Tribunal: TJMT
Processo: 1016246-08.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016246-08.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JACKELINE OLIVEIRA MULLER - CPF: 023.582.811-40 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), CIRURGIA PLASTICA DR LUIZ GUILHERME LTDA - CNPJ: 09.314.478/0001-60 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIAL – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – REQUISITO DO
FUMUS BONI IURIS
NÃO CONSTATADO – DECISÃO REFORMADA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO
–
AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL

– PREJUDICADO
.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Evidenciado
o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual
.

Requisitos do
fumus boni iuris

não demonstrado.
Decisão reformada.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do
agravo interno interposto contra a decisão que analisou e deferiu o pedido de tutela antecipada e/ou efeito suspensivo recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICIPIO DE SINOP
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível (Especializada da Fazenda Pública) da Comarca de Sinop-MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1013070-73.2022.8.11.0015, que deferiu a liminar para o fim de AUTORIZAR que a Impetrante REALIZE o PAGAMENTO de ISSQN de forma FIXA, conforme os moldes dos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Aduz que a agravada não se enquadra nos requisitos para concessão do tratamento tributário privilegiado previsto dos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, uma vez que a pessoa jurídica em questão possui características empresariais.

Sustenta que a agravada desempenha diversas atividades e com o auxílio de terceiros contratados, de diversas áreas, valendo-se de prestadores de serviços com outras habilitações profissionais, estando presente, portanto, o elemento de empresa, o que afastaria o regime fiscal do § 1º do art. 165 do CTM.

Argumenta que a atividade desenvolvida pela Agravada engloba serviços muito mais abrangentes que de uma simples clínica médica, pois é composta por equipe multidisciplinar e com evidente caráter empresarial.

Assevera que o serviço da recorrida se submete ao item 2 da lista de serviços anexa do Decreto nº 406/68, reproduzida no item 4.03 da lista anexa da Lei Complementar Municipal nº 109/2014 (CTM-Sinop), não estando contemplado no regime tributário privilegiado do ISSQN/Fixo.

Assegura que pelo site da agravada (
) é possível verificar que ela possui equipe multidisciplinar, e conta com diversos outros profissionais, da área da medicina e outras áreas de atuação (fisioterapeuta, esteticista, enfermeira, nutricionista e outras atividades administrativas vinculadas à área da saúde em geral).

Argui que diferente do que contou na inicial,
“os serviços da agravada não são prestados em caráter personalíssimo, nem no nome do próprio profissional médico sócio ou sob a exclusiva responsabilidade pessoal deste, assim como também não se trata de um serviço prestado sem estrutura ou intuito empresarial [...] a
prestação dos serviços ocorre e se dá pela pessoa jurídica e sob a responsabilidade da empresa, desvinculado da pessoa do sócio titular que atua na gestão e administração, inclusive, além de exercer a medicina”.

Pontua que a jurisprudência entende que quando é demonstrada a natureza empresarial da atuação, não se aplica a alíquota fixa de ISSQN como pleiteado na exordial.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo recursal.

Com base nestes fundamentos, pugna pela suspensão da decisão proferida pelo Juízo
a quo
.

No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para indeferir a liminar pleiteada na inicial.

O efeito suspensivo recursal foi deferido.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Contra a decisão que deferiu efeito suspensivo ao recurso foi interposto agravo interno

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICIPIO DE SINOP
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível (Especializada da Fazenda Pública) da Comarca de Sinop-MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1013070-73.2022.8.11.0015, que deferiu a liminar para o fim de AUTORIZAR que a Impetrante REALIZE o PAGAMENTO de ISSQN de forma FIXA, conforme os moldes dos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

Com efeito, a matéria a ser analisada na seara recursal está consubstanciada na análise do preenchimento ou não, pela impetrante ora agravada, dos requisitos necessários para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Como se sabe, para a concessão de liminar em mandado de segurança, mostra-se necessária a demonstração dos requisitos previstos pelo art. 7º, da lei 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Compulsando os autos, não se vislumbra,
prima facie
, a prática de ato ilegal ou abuso consubstanciado na negativa de que
a impetrante realize o pagamento de ISSQN de forma fixa.

