcl na DESIS na Rcl n. 38.643/GO. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: Ministro Marco Buzzi. Julgamento: 8/3/2023. Publicação: 13/3/2023). – Negritei.

RECURSO ESPECIAL. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. CITAÇÃO. CONTRARRAZÕES. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. ART. 331 DO CPC/2015.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a definir se é cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na hipótese em que o réu apenas é citado, nos termos do art. 331 do CPC/2015, para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto contra sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial.

3. Indeferida a petição inicial sem a citação ou o comparecimento espontâneo do réu, não cabe a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

4. Interposta apelação contra sentença que indefere a petição inicial e não havendo retratação do ato decisório pelo magistrado, o réu deve ser citado para responder ao recurso.

5. Citado o réu para responder a apelação e apresentadas as contrarrazões, cabe a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais se o referido recurso não for provido.
6. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1801586 DF 2019/0058952-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 11/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019). – Negritei.

Dessa forma, condeno o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, os quais arbitro em 3% (três por cento) do valor atualizado da causa, nos termos das regras previstas pelo artigo 85, §§ 2.º; 3.º, inciso IV; 4.º, inciso III; e 6.º, do Código de Processo Civil.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto por EISA - EMPRESA INTERAGRÍCOLA S/A, mantenho inalterado o ato sentencial recorrido e condeno a empresa Apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 3% (três por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

EM 11 DE SETEMBRO DE 2023:

O RELATOR PEDIU PARA REVISITAR OS AUTOS. ADIADO O JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 18.9.2023

SESSÃO DE 18 DE SETEMBRO DE 2023
(CONTIN
UAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por EISA - Empresa Interagrícola S/A, contra a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 2.ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgou extinto, sem resolução do mérito, os Embargos à Execução Fiscal ajuizados para impugnar a Ação de Execução Fiscal n. 1005060-35.2020.8.11.0007, movida pelo Estado de Mato Grosso, por reconhecer a existência de litispendência com a Ação Anulatória n. 1007239-56.2017.8.11.0003, ajuizada pela Apelante contra o Apelado, na qual discutem os mesmos créditos tributários.

Denota-se dos autos que, em 10/11/2020, a empresa Apelante opôs Embargos à Execução Fiscal, na Ação de Execução Fiscal n. 1005060-35.2020.8.11.0007, movida, em seu desfavor, pelo Estado de Mato Grosso.

Nos mencionados Embargos à Execução, a Apelante impugnou os lançamentos da CDA n. 2017222623, sob a alegação de nulidade dos processos administrativos, nos quais os recursos voluntários por ela interpostos não foram julgados pelo Conselho de Contribuintes, conforme previsão da Lei n. 8.797/2008 e artigo 971 do RICMS-MT. Além de sustentar que praticara as infrações descritas nos avisos de cobrança.

Para corroborar com sua tese de defesa, a Apelante apresentou cópia da Ação Anulatória n. 1007239-56.2017.8.11.0003, ajuizada em 25/09/2017, em que objetiva a anulação dos débitos fiscais e a desconstituição dos lançamentos inscritos na CDA n. 20172226323, porque, a seu ver, não se reveste de certeza e liquidez, já que os recursos voluntários, interpostos nos respectivos processos administrativos de lançamento, não foram julgados pelo Conselho de Contribuintes, conforme previsão da Lei n. 8.797/2008 e artigo 971 do RICMS-MT.

Reconhecida pelo Juízo
a quo
a identidade de objetos das pretensões da ação anulatória e dos embargos à execução, qual seja, anulação dos débitos oriundos dos ACFs n. 493910/334/73/2012 e 40474/334/73/2012 cobrados na CDA n. 20172226323, o Juiz Singular, em atenção ao Princípio da Não Surpresa, intimou as partes para se manifestarem sobre o instituto da litispendência entre as ações (id. 161277803).

Enquanto a Apelante opôs Embargos de Declaração sob o argumento de omissão, porque o despacho não se manifestou sobre o recebimento dos embargos à execução, tampouco sobre a suspensão da execução fiscal. Por outro lado, o Apelado apresentou manifestação no sentido de defender a configuração do instituto da litispendência no caso.

Após, o Juiz de Piso prolatou a sentença de extinção, sem resolução do mérito, por reconhecer a ocorrência de litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ajuizada anteriormente.

Contra essa decisão judicial final, a Apelante se insurge neste Recurso.

Pois bem, verifica-se que o cerne da controvérsia aqui posta está em saber se a sentença está correta ao reconhecer a hipótese de litispendência entre as ações de embargos à execução e anulatória.

