Tribunal: TJMT
Processo: 1001899-63.2019.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO – AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE RECONHECIDA ADMINISTRATIVAMENTE – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORÁRIA – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO – NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO – FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA – POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO – TESE REPETITIVA FIRMADA PELO STJ – TEMA 1.013 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se conhece da matéria suscitada apenas em sede recursal, não apreciada pelo juízo a quo, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do juiz natural.
2. Conforme dispõe o artigo 59, da Lei n.° 8.213/1991, será devido o auxílio-doença ao segurado que, havendo cumprido, quando for caso, o período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
3. Demostrado por meio de perícia judicial que o(a) segurado(a) tem incapacidade parcial e temporária para o exercício da atividade que desempenhava, faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença.
4. Consoante entendimento sedimentado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP), no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001899-63.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Aposentadoria por Invalidez, Auxílio-Doença Acidentário]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JODILSON GODOE PEREIRA - CPF: 748.936.531-72 (APELADO), KARINA DOS REIS BELTRAO GUIMARAES - CPF: 588.518.441-00 (ADVOGADO), REINALDO MANOEL GUIMARAES - CPF: 348.042.501-15 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELANTE), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELANTE), THYAGO JORGE MACHADO - CPF: 709.605.931-87 (TERCEIRO INTERESSADO), DIOGENES GARRIO CARVALHO - CPF: 275.144.298-67 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GILBERTO DE SOUSA - CPF: 904.051.881-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO – AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE RECONHECIDA ADMINISTRATIVAMENTE – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E T
EMPORÁRIA – LAUD
O PERICIAL CONCLUSIVO – REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS – EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO – NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO – FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA – POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO – TESE REPETITIVA FIRMADA PELO STJ – TEMA 1.013 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não se conhece da matéria suscitada apenas em sede recursal, não apreciada pelo juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do juiz natural.

2. Conforme dispõe o artigo 59, da Lei n.° 8.213/1991, será devido o auxílio-doença ao segurado que, havendo cumprido, quando for caso, o período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

3.

Demostrado por meio de perícia judicial que o(a) segurado(a) tem incapacidade parcial e temporária para o exercício da atividade que desempenhava, faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença.

4. Consoante entendimento sedimentado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP), no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e do benefício pago retroativamente.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis que, nos autos da Ação Previdenciária n.° 1001899-63.2019.811.0003, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 136609793):

“Vistos etc.,

Trata-se de Ação para concessão de aposentadoria por invalidez ou pedido de auxílio-doença, ajuizada por Jodilson Godoe Pereira em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ambos devidamente qualificados.

Alega a parte autora, em síntese, que em virtude do acidente de trabalho sofrido, fraturou a pelve (CID S32.8 e CID T029), encontrando-se com mazelas que o impede de laborar, como o uso de bolsa de coloscotomia.

Assevera que sempre trabalhou como vaqueiro e que requereu à autarquia o benefício auxílio-doença, o que foi deferido por determinado período, todavia, restou indeferido o pedido de prorrogação sob o fundamento de que não foi constatada a incapacidade laborativa.

No mais, afirma que os requisitos legais para a concessão dos pedidos iniciais estão devidamente preenchidos, requerendo seja levado em consideração os aspectos socioeconômicos e culturais, tais como sua idade, baixo grau de escolaridade, as profissões que exercera, além de todos os documentos e atestados que evidenciam o caráter incapacitante da sua moléstia, fatores que somados caracterizam, em tese, o direito à percepção da aposentadoria por invalidez.

Portanto, requer ao final a concessão da aposentadoria por invalidez, subsidiariamente, a concessão do auxílio-doença, com a devida manutenção enquanto perdurar a incapacidade.

O pedido de tutela provisória de urgência foi indeferido (ID 18438851) e determinada a perícia médica judicial.

O INSS não apresentou contestação.

O laudo pericial restou acostado no ID 24677587, concluindo que o autor sofreu acidente de trabalho e que está totalmente incapacitado para o trabalho de forma temporária.

A parte autora concordou com o laudo, o INSS nada se manifestou.

Após, vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório.

Fundamento e decido.

