Tribunal: TJMT
Processo: 1004364-49.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004364-49.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (AGRAVANTE), DEXCO REVESTIMENTOS CERAMICOS S.A - CNPJ: 86.530.318/0001-08 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CERAMICA URUSSANGA SOCIEDADE ANONIMA - CNPJ: 86.530.318/0004-42 (AGRAVADO), CERAMICA URUSSANGA S/A - CNPJ: 86.530.318/0008-76 (AGRAVADO), CERAMICA URUSSANGA S/A - CNPJ: 86.530.318/0009-57 (AGRAVADO), DEXCO REVESTIMENTOS CERAMICOS S.A - CNPJ: 86.530.318/0007-95 (AGRAVADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PARCIAMENTE PROVIDO.

1. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022.

2. Recurso provido, em parte, para limitar os efeitos da decisão liminar.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Gerardo Humberto Alves Silva Júnior, no Mandado de Segurança n.º 1003342-27.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a tutela de urgência requerida, nos seguintes termos (ID. 74928602 – autos n.º 1003342-27.2022.8.11.0041):

“I – DEXCO Revestimentos Cerâmicos S.A. impetra mandado de segurança preventivo contra o Secretário Adjunto de Receita Pública e Superintendente de Fiscalização, ambos da SEFAZ/MT, sustentando, em síntese, a impossibilidade de cobrança do ICMS Difal, considerando os princípios da anterioridade tributária. Ao final, pede o deferimento de liminar para determinar a suspensão de exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do ICMS Difal [id. 74810951].

É o relatório. Decido.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na data de 24.2.2021, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, com repercussão geral, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 5469, sendo fixado o Tema n. 1.093:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Nesse sentido, constata-se que os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação do resultado para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI n. 5464, sua suspensão.

Consta da ementa a modulação dos efeitos, nos seguintes termos:

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Por sua vez, observo que foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022 para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Essa legislação, entretanto, se submete aos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício [art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022], conforme prevê as alíneas ‘b’ e ‘c’ do inc. III do art. 150 da CF/88.

Considerando as razões anteriormente lançadas, entendo pertinente deferir a liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS Difal em relação ao exercício 2022, estando presente a
relevância dos fundamentos
. O
perigo da demora
também se encontra presente, em especial diante da continuidade da cobrança do tributo e dificuldade para repetição do indébito.

Posto isso,
defiro a liminar
para determinar a suspensão de exigibilidade do ICMS Difal no exercício 2022.

II – Notifique-se a autoridade coatora e dê ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.

III – Em seguida, abra vista ao MP.

IV – Int.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

Gerardo Humberto Alves da Silva Junior

Juiz de Direito”.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a liminar supratranscrita foi concedida de forma equivocada.

Esclarece que
inexiste o direito de fundo invocado pela parte agravada nos autos de origem, quanto à alegada ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar n.º 190/2022, por ofensa ao princípio da anterioridade, pois a competência tributária, em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, já estava vigente desde o ano de 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2º, do art. 155, do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Argumenta que a exigência imediata do ICMS-DIFAL pelo Estado de Mato Grosso não desrespeita o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.º 5469 e do RE n.º 1287019, pois a única condicionante fixada nos referidos julgados foi a edição de lei complementar veiculando norma geral acerca da matéria, o que foi suprido pela LC n.º 190/2022.

Assevera que a contagem dos 90 (noventa) dias deve ter início a partir da data de publicação da lei que instituiu/aumentou o tributo, e não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.

Narra, ademais, que:
“não há de se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei – seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal”
.

Menciona, ainda, que as empresas que já se encontravam submetidas à exação em comento vinham recolhendo regularmente o ICMS/DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.

Acrescenta que, se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS/DIFAL, já se encontra em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei e, se em 05.01.2022 estavam satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, deve ser tratado apenas o disposto no § 4º, do artigo 24-A, da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar n.º 190/2022, para chegar-se ao termo
a quo,
a partir do qual será legítima a cobrança do DIFAL do consumidor final não contribuinte.

Afirma que a ausência da probabilidade do direito alegado encontra-se demonstrada por tais argumentos, bem como que a manutenção da decisão combatida ocasionará
periculum in mora
inverso, o que não se vislumbra com relação à parte agravada, que poderá recuperar os valores pagos.

Nesse ponto, destaca que a decisão de origem causará graves impactos na arrecadação do Estado de Mato Grosso, caso mantida, haja vista que, segundo informações da Secretaria de Fazenda, as arrecadações do DIFAL, para o ano de 2022, estão estimadas em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões e quatrocentos e um mil e quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos).

