Tribunal: TJMT
Processo: 0001464-52.2020.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001464-52.2020.8.11.0042
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Roubo, Falsa identidade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOICE FERNANDA CORREA (RECORRIDO), CLEBISON NASCIMENTO DOS SANTOS - CPF: 973.157.021-72 (VÍTIMA), LOJA STUDIO Z (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO SEGUNDO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO PRIMEIRO VOGAL, DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. VENCIDO O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO QUE PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – CRIME DE ROUBO – RECORRENTE CITADO POR EDITAL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DA MEDIDA DEMONSTRADA – OITIVA DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS E DA VÍTIMA – TEMPERAMENTO A SÚMULA 455 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há dúvida de que o decurso do tempo pode prejudicar a colheita da prova testemunhal; e, considerando a suscetibilidade a falhas da memória das testemunhas, principalmente em casos em que a principal prova é proveniente de agentes policiais que, pela natureza de sua atuação profissional e pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, torna imperiosa sua pronta oitiva, para evitar prejuízo na busca da verdade real dos fatos que poderia, inclusive, prejudicar o próprio investigado.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Fernando dos Santos Sobrinho
e
Joice Fernanda Correa,
assistidos pela Defensoria Pública estadual, manejam o presente recurso em sentido estrito em adversidade à decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação penal n.

0001464-52.2020.8.11.0042, deferiu o pedido ministerial para a produção antecipada de provas.

Em suas razões recursais (Id. 151984224), a defesa descreve que os recorrentes não foram encontrados para a citação pessoal, razão pela qual foi determinada a citação editalícia, e, após o decurso do prazo legal, tendo em vista a ausência de resposta, o
parquet
requereu a aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como a produção antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado singular.

Sob a ótica dos recorrentes, o pedido ministerial e a decisão judicial são desprovidos de qualquer motivação válida, na medida em que não há qualquer justificativa ou necessidade extrema para a antecipação probatória.

Acrescenta que o juiz monocrático não descreveu nada de concreto em relação aos fatos, baseando-se em argumentos genéricos a respeito do decorrer do tempo e da possibilidade de as testemunhas se esquecerem dos fatos; argumentos típicos de outras inúmeras decisões padrões daquele Juízo, o que viola entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo da Súmula 455.

Especifica que
“o douto Promotor não requereu a antecipação de uma prova específica (um determinado depoimento testemunhal, ou uma perícia) que poderia se perder com o decurso do tempo, e o nobre Magistrado, do mesmo modo, não deferiu a antecipação de uma prova específica que estaria em risco de ser perdida, e sim, deferiu a produção de toda a prova testemunhal arrolada pela Acusação, ou seja, ele simplesmente determinou a realização da instrução completa, o que perverte totalmente o que está previsto no art. 366 do CPP.”

(Id. 151984224, p. 5).

Ao fim, após prequestionar a matéria, pede que seja reformada a decisão
a quo
, e, consequentemente indeferida a produção antecipada de provas.

Nas contrarrazões recursais, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 151984228).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id. 151984229).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer firmado pelo Dr. João Batista de Almeida, opina pelo conhecimento do recurso e pelo seu
desprovimento,
sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“Acusados denunciados nas penas dos artigos 157, § 1º do Código Penal c/c art. 61, inciso I, do Código Penal (Fernando) e artigo 307do Código Penal (Joice) – Deferimento de produção antecipada de provas – Recurso defensivo – Inconformismo quanto a decisão que deferiu o pedido de produção antecipada de provas – Pleito improcedente – Necessidade da antecipação da prova justificada face a real possibilidade de perecimento da prova pelo relevante decurso do tempo desde a data dos fatos – Pelo desprovimento do recurso.”
(Id. 154768654).

É o relatório.

À tempo, retifique-se a autuação dos autos, observando-se corretamente os recorrentes e o recorrido.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Consoante o relatado, almeja-se no presente recurso em sentido estrito manejado em

benefício de
Fernando dos Santos Sobrinho
e
Joice Fernanda Correa,
que seja revogada a decisão que deferiu o pedido ministerial de produção antecipada de provas, aos argumentos, em síntese, de que o magistrado singular, em decisão completamente genérica, nada de concreto produziu a respeito, baseando-se meramente na singeleza a respeito do decorrer do tempo e da possibilidade de as testemunhas se esquecerem dos fatos; argumentos típicos de outras inúmeras decisões padrões daquele Juízo, o que viola entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo da Súmula 455.

Prefacialmente, apenas a título elucidativo, tem-se que os recorrentes foram denunciados pela prática do crime tipificado no artigo 157, § 1º, do Código Penal, e especificamente em relação a Joice Fernanda, também foi atribuída a prática, em tese, do ilícito previsto no artigo 307 do mesmo
Codex
, porque:

“No dia 07 de janeiro de 2020, por volta das 15h:15min, no estabelecimento comercial Studio Z, situado na rua 13 de junho, em Cuiabá-MT, os ora denunciados subtraíram para si 05 (cinco) unidades de pares de chinelos Havaianas, avaliados em R$ 183,95 (cento e oitenta e três reais o noventa a cinco centavos), pertencentes ao referido comércio, e quando empreendiam fuga foram surpreendidos por funcionários, instante em que, no intuito de assegurar a impunidade do crime e a detenção da res furtiva, os ameaçaram de morte, dizendo serem do “Comando Vermelho”, e que voltariam para “pegá-los”

Acionada a Polícia Militar, foram os denunciados presos em flagrante delito e encaminhados à presença da autoridade policial, sendo recuperado o produto do crime.

