Tribunal: TJMT
Processo: 0051837-66.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-04
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0051837-66.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Exclusão - ICMS, Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ENGEDELTA ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA - CNPJ: 72.244.114/0001-98 (APELANTE), LEONARDO FURTADO LOUBET - CPF: 891.270.721-34 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO - CCE/MT - CONDICIONAMENTO À ADESÃO AO PROGRAMA FUPIS – ILEGALIDADE – FACULDADE DO CONTRIBUINTE – ARTIGO 3º DO DECRETO 4.314, DE 10-11-2004, QUE REGULAMENTA A LEI 8.059/2003 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS §§ 2º E 3º DO ARTIGO 85 DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS. Segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

II - A legislação estadual assegura às empresas do ramo da construção civil o direito de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/MT sem a necessidade de adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais - FUPIS, configurando ilegal e abusivo o ato da autoridade coatora que exige o cadastro no aludido programa.

III - Conforme preceitua o art. 85, §§2º e 3º do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido seja inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por ENGEDELTA ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Ação Declaratória nº 0051837-66.2015.8.11.0041, julgou
“procedentes os pedidos, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para reconhecer a autora como não contribuinte do ICMS nas aquisições de insumos para serem empregados em sua atividade, bem como para reconhecer a nulidade dos seguintes lançamentos: i) DAR 999.07.697.734-61; ii) DAR 999.07.779-966-28; iii) DAR 999.07.860.296-00 e iv) DAR 999.07.864.715-75 e para condenar o Réu a restituir o valor de R$ 5.089.29, eis que correspondente ao pagamento parcial do DAR nº 999.07.697.734-61, devendo ser corrigido monetariamente desde seu pagamento indevido, utilizando-se o IPCA-E, em vista do julgamento do RE 870.947 (Tema 810), bem como acrescido de juros de mora a partir da citação, calculados com fulcro nos índices aplicáveis ao juros da caderneta de poupança”.

A sentença ainda condenou o réu ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais a serem arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, c/c art. 86 do CPC.

Nas razões recursais alega o apelante, em síntese, que
“os quatro aspectos trazidos no recurso são: (i) a necessidade de declaração de inexigibilidade do FUPIS; (ii) a manutenção da autora no CCE/MT – Cadastrado de Contribuintes Estadual; (iii) a anulação dos débitos outrora lançados em nome da autora e reconhecidos como indevidos; (iv) e a fixação do ônus sucumbencial em desfavor do Estado”.

Assevera que
“o Estado de Mato Grosso, através da Lei Estadual nº 8.059/03, criou o FUPIS – Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, cujo objetivo é angariar recursos para fins de aplicação de ações sociais do Governo. A despeito da nobreza dos propósitos declarados, a verdade é que os artigos 4º, 6º e 7º dessa lei estabelecem constituir receitas do fundo, dentre outras, as “contribuições” de empresas que desejarem “contribuir” para o fundo, que, por sua vez, ficariam autorizadas a reduzir em até 30% o saldo devedor do ICMS”.

Diante disso, sustenta que
“a verdadeira natureza jurídica do FUPIS: a bem de se ver, essa “contribuição” nada mais é do que um tributo disfarçado, mais especificamente o diferencial de alíquota de ICMS, que, como já demonstrado, é inexigível de empresas de construção civil”,
com essas razoes, requer a reforma da sentença nesse ponto para que
“seja declarada a inexigibilidade do FUPIS pela empresa recorrente”.

Outrossim, aduz que
“a segunda questão a ser analisada neste recurso está relacionada ao direito da recorrente de ter mantida sua inscrição no CCE/MT – Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, pois, embora não esteja obrigada ao recolhimento das exações – ICMS e FUPIS – não pode se furtar ao cumprimento das obrigações acessórias previstas em lei. Justamente porque possui o dever de cumprir com as obrigações acessórias, sua inscrição no CCE/MT é indispensável. Ademais, caso a inscrição não seja mantida, a recorrente sofrerá incontáveis prejuízos, tendo em vista que ficará em situação comercial irregular, encontrando óbices na aquisição de materiais em outras unidades da Federação e no próprio deslocamento interestadual de seus bens do ativo fixo e de uso e consumo”.

