Tribunal: TJMT
Processo: 0001320-64.2014.8.11.0050
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-27
Data de publicação: 2023-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001320-64.2014.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Auxílio-Doença Acidentário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ROBERTO RODRIGO NOLASKI - CPF: 026.608.131-24 (APELANTE), CRISTIANE SATTLER GHISI - CPF: 028.167.669-00 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA – LAUDO PERICIAL – COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREENCHIDOS – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - AUSÊNCIA DE PRÉVIO PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – CONSECTÁRIOS LEGAIS – TEMAS 810/STF E 905/STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - O auxílio-doença deve ser concedido ao segurado considerado incapaz temporariamente para o trabalho, observando-se os requisitos do art. 59, da Lei 8.213/1991. Comprovado pelo laudo pericial, que não foi desconstituído, que o periciado está inabilitado para o exercício da atividade laborativa habitual, de forma temporária, restaram demonstrados os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, na forma da Lei.

2 - Não havendo a prévia concessão de benefício previdenciário, o termo inicial do auxílio-doença deverá corresponder à data do requerimento administrativo.

3 - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento das ADIs 4357 e 4425, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.495.146/MG (Tema 905), ditaram as diretrizes para a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, como na hipótese.

4 - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte e em que o valor devido para o pagamento das parcelas vencidas do benefício previdenciário depender de apuração, em liquidação da sentença, os honorários advocatícios serão definidos quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §3
o
, I a V e §4
o
, II, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Roberto Rodrigo Nolaski
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT que, nos autos de Ação de Concessão de Auxílio Doença n.0001320-64.2014.8.11.0050 (Código 67322), ajuizada em face do
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
, julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões recursais o apelante alega que se encontra incapacitado para o trabalho em virtude de sérios problemas na coluna, razão pela qual manejou ação visando à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 27/11/2013.

Aduz que foi realizada perícia médica em agosto de 2014 comprovando a existência de sua incapacidade laborativa.

Assevera que
“
no laudo, o “Expert” concluiu que a doença que o acomete é de caráter permanente, não havendo possibilidade de cura, e por suas características, condicionam a sua incapacidade laboral”
.

Salienta que
“
o perito afirma que SE o autor realizar a cirurgia, apôs o período de convalescença poderá voltar ao mercado de trabalho, contudo, com capacidade reduzida, e, para exercer atividades que não demandem força ou levantamento de peso, bem como, o perito afirma que o autor não poderá concorrer normalmente com pessoas saudáveis, mesmo após o tratamento. O médico afirma que o autor não pode trabalhar e caso insista, poderá ter seu quadro de saúde agravado”.
(id. 149141405, pág.95).

Verbera que
“
embora tenha o Sr. Perito respondido que o quadro pode ser recuperado com cirurgia, é sabido que a cirurgia na coluna faz com que o paciente perca grande parte da mobilidade, restringindo assim, as atividades que podem ser desempenhadas, excluindo definitivamente aquelas que demandam levantamento de peso e posições estáticas, como a de motorista, por exemplo
”. (id. 149141405, pág.96)

Sustenta, ainda, que ficou demonstrado pela perícia médica que a incapacidade, atualmente, é total, razão pela qual deve ser concedido o auxílio doença até o final da convalescença e reabilitação para nova profissão.

Por fim, pleiteia o provimento do recurso, reformando-se a sentença vergastada.

Sem contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, deixou de opinar ante a inexistência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Roberto Rodrigo Nolaski
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT que, nos autos de ação de concessão de auxílio doença, ajuizada em face do
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
, julgou improcedente o pedido inicial.

Cinge-se a controvérsia recursal ao direito de percepção do benefício de aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença pelo apelante.

O apelante alega ter cumprido os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ante a existência de incapacidade laboral, haja vista que a perícia médica demonstra sua incapacidade temporária e a própria autarquia previdenciária chegou a reconhecer a moléstia.

Com efeito, sabe-se que a aposentadoria por invalidez somente é concedida ao segurado que comprovar a incapacidade para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a sobrevivência e não apenas daquela exercida anteriormente, nos termos do art. 42 da Lei 8.213/91, 'in verbis':

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de

reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. (g.n.)

Esse também é o entendimento que se colhe da doutrina:

“A perda definitiva da capacidade laboral é uma contingência social deflagradora da aposentadoria por invalidez. Distingue-se do auxílio-doença, também concebido para proteger o obreiro da incapacidade laboral, em razão do risco social apresentar-se aqui com tonalidades mais intensas e sombrias, vale dizer, em princípio, o quadro é irreversível. (...) Da mesma forma, havendo incapacidade temporária, com prognóstico de recuperação para atividade anterior ou outra, o benefício a ser concedido é o auxílio-doença, e não a aposentadoria por invalidez. (...) Se a incapacidade é parcial, impedindo o exercício da atividade habitual do segurado, mas permitindo o exercício de outra pela qual possa sobreviver, ainda que a habilitação tenha sido efetuada mediante a realização de reabilitação profissional, não há direito à aposentadoria por invalidez. (DANIEL MACHADO DA ROCHA, "Comentários à lei de benefícios da previdência social", 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002,. p. 169) (g.n.).

