Tribunal: TJMT
Processo: 0002163-50.2003.8.11.0006
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002163-50.2003.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADENILSON MARTINS DOS SANTOS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ADENILSON MARTINS DOS SANTOS - CPF: 704.520.481-76 (APELANTE), VALDINEI PEREIRA RODRIGUES - CPF: 931.909.481-00 (VÍTIMA), ANTONIO NASCIMENTO DA SILVA (ASSISTENTE), NEUZA MARIA SURUBI DA SILVA (ASSISTENTE), ALDO SURUBI DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ADENILSON MARTINS DOS SANTOS - CPF: 704.520.481-76 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL –
HOMICÍDIO QUALIFICADO [ART. 121, § 2°, II E IV, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP) – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
RECURSO DA DEFESA

– PENA – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA BASE –
EXCLUSÃO DAS VETORIAIS DA CONDUTA
SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS VALORADAS COM BASE NO HISTÓRICO CRIMINOSO DO RECORRENTE – IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO CALCADA EM AÇÕES PENAIS POSTERIORES AO FATO – INIDONEIDADE DOS VETORES PELO JUÍZO SENTENCIANTE – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DE 1/6 PARA 1/8 – INVIABILIDADE – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – MANUTENÇÃO – "QUANTUM" DE REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) –

IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERÁVEL "ITER CRIMINIS" PERCORRIDO – PENA REDIMENSIONADA – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – INAPLICABILIDADE –

REGIME INICIAL FECHADO AO CONSIDERAR A PENA IMPOSTA - SUPERIOR A QUATRO ANOS - E A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PRECEDENTES DO STJ [HC 535030] E TJMT [1004388-55.2021.8.11.0051]– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A conduta social deve estar adstrita ao comportamento do indivíduo em sociedade, não sendo possível valer-se de uma maior reprovação da conduta em detrimento dos crimes que supostamente foram cometidos preteritamente, mormente porque já aquilatada tal variável nos antecedentes criminais, nos termos da jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

Na linha dos precedentes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o vetor personalidade do agente não pode ser apreciado desfavoravelmente, quando desacompanhado de elementos concretos para sua averiguação, qual se afigura na vertente hipótese.

Às circunstâncias do crime devem ser mantidas, pois o douto magistrado exasperou ante a prática do crime mediante emboscada, devidamente reconhecido pelo Conselho de Sentença. (AgRg no HC 678.325/MG).

O Superior Tribunal de Justiça considera proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, a partir da pena mínima em abstrato, para cada circunstância judicial desfavorável, bem como na segunda fase de dosagem para cada agravante, salvo se houver fundamento para a elevação em fração superior, o que não ocorreu no caso concreto.

A fração redutora da minorante da tentativa é definida pelo iter criminis percorrido pelo agente, isto é, quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a redução da pena. Tendo o acusado percorrido grande parte do iter criminis, deve ser mantida a fração intermediária de 1/2 (metade).

INSURGÊNCIA MINISTERIAL
– PENA –

DOSIMETRIA – AUMENTO DA PENA BASE PRETEXTADO –

RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – CABIMENTO – CRIME PRATICADO NA PRESENÇA DAS CRIANÇAS FILHOS DA VÍTIMA –
PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)– PRECEDENTES DO STJ [AGRG NO HC 559.940]

– RECURSO PROVIDO.

A prática do crime de tentativa de homicídio, na presença de três infantes, denota a maior reprovabilidade da conduta e autoriza a valoração negativa da circunstância judicial referente à
culpabilidade, na primeira etapa da dosimetria.

“[...]a exasperação da basal, pela negativação de circunstâncias judiciais, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância valorada, fração que se firmou em estrita observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (...)” (STJ – AgRg no HC 559.940/SP).

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público e Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que
nos autos da
Ação Penal n. 2163-50.2003.8.11.0006 (Cód. 26477) julgou procedente a exordial acusatória e condenou ADENILSON MARTINS DOS SANTOS

como incurso no art. 121, § 2°, II (motivo fútil) e IV (recurso que dificultou a defesa do ofendido), c/c. art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena privativa de liberdade fixada em
06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial fechado. (Sentença – Id.