(...)

Ao ser autuada em flagrante, a denunciada JOICE FERNANDA CORREA mentiu sua verdadeira identidade, dizendo chamar-se Tatiane Aparecida Rodrigues Chaves, passando-se por terceira pessoa para esconder sua vida pregressa e não ser processada penalmente, porém sua verdadeira identidade foi descortinada por ocasião da audiência de custódia (...).”
(Id. 151984185, pp. 1-2).

A denúncia foi recebida em 11.2.2020 (Id. 151984185, pp. 81-82) e, posteriormente, os recorrentes não foram localizados para a citação pessoal, motivo pelo qual, após a citação editalícia, o magistrado singular suspendeu o processo e o prazo prescricional e deferiu a produção antecipada de provas, conforme requerido pelo
parquet.

Em relação à finalidade do artigo 366 do Código de Processo Penal, segundo a doutrina:

“(...)

é

assegurar uma atuação efetiva e concreta do contraditório e da ampla defesa, (...) sobretudo em casos de nomeação de defensor público ou advogado dativo, a citação por edital do acusado com ulterior decretação de revelia, tal qual ocorria anteriormente, inviabilizava por demais o exercício da ampla defesa, na medida em que impossibilitava que o acusado apresentasse ao juiz sua versão a respeito do fato da imputação, cerceando também o direito de acompanhar, ao lado de seu defensor, os atos da instrução processual. Atende, portanto, o citado dispositivo, aos ditames da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. Nº 678/1992), que, em seu art. 8º, § 2º, assegura a toda pessoa acusada de delito as garantias mínimas de comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (“b”), concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa (“c”) e o direito de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor (“d”)”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado, 5ª edição, editora Juspodivm, Salvador, 2020, pp. 1.063-1.064).

Partindo dessa premissa, conclui-se que a produção antecipada de provas somente poderá ser autorizada em caráter excepcional, quando evidenciada a necessária urgência da medida, e, sobretudo, por meio de decisão devidamente fundamentada.

No caso em apreço, verifico que o magistrado de primeiro grau autorizou a antecipação de provas, considerando, tão somente, a possibilidade de perecimento de provas, e, nesse ponto,
assiste inteira razão à defesa
quanto à alegação de decisão padrão e genérica, sem nada de concreto a respeito dos fatos e da necessidade dessa instrução antecipada.

Veja-se o conteúdo da decisão, ou melhor, pode-se dizer, a ausência de conteúdo:

“
No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo aos acusados, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.”
(Id. 151984221).

Evidentemente, a decisão contraria o teor da Súmula 455 do STJ, a qual dispõe que:

“A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo
”.

Não bastasse esse fato, há reiterados precedentes desta egrégia Corte no sentido de que a mera afirmação de que o lapso temporal causará prejuízos à busca da verdade real, não torna automática a possibilidade de produção antecipada da prova, revelando-se necessária, nessas situações, a demonstração de urgência da medida.

A propósito, destaco os seguintes julgados desta Corte:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – RÉU FORAGIDO – PACIENTE CITADO POR EDITAL – PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA – DECISÃO FULCRADA NO DECURSO DO TEMPO – SÚMULA 455 DO STJ – ORDEM CONCEDIDA EM DISSONÂNCIA COM O PARECER. Conforme enunciado 455 do STJ, a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.”
(N.U 1004208-61.2022.8.11.0000, Relator: Des. Paulo da Cunha, 1ª CCrim, DJE 6.5.2022).

“HABEAS CORPUS – SUSPENSÃO DO PROCESSO E DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS COM PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – ARTIGO 121, §2º, INCISOS II E IV DO CÓDIGO PENAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A ANTECIPAÇÃO – PROCEDÊNCIA – HIPÓTESE EXCEPCIONAL NO PROCESSO, APLICÁVEL QUANDO HOUVER RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA – PERIGO DA DEMORA NÃO DEMONSTRADO – ORDEM CONCEDIDA EM LIMINAR PARA SUSPENDER A ANTECIPAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVAS – LIMINAR RATIFICADA – WRIT CONCEDIDO. O enunciado nº 455 da Súmula da Corte Superior de Justiça disponha que “a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.”
(N.U 1010859-46.2021.8.11.0000, Relator: Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, 2ª CCrim., DJE 9.8.2021).

“HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PERANTE A PRIMEIRA INSTÂNCIA – DESNECESSIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – IMPROCEDÊNCIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONSISTENTES – GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME – PERICULOSIDADE DO AGENTE – APARENTE REITERAÇÃO DELITIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PACIENTE FORAGIDO DO DISTRITO DA CULPA – PREJUÍZO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO 26 TJMT – INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PREDICADOS PESSOAIS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR O DECRETO PRISIONAL – CITAÇÃO POR EDITAL – APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – DECISÃO QUE NÃO DEMONSTROU CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL PARA AUTORIZAR A COLHEITA ANTECIPADA DE PROVA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 455 DO STJ – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) A produção antecipada de provas prevista no art. 366 do Código de Processo Penal, medida constritiva do direito à ampla defesa, somente é viável quando ficar demonstrada a existência de risco concreto de perecimento do elemento probatório. Dessa forma, não tendo o Juízo de primeiro grau proferido fundamentos sólidos que apontem o risco de perecimento da prova, imperativa a anulação da decisão atacada, conforme entendimento da Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça
(HC 1006128-07.2021.8.11.0000, minha relatoria, 2ª CCrim., julgado em 7.5.2021).

Outrossim, impende assinalar que, em detrimento da argumentação do juiz de primeira instância, o prejuízo aos requerentes é evidente, não só porque serão privados de acompanhar a produção das provas, como também não terão oportunidade de designar patrono de sua confiança – apesar do louvável trabalho da douta Defensoria Pública – ou, ao menos, narrar a sua versão dos fatos ao defensor nomeado para que sejam feitos os questionamentos que melhor se coadunam com a sua defesa.

Ademais, não existem elementos que indiquem a urgência necessária para permitir, de modo excepcional, a produção antecipada de provas, porquanto não haveria qualquer prejuízo em postergar sua colheita para o momento em que localizados os requerentes, mormente porque ausente qualquer elemento concreto a indicar a possibilidade de perecimento das provas, já que os fatos
não são
de longa data – 7.1.2020, além do que não existe nenhum indicativo de que eventuais testemunhas possuem idade avançada, ou padecem de alguma enfermidade, razão pela qual, dizer que por serem policiais que atendem diversas ocorrências poderão esquecer-se dos fatos, é divagar em presunção.

É o que dispõe o artigo 225 do Código de Processo Penal,
in verbis:

“Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.”

Daí porque assiste razão aos argumentos defensivos, ao consignar que
“o douto Promotor não requereu a antecipação de uma prova específica (um determinado depoimento testemunhal, ou uma perícia) que poderia se perder com o decurso do tempo, e o nobre Magistrado, do mesmo modo, não deferiu a antecipação de uma prova específica que estaria em risco de ser perdida, e sim, deferiu a produção de toda a prova testemunhal arrolada pela Acusação, ou seja, ele simplesmente determinou a realização da instrução completa, o que perverte totalmente o que está previsto no art. 366 do CPP.”

(Id. 151984224, p. 5).

Dessarte, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau não apresentou fundamentos suficientes para justificar a aplicação da produção antecipada de provas, medida constritiva ao direito à ampla defesa, deve ser cassado o
decisum
.

Posto isso, em dissonância do parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento
ao recurso manejado pela defesa dos recorrentes
Fernando dos Santos Sobrinho
e
Joice Fernanda Correa,
para cassar a decisão de primeira instância na parte em que determinou a colheita antecipada de provas.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Voto.

Como relatado, trata-se de recurso em sentido estrito manejado por
Joice Fernanda Correa
e Fernando dos Santos Sobrinho,
assistidos pela Defensoria Pública Estadual, em adversidade à decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação penal n. 0001464-52.2020.811.0042, suspendeu o processo e o curso do prazo prescricional, determinando a produção antecipada de provas.

Em resumo, nas razões recursais, alegou-se que o recorrente não foi encontrado para a citação pessoal, razão pela qual foi determinada a citação editalícia, e, após o decurso do prazo legal, tendo em vista a ausência de resposta, o
parquet
requereu a aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como a produção antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado singular.

Asseverou que a decisão judicial é desprovida de qualquer motivação válida, na medida em que não há qualquer justificativa ou necessidade extrema para a antecipação probatória, violando o preceituado no artigo 366 do Código de Processo Penal e ao enunciado sumular n. 455 do Superior Tribunal de Justiça (Id. 151984224).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 151984228).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id. 151984229).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou pelo
desprovimento
do recurso,
sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Acusados denunciados nas penas dos artigos 157, §1º do Código Penal c/c art. 61, inciso I, do Código Penal (Fernando) e artigo 307do Código Penal (Joice) – Deferimento de produção antecipada de provas – Recurso defensivo – Inconformismo quanto a decisão que deferiu o pedido de produção antecipada de provas – Pleito improcedente – Necessidade da antecipação da prova justificada face a real possibilidade de perecimento da prova pelo relevante decurso do tempo desde a data dos fatos –
Pelo desprovimento do recurso
.”

Pois bem.

Consta da denúncia que:

“No dia 07 de janeiro de 2020, por volta das 15h:15min, no estabelecimento comercial Studio Z, situado na rua 13 de junho, em Cuiabá-MT, os ora denunciados subtraíram para si 05 (cinco) unidades de pares de chinelos Havaianas, avaliados em R$ 183,95 (cento e oitenta e três reais o noventa a cinco centavos), pertencentes ao referido comércio, e quando foram empreendiam fuga Foram surpreendidos por funcionários, instante em que, no intuito de assegurar a impunidade do crime e a detenção da res furtiva, os ameaçaram de morte, dizendo serem do 'Comando Vermelho', e que voltariam para 'pegá-los'.