Como se vê do relatório, cuida-se de a ação concessão de aposentadoria por invalidez c/c pedido de auxílio-doença c/c pedido de tutela antecipada, ajuizada por Jodilson Godoe Pereira em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, sustentando apresentar incapacidade para exercer qualquer atividade laboral.

Com efeito, é certo que o presente feito comporta julgamento, porquanto realizada a perícia médica judicial.

No caso, a parte autora requereu à autarquia o benefício auxílio-doença e teve seu pedido indeferido sob alegação de que não foi constatada a incapacidade para o seu trabalho.

Em análise às circunstâncias e elementos que envolvem o caso concreto, tenho que razão em parte assiste ao autor.

Isso porque o laudo pericial, realizado sob crivo do contraditório, foi conclusivo em atestar que o autor está acometido de sequelas incapacitantes de caráter total e temporário, tal como se vê:

“4 - Conclusão

Autor portador de lesão em quadril, no momento com uso de bolsa de colostomia, aguardando cirurgia para remoção da mesma.

Está incapaz total e temporariamente até a realização da cirurgia.”

Tendo como base as conclusões do perito e analisando os requisitos previstos em lei, faz-se necessário implantar o benefício auxílio-doença, pois incapacitado para exercício de seu ofício.

Pois bem.

Conforme se extrai do artigo 59, da Lei nº 8.213/91, “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Desse modo, tendo em vista que a parte autora encontra-se incapacitada temporariamente, de forma total para exercício da atividade que habitualmente exercia, de rigor conceder o benefício auxílio-doença reclamado pela autora, desde a data de sua cessação indevida.

A despeito da necessidade de 12 (doze) contribuições mensais para implante do benefício, verifica-se o presente caso incide na hipótese do artigo 26, inciso II, da Lei supra, uma vez que sofreu lesões que reduziram a capacidade de trabalho de forma acentuada, o que caracteriza acidente de qualquer natureza, consoante dispõe o artigo 30, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99.

“Art. 30. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

III - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças ou afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

(...)

Parágrafo único.

Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa.” (grifo nosso)

Deste modo, preenchidos os requisitos necessários para percebimento do benefício, verifica-se que para o presente caso, a alternativa mais adequada é conceder o auxílio-doença à parte autora, já que se encontra incapacitada totalmente para exercício de sua profissão, qual seja, operadora de caixa, uma vez que sempre exerceu esta função.

Quanto ao pedido da autora pela aposentadoria por invalidez, este não deve ser acolhido ante o caráter temporário das suas sequelas incapacitantes, tendo em vista que a jurisprudência estabelece 04 (quatro) requisitos para concessão da aposentadoria por invalidez. Senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. REQUISITOS. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade. (...) (TRF-4 - AC: 50280885720184049999 5028088-57.2018.4.04.9999, Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE, Data de Julgamento: 19/06/2019, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC) (destaquei)

Assim, em razão da moléstia incapacitante ser temporária, não há que se falara em aposentadoria por invalidez, pois esta pressupõe a expansão da moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência e o caráter definitivo da incapacidade.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais, a fim de condenar o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL – INSS a conceder o auxílio-doença, desde a data de sua cessação indevida, pagando os valores retroativos, acrescidos de juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960 de 29 de junho de 2009, consoante o entendimento consolidado pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE, e correção monetária pela variação do INPC, prevista no art. 41-A da Lei nº 8.213/91, o que o faço com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Diante da situação de hipossuficiência, CONCEDO os benefícios da gratuidade da justiça.

Condeno o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL – INSS ao pagamento de honorários advocatícios, devendo o quantum ser auferido em liquidação de sentença, na forma do art. 85,§4º, II, CPC/2015.

Deixo de determinar o reexame de sentença, posto que ainda que o valor do débito a ser executado seja ilíquido, sua apuração se dará por simples cálculos aritméticos e que certamente não ultrapassará o teto previsto no artigo 496 do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, em nada sendo requerido no prazo de 30 (trinta) dias, arquive-se o feito.

Publique-se, registre-se, intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências.

Rondonópolis/MT, data da assinatura eletrônica.

