Tribunal: TJMT
Processo: 1000808-15.2022.8.11.0008
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000808-15.2022.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[KAIRES LEITE DA SILVA - CPF: 075.749.041-70 (APELANTE), MARCIO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 396.490.241-15 (ADVOGADO), RONIVALDO SOARES DA SILVA - CPF: 040.849.431-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDENILSON FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 037.856.431-52 (TERCEIRO INTERESSADO), DILLAN RAMOS DA LUZ - CPF: 048.786.081-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DOIS RECORRENTES –
1.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ABSOLVIÇÃO –
POSSIBILIDADE –
ANIMUS
ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA –
2.
RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO PRIVILÉGIO PARA A PRIMEIRA APELANTE
– PERTINÊNCIA – PROCESSO EM CURSO QUE NÃO OBSTA A BENESSE
– RECURSO PROVIDO EM

PARCIAL
CONS
ONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.

Para a caracterização do crime de Associação para o Tráfico, é imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente o tráfico de drogas, devendo haver a estabilidade e permanência na conduta.
In casu,
das provas colhidas nos autos não é possível extrair a existência de estabilidade e permanência nas condutas perpetradas pelos apelantes, sendo impositivo o reconhecimento da absolvição.

2.

Ocorrendo a absolvição do crime de tráfico de drogas, possível a incidência do redutor do tráfico privilegiado, vez que
“(...) a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (...)”
(RHC 205080 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021). Inteligência do Enunciado n. 52 TCCR/TJMT.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal,
interposto a tempo e modo por
Kaires Leite da Silva e Ronivaldo Soares da Silva,
contra sentença anexada sob ID. 153986393, pela qual foram condenados à pena total, respectivamente, de
6 anos
de
reclusão
e o pagamento de
600
dias-multa
, 9 anos
de
reclusão
e o pagamento
de 1.300 dias-multa,
ambos no regime
fechado,
pela autoria dos crimes de
Tráfico de Entorpecente e Associação para tal fim
(art. 33,
caput
, e no art. 35,
caput
, ambos da Lei 11.343/2006).

Inconformados, os Apelantes postulam a
absolvição
do crime de
Associação para o Tráfico Ilícito
, ante
a ausência de prova da existência do vínculo associativo
; requesta, ainda a aplicação, em face da Apelante
Kaires,
do
redutor de pena
do
tráfico privilegiado
. (ID. 153986407)

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (ID 153986418).

A
Procuradoria-Geral de Justiça
, em parecer, opinou pelo
desprovimento
do apelo, conforme o respectivo sumário que segue em transcrição (ID
148039680
):

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas e associação para tal fim - Irresignação defensiva. 1) Requestada absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, Lei 11.343/06), sob o pretexto de que não restou comprovado os requisitos para se estabelecer um vínculo associativo para a configuração do crime, em favor de ambos os recorrentes - Admissibilidade – Está consolidado pela doutrina e jurisprudência o entendimento de que para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, mostra-se necessária a comprovação de um vínculo associativo permanente para fins criminosos; uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos e a contínua vinculação entre os associados – Pelo conjunto probatório amealhado no bojo dos autos não é possível atestar, indene de dúvidas, a existência de animus associativo entre os insurgentes, eis que, apesar de viverem maritalmente, inexistem provas de que ambos exerciam o comércio malsão em conjunto de forma estável ou habitual - “A mera coautoria entre marido e esposa na prática do tráfico de drogas, ainda que exercida por mais de uma vez, não se confunde com a Associação para o tráfico, se inexistente prova do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35 da Lei nº. 11.343/06;” (TJMT - N.U 0018810-16.2016.8.11.0055). 2) Rogativa pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em prol de Kaires Leite da Silva - Inviabilidade - Não se verifica a hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, ululante que a apelante em questão se dedicava às atividades criminosas, na medida em que ela responde a outra Ação Penal pela prática de crime de idêntica natureza (autos nº. 0018423-93.2019.8.11.0055) - “A existência de ações penais em andamento contra o recorrente, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas, torna-se inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sobretudo quando existem outros elementos indicativos da dedicação às práticas delitivas.” (TJMT - N.U 1011805- 06.2021.8.11.0004) – Pelo parcial provimento do apelo defensivo, tão somente a fim de absolver ambos os recorrentes quanto ao crime tipificado no art. 35, caput, da Lei nº. 111.343/06, mantendo-se, no mais, incólume a decisão digladiada.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta na denúncia que em dias, horas e locais não precisados até o dia 14.02.2022, por volta das 22h56min, nas vias públicas da cidade de Porto Estrela, Comarca de Barra do Bugres/MT,
Kaires Leite da Silva e Ronivaldo Soares da Silva,
com consciência e unidade de desígnios, associaram-se entre si com o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas.

Ainda, no dia 14.02.2022, por volta de 22h56min, nas vias públicas da cidade de Porto Estrela, Comarca de Barra do Bugres/MT,
Kaires Leite da Silva e Ronivaldo Soares da Silva,
com consciência e vontade transportaram 2 tabletes de substância análoga à pasta base de cocaína (pesando 1,55kg), 1 unidade de substância análoga à maconha (pesando 0,04g), 1 saco plástico contendo substância análoga à ácido bórico (pesando 5,500kg).

Assim, eles foram denunciados como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Após regular trâmite processual, o juízo de primeiro grau os condenou como autores dos crimes de
Tráfico de Entorpecente majorado pelo envolvimento de adolescente e Associação para tal fim
(art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei nº. 11.343/2006), às penas do relatório.

Neste Grau de Jurisdição os Apelantes buscam a
absolvição do crime de Associação ao Tráfico de Entorpecentes
, ante a alegação de que não restou evidenciado nos autos os requisitos necessários para a caracterização do delito e, compulsando os autos,
entendo que assiste razão à defesa.