153362825 – fls. 603/605)

Irresignado com os termos da sentença, requer o
Parquet
que seja valorada negativamente a vetorial da culpabilidade em desfavor do apelado, na primeira fase do critério trifásico, observando-se o mesmo percentual adotado pelo Juízo
a quo
,
in casu
, de 2 (dois) anos e 3 (três) meses para cada circunstância judicial negativa. (Id. 153362840 – fls. 611/631)

Em contrarrazões, a i. Defensoria Pública pugna pelo parcial provimento para aplicação do concurso formal. (Id. 153362843 – fls. 646/654)

Inconformado, em suas razões, a defesa pede, em síntese: 1
)
readequação da pena base do apelante, afastando-se a valoração negativa da conduta social e personalidade;
2)
a alteração de fração de exasperação de 1/6 para 1/8 (um oitavo) de aumento de pena para cada circunstância judicial existente em desfavor do recorrente;
3)
aplicação do coeficiente máximo (2/3) em função da tentativa e
4)
alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto e, consequentemente, seja revogada a prisão preventiva do recorrente. (Id 153362842 – fls. 633/645).

Em resposta, pugna o
parquet
pelo desprovimento do recurso, mantendo-se, incólume a r. sentença penal condenatória. (Id. 153362847 – fls. 658/675).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo desprovimento do recurso ministerial e parcial provimento do apelo defensivo, na ementa assim sintetizada: (Id. 156407180)

“APELAÇÕES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO (ART.121, §2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ART.14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL (1º FATO)).

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
PEDIDO DE ELEVAÇÃO DA PENA PELA AFERIÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTANCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE, PORQUE O CRIME TERIA SIDO PERPETRADO NA PRESENÇA DE CRIANÇAS –

IMPOSSIBILIDADE
–
CIRCUNSTÂNCIA DESCONHECIDA PELO RÉU NO MOMENTO DA AÇÃO (TESTEMUNHAS QUE ESTAVAM ACOMPANHADAS DE SEUS FILHOS) E AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE A INFLUÊNCIA DO FATO SOBRE AS CRIANÇAS
.
RECURSO DO RÉU ADENILSON MARTIN
S –
ALEGAÇÃO EXCESSO DE RIGOR PUNITIVO
–
PARCIAL ACATAMENTO
–
AFERIÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA À “PERSONALIDADE” E “CONDUTA SOCIAL” CALCADA EM AÇÕES PENAIS POSTERIORES AO FATO, NÃO TRANSITADAS EM JULGADA – APLICAÇÃO DO TEMA 1077/STJ. PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO; E, PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE ADENILSON MARTINS DOS SANTOS. ”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público e Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em adversidade à sentença proferida pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado.

A autoria e a materialidade não foram objetos do recurso.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória.

“[...]Diante do princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, passo à dosimetria da pena, nos seguintes termos.

1ª FASE

Com relação à
culpabilidade
, verifico que não excede o normal do tipo. Quanto aos antecedentes, verifico que não possui condenação criminal transitada em julgado anterior aos fatos, sendo primário à época.

No que tange à
conduta social
e
personalidade
, verifico que o acusado foi condenado posteriormente por crime contra a vida e responde a diversas outras ações penais de crimes da mesma natureza, de forma que costuma resolver com violência suas divergências, apresentando comportamento inadequado ao convívio social.

O
motivo
do crime não pode ser considerado para majorar a pena base, pois foi utilizado para qualificar o crime.

Em relação às
circunstâncias do crime
, verifico que o acusado praticou o crime mediante emboscada, conforme reconhecido pelo Conselho de Sentença, e assim valoro negativamente neste ponto.

As
consequências
são intrínsecas ao tipo penal do homicídio tentado e por isso não geram agravamento da pena.

Por derradeiro, quanto ao
comportamento da vítima
, nada deve ser valorado, pois já foi valorado pelo Conselho de Sentença.

Tendo em vista que
DUAS
circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

2ª FASE

Não há agravantes a serem consideradas.