Sabe-se que os §§ 1.º, 2.º e 3.º do artigo 337 do Código de Processo Civil dispõem acerca da litispendência e preveem:

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

Portanto, a litispendência ocorre quando verificada a reprodução de ação anteriormente ajuizada, especificamente quando configurada a tríplice identidade entre as ações:
mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmos pedidos
, ou seja, quando se propõe uma ação idêntica à outra que ainda está sendo processada, por isso, faz-se necessário e imperioso que ocorra a identidade absoluta e total de todos os elementos de ambas as ações.

No caso em apreço, em ambas as causas a Apelante e o Apelado são partes, a causa de pedir está nos fundamentos expostos pelo Recorrente para reconhecer a nulidade da CDA n. 20172226323, quais sejam, o título executivo não se reveste de certeza e liquidez, porque os recursos voluntários interpostos nos respectivos processos administrativos de lançamento não foram julgados pelo Conselho de Contribuintes, conforme previsão da Lei n. 8.797/2008 e artigo 971 do RICMS-MT, além de sustentar que não praticara as infrações descritas nos avisos de cobrança.

Por fim, os pedidos são os seguintes:

Ação Anulatória
:

“Assim, diante de todo o exposto vem
EISA-EMPRESA INTERAGRÍCOLA S.A.
pedir que a ação seja julgada totalmente procedente para o fim de declarar-se a nulidade da própria CDA n. 2017222623 e em consequência, dos débitos inscritos na CDA”.

Embargos à Execução
:

“(i) demonstrada a nulidade da CDA nº 2017222623 porque as decisões proferidas nos ACFs nºs 493910/334/73/2012 (processo nº 5210425/2012) e 40474/334/73/2012 (processos 5046723/2016) não atenderam ao disposto no art. 44 da Lei 8.797/08 e ao art. 971 do RICMS/MT como demonstrado nesses embargos e que;

(ii) a CDA nº 2017222623 além de nula, pelo relevantíssimo motivo de que os créditos tributários nela exigidos são insubsistentes, nenhum valor é devido.

Requer-se
:

36.
A procedência total dos presentes embargos e por consequência a improcedência da execução.”

Apesar do grande esforço da Apelante para demonstrar a inexistência de identidade entre as causas de pedir e o pedido das duas ações, certo é que ambas possuem o mesmo objeto: a nulidade da CDA n. 20172226323.

Importante consignar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no seguinte sentido:
A ação de conhecimento com escopo de anular ou desconstituir o título executivo extrajudicial tem natureza idêntica à dos embargos à execução, ficando configurada a litispendência, quando presente identidade de partes, causa de pedir e pedido.
Veja-se:

EXECUÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIORMENTE AJUIZADA. NATUREZA IDÊNTICA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. I - A ação de conhecimento com escopo de anular ou desconstituir o título executivo extrajudicial tem natureza idêntica à dos embargos à execução, ficando configurada a litispendência, quando presente identidade de partes, causa de pedir e pedido. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.217.327/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 30/8/2018; AgInt no AgInt no AREsp n. 1.041.483/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017; AgRg nos EREsp n. 1.156.545/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 4/10/2011. II - A caracterização da referida litispendência ocorre independentemente da ação anulatória ter sido proposta antes ou depois da execução fiscal, tendo em vista a autonomia desta última em relação à demais ações (ação anulatória e embargos à execução). III - Recurso especial improvido. (STJ. REsp: 1616467 RN 2016/0195600-5. Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma. Julgamento: 20/09/2022. Publicação: DJe 26/09/2022).

Nesse viés tem sido o entendimento deste Sodalício. Confira:

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA EXTINÇÃO POR LITISPENDÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA – APELO DA EMPRESA –AUSÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO E AÇÃO ANULATÓRIA SÃO DISTINTA – APELO DESPROVIDO – LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA – TRÍPLICE IDENTIDADE – MESMA CAUSA DE PEDIR – APELO DO ENTE ESTADUAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REPAROS – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CÁLCULO ESCALONADO – ARBITRAMENTO EM NÃO OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO PREVISTO NO ART. 85, §5º, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA DESPROVIDO – RECURSO DO ENTE ESTADUAL PROVIDO.

1. Para configurar Litispendência é necessária a tríplice identidade entre as partes, o pedido e a causa de pedir, neste sentindo já decidiu reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça.

2. Em caso de condenação contra a Fazenda Pública, se a condenação do ente público, benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no art. 85, § 3º, I, CPC há que se aplicar honorários advocatícios por faixas, segundo prevê o art. 85, § 5º, CPC.

