Tribunal: TJMT
Processo: 1023016-17.2022.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1023016-17.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEXANDRE FERNANDO MACHADO CAVALCANTE (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EXECUTIVO DE PENA –

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 OU 40% ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – REFORMA DA DECISÃO – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PRETEXTADA – INVIABILIDADE – HEDIONDEZ ADVINDA DO TEXTO CONSTITUCIONAL – ART. 5º, XLIII, DA CF/88 –
PRECEDENTES

STJ
[
HC 729.332] E TJMT–

RÉU PRIMÁRIO– INCIDÊNCIA DO INCISO V, DO ARTIGO 112, DA LEP– RECURSO DESPROVIDO.

A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII da Constituição Federal.

Destarte, por força da redação dada ao art. 112, da Lei de Execuções Penais pelo Pacote Anticrime, no caso, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% (quarenta por cento) para o cômputo da progressão de regime.”

R E L A T Ó R I O

Recurso de agravo em execução interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de ALEXANDRE FERNANDO MACHADO CAVALCANTE em face de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT que nos autos do Executivo de Pena n.º 2000193-03.2022.8.11.0042
indeferiu
o pedido de aplicação da fração de 1/6 [um sexto] para fins de progressão de regime.

Extrai-se dos autos, que o agravante cumpre pena privativa de liberdade de 13(treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, atualmente em regime fechado, pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas.

O juízo da execução penal determinou, para fins de progressão de regime, o resgate de 40% da reprimenda imposta nos autos de n. 1013599-45.2021.8.11.0042, por se tratar de reeducando primário condenado a infração penal equiparado a crime hediondo. (ID. 150008685)

A defesa sustenta que a fração de cálculo na hipótese, em atenção à atual redação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais [LEP], deve ser de 1/6 [um sexto], uma vez que o tráfico ilícito de drogas não mais se equipara a crime hediondo, diante das alterações promovidas pelo pacote anticrime [Lei n. 13.964/2019], notadamente, a revogação do artigo 2º, § 2º, da Lei nº. 8.072/1990, razão pela qual, por se tratar de
novatio legis in mellius,
requer a sua retroação e a aplicação em seu benefício do coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto) semelhante ao percentual de 16% (dezesseis por cento), previsto no art. 112, inciso I, da Lei de Execução Penal, por ser primário e se tratar de crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça. (ID. 150008684)

O Ministério Público em solo de contrarrazões, manifestou-se pela improcedência das razões do agravo defensiva. (ID. 150008687).

Em sede de Juízo de retratação foi mantida a decisão por seus próprios fundamentos (ID. 150008689).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso de agravo em execução, na amenta assim sintetizada: (Id. 154191686)

“SUMÁRIO: AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUTIVO DE PENA. CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 OU 40% ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. NECESSIDADE DO RESGATE DE 16% DA REPRIMENDA PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO EXPRESSA NO SENTIDO DE SER O TRÁFICO DE DROGAS CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. ALTERAÇÕES PRODUZIDAS PELA LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). IMPERTINÊNCIA. A EQUIPARAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A TIPOS PENAIS HEDIONDOS DECORRE DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RÉU PRIMÁRIO. INCIDÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA LEP. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se do recurso de agravo em execução interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de ALEXANDRE FERNANDO MACHADO CAVALCANTE em face de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se do relatório da situação processual executória (ID. 150008691 – fls.42/45) que o agravante cumpre a pena privativa de liberdade de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, atualmente em regime fechado, pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas [Proc. 1009997-46.2021.8.11.0042 – Art. 33, ‘
caput’
, Lei 11343/06 – pena originária – 7a0m0d e Proc. 1013599-45.2021.8.11.0042 – Art. 33, ‘
caput’
, Lei 11343/06 – pena originária – 6a6m0d].

Requer, portanto, o provimento de seu recurso para o fim de cassar a decisão objurgada, determinando que seja aplicado 16% [dezesseis por cento] aos delitos cometidos para sua progressão de regime sob o viés de que as alterações trazidas pelo denominado ‘Pacote Anticrime’ afastaram, para fins de progressão de regime, a classificação de hediondez equiparada do crime de tráfico de entorpecente, devendo os seus termos retroagir, à luz da
novatio legis in mellius
. Todavia,
tenho que não assiste razão à irresignação
.

Consta dos autos, que foi mantida a fração atinente ao crime hediondo para progressão de regime, disposto no cumprimento de 2/5 [dois quintos] ou 40% [quarenta por cento] da pena ao crime de tráfico ilícito de drogas, por se tratar de crime hediondo, perpetrado por agente primário.

A autoridade judiciária, a seu turno, rechaçou a pretensão, valendo-se da fundamentação que transcrevo,
in verbis
:

“[...]De início, observa-se que a expressão "crime equiparado" é uma definição doutrinária, pois nem na Constituição Federal, nem na Lei de Crimes Hediondos existiu a palavra “equiparado” ou mesmo suas derivações. Em verdade, ainda que com o advento do Pacote Anticrime, nada mudou: o tráfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo continuam sendo equiparados doutrinariamente a crimes hediondos.

