Tribunal: TJMT
Processo: 1056442-62.2020.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-11
Data de publicação: 2023-10-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1056442-62.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[CARLOS LUIS DE FRANCA - CPF: 345.683.601-53 (APELANTE), TIFFANY MIDORY RODRIGUES KANASHIRO - CPF: 016.485.591-23 (ADVOGADO), LUZINETH LUIZA DE FRANCA - CPF: 412.059.101-82 (APELANTE), SUSELI LUIZA DE FRANCA LARA - CPF: 004.325.681-31 (APELANTE), VIP SAUDE E SOLUCOES MEDICAS LTDA - CNPJ: 25.527.321/0001-70 (APELADO), FREDERICO LEONCIO GAIVA NETO - CPF: 956.766.351-34 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), CEDE ENFERMAGEM ESPECIALIZADAS LTDA - ME - CNPJ: 12.938.417/0001-89 (APELADO), RAQUEL BRAZ MARUO MACHADO - CPF: 001.200.291-70 (ADVOGADO), PAOLA CRISTINA BOMFIM DO NASCIMENTO - CPF: 047.497.881-80 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
nº

1056442-62.2020.8.11.0041 – Capital

Apelantes
: Carlos Luis de França e outras.

Apeladas
: Vip Saúde e Soluções Médicas Ltda. e outras.

E M E N T A

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ATENDIMENTO
HOME CARE
– ADMINISTRAÇÃO DE ÁLCOOL HOSPITALAR VIA SONDA NASOGÁSTRICA PELO TÉCNICO DE ENFERMAGEM – NEGLIGÊNCIA DO PROFISSIONAL – MORTE DA PACIENTE – NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO –RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CONTRATANTE E DO PLANO QUE FORNECE O ATENDIMENTO DOMICILIAR –
FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
– DANO MORAL EVIDENCIADO – DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O princípio da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, consagrado no Código de Defesa do Consumidor, estabelece uma única exceção no §4º, do art. 14, ao dispor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Na espécie, restou demonstrada
a negligência praticada pela técnica de enfermagem, que foi enviada pela empresa para cuidar da paciente, contudo, ao proceder com a administração da água para a paciente, via sonda nasogástrica, inseriu cerca de 120 ml de álcool 70%, por pura desatenção, já que o frasco estava com etiqueta.

A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34, todos do CDC. Precedentes do STJ.

In casu,
quanto à

indenização por dano moral, trata-se do dano in re ipsa, dispensando a prova do abalo advindo aos autores, ante a morte trágica da genitora.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, conforme se verificou na espécie.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
nº

1056442-62.2020.8.11.0041 – Capital

Apelantes
: Carlos Luis de França e outras.

Apeladas
: Vip Saúde e Soluções Médicas Ltda. e outras.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por Carlos Luis de França, Luzineth Luiza de França e Suseli Luiza de França em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de indenização por dano moral que ajuizaram contra Vip Saúde e Soluções Médicas Ltda., Cede Enfermagem Especializada e Paola Cristina Bonfim do Nascimento, julgou improcedente o pedido da inicial, condenando os autores no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformados, os autores recorrem aduzindo que instruíram os autos com documentos que comprovam a ocorrência de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar. Asseveram que após a prolação da sentença tiveram acesso a integra do laudo pericial emitido pelo IML, que concluiu que a vítima apresentou intoxicação exógena por etanol, sendo essa a causa imediata da morte, restando evidente o nexo de causalidade. Alegam que a demora na prestação de socorro contribuiu sobremaneira para o óbito da genitora.

Seguem sustentando a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação pessoal do autor para a audiência de instrução e julgamento. Pugnam pela reforma da sentença, para que a ação seja julgada procedente.

As apeladas apresentaram contrarrazões (ids. 171738501, 171738502 e 182964697), suscitando preliminarmente o não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade. Alegam que a juntada de documento novo nesta instância recursal constitui inovação e preclusão. No mérito, requerem o desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

Cuiabá, 11 de outubro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
nº

1056442-62.2020.8.11.0041 – Capital

Apelantes
: Carlos Luis de França e outras.

Apeladas
: Vip Saúde e Soluções Médicas Ltda. e outras.

V O T O

Nas contrarrazões, as apeladas pleiteiam preliminarmente pelo não conhecimento do recurso, em face de ofensa ao princípio da dialeticidade, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC.

Sem razão. Basta uma simples leitura do apelo para verificar que os recorrentes dirigiram o seu inconformismo contra a r. sentença, sendo de clareza solar que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação do
decisum
.

Assim,
rejeito a preliminar
.

Cinge-se dos autos que Carlos Luis de França, Luzineth Luiza de França e Suseli Luiza de França ajuizaram ação de indenização por dano moral contra Vip Saúde e Soluções Médicas Ltda., Cede Enfermagem Especializada e Paola Cristina Bonfim do Nascimento, aduzindo que contrataram junto à primeira demandada serviços de enfermagem
home care
, para os cuidados com a mãe – Adélia de Souza França, que contava com 92 (noventa e dois) anos de idade.