Vejamos.

Na hipótese, a Agravada arguiu na exordial que “é
Sociedade Médica Limitada de Serviço Cirúrgico, atuante na cidade de Sinop – Estado de Mato Grosso, com natureza de Sociedade “Empresária” Limitada Unipessoal, devidamente registrada na Junta Comercial, com o objetivo societário de prestação de serviços médicos típicos da especialidade da cirúrgica, tais como: prestação de serviços médicos em procedimentos de cirurgia plástica estética e/ou reparadora, como também procedimentos estéticos não invasivos, consultas e exames, serviços cirúrgicos, procedimentos minimamente invasivos (Cláusula Segunda do Contrato Social), estando, portanto, sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, presente na Lista de Serviço da Lei Complementar n. 116/2003, que dispõe a nível nacional acerca do ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Atualmente, a sociedade conta 01 (um) único sócio, sendo ele: i) LUIZ GUILHERME DE FARIA LOPES (médico cirurgião, CRM/MT n. 5801, sócio administrador), especialista na área de Cirurgia Plástica (RQE n. 2402)[1], com prestação do serviço de forma pessoal e direta, PORTANTO, SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL
”
.

Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do artigo 9º, do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação e responsabilidade pessoal dos sócios.

Vejamos a legislação:

“
Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. [...]
”.

Para tanto, deve-se examinar o objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional do seu sócio, cuja atividade profissional permite que atue como profissional liberal.

Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional do sócio.

Outrossim, impõe-se que o sócio desempenhe diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação do serviço, que ele responda de forma pessoal, bem como que não constitua organização empresarial.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)VII -
Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018
.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que,
com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968.
IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".X - Agravo interno improvido”.
(STJ - AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019)

In casu,
analisando os autos de origem, verifica-se que Agravada juntou com a inicial a Quinta Alteração Contratual com o Contrato Social Consolidado (Id. 91025228- 1º Grau), sendo que nesse ato consta expressamente a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços. Veja-se:

“Cláusula Nona: A sociedade poderá a qualquer tempo, abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual”.

Além disso, embora conste no referido ato que a pessoa jurídica possui apenas um sócio e que ele exerce de forma personalíssima a atividade desenvolvida, é possível observar do sitio eletrônico da agravada (
) que além do médico, a pessoa jurídica conta com uma Equipe Multidisciplinar de fisioterapeuta, esteticista, enfermeira, nutricionista e outras atividades administrativas vinculadas à área da saúde em geral.

Com efeito, essa situação indica que a recorrida, para o desenvolvimento de suas atividades, possui estrutura complexa e de cunho empresarial, o que afastaria a possibilidade de cobrança de ISSQN de forma fixa.

Na mesma vertente já se pronunciou esta e. Corte de Justiça em casos análogos,
in verbis:

“APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO. O artigo 9º, §§1º e 3º do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal
. A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968,
desde que destituída de caráter empresarial
.
Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços”
. (TJMT - N.U 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMUM – DIREITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – REGIME FIXO DE RECOLHIMENTO – DECRETO-LEI N. 406/68 – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que “o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial. [...]” (AREsp 1523204/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 18/10/2019)
Constatado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração fixo do ISSQN
”. (TJMT - N.U 0011419-49.2012.8.11.0055, , LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 27/11/2020)

Destarte, não vislumbro a plausibilidade (
fumus boni iuris
) do direito aventado na inicial pela parte ora Agravada.

Assim,
não
demonstrada a presença do requisito do
fumus boni iuris,
pressuposto esse necessário para a concessão da liminar no
writ of mandamus
(art. 7º, III, Lei nº 12.016/2009), de rigor a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na ação mandamental.

Por fim, c
om o julgamento do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o
agravo interno interposto contra a decisão que analisou o pedido de efeito suspensivo ou tutela antecipada recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023