São três, portanto, os requisitos a serem implementados, cumulativamente, para a concessão do benefício em questão:
incapacidade total e permanente para o trabalho; comprovação da qualidade de segurado e carência de 12 contribuições, quando exigida
.

Ressalva a ser feita, no entanto, diz respeito à possibilidade da concessão da aposentadoria por invalidez em casos de incapacidade parcial para labor braçal, quando, em razão da condição social do segurado, seja pela baixa formação intelectual, seja pela idade, equipara-se à incapacidade total, por impossibilidade de realocação do segurado no mercado de trabalho.

Nesse sentido, leciona JOSÉ ANTÔNIO SAVARIS que:

"Por outro lado, a incapacidade para o trabalho não pode ser identificada apenas a partir de uma perspectiva médica, mas apurada também pela realidade social e pelas condições sociais do segurado.

(...)

Não são raros os casos em que o segurado, embora portador de uma incapacidade funcionalmente parcial, encontra-se incapacitado para o exercício de qualquer atividade que lhe possa garantir subsistência. É o caso típico do trabalhador braçal, que desempenha suas atividades mediante intenso esforço físico. Uma vez que se encontre incapacitado para o exercício de atividades que demandem esforço físico acentuado, conte com idade relativamente avançada e não apresente formação social ou educacional para desempenho de função que dispense tal esforço, na verdade ele se encontra sem condições reais de autoprover-se".
(Direito processual previdenciário / - 8. ed. rev. atual. - Curitiba: Alteridade, 2019. - p.305-306).

Saliente-se que, ainda que a moléstia tenha origem (2012) posterior à filiação ao Regime Geral da Previdência Social, o segurado terá direito à aposentadoria por invalidez quando sua incapacidade for decorrente de progressão ou agravamento da doença, nos termos do §2º do artigo 42:

"§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".

Por sua vez, para a concessão do auxílio-doença impõe-se a observância do disposto no art
.
59 da Lei 8.213/91, que dispõe:

“Será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Como se vê, o auxílio-doença é devido em caso de incapacidade temporária para o trabalho e cessa quando recuperada a capacidade laboral.

Sobre o tema, valho-me também da lição de CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO e JOÃO BATISTA LAZZARI:

"O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia".
("Manual de Direito Previdenciário". 2.ed., São Paulo: LTr, 2001, p. 499) (g.n.).

Destarte, para a procedência do pedido de concessão de auxílio-doença necessária se faz a prova de que as sequelas sofridas pelo beneficiário resultaram na incapacidade temporária para o trabalho que exercia à época.

Por fim, saliente-se que o juízo não se encontra adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu convencimento com base em outros elementos de prova, à luz do art. 370 do CPC.

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No mesmo sentido, veja-se as lições de FREDIE DIDIER JR.:

O CPC consagra, seguindo a tradição brasileira, o sistema que permite que o órgão julgador atribua às provas produzidas o valor que entender que elas mereçam, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

As provas, por isso, não possuem um valor a priori, determinado por uma norma geral.

O Direito brasileiro não adota, como regra, o sistema da "prova legal", no qual cabia ao legislador a atribuição de valor a cada prova, cumprindo ao órgão julgador apenas a tarefa de constatar que a prova fora produzida em determinado caso e reconhecer-lhe o valor que a lei lhe atribuiu. (Curso de Direito Processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela - 11ª ed. - Salvador: Jus Podivm, 2016. V.2. - pg.105-106).

No caso em comento, foi realizado exame pericial no segurado, cujo laudo, apresentado em juízo, demonstra a sua incapacidade para realização do exercício do seu labor (id. 149141405, págs.61
/
64).

Nos termos do Perito:

“
QUESITOS DO AUTOR

1) A parte aviará é portadora de quais moléstias?

Resposta: Hérnia discal lombar L4, L5

2) Após desenvolvimento das doenças, a parte autora teve perda da capacidade laborativa?

Resposta: Sim

3) Na condição em que a parte autora se encontra, é possível ter uma vida normal, e praticar as atividades habituais, as quais outrora a autora era capaz de fazer?

Resposta: Não, invalidez total

12) Há possibilidade de recuperação total?

Resposta: não

20) Havendo limitação, qual o seu grau e ou espécie?

Resposta: total (id. 149141405, págs.61
/
64).

“QUESITOS DO RÉU

4) Existe nexo causal entre as lesões advindas da enfermidade/patologia com o trabalho realizado pelo autor? Trata-se de doença profissional ou do trabalho; ou acidente de trabalho típico ou de trajeto? Em caso positivo, quais os elementos técnicos objetivos que podem evidenciar tal nexo?

