Tribunal: TJMT
Processo: 0004029-86.2019.8.11.0021
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004029-86.2019.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[RAULLAN FRANCISCO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 039.731.131-14 (APELANTE), ALISSON SILVA ALMEIDA - CPF: 021.190.351-56 (ADVOGADO), VALDINEIDE OVIDIO DA SILVA DIAS - CPF: 550.618.931-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAULLAN FRANCISCO GOMES DE OLIVEIRA - CPF: 039.731.131-14 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUCILENE RODRIGUES DE OLIVEIRA - CPF: 019.368.641-42 (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JUCILENE RODRIGUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT,
C/C ART. 40, III) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA MAJORANTE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – INOCORRÊNCIA – DESCRIÇÃO FÁTICA SUFICIENTE – INTENÇÃO DE ADENTRAR UNIDADE PRISIONAL NARRADA NA INICIAL – INSTITUTO DA
EMENDATIO LIBELLI
– MAJORANTE DEVIDAMENTE RECONHECIDA – PLEITO ALTERNATIVO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAS – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS – FRAÇÃO REDUTORA MODULADA – PENA REDUZIDA –
RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE
.

É perfeitamente possível, por meio do instituto da
emendatio libelli
, o reconhecimento de circunstância que não foi explicitamente tipificada na inicial acusatória, mas que foi por ela suficientemente descrita, notadamente porque os acusados defendem-se da descrição fática da inicial e não da tipificação penal atribuída pela acusação.

A quantidade e natureza da droga somente poderá afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhada de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva. Por outro lado, a circunstância poderá ser utilizada, de forma isolada, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliada na primeira fase da dosimetria.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0004029-86.2019.8.11.0021

APELANTE: JUCILENE RODRIGUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Jucilene Rodrigues de Oliveira
contra sentença prolatada pelo juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa que, julgando parcialmente procedente a inicial acusatória, a absolveu do crime de associação para o tráfico (Lei 11.343/06, art. 35) e a condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33).

Inconformada, a defesa almeja o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e, por efeito, a modificação do regime inicial para o aberto e a substituição da pena por restritiva de direito. Requer, ainda, a exclusão da majorante inscrita no art. 40, inciso III (unidade prisional), da Lei 11.343/06 (id. 173642687).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça pelo não provimento do recurso defensivo (id. 173642690).

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso defensivo (id. 179820671).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JUCILENE RODRIGUES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso busca, em síntese, a exclusão da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 e a aplicação da redutora do tráfico privilegiado.

A inicial acusatória narra o seguinte evento delitivo:

[...] No dia 13 de julho de 20019, por volta das 08h20, na BR-158, em frente ao Presídio Estadual Major Zuzi Alves, em Água Boa-MT, a denunciada Jucilene Rodrigues de Oliveira, ciente da ilicitude de sua conduta, transportou e trouxe consigo, com finalidade de entregar à comercialização, aproximadamente 215g (duzentos e quinze gramas) de substância entorpecente popularmente conhecida como “maconha”, conforme laudo de perícia de fls. 09-10, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como associou-se a Raullan Francisco Gomes de Oliveira com a finalidade de transportar e comercializar entorpecentes no interior do presídio estadual Major Zuzi Alves.

Conforme consta no caderno investigativo, na data acima mencionada a Polícia Civil, em conjunto com a PRF, realizava operação nas proximidades do Presídio estadual Major Zuzi Alves com fulcro a identificar pessoas com drogas para serem comercializadas no interior da penitenciária.

Durante a operação, a Polícia Civil realizou a abordagem de um ônibus da empresa Xavante que passava pelo local. Ao perguntar quem desceria naquele lugar a acusada se apresentou, junto a outra pessoa que realizariam visitas a reeducando naquela data.

Ao realizar a revista pessoal na acusada constatou-se que esta trazia consigo, escondido entre seus seios, cerca de 215g (duzentos e quinze gramas) de substância entorpecente popularmente conhecida como “maconha”, conforme laudo pericial de fls. 09-10, enrolados em papel filme.

A acusada, que residia na cidade de Rondonópolis-MT, transportou a droga desde a cidade de Nova Xavantina-MT, local onde buscara Kauany Fernandes de Magalhães Gomes de Oliveira, filha de Raullan Francisco Gomes de Oliveira, amásio da acusada, reeducando que aguardava as suas visitas no presídio estadual desta cidade.

A acusada transportava droga com a finalidade de entregá-la a pessoa não identificada que seria responsável pela inserção da droga no interior do presídio, de forma alimentar o tráfico de drogas, para atender ao comando de seu amásio, Raullan, que exigia da acusada tal serviço, chamado de “corre”. [...] (
sic
do id. 173641747 – pág. 08).

Ao final, a apelante foi condenada como incursa nas sanções do art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III (unidade prisional), ambos da Lei 11.343/06.

Inconformada, a defesa argumenta que o magistrado singular violou o princípio do contraditório, ao reconhecer a majorante em desfavor da apelante, uma vez que a acusação não requereu a incidência da causa de aumento.

Com efeito, é perfeitamente possível, por meio do instituto da
emendatio libelli
, o reconhecimento de circunstância que não foi explicitamente tipificada na inicial acusatória, mas que foi por ela suficientemente descrita, notadamente porque os acusados defendem-se da descrição fática da inicial e não da tipificação penal atribuída pela acusação.

