Tribunal: TJMT
Processo: 0007940-17.2017.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007940-17.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Transporte Terrestre]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[UNIAO TRANSPORTE E TURISMO LTDA - CNPJ: 03.667.130/0001-70 (EMBARGADO), EDINILSON FERREIRA DA SILVA - CPF: 120.991.798-08 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DE VASCONCELOS - CPF: 022.413.151-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE JUINA (CUSTOS LEGIS), AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VANIELE MENDES FIOR DE CASTRO - CPF: 732.006.621-15 (ADVOGADO), PEDRO MARTINS VERAO - CPF: 045.399.151-34 (ADVOGADO), LEONARDO BOTELHO LEITE - CPF: 736.484.261-68 (ADVOGADO), FELIPPE TOMAZ BORGES - CPF: 386.682.658-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REVISÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO DE CONCESSÃO – TARIFA DE ÔNIBUS – DIREITO A REVISÃO DA TARIFA DE TRANSPORTE PÚBLICO – PREVISÃO NO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO - DEFASAGEM A SER APURADO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE
–
EMBARGOS REJEITADOS
.

1. Se a questão levantada nos embargos de declaração foi devidamente analisada, inexistindo vício no acórdão, o recurso de embargos de declaração não deve ser acolhido, uma vez que esse não se presta para a reapreciação da matéria.

2. Embargos Rejeitados.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMBARGADA(S):

UNIAO TRANSPORTE E TURISMO LTDA

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração oposto pela
AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO

contra acórdão proferido no julgamento da remessa necessária e recurso de apelação que, por unanimidade, proveu parcialmente os apelos para acolher a preliminar de prescrição e, em remessa necessária, retificar parcialmente a sentença para determinar que a apuração de eventual defasagem na tarifa ocorra em liquidação de sentença por arbitramento, observando o estabelecido no Edital, no contrato e em seus anexos.

Alega a embargante que o Acórdão é omisso e contraditório, sob o argumento que a omissão está configurada, haja vista que não enfrentou “
a questão do cerceamento do direito de defesa, resultante da recusa do magistrado a quo em determinar uma nova Análise Técnica Pericial
”.

Aduz que a contradição está amparada ao fato que “
Não é condizente enviar o processo à fase de liquidação de sentença quando persistem divergências quanto à possível pretensão de reconhecimento do reequilíbrio econômico-financeiro em favor da Autora
”.

Desse modo, requer o provimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que seja sanada os vícios apontados nor. Acórdão.

O Estado de Mato Grosso ratificou os embargos de declaração interposto pela AGER – id. 188974161 -.

Contrarrazões no id. 189528665.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de
embargos de declaração oposto pela
AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO

contra acórdão proferido no julgamento da remessa necessária e recurso de apelação que, por unanimidade, proveu parcialmente os apelos para acolher a preliminar de prescrição e, em remessa necessária, retificar parcialmente a sentença para determinar que a apuração de eventual defasagem na tarifa ocorra em liquidação de sentença por arbitramento, observando o estabelecido no Edital, no contrato e em seus anexos.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Na espécie, em síntese, afirma o embargante que o acórdão apresenta omissão, posto que não enfrentou a questão do cerceamento de defesa, diante da recusa resultante da recusa do juízo
a quo
em determinar uma nova Análise Técnica Pericial.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão a parte embargante.

Como restou exposto no voto prolator do v. acórdão, a preliminar de cerceamento se confunde com o mérito e junto a ela foi analisado.

No caso, restou consignado que “como não houve o devido enfrentamento dos apontamentos trazidos pelas partes apelantes, desde logo, tenho que a questão deve ser esclarecida por meio de liquidação de sentença, por arbitramento”.

Assim, o indeferimento da realização de uma nova Análise Técnica Pericial não terá qualquer prejuízo para a parte embargante, uma vez que na liquidação de sentença poderá apontar as suas indagações, como se vê da fundamentação do voto condutor:

As partes divergem a respeito da revisão do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, a parte autora sustentando que o valor da tarifa estava aquém do correto, em especial diante da quantidade de usuários, por outro lado, os apelantes sustentando que o reajuste da tarifa foi realizada conforme metodologia de cálculo tarifário desenvolvida pelo Ministério dos Transportes, instituída pela Portaria n° 644/MT, de 9 de julho de 1.993 , sem que houvesse questionamento no momento oportuno.

