Tribunal: TJMT
Processo: 0018083-61.2012.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018083-61.2012.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ALIANCA DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 01.352.224/0001-25 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - CDA - REQUISITOS FORMAIS PREENCHIDOS - ART. 202 DO CTN - CONSECTÁRIOS LEGAIS DEVIDOS - PREVISÃO DA LEI ESTADUAL N. 7.900/2003 - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CORRETO CÁLCULO DO PERCENTUAL APLICADO PELO FISCO - SOLIDARIEDADE PREVISTA NO ART. 18 DA LEI ESTADUAL N. 7098/98 E 124, I DO CTN - NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM - INFRAÇÕES DIVERSAS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – APELO DESPROVIDO - NÃO HÁ NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO - DECISÃO MANTIDA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

1 – Em espeque, o Tema n° 160 – STJ trata sobre a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária.

No presente caso, constata-se que estava correto o cálculo do ICMS Diferencial de Alíquota no regime de substituição tributária, uma vez que o mesmo consiste no percentual resultante da diferença entre a alíquota interna aplicável a operação ou prestação, e aquela aplicada a operação ou prestação interestadual, no Estado de origem da mercadoria ou do serviço.

2 – O Tema n° 272 – STJ, esclarece que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria que posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade.

Não obstante, faz-se necessário consignar, que na realidade, não há dupla tributação, pois tratam-se de fatos geradores distintos.

3 - Acórdão mantido e Juízo de Retratação Negativo.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
do Vosso Acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação interposto por
INDUSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS ALIANÇA LTDA
em desfavor de
ESTADO DE MATO GROSSO,
nos autos da Ação Anulatória identificada pela numeração única: 0018083-61.2012.8.11.0002, o qual por unanimidade foi desprovido por esta Colenda Turma Julgadora (Id: 136588692).

Posteriormente, a parte Recorrente interpôs Recurso Especial, afirmando existir divergência entre o Acórdão e o REsp n° 931.727/RS, REsp n° 1045472/BA e REsp n° 1.148.444/MG (Id: 167926168).

Por sua vez, a parte Recorrida apresentou Contrarrazões (Id: 17671655), requerendo o desprovimento do referido recurso.

Sobre a premissa do art. 1.030 do Código de Processo Civil, em 22/09/2023 a Exma. Desa. Vice-Presidente do Tribunal de Justiça prolatou decisão monocrática, determinando a devolução dos presentes autos, propiciando a reapreciação da matéria já julgada por esta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo (Id: 181477173).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

A controvérsia restringe-se na divergência entre o Acórdão prolatado por esta Câmara anteriormente e os Temas n° 160, 272 e 166 do STJ.

O Acórdão da Segunda Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo está assim ementado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - CDA - REQUISITOS FORMAIS PREENCHIDOS - ART. 202 DO CTN - CONSECTÁRIOS LEGAIS DEVIDOS - PREVISÃO DA LEI ESTADUAL N. 7.900/2003 -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CORRETO CÁLCULO DO PERCENTUAL APLICADO PELO FISCO
- SOLIDARIEDADE PREVISTA NO ART. 18 DA LEI ESTADUAL N. 7098/98 E 124, I DO CTN - NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM - INFRAÇÕES DIVERSAS - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. É admitido o entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça que, interpretando o artigo 489 do CPC, não exige a fundamentação exaustiva sobre toda a matéria aventada pela parte. Não há que se falar em nulidade da Certidão de Dívida Ativa, se cumpridos os requisitos formais previstos no artigo 202 do Código Tributário Nacional. A Certidão de Dívida Ativa só pode ser ilidida por prova inequívoca, que ateste sem qualquer dúvida que as informações constantes não se coadunam com a realidade fática, ou que são incompletos. Inexiste ilegalidade na aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora previstos na Lei Estadual n. 7.900/2003. O cálculo do ICMS Diferencial de Alíquota no regime de substituição tributária, consiste no percentual resultante da diferença entre a alíquota interna

aplicável a operação ou prestação, e aquela aplicada a operação ou prestação interestadual, no Estado de origem da mercadoria ou do serviço. Não se configura a dupla tributação quando se referem a fatos geradores distintos.”