Tendo em vista que o acusado confessou a prática delitiva, reconheço a atuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal e diminuo em 1/6 (02 anos e 09 meses), no entanto, por força da súmula 231 do STJ (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”), deixo de diminuir a pena abaixo do mínimo legal, resultando numa pena intermediária de 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

3ª FASE

Não há causas de aumento a serem consideradas.

Com relação à tentativa, a legislação e jurisprudência determinam que a pena seja reduzida conforme o quão próximo o agente chegou à consumação do homicídio. No caso dos autos, o exame de corpo de delito demonstra se tratar de tentativa cruenta, que resultou lesão corporal de natureza leve na vítima, razão pela qual reduzo a pena em 1/2 (metade), tendo em vista que o réu percorreu boa parte do iter criminis, já que o tiro atingiu a vítima, mas não causou séria lesão.

Indefiro o pedido defensivo para aplicação da redução no patamar máximo, por entender que deve ser reservado à tentativa branca, que não é o caso dos autos.

Fica assim a
PENA DEFINITIVA EM 06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO
.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

Considerando a quantidade de pena aplicada, embora se trate de réu primário ao tempo dos fatos, havendo duas circunstâncias negativas no art. 59 do Código Penal, com fundamento no art. 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal, fixo o
REGIME INICIAL FECHADO
para o cumprimento da pena. ”

1.RECURSO DA DEFESA.

1.1DA READEQUAÇÃO DA PENA BASE PRETEXTADA.

O recorrente pretende a reforma da primeira fase dosimétrica, a fim de que seja afastada a valoração negativa da conduta social e personalidade, caso mantida a negativação, que o aumento de pena se dê em somente 1/8 [um oitavo] para cada circunstância judicial desfavorável ao recorrente.

Da detida análise do acervo probatório, parcial razão assiste ao apelante.

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. [HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe. 12/03/2015]

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que: “
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios
” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Quanto à valoração negativa da
conduta social
e
personalidade
, o Magistrado
a quo
fundamentou exasperação da pena pelo fato de o réu responder a outros processos, “
de forma que costuma resolver com violência suas divergências, apresentando comportamento inadequado ao convívio social
. ”

Na doutrina, assim dispõe:

“
A conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.
Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais.
" (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128-129)

Com efeito, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do comportamento e a possibilidade de agir de forma diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor. 4. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem.
5.

Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de
bis in idem
. 6. A pluralidade de condenações a serem valoradas como maus antecedentes pode ensejar elevação mais expressiva da pena-base do que a cabível se o réu ostentasse apenas um título condenatório, como corolário do princípio da proporcionalidade. 7. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, conquanto o fato do bem não ter sido recuperado, de per si, não justifique o incremento da pena-base, o prejuízo suportado pela vítima deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra o patrimônio, considerando que a res foi avaliada em R$ 6.000,00 (seis mil reais), o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do paciente, determinando ao Juízo das Execuções que proceda à nova dosagem da pena.
(HC 606.078/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)

Assim, tenho que o fundamento não se revela idôneo constituindo para exasperar a pena, razão pela qual, a sua exclusão é necessária.

Da mesma forma, a circunstância relativa a personalidade negativada, com espeque na existência de registros de processos anteriores sem desfecho condenatório, ou ainda sem conclusão, não justifica a valoração negativa dessa circunstância.

Como cediço, é firme o entendimento dos tribunais o sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade.

Nesse sentido, vem reiteradamente decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime. Entretanto, o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 2. Acerca da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada e intensa. Todavia,
a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena
, como se constata na espécie. Ademais, registra-se que o fato do crime ter sido praticado em contexto de disputa pelo comando do tráfico de drogas na região, mencionado pelo agravante, já foi sopesado na análise desfavorável dos motivos do crime. 3. A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente.
4. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais
. Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho. 5. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, destacou-se "a comoção social, o sentimento de revolta e a agressão à sociedade ordeira", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de homicídio, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base. 6. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 629.109/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Portanto, e por entender acertada a observação constante na inicial, constato que a personalidade do agente, na vertente hipótese, não deve ser valorada negativamente.

Com referência a vetorial das circunstâncias do crime tenho que merece ser conservada, pois valorada ante a prática do crime mediante emboscada, devidamente reconhecido pelo Conselho de Sentença.