Partindo dessas premissas, diante da controvérsia, considerando que foi estabelecido o método a ser aplicado, deverá ser apurado, por meio de liquidação de sentença o montante correto, se realmente houve ou não o déficit no reajuste tarifário aplicado pela AGER/MT, observando o estabelecido no Edital, no contrato e em seus anexos.

Com efeito, é cabível a liquidação de sentença quando a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, nos termos do art. 491, do CPC:

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;

II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença.

Embora tenha ocorrido a perícia judicial nos autos, ainda ficaram algumas contradições a serem sanadas.

Ora, não me parece crível adotar o laudo técnico produzido pela concessionária sem rechaçar ou comparar a metodologia adotada pela agência reguladora, uma vez que houve o cálculo da revisão tarifária de forma anual por essa, devendo ser apontadas e fundamentadas eventuais divergências existentes entre o cálculo da empresa e da AGER/MT.

De igual maneira, não se pode em uma perícia tão complexa deixar de realizar os cálculos por não estarem presentes eventuais documentos necessários, porquanto é permitido ao perito se valer de todos os meios necessários, inclusive com a requisição de documentos às partes, nos termos do art. 473, § 3º, do CPC.

Ainda, no tocante às alegações do Estado de Mato Grosso e da AGER/MT, há pertinentes divergências levantadas após a elaboração do laudo pericial. Embora as partes tenham requerido a realização de nova perícia, não há como se homologar o laudo produzido se há apontamentos que apenas o perito judicial possui conhecimentos técnicos para prestar esclarecimentos.

Tal conclusão divergente é substancial e influencia no resultado das conclusões finais no laudo pericial, porquanto a partir desse apontamento, há a construção de um raciocínio de que as revisões tarifárias foram aquém dos índices inflacionários do período.

Portanto, como não houve o devido enfrentamento dos apontamentos trazidos pelas partes apelantes, desde logo, tenho que a questão deve ser esclarecida por meio de liquidação de sentença, por arbitramento.

Ressalta-se, ainda, que a liquidação se faz necessária posto que tanto a perícia, como o levantamento feito pela parte autora, ambas consideraram o período entre dezembro de 2006 a março de 2016, no entanto, como houve acolhimento da preliminar de prescrição, o período será restrito a 5(cinco) anos antes da propositura da ação. (grifei)

Ademais, o voto vista prolatado pela Desa. Graciema Ribeiro De Caravellas reforçou ausência de cerceamento defesa, consignando que a liquidação de sentença ensejará novos estudos da defasagem:

“(...)

Naquele momento, entendi que os autos retornariam à instância de origem com os valores chancelados por este Tribunal (salvo a limitação em razão da prescrição acolhida), porém, na atenta revisão das notas taquigráficas, pude observar que, na verdade e com o costumeiro acerto, o Relator encaminhou seu voto asseverando, de forma a elidir os apontamentos trazidos pelas partes

- já que tanto a perícia, como o levantamento feito pela Autora/Apelada, consideraram o período de análise para o reequilíbrio financeiro entre dezembro/2006 a março/2016 -, porém, como no presente recurso, está sendo decidido que o período de revisão do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão em questão ficará limitado aos 05 (cinco) anos que antecederam a propositura da ação, diante da prescrição quinquenal prevista no Decreto n.º 20.910/32, o fato ensejará um novo estudo
das questões suscitadas, sobre as quais não houve o devido enfretamento no laudo pericial, inclusive requisitando os documentos que se fizerem necessários para dirimir eventuais dúvidas”.

Logo, não houve qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa a parte embargante, uma vez que seus questionamentos serão analisados na fase de liquidação de sentença, bem como o valor apurado na perícia realizada não foi homologado, até mesmo porque há necessidade de afastar o período reconhecido na prescrição.

Ademais, não há que se falar em contradição do acórdão sob o argumento que “
Não é condizente enviar o processo à fase de liquidação de sentença quando persistem divergências quanto à possível pretensão de reconhecimento do reequilíbrio econômico-financeiro em favor da Autora”.

