Tribunal: TJMT
Processo: 1005672-09.2022.8.11.0037
Relator(a): JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão julgador: JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-01

Ementa:
RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PLANO EMPRESARIAL. COMPRA DE APARELHO CELULAR. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO NÃO ATENDIDA PELA EMPRESA DE TELEFONIA. ENTREGA DO APARELHO E COBRANÇA DE VALORES EM FATURA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TENTATIVA DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA.
DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC.
DESCUMPIMENTO DA MEDIDA LIMINAR. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RECORRENTE. NECESSIDADE. SÚMULA 410 DO STJ. MULTA AFASTADA.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito em que a parte autora afirma possuir plano empresarial junto à empresa Recorrente, tendo realizado a compra de um aparelho celular, modelo IPHONE 11, 128 GB, na cor preta, no dia 01/09/2020. Aduz ter sido estipulado o prazo de 10 (dez) dias úteis para entrega do aparelho, mas que no dia 07/09/2020 lhe foi informado pela funcionária da parte Ré que o produto não estaria disponível em estoque, razão pela qual requereu o cancelamento da compra nesta mesma data.

2.

Salienta, todavia, que mesmo após ter efetuado o pedido de cancelamento em 07/09/2020, a Recorrente lançou a venda do aparelho na data de 09/11/2020, tendo entregue o celular na sede da empresa autora no dia 17/11/2020. Assevera que solicitou a coleta do aparelho no dia 18/11/2020, mas que a Recorrente não a realizou, tendo procedido com a cobrança dos valores das parcelas relativas à venda do celular nas faturas mensais do seu plano de telefonia.

3.

Pugna, pois, pela declaração da inexigibilidade do débito, suspensão da cobrança, devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados pela Recorrente, bem como que esta proceda à coleta do aparelho celular.

4.

Diante das regras de distribuição do ônus probatório, bem como da própria inversão do ônus da prova (art. 373, II, do CPC e 6º, VIII, do CDC), competia à empresa Recorrente realizar o cancelamento da compra do aparelho celular, conforme solicitado pelo consumidor, ou, quando menos, proceder ao recolhimento do aparelho e suspender a cobrança dos valores nas faturas do plano de telefonia, reembolsando-lhe dos valores indevidamente cobrados. Entretanto, assim não o fez.

5.

Dessa maneira, caracterizado está o defeito do serviço,
sendo medida impositiva a declaração de inexistência do débito discutido, como bem reconhecido na origem.

6.

Havendo comprovação de cobrança indevida de valores, torna-se de rigor a restituição em dobro do montante indevidamente cobrado, no importe de R$ 7.952,00 (sete mil, novecentos e cinquenta e dois reais), conforme parágrafo único do art. 42 do CDC.

7.

A intimação pessoal para o cumprimento da obrigação de fazer imposta em sede de tutela de urgência era condição indispensável para a exigibilidade da multa fixada em caso de descumprimento, à luz do enunciado da Súmula 410 do STJ.

8.

Sentença parcialmente reformada, para decotar a multa astreintes.

9.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MARCANTE E MARCANTE LTDA - CNPJ: 20.508.801/0001-70 (RECORRENTE), SANDRA ROBERTA MONTANHER BRESCOVICI - CPF: 797.593.271-04 (ADVOGADO), PEDRO EMILIO BARTOLOMEI - CPF: 048.107.619-08 (ADVOGADO), DAIANE LUZA - CPF: 958.692.471-87 (ADVOGADO), MAURO PORTES JUNIOR - CPF: 834.358.591-72 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (RECORRIDO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALDECI MORAES SIQUEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Recurso Inominado:

1005672-09.2022.8.11.0037

Data do Julgamento:

30/05/2023

Origem:

Juizado Especial Cível e Criminal de Primavera do Leste

Recorrente:

TELEFÔNICA BRASIL S.A

Recorrido:

MARCANTE E MARCANTE LTDA

Juiz Relator:

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

EMENTA

RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. PLANO EMPRESARIAL. COMPRA DE APARELHO CELULAR. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO NÃO ATENDIDA PELA EMPRESA DE TELEFONIA. ENTREGA DO APARELHO E COBRANÇA DE VALORES EM FATURA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TENTATIVA DE RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA.
DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC.
DESCUMPIMENTO DA MEDIDA LIMINAR. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RECORRENTE. NECESSIDADE. SÚMULA 410 DO STJ. MULTA AFASTADA.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito em que a parte autora afirma possuir plano empresarial junto à empresa Recorrente, tendo realizado a compra de um aparelho celular, modelo IPHONE 11, 128 GB, na cor preta, no dia 01/09/2020. Aduz ter sido estipulado o prazo de 10 (dez) dias úteis para entrega do aparelho, mas que no dia 07/09/2020 lhe foi informado pela funcionária da parte Ré que o produto não estaria disponível em estoque, razão pela qual requereu o cancelamento da compra nesta mesma data.

2.

Salienta, todavia, que mesmo após ter efetuado o pedido de cancelamento em 07/09/2020, a Recorrente lançou a venda do aparelho na data de 09/11/2020, tendo entregue o celular na sede da empresa autora no dia 17/11/2020. Assevera que solicitou a coleta do aparelho no dia 18/11/2020, mas que a Recorrente não a realizou, tendo procedido com a cobrança dos valores das parcelas relativas à venda do celular nas faturas mensais do seu plano de telefonia.

3.

Pugna, pois, pela declaração da inexigibilidade do débito, suspensão da cobrança, devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados pela Recorrente, bem como que esta proceda à coleta do aparelho celular.

4.

Diante das regras de distribuição do ônus probatório, bem como da própria inversão do ônus da prova (art. 373, II, do CPC e 6º, VIII, do CDC), competia à empresa Recorrente realizar o cancelamento da compra do aparelho celular, conforme solicitado pelo consumidor, ou, quando menos, proceder ao recolhimento do aparelho e suspender a cobrança dos valores nas faturas do plano de telefonia, reembolsando-lhe dos valores indevidamente cobrados. Entretanto, assim não o fez.

5.

Dessa maneira, caracterizado está o defeito do serviço,
sendo medida impositiva a declaração de inexistência do débito discutido, como bem reconhecido na origem.

6.

Havendo comprovação de cobrança indevida de valores, torna-se de rigor a restituição em dobro do montante indevidamente cobrado, no importe de R$ 7.952,00 (sete mil, novecentos e cinquenta e dois reais), conforme parágrafo único do art. 42 do CDC.

7.

A intimação pessoal para o cumprimento da obrigação de fazer imposta em sede de tutela de urgência era condição indispensável para a exigibilidade da multa fixada em caso de descumprimento, à luz do enunciado da Súmula 410 do STJ.

8.

Sentença parcialmente reformada, para decotar a multa astreintes.

9.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito em que a parte autora afirma possuir plano empresarial junto à empresa Recorrente, tendo realizado a compra de um aparelho celular, modelo IPHONE 11, 128 GB, na cor preta, no dia 01/09/2020. Aduz ter sido estipulado o prazo de 10 (dez) dias úteis para entrega do aparelho, mas que no dia 07/09/2020 lhe foi informado pela funcionária da parte Ré que o produto não estaria disponível em estoque, razão pela qual requereu o cancelamento da compra nesta mesma data.

Salienta, todavia, que mesmo após ter efetuado o pedido de cancelamento em 07/09/2020, a Recorrente lançou a venda do aparelho na data de 09/11/2020, tendo entregue o celular na sede da empresa autora no dia 17/11/2020. Assevera que solicitou a coleta do aparelho no dia 18/11/2020, mas que a Recorrente não a realizou, tendo procedido com a cobrança dos valores das parcelas relativas à venda do celular nas faturas mensais do seu plano de telefonia.

