Tribunal: TJMT
Processo: 0009579-80.2011.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-09
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009579-80.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELISABETE ALVES PEREIRA - CPF: 106.992.951-49 (APELANTE), TENILLE PEREIRA FONTES - CPF: 705.064.001-82 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), EDILSON ROSENDO DA SILVA - CPF: 346.392.331-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 94/2003 – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INSTRUÇÃO – RECURSO PROVIDO.

1.

Nos termos da Constituição da República (art. 7º, inciso XXIII) os servidores que exercem função em condições perigosas têm direito à percepção do adicional.

2.

A dispensa da realização de perícia técnica a fim de aferir o real grau de exposição de agentes nocivos à saúde ocupacional, configura violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, impondo-se a desconstituição da sentença.

3.

A prova pericial se mostra indispensável para comprovar a existência de insalubridade, devendo os autos ser remetidos à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução e realizada a perícia técnica para a sua apuração.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Elisabete Alves Pereira, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, por ele proposta, consistente na determinação do pagamento do adicional de insalubridade, julgou improcedente o pedido, id. 174089728.

O Recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, alegando, em síntese, que a sentença merece reforma, pois, no seu entender, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade, porquanto exerceu, na época dos fatos, suas atividades em local considerado insalubre.

Aduz que até o ano de 2006 recebia referida verba, no importe de 20% (vinte por cento), entretanto, o Recorrido, sem qualquer justo motivo, suprimiu o adicional em referência.

Ressalta que tem direito à referida verba trabalhista, eis exerceu a função de auxiliar municipal, lotada no Centro de Especialidades Médicas, cujos serviços geram riscos à sua saúde.

O Apelado apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso. Id. 174089745.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público a ensejar a intervenção. Id. 178940660.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Como visto, a parte recorrente pretende a reforma do
decisum
para que a sentença, que julgou os pedidos improcedentes, seja reformada, para reconhecer o direito da apelante ao restabelecimento do adicional de insalubridade.

Consta dos autos que a parte autora, busca garantir o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, em 20% (vinte por cento), porquanto, na época dos fatos, realizava suas funções, de auxiliar municipal em locais insalubres, em contato permanente com o lixo e resíduos.

Ao analisar os pedidos, o Juízo singular julgou-os improcedentes, ficando a parte dispositiva assim transcrita:

A gratificação não é vantagem inerente ao cargo ou à função, sendo concedida em face das condições excepcionais do serviço ou do servidor. Deste modo, por corolário lógico, não são devidas aqueles servidores que se encontram em licença do cargo ou função.

Nessa quadra, tendo em vista que a situação da Requerente não se amolda às hipóteses previstas na lei reguladora, nem a Administração Pública, nem o Poder Judiciário, podem reconhecer um direito despido de fundamentação legal.

Acerca dos demais pedidos, em amplo cotejo dos documentos que acrescem a inicial, não foram localizadas provas, ônus que incumbia a parte autora nos termos do artigo 373 do CPC/2015.

Diante do exposto, e tudo o mais que dos autos consta,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido formulado, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno a parte Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja cobrança ocorrerá somente se cessado o estado de pobreza nos cinco anos subsequentes ao transito em julgado desta decisão.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, assim, transcorrido o prazo sem a interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Dessa decisão, se insurge a Apelante.

O cerne recursal, portanto, restringe-se em saber se a servidora da Secretaria Municipal de Saúde de Cuiabá, lotada no Centro de Especialidades Médicas daquela cidade, tem, ou não, direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Pois bem, observe-se o que dispõe o artigo 7º, caput e inciso XXIII, da Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Da análise desse dispositivo, verifica-se que apenas foi assegurado aos servidores públicos, que laboram em atividades insalubres, o direito à percepção de adicional de remuneração, tendo sido relegada para a legislação infraconstitucional a regulamentação das condições de deferimento de tal adicional.

Vê-se dos autos, que foi editada a Lei Complementar 94/2003, que em seus artigos 42 e 43, preceitua situações especiais de trabalho, a saber:

Art. 42
Consideram-se para fins desta lei, como situações especiais de trabalho – SET, o exercício de atribuições funcionais:

I – em locais que ofereçam risco a vida ou a saúde;

II – com jornada de trabalho diferenciada ou atribuições majorada;

III – em programas especiais de saúde;

Parágrafo único.
as situações especiais de trabalho serão regulamentadas por decreto que fixará quais os serviços comuns que estejam sendo executados em condições anormais, especiais ou extraordinárias.

Art. 43
Os servidores que exercerem as atribuições nas condições previstas nos incisos do artigo anterior, perceberão subsídios que serão fixados em tabela própria, observando–se as particularidades de cada situação especial.

§ 1º
Perderá o subsídio diferenciado o servidor que deixar de exercer as suas atribuições em situação especial de trabalho.

No caso em apreço, embora o direito ao adicional de insalubridade tenha previsão na legislação municipal, referida norma depende de regulamentação, de modo que, o adicional somente será devido após o advento da lei regulamentadora e no percentual por ela previsto.

Dessarte, não existindo a norma regulamentadora, mister se faz a comprovação de que a Autora exercia, ou não, o trabalho em local insalubre.

Denota-se, do andamento processual, que tanto o servidor, ora recorrente, quanto o Município de Cuiabá, informaram a necessidade da realização da perícia, id. 174089697, fls. 12 e 14.

