Tribunal: TJMT
Processo: 0006039-74.2018.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006039-74.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSELINA RODRIGUES DA SILVA - CPF: 702.978.771-43 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESI
GNAÇÃO DEFENSIVA –
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE D
A
APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO –

RECURSO
DES
PROVIDO.

Para que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação d
a apelante
à atividade criminosa,
que fazia do tráfico de entorpecentes o seu sustento
pessoal
,
não há como se conceder o benefício

pretendido

por ela
.

Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de
recurso
de apelação criminal interposto por
Joselina Rodrigues da Silva
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1
3
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá
/
MT

nos autos da

Ação Penal
n.
0006039-74.2018.8.11.0042
, conden
ando
-
a

pela
prática do
crime
de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
,

da Lei n. 11.343/06)
, à pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
; e
500
(qu
inhentos
) dias-multa
,
á
fração de 1/30 (um trigésimo)
do
salário-mínimo
vigente à época dos fatos.

A
apelante, na peça recursal que está
no ID 152046358, postula

a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
152046360
,
requer
o desprovimento do recurso defensivo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
154770651
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
encontradiça
no ID 152046355, p. 1/
3
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial, no dia 24 de novembro 2017, por volta das

07h10min, na residência particular, localizada na Rua Antônio Ermenegildo, n°. 37, do Bairro

Canta Galo. Acorizal/MT, a denunciada
Joselina Rodrigues Da Silva
tinha em depósito
01 (uma) porção de maconha, com massa total de 176.61 (cento e setenta e seis gramas e sessenta e um centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regula
mentar, para outros fins que não o consumo próprio (Laudos de constatação n° 2916/2017,

Laudo Pericial n°. 3.14.2017.40076-01 fls. 16/17 e 33/34-IP).

De acordo com o que foi apurado, anteriormente ao fato, investigadores

realizaram diligências na cidade de Acorizal, oportunidade na qual alcançaram êxito em notar o grande movimento de pessoas, com características de usuários de drogas, na residência situada a Rua Antônio Ermenegildo,
n.°
37, Bairro Canta Galo. Ainda, foi possível desvendar que a responsável pela traficânc
ia exercida naquela residência e
ra a denunciada Joselina Rodrigues da

Silva, de alcunha "Jú". Por essa razão, foi expedido mandado de busca e apreensão por esse juízo (código 498998).

Na data mencionada, investigadores de polícia foram cumprir à referida

ordem judicial. A busca no imóvel foi efetuada na presença da denunciada e resultou na apreensão de 01 (um) tablete de maconha
e
, junto
c
om a droga, havia o valor de R$ 1.480,00

(mil quatrocentos e oitenta reais) e 02 (dois) rolos de plástico filme. Em poder da denunciada, foi encontrado mais R$ 214,00 (duzentos e quatorze reais).

Joselina no interrogatório
confessou
que vendia a droga em sua

residência, detalhando que vendia cada porção por R$ 5,00 (cinco reais).

Destarte, a
e
xistência de investigação preliminar que apontou a

residência da denunciada como ponto de comercialização de droga, fato confirmado pela apreensão de grande quantia de psicotrópico e alto valor em dinheiro, além da confissão da

denunciada, são elementos que confirmam a ocorrência do tráfico de drogas
[...]
.

Destaques

no

original

N
ão há questionamento da
apelante acerca da materialidade e autoria delitivas,
eis que sua defesa se limitou
a

postular o reconhecimento e a aplicação,

em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
.

Sem razão, no entanto, a apelante.

Isso porque
, não obstante
ao justificar o afastamento da minorante no caso em tela, o juízo de primeiro grau
tenha
se report
ado
ao fato de
a
apelante ter uma ação penal em curso pelo crime de
receptação
,
circunstância que, isoladamente,
atrairia a incidência do Tema n. 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se,
destes
autos que, no curso da instrução processual ficou comprovado que
ela
fazia do comércio malsão seu meio de vida, ou seja, seu sustento pessoal, consoante se infere dos seguintes excertos da sentença condenatória:

[...]
A denunciada
JOSELINA RODRIGUES DA SILVA
, em seu interrogatório judicial
confessou a autoria do delito
, declarando que é usuária de droga e
que realmente fazia o comércio de droga para se sustentar
.

Por fim, quanto aos valores apreendidos alegou que era oriundo da venda de uma casa que possuía nesta capital, explicando que vendeu o imóvel pelo valor de trinta mil reais, mas recebia de forma parcelada. (CD-ROM/Fase Judicial - Fl. 105)

A testemunha,
Investigadora
de
policia
FLAVIA CORDOVEZ LOPES DE AQUINO, em seu depoimento judicial relatou que no dia dos fatos participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência da acusada. Explicou que não participou da investigação que culminou na expedição do mandado de busca, apenas no seu cumprimento.

Disse que no dia dos fatos, foi encontrado em poder da ré Joselina um valor de aproximadamente duzentos reais em seu bolso e na busca domiciliar foi encontrado embaixo da cama o entorpecente juntamente com o valor de um mil e quatrocentos reais. (CD-ROM/Fase Judicial - FI. 105).