Ademais, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [STJ]:

“[...]
No tocante ao deslocamento de uma, das duas qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença para exasperar a pena-base, também não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, tampouco a ocorrência do aduzido bis in idem, porquanto este entendimento está em consonância com a
jurisprudência
desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. Precedentes. – As instâncias de origem aplicaram uma fração de aumento inferior à usual fração de aumento de 1/6, para cada circunstância judicial desfavorável, inexistindo, portanto, ilegalidade nos fundamentos exarados para recrudescer a basilar e, inclusive, no patamar de aumento operado. – Agravo regimental não provido
. ” (AgRg no HC 678.325/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021)

Com relação a aplicação da fração da vertida circunstância negativa, o Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 [um sexto], fração esta, que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido:

"(...) este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021,). (AgRg no REsp n. 1.883.830/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

Requereu a defesa, a aplicação da fração máxima de redução da pena pelo reconhecimento da
conatus
.

Contudo, razão não lhe assiste.

Nesse tema, ressalvo que a fração redutora da minorante da tentativa é definida pelo
iter criminis
percorrido pelo agente, isto é, quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a redução da pena.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci: "(...) 36. Critério para a diminuição: o juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Não se leva em conta qualquer circunstância - objetiva ou subjetiva -, tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente. Trata-se de uma causa de diminuição obrigatória, tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu, sempre diferente na tentativa se confrontado com o crime consumado. (in Código penal comentado - 17. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 121/122)

No caso em comento, verifica-se que o acusado percorreu o iter criminis de maneira considerável, vez que chegou a efetuar disparos que atingiram a vítima.

Desse modo, forçoso convir que o acusado percorreu considerável parte do iter criminis, motivo pelo qual a manutenção da redução da pena no patamar intermediário de 1/2 (metade), em razão do reconhecimento da tentativa, é medida de rigor.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Pede a negativação da vetorial da culpabilidade do agente, requer o P
arquet
a valoração negativa da vetorial, ao argumento de que o réu agiu com culpabilidade intensa, tendo em vista o número de lesões provocadas na vítima.

Com efeito, sobre tal circunstância judicial leciona Guilherme de Souza Nucci, in
verbis
:

“[...] quando se encontra no momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Ressalte-se que o legislador volta a exigir do juiz a avaliação da censura que ao crime é destinada – o que, aliás, demonstra que esse juízo não incide somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu -, justamente para norteá-lo na fixação da sanção pena merecida. [...] Tarefa fácil certamente não é, exigindo do magistrado dedicação, colheita minuciosa da prova, voltando-se aos dados componentes da vida e da situação pessoal do acusado, acolhendo, de forma aberta e interessada, a prova trazida pelas partes, sem desdenhar da importância da discricionariedade, embora juridicamente vinculada, que lhe foi conferida pelo legislador. A medida da culpabilidade implica em um juízo de valoração objetivo-subjetivo, ou seja, ainda que calcado em elementos palpáveis, constantes dos autos, não deixa de resultar da apreciação pessoal do julgador, conforme sua sensibilidade, experiência de vida, conhecimento e cultura, bem como intuição, que também integra o processo de conhecimento e descoberta de dados na avaliação da prova”[.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 171/173].

Segundo Rogério Sanches (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (art. 1º ao 120). 7ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIUM, 2019): “
a circunstância judicial da culpabilidade nada tem a ver com a culpabilidade como terceiro substrato do crime. Cuida-se, na verdade, do maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. Com base nesse raciocínio, o STJ decidiu que se fundamenta a fixação da pena base acima do mínimo legal quando as circunstâncias da conduta do agente denotam especial reprovabilidade e não se afiguram meramente ao próprio tipo penal (HC 164189, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 04/09/2013)”.

Assim, para que haja uma valoração negativa no âmbito da culpabilidade em sentido lato, é necessário que se constatem elementos concretos que apontem para um grau de reprovabilidade que exorbite aquele inerente ao próprio tipo penal, como se verifica no presente caso.