Márcio Rogério Martins

Juiz de Direito ”

Em suas razões recursais, a autarquia apelante sustenta que não estão presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença, tendo em vista a ausência de comprovação da incapacidade laboral.

Assevera que mesmo se tratando de determinação de juízo incompetente, a parte apelante cumpriu a antecipação da tutela deferida, restabelecendo o auxílio-doença na competência de julho de 2020.

Verbera que, no dia 27.07.2021, a parte apelada foi submetida a perícia administrativa, que concluiu pela ausência da incapacidade, razão pela qual o benefício foi novamente cessado, tendo o segurado, inclusive, retornado à atividade laborativa anteriormente exercida.

Com base nisso, argumenta que a pericia judicial, na qual se embasou o juízo sentenciante, encontra-se desatualizada e, por isso, a determinação de implantação do benefício não deve prevalecer.

Ainda, apregoa que, em caso de manutenção da sentença, sejam abatidas dos cálculos as parcelas relativas aos meses em que a parte autora tenha auferido remuneração e percebido benefício previdenciário inacumulável. (ID. 136609799).

Nas contrarrazões a parte apelada postula pelo desprovimento do apelo (ID. 136609806).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de emitir parecer, afirmando inexistir circunstância justificadora da intervenção do Ministério Público nos autos (ID. 137387693).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de RONDONÓPOLIS que, nos autos da Ação Previdenciária n.° 1001899-63.2019.811.0003, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para conceder o auxílio-doença desde a data de sua cessação indevida.

Extrai-se dos autos que a parte apelada ajuizou “
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”
em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, requerendo (ID. 136609715):

“
a PROCEDÊNCIA dos seus pedidos, condenando o Instituto Réu ao restabelecimento do Auxílio-Doença ou à concessão da Aposentadoria por invalidez, conforme seja auferido o grau de incapacidade do Autor, por perícia a ser designada por Vossa Excelência, a partir do dia em que foi cessado indevidamente o benefício NB 6223006202, em 30/01/2019”.

Conforme narrado na exordial, o segurado sofreu acidente de trabalho típico em 20.02.2018 (CAT de

ID n.° 136609721), que resultou em fratura da pelve e necessidade de submeter-se à colostomia (CID10 n.° S32.8 e T029), motivo pelo qual percebeu auxílio-doença até 30.01.2019, quando foi cessado administrativamente pela autarquia previdenciária.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica, tendo o
expert
constatado a incapacidade laborativa total e temporária da parte apelada (ID. 136609758).

O juízo do Juizado Especial de Rondonópolis julgou parcialmente procedente o feito para conceder o auxílio-doença, concedendo a antecipação da tutela para a implantação imediata do benefício (ID. 136609769).

Todavia, a autarquia apelante opôs embargos de declaração, suscitando a incompetência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública para processar e julgar ação previdenciária envolvendo o INSS, postulando pelo reconhecimento da incompetência e anulação da sentença (Id. 136609772).

Os embargos de declaração foram acolhidos, sendo declarada a incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública para processar e julgar a ação e, por conseguinte, suscitado conflito negativo de competência (ID. 136609778).

A Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em decisão monocrática proferida pelo relator, Exmo. Dr. Des. Luiz Carlos da Costa, julgou procedente o conflito e declarou competente o Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (ID. 136609790).

Após, o juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a autarquia apelante a conceder o auxílio-doença, desde a data de sua concessão indevida (ID. 136609793).

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que, para a concessão do auxílio-doença, nos termos do artigo 59, da Lei n.° 8.213/1991, faz-se necessária a demonstração da qualidade de segurado, carência mínima, quando exigida, incapacidade para o

trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e que a doença invocada como causa para o benefício não seja preexistente à filiação do segurado ao RGPS,
in verbis
:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado.

§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso.

§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo.

§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura.

§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido.

§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei.

§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença”.

No caso dos autos, a qualidade de segurado é inconteste nos autos, conforme reconhecido pela própria autarquia previdenciária nas razões de apelação (ID. 136609799).

Do mesmo modo, a carência foi reconhecida pela parte apelante e, ainda que questionada fosse, tratando-se de lesão e sequelas incapacitantes decorrentes de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparado, não se exige o atendimento de carência mínima, consoante disposição do artigo 26, inciso II, da Lei n.° 8.213/91:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

(...)”.