A denunciada JOSELINA desde a fase policial confessou o delito de tráfico, relatando que o entorpecente apreendido em sua residência era de sua propriedade e que tinha finalidade mercantil. Inclusive, em fase policial, explicou que vendia cada porção pelo valor de cinco reais
.

A
investigadora de polícia ouvida em juízo, FLAVIA. ratificou as declarações dada em fase investigativa, explicando que houve uma investigação pretérita que culminou no deferimento e expedição do mandado de busca e apreensão na residência da ré
. Explicou que participou apenas do cumprimento do referido mandado de busca domiciliar e que, na ocasião foi apreendido dinheiro em poder da acusada de aproximadamente duzentos reais e na revista pela casa obtiveram êxito em encontrar debaixo da cama o entorpecente juntamente com a quantia de um mil e quatrocentos reais.

Denota-se, pois, que
a abordagem na residência da ré JOSELINA não aconteceu de forma ocasional, mas fundada em denúncias e investigações de que no local acontecia o tráfico de drogas, tanto é assim que se deflagrou em cumprimento a um mandado de busca domiciliar.

Assim, a confissão espontânea da ré JOSELINA e o depoimento das testemunhas em fase policial e judicial, corroborados com as demais provas colhidas na fase investigativa e judicial, não deixam dúvidas quanto à autoria delitiva.

[...]

No caso sob análise, a confissão da ré JOSELINA se alinha as demais provas do processo, inclusive com os depoimentos dos investigadores que participaram da ocorrência em fase policial e judicial, não deixando dúvidas quanto à autoria delitiva.
[...]
.
(ID
152046355, p. 152/154).
Destacamos

Como visto,
ficou demonstrado que a apelante se dedicava à atividade criminosa, porquanto sua prisão se
deu
mediante cumprimento de mandado
judicial
, precedido de investigação prévia, sendo importante ressaltar que
ela
afirmou em juízo que “
fazia o comércio de droga para se sustentar
”
.

Como é cediço, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, a recorrente teria que preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Contudo, na espécie, induvidosamente, a apelante não atende a todos esses requisitos, especialmente no que concerne a não dedicação à atividade criminosa, eis que além de possuir outros registros criminais, ficou amplamente demonstrado que ela fazia do tráfico de entorpecentes seu meio de vida, se dedicando, portanto, à atividade criminosa.

Desse modo, não se pode admitir a aplicação
a apelante
da causa de diminuição de pena em alusão, eis que, como visto alhures,
ela
não preenche todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não se podendo olvidar, outrossim, que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do referido dispositivo legal, foi diferenciar o criminoso contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Aliás, s
obre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, assevera que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a
pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Por consequência,
tendo em vista o
caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado
, é suficiente
para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pel
a
apelante não deve ser aplicada, tal como entendeu este Tribunal de Justiça acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E FAVORECIMENTO REAL IMPRÓPRIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DILIGÊNCIA CUMPRIDA FORA DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS – ILICITUDE DAS PROVAS – INOCORRÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NULIDADE DA APREENSÃO DA DROGA – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – TESE AFASTADA – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS DE ADULTERAÇÃO DO PRODUTO –– PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCABIMENTO – INCONGRUÊNCIAS NOS RELATOS DOS RÉUS – PROVA TESTEMUNHAL E OS DADOS COLHIDOS DOS APARELHOS CELULARES DOS RÉUS QUE EVIDENCIAM A
AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – SANÇÃO FIXADA ADEQUADAMENTE – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME DIVERSO DO FECHADO – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE RECOMENDAM A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO (TJMT, ENUNCIADO N. 47) – APELOS DESPROVIDOS.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há estado de flagrância delitiva, hipótese prevista na Constituição Federal que enseja a validade das diligências e das provas obtidas.

O fato de as porções de droga apreendidas não terem sido colocadas em recipiente lacrado não implica a imprestabilidade da prova por quebra da cadeia de custódia, notadamente quando não há nenhum indício de adulteração nos materiais coletados.

Inviável a absolvição se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais penais, aliados aos dados extraídos dos celulares dos réus e às incongruências nos seus relatos, denotam a participação de todos com a traficância de entorpecentes e a introdução de objetos ilícitos no estabelecimento prisional.

A expressiva quantidade de drogas apreendida (262,98g de cocaína e 274,26g de maconha) justifica o afastamento da pena mínima, mormente por ser fator preponderante (art. 42, Lei n. 11.343/06).

Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ação penal em andamento, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

A apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes de natureza variada constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (TJMT, Enunciado n. 47).

(TJMT, N.U 1012209-40.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023,
Publicado
no DJE 03/03/2023)
.

Destacamos

Sendo a
ssim, considerando que a dedicação às atividades criminosas se consagra naquelas hipóteses em que o agente se utiliza do ilícito como verdadeiro meio de vida, valendo-se do produto do crime para o seu sustento e praticando delitos com habitualidade, em detrimento dos meios de trabalho lídimos, é inviável o
reconhecimento e aplicação
à apelante
da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego
provimento
ao recurso de
Joselina Rodrigues da Silva
,
mantendo inalterad
a
a
sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023