Tribunal: TJMT
Processo: 1010023-28.2021.8.11.0015
Relator(a): LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA
Órgão julgador: LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-04-24
Data de publicação: 2023-04-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS DO ARTIGO 1.022, INCISOS I A III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ARTIGO 48 DA LEI N.º 9.099/95. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
1. O recurso de Embargos de Declaração não se presta à rediscussão de matéria já apreciada e, no caso, o que pretende a Embargante é a obtenção de nova

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1010023-28.2021.8.11.0015
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Repetição de indébito, Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA

Turma Julgadora:

[DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[HIGOR LOURAN DE BARROS EVANGELISTA - CPF: 038.628.701-54 (RECORRENTE), ROGER GONCALVES SILVA - CPF: 013.995.291-88 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (RECORRIDO), GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - CPF: 020.382.917-48 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DOS EMBARGOS DECLARATORIOS E OS REJEITOU.

E M E N T A

Embargos de Declaração:
1010023-28.2021.8.11.0015

Embargante:
BANCO BMG SA

Embargad
a
:
HIGOR LOURAN DE BARROS EVANGELISTA

Juíza Relatora: LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORRÊA

Data do Julgamento:
24
a
28
/0
4
/2023

EMENTA
:

EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES LEGAIS DO ARTIGO 1.022, INCISOS I A III, DO CÓDIGO DE PROC
ESSO CIVIL E ARTIGO 48 DA LEI N.º 9.099/95. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

1. O recurso de Embargos de Declaração não se presta à
rediscussão
de matéria já apreciada e, no caso, o que pretende a Embargante é a obtenção de nova decisão ou interpretação sobre questões de fato presentes nos autos, para amoldá-lo aos seus próprios interesses.

2. Assim, não se tem presente quaisquer das hipóteses de cabimento dos
embargos
declaratórios.

3. Embargos de Declaração rejeitados.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO:

Egrégia Turma;

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração

opostos em face
do acórdão
assim ementad
o
:

“
EMENTA:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PARA O CUMPRIMENTO DE OFERTA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CARÊNCIA DA AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. OFERTA DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO VANTAJOSO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO DA PREPOSTA JUNTO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RECORRIDA NA ÉPOCA DA NEGOCIAÇÃO. CUMPRIMENTO DA OFERTA QUE SE IMPÕE EM TODOS OS SEUS TERMOS. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TENTATIVAS DE RESOLUÇÃO DA CELEUMA NA SEARA ADMINISTRATIVA SEM ÊXITO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há que se falar em carência de ação por ilegitimidade passiva do BANCO BMG S/A, ao argumento de que o contrato fora firmado com correspondente bancário, uma vez que a instituição financeira creditou o valor do empréstimo na conta bancária do consumidor, bem como por ela são efetuados os descontos na folha de pagamento do servidor referente ao negócio jurídico firmado, portanto, evidenciada a sua legitimidade passiva para responder aos termos da presente ação.

2. Trata-se de ação na qual o Recorrente postula indenização por danos materiais e morais decorrentes de cobrança acima do contratado de renegociação de empréstimo firmado junto a instituição financeira.

3. Analisando detidamente os autos, verifica-se que o consumidor recebeu proposta de empréstimo vantajoso pela preposta da empresa Recorrida, Sra.
Diessi
, onde receberia em sua conta bancária o valor de R$ 7.765,28 (sete mil, setecentos e sessenta e cinco reais e vinte e oito centavos), sendo que deste valor deveria ser adimplido um boleto de R$ 3.000,00 (três mil reais) para quitação do primeiro consignado que estava em atraso e a dívida seria parcelada em 46 (quarenta e seis) parcelas de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais), os quais seriam abatidos integralmente do total de débito – não se tratando mais de pagamento mínimo do cartão de crédito, o que foi muito bem questionado pelo consumidor nos
ID’s
123243761, 123243763 e 123243767 sendo confirmado via conversa mantida via WhatsApp no ID 123243753, p. 04 e 07.

