Tribunal: TJMT
Processo: 1030211-66.2018.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-31
Data de publicação: 2023-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030211-66.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Multas e demais Sanções]
Relator:
Des.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[
EXMO SR DES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO SR DR JONES GATTASS DIAS, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO SR DES MARCIO VIDAL, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP
]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (APELANTE), CAIO LUCIO MONTANO BRUTTON - CPF: 025.965.026-90 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MARIANA BARROS MENDONCA - CPF: 040.502.276-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, VENCIDO O RELATOR E O 1º VOGAL - DR JONES GATTASS DIAS. (Participaram do julgamento: EXMO SR DES MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO SR DR JONES GATTASS DIAS, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO SR DES MARCIO VIDAL, EXMA SRA DESA MARIA EROTIDES KNEIP).

E M E N T A

APELAÇÃO —
AÇÃO ANULATÓRIA
— PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — PROCESSO ADMINISTRATIVO — ILEGALIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO — ANULAÇÃO — INADMISSIBILIDADE.

MULTA — IMPOSIÇÃO — PROPORCIONALIDADE — OBSERVÂNCIA.

Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração.

Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a multa aplicada pelo órgão de defesa do consumidor quando atender fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, do Código de Defesa do Consumidor.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por TIM CELULAR S.A. contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou improcedente a Ação Anulatória nº 1030211-66.2018.8.11.0041 e condenou o apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Irresignado, combate quanto a ausência de falha na prestação de serviços, ausência de ilicitude e ainda que todas as providências destinadas à resolução da demanda da parte consumidora, foram tomadas.

Discorre ainda que tais providências deveriam ter sido consideradas no momento da fixação do quantum da multa, havendo de ser levadas em consideração como circunstância atenuante, razão pela qual, subsidiariamente requer a minoração do valor fixado.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-geral de Justiça deixou de se manifestar ante a ausência de interesse público, capaz de ensejar a intervenção ministerial
.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (RELATOR):

Extrai-se que TIM CELULAR S.A. ajuizou a Ação Anulatória autuada sob o nº 1030211-66.2018.8.11.0041 em desfavor do MUNICIPIO DE CUIABÁ, alegando em síntese, inexistência de infração bem como da razoabilidade e proporcionalidade no valor da multa aplicada pelo Procon.

A pretensão inicial foi julgada improcedente, o que motivou a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Preambularmente, cabe ressaltar que somente é possível ao Poder Judiciário adentrar no mérito de ato administrativo quando verificar a existência de erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, sob pena de violação da independência dos poderes.

In casu, verifica-se que Processo Administrativo F.A n.º 906/2009, foi instaurado em decorrência de reclamação feita pelo consumidor Marcelo Lopes dos Santos alegando que, sendo cliente da operadora TIM, não recebeu faturas referentes ao mês 10/2009 e sem ter recebido quaisquer avisos prévios, teve seu serviço cortado em razão da não quitação da fatura mensal.

Em 18/11/2009 fora realizada audiência de conciliação, porém sem proposta de acordo prela empresa apelante.

No dia 25/11/2009, a empresa apelante protocola esclarecimentos junto ao Procon, contendo proposta de acordo ao consumidor, com apresentação de defesa.

Após sobreveio decisão administrativa que decidiu que a empresa incorreu em prática infrativa, por não ter comprovado que a fatura estaria em aberto, sem quitação, bem como não teria entregado o contrato de prestação de serviços ao consumidor, com a aplicação da multa no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia reside sobre a legalidade do processo administrativo, em consequência a multa aplicada pelo PROCON, bem como se é cabível a análise do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

É cediço que, em regra, não incumbe ao Poder Judiciário analisar o mérito do ato administrativo praticado, ressalvados os casos de flagrante nulidade ou irregularidade.

A respeito, é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MULTA MANTIDA – READEQUAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Não há falar em nulidade do procedimento administrativo que originou a aplicação da penalidade, porque não restou evidenciada qualquer irregularidade, vício procedimental ou ilegalidade na condução do mesmo, a autorizar a sua invalidação, já que ao reclamado foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Se o ato administrativo é praticado em observância à lei, qualquer manifestação do judiciário acerca dos mesmos importaria em análise do mérito administrativo, o que não é admitido, exceto se flagrante nulidade ou irregularidade. (N.U 0013766-97.2012.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/08/2019, Publicado no DJE 15/08/2019)

Com efeito, a regra não é absoluta, uma vez que a Administração Pública deve se pautar aos princípios da legalidade e impessoalidade, nos termos do art. 37, caput ̧ da Constituição Federal.

Da análise dos autos, verifico que, em sede administrativa, a ora Apelante propôs um acordo para solução do litígio, em tópico apartado no bojo de sua manifestação defensiva, todavia, tal pedido não foi sequer apreciado pelo órgão fiscalizador (PROCON).

Outrossim, compulsando o processo administrativo coligido aos autos, em especial quanto ao relatório da decisão, corrobora-se a ausência de análise quanto a proposta ofertada pelo apelante, em que pese a possibilidade de multa aplicada pelo órgão fiscalizador (PROCON) ante as infrações consumeristas.

Ora, o direito dos litigantes, seja no âmbito judicial ou administrativo, quanto ao contraditório e a ampla defesa corresponde a norma constitucional, enquanto direito fundamental, prevista no inciso LV, do art. 5º, da Lei Maior.

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

Neste espeque, versa o inciso LIV, também da Constituição:

“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”.

Dessa feita, restou comprovado nestes autos que houve o cerceamento de defesa da empresa apelante em sede administrativa, pois a sequer houve análise de seu pedido para a realização de acordo entre as partes.

Em consequência, deve ser declarado nulo o processo administrativo, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - PROCON - PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE MULTA - CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE INTIMAÇAO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO - PREJUÍZO COMPROVADO - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO. In casu, a audiência designada pelo órgão de defesa do consumidor, realizou-se sem a prévia intimação do advogado regularmente constituído. Desta forma, diante das consequências advindas de tal ato conclui-se que a ausência de intimação do advogado para participar da citada fase procedimental resultou em efetivo prejuízo para o apelante, uma vez que implicou cerceamento de defesa, pois obstou a apresentação de defesa oral, que teria permitido, como prevê a Constituição Federal, o exercício da ampla defesa, a fim de esclarecer aos julgadores eventuais pontos obscuros e controvertidos contidos na acusação e não elucidados na peça de resistência escrita. A Constituição da Republica (art. 5º, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar a quem quer que seja oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa. (Ap 40275/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/12/2013, Publicado no DJE 10/12/2013) “.

A conclusão acerca desta demanda não poderia ser divergente, eis que o controle da legalidade do processo administrativo deve ser exercido pelo Poder Judiciário, enquanto guardião da ordem normativa de nosso país.

Versando sobre os princípios do devido processo legal e da ampla defesa, assim escreveu Celso Antônio Bandeira de Melo:

“Os referidos princípios, da mais extrema importância—e que viemos a incluir nesta relação por oportuna advertência de Weida Wncaner consistem, de um lado, como estabelece o art. 52, LIV, da Constituição Federal, em que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e, de outro, na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Estão ai consagrados, pois, a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas. Ou seja: a Administração Pública não poderá proceder contra alguém passando diretamente a decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais. Note-se que “privar” da liberdade ou da propriedade não e apenas simplesmente elidi-las, mas também o e suspender ou sacrificar quaisquer atributos legítimos inerentes a uma ou a outra; vale dizer: a privação não precisa ser completa para caracterizar-se como tal. Assim, para desencadear consequência desta ordem, a Administração terá que obedecer a um processo regular (o devido processo legal), o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do art. 5º, demanda contraditório e ampla defesa. Os princípios aludidos não devem ser tomados de maneira tão desatada que impeçam a adoção imediata de providencias da mais extrema urgência requeridas insubstituivelmente para salvaguardar interesses públicos relevantes que, de outra sorte, ficariam comprometidos.”

Assim, ao deixar de analisar o pedido formulado pela parte, restou comprovado a inobservância ao contraditório e a ampla defesa no procedimento administrativo, ferindo direito fundamental previsto no artigo 5º, LV da CF, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

Diante da declaração de nulidade, resta o Município impedido de promover qualquer ato constritivo, bem como de inscrever o débito em dívida ativa, por decorrência lógica, eis que inexiste.

Ante ao exposto, conheço o recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, o que implica em reformar a sentença objurgada, pelo qual declaro nulo o processo administrativo nº 906/2009, e, portanto, DECLARO NULA A IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE firmada naqueles autos.

Inverto o ônus sucumbencial.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. JONES GATTASS DIAS (1º VOGAL – CONV):

Acompanho o voto do relator.

V O T O (VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL):

Peço vênia ao eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para votar no sentido de negar provimento ao recurso, uma vez que consoante bem-posto na sentença:

[...] Conforme relatado, sustenta o autor, em síntese, que o PROCON instaurou o processo administrativo n. 906/2009, com posterior aplicação de multa.

[...]

No caso dos autos, constou da decisão administrativa argumentação voltada para especificar, em detalhes, a incidência da multa. Assim, a decisão administrativa não contém vício.

É evidente que a fundamentação da decisão administrativa se relaciona diretamente ao devido processo legal. Ao fundamentar sua decisão, a autoridade expõe os argumentos de fato e de direito para permitir que o administrado conheça e reconstrua mentalmente as razões que o levaram a decidir.

Nesse aspecto, a fundamentação também tem a finalidade de controle social do mérito do ato administrativo, de forma a justificar o poder exercido pela autoridade estatal, imprescindível para a consolidação do Estado Democrático de Direito. Ao fundamentar sua decisão a autoridade administrativa respeita o devido processo legal e garante ao administrado amplo conhecimento das razões de decidir, com garantia do contraditório e direito de influência, além de permitir o pleno exercício de eventual recurso, sendo essa sua função endoprocessual.

Também considero que a fundamentação concretiza o debate administrativo e fortalece o sentimento de confiança na autoridade estatal, com legitimação do poder, o que se extrai de sua função extraprocessual.

Do exposto, chega-se à conclusão que inexistem motivos, de ordem material ou processual, com o fim de anular as multas ou mesmo determinar sua redução. [...]. (Id. 132457152 – fls. 2/3).

EM 22 DE NOVEMBRO DE 2022 (PLENÁRIO VIRTUAL):

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES LUIZ CARLOS DA COSTA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 31 DE JANEIRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª VOGAL):

Acompanho o voto do desembargador Luiz Carlos da Costa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2023