Assim, assevera que
“embora tenha sido reconhecido que a recorrente não é contribuinte de ICMS, não houve análise do pedido declaratório envolvendo a manutenção da inscrição da recorrente junto ao CCE/MT, o que, nos termos já fundamentados, não encontra qualquer óbice”.

Alega, ainda, que
“a terceira questão que enseja a interposição deste recurso está na análise da pretensão anulatória. Com efeito, ao promover a ação, a recorrente esclareceu que foram lavrados contra ela 04 (quatro) supostos débitos, representados pelos “DAR’s” (Documentos de Arrecadação) ns. 999.07.697.734-61, 999.07.779.966- 28, 999.07.860.296-00 e 999.07.864.715-75. Todavia, em que pese a sentença tenha reconhecido que “às fls. 189/194 a Autora informou que sofreu novos lançamentos pelos mesmos motivos, noticiando o descumprimento da liminar e pugnando pela inclusão dos novos DAR”, os 09 (nove) novos lançamentos posteriores indevidos, que foram imputados pelo Estado na “conta-corrente” da empresa na emenda à inicial apresentada pela recorrente, não foram declarados nulos de forma expressa”.

Por fim, sustenta que
“a última questão de insurgência deste recurso está consubstanciada na fixação da verba honorária. Na sentença constou a condenação do recorrido em “honorários sucumbenciais a serem arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, c/c 86 do CPC”. Ocorre, no entanto, que o art. 85, § 4º, II, do CPC, a exigir a fase de liquidação de sentença, só é aplicável quando houver sentença ilíquida, o que, com a devida venia, não é o caso aqui, pois se trata de ação anulatória de lançamentos tributários lavrados pelo Fisco, o que significa dizer que para fins de aplicação das faixas de honorários previstas no art. 85, § 3º, basta a projeção sobre o valor total dos lançamentos anulados, sendo esse o benefício econômico alcançado com a causa”.

Com essas considerações, requer seja conhecido e processado este recurso, sendo, ao final, provido, nos termos dos 04 (quatro) pontos declinados na fundamentação deduzida acima
.

Contrarrazões no id. 165191714.

Sem parecer ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por ENGEDELTA ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA contra a sentença que, nos autos do ação declaratória, julgou
“
procedentes os pedidos, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para reconhecer a autora como não contribuinte do ICMS nas aquisições de insumos para serem empregados em sua atividade, bem como para reconhecer a nulidade dos seguintes lançamentos: i) DAR 999.07.697.734-61; ii) DAR 999.07.779-966-28; iii) DAR 999.07.860.296-00 e iv) DAR 999.07.864.715-75 e para condenar o Réu a restituir o valor de R$ 5.089.29, eis que correspondente ao pagamento parcial do DAR nº 999.07.697.734-61, devendo ser corrigido monetariamente desde seu pagamento indevido, utilizando-se o IPCA-E, em vista do julgamento do RE 870.947 (Tema 810), bem como acrescido de juros de mora a partir da citação, calculados com fulcro nos índices aplicáveis ao juros da caderneta de poupança”.

A sentença ainda condenou o réu ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais a serem arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, c/c art. 86 do CPC.

Pois bem, o cerne da discussão são quatros aspectos, vejamos: (i) a necessidade de declaração de inexigibilidade do FUPIS; (ii) a manutenção da autora no CCE/MT – Cadastrado de Contribuintes Estadual; (iii) a anulação dos débitos outrora lançados em nome da autora e reconhecidos como indevidos; e (iv) e a fixação do ônus sucumbencial em desfavor do Estado.

