Tribunal: TJMT
Processo: 1015195-64.2019.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1015195-64.2019.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Compensação]

Relator:
DR. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:
[DR. EDSON DIAS REIS, DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0001-79 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), GUILHERME RIBEIRO PIMENTEL - CPF: 032.547.521-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA – MARCO FINAL – SÚMULA 622/STJ - NECESSIDADE ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM O ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO RESP 973733/SC EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STJ - TEMA 163 DO STJ - JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

1. Se os fundamentos do acordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a modificação da decisão neste aspecto é medida que se impõe.

2. Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STJ no tema 163, “O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”.

3. A notificação do auto de infração cessa a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário, nos termos da Súmula 622 do STJ.

4. Juízo de retratação positivo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS:

Egrégia Câmara,

Trata-se de reapreciação do Agravo de Instrumento nº 1015195-64.2019.8.11.0000 devolvido pela Vice-Presidência deste Sodalício, com fulcro no art. 1.030, II do CPC, para análise de possível exercício de juízo de retratação, em face da agravante desconformidade com o entendimento do STJ exarado no recurso paradigma (Tema 163).

O Estado de Mato Grosso interpôs recurso de especial sustentando aplicabilidade incorreta do marco final do prazo decadencial, sob o argumento que “ao invés de acolher a NOTIFICAÇÃO DOLANÇAMENTO, como data final da decadência, o v. acórdão acolheu a data da CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO, como marco final da decadência”.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL:

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO EDILAUSON MONTEIRO DOS SANTOS, OABMT 25544/O.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, a Vice-Presidência deste Sodalício restituiu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC, para análise de possível exercício de juízo de retratação em virtude do acórdão supostamente estar em desconformidade com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso paradigma (Tema 163 do STJ).

Com efeito, a controvérsia recursal do recurso especial se refere a forma de aplicação do Tema 163 do STJ (art. 173,I, do CTN), sob a discussão do marco final da decadência.

Portanto, não se discute se aplica o art. 150, §4º ou o art. 173, I, do CTN, uma vez que o acórdão já reconheceu a aplicabilidade do art. 173, do CTN, restando controverso tão somente a respeito do seu marco final.

O recurso de agravo de instrumento nº 1015195-64.2019.8.11.0000

foi interposto contra a decisão interlocutória proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal da comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da presente Execução Fiscal, promovida pelo Estado de Mato Grosso, com CDA nº201516090 no valor de R$ 18.264.921,54 vigente a época da propositura, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta por PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA, diante da necessidade de dilação probatória.

No julgamento do agravo de instrumento o acórdão proveu o recurso, reconhecendo a decadência do débito fiscal. Colhe-se a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – ICMS — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FORA DO QUINQUÍDIO LEGAL – HONORÁRIOS – ART. 85, §3º, III, DO CPC – DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, lançado de ofício, ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário.

2. Decisão reformada, recurso provido.

Transcrevo trecho do voto condutor para elucidar a controvérsia do recurso especial:

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário. (TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS
, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal
. Recurso provido em parte.
(TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA nº
201516090
,
os lançamentos discutidos nesse recurso possuem fatos geradores entre 01/2004 e 09/2004
, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, senão vejamos:

(...)

Por outro lado, cediço que a
constituição definitiva do crédito tributário
, quando impugnado via administrativa, ocorre com a notificação do resultado final do recurso, que no presente caso ocorreu em
02/04/2014
, conforme se denota das informações extraídas do NAI/AIIM nº 84302003200020200914, acostado em ids. 9276155 a 9276908, dos autos de origem.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/2005) e a data da constituição definitiva do crédito tributário (02/04/2014) houve o decurso do prazo decadencial.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 973733/SC (Tema 163), em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).

3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

Delineado este cenário, denota-se que o acórdão reconheceu a decadência sob o argumento que entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data do julgamento do recurso administrativo decorreu o prazo quinquenal.