Consta dos autos que os denunciados entraram na loja e passaram a colocar os pares de chinelos dentro de uma sacola plástica, escondendo-os dentro de uma bolsa, saindo do local em seguida. Porém, foram seguidos por funcionários da loja, especialmente Clebison Nascimento dos Santos e Thiago de tal, os quais, ao abordarem os denunciados, foram ameaçados de morte, porém, mesmo assim conseguiram prendê-los.

Ao ser autuada em flagrante, a de nunciada JOICE FERNANDA CORREA mentiu sua verdadeira identidade, dizendo chamar-se Ticiane Aparecida Rodrigues Chaves, passando-se por terceira pessoa para esconder sua vida pregressa e não ser processada penalmente, porém sua verdadeira identidade foi descoberta por ocasião da audiência de custódia (...)”

Diante do não comparecimento dos acusados foi determinada a suspensão do curso do processo e a do prazo prescricional, além de ter sido levada a cabo a produção antecipada das provas, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal.

Necessário trazer o que preceitua o art. 366, do CPP:

“Art. 366.
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
– destaquei.

Peço vênia para transcrever parte da decisão:

“
Conforme consignado no relatório, trata-se de requerimento ministerial de suspensão do processo e do prazo prescricional, prisão preventiva e antecipação de provas, consoante norma do artigo 366 do Código de Processo Penal.

A suspensão do processo é medida que se impõe, tendo em vista a não localização dos acusados para responderem a Ação Penal.

De outra feita, apesar de os denunciados estarem em lugar incerto e não sabido, não vislumbro a possibilidade de decretação da prisão preventiva, uma vez que a pena cominada e que os fatos não demonstram, de forma concreta, o perigo gerado pelo estado de liberdade do réu.

Com efeito, a prisão preventiva figura no ordenamento pátrio como a medida cautelar mais gravosa possível. Sua aplicação demanda extrema necessidade.

Tanto é assim que o artigo 366 do Código de Processo Penal estabelece que o decreto prisional seguirá o disposto no artigo 312 do mesmo codex, estabelecendo que, ainda que tenha como ponto de partida a ausência do distrito da culpa, decretar a segregação cautelar demanda a análise de outras circunstâncias que, somadas, sustentarão o decreto prisional.

Tratar a prisão como ultima ratio, não é ter o fato de uma pessoa não ser localizada no endereço constante nos autos como prova de que apenas com a prisão do demandado, isso será solvido.

Há muitas hipóteses para não se localizar pessoas. De erros no logradouro, mudança de endereço, ausência exclusivamente no momento da citação, erro por parte de um vizinho ou alguém que oferece informações acerca do paradeiro dos acusados, e até fuga determinada pela vontade consciente de não ser processada, de impedir a condenação.

Na hipótese, para o decreto segregatório seria imperioso estabelecer que os acusados evadiu-se deliberadamente, que quis obstaculizar o andamento processual, que deliberadamente furtou-se da responsabilização, tomando lugar incerto e não sabido de modo a ficar evidente pelas provas inquisitoriais ou judiciais, que o réu utilizou a situação de se encontrar em local incerto e não sabido para atrapalhar a efetividade processual, isso aliado ao perigo de manutenção da liberdade.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso possui entendimento nesse sentido, vejamos:

HABEAS CORPUS – RECEPTAÇÃO SIMPLES – PRISÃO PREVENTIVA – ALARDEADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DA MEDIDA EXTREMADA – PROCEDÊNCIA – PENA MÁXIMA COMINADA AO TIPO PENAL IMPUTADO AO AGENTE NA DENÚNCIA QUE NÃO ULTRAPASSA 04 (QUATRO) ANOS – PACIENTE PRIMÁRIO E CIVILMENTE IDENTIFICADO NOS AUTOS DE ORIGEM – HIPÓTESE CONCRETA QUE NÃO VERSA SOBRE DELITO ENVOLVENDO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E/OU FAMILIAR CONTRA A MULHER – NÃO CONFIGURAÇÃO, NO CONJUNTO, DOS PRESSUPOSTOS CUMULATIVOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CPP – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR RESTRIÇÕES MENOS SEVERAS (ART. 319, DO CPP).

1.
A legitimidade da prisão preventiva só persiste diante da satisfação,
concomitante
, dos requisitos do art. 312 do CPP e de ao menos uma das hipóteses autorizadores do art. 313 do mesmo códex.

2. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares alternativas ao cárcere (art. 319, do CPP).

(N.U 1004894-53.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022).

Sendo assim, entendo que a mera ausência não é razão suficiente para o decreto segregatório dos acusados.

No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo aos acusados, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

A antecipação da prova testemunhal prevista no art 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo.
Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição. STF. 2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

Diante do exposto,
INDEFIRO
o pedido de prisão preventiva dos réus, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal,
DECLARO SUSPENSO
o processo e o curso do prazo prescricional para os acusados
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA
.