Pugna, pois, pela declaração da inexigibilidade do débito, suspensão da cobrança, devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados pela Recorrente, bem como que esta proceda à coleta do aparelho celular.

O pedido de tutela de urgência foi deferido em decisão de Id nº 163866816, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por cobrança comprovadamente efetuada.

Sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
PROPONHO
:

I – RATIFICAR
a liminar;

II – DECRETAR
a inversão do onus da prova;

III – JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
os

pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, I do CPC, para:

a) – CONDENAR
a parte ré ao pagamento do valor de
R$ 7.952,00 (SETE MIL NOVECENTOS E CINQUENTA E DOIS REAIS)
, nos termos do CDC, a título de repetição de indébito, com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação válida (obrigação contratual líquida) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (súmula 43/STJ);

b) – DECLARAR
a inexistência de relação jurídica entre as partes, e
DETERMINAR
que a ré se abstenha de realizar a emissão de novas cobranças; e

c) – CONDENAR
a parte ré ao pagamento do valor de
R$ 3.200,00 (TRÊS MIL E DUZENTOS REAIS)
, a título de
multa
, a partir da citação válida (obrigação contratual líquida) e correção monetária a partir do efetivo prejuízo (súmula 43/STJ).

Sem custas e honorários, conforme preceituam os artigos 54 e 55 da Lei 9.099/95.

Inconformada, a Recorrente
TELEFÔNICA BRASIL S.A
interpôs o presente recurso inominado, requerendo a reforma da decisão, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais, bem como postulando pelo afastamento da multa.

Em contrarrazões, a empresa Recorrida refuta as razões recursais, pleiteando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção da sentença proferida nos autos, por seus próprios fundamentos.

É o que merece registro.

VOTO

Colendos Pares,

Conheço do recurso inominado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Com relação ao

reconhecimento da
falha na prestação de serviço e o direito da Recorrida à repetição do indébito
,

o Juízo de origem analisou com percuciência as provas contidas nos autos e aplicou o Direito corretamente, fazendo justiça no caso em apreço.

Nestas circunstâncias, a sentença deve ser mantida pelos próprios fundamentos, incidindo o artigo 46 da Lei nº 9.099/95, com os acréscimos constantes na ementa:

“Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”

Contudo,
a sentença merece reparo no que se refere às astreintes fixadas pelo juízo sentenciante
.

Isso porque, malgrado os argumentos expostos pela demandante, conforme entendimento do C. STJ, tratando-se de
astreintes
fixadas em obrigação de fazer, a sua incidência tem início a partir da intimação pessoal do devedor para cumprimento da obrigação, conforme preceituado na S
úmula 410 do Superior Tribunal de Justiça:
“a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”
.

Sobre o tema, o C. STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 1.360.577 consolidou o entendimento no sentido de que o teor da Súmula 410 permanece hígido e vigente:

“É necessária a prévia intimação pessoal do devedor para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer antes e após a edição das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, nos termos da Súmula 410 do STJ, cujo teor permanece hígido também após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil.”

Com efeito, da análise dos autos é possível dessumir que não houve a intimação
pessoal
da empresa Recorrente, já que a intimação se deu por intermédio de seu advogado constituído.

Assim sendo, não tendo a Recorrente sido intimada da obrigação de fazer imposta nos autos, não há como posteriormente exigir-se a cobrança da multa outrora fixada, em caso de descumprimento, à luz do enunciado da Súmula 410 do STJ.

Posto isso, CONHEÇO
do recurso interposto pela Recorrente
TELEFÔNICA BRASIL S.A
ante a sua tempestividade

e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para declarar a inexigibilidade da multa diária
- astreintes –
em razão da inobservância da Súmula 410 do STJ,
mantendo-se, no mais, inalterados os demais termos da sentença, com fulcro no artigo 46, da Lei n.º 9.099/95.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55,
caput
, da Lei n.
º 9.099/95.

É como voto.

JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA

Juiz de Direito Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023