Primeiramente, quanto à necessidade de declaração de inexigibilidade do FUPIS, a regra do art. 3º do Decreto 4.314, de 10-11-2004, que regulamenta a Lei 8.059/2003, que trata do FUPIS, norma hierarquicamente superior à portaria, assegura às empresas do ramo da construção civil o fator facultativo a adesão do FUPIS, senão vejamos:

Art. 3° Nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei n° 8.059, de 29 de dezembro de 2003, bem como respeitadas as condições estabelecidas neste artigo, fica facultado ao contribuinte mato-grossense que explore, exclusivamente, atividade de indústria de construção civil, pesada ou elétrica optar por efetuar o recolhimento da contribuição ao Fundo Partilhado de Investimento Social – FUPIS, em relação às operações interestaduais de aquisição de bens, mercadorias e serviços, com o valor correspondente ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas. (cf. art. 11 da Lei n° 8.059/2003, redação dada pela Lei n° 9.428/2010 – efeitos a partir de 03/08/2010).

A lei citada não condiciona a inscrição estadual à adesão ao FUPIS, apenas menciona a faculdade dos contribuintes de optarem por ela, logo, como a legislação estadual assegura às empresas do ramo da construção civil o direito de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/MT, sem a necessidade de adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, a retificação da sentença neste ponto é medida que se impõe.

Nesse mesmo sentido:

REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL - CONDICIONAMENTO À ADESÃO AO PROGRAMA FUPIS – ILEGALIDADE – FACULDADE DO CONTRIBUINTE – ARTIGO 3º DO DECRETO 4.314, DE 10-11-2004, QUE REGULAMENTA A LEI 8.059/2003 – SENTENÇA RATIFICADA. A legislação estadual assegura às empresas do ramo da construção civil o direito de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/MT, sem a necessidade de adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais - FUPIS, configurando ilegal e abusivo o ato da autoridade coatora que exige o cadastro no aludido programa. (N.U 0019567-91.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/09/2019, Publicado no DJE 13/09/2019)

Outrossim, quanto ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n. 1135489/AL, na sistemática de recurso repetitivo (Tema n. 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010). (Destaquei).

Além do mais, a Súmula n. 432, do STJ, não deixa dúvidas de que as empresas de construção civil não estão obrigadas a parte ICMS sobre os produtos adquiridos em outras unidades da Federação e utilizados em suas obras,
in verbis
:

Súmula n. 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Logo, vê-se que a empresa recorrente, cuja atividade é a construção civil, não está obrigada ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS, devendo ser declarados nulos os 09 (nove) novos lançamentos posteriores indevidos, que foram imputados pelo Estado na sua “conta-corrente” na emenda à inicial apresentada no id. 165192318 – pg. 236 a 252.

Por fim, dispensando maiores delongas, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido seja inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, consoante já entendido por este
e
. Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – EXCLUSÃO DE SÓCIO DO EXECUTIVO FISCAL SOMENTE APÓS O DEFERIMENTO DA TUTELA EM GRAU RECURSAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – TEMA 961 DO STJ – FIXAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS §§ 2º E 3º DO ARTIGO 85 DO CPC - REDUÇÃO PELA METADE (ART. 90, §4º) – POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA.

(...)

Conforme preceitua o art. 85, §§2º e 3º do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(....)

(TJMT, N.U 1018999-69.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 8-11-2022, Publicado no DJE 22-11-2022) [Destaquei]

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por ENGEDELTA ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. para manter a apelante inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/MT sem a necessidade de adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, como também reconhecer a nulidade dos seguintes lançamentos: i) DAR 999.07.941.476-84; ii) DAR 999.07.946.243-69; iii) DAR 999.08.014.737-90; iv) DAR 999.08.019.746-50; v) DAR 999.08.090.098-05; vi) DAR 999.08.156.559-00; vii) DAR 999.08.220.793-07; viii) DAR 999.08.292.936-65 e; ix) DAR 999.08.372.610-84.

Por fim, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, por se apresentar consentâneo com os parâmetros do artigo 85, §3º, I, do Código de Processo Civil e pela tese firmada no Tema 1076 do STJ.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2023