Sobre o referido dispositivo legal, trago a doutrina de
Norberto Avena
:

[...] Trata-se da hipótese na qual o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu, atribui nova definição jurídica ao fato descrito, sem, porém, acrescentar a esse mesmo fato qualquer circunstância ou elemento que já não estivessem descritos na inicial e dos quais, portanto, o acusado não se tenha defendido [...] (Processo Penal, edição 2020, pg. 1235).

Essa é a mesma compreensão adotada pelo
Superior Tribunal de Justiça
:

[...] É consabido que havendo adequada descrição dos fatos na exordial acusatória, não há ofensa ao postulado da correlação quando o magistrado, autorizado pela norma contida no art. 383 do Código de Processo Penal, atribui à conduta definição jurídica diversa da que proposta pelo órgão acusatório, na medida em que o réu se defende dos fatos narrados e não da tipificação jurídica, o que permite ao juiz alterar sua definição jurídica, ainda que importe em aplicação de pena mais grave [...] (AgRg no HC n. 713.463/RJ, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma).

Em síntese, o magistrado não está vinculado à capitulação jurídica apresentada, mas apenas aos fatos narrados, de sorte que, havendo necessidade, poderá o juízo reconhecer tipificação penal diversa da que conste na exordial acusatória, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal.

Na espécie, a denúncia descreve a intenção da apelante de infiltrar unidade prisional com os entorpecentes apreendidos, confira-se:

[...] Conforme consta no caderno investigativo, na data acima mencionada a Polícia Civil, em conjunto com a PRF, realizava operação nas proximidades do Presídio estadual Major Zuzi Alves com fulcro
a identificar pessoas com drogas para serem comercializadas no interior da penitenciária.
[...]

A acusada transportava droga com a finalidade de entregá-la a pessoa não identificada que seria responsável pela
inserção da droga no interior do presídio
, de forma alimentar o tráfico de drogas, para atender ao comando de seu amásio, Raullan, que exigia da acusada tal serviço, chamado de “corre”. [...] (
sic
do id. 173641747 – pág. 08).

Diante disso, inviável o acolhimento do pleito defensivo, porquanto, ainda que tenha deixado de enquadrar a majorante do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 na capitulação, a inicial expôs a descrição fática sobre a sua incidência, de modo que a sentença limitou-se ao que narrado, inexistindo qualquer ofensa ao contraditório e a ampla defesa.

Por fim, a defesa pretende a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, ao argumento de a quantidade e natureza da droga não ensejam a negativa da minorante, tampouco há provas de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação à atividade delitiva.

Com efeito, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa e não integre organização criminosa, devendo tais condições serem cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício.

Ao negar a minorante, o juízo sentenciante expôs os seguintes argumentos:

[...] Na terceira fase, no que tange ao delito de tráfico, considero inaplicável a ré JUCILIENE a causa de diminuição prevista art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Isso porque consta nos autos que foi encontrado com ela uma quantidade considerável (215- duzentos e quinze gramas) de substância entorpecente (maconha) embalada em papel filme, denotando que a substância seria para venda/distribuição. [...] (
sic
do id. 173642658).

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça
tem compreendido que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou, de forma supletiva na terceira fase, para afastamento ou modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado,
desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria e

acompanhadas de outros elementos

que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa
ou a integração a organização criminosa.

Confira-se:

[...] Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio. [...] (AgRg no HC n. 820.263/RJ, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023).

[...] Ademais, uma vez reconhecido o preenchimento dos demais requisitos legais, "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" [...] (AgRg no AREsp n. 2.347.239/MG, relator Ministro
Ribeiro Dantas
, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023).

[...] A Terceira Seção, nos autos do HC n. 725.534/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...]

(AgRg no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

Portanto, na terceira fase da dosimetria, a quantidade e natureza da droga somente poderá afastar a redutora do tráfico privilegiado quando acompanhada de outros elementos a evidenciar a dedicação do agente à atividade delitiva.

Na espécie, observa-se que não há outras provas que permitam a conclusão de que a apelante se dedica à atividade delitiva, tendo o magistrado citado apenas a natureza e quantidade da droga, elementos que não justificam o afastamento integral da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Como já exposto, a circunstância da quantidade e natureza poderá ser utilizada, de forma isolada, para modular a fração de diminuição, desde que não avaliada na primeira fase da dosimetria.

Dessa forma, considerando a quantidade de droga apreendida (215g de maconha), deverá ser aplicada a fração redutora de 1⁄2 (metade).

Passo à dosimetria da pena.

A pena-base foi estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas.

Na segunda fase, embora presente a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, “
d”
), manteve-se a pena provisória inalterada, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, incide a majorante inscrita no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), encontrando a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, aplica-se a fração redutora do tráfico privilegiado em 1⁄2 (metade), resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

Fixa-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Código Penal, substitui-se a pena privativa por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista de todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial, voto por
dar parcial provimento
ao recurso defensivo, a fim de aplicar a minorante do tráfico privilegiado em favor da apelante
Jucilene Rodrigues de Oliveira
, o que reduz sua pena para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023