DEFIRO
o pedido de antecipação de provas, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto,
NOMEIO
a Defensoria Pública para defesa técnica do acusado.
”

Destaca-se que a antecipação de provas é medida extrema, que só deve ser aplicada aos casos absolutamente excepcionais.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”
(Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO TENTADO. NÃO LOCALIZAÇÃO DO PACIENTE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. SÚMULA 366/STJ. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RISCO DE PERECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Por traduzir certa mitigação às garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, já que não autoriza o exercício da autodefesa pelo acusado, para que seja determinada a produção antecipada de provas é imprescindível que o juiz avalie as circunstâncias do caso concreto, não podendo ficar adstrito ao decurso do tempo, nos termos do enunciado n. 455 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2. Na espécie, foram apresentados elementos concretos aptos a justificar a colheita antecipada da prova, em especial, porque passados 7 (sete) anos dos fatos delitivos. Sobre o tema, a Terceira Seção entende ser justificável a antecipação da oitiva das testemunhas quando existir o risco de perecimento da prova.

3. Por outro lado, a defesa não se desincumbiu da tarefa de demonstrar o prejuízo causado pela providência adotada pelo juízo, limitando-se a destacar a suposta insuficiência dos fundamentos apresentados pelo magistrado para autorizar a medida.

4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 751023/SC AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0190399-7, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 04/10/2022).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo.

2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente - proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente).

3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu.

4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados.

5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo.

6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos.

7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência.

8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois "... o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado...".

9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.

10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido"
(RHC n. 64.086/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/12/2016).

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que
“a urgência para a realização da medida foi demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu (Doc. 3 – fl. 166). Em caso análogo, decidiu a Segunda Turma ser a providência necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo) (HC 135.386, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/8/2017)...”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019)

Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSURGÊNCIA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PACIENTE FORAGIDO. LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 3 ANOS DESDE A DATA DO FATO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Conforme já decidiu esta CORTE, cabe “ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, (...) especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP)” (HC 109.728, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 5/6/2012 – destaques nossos).

2. As instâncias antecedentes justificaram a urgência para a realização da medida pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu.

3. Ausência de prejuízo ao paciente, ante a nomeação da Defensoria Pública para assisti-lo. Após a retomada do curso do processo, persistirá a possibilidade de reiteração, em juízo, da inquirição de testemunhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Ademais, não se pode ignorar a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief).

4. Não cabe falar na existência, mesmo que remota, de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, o que desnatura a própria essência do Habeas Corpus. Precedentes.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019).

In casu
, a relevância da produção antecipada da prova testemunhal é justificada pela real possibilidade de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, à causa da revelia do recorrente, eis que já transcorreram quase 03 (três) desde a data dos fatos.

Assim, aguardar até que os acusados sejam localizados, poderá prejudicar ainda mais os esclarecimentos do ocorrido, especialmente pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos. Sabemos que, quanto mais os depoimentos das testemunhas se distanciam do ocorrido, maior a probabilidade que detalhes relevantes do fato delituoso sejam perdidos.

Por fim, a defesa não indicou qual seria o prejuízo para a acusado, que será representada no ato pela Defensoria Pública, nomeada pelo juízo de piso para tanto.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Joice Fernanda Correa
e Fernando dos Santos Sobrinho
, mantendo inalterada a decisão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Voto.

Como relatado, trata-se de recurso em sentido estrito manejado por
Joice Fernanda Correa
e Fernando dos Santos Sobrinho,
assistidos pela Defensoria Pública Estadual, em adversidade à decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da ação penal n. 0001464-52.2020.811.0042, suspendeu o processo e o curso do prazo prescricional, determinando a produção antecipada de provas.

Em resumo, nas razões recursais, alegou-se que o recorrente não foi encontrado para a citação pessoal, razão pela qual foi determinada a citação editalícia, e, após o decurso do prazo legal, tendo em vista a ausência de resposta, o
parquet
requereu a aplicação do disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como a produção antecipada de provas, o que foi deferido pelo magistrado singular.

Asseverou que a decisão judicial é desprovida de qualquer motivação válida, na medida em que não há qualquer justificativa ou necessidade extrema para a antecipação probatória, violando o preceituado no artigo 366 do Código de Processo Penal e ao enunciado sumular n. 455 do Superior Tribunal de Justiça (Id. 151984224).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 151984228).

Em sede de juízo de retratação, o magistrado singular manteve a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos (Id. 151984229).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou pelo
desprovimento
do recurso,
sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Acusados denunciados nas penas dos artigos 157, §1º do Código Penal c/c art. 61, inciso I, do Código Penal (Fernando) e artigo 307do Código Penal (Joice) – Deferimento de produção antecipada de provas – Recurso defensivo – Inconformismo quanto a decisão que deferiu o pedido de produção antecipada de provas – Pleito improcedente – Necessidade da antecipação da prova justificada face a real possibilidade de perecimento da prova pelo relevante decurso do tempo desde a data dos fatos –
Pelo desprovimento do recurso
.”

Pois bem.

Consta da denúncia que:

“No dia 07 de janeiro de 2020, por volta das 15h:15min, no estabelecimento comercial Studio Z, situado na rua 13 de junho, em Cuiabá-MT, os ora denunciados subtraíram para si 05 (cinco) unidades de pares de chinelos Havaianas, avaliados em R$ 183,95 (cento e oitenta e três reais o noventa a cinco centavos), pertencentes ao referido comércio, e quando foram empreendiam fuga Foram surpreendidos por funcionários, instante em que, no intuito de assegurar a impunidade do crime e a detenção da res furtiva, os ameaçaram de morte, dizendo serem do 'Comando Vermelho', e que voltariam para 'pegá-los'.