Afirmaram que para o plantão do dia 18.04.2019, foi enviado pelas rés a técnica de enfermagem Paola Cristina Bonfim do Nascimento, empregada da segunda demandada, que por volta de 16h, ao ministrar a dieta na sonda da sra. Adélia, inseriu um frasco que continha álcool 70%, pois confundiu com o recipiente de água. Alegaram que Luzineth havia saído para comprar um lanche para a técnica plantonista, e ao retornar, percebeu que a mãe estava passando mal e começou a vomitar, momento em que sentiu o forte odor de álcool. Aduziram que diante da situação a profissional constatou que no frasco aplicado estava escrito “
álcool
”.

Firme em seus propósitos, sustentaram que a técnica ligou para a Vip Saúde, relatando o ocorrido, tendo a ré enviado uma ambulância sem a presença de médico, somente com equipe de enfermagem para os primeiros socorros, pois não havia médico disponível naquele momento. Alegaram que a equipe de enfermagem aguardou cerca de quatro horas até a chegada do médico, que após examinar a genitora dos autores, fez a remoção para internação hospitalar. Aduziram que a sra. Adélia deu entrada no hospital às 19h12, sendo internada na UTI por volta das 23h18, diagnosticada com intoxicação exógena por álcool, evoluindo para o óbito em 19.04.2019, às 6h52. Salientou que em razão desse fato a técnica em enfermagem foi indiciada por homicídio culposo (autos n. 0023200-63.2019.811.0042).

Diante disso, ajuizaram a presente demanda, visando a condenação das rés no pagamento de indenização decorrente do abalo moral sofrido.

Após a instrução processual, o douto magistrado
a quo
julgou improcedente o pedido da inicial, com fundamento na ausência de nexo de causalidade entre a conduta culposa e o resultado danoso provocado, condenando os autores no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformados, os autores recorrem aduzindo que instruíram os autos com documentos que comprovam a ocorrência de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar. Asseveram que consta no laudo pericial que a morte da genitora deu-se por causa a ser determinada, pois dependia de exames complementares. Afirmam que após a prolação da sentença tiveram acesso a integra do laudo pericial emitido pelo IML, que concluiu que a vítima apresentou intoxicação exógena por etanol, sendo essa a causa imediata da morte, restando evidente o nexo de causalidade. Alegam que a demora na prestação de socorro contribuiu sobremaneira para o óbito da genitora.

Seguem sustentando a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ante a ausência de intimação pessoal do autor para a audiência de instrução e julgamento. Pugnam pela reforma da sentença, para que a ação seja julgada procedente.

Pois bem. De plano, rejeito a tese de nulidade por ausência de intimação acerca da audiência, tendo em vista que após a designação da audiência, houve manifestação dos autores no sentido de que “
embora não tenha sido possível realizar a intimação pessoal dos autores Carlos Luiz de França, Luzineth Luiza de França e Suseli Luiza de França Lara, estes informam que comparecerão à audiência designada para 30/06/2022 as 14h00
” – id. 171738447.

Sem embargo, ainda que assim não fosse, conforme bem salientou o douto magistrado, “
Os autores invocam, sem qualquer razão, o “cerceamento de defesa” por ausência de intimação pessoal do autor Carlos Luis França, olvidando-se do fato de que tal alegação compete à parte contrária explorar, tendo em vista que tal prova – depoimento pessoal – cabe à parte oponente pleitear e, portanto, reclamar sobre eventual prejuízo de sua não produção, nos termos do art. 385 do Código de Processo Civil.
” – id. 171738492, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Superada essa questão, e
m preliminar contrarrecursal, as apeladas alegam a impossibilidade da juntada de documento novo nesta instância recursal, ante a ocorrência da preclusão. Afirmam que não se trata de “documento novo”, porquanto os apelantes não se desincumbiram do ônus de comprovar o desconhecimento ou impossibilidade de juntá-lo no momento pretérito.

Observo, contudo, que o documento anexado pelos apelantes em grau de recurso foram submetidos ao contraditório nas contrarrazões, motivo pelo qual serão devidamente analisados e considerados no julgamento deste recurso.

Digo isso, porque a r. a sentença fundamentou-se na “
indefinição da causa da morte, ainda a ser determinada, dependendo, assim, dos exames solicitados
”
. Por este motivo, uma vez surpreendidos, os apelantes necessitaram diligenciar para conseguir o laudo pericial conclusivo elaborado pela Politec.

Desse modo, o documento foi juntado na fase recursal e, embora o 2º grau de revisão não seja o momento próprio para a produção de prova, a legislação e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permitem a flexibilização dessa regra, desde que observado o contraditório e ausente a má-fé.