Noticia, inclusive, que a Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos n.º 1004168-79.2022.811.0000, em decisão datada de 11.03.2022, afastou as liminares que suspendiam a cobrança do diferencial de alíquota.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“(...)

a)
Seja concedido efeito suspensivo ao recurso
, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC,
de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida
, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

(...)
”.

Consoante a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Alexandre Elias Filho, então relator convocado, o presente feito deveria aguardar

o julgamento do mérito do recurso
n.º 1004168-79.2022.8.11.0000
,
que
determinou a suspensão de todas as decisões que haviam deferido liminar em mandado de segurança para obstar a cobrança do tributo em questão no ano de 2022,

in verbis
(ID. 126185679):

“Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos do
Mandado de Segurança nº 1003342-27.2022.8.11.0041
, deferiu o pedido liminar para determinar a suspensão de exigibilidade do
ICMS-DIFAL
no exercício 2022.

Em apertada síntese, sustenta o agravante que a decisão combatida merece ser revista, na medida em que não carece cogitar da pretensa ofensa ao princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal no que diz com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022 após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, visto que referida legislação apenas satisfez a condição de eficácia da Lei Estadual nº 10.337/2015.

Na espécie, invocando os Temas nº 1.093/STF e 1.094/STF, aponta que
“a competência tributária para a instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria”
,

de modo que
“é válida a lei local anterior à edição da lei complementar, funcionando esta como condição de eficácia da lei instituidora do tributo”.

Nessa linha, sustenta que, com a publicação da nova lei complementar em 05.01.2022, foi satisfeita a condição de
eficácia
da legislação estadual editada em 2015 (Lei nº 10.337/2015), de modo que, cumpridas as exigências decorrentes dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal há tempos, afigura-se legítima a cobrança do DIFAL dos remetentes de mercadorias e prestadores de serviços para consumidor final mato-grossense não contribuinte do imposto.

Destaca, ademais, que
“a redação final do art. 3º da LC 190/2022 – resultante de uma alteração de última hora no projeto que tramitava no Congresso – refere-se apenas ao óbvio: estados que ainda não tinham disciplinado o diferencial de alíquota ou que majorem a carga precisam observar a anterioridade nonagesimal. Este não é o caso do Estado de Mato Grosso, que disciplinou a matéria através da lei 10337/2015, que foi publicada em 16.11.2015”
.

Assim, afirma que “
a contagem dos noventa dias deve ser feita da ‘data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo’, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação (...) a contagem dos respectivos prazos deve tomar como parâmetro a data da publicação da lei local instituidora do tributo (Lei Estadual 10337/2015, publicada em 16/11/2015) e não a da publicação da Lei Complementar 190/2022 que (...) ao veicular normas gerais, não instituiu o DIFAL”
.

Por seu turno, aduz que, nos termos da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) e do Convênio ICMS nº 235/2021, a partir do mês de abril do presente ano (2022) é que se faz legítima a cobrança do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto.

Com base nisso, elencando os diversos argumentos que contrapõem a probabilidade do direito da agravada, sinaliza pela necessidade de que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, na medida em que, a seu sentir, a manutenção da decisão originária ocasionará o
periculum in mora inverso
dada a considerável lesão aos cofres públicos, com perda de arrecadação estimada em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e dois centavos), além do potencial efeito multiplicador de demandas judiciais no particular. Menciona, ademais, que foi proferida decisão liminar no bojo do pedido de suspensão de liminar nº 1004168-79.2022.8.11.0000.

Pautado nestes fundamentos, postula para que se concedido efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, que seja cassada a decisão recorrida.

É o relatório.

Na espécie, em exame dos autos originários e como bem observado pelo agravante, verifica-se que o pedido de efeito suspensivo ora solicitado foi apreciado em 11.03.2022 pela Excelentíssima Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso no bojo dos autos de suspensão de liminar e sentença nº 1004168-79.2022.8.11.0000, que determinou
expressamente
que a decisão liminar proferida nos autos originários fosse suspensa. Confira-se:

“Cuida-se de Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 120730456) com o objetivo de suspender as liminares deferidas pelos Juízos da 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, (...) que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022.

(...)

Pelo regime legal de contracautela (Leis n. 7.347/1985, 8.437/1992, 9.494/1997 e 12.016/2009, art. 1.059 do CPC e art. 35, XLVII, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso), esta Presidente dispõe de competência para determinar providências a fim de se evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspendendo a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada/provisória deferidas contra o Poder Público.

O que se deve ter em foco no requerimento de suspensão é se decisão proferida pelo Poder Judiciário em sede cautelar provoca risco de lesão aos valores tutelados na legislação de contracautela, dispostos em linhas volvidas.