Consta dos autos que os denunciados entraram na loja e passaram a colocar os pares de chinelos dentro de uma sacola plástica, escondendo-os dentro de uma bolsa, saindo do local em seguida. Porém, foram seguidos por funcionários da loja, especialmente Clebison Nascimento dos Santos e Thiago de tal, os quais, ao abordarem os denunciados, foram ameaçados de morte, porém, mesmo assim conseguiram prendê-los.

Ao ser autuada em flagrante, a de nunciada JOICE FERNANDA CORREA mentiu sua verdadeira identidade, dizendo chamar-se Ticiane Aparecida Rodrigues Chaves, passando-se por terceira pessoa para esconder sua vida pregressa e não ser processada penalmente, porém sua verdadeira identidade foi descoberta por ocasião da audiência de custódia (...)”

Diante do não comparecimento dos acusados foi determinada a suspensão do curso do processo e a do prazo prescricional, além de ter sido levada a cabo a produção antecipada das provas, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal.

Necessário trazer o que preceitua o art. 366, do CPP:

“Art. 366.
Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado
, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes
e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”
– destaquei.

Peço vênia para transcrever parte da decisão:

“
Conforme consignado no relatório, trata-se de requerimento ministerial de suspensão do processo e do prazo prescricional, prisão preventiva e antecipação de provas, consoante norma do artigo 366 do Código de Processo Penal.

A suspensão do processo é medida que se impõe, tendo em vista a não localização dos acusados para responderem a Ação Penal.

De outra feita, apesar de os denunciados estarem em lugar incerto e não sabido, não vislumbro a possibilidade de decretação da prisão preventiva, uma vez que a pena cominada e que os fatos não demonstram, de forma concreta, o perigo gerado pelo estado de liberdade do réu.

Com efeito, a prisão preventiva figura no ordenamento pátrio como a medida cautelar mais gravosa possível. Sua aplicação demanda extrema necessidade.

Tanto é assim que o artigo 366 do Código de Processo Penal estabelece que o decreto prisional seguirá o disposto no artigo 312 do mesmo codex, estabelecendo que, ainda que tenha como ponto de partida a ausência do distrito da culpa, decretar a segregação cautelar demanda a análise de outras circunstâncias que, somadas, sustentarão o decreto prisional.

Tratar a prisão como ultima ratio, não é ter o fato de uma pessoa não ser localizada no endereço constante nos autos como prova de que apenas com a prisão do demandado, isso será solvido.

Há muitas hipóteses para não se localizar pessoas. De erros no logradouro, mudança de endereço, ausência exclusivamente no momento da citação, erro por parte de um vizinho ou alguém que oferece informações acerca do paradeiro dos acusados, e até fuga determinada pela vontade consciente de não ser processada, de impedir a condenação.

Na hipótese, para o decreto segregatório seria imperioso estabelecer que os acusados evadiu-se deliberadamente, que quis obstaculizar o andamento processual, que deliberadamente furtou-se da responsabilização, tomando lugar incerto e não sabido de modo a ficar evidente pelas provas inquisitoriais ou judiciais, que o réu utilizou a situação de se encontrar em local incerto e não sabido para atrapalhar a efetividade processual, isso aliado ao perigo de manutenção da liberdade.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso possui entendimento nesse sentido, vejamos:

HABEAS CORPUS – RECEPTAÇÃO SIMPLES – PRISÃO PREVENTIVA – ALARDEADA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DA MEDIDA EXTREMADA – PROCEDÊNCIA – PENA MÁXIMA COMINADA AO TIPO PENAL IMPUTADO AO AGENTE NA DENÚNCIA QUE NÃO ULTRAPASSA 04 (QUATRO) ANOS – PACIENTE PRIMÁRIO E CIVILMENTE IDENTIFICADO NOS AUTOS DE ORIGEM – HIPÓTESE CONCRETA QUE NÃO VERSA SOBRE DELITO ENVOLVENDO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E/OU FAMILIAR CONTRA A MULHER – NÃO CONFIGURAÇÃO, NO CONJUNTO, DOS PRESSUPOSTOS CUMULATIVOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CPP – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO PREVENTIVA POR RESTRIÇÕES MENOS SEVERAS (ART. 319, DO CPP).

1.
A legitimidade da prisão preventiva só persiste diante da satisfação,
concomitante
, dos requisitos do art. 312 do CPP e de ao menos uma das hipóteses autorizadores do art. 313 do mesmo códex.

2. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares alternativas ao cárcere (art. 319, do CPP).

(N.U 1004894-53.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 29/04/2022).

Sendo assim, entendo que a mera ausência não é razão suficiente para o decreto segregatório dos acusados.

No que pertine ao pedido de produção antecipada de provas, entendo pertinente e totalmente possível já que a suspensão ora decretada pode ensejar o perecimento da prova e outras dificuldades, como a não localização de testemunhas e impossibilidade de realização de perícias que podem ser evitadas com o deferimento da medida.

Além disso, a antecipação não causará nenhum prejuízo aos acusados, uma vez que é possível a reinquirição das testemunhas ouvidas e, com o aparecimento do acusado, dúvidas e outras necessidades poderão ser solvidas ainda na fase de instrução processual.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o seguinte entendimento:

A antecipação da prova testemunhal prevista no art 366 do CPP pode ser justificada como medida necessária pela gravidade do crime praticado e possibilidade concreta de perecimento, haja vista que as testemunhas poderiam se esquecer de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo.
Além disso, a antecipação da oitiva das testemunhas não traz nenhum prejuízo às garantias inerentes à defesa. Isso porque quando o processo retomar seu curso, caso haja algum ponto novo a ser esclarecido em favor do réu, basta que seja feita nova inquirição. STF. 2ª Turma. HC 135386/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/12/2016 (Info 851).

Diante do exposto,
INDEFIRO
o pedido de prisão preventiva dos réus, por ausência de requisitos suficientes para tanto. Nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal,
DECLARO SUSPENSO
o processo e o curso do prazo prescricional para os acusados
FERNANDO DOS SANTOS SOBRINHO
e
JOICE FERNANDA CORREA
.

DEFIRO
o pedido de antecipação de provas, devendo o processo seguir seus ulteriores termos e, para tanto,
NOMEIO
a Defensoria Pública para defesa técnica do acusado.
”

Destaca-se que a antecipação de provas é medida extrema, que só deve ser aplicada aos casos absolutamente excepcionais.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, segundo o qual
“a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”
(Súmula 455/STJ).

Entretanto, a Terceira Seção daquela Corte, por ocasião do julgamento do RHC 64.086/DF, assentou entendimento no sentido da necessidade de mitigar o rigor da Súmula 455/STJ, de modo que as testemunhas, cuja natureza da atividade profissional seja marcada pelo contato diário com fatos criminosos semelhantes, devem ser ouvidas com a máxima urgência possível. Isto porque se corre o risco de que o longo decurso de tempo prejudique a eficácia da memória em detrimento da apuração da verdade, sendo forçoso preservá-la em momento oportuno para a devida instrução do processo, visando ao esclarecimento dos fatos com a maior proximidade possível da sua verdade. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO TENTADO. NÃO LOCALIZAÇÃO DO PACIENTE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. SÚMULA 366/STJ. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RISCO DE PERECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Por traduzir certa mitigação às garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, já que não autoriza o exercício da autodefesa pelo acusado, para que seja determinada a produção antecipada de provas é imprescindível que o juiz avalie as circunstâncias do caso concreto, não podendo ficar adstrito ao decurso do tempo, nos termos do enunciado n. 455 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

2. Na espécie, foram apresentados elementos concretos aptos a justificar a colheita antecipada da prova, em especial, porque passados 7 (sete) anos dos fatos delitivos. Sobre o tema, a Terceira Seção entende ser justificável a antecipação da oitiva das testemunhas quando existir o risco de perecimento da prova.

3. Por outro lado, a defesa não se desincumbiu da tarefa de demonstrar o prejuízo causado pela providência adotada pelo juízo, limitando-se a destacar a suposta insuficiência dos fundamentos apresentados pelo magistrado para autorizar a medida.

4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 751023/SC AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0190399-7, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 04/10/2022).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. RÉU FORAGIDO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. TESTEMUNHAS POLICIAIS. ART. 366 DO CPP. SÚMULA 455 DO STJ. TEMPERAMENTO. RISCO DE PERECIMENTO DA PROVA. TEMPO E MEMÓRIA. JURISDIÇÃO PENAL E VERDADE. AFETAÇÃO DA MATÉRIA À TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, pode o Juiz, fundamentadamente, determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando a justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, comprometida com a busca da verdade, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo.

2. Se, por um lado, a jurisdição penal tem o dever de evitar que o acusado seja processado e julgado à revelia, não pode, a seu turno, ter seus resultados comprometidos pelo tardio depoimento de pessoas que, pela natureza de seu ofício, testemunham diariamente a prática de crimes, cujo registro mnemônico se perde com a sucessão de fatos similares e o decurso do tempo. O processo penal permite ao Estado exercitar seu jus puniendi de modo civilizado e eficaz, devendo as regras pertinentes ser lidas e interpretadas sob dúplice vertente - proteção do acusado e proteção da sociedade - sob pena de desequilibrarem-se os legítimos interesses e direitos envolvidos na persecução penal. É dizer, repudia-se tanto a excessiva intervenção estatal na esfera de liberdade individual (proibição de excesso), quanto a deficiente proteção estatal de que são titulares todos os integrantes do corpo social (proibição de proteção penal deficiente).

3. A Lei n. 9.271/1996 - cujo objetivo maior foi o de corrigir a distorção, até então existente em nosso sistema punitivo, de permitir o julgamento à revelia de pessoas não localizadas para serem pessoalmente citadas sobre a existência do processo penal - buscou, todavia, evitar que a nova sistemática introduzida em nosso ordenamento engendrasse a total ineficácia do futuro provimento jurisdicional. Para tanto, previu três alternativas a acompanhar a norma principal (suspensão do processo, objeto do art. 366 do CPP), a saber: a) a suspensão do prazo prescricional; b) a produção de provas urgentes e c) a decretação da prisão preventiva do réu. A oportuna produção da prova urgente decorreu, portanto, do propósito legislativo de não tornar inútil a atividade jurisdicional a ser desenvolvida após o eventual comparecimento do réu não localizado, sob a perspectiva, de difícil refutação, de que a imprevisível duração da suspensão do processo prejudique o encontro da verdade, em face da dificuldade de se reunirem provas idôneas a lastrear a narrativa constante da peça acusatória, ou mesmo a versão que venha a ser apresentada pelo réu.