4. Sem embargo ao entendimento do Juízo de origem, restou devidamente comprovado nos autos que quando do oferecimento da oferta de empréstimo, a preposta fazia parte do quadro de funcionários da instituição financeira Recorrida, tanto é que o consumidor recebeu prontamente na sua conta bancária o valor liberado e passou a receber a cobrança na sua folha de pagamento, no entanto, cinge-se a controvérsia acerca do valor cobrado das parcelas mensais divergente do pactuado e o abatimento do boleto enviado no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) para quitação do primeiro consignado existente entre as partes.

5. Registre-se que no áudio n.º 51, a preposta Priscila confirma que houve o empréstimo no sistema da instituição financeira, bem como noticia o fato de que a funcionária
Diessi
não trabalha mais no referido lugar e que, ao omitir informações importantes sobre os valores a serem debitados na folha de pagamento do Recorrente, teria agido com má-fé.

6. Destarte, não há se falar em inexistência de vínculo entre a preposta que realizou todo o procedimento de empréstimo e a instituição bancária demandada.

7. A responsabilidade civil do fornecedor por defeito na prestação do serviço é objetiva e prescinde da comprovação de culpa, bastando a presença do defeito, do dano e do nexo de causalidade entre ambos, artigo 14 do CDC, desde que não esteja presente uma das excludentes de responsabilidade previstas no Código Consumerista -
arts
. 12, § 3º, e 14, § 3º.

8. No caso
sub examine
, restou comprovado que a proposta aceita pelo consumidor – R$ 3.000 (três mil reais) para quitação do primeiro consignado existente entre as partes e a cobrança de 46 (quarenta e seis) parcelas no valor de R$ 181,00 (cento e oitenta e um reais) cada, era diversa da que foi efetuada no banco de dados da instituição financeira Recorrida.

9. No sistema da instituição financeira, na verdade, a nova negociação realizada entre as partes se tratava de empréstimo contraído mediante utilização de cartão de crédito consignado, o que em nenhum momento foi informado e esclarecido ao consumidor, apesar de questionar enfaticamente a respeito da cobrança se era fixa ou pagamento mínimo, tendo sido noticiado que não seria cobrado pagamento mínimo na fatura de cartão de crédito e sim, o valor fixo e integral da parcela, conforme se infere de toda negociação colacionada na exordial, seja por meio dos
prints
de conversas mantida via WhatsApp e seja pelos 70 (setenta) áudios carreados na exordial.

10. Destarte, caberia à fornecedora cumprir a proposta na forma como foi apresentada e aceita pelo consumidor, por se tratar de atividade intrínseca do serviço que disponibiliza.

11. No caso em comento, entendo que a responsabilidade da instituição financeira ocorre no momento em que sua preposta faz uso do sistema de consignações e libera margem consignável e proposta de pagamento em desacordo com a realidade, fazendo com que o consumidor, certo do pagamento do primeiro empréstimo consignado, contraísse nova dívida com a segurança suficiente de que a transação correspondia à realidade. Aqui reside o liame entre a conduta e o evento danoso.

12. Apenas a título argumentativo, o fato de a conduta ter sido praticada por funcionária que não observou as orientações e regras da instituição financeira, não exime a sua responsabilidade pelos possíveis danos causados ao consumidor, uma vez que, por ser a sua responsabilidade objetiva, na condição de prestador de serviço, possui a obrigação de zelar pela perfeita qualidade dos serviços que oferecem aos seus clientes.

13. Portanto, não há se falar em legalidade das cobranças efetuadas, devendo ser cumprida a oferta objurgada em todos os seus termos.

