Tribunal: TJMT
Processo: 1016734-51.2022.8.11.0003
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-05-17
Data de publicação: 2023-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1016734-51.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[WENDER BRUNO FERREIRA VIANA - CPF: 050.170.791-30 (APELADO), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 97.522.734/0001-72 (APELANTE), EDUARDO SILVA MADLUM - CPF: 337.299.208-39 (ADVOGADO), WILLIAM SILVA DE ALMEIDA PUPO - CPF: 314.985.718-08 (ADVOGADO), EDUARDO SILVA MADLUM - CPF: 337.299.208-39 (ADVOGADO), KAPPA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 97.522.734/0001-72 (APELADO), WILLIAM SILVA DE ALMEIDA PUPO - CPF: 314.985.718-08 (ADVOGADO), EDUARDO NAVES PASCHOAL MACKIEVICZ - CPF: 048.927.271-13 (ADVOGADO), WENDER BRUNO FERREIRA VIANA - CPF: 050.170.791-30 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DO AUTOR (WENDER) PROVIDO E DA RÉ (KAPPA) PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – NEGÓCIO JURÍDICO NÃO APERFEIÇOADO POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR – RESTITUIÇÃO PARCIAL DAS PARCELAS PAGAS – BASE DE CÁLCULO DA CLÁSULA PENAL – QUANTIA EFETIVAMENTE ADIMPLIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – ARBITRAMENTO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO –
RECURSO DO AUTOR PROVIDO
–
RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO
.

“
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor
, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (Súmula n. 543 do STJ).

Se o negócio jurídico não se aperfeiçoar por inciativa do promitente comprador, o vendedor faz jus à cláusula penal cuja base de cálculo é a quantia efetivamente adimplida.

Quando a natureza da sentença for condenatória, “
Os honorários serão fixados entre o mínio de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação
” (art. 85, §2º, do CPC).

R E L A T Ó R I O

Apelações Cíveis em Ação de Rescisão Contratual julgada parcialmente procedente para condenar a ré a restituir a quantia paga pelo autor, com desconto da multa convencionada, e, diante da sucumbência recíproca, ambas as partes ao pagamento de 50% das custas e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

A ré alega culpa exclusiva do comprador pelo desfazimento do negócio em virtude da sua desistência imotivada. Acrescenta que a contratação se deu em 5/5/2020, portanto na vigência da Lei 13.786/2018.

Aduz que deve ser aplicada taxa de fruição de 0.5% do montante do ajuste por mês de ocupação, e que o autor deve arcar com os impostos incidentes durante esse período.

Ressalta que na data da assinatura a posse precária foi transferida ao consumidor, o que a privou da livre fruição do imóvel.

Diz ainda que a verba honorária deve ter como parâmetro de cálculo a quantia atribuída à condenação, que, no caso concreto, coincide com o proveito econômico obtido.

Já o autor sustenta que decidiu pela rescisão devido ao atraso na entrega das chaves, por isso seria desproporcional e excessiva a multa de 10% sobre o
quantum
pactuado, o que inclusive destoaria da jurisprudência do STJ.

Ambas as partes buscam a reforma da sentença.

Contrarrazões nos IDs. 165053211 e 165053213.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Em 5/5/2020 o autor adquiriu o lote 07, quadra 20, do Residencial Parque Rosa Bororo, em Rondonópolis-MT, por R$139.792,80, com previsão de entrega imediata.

Afirma que pagou R$10.326,13 e que em 19/6/2020 o imóvel ainda não estava disponível para entrega, o que o motivou a rescindir o Contrato.

A ré se limita a dizer que a obra foi entregue em dezembro de 2019, e como prova juntou aos autos “Termo de Recebimento Global” firmado pela Secretaria Municipal de Habitação e Urbanismo, o qual atesta que em 30/12/2019 a construção cumpria os requisitos elencados no “Termo de Compromisso e Caução” assinado anteriormente.

Esse Residencial já foi objeto de Ação proposta por outro cliente da ré, cuja Apelação (n. 1031493-54.2021.8.11.0003) foi julgada por esta Câmara na sessão de 8/3/2023, oportunidade em que ficou consignado que as fotografias anexadas na referida lide atestam que no final de 2019 a obra estava paralisada e sem perspectiva de retomada.

A ré não comprovou em nenhuma fase do processo o momento da assinatura do Termo de Recebimento dos lotes pelos compradores.

O juízo de origem concluiu que, apesar do evidente atraso na entrega do empreendimento, que começou a ser construído em 2014, não está configurada a culpa exclusiva da Construtora pelo desfazimento do negócio.

Isso porque, embora ela não tenha demonstrado a tradição da área para o autor, não há indicação de descumprimento do prazo previamente convencionado entre as partes.

A Súmula 543 do STJ enuncia que, “
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor
, deve ocorrer a imediata restituição
das parcelas pagas
pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”.

A responsabilidade exclusiva do promitente comprador pelo não aperfeiçoamento do negócio jurídico autoriza a cláusula penal de 10% sobre o valor das parcelas pagas.

Nesse aspecto, de fato, a incidência desse percentual sobre o preço do imóvel é excessivamente onerosa para o consumidor, além de destoar da jurisprudência consolidada do STJ.

Assim, uma vez que a ré não cumpriu a obrigação de apresentar em tempo e modo oportunos contraprova satisfatória, seja pela aplicação do CDC, seja pela força cogente do art. 373, inciso II, do CPC, não faz jus à retenção com caráter indenizatório.

Independentemente de a contratação ter ocorrido na vigência da Lei 13.786/2018, não há como instituir taxa mensal de fruição porque, como já destacado, não foi produzida prova da disponibilização do lote para o autor (art. 373, II, do CPC).

Este deixou claro que nem sequer ingressou na posse. E conforme as regras do Direito Tributário, nessas condições os impostos têm contribuinte determinado por lei.

Se não foi realizada a transferência para o seu nome, é ônus da ré arcar com os respectivos encargos fiscais. Ademais, não há motivo excepcional para legitimar a reforma da sentença nesse ponto.

Sobre a matéria:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. FORTUITO EXTERNO. INEXISTÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 543 DO STJ. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. TEMA 971/STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N° 284/STF. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 3. "
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula 543/STJ)
. 4.
A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas em desfavor do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
. 5. A ausência de indicação de dispositivo infraconstitucional violado ou sobre o qual recaia o dissídio jurisprudencial atrai a aplicação do óbice contido na Súmula n° 284/STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.919.381/RJ, relatora ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgamento em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022, sem destaques no original).

APELAÇÕES CÍVEIS – RESCISÃO DE CONTRATO COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA – PRESCRIÇÃO TRIENAL ACERCA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – REJEIÇÃO - COMPRA E VENDA DE LOTE (RESIDENCIAL FLORAIS DO VALE) – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - – CONFIGURAÇÃO DE INADIMPLEMENTO CAUSADO PELO AUTOR – INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXORBITANTE (CLÁUSULA 18 ª DO CONTRATO) – PEDIDO DE RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO PELA CONSUMIDORA –
PLAUSIBILIDADE DO PERCENTUAL FIXADO NA SENTENÇA (10%) – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE PERCENTUAL ENTRE 10% e 25% - PRECEDENTES DO STJ - IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IPTU APÓS A RESCISÃO DO CONTRATO (NATUREZA “PROPTER REM”)- TAXA DE FRUIÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA – IMÓVEL NÃO EDIFICADO
- DETERMINAÇÃO DE VALORES COM INCIDÊNCIA DE JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – VIABILIDADE – PRETENSÃO DE REFORMA EM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – DESCABIMENTO – SUCUNMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR/CONSUMIDOR – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - PROVIMENTO QUANTO AOS JUROS EM RELAÇÃO AOS VALORES A SEREM DEVOLVIDOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. Não há falar em comissão de corretagem, eis que ela não ficou caracterizada, motivo pelo qual rejeita-se a tese de prescrição trienal; e, por consequência, também o pedido de retenção de valores adimplidos a título de juros e multa por atraso e intermediação e corretagem/sinal. Não merece guarida o pleito para aplicação de cláusula contratual abusiva (cláusula 18ª do contrato), face à incidência do CDC, tendo em vista que os termos nela previstos, quase em sua totalidade, mostram-se extremamente desfavorável à parte consumidora. “(...) 3.
Ocorrida a rescisão contratual e o retorno ao status quo ante, o imóvel volta ao patrimônio da vendedora, não é cabível a retenção de valores a título de IPTU, que constitui tributo de natureza propter rem, desde que haja débitos anteriores ao reconhecimento da rescisão
. (...) (N.U 1000275-69.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 16/03/2023)”. “(...) 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto
. 4. Na hipótese, rever a conclusão do aresto atacado acerca do percentual de retenção adotado encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 2018699 / RJ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0348665-5 Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 09/11/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 16/11/2022)”. Tendo em vista que o contrato em discussão foi firmado antes da Lei n. 13.786/2018, considera-se como marco inicial para o cômputo dos juros, acerca de valores a serem restituídos, o trânsito em julgado da decisão. (...) 2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, não cabe o pagamento de taxa de ocupação/fruição de imóveis não edificados
. 3. Agravo interno não provido. AgInt nos EDcl no REsp 1963417 / SP AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2021/0281699-4 Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 22/08/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 26/08/2022”.
(TJMT, N.U 1000817-05.2021.8.11.0010, Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Câmara de Direito Privado, julgamento em 18/4/2023, DJE de 19/4/2023, sem destaques no original).

Devido à natureza condenatória da sentença, “
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação
” (art. 85, §2º, do CPC).

Pelo exposto,
dou provimento ao Recurso
do autor para determinar que a cláusula penal a ele imposta seja computada com base na quantia atualizada das parcelas efetivamente pagas.
Dou parcial provimento
ao Recurso da ré para alterar o parâmetro de cálculo dos honorários sucumbenciais para o valor da condenação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/05/2023