Com efeito, não se impõe ou se autoriza o exame aprofundado da demanda subjacente nem se forma quanto a ela juízo definitivo ou vinculante sobre os fatos e fundamentos submetidos ao cuidado da instância de piso.

Noutras palavras: não se analisa nos pedidos de estilo o mérito das ações em trâmite na Primeira Instância, mas tão somente a existência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes assegurados em lei.

(...)

Demonstra-se, na espécie, presente um dos requisitos para a suspensão da execução da liminar, qual seja: evitar-se grave lesão à economia pública.

Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal: (...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.

Nesse compasso, sabe-se que a probabilidade de efeito multiplicador, como ocorre na espécie, é fundamento suficiente para o deferimento da medida de contracautela (...)

Ante o exposto e em sede liminar, defiro o pedido de suspensão da decisão liminar proferida nos Mandado de Segurança n. (...) 1003342-27.2022.8.11.0041 (...).

Comunique-se
imediatamente
ao Juízo da 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital acerca desta decisão, inclusive para que dê ciência dela aos respectivos Impetrantes.”

Assim, a despeito do pedido liminar formulado neste recurso – idêntico àquele dantes apreciado pela Presidência desta Corte de Justiça –, deve o presente feito guardar observância com o quanto já deliberado pela Exma. Desembargadora Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso nos autos supramencionados, sobretudo ao se ter em perspectiva o pretenso prejuízo irreparável para o
Estado de Mato Grosso,
com potencial perda de arrecadação estimada em

mais de R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), podendo, por sinal, acarretar na efetiva prestação dos serviços públicos, além do possível efeito multiplicador de demandas judiciais no particular.

Intime-se o agravado, para, querendo, contraminutar o recurso, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária para o deslinde da controvérsia.

Após, à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.

Cumpra-se.

Cuiabá, 29 de abril de 2022.

Alexandre Elias Filho

Relator Convocado”.

A parte agravante (ESTADO DE MATO GROSSO) interpôs o recurso de agravo interno (ID. 127581204), que não foi conhecido, de acordo com a decisão lançada no ID. 133582170.

Contrarrazões inseridas no ID. 130300154, por via das quais a parte agravada requer o não provimento do recurso.

Instada a manifestar-se, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pela suspensão do recurso de Agravo de Instrumento, até o pronunciamento definitivo deste Tribunal de Justiça (ID. 142038167).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures, trata-se
de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Gerardo Humberto Alves Silva Júnior, no Mandado de Segurança de n.º 1003342-27.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a tutela de urgência requerida (ID. 74928602 – autos n.º 1003342-27.2022.8.11.0041).

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como é sabido, para a concessão de liminar em Mandado de Segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que a controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b”

e “c”, da Constituição Federal, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da LC n.º 190, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

A questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que
“Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”
, que foi, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS n.º 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema n.º 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

À vista disso, editou-se a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que
“Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”
.

No tocante à produção dos efeitos da referida Lei, o artigo 3º, assim explicita:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal”.

Dessa forma, conforme o supratranscrito artigo, a produção dos efeitos somente se daria após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação, efetivada no dia 05 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

Mister se faz registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro Relator, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190, ao seguinte fundamento:

“(...)

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
. (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022)”.

Por outro lado, não compete à Câmara decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF)
, ante a previsão expressa no
artigo 3º da Lei Complementar n.º 190, tendo em vista que violaria a cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da CF), por não existir decisão do STF acerca da questão.

O caso
sub examen
não se enquadra na hipótese do parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Sendo assim, não existe a possibilidade de afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da publicação da lei regulamentadora, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, ou postergá-la para o exercício financeiro seguinte.

Dessa forma, concluo que, enquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190, é de rigor a sua observância, até decisão em sentido contrário, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

(...)

A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

(...)

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a)

não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b)

havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (...). (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164-165).

Cumpre esclarecer, ainda, que existe lei local válida e vigente, a saber, a Lei do Estado de Mato Grosso n.º 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, o que afasta eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Por fim, em resposta ao parecer elaborado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça (ID. 142038167), convém ressaltar que a questão em debate nos autos é a mesma a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADI’s números 7075, 7070 e 7066, mas que não determinou a suspensão dos feitos versando sobre o mesmo assunto.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso de Agravo de Instrumento,
para determinar que o Estado de Mato Grosso abstenha-se de exigir o DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, tão somente entre a data da impetração (02.02.2022) até o dia 05.04.2022, momento em que o diferencial de alíquota passou a ser exigível, nos termos do artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023