14. O artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor garante ao consumidor cobrado em quantia indevida o direito à repetição do indébito, pelo valor igual ao dobro do que pagou em excesso, salvo hipótese de engano justificável. O direito do consumidor de obter a restituição em dobro está condicionado aos seguintes requisitos: a) a existência de uma cobrança indevida; b) a quitação pelo consumidor da quantia indevidamente exigida; c) a inexistência de engano justificável por parte do fornecedor. Nesse sentido o entendimento de Luiz Antônio
Rizzatto
Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material (
arts
. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000. 716 p. p.510: Caracterização do direito a repetir)
:
“
para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de dois requisitos objetivos: a) cobrança indevida; b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado. A norma fala em pagar ‘em excesso’, dando a entender que existe valor correto e algo a mais (excesso). Mas é claro que o excesso pode ser tudo, quando o consumidor nada dever. Então, trata-se de qualquer quantia cobrada indevidamente. Mas a lei não pune a simples cobrança (com as exceções que na sequência exporemos). Diz que há ainda a necessidade de que o consumidor tenha
pago
.
(Grifei) Desta feita, não havendo nos autos qualquer elemento de prova de que as cobranças acima
do contratado das parcelas mensais do empréstimo controvertido ocorreram em virtude de engano justificável, deve ser ressarcido o consumidor, em dobro, do valor excedente e comprovadamente adimplido mensalmente.

15. Entretanto, não há se falar em restituição do valor pago de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao consumidor, porquanto consignado na proposta que o referido valor era necessário para quitação do primeiro consignado existente entre as partes. Portanto, sendo determinado o cumprimento integral da oferta, tal valor deverá ser abatido da dívida outrora mantida entre as partes.

16. Por oportuno, no que tange a alegação da defesa de que a instituição financeira não foi beneficiária do boleto “fraudado” (ID 123243754), denota-se que o pagamento somente foi realizado pelo consumidor após o depósito do valor do empréstimo cair em sua conta bancária, conforme negociação realizada pela preposta, bem como houve a confirmação do recebimento do montante via fatura do cartão de crédito da própria instituição financeira Recorrida, conforme ID 123243755.

17. Ademais, em relação a figura do correspondente bancário, é cediço que a instituição financeira dentro do seu poder de livremente contratar e oferecer diversos tipos de serviços, ao agregar a atividade de correspondente bancário ao seu empreendimento, acabou por criar risco inerente à própria atividade, devendo por isso responder pelos danos que esta nova atribuição tenha gerado aos seus consumidores, uma vez que atraiu para si o ônus de fornecer a segurança legitimamente esperada para esse tipo de negócio.

18. A propósito, eis o teor da Súmula nº 479 do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”.

19. Danos morais excepcionalmente configurados, ante o descaso da instituição financeira em proceder à resolução do
problema na seara administrativa, a despeito das tentativas do consumidor.

20. Quando a prestadora de serviço soluciona prontamente o infortúnio, minimizando eventuais transtornos e aborrecimentos, não se verifica a configuração do dano moral. No entanto, quando sua conduta é de resistência a reparação do erro cometido, fazendo com que o consumidor seja submetido a um calvário massacrante para o fim de obter o seu direito, caracteriza-se o dano moral.

21. Aplica-se no caso, a teoria do desvio produtivo do consumidor, já homenageada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (
REsp
1737412/SE), segundo a qual:
“caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.

22. Na fixação do montante da condenação a título de danos morais, deve-se atender a uma dupla finalidade: reparação e repressão. Portanto, há que se observar a capacidade econômica do atingido, mas também a do ofensor, com vistas a evitar o enriquecimento injustificado, mas também garantir o viés pedagógico da medida, desestimulando-se a repetição do ato ilícito.

23.
Quantum
indenizatório a ser fixado em R
$ 5.000
,00 (cinco mil reais), que se mostra adequado à reparação dos danos, sem que importe em enriquecimento ilícito do Recorrente e com suficiente carga punitiva pedagógica para evitar nova ocorrência de atos desta natureza.

24. Sentença reformada.

25. Recurso conhecido e parcialmente provido.

A empresa Embargante se insurge contra o referido acórdão aduzindo a existência de

omissão
, porquanto
inexistente direito à repetição de indébito.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para sanar o vício apontado.

É o que merece registro.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2023