É esta a tese firmada pelos temas paradigmas:

TEMA N° 160 – STJ:

“O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar 87/96.”

TEMA N° 272 – STJ:

“O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação.”

TEMA N° 166 – STJ:

“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.”

Pois bem.

Em espeque, o Tema n° 160 – STJ trata sobre a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária.

O Tema n° 272 – STJ, esclarece que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria que posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade.

Por fim, o Tema n° 166 – STJ, estabelece que a Fazenda Pública pode substituir a CDA até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, sendo vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Não obstante,
ao contrário das alegações da parte Recorrente, quanto a suposta aplicação do regime de recolhimento de ICMS-Garantido, na verdade, as infrações exigiram o recolhimento do ICMS-ST e ICMS Diferencial de Alíquota, em virtude de operações não escrituradas nos livros fiscais de entrada que ensejou na aplicação da multa acessória, bem como das operações em que o substituto tributário não efetuou o recolhimento do ICMS em favor do Estado de Mato Grosso, sendo atribuída a responsabilidade ao substituído ora apelante, diante da solidariedade.

Importa frisar que o cálculo do ICMS Diferencial de Alíquota no regime de substituição tributária, consiste no percentual resultante da diferença entre a alíquota interna do Estado de MT, aplicável a operação ou prestação, e aquela aplicada a operação ou prestação interestadual, no Estado de origem da mercadoria ou do serviço.

No que tange ao percentual irresignado pelo Recorrente, verifica-se que o Fisco efetuou de forma correta a apuração do ICMS Diferencial de Alíquota, aplicando-se a alíquota interna (17%) sobre o valor da mercadoria e, deduziu desse valor o montante recolhido a título de alíquota interestadual (7%), resultando, por conseguinte, o percentual de 10% a ser recolhido.

Quanto à solidariedade, cumpra-se frisar que encontrou respaldo na art. 18-A, “i”, da Lei Estadual n. 7098/98 vigente a época, no sentido de que são também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e, no artigo 124, I do CTN, o que não fora devidamente rechaçado pela parte apelante.

Nesse sentido, vejamos:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO POR TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PARTICIPAÇÃO. CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR VÍNCULO JURÍDICO. SOLIDARIEDADE CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A saber, no caso concreto, a imputação de responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, lastreia-se no interesse comum subjacente à relação jurídica tributária havida por substituição. Assim, havendo entre substituto e substituído, na operação creditória de ICMS, o cometimento conjunto de infração à lei tributária estadual, remanesce a imputação da solidariedade pela obrigação tributária, consoante a exegese do artigo 124, inciso I, do CTN. 2. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1766154/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 09/10/2020)

Ainda, revela-se inexistente qualquer equívoco no enquadramento de penalidade, porquanto no caso, nota-se que a Recorrente está enquadrada no art. 45, I, “a”, primeira parte, da Lei n. 7.098/98 quanto aplicação da multa acessória ante a falta de recolhimento do imposto transcrito pelo Fisco.

Ademais, não há que se falar em configuração de
bis in idem
ante a duplicidade das notas fiscais no Anexo I e II, haja vista que ambas referem-se a diferentes fatos geradores e infrações, pois enquanto o primeiro anexo é atinente às operações não escrituradas em Livros Fiscais de Entrada, a segunda relaciona-se a ausência de recolhimento do diferencial de alíquota.

Com essas considerações, considerando que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção legal de certeza, prevalecendo até prova contrária, adiro ao entendimento esposado pelo Juízo de Origem, no sentido de que o Recorrente não comprovou o fato constitutivo do direito vindicado, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, I do CPC, já que trouxe consigo somente alegações genéricas e distorcidas, desprovidas de elementos aptos a demonstrar as irregularidades apontadas.

Assim, entendo inexistir divergência entre o Acórdão e os Temas n° 160, 272 e 166 do STJ.

Ante ao exposto, em
Juízo de Retratação Negativo
, é de se manter o Acórdão prolatado anteriormente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023