3. Sentença reformada, recurso da empresa desprovido, recurso do ente estadual provido. (TJMT. RAC 0006520-28.2016.8.11.0003. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relator: Juiz Convocado, Agamenon Alcantara Moreno Junior. Julgamento: 17/05/2022. Publicação: 27/05/2022). – Negritei.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – LITISPÊNCIA – CONFIGURADA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE – MESMAS PARTES – CAUSA DE PEDIR – PEDIDOS – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
É sabido, que a litispendência é verificada quando há o ajuizamento de uma ação que reproduz ação anteriormente ajuizada. Para ser configurada a litispendência, é necessário que ambos os processos, possuam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Havendo as referidas semelhanças, a ação proposta posteriormente, é considerada identifica a ação proposta anteriormente.
No presente caso, é evidente que se trata de ações idênticas, uma vez que ambos os processos possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e os mesmos pedidos. Inteligência art. 337, §1º, 2º e 3º do CPC. Ainda, o STJ já pacificou o seu entendimento de que ”(...) deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC (...)“(STJ ­ REsp: 1804582 SP 2019/0024929­1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2019, T2 ­ SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019). Assim, o presente Recurso de Apelação não merece provimento. Recurso Desprovido. (RAC 1014947-89.2019.8.11.0003. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo. Relator: Juiz Convocado, Gilberto Lopes Bussiki. Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 05/10/2021). – Negritei.

Tendo em vista que a ação anulatória foi distribuída em 27/10/2017, e os embargos à execução em 10/11/2020, estes é que devem ser extintos, sem resolução do mérito.

Portanto, agiu com acerto o Juiz
a quo
, por isso, a manutenção da sentença é medida que se impõe, assim como o desprovimento do Apelo.

No que se refere aos honorários advocatícios de sucumbência, o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se consubstanciam em matéria de ordem pública, pois são consectários legais da condenação principal e, por isso, independem de provocação das partes para serem fixados. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgamento: 25/03/2019. Publicação: 28/03/2019).

No caso, apesar de o Juiz
a quo
mencionar na sentença que deixou de arbitrar honorários sucumbenciais por ausência de angularização processual, já que não houve impugnação aos embargos à execução fiscal, a mesma sorte não acompanha o recurso, pois a parte adversa foi chamada para apresentar contrarrazões, logo, a relação processual foi aperfeiçoada.

Nesse sentido, perfilho o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO - REJEIÇÃO - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO - CONTRARRAZÕES APRESENTADAS - ANGULARIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA - VERBA SUCUMBENCIAL - CABIMENTO - PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO - INSURGÊNCIA DOS AGRAVANTES.

1. De acordo com a jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, uma vez interposto recurso contra decisão que liminarmente indeferiu a petição inicial, não sendo o caso de reconsideração,
o beneficiário que comparecer aos autos, apresentando contrarrazões, como na hipótese dos autos, faz jus ao recebimento de honorários advocatícios, pois com a apresentação da impugnação ao agravo interno manejado contra decisão que indeferiu liminarmente a reclamação, se aperfeiçoou a relação processual.
Precedentes.

2. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt nos EDcl na DESIS na Rcl n. 38.643/GO. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: Ministro Marco Buzzi. Julgamento: 8/3/2023. Publicação: 13/3/2023). – Negritei.

RECURSO ESPECIAL. PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. CITAÇÃO. CONTRARRAZÕES. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. ART. 331 DO CPC/2015.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a definir se é cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais na hipótese em que o réu apenas é citado, nos termos do art. 331 do CPC/2015, para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto contra sentença que indeferiu liminarmente a petição inicial.

3. Indeferida a petição inicial sem a citação ou o comparecimento espontâneo do réu, não cabe a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

4. Interposta apelação contra sentença que indefere a petição inicial e não havendo retratação do ato decisório pelo magistrado, o réu deve ser citado para responder ao recurso.

5. Citado o réu para responder a apelação e apresentadas as contrarrazões, cabe a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais se o referido recurso não for provido.
6. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1801586 DF 2019/0058952-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 11/06/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019). – Negritei.

Dessa forma, condeno o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, os quais arbitro em 3% (três por cento) do valor atualizado da causa, nos termos das regras previstas pelo artigo 85, §§ 2.º; 3.º, inciso IV; 4.º, inciso III; e 6.º, do Código de Processo Civil.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto por EISA - EMPRESA INTERAGRÍCOLA S/A, mantenho inalterado o ato sentencial recorrido e condeno a empresa Apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 3% (três por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2023