4. Estudos recentes de Psicologia demonstram a ocorrência frequente do fenômeno psíquico denominado "falsa memória", em razão do qual a pessoa verdadeiramente acredita que viveu determinado fato, frequentemente distorcido, porém, por interpretações subjetivas, convergência de outras memórias e por sugestões externas, de sorte a interferirem no processo de resgate dos fatos testemunhados.

5. Assim, desde que explicitadas as razões concretas da iniciativa judicial, é justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal, de maneira a não se perderem detalhes relevantes ao deslinde da causa e a não comprometer um dos objetivos da persecução penal, qual seja, a busca da verdade, atividade que, conquanto não tenha a pretensão de alcançar a plenitude da compreensão sobre o que ocorreu no passado, deve ser voltada, teleologicamente, à reconstrução dos fatos em caráter aproximativo.

6. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autoriza a produção antecipada de provas, sendo indispensável fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora tal esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Razão de ser da Súmula 455, do STJ e necessidade de seu temperamento na hipótese retratada nos autos.

7. A fundamentação da decisão que determina a produção antecipada de provas pode limitar-se a destacar a probabilidade de que, não havendo outros meios de prova disponíveis, as testemunhas, pela natureza de sua atuação profissional, marcada pelo contato diário com fatos criminosos que apresentam semelhanças em sua dinâmica, devem ser ouvidas com a possível urgência.

8. No caso sob análise, o Juízo singular, ao antecipar a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, salientou que, por ser a testemunha policial, sua oitiva deve realizar-se com urgência, pois "... o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado...".

9. A realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente.

10. Recurso em Habeas Corpus, afetado à Terceira Seção, desprovido"
(RHC n. 64.086/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/12/2016).

Ainda, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que
“a urgência para a realização da medida foi demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu (Doc. 3 – fl. 166). Em caso análogo, decidiu a Segunda Turma ser a providência necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo) (HC 135.386, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/8/2017)...”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019)

Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO, FRUSTRAÇÃO DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSURGÊNCIA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. PACIENTE FORAGIDO. LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 3 ANOS DESDE A DATA DO FATO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Conforme já decidiu esta CORTE, cabe “ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, (...) especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP)” (HC 109.728, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 5/6/2012 – destaques nossos).

2. As instâncias antecedentes justificaram a urgência para a realização da medida pelo justo receio do perecimento da prova – seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde a ocorrência do fato, ocorrido três anos antes da decisão [então] impugnada, ou, ainda, por se tratar de medida de economia processual, em razão da existência de testemunhas em comum com outro réu.

3. Ausência de prejuízo ao paciente, ante a nomeação da Defensoria Pública para assisti-lo. Após a retomada do curso do processo, persistirá a possibilidade de reiteração, em juízo, da inquirição de testemunhas, observando-se o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Ademais, não se pode ignorar a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief).

4. Não cabe falar na existência, mesmo que remota, de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente, o que desnatura a própria essência do Habeas Corpus. Precedentes.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.”
(HC 165581 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019).

In casu
, a relevância da produção antecipada da prova testemunhal é justificada pela real possibilidade de perecimento da prova testemunhal pelo decurso do tempo, à causa da revelia do recorrente, eis que já transcorreram quase 03 (três) desde a data dos fatos.

Assim, aguardar até que os acusados sejam localizados, poderá prejudicar ainda mais os esclarecimentos do ocorrido, especialmente pela dificuldade de preservação da memória quanto aos fatos pretéritos. Sabemos que, quanto mais os depoimentos das testemunhas se distanciam do ocorrido, maior a probabilidade que detalhes relevantes do fato delituoso sejam perdidos.

Por fim, a defesa não indicou qual seria o prejuízo para a acusado, que será representada no ato pela Defensoria Pública, nomeada pelo juízo de piso para tanto.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
nego provimento
ao recurso interposto por
Joice Fernanda Correa
e Fernando dos Santos Sobrinho
, mantendo inalterada a decisão.

É como voto.

Egrégia Câmara:

Com a devida vênia, divirjo do judicioso voto proferido pelo Des. Pedro Sakamoto, para o fim de afastar a alegada nulidade.

Isso porque, verifica-se que a urgência para a realização da medida restou demonstrada pelo justo receio do perecimento da prova, seja pela possibilidade de que as testemunhas se esqueçam dos fatos ou não possam ser localizadas, seja pela fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso.

Além disso, a parte recorrente não demonstrou qualquer prejuízo capaz de justificar a nulidade arguida, porquanto será representada pela Defensoria Pública.

Com esses fundamentos,
acompanho a divergência,
para o fim de
desprover o recurso,
mantendo a decisão pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023