A diferença é que, agora, a espécie foi substituída pelo gênero, posto que não houve a criação de um tipo, nem a explicação do que é um crime equiparado, pois estes já se encontram no ordenamento jurídico e na doutrina. Na realidade, eles só são classificados como equiparados, sendo que a lei colocou o gênero para definir as espécies, que são o tráfico, a tortura e o terrorismo.

Assim o é, porque a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o §2º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, mas remeteu à nova disposição trazida com a alteração da redação do artigo 112, em seus incisos, da Lei nº 7.210/84 (LEP), onde se encontram os percentuais a serem obedecidos, para efeito de progressão de regime.

Essa é a interpretação mais consentânea com o desejo do constituinte, porque este expressou que aos crime de tráfico, tortura e terrorismo haveria de ser dado tratamento diferenciado, com maior severidade, como revela o inciso XLIII, do artigo 5º da Constituição da República, ao dispor que “ a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”(CF, art. 5º, XLIII).

E o Pacote Anticrime colocou a pá de cal sobre a forçada dúvida, quando inseriu o § 5º ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, estabelecendo que “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado , para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. Ora, a interpretação in contrario senso desse dispositivo esclarece que considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo, o tráfico de drogas em geral, o que não ocorre com o tráfico privilegiado.

Essa interpretação guarda maior harmonia com todo arcabouço jurídico nacional, ao atender os preceitos constitucionais.

Em recente decisão monocrática, ao analisar matéria semelhante à presente, o Ministro Joel Ilan Paciornik, na condição de relator do Habeas Corpus 721316/SC (2022/0029185-8), publicado no DJ 08/02/2022, indeferiu liminarmente o pleito do impetrante, anotando a seguinte passagem:

“Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa, porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos. Em verdade, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional consubstanciada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que dispõe "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem". Como se nota, o próprio constituinte "desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo. Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso" (Capez , Fernando. Curso de direito penal - legislação penal especial. 15ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020). A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. Referida lei, em seu inalterado art. 2º caput, repisa o comando constitucional, estabelecendo que: "Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II). [...]Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n .8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado. Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida (fls. 28/36). As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos. No ponto, destaco a doutrina de Renato Brasileiro de Lima: A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8.ed. –Salvador: JusPODIVM, 2020)”

E, ainda mais recentemente, em decisão colegiada, por unanimidade, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ( ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. “1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/ 2018, DJe 15/06/2018).” “2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.” “3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS , concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).” “4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.” “5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos ( Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.” “Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min . JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min . RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.” “6. Agravo regimental desprovido” (STJ, 5ª Turma, AgRg no Habeas Corpus nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), rel.: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, v.u., j. 19/ 04/2022, publicado em Revista Eletrônica da Jurisprudência em 25/04/2022).

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, ao abordar a mantença do caráter hediondo nos casos de tráfico de entorpecentes, não destoa do posicionamento do STJ, verbis:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 , não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. (N.U 1003643-97.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2022, Publicado no DJE 20/05/2022)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO). IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO NARCOTRÁFICO PELO ADVENTO DO PACOTE ANTICRIME. IMPROCEDÊNCIA. HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII da Constituição Federal. 2. Nesse sentido, somente o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de drogas previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, de acordo com o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533/MS. 3. Não sendo o caso de crime comum – cometido sem violência ou grave ameaça – não faz jus o reeducando a fração para progressão menor do que a aplicada para os delitos de natureza hedionda conforme praticado. (N.U 1007709- 23.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2022, Publicado no DJE 23/05/2022 ).

Não há que se falar, portanto, que o tráfico de entorpecentes deixou de ser considerado infração equiparado a hedionda.

Ante o exposto, DEIXO DE ACOLHER a pretensão defensiva que visa o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, de consequência, mantenho a fração atinente ao crime hediondo para progressão e regime.

Por fim, em face da juntada de nova guia, alterando, pois, o saldo de pena que resta a ser cumprida, FIXO o regime FECHADO para continuidade da execução das reprimendas constantes no presente executivo, nos termos do art. 111 da LEP.[...]” (Negritou-se)

Da leitura do dispositivo legal, nota-se que o constituinte teve a preocupação de garantir um tratamento penal mais severo às infrações penais nele dispostas, dada a natureza grave que possuem. Assim, apesar de os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo não serem tecnicamente classificados como hediondos, a eles se equiparam, visto que a norma constitucional determina que lhes seja conferido tratamento idêntico.

Nessa ordem de ideias, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que: “
a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos – embora sejam igualmente graves e repugnantes – porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072/90
” [
in
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014].

Assim, muito embora o “pacote anticrime” [Lei nº 13.964/2019] tenha trazido diversas alterações na legislação penal, infere-se das leis modificadas que em nenhum momento foi retirada a característica da hediondez do crime previsto no art. 33, ‘
caput’
da Lei de Drogas. Ademais, ainda que assim tivesse ocorrido, o pleito defensivo ainda não encontraria guarida porque a hediondez do crime de tráfico vem de norma constitucional que o considera como equiparado aos delitos de maior repulsa, conforme art. 5º, XLIII da Constituição Federal, de forma a ser improcedente o afastamento da hediondez conforme requerido.

