Tribunal: TJMT
Processo: 0003211-47.2019.8.11.0050
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003211-47.2019.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[RAULIN SILVA LEAL - CPF: 980.990.781-87 (APELADO), EDERSON TAQUES NASCIMENTO - CPF: 011.543.291-43 (APELADO), YOHANA MACAREN GONCALVES DA ROSA DOS SANTOS - CPF: 074.096.491-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIERRY CARLOS SANTOS ARAUJO - CPF: 069.145.201-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FRANCIELI ALVES DA SILVA - CPF: 064.878.201-80 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003211-47.2019.8.11.0050

APELANTE: THIERRY CARLOS SANTOS ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 243 DA LEI Nº 8.069/90 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – POSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADAS – IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

“
O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido
”. (STJ, AgInt no REsp 1621246/SC, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, Dje 06/04/2018)

A existência de dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva obsta a submissão do acusado a uma condenação na esfera criminal, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003211-47.2019.8.11.0050

APELANTE: THIERRY CARLOS SANTOS ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO
,

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, que, julgando procedente a pretensão acusatória, o condenou à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 243 da Lei nº 8.069/1990 (cf. Id. n.º 163774251).

Em apertada síntese, a defesa busca a absolvição do recorrente alegando insuficiência probatória acerca da autoria delitiva.

Argumenta que “
não restou devidamente comprovado e corroborado em Juízo que houve a prática do delito descrito no artigo 243 do ECA pelo apelante, uma vez que tal dispositivo legal possui como finalidade a conduta de vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, o que não restou demonstrado nos autos
”.

Subsidiariamente, requer a absolvição mediante o reconhecimento do instituto do erro de tipo, pois “
o apelante não sabia da idade da vítima e acreditava que ela era maior de idade
” (cf. Id. n.º 163774262).

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta os clamores recursais e insiste na manutenção da sentença objurgada

(cf. Id. n.º 163774266).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (cf. Id. n.º 165055197).

É o relatório.

À pauta.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003211-47.2019.8.11.0050

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que o Ministério Público Estadual denunciou
THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO
como incurso nas disposições do art. 243 da Lei nº 8.069/90, em razão dos seguintes fatos
(cf. Id. n.º 163774219 – pág. 3/4)
:

“[...] No dia 3 de agosto de 2019, por volta das 00h30min, na Tabacaria Orient, localizada na Avenida Brasil, em Campo Novo do Parecis (MT), THIERRY CARLOS SANTOS ARAUJO forneceu à adolescente Francieli Alves da Silva produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica.

Apurou-se que, na aludida data, THIERRY CARLOS SANTOS ARAUJO estava fumando tabaco em narguilé com a adolescente Francieli Alves da Silva.

Investigadores de polícia civil foram até o estabelecimento comercial Tabacaria Orient e constataram que THIERRY CARLOS SANTOS ARAUJO teria fornecido narguilé para a adolescente Francieli Alves da Silva fumar tabaco [...]”.

RAULIN SILVA LEAL, investigador de polícia, declarou o seguinte na fase policial
(cf. Id. n.º 163774219 – pág. 7/8)
:

“QUE hoje, por volta das 0h30min, o depoente estava cumprindo Operação Conjunta Pássaro Tangará; QUE o depoente recebeu informações de que na Tabacaria Orient haviam menores de idade consumindo tabaco; QUE o depoente deslocou-se até o estabelecimento e localizou a menor YOHANA MACAREN GONÇALVES DA ROSA DOS SANTOS consumindo tabaco em narguilé; QUE YOHANA afirmou que THIERRY foi quem lhe forneceu a substância; QUE foi dada voz de prisão a THIERRY e encaminhado a esta Delegacia de Polícia”.

EDERSON TAQUES NASCIMENTO, policial civil, informou ao delegado
(cf. Id. n.º 163774219 – pág. 10/11)
:

“QUE hoje, por volta das 0h30min, o depoente estava de plantão nesta Delegacia de Polícia e participou da Operação Conjunta Pássaro Tangará; QUE o depoente foi até a TABACARIA ORIENT para fiscalizar o fornecimento de tabaco a menores; QUE no estabelecimento foi encontrada a menor YOHANA MACAREN GONÇALVES DA ROSA DOS SANTOS; QUE YOHANA estava consumindo tabaco através de narguilé; QUE YOHANA disse aos policiais que quem lhe forneceu o tabaco tinha sido THIERRY CARLOS ANTOS ARAÚJO; QUE foi dada voz de prisão a THIERRY e encaminhado a esta Delegacia de Polícia”.