Devo ressaltar que, neste feito, não se depreende a má-fé dos apelantes com a juntada posterior do laudo complementar, no qual consta a conclusão acerca da causa imediata do óbito – id. 171738496, p. 11.

Além disso, verifico que o documento é essencial para o deslinde da controvérsia, sendo respeitado o contraditório, nos termos do art. 437, §1º, do CPC, visto que as apeladas apresentaram contrarrazões e tiveram a oportunidade de se contraporem aos argumentos dos recorrentes.

Portanto, conheço do documento juntado pelos apelantes,
afastando as preliminares de inovação e preclusão
.

Adentrando na análise do mérito recursal, é de bom alvitre destacar que a falecida, mãe dos autores/apelantes,
vinha recebendo a prestação de serviços de saúde de enfermagem e de internação em modelo de
homecare
da empresa VIP Saúde e Soluções Médicas Ltda, por conta do plano de saúde Fundação de Assistência ao Servidor Público.

Ademais, a aludida empresa firmou contrato de prestação de serviços de enfermagem e técnicos de enfermagem junto à segunda demandada –
Cede Enfermagem Especializada, que por seu turno, contratou a profissional de saúde Paola Cristina Bonfim do Nascimento, para prestar serviços à paciente da primera ré.

Visto isso, é cediço
que o princípio da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, consagrado no Código de Defesa do Consumidor, estabelece uma única exceção no §4º, do art. 14, ao dispor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Diante disso, não se pode atribuir a responsabilidade ao técnico de enfermagem, sem que tenha restado demonstrada a conduta imprudente, negligente ou imperita no serviço prestado
.

Com efeito, na hipótese em testilha, é fato incontroverso a negligência praticada pela técnica de enfermagem, que foi enviada pela empresa para cuidar da paciente, contudo, ao proceder com a administração da água para a mãe dos apelantes, via sonda nasogástrica, inseriu cerca de 120 ml de álcool 70%, por pura desatenção, já que o frasco estava com etiqueta.

À vista disso, é de clareza solar a falha da profissional, sendo essa a causa do óbito, conforme se infere do laudo pericial produzido pela Politec, confira:

“VI- CONCLUSÃO:

Sendo assim, concluem os peritos que a vítima apresentou INTOXICAÇÃO EXÓGENA POR ETANOL, evoluiu com vômitos e BRONCOASPIRAÇÃO, levando ao quadro de INSUFICIÊNCIA RESPIRATÓRIA AGUDA, sendo a causa imediata do óbito.

VII- RESPOSTAS AOS QUESITOS OFICIAIS:

(...)

02) -
insuficiência respiratória aguda por broncoaspiração devido a intoxicação alcoólica
”
(id. 171738496, p. 10/11 – grifei e negritei)

Além disso, consta nos autos que o fato ocorreu por volta de 16h, sendo requisitado socorro às 17h30, contudo, conforme se infere do prontuário médico, a paciente deu entrada no hospital somente às 19h12min, restando demonstrada a falha na prestação de serviços por parte da empresa responsável pelo atendimento
home care
.

Desse modo, é cediço que a operadora do plano de saúde e
os estabelecimentos de saúde respondem pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, nos termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido soa a jurisprudência dos Tribunais pátrios, confira:

“
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. RECURSOS ESPECIAIS. IRRESIGNAÇÕES MANEJADAS SOB A ÉGIDE DO NCPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSOS ESPECIAIS ISOLADOS DA OPERADORA E DO HOSPITAL E OUTRO. NOSOCÔMIO E MÉDICO CREDENCIADOS AO PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS.

(...)

2. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece que a operadora de plano de saúde é solidariamente responsável pelos danos decorrentes de falha ou erro na prestação de serviços do estabelecimento ou médico conveniados. (...)”
(STJ, REsp: 1901545 SP 2020/0172583-6, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 08.06.2021, j. 08.06.2021)

“
Apelação – Falha na prestação de serviços médicos –
Internação em home care
–
Profissionais que não possuíam qualificação adequada
e sessões de fisioterapia não realizadas – Falecimento do infante – Indenização por danos morais devida – Plano de saúde – Responsabilidade solidária – Reconhecimento – Entendimento do Superior Tribunal de Justiça – Indenização fixada em R$ 100.000,00 a cada um dos genitores – Adequação – Recursos não providos.”
(TJSP, RAC n. 1023075-47.2019.8.26.0564, 7ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Luis Mario Galbetti, j. 23.09.2021)

Portanto, tenho que não agiu com o costumeiro acerto o douto magistrado na espécie, pois não restam dúvidas de que a conduta negligente da profissional contratada pela empresa
Cede Enfermagem Especializada, vinculada à
VIP Saúde e Soluções Médicas Ltda., resultou no falecimento da genitora dos apelantes, conforme consta no laudo pericial.