Isso porque, não existe divergência da pretensão do reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que, conforme fundamentado no voto condutor do acórdão,

o reequilibro do contrato e a revisão das tarifas estão amparada tanto pela Constituição Federa, como na Lei Infraconstitucional, edital e pelo contrato firmado entre as partes, como se vê:

Com efeito, a busca pelo equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é amparada pelos artigos 37 e 175, da CF,
in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Aliado a isso, a Lei nº 8.666/93 que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal, dispõe que:

Art. 40.
O edital conterá
no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XI -
critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção
, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

(...)

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento
;

No contrato concessão com a Administração também restou fixada a possibilidade do equilíbrio econômico-financeiro da contratação, conforme Cláusula 72º:

Clausula 72º. São direitos da CONCESSIONARIA além de outros previstos em lei:

(...)

II – Equilíbrio econômico-financeiro da contratação, dentro dos princípios legais e regulamentares que regem a forma de exploração do serviço e a fixação da tarifa respectiva.

Portanto, a cobrança da tarifa é plenamente reajustada para equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão firmado, devendo ser observado as cláusulas estipulada no edital e no contrato.

Assim, está reconhecido o direito a revisão dos reajustes adotados pela AGER/MT, mas pendente a análise se o reajuste foi realizado conforme estipulado no Edital de Concorrência Pública e no contrato de concessão.

Outrossim, cumpre salientar, apenas a título de
obiter dictum
, que o fato de reconhecer o direito a revisão dos reajustes adotados pela AGER/MT, não implica necessariamente em créditos, uma vez que, após a liquidação, poderá ser constatado que o reajuste foi adequado nos termos do Edital de Concorrência Pública e no contrato de concessão, ocorrendo a liquidação zero
.

Aliás, tal ocorrência é corriqueira neste Tribunal como nos casos de URV, conforme aresto colacionado:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – CONVERSÃO ERRÔNEA DE URV – PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – LIQUIDAÇÃO ZERO – PERÍCIA CONTÁBIL REALIZADA – INOBSERVÂNCIA DA DATA DO PAGAMENTO DO SERVIDOR – INVIABILIDADE – ANÁLISE PONTUAL DA RECOMPOSIÇÃO SALARIAL DO SERVIDOR PELO JULGADOR – DEMONSTRAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PERDA SALARIAL DECORRENTE DA CONVERSÃO DA MOEDA – AUSÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA MATERIAL – DESCABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Somente será devida recomposição salarial decorrente da conversão da URV se na liquidação de sentença por arbitramento estiver comprovado o recebimento do salário pelo servidor no curso do mês trabalhado; a ocorrência de efetiva diminuição no valor dos vencimentos, em virtude da desobediência ao disposto na Lei n. 8.880/1994; e, por fim, a inexistência de lei que tenha promovido a reestruturação remuneratória na carreira dos servidores. A desconsideração de quaisquer destes critérios, a exemplo da data do pagamento do servidor, torna insubsistente a diferença salarial encontrada na perícia contábil realizada nos autos, sobremodo por contradizer a farta prova documental em sentido contrário.

2. Na fase de liquidação por arbitramento cabe ao perito nomeado fornecer dados técnicos considerando o decidido na sentença liquidanda e ao juiz, por sua vez, proceder à valoração desta prova em conjunto com as demais existentes nos autos, não estando, consequentemente, adstrito ao laudo pericial.

3. Se após a liquidação da sentença na modalidade de arbitramento o magistrado se convence da ocorrência de “liquidação zero” em razão da inexistência de diferença salarial decorrente da conversão errônea da URV, desnecessária a continuidade do processo, que deve ser extinto. Inexiste ofensa à coisa julgada se, embora reconhecido o direito à correta conversão da moeda em URV na fase de conhecimento, resta comprovado, na etapa de liquidação por arbitramento, que o crédito postulado foi efetivamente recomposto pelo ente estatal.

(N.U 0002938-20.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/11/2023, Publicado no DJE 17/11/2023)

Desse modo, percebe-se que o acórdão não padece de omissão ou qualquer outro vício, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente do recurso, de forma cristalina, o inconformismo do embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp Nº 1274466/SC (Tema nº 871) EMBARGOS REJEITADOS.1 – Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012). (N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)”

Com efeito, não v
islumbro a existência do alegado vício na decisão proferida. Não concordando a parte Embargante com o julgado, o único remédio possível é a interposição do recurso previsto em Lei.

Ante o exposto,
REJEITO OS EMBARGOS OPOSTOS
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023