No mesmo sentido foi o depoimento prestado por JOSÉ DA GUIA DAS NEVES CONCEIÇÃO, também investigador de polícia
(cf. Id. n.º 163774219 – pág. 12/13)
. Vejamos:

“QUE hoje, por volta das 07h00min, o depoente assumiu o plantão desta Delegacia de Polícia; QUE o depoente soube que THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO havia sido preso após fornecer tabaco à menor de idade YOHANA MACAREN durante a Operação Conjunta Pássaro Tangará”.

Quando auscultada, FRANCIELI ALVES DA SILVA, menor que consumiu o produto fumígeno fornecido pelo acusado, relatou à autoridade policial
(cf. Id. n.º 163774219 – pág. 14/15)
:

“QUE presta declarações acompanhada de sua irmã, FRANCINEIDE; QUE tem 17 anos; QUE nasceu em 31/01/2002; QUE estava na Tabacaria Orient esta noite, acompanhada de YOHANA e do suspeito THIERRY; que estavam todos fumando narguilé; que o suspeito THIERRY ofereceu à declarante o narguilé; QUE YOHANA presenciou o fato; QUE logo após a polícia chegou ao local e conduziu todos a esta delegacia”.

Na mesma oportunidade, YOHANA MACAREN GONÇALVES DA ROSA DOS SANTOS, outra jovem envolvida nos fatos, declarou
(cf. Id. n.º 163774219 – pág. 18/19)
:

“QUE estava na Tabacaria Orient esta noite, acompanhada de FRANCIELI e do suspeito THIERRY; QUE estavam todos fumando narguilé; QUE o suspeito THIERRY ofereceu à declarante o narguilé; QUE presenciou o fato; QUE logo após a polícia chegou ao local e conduziu todos a esta delegacia”.

Por sua vez, o acusado, THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO, quando interrogado na fase de inquérito policial, respondeu
(cf. Id. n.º 163774219 – pág. 22-24)
:

“QUE estava na Tabacaria Orient esta noite, acompanhado de YOHANA e da vítima FRANCIELI; QUE estavam todos fumando narguilé; QUE o interrogado nega ter oferecido à vítima o narguilé; QUE somente ofereceu o narguilé a dois amigos que estavam no local e que não lembra e não sabe indicar onde podem ser encontrados; QUE presumiu que a vítima era maior de idade; QUE acreditava que somente pessoas maiores de idade poderiam frequentar o local; QUE logo após a polícia chegou ao local e conduziu todos a esta delegacia”.

Participaram da fase instrutória a vítima, FRANCIELI ALVES DA SILVA, os policiais, RAULIN SILVA LEAL e EDERSON TAQUES NASCIMENTO, a amiga, YOHANA MACAREN GONÇALVES DA ROSA DOS SANTOS, e o réu, THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO.

Na ocasião, FRANCIELI ALVES DA SILVA disse o seguinte:

“[...]
Ministério Público:
Sobre esses fatos, o que a senhora se recorda, como que aconteceu? Por que levaram o Thierry? Como é que foi?

Francieli:
Tudo iniciou porque eu era de menor e fui até a tabacaria. Até então, eles deveriam ter me barrado, pela minha idade, mas na porta ninguém pediu o meu documento, e eu entrei. Fui sozinha até lá. Chegando lá, eu encontrei com o Thierry e com mais alguns amigos que eu conhecia, e acabei sentando no lugar onde ele estava. Foi então que a polícia entrou, e me levaram.

Ministério Público:
Quem estava com vocês nessa roda de amigos?

Francieli:
Olha, não me lembro. Estava o Thierry, a Yohana, que é a minha amiga, que foi até na delegacia comigo no dia, e mais algumas pessoas, eu não me lembro, não me recordo, faz muito tempo!

Ministério Público:
Tá! E o que vocês faziam nessa roda?

Francieli:
Até então, estávamos sentados.

Ministério Público: Vocês estavam fumando narguilé?

Francieli: O pessoal que estava ao redor sim, mas eu não.

Ministério Público: Você não fumou?

Francieli: Não, nem bebi!

Ministério Público:
Certo. Alguém ofereceu para a senhora fumar narguilé?

Francieli:

Não, eu não fumo!

Ministério Público: Tá certo! Nesse dia ninguém sequer chegou a oferecer à senhora, é isso?

Francieli: Não!

Ministério Público:
A senhora, em outra ocasião, já teria fumado narguilé?

Francieli:
Já, sim!

Ministério Público: Mas teria fumado junto com o Thierry?

Francieli: Não, com o Thierry, não! Eu nem conhecia o Thierry na época.

Ministério Público:
Na época você não conhecia o Thierry?

Francieli:
Não éramos próximos, só cumprimentava, mas não era próxima dele. Fiquei próxima depois.

Ministério Público:
A polícia chegou lá por volta de que horas? Já era madrugada?

Francieli:
Se eu não me engano, era umas nove e pouco, eu não me lembro, mesmo!

Ministério Público:
Quem mais estava nessa roda de amigos?

