Tribunal: TJMT
Processo: 1013389-02.2018.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013389-02.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SIRONA DENTAL COMERCIO DE PRODUTOS E SISTEMAS ODONTOLOGICOS LTDA. - CNPJ: 12.483.930/0001-22 (APELANTE), EDUARDO VIEIRA DE TOLEDO PIZA - CPF: 322.149.328-28 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – LEGALIDADE – ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE PROVA – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL QUE SE IGUALA AO TRIBUTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Não é ilegal o regime administrativo cautelar DESCRITO NO CASO, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo.

2. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

3. o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante, O QUE DEFINITIVAMENTE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE.

4. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Sirona Dental Comércio de Produtos e Sistemas Odontológicos Ltda., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal que move contra o Estado de Mato Grosso,
julgou improcedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada,
a apelante sustenta que o ICMS devido ao Estado de Mato Grosso já foi devidamente recolhido, de modo que a cobrança deve ser extinta, nos termos do art. 156, inc. I, do CTN, devendo ser cancelado o TAD n. 1130175-6.

Segue sustentando, que a multa imposta pela Fazenda Estadual, no valor equivalente a 100% (cem por cento) do ICMS não recolhido, fere o princípio da proporcionalidade, até porque o tributo foi devidamente pago.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação procedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 142292722), pugnando pelo desprovimento do recurso, requerendo ainda, a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a Sirona Dental Comércio de Produtos e Sistemas Odontológicos Ltda. ajuizou ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo que foi autuada para cobrança do percentual de 60% (sessenta por cento) do diferencial de alíquota de ICMS, nos termos do Convênio n. 93/2015, contudo, o referido tributo foi recolhido em sua apuração mensal, devendo ser extinto, ante a realização do pagamento, motivo pelo qual o TAD n. 1130175-6 deve ser anulado.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a cobrança se mostra legal, aliado ao fato de que a multa aplicada não se mostra confiscatória,
julgou improcedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 142292714).

Irresignada,
a apelante sustenta que o ICMS devido ao Estado de Mato Grosso já foi devidamente recolhido, de modo que a cobrança deve ser extinta, nos termos do art. 156, inc. I, do CTN, devendo ser cancelado o TAD n. 1130175-6.

Segue sustentando, que a multa imposta pela Fazenda Estadual, no valor equivalente a 100% (cem por cento) do ICMS não recolhido, fere o princípio da proporcionalidade, até porque o tributo foi devidamente pago.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar a ação procedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que, consoante bem anotado pelo condutor do feito, inexiste qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no Regime cautelar Administrativo imposto à autora, ora apelada, uma vez que não há qualquer modificação na regra matriz de incidência do ICMS, mas, apenas o tratamento tributário diferenciado para o contribuinte inadimplente, com a antecipação do prazo para pagamento do tributo.

Outro não é o entendimento jurisprudencial, confira,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL.

1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização.

2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial
. [...]”
(STJ, RMS n. 57.784/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05.11.2019 – negritei e grifei).

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP) – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo
. [...]”
(TJMT, RAC n. 0012738-60.2013.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 07.06.2021 – negritei e grifei).

Superada essa questão,
in casu
, em que pese às alegações da apelante, o certo é que a mesma não se desincumbiu do ônus probatório referente ao fato constitutivo de seu direito, uma vez que, não colacionou aos autos, documentos que corroborassem ou comprovassem a sua alegação afeta a inexistência do fato gerador que deu azo ao TAD n. 1130175-6, mormente por não ter apresentado a quitação do ICMS em questão.

Em verdade, a autora, ora recorrente, não apresentou um documento sequer que corroborasse com tal afirmação, pois, os de id. 142292676 a 142292687, trazidos a baila com a exordial, não apontam o pagamento do aludido tributo em sua apuração mensal.

Ora, no caso em voga, verifica-se que o Fisco Estadual lavrou o TAD n. 1130175-6 e imputou à autora, ora recorrente, a prática da infração afeta ao não recolhimento de ICMS, tendo como penalidade a multa prevista no art. 45, inc. I, alínea ‘k’ c/c art. 49-A, ambos da Lei n. 7.098/98 (id. 142292681).

Assim sendo, não há qualquer dúvida quando a legalidade do TAD em questão no tocante a infração cometida pela autora, ora apelante.

Por conseguinte, o art. 373, inciso I, do CPC, preceitua que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Destarte, o ônus da prova é uma regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito que certamente atraiu para a apelante o encargo de provar de forma robusta suas alegações, ônus este do qual não se libertou, já que não demonstrou concretamente o alegado, repiso.

Assim sendo, embora a recorrente alegue que o condutor do feito não se ateve ao conjunto probatório produzido nos autos, destaca-se que, nos termos do art. 371, do CPC,
“O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Nesse sentido, o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece:

“Atualmente o sistema de valoração adotado pelo sistema processual brasileiro é o da persuasão racional, também conhecido como o princípio do livre conhecimento motivado, no qual
o juiz é livre para formar seu convencimento
, dando às provas produzidas o peso que entender cabível em cada processo,
não havendo uma hierarquia entre os meios de prova
. Isso, claramente, não significa que o juiz possa decidir fora dos fatos alegados no processo, mas sim que dará aos fatos alegados a devida consideração diante das provas produzidas.

Em tese, portanto, não há uma hierarquia preestabelecida da carga probatória dos meios de prova.
Diante dessa regra, não seria possível afirmar que um meio de prova é mais importante do que outro, ou que seja insuficiente para demonstrar a ocorrência de determinado fato.
É possível, por exemplo, que num determinado processo a prova testemunhal desbancasse a prova pericial, ou até mesmo a confissão.
E é também em razão do sistema admitido que as conclusões do laudo pericial não vinculam obrigatoriamente o juiz
.”
(Manual de Direito Processual Civil, 6ª Ed. Rev. Atual. e Amp. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, págs. 488/489 - negritei)

Já à luz do novo diploma processual civil, o mesmo doutrinador pontua:

“
Entendo que o Novo Código de Processo Civil manteve o sistema de valoração do livre convencimento motivado, anteriormente previsto no art. 131 do CPC/73 e atualmente consagrado no art. 371 do Novo CPC, não me impressionando com a supressão do ordenamento processual a todas as referências ao termo livre convencimento e a outras expressões em sentido parelho
.

Há certa confusão nesse entendimento porque o sistema de livre convencimento motivado tradicionalmente é vinculado à parte fática da decisão, de forma que as novas exigências de fundamentação quanto à parte jurídica não tem aptidão para alterar o sistema de valoração de provas adotado por nosso sistema processual.

(...)

E nesses termos, o Novo Código de Processo Civil não traz qualquer novidade, porque continua o juiz livre – no sentido de não estar condicionado à valoração abstrata feita por lei – a dar a carga de convencimento a cada meio de prova no caso concreto
.”
(Novo Código de Processo Civil Comentado, Salvador: Ed. JuspPodivm, 2016, p. 650).

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CARTA DE CRÉDITO SALARIAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA PARTE REQUERENTE – DESCUMPRIMENTO DO ART. 373, INCISO I, DO CPC/2015 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. Recurso de Apelação Desprovido.”
(RAC n. 0019224-27.2014.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.07.2021 – negritei)

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO, POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E INADIMPLÊNCIA – COMPROVAÇÃO – CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – DESPROVIMENTO.
Não há acolher a preliminar de não conhecimento do Apelo, por ausência de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os termos da sentença e encontram-se associadas aos temas abordados.

Na ação de cobrança, incumbe à parte autora fazer prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que é possível por meio da apresentação de documentos fornecidos pelo próprio devedor, indicando a prestação dos serviços contratados.
É dever do réu a realização da prova, quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. Comprovada a inadimplência, deve ser julgado procedente o pedido.”
(RAC n. 0003077-48.2016.8.11.0010, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 27.02.2023 – negritei)

Avançando na elucidação da celeuma, não havendo dúvida no tocante a legalidade do TAD objeto da demanda, reafirma-se, necessário destacar que a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, sendo cabível a sua imposição pelo descumprimento de obrigação acessória, ante a sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária, nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º, do CTN, senão vejamos,
verbis
:

“[...]
a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária
[...]
os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN
[...]”
(STJ, AgRg no Ag n. 1138833/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 03.09.2009 – negritei).

Destarte, conclui-se que a obrigação acessória constitui obrigação autônoma e não pecuniária que deve ser observada pelo contribuinte, podendo subsistir mesmo em caso de cumprimento da obrigação principal, uma vez que tem por objetivo instaurar normas e procedimentos tendentes a dar meios adequados à fiscalização tributária para que esta possa investigar o controle e recolhimento de tributos.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – MULTA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – MULTA – POSSIBILIDADE – MULTA CONFISCATÓRIA CARACTERIZADA, PORQUANTO NÃO RESPEITADO O LIMITE DE 100% DO VALOR PRINCIPAL – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECONHECIMENTO – REDISTRIBUÍDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO DESPROVIDO.

1. A mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

2. A multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional). No entanto, devem ser respeitados os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo (art. 151, inciso IV, da CF).

3. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014).

4. Tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, de rigor a distribuição dos ônus sucumbenciais às duas partes na proporção da perda, nos termos dos arts. 85, caput, e 86, caput, ambos do Código de Processo Civil.”
(RAC n. 1014560-57.2019.8.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Alexandre Elias Filho, j. 05.10.2021 – negritei)

Não obstante, devem ser respeitados, pelo Fisco, os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo, descrito no art. 151, inc. IV, da CF.

Dessa forma, cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante (ARE n. 836.828, AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 16.12.2014).

Por conseguinte, partindo destas diretrizes, tem-se que o valor principal do débito tributário originado do ICMS, á época da lavratura do TAD, equivalia à quantia de R$ 1.344,88 (mil, trezentos e quarenta e quatro reais e oitenta e oito centavos), ao passo que a multa pecuniária foi arbitrada no mesmo montante (id. 142292681), sendo de clareza solar que não ultrapassou em mais de 100% do montante do tributo, inexistindo qualquer caráter confiscatório.

Em caso análogo, já decidiu este Tribunal,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – SEGREGAÇÃO DE RECEITA NO PROGRAMA GERADOR DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES SEM PREVISÃO LEGAL – IRREGULARIDADE DA APURAÇÃO DO TRIBUTO EVIDENCIADA – MULTA DE 75% – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – COBRANÇA DE FUNJUS NA CDA – EXIGÊNCIA QUE POSSUI AMPARO NO ART. 120, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 111/2002 – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]

Conforme entendimento da e. Corte Superior, não se configura confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em 75% (setenta e cinco por cento) do valor do tributo
. [...]”
(RAI n. 1018200-94.2019.8.11.0000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 17.06.2021 – negritei e grifei)

Logo, resta cristalino que o valor arbitrado a título de multa não apresenta caráter confiscatório, obedecendo aos limites da proporcionalidade e razoabilidade.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos

De outra banda, estando desprovido o recurso da apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023