À vista disso, pelo que se denota do conjunto probatório produzido nos autos pelas partes, está mais do que evidente, repiso, a existência de falha da profissional de enfermagem e a responsabilidade solidária das recorridas.

Sendo assim, vislumbro o nexo de causalidade entre a negligência da técnica em enfermagem e o abalo moral sofrido pelos autores que, como visto, se deu em decorrência do falecimento da genitora.

Logo, é de clareza solar que se retirarmos a conduta imputada à profissional, o dano sofrido pelos apelantes desapareceria, ante a existência do elo entre eles, sendo de clareza solar a presença dos requisitos do art. 186 e 927, ambos do C. Civil.

Diante do cenário que se apresenta nos autos, denota-se os pressupostos da responsabilidade civil, em especial o elementos subjetivo da culpa, no caso, na modalidade de negligência da profissional de enfermagem, que administrou álcool na sonda nasogástrica, bem como a responsabilidade solidária da empresa que a contratou, e do plano de saúde responsável pelo atendimento
home care
.

Outro não é o entendimento deste Tribunal,
verbis
:

“CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – ÓBITO DA CRIANÇA NO PARTO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SAÚDE MUNICIPAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO EFETIVO E NEXO DE CAUSALIDADE DEMONSTRADO – DEVER DE INDENIZAR – RECURSO DESPROVIDO.

[...]

Demonstrado o nexo de causalidade entre o evento danoso e o dano sofrido, decorrente do precário atendimento médico, realizado no posto municipal de saúde, deve o ente público ser responsabilizado civilmente pelo prejuízo moral advindo da conduta de seus Agentes
...”.
(RAC n. 94.483/2016, 1ª Câm. Dir. Público e Coletivo, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 22.05.2017 – negritei).

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ERRO MÉDICO - MORTE DE RECÉM-NASCIDO - ERRO MÉDICO – AUSÊNCIA DE DIAGNÓSTICO NO HOSPITAL QUE REALIZOU O PARTO - DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Configura-se agir culposo a ausência de diagnóstico, por parte da equipe médica do hospital, de patologia de recém-nascido, que recebeu alta e, levado à outros hospitais, passando para cirurgia, veio a óbito, em razão de diagnostico tardio. Resta caracterizado o dever de indenizar o genitor pelos danos morais decorrentes do mencionado falecimento...”.
(RAC n. 141.701/2016, 1ª Câm. Cív., Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, j. 21.02.2017 – negritei).

Desse modo, existindo a responsabilidade civil, passo a analisar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral.

No tocante à indenização por dano moral, trata-se do dano
in re ipsa
, dispensando a prova do abalo advindo aos autores, ante a morte trágica do familiar.

Não haveria como ser mensurada a dor dos autores, que, de forma de todo inesperada, vira a vida genitora ser ceifada, restando-lhes amargar a dor da perda e elaborar o natural luto.

Quanto ao valor da indenização, deve-se levar em conta a gravidade da lesão, o caráter punitivo da medida, a condição social e econômica do lesado, bem como a repercussão do dano, além do necessário efeito pedagógico da indenização. Nesse âmbito, o
quantum
indenizatório deve guardar a dupla função, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a primeira dirigida ao agente do ato lesivo, a fim de evitar que atos semelhantes venham a ocorrer novamente e a segunda que o valor arbitrado não cause enriquecimento ilícito sem causa à parte lesada.

Logo, considerando o grau de responsabilidade das apeladas frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pelos apelantes, condeno-as solidariamente no pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de dano moral, a ser pago para cada demandante.

No que se refere à incidência de juros de mora e correção monetária na hipótese em tela, o certo é que em se tratando de condenação por dano moral decorrente de relação contratual, estes devem se dar a partir da citação e a contar do arbitramento, respectivamente, nos termos do art. 405, do C. Civil e súmula 362 do STJ.

Destarte, havendo reforma da r. sentença, para julgar procedente os pedidos da inicial, com a condenação das rés no pagamento de indenização por dano moral, imperiosa a inversão do ônus sucumbencial, devendo as demandadas arcarem com a integralidade dos honorários advocatícios e custas processuais, nos termos do que preceitua o parágrafo único, do art. 86, do CPC, mantendo suspensa a exigibilidade em relação à ré Paola Cristina Bonfim do Nascimento, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Destarte, diante da condenação no pagamento de dano moral, altero de ofício a base de cálculo dos honorários, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece ser reformado, para condenar a parte ré, solidariamente, no pagamento de indenização por dano moral, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada demandante, que será corrigido pelo INPC a contar do arbitramento, na forma da súmula 362 do STJ, e juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do art. 405, do C. Civil, devendo ainda, suportar a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU
PROVIMENTO.

Cuiabá, 11 de outubro de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/10/2023