Francieli:
Thierry, a minha amiga, pessoas que eu lembro. O resto eu não me recordo.

[...]

Defesa:
O local estava muito lotado?

Francieli:
Sim, estava um pouco cheio.

Defesa:
Nesse local era autorizada a entrada de menores?

Francieli:
Não era autorizado.

Defesa:
Tinha alguma placa de advertência sobre isso?

Francieli:
Tinha.

Defesa:
O que é que estava escrito na placa?

Francieli:
Proibida a entrada de menores.

Defesa:
E você, ainda assim, estava na companhia da sua irmã, da sua mãe, de quem?

Francieli:
Não, estava sozinha!

Defesa:
Você foi sozinha para o bar?

Francieli:
Sim, eu fui sozinha! Minha irmã só me buscou, mas eu fui sozinha

[...].

Quando questionada em juízo, a amiga da vítima, YOHANA MACAREN GONÇALVES DA ROSA DOS SANTOS, respondeu:

“[...]
Ministério Público:
O que aconteceu nesse dia, lá, que acabou resultando na condução de uma pessoa à delegacia? Segundo consta aqui, a senhora foi também, na companhia de uma adolescente. O que que aconteceu?

Yohana:
A gente foi na intenção de se divertir, mesmo. A gente combinou de ir para lá, aí fomos, né?

Ministério Público:
A gente quem? Desculpa interromper!

Yohana:
Eu, o Thierry, a Francieli e o Ricardo, que é irmão do Thierry.

Ministério Público:
Certo! E aí?

Yohana:
Daí nós fomos para lá, só que a Francieli não estava bebendo, porque ela tinha tomado uma pílula, então ela não estava bebendo. Aí a gente chegou lá, pediu um Rosh, ela pegou e pediu, não foi o Thierry que ofereceu, ela pediu para fumar, e ele alcançou.

Ministério Público:
Pediu o que? Um Rosh?

Yohana:
Isso, a gente estava fumando narguilé na tabacaria. Daí ela pediu e ele alcançou.

Ministério Público:
Ela fumou?

Yohana:
Fumou.

Ministério Público:
Certo! Vocês já se conheciam, era um grupo de amigos?

Yohana:
Sim, ela estudou comigo.

Ministério Público:
O Thierry era amigo próximo de vocês?

Yohana:
Sim.

Ministério Público:
Todos ali sabiam que a Francieli era adolescente?

Yohana:
Todo mundo sabia.

Ministério Público: E quem deu, eu não estou falando que ofereceu, quem deu o instrumento para a Francieli fumar, foi o Thierry?

Yohana: Olha, eu não vou me recordar, porque faz muito tempo e ali estava cheio de gente, era escuro na hora, ali, e foi muito rápido também, que aconteceu.

Ministério Público:
Esse narguilé é de uso compartilhado, correto?

Yohana:
Isso.

Ministério Público:
Você estava compartilhando entre vocês, ali, os amigos, ou havia mais pessoas que iam lá e fumavam também?

Yohana:
Ia mais gente, que ia lá e fumava também.

Ministério Público:

E especificamente sobre a pessoa que deu para a Francieli, a senhora consegue precisar quem foi?

Yohana: Eu não me recordo, porque a gente estava em grupo de amigos, né? Então eram várias pessoas que estavam juntos.

Ministério Público:

Dessas várias pessoas, a senhora se recorda se o Thierry alguma vez passou para a Francieli o narguilé?

Yohana: Ele alcançou para ela.

Ministério Público:
Entendi. Vocês já estavam acostumados a ir nesse local e fazer o consumo de narguilé?

Yohana:
Sim, a gente ia com frequência. Não com ela, mas a gente ia com frequência.

Ministério Público:
Não, quando eu digo vocês, eu me refiro especificamente a ela. Ela ia lá com frequência com vocês, ou foi a primeira vez?

Yohana:
Olha, que eu saiba, comigo, foi a primeira vez, porque ela não é daqui. Na verdade, ela mora em Sapezal. Ela estava aqui na casa da irmã dela, nesse dia.

[...]

Defesa:
Yohana, você afirmou que a menor residia na Comarca de Sapezal, na cidade de Sapezal.

Yohana:
Isso.

Defesa:
Ela já conhecia o Thierry?

Yohana:
Conhecia, ela morou em Campo Novo, aí os pais dela foram embora para Tangará, só que a irmã mais velha dela mora aqui ainda, então ela vai e vem para cá de vez em quando.

Defesa:
Conhece de vista, ou tem amizade, de entrar em casa, qual é a situação?

Yohana:
Assim, amizade de festa, mesmo, né? De só encontrar em festa. Mas eu e ela éramos amigas porque a gente estudou junto, mas o Thierry e ela era só de festa.

Defesa:
Você estudou junto com ela? Qual era a sua idade na época?