Por sua vez, o marco interruptivo da decadência é a data da notificação do contribuinte a respeito da constituição do crédito, nos termos da Súmula 622 do STJ, como se vê:

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.

No caso, verifico a necessidade de retratação, uma vez que o acórdão hostilizado se encontra em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, devendo o marco final ser a data da notificação do auto de infração.

Diante desse entendimento, passo a análise da alegada decadência.

Com efeito, conforme se denota da CDA nº 201516090,
os lançamentos possuem fatos geradores entre 01/2004 e 09/2004
, cujos prazos iniciais devem ser considerados como o primeiro dia do exercício seguinte àqueles em que os lançamentos poderiam ter sido efetuados, ou seja,
01/01/2005
.

Por sua vez, diante das informações constante na CDA questionada – id. 27720481, a notificação ocorreu em
03/09/2009.

Aliás, tal data é corroborada com os documentos anexados nos autos da execução fiscal nº 0502750-84.2015.8.11.0041, id. 33235725, juntado pelo próprio contribuinte, que consta a lavratura da notificação em 03/09/2009 e recebida pelo contribuinte em 14/09/2009.

Logo, considerando o início do prazo decadencial em 01/01/2005 e a interrupção da decadência com a notificação em 03/09/2009, não houve o decurso do prazo decadencial.

Assim, constatada a não ocorrência do lapso decadencial, o prosseguimento da execução fiscal é medida que se impõe.

Ante o exposto,
exerço o juízo de retratação positivo, a fim de adequar o julgamento ao Tema 163/STJ e a Súmula 622/STJ e, nego provimento ao recurso de agravo instrumento interposto por PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA
.

Comunique-se à Vice-Presidência para aferir eventual prejudicialidade do Recurso Especial em referência.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

QUESTÃO DE ORDEM

ADVOGADO EDILAUSON MONTEIRO DOS SANTOS, OABMT 25544/O.

Peço vênia, questão de ordem, enquanto ainda não foi proferido o voto de todas as vogais.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
(2ª VOGAL):

Estou a acompanhar o voto do Relator.

ADVOGADO EDILAUSON MONTEIRO DOS SANTOS, OABMT 25544/O:

Desa. Maria Aparecida,

Vossa Excelência foi Vice-Presidente do Tribunal de Justiça.

Faço uma constatação que entendo deva constar no acórdão para fins de oposição de Embargos de Declaração.

No momento em que a vice-presidente retorna aos autos, nesta Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, para que possa readequar ou retratar o acórdão julgado, segundo a doutrina máxima do Roque Carraza, inclusive, e do Hugo de Brito Machado, há necessidade de um novo julgamento do Agravo de Instrumento.

No momento em que o magistrado, tão somente, adequa o acórdão para juízo de retratação, sem mudar o fundamento jurídico, penso eu, e fundamentado junto à máxima doutrina, que o acordão se torna nulo porque no momento em que o Agravo de Instrumento retorna para a câmara julgar, tem que ser feito um novo julgamento, e, mesmo se a câmara anteriormente julgou pelo artigo 173 do CTN, mas se o douto desembargador entende que a aplicação poderia ter sido pelo artigo 150 do CTN, ele tem todo o poder para fazer esse juízo de adequação.

Tanto é que o próprio Código de Processo Civil informa retratação ou conformidade, que na doutrina também se encaixa com adequação.

Nesse caso, como o relator, doutor Edson Dias Reis, frisou, não discutiu se o caso foi aplicado ao artigo 173 ou ao artigo 150 do CTN, mas que deveria corrigir um equívoco ocorrido pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo.

Então não foi analisado o caso concreto do acórdão, assim, por questão de ordem, caso for o entendimento das demais vogais, formulem pedido de vista para reanalisar o caso especifico.

Por isso, formulei o pedido de questão de ordem, para adequação do acordo e não de retratação.

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Com todo respeito ao douto advogado,

a questão é de direito, alegação de possível omissão ou contradição podem ser arguidas pela via dos embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023