Verifica-se, outrossim, que o Magistrado de Primeiro Grau procedeu à nomeação do perito, id. 174089697, fl. 16, contudo, não foi realizada a perícia, em razão do não comparecimento do profissional nomeado, id. 174089697, fl. 20. De modo que o feito foi sentenciado, sem a realização da referida prova. (id. 174089729)

Veja-se, a produção da perícia requerida se faz necessária, justamente, para averiguar a real condição de trabalho do Requerente, bem ainda o grau de insalubridade.

Com efeito, no caso em apreço, verifica-se que foi violado o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Como se sabe, o dinamismo da relação jurídica processual e a sucessão de situações jurídicas ao longo do procedimento compõem uma malha entrelaçada de atitudes variadas que resultam da participação democrática –contraditório – de todos os sujeitos do processo.

Dessarte, a prova técnica é imprescindível para aferir a efetiva exposição ao agente insalubre a ensejar o pagamento da vantagem pecuniária correlata, porque não existe direito apriorístico ao recebimento de adicional de insalubridade, porquanto o benefício se caracteriza por ser
propter laborem
, somente sendo pago a quem se expõe a agente de risco com habitualidade, e durante o período de exposição.

Nesse sentido, se controvertida a existência de insalubridade, é de rigor a instrução regular do processo, inclusive com a oitiva de testemunhas e, se necessário, com a produção de prova pericial.

Ademais, se a prova pericial se mostra indispensável para dirimir quaisquer dúvidas a respeito da comprovação da existência e do grau de insalubridade, sua não realização configura cerceamento do direito de defesa.

O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato,
não houver
necessidade de produzir prova em audiência.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, NÃO OBSTANTE CONTROVERTIDA QUESTÃO DE FATO QUE SÓ PODE SER DIRIMIDA MEDIANTE PROVA PERICIAL. Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. Cerceamento de defesa caracterizado porque o MM. Juiz de Direito julgou antecipadamente a lide.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014). (Destaquei).

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL/TÉCNICA PARA AVERIGUAÇÃO DE DIREITO DA SERVIDORA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. DESCONSTITUIÇÃO DO ATO SENTENCIAL. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO E REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADOS.

1. Caracteriza-se ofensa ao princípio da ampla defesa, impondo, por via de consequência, a nulidade da sentença, a inobservância do direito amplo de produção de prova.

2. Na hipótese telada, mostra-se indispensável a realização de prova pericial para comprovar o grau da atividade insalubre exercida pela servidora pública municipal. Daí a impossibilidade de julgamento antecipado da lide, devendo os autos retornar à instância de origem, a fim de que seja reaberta a instrução processual e produzida a prova pericial técnica requerida pela autora. (Apelação / Remessa Necessária 111311/2016, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 09/04/2018, publicado no DJE 18/04/2018).

APELAÇÃO — AÇÃO TRABALHISTA —
CONTROVÉRSIA SOBRE EXISTÊNCIA DE INSALUBRIDADE — JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE — IMPOSSIBILIDADE — REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL — NECESSIDADE
.

Não possível se mostra o julgamento antecipado da lide, sob pena de acarretar cerceamento de defesa, quando controversa é a existência ou não de insalubridade nas condições de trabalho da parte autora
e postula ela, expressamente, pela produção de prova pericial. Recurso provido. (Ap 2812/2014, Des. Luiz Carlos da Costa, Quarta Câmara Cível, julgado em 03/02/2015, publicado no DJE 23/02/2015). (Negritei).

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO– RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – PRELIMINAR DE OFÍCIO, NULIDADE DA SENTENÇA – INEXISTÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA A FIM DE AFERIR O REAL GRAU DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS À SAÚDE OCUPACIONAL – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – ARGUMENTOS DO APELO DO REQUERIDO E REEXAME PREJUDICADOS - RECURSO PROVIDO.

1 - Impõe-se a anulação da sentença quando não há observância ao direito de produção de prova, não oportunizada durante a fase de instrução processual, caracterizando ofensa à ampla defesa.

2 - A dispensa da realização de perícia técnica a fim de aferir o real grau de exposição de agentes nocivos à saúde ocupacional, configura efetivo cerceamento de defesa, impondo-se a desconstituição da sentença.

3 - Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

4 - Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 4/2/2014). (N.U 0022791-76.2008.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/10/2020, Publicado no DJE 03/11/2020).

Dessa forma, em razão de o Magistrado de Primeiro Grau ter procedido ao julgamento antecipado a lide, cuja sentença julgou improcedente o pedido quanto ao adicional de insalubridade, sem que tivesse sido realizada a prova pericial, para constatar se há insalubridade no local de trabalho, bem como, para aferir qual o percentual, entendo que o Apelante teve cerceado o seu direito de defesa.

Nessa quadra, impõe-se a anulação da sentença, com o retorno do processo ao Juízo de origem, para que seja feita a prova pericial, apurando se a autora, ora Recorrente faz, ou não, jus ao adicional de insalubridade, bem como o grau correspondente.

Forte nessas razões,
DOU

PROVIMENTO,
ao Recurso de Apelação, para
ANULAR
o ato sentencial, e determinar o retorno dos autos à instância de origem, para que seja realizada a devida instrução probatória, inclusive, com a realização da prova pericial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2023