A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [STJ]:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
EXECUÇÃO PENAL
.
CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO.

CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.
6. Agravo regimental desprovido”.(AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022) (Negritou-se)

Nesta linha intelectiva, conforme acima citado, somente o denominado “tráfico privilegiado” [art. 33, § 4º da Lei de Drogas] é que não possui mais hediondez pela alteração promovida pelo pacote anticrime. Nesse sentido, o art. 112, § 5º da LEP que trouxe a exceção supramencionada, aduzindo que: “
não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”.

No caso vertente, conforme o compulsar dos autos revela, não se trata de condenação do reeducando em tráfico privilegiado que pudesse ensejar a aplicação de fração mais benéfica, mas sim, como incurso no art. 33, ‘
caput’
da Lei de Drogas, o que faz com que esteja presente a hediondez que inviabiliza o pleito defensivo de aplicação do art. 112, inc. I, da Lei de Execução Penal.

Nesse sentido, é o entendimento do Eg. TJMT:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INSURGÊNCIA DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS - CÔMPUTO DE FRAÇÃO DE CRIME COMUM - ALEGAÇÃO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ EQUIPARADA À LUZ DA LEI N. 13.964/2019 [PACOTE ANTICRIME] - NÃO ACOLHIMENTO - PRECEDENTES - INTERPRETAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha promovido alterações na LEP e na Lei de Crimes Hediondos, a conclusão primitiva acerca do crime de tráfico de drogas em sua forma simples ou majorada continua, sendo ele hediondo por equiparação, de modo que a normatização da aplicação da fração para a hipótese de tráfico de drogas privilegiado, apenas ratificou o entendimento de que tal espécie delitiva não é considerada hedionda.
2. Assim, consoante nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. Recurso desprovido em sintonia com o parecer ministerial.” (N.U 1003384-05.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/04/2022, Publicado no DJE 18/04/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – EM RELAÇÃO À PRIMEIRA CONDENAÇÃO, INCIDÊNCIA DO FRACIONÁRIO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PARA O TRÁFICO DE DROGAS, EM RAZÃO DO AFASTAMENTO DA SUA HEDIONDEZ APÓS O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – CARÁTER HEDIONDO POR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO –AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. - A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos. - Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o §2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocamente prevê os fracionários a incidir aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no § 5.º do artigo 112 da LEP. - Portanto, como o agravante cumpre pena porque condenado pelo delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, por certo que somente poderá ser promovido ao regime intermediário quando cumprir 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de sua pena, tal como consta no cálculo penal homologado na instância primitiva, que não merece retificação. Recurso conhecido e desprovido.” (N.U 1004809-67.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 10/06/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGA. FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALMEJADO PERCENTUAL DE 16%. EXCLUSÃO DO CARÁTER HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. A REVOGAÇÃO DO § 2º, DO ART. 2º, DA LEI Nº. 8.072/90 NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGA A CRIME HEDIONDO. HEDIONDEZ ADVINDA DE TEXTO CONSTITUCIONAL. ART. 5º, XLIII, DA CF/88. A LEI Nº. 13.964/19 RESTRINGIU A EXCLUSÃO DA NATUREZA HEDIONDA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PGJ. - “(...) A Constituição Federal claramente determina em seu art. 5º, inciso XLIII, que delitos de tráfico de drogas deverão receber tratamento diferenciado, tendo em vista a alta reprovabilidade da conduta do agente. Portanto, o afastamento da hediondez deverá ser limitado a figura do tráfico previlegiado, assim como já é previsto pelo art. 112, §5º da Lei 13.964, de 2019, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça. (...)” (Agravo de Execução Penal, Nº 52428315220218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 23-02-2022).” (N.U 1006156-38.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)

Com efeito, é cediço que a única hipótese do crime de tráfico de drogas em que foi afastada a hediondez é aquela em que o sentenciado é beneficiado com a redutora de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, consoante se vê expressamente no artigo 112, §5.º, da LEP, verbis: “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”.

Portanto, tratando-se de agravante primário quando da prolação da sentença condenatória nos autos de n. 1013599- 45.2021.8.11.0042, a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso após o cumprimento de ao menos 40% da sanção imposta, de acordo com inciso V do artigo 112 do LEP

Neste diapasão, não há como acolher o pleito defensivo de retificação do cálculo da pena a fim de incidir a fração de 16% [dezesseis por cento] para fins de progressão de regime em relação à condenação pelo crime tipificado no artigo 33, ‘
caput’
, da Lei n.º 11.343/06, uma vez que a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/19 não afastou a sua natureza hedionda por equiparação. Por essa razão, não merece reparos a decisão prolatada pelo juízo da execução.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por ALEXANDRE FERNANDO MACHADO CAVALCANTE, mantendo-se incólume a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena n.º 2000193-03.2022.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023