Quanto à incapacidade para o exercício das atividades habituais e do trabalho, conforme já mencionado, esta foi atestada pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
que concluiu que a parte apelada “
está incapaz total e temporariamente até a realização da cirurgia
” (ID. 136609758).

Nesse ponto, a despeito da alegação da autarquia previdenciária acerca da ulterior constatação de capacidade da parte apelada em perícia realizada na via administrativa, verifica-se que tais fatos, embora antecedentes à sentença atacada, somente foram sustentados em sede de apelação.

Portanto, além de não constituir fato novo, vez que preexistente ao ato sentencial, tal matéria não foi suscitada durante a instrução processual por qualquer das partes, importando, pois, em inovação recursal, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico, na medida em que ofende ao princípio do juiz natural, bem como caracteriza supressão de instância.

Nesse contexto, assim já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO ART. 535, § 2º, DO CPC – VIOLAÇÃO À COISA JULGADA – INOVAÇÃO RECURSAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O não cumprimento do previsto no art. 535, § 2º, do CPC, não afasta o poder-dever de o magistrado averiguar a exatidão dos cálculos à luz do título judicial que lastreia o cumprimento de sentença, quando verificar a possibilidade de existência de excesso de execução.

2. Inexiste violação à coisa julgada quando a decisão, proferida em impugnação ao cumprimento de sentença, obedece ao que consta do título executivo judicial transitado em julgado.

3. É vedado ao Juízo ad quem conhecer de matéria não suscitada e não decidida pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância, configurando inovação recursal.

4. Recurso desprovido”.

(N.U 1019366-82.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR PARA A ÚNICA VAGA DE COPEIRA – CARGO POSTERIORMENTE DECLARADO EXTINTO POR DECRETO-LEI SUPERVENIENTE – CAUSA DE PEDIR NÃO SUSCITADA PERANTE O JUÍZO A QUO – INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL – INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INADMISSIBILIDADE – EDITAL DO CONCURSO COM NÚMERO ESPECÍFICO DE VAGAS QUE, UMA VEZ PUBLICADO, FAZ EXSURGIR UM DEVER DE NOMEAÇÃO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação, em sede de recurso de apelação em mandado de segurança, de questão até então não suscitada nos autos, constitui inadmissível inovação recursal e indevida supressão de instância.

2. Conforme entendimento do STF, “o edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.” (RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011).

3. As obrigações dos editais de concursos públicos devem ter cumprimento compulsório, em homenagem ao art. 37, caput, da Constituição Federal”.

(N.U 0001075-95.2016.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 04/05/2021). (Grifo nosso).

Ademais, ainda que reconhecida ulterior capacidade laborativa da parte apelada, é certo que, ao tempo da propositura da ação, bem como da realização da perícia, o segurado encontrava-se incapacitado temporariamente para a atividade laboral, o que impõe o restabelecimento do benefício desde a cessação indevida pela autarquia previdenciária.

Outrossim, o fato da parte apelada ter exercido atividade laboral após a cessação do benefício pela autarquia não impede a concessão do benefício, eis que o Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Tema Repetitivo n.° 1013 (REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP), sedimentou o entendimento de que no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do benefício previdenciário, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral da Previdência Social tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com a sua atividade laboral e do benefício pago retroativamente. Veja-se:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA.

1. O Tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a “possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício”.

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses:

3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, desse modo, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12.
Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar
.

13.
A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
.

14.
O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência
.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Dessarte, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17.
Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito
.

18. Assim,
enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral
.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20.
O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012, diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar, de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(STJ – Resp 1788700 SP 2018/0313750-0, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 24/06/2020, DJE 01/07/2020). (Grifo nosso).

Assim, não há se falar em devolução de valores percebidos pelo segurado em decorrência de função substitutiva da renda do trabalho, visando a sua subsistência, enquanto não materializado o efetivo pagamento de benefício previdenciário.

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO
do recurso quanto à alegação de ausência de incapacidade, por tratar-se de inovação recursal, e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação nos demais termos, mantendo incólume a sentença atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023