Yohana:
Na época do ocorrido? Eu tinha dezoito.

Defesa:
E ela?

Yohana:
Dezessete, ela ia fazer dezoito depois de 3 meses, se eu não me engano.

Defesa:
Você afirma que o Thierry sabia que ela era menor?

Yohana:
Todos nós, ali, sabíamos.

Defesa: Ele sabia da idade, ia no aniversário, tinham contato mais íntimo para ter uma certeza absoluta que era uma menor?

Yohana: Não, assim, eu sabia porque eu estudei com ela, ela estudou comigo, a gente convivia mais. O Thierry, não, eu acredito que não!

Defesa:
E ali no local era autorizada a entrada de menores de dezoito?

Yohana:

Não, não era autorizado, mas o dono, ali, como conhecia, ele permitiu que ela entrasse”.

Na audiência instrutória, o investigador de polícia, RAULIN SILVA LEAL, declarou:

“
Ministério Público:
O senhor se recorda dessa ocorrência, das diligências?

Raulin:
Sim, senhor!

Ministério Público:
Relata para nós, por gentileza, o que o senhor lembra.

Raulin:
Foi realizada diligência conjunta da Polícia Civil e da Militar, e durante as diligências foi recebida denúncia que na Tabacaria Orient tinha menores consumindo bebida alcoólica e tabaco, através do narguilé. Com isso, deslocamos até o local, foi realizada as buscas, onde foi encontrada a menor em questão, na época menor, né? E ela confirmou ter consumido tabaco, o Thierry teria oferecido para ela.

Ministério Público:
O senhor conversou com ela?

Raulin:
Não, senhor, só participei da abordagem, só fiz o relatório do fato.

Ministério Público:
O senhor disse que só participou da abordagem? É isso?

Raulin:
Uhum, isso!

Ministério Público:
Ela falou que consumiu tabaco?

Raulin:
Ela confirmou ao delegado, eu estava do lado, e ela confirmou ao delegado que estava indagando ela no momento. Eu não cheguei de falar, mas estava presente ao lado.

Ministério Público:
E ela falou quem que forneceu a ela o narguilé para ser consumido?

Raulin:
O Thierry.

Ministério Público:
Isso o senhor viu ela falando para o delegado?

Raulin:
Sim, senhor!

[...]

Defesa:
O senhor afirmou que participou da abordagem. A abordagem no local dos fatos?

Raulin:
Sim, senhora!

Defesa:
O senhor viu o Thierry nesse local?

Raulin:
Sim, senhora!

Defesa: Ele estava com a menor?

Raulin: Sim, senhora! Ela informou que estava com ele, eles estavam juntos.

Defesa: Não, mas o senhor viu?

Raulin: Não, senhora, ela que confirmou, ela que passou essa informação.

Defesa: Ela que falou?

Raulin: Isso.

Defesa: O senhor chegou de ver o Thierry na mesa com outras pessoas?

Raulin: Não, senhora, porque no momento que a gente chegou estava tudo escuro, aí foi solicitado para ligarem as luzes, e eles foram levantando.

Defesa:
O senhor fez indagações com o proprietário lá do bar, da tabacaria, a mulher, fez essa abordagem? Era uma mulher que era a dona.

Raulin:
Não, senhora.

Defesa:
Os responsáveis pelo estabelecimento não estavam presentes no momento da abordagem?

Raulin:
Tinha funcionários, não me recordo se o proprietário estava presente, apenas os funcionários, que foram conduzidos também.

Defesa:
Esses funcionários prestaram alguma informação sobre a menor para o senhor?

Raulin:
Não me recordo.

Defesa:
Eles chegaram a ser arguidos, perguntados?

Raulin:
No local do fato, eu não me recordo!

Defesa:
Nem na lavratura do boletim de ocorrência foram apontados como testemunha?

Raulin:
É que foram boletins diferentes. Sobre esse caso, eu não me recordo”.

O outro policial civil, EDERSON TAQUES NASCIMENTO, quando indagado em juízo, informou:

“
Ministério Público:
O senhor se recorda de ter participado dessa operação que acabou resultando na condução do Thierry Carlos à delegacia de polícia?

Ederson:
Me recordo de alguns fatos da ocorrência.

Ministério Público:
Conta para nós!

Ederson:
Certo! Tratava-se de uma operação integrada da Polícia Civil e Militar, na qual a gente tinha algumas informações que esses lugares, tabacarias, estavam sendo utilizadas, estava havendo a entrada de menores, realizado o uso de bebidas alcoólicas, então foi feita uma operação integrada das duas forças de segurança na cidade, e fizemos algumas vistorias e abordagens nos locais, e nessa Orient nós identificamos que havia uma menor no fundo do estabelecimento, e que quando indagado a ela sobre o motivo de ela se encontrar ali, ela falou que a dona da tabