Tribunal: TJMT
Processo: 0006783-82.2015.8.11.0007
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - MULTA COERCITIVA - AFASTADA - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO PREJUDICADO.

A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino.

Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0006783-82.2015.8.11.0007, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/08/2017, Publicado no DJE 21/09/2017)

Por outro lado, o Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166/SC (Tema 548), em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento,
in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4. Ex positis,

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006783-82.2015.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[Des(a). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[J.M.S.D REPRESENTADA POR SUA MAE VANESSA CRISTINA DOMINGOS DOS SANTOS registrado(a) civilmente como VANESSA CRISTINA DOMINGOS DOS SANTOS - CPF: 026.532.281-22 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

E M E N T A

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À EDUCAÇÃO – VAGA EM CRECHE - NECESSIDADE ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM O ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO RE 1008166/SC EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - TEMA 548 DO STF -
JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO.

1. Se os fundamentos do acordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Federal, a modificação da decisão neste aspecto é medida que se impõe.

2. Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STF no tema 548, “
A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. ”

3. Juízo de retratação positivo.

R E L A T Ó R I O

APELANTE/INTERESSADO:

MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

APELADO/INTERESSADO:

J.M.S.D REPRESENTADA POR SUA MAE VANESSA CRISTINA DOMINGOS DOS SANTOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível com remessa necessária

nº
0006783-82.2015.8.11.0007
devolvido pela Vice-Presidência deste Sodalício, com fulcro no art. 1.030, II do CPC, para análise de possível exercício de juízo de retratação, em face da aparente desconformidade com o entendimento do STF exarado no recurso paradigma (Tema 548).

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, a Vice-Presidência deste Sodalício restituiu os autos a esta Câmara, por força do art. 1.030, II, do CPC,
para análise de possível exercício de juízo de retratação
em virtude do acórdão supostamente estar em desconformidade com o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Federal no recurso paradigma (Tema 548 STF).

Com efeito, a controvérsia recursal se refere
à disponibilização de vagas em creche no período integral, mais próximo da residência do menor.

O recurso de apelação cível com remessa necessária nº
0006783-82.2015.8.11.0007, interposto contra
a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT, que nos autos da presente Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada por J.M.S.D., representado por VANESSA CRISTINA DOMINGOS DOS SANTOS,
julgou procedente o pedido formulado na inicial, a fim de determinar que o requerido forneça junto a rede pública o acesso da criança à educação infantil.

Em seguida, verifica-se que o acórdão
retificou
a sentença para julgar improcedente o pedido formulado na inicial.
Colhe-se a seguinte ementa:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - MULTA COERCITIVA - AFASTADA - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO PREJUDICADO.

A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino.

Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0006783-82.2015.8.11.0007, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/08/2017, Publicado no DJE 21/09/2017)

Por outro lado, o Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166/SC (Tema 548), em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento,
in verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”

(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n

DIVULG 19-04-2023

PUBLIC 20-04-2023) (g.n)

Delineado este cenário, denota-se que o acórdão divergiu da sentença proferida pelo juízo
a quo,
que determinava que o requerido fornecesse junto à rede pública o acesso da criança à educação infantil.

No caso, verifico a necessidade de retratação, uma vez que o acórdão hostilizado se encontra em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal de Federal exarado em julgamento do recurso paradigma RE 1008166/SC (Tema 548), devendo o ente público disponibilizar em
rede pública o acesso do menor à educação infantil.

Diante do entendimento firmado pelo STF (Tema 548), este Sodalício tem adequado suas decisões, até mesmo em face ao disposto no art. 208, IV, da CF, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA IMPROCEDENTE - APELAÇÃO DESPROVIDA – RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO
TEMA 548
STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o
Tema 548
do Supremo Tribunal Federal.

(N.U 0005011-16.2017.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/06/2023, Publicado no DJE 25/06/2023)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA ANTECIPADA – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – STF
TEMA 548
– DECISÃO MANTIDA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, por meio do julgamento do RE 1.008.166 –
Tema 548,
que o dever constitucional do Estado, de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade é de aplicação direta e imediata, sem a necessidade de regulamentação pelo Congresso Nacional.

2. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

(N.U 1007283-11.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)

Ante o exposto,
exerço o juízo de retratação positivo, a fim de adequar o julgamento ao Tema 548/STF e, retifico parcialmente a sentença,
para o fim de assegurar o autor a matrícula no ensino infantil, modalidade creche, preferencialmente, em unidade escolar mais próxima da residência do menor.

Comunique-se à Vice-Presidência para aferir eventual prejudicialidade dos recursos excepcionais em referência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023