No caso dos autos, há informações suficientes a ensejar a sua avaliação negativa, pois extrai dos elementos concretos dos autos, que restou demonstrado que o crime foi cometido na
presença de
três crianças, sendo uma delas bebe de colo.

Nesse sentido:

“[...]Recurso da defesa conhecido e desprovido. Recurso do MP conhecido e parcialmente provido. 1. Se a vítima reconheceu por fotografia o apelante na fase policial como autor do fato, ratificou esse reconhecimento em juízo e a prova está em consonância com outros elementos, não há se falar em insuficiência probatória quanto à autoria delitiva. 2.
O fato de o crime ter sido praticado na
presença da esposa e filha da vítima pretendida, uma
criança de 02 (dois) anos de idade, demonstra um total destemor do réu em causar mal físico e psicológico em uma
criança de tenra idade, evidenciando uma maior reprovabilidade da conduta, a justificar a avaliação negativa da
culpabilidade.
3. O fato de o réu ter sido punido por erro na execução do delito, em face das lesões corporais perpetradas contra a filha da vítima, em nada afasta a avaliação da
circunstância judicial da culpabilidade na dosimetria da pena do crime pretendido. 4. O mesmo fundamento não pode render ensejo para valorar negativamente duas circunstâncias judiciais, sob pena de
bis in idem
. 5. Correta a fração redutora de 1/3 (um terço) em relação à tentativa, uma vez que a vítima correu risco de morte e ficou incapacitado para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, o que demonstra que o
iter criminis
foi quase inteiramente percorrido. 6. Recurso da defesa conhecido e desprovido. Recurso do MP conhecido e parcialmente provido.
(TJDF; APR 2017.15.1.002069-2; Ac. 116.7120; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Carlos Pires Soares Neto; Julg. 04/04/2019; DJDFTE 03/05/2019)

Com relação a fração, registra-se que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. em 30/05/2017).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que na ausência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (HC n. 478.809/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º/2/2019).

Assim, aplico a fração de 1/6 (um sexto)

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao recorrente:

1ª Fase – Promovo o afastamento das vetoriais da
conduta social
e
personalidade
do agente. Conservo a
circunstância do crime
como
desfavorável, assim como reconheço como negativa a vetorial da
culpabilidade
no presente caso, ambas, aplicadas na fração de 1/6 [um sexto] conforme precedentes do STJ, fixando a pena base em 16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

2º Fase – Não há agravantes a serem consideradas. Tendo em vista que o acusado confessou a prática delitiva, reconheço a atuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Assim, a pena intermediária vai fixada em 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

3ª Fase – Não há causas de aumento, mas reconheço a norma de extensão disposta no art. 14, inc. II, do CP, mantendo a fração de 1/2 (metade). Assim, estabeleço a pena definitiva em
06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Mantido o regime inicial
fechado
ao considerar a pena imposta - superior a quatro anos - e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos dos seguintes precedentes do
Col. STJ e TJMT, a seguir dispostos:

“[...]
Não obstante o montante da pena final comporte, a princípio, o regime inicial semiaberto, não há ilegalidade flagrante na manutenção do regime inicial fechado, considerando a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, [...] nos termos do art. 33, § § 2.º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal.
” (HC 535030/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 25.10.2020)

No mesmo sentido, o TJMT:

“[...]2.Fixada pena acima de 4 anos de reclusão e existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fica afastada a possibilidade de fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal; (N.U 0001075-11.2018.8.11.0051, Ap 79675/2018, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019

“[...]3. É de rigor a imposição do regime inicial mais gravoso ao réu, que embora condenado a pena inferior a quatro anos, possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos moldes do artigo 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal. 4. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (N.U 1004388-55.2021.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 19/08/2022)

Ante o exposto,
PROVEJO
o recurso ministerial para
reconhecer como negativa a circunstância judicial do art.59 do CP relativa a
culpabilidade
do agente na fração disposta pelo Superior Tribunal de Justiça e
PROVEJO PARCIALMENTE
, no sucessivo, ao recurso da defesa para promover o afastamento das vetoriais da
conduta social
e
personalidade do agente
retificando a dosimetria,
mantendo-se os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/07/2023