Para configurar o crime de
Associação para o tráfico
, a Lei Antidrogas exige que o agente atue movido por um dolo específico, consistente na
vontade de se associar a outrem de forma estável
,
permanente e mediante prévia divisão de tarefas
, tudo com o fito de levar a cabo o Tráfico de drogas.

Sob esse prisma, é imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar reiteradamente, ou não, transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

O que se tem dos autos são fatos isolados em que,
supostamente
, os apelantes teriam cometido, em coautoria, o crime do art. 33 da Lei nº. 11.343/06.

Isto porque, no caso, observo que as provas colhidas não contemplam dados capazes de revelar a existência de
vínculo permanente
e
duradouro
entre os apelantes.

Ora, não é possível extrair dos autos a estabilidade duradoura do suposto vinculo formado. Dos depoimentos dos policiais, mão é possível se verificar a quanto tempo os apelantes estariam
mancomunados
com o fim da prática ilícita de tráfico de drogas, fato essencial para estabelecer os requisitos essenciais para a caracterização da associação.

Vejo que todas as testemunhas policiais aduziram que abordaram os apelantes, após estes terem desrespeitado uma ordem de parada em um bloqueia na rodovia, ocasião em que foram localizadas substâncias entorpecentes tipo cocaína e maconha, além de ácido bórico, ficando os fatos adstrito a abordagem realizada quando da prisão em flagrante, ou seja, somente no dia 14.2.2022.

Tenho que tais circunstâncias, por si só, não demonstram que ambos compunham uma verdadeira
societas sceleris
, constituída com o propósito de efetuar transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes, de origem ilícita, sendo possível inferir, no máximo,
uma coautoria para o crime de tráfico
.

Com efeito, a investigação limita-se a dizer que
Kaires
e
Ronivaldo
transportaram

substância entorpecente, sem maiores detalhes sobre a estabilidade do concurso da atividade de Tráfico de drogas entre eles.

Consigne-se aqui, quanto
o possível exercício do Tráfico de drogas pelos apelados em outra ou outras ocasiões, que a traficância reiterada, por si só, não comprova a associação, porque a própria tipificação legal dispõe, para configuração da infração, a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34, de forma reiterada,
ou não
.

Não é o concurso de agentes para o cometimento do Tráfico de drogas que se exige para caracterizar a associação, mas da
intenção

deles de, em um estruturado grupo de pessoas, permanecer na atividade da mercancia de drogas
; ou seja, deve ser comprovado, indene de dúvidas, o
objetivo dos envolvidos de que a associação entre eles seja estável e duradoura
, não estando comprovada cabalmente essa hipótese nos autos.

Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STJ:

“(...) É consabido que, "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020) (...)”. (HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

A propósito, destaca-se que a caracterização da Associação para o Tráfico de drogas não depende da mercancia em si, que seria apenas mais uma prova da associação posta em prática. O que diferencia a coautoria exercida por diversas vezes da associação, é a existência do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35. Enquanto uma (associação) exige a prova da
intenção/dolo
de se associar com o objetivo de praticar quaisquer das condutas do art. 33,
caput
e § 1º e 34, todos da Lei nº. 11.343/06 (e assim permanecer de forme estável); a outra (mera coautoria por diversas vezes) exige tão somente a prova das condutas previstas nos artigos acima mencionados, e não da intenção de permanecer praticando-as.

De fato, é uma linha muito tênue, mas não pode ser confundida!

Nesse quadro, diante da ausência de informações no conjunto probatório de que
Kaires
e
Ronivaldo
formaram associação estruturada, de forma estável, com divisão de tarefas e a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes,
entendo por reformar a sentença e absolvê-los do crime de associação para o tráfico
.

Por fim,
quanto ao reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas em face da Apelante
Kaires
,
com razão a d. Defesa
.

Na hipótese, a causa de diminuição não foi aplicada porque houve a condenação pelo crime de Associação para o Tráfico – o que foi afastado neste voto -, sendo defendido pela Douta Procuradoria que o fato da apelante ostentar outra ação penal em andamento na data dos fatos a qual, sentenciada, porém sem intimação das partes (Autos n. 0018423-93.2019.8.11.0055 – Tráfico de Drogas).

Sobre isso, o STJ, com o qual faz coro este e. TJMT, vem decidindo que processos em andamento, por si só, não justificam a vedação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade:

“(...) 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade . Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado” (STJ, AgRg no AREsp 1949204/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Também deste e. TJMT:

“(...). 3. Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN. (...). (N.U 1000534-07.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2022, Publicado no DJE 14/09/2022)

Diante disso, verifico que a apelante atende as condições previstas em lei para a incidência da causa de diminuição requerida e, por isso, aplico o benefício na razão de
1/6
(um sexto), fração que, atento as circunstâncias do caso concreto, tenho por suficiente e justa para atender o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o fim pedagógico que a pena possui.

Reduzo, pois, a pena para
5 anos de reclusão
, e pagamento e
500 dias-multa,
mantido o
regime fechado
, já estipulado na sentença combatida.

Por fim, l
evando em conta que a pena estabelecida supera o limite legal de quatro anos, é inviável a substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal.

Com tais considerações,
em parte com o parecer
da d. PGJ,
dou provimento
ao apelo para
absolver
os apelantes
KAIRES LEITE DA SILVA e RONIVALDO SOARES DA SILVA
da autoria do crime previsto no
art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, bem como
aplicar
, para
KAIRES
, a causa de diminuição do tráfico na
modalidade privilegiada
(§4º, do art. 33, da Lei n., 11.343/06), na fração de 1/6, redimensionando a pena para
5 anos de reclusão
, e pagamento e
500 dias-multa,
mantido o
regime fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023