Tribunal: TJMT
Processo: 1003089-72.2016.8.11.0001
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO -MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003089-72.2016.8.11.0001
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), PLANUS - INFORMATICA E TECNOLOGIA LTDA. - CNPJ: 57.988.867/0001-14 (APELADO), MARCIA HARUE ISHIGE DE FREITAS - CPF: 873.842.051-15 (ADVOGADO), JULIANO ROTOLI OKAWA - CPF: 163.372.578-20 (ADVOGADO), MARCELO BLECHER - CPF: 410.147.298-07 (ADVOGADO), FABIO PARE TUPINAMBA - CPF: 222.744.108-95 (ADVOGADO), EDUARDO RICCA - CPF: 030.667.328-27 (ADVOGADO), PLANUS - INFORMATICA E TECNOLOGIA LTDA. - CNPJ: 57.988.867/0003-86 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CAROLINE BOROTA DIAZ - CPF: 422.333.068-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU RECURSO

E M E N T A

APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO:
PLANUS INFORMATICA E TECNOLOGIA LTDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS – ABSTENÇÃO DA EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO -MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL – NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral. 2. Sentença mantida, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória identificada pela numeração única: 1003089-72.2016.8.11.0001, proposta
PLANUS – INFORMATIVA E TECNOLOGIA LTDA
, julgou procedente o pedido inicial, confirmando a liminar deferida, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS, com base na alíquota interestadual, sobre a mercadoria adquirida pelo requerente, através da Nota Fiscal nº 0000002248 (Id: 93408957).

Em suas razões recursais (Id: 93408967), o ente estadual alega que a imputação dos créditos tributários foi realizada de modo absolutamente legal e regular, ante a presença de uma atividade administrativa plenamente vinculada, e que realizou-se de forma a assegurar o cumprimento da norma jurídica vigente.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou Contrarrazões, rechaçando a tese da parte Apelante, requerendo o desprovimento do recurso (Id: 93408972).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do artigo 178 do Novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA
interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória, proposta
PLANUS – INFORMATICA E TECNOLOGIA LTDA
, almejando a sua reforma, para que sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na petição inicial.

A princípio, registro que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, vislumbra-se que o Juízo de Origem, na data de 13/08/2020, julgou procedente os pedidos iniciais, constando a seguinte parte dispositiva:

“Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo procedente a presente ação e extingo o feito, com resolução do mérito, confirmando os efeitos da tutela de urgência deferida, para fins de declarar a nulidade do débito tributário representado pelo Termo de Apreensão e Depósito n. 890783-3 (fl. 40 - ID 4361385). Condeno o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Pela sucumbência, caberia ao réu o pagamento das custas, todavia, é isento. Deixo de remeter os autos para reexame necessário, a teor da exceção prevista no art. 496, §3º, inciso II, do CPC. Escoado o prazo recursal, arquivem-se os autos.”

O cerne da controvérsia recursal reside em saber se o Apelado é, ou não, consumidor final (não contribuinte do ICMS) do implemento agrícola descrito na Nota Fiscal nº 000.792850, destinado a uso em seu empreendimento.

Pois bem.

No que tange ao argumento de que a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS era possível, sabe-se que o artigo 155, § 2º, incisos VII, e VIII, da Constituição Federal, com as alterações oriundas da Emenda Constitucional 87/2015, passou a prever a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS, a qual consiste na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

[...]”.

De fato, não há Lei Complementar sobre o tema, o qual foi regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Ocorre que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n 5.469/DF e o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, esse último com repercussão geral (Tema 1.093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, declarando “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A referida tese assim dispõe:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Está assim ementado o aludido acórdão, publicado em 25/05/21: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” ( RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).”

Observa-se que o Supremo Tribunal Federal, embora tenha modulado os efeitos da referida decisão, estabelecendo que somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento irá produzir efeitos, com vistas a garantir a segurança jurídica e evitar maiores prejuízos aos Estados, expressamente excepcionou da modulação as “ações judiciais em curso”.

Isso significa que, a tese fixada no Tema 1.093 de Repercussão Geral já deve ser aplicada àquelas ações ajuizadas antes da data do seu julgamento, qual seja, 24 de fevereiro de 2021. É a hipótese dos autos, em que o ajuizamento ocorreu em 2016.

Com efeito, diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, bem como da inexistência de lei complementar que veicule as normas gerais referente a cobrança da diferença de alíquota interestadual alusiva ao ICMS (DIFAL), os indícios se firmam no sentido de que a decisão proferida pela Suprema Corte ao julgar o RE 1287019/DF deve produzir efeitos em relação ao apelado a partir da propositura da ação originária.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (DIFAL-ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES — IMPETRAÇÃO OCORRIDA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL — NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA INCIDENTE SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. As operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidor final não contribuinte, cujo destinatário está localizado no Estado de Mato Grosso, não estão sujeitas ao diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, ante a não aplicação da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário nº 1287019/DF, com repercussão geral. Igual entendimento se aplica ao recolhimento ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota. Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos. (N.U 1047766-28.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2022, Publicado no DJE 10/05/2022)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – ADQUIRENTE NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS ( ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACORDÃO DO TEMA REPETITIVO PELO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O IMPETRANTE – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISOS IV DO CTN)– DECISÃO AGRAVADA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Nos termos artigo 151, “IV” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”. A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral. Se a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento da ADI 5469 MC/DF e do RE 1287019/DF, os indícios se firmam no sentido de que essas decisões devem produzir efeitos em relação aos impetrantes a partir da propositura da ação mandamental, suspendendo a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (o FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação as operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso. Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrado. Decisão reformada.” (N.U 1005799-92.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/11/2021, Publicado no DJE 07/12/2021)”

Logo, deve ser assegurado ao Apelado o seu direito de não recolher os valores referentes ao Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS devido ao ESTADO DE MATO GROSSO, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir do ajuizamento da demanda, enquanto não sobrevier legislação complementar federal sobre a matéria.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
, e em sede de reexame necessário ratifico a sentença recorrida.

Por derradeiro, em consonância com o artigo 85, § 11º, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023