Resposta: Sim, relacionada ao trabalho, acidente ao carregar peso.

7) Atualmente qual o estado.de Saúde da parte autora, e se as consequências da suposta enfermidade/patologia implicam a redução da sua capacidade funcional?

Resposta: Dor, não trabalha

8) A atividade profissional do autor requer a realização de esforços físicos e em caso afirmativo, se de forma leve, moderada ou Intensa?

Resposta: intensa".

É certo que, na espécie, a prova pericial foi produzida por perito da confiança do juízo e é clara no sentido de existir a alegada incapacidade para o trabalho.

Ademais, o apelante colaciona prova, através de laudos produzidos por médicos credenciados, atestando a sua incapacidade por ser portador de
Espondilose da Coluna Lombar causando por discopatia grave, sem lesão nos espaços intervertebrais, 14-13, associado a protunsão e estenose do canal Vertebral nesse nível, discopatia desidratativa em L1 e L2 bem como, L2 - L3 e L3-L4 (CID 10-M47, M47.2, N 47.9
)
(id. 149141405, pág.78), o que ratifica suas alegações quanto ao período do benefício previdenciário pleiteado.

Note-se que, não obstante a ausência de prazo definido para sua recuperação laboral, não vislumbro qualquer menção à impossibilidade de retorno ao trabalho, razão pela qual se conclui que o apelante não faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, mas sim
ao de auxílio-doença, ante a comprovação da incapacidade temporária
, o que impõe a reforma da sentença recorrida.

Deste modo, tem-se que a concessão do aludido benefício se mostra admissível na hipótese vertente, ante a existência de sequelas comprometedoras de sua capacidade laboral.

Transposta esta questão, quanto ao termo inicial do benefício previdenciário, o entendimento do STJ é firme no sentido de que o benefício previdenciário será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença,
mas, não havendo a prévia concessão desse benefício, o termo inicial deverá corresponder à data do requerimento administrativo
.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO- ACIDENTE –LAUDO MÉDICO – NECESSIDADE DE MAIOR ESFORÇO PARA O LABOR – CONCESSÃO – INÍCIO DO BENEFÍCIO – CESSAÇÃO DO AUXÍLIO- DOENÇA – TERMO A QUO – PRECEDENTES – LAUDO PERICIAL – INSERVIBILIDADE PARA FIXAR TERMO INICIAL DE AQUISIÇÃO DE DIREITOS.

1. Se controvertem as partes apenas quanto ao termo inicial do benefício. Colhe-se do acórdão que as mazelas que acometem o autor decorreram de infortúnio trabalhista ocorrido em 2006, incapacitando-o parcial e permanentemente para o trabalho, comprovado por perícia médica e prova testemunhal, produzidas em 2014.

2. Com relação ao termo inicial do benefício, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência 735.329/RJ, Rel. Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que, na ausência de postulação na via administrativa, é a citação, e não a juntada do laudo pericial aos autos, que deve nortear o termo inicial dos benefícios de cunho acidentário.

3. O STJ tem entendimento consolidado de que o termo inicial do auxílio-acidente é a data da cessação do auxílio-doença, quando este for pago ao segurado, e de que, inexistindo tal fato, ou ausente prévio requerimento administrativo para a concessão do auxílio-acidente, o termo inicial do recebimento do benefício deve ser a data da citação
.

4. Recurso Especial provido para considerar a data da cessação do auxílio-doença como termo inicial para a concessão do auxílio-acidente. (REsp 1838756/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Logo, na espécie, como não houve a prévia concessão do auxílio-doença em favor da parte recorrente, o termo inicial deverá corresponder à data do requerimento administrativo.

Por fim, no que pertine à atualização do débito, os índices estabelecidos deverão ser fixados na liquidação da sentença, observando-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento das ADIs 4357 e 4425, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.495.146/MG (Tema 905).

No que se refere aos honorários advocatícios, entendo que, em razão da impossibilidade de fixação em quantia certa, devem ser definidos quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no §3º, I a V, e no § 4º, II, do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso, reformando a sentença para
determinar
que a autarquia previdenciária conceda o benefício de auxílio-doença ao recorrente

a partir da data do requerimento administrativo (27/11/2013), observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ e descontando-se, por óbvio, aquelas parcelas pagas no período que coincidirem com a aposentadoria e que não sejam acumuláveis;
determinar
que sejam observadas as diretrizes ditadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento das ADIs 4357 e 4425, do RE 870.947/SE (Tema 810) e do REsp 1.495.146/MG (Tema 905); e
estabelecer
que os consectários legais e os honorários advocatícios sejam definidos quando liquidado o julgado, respeitando os critérios e limites estabelecidos no §3º, I a V, e no §4º, II, do artigo 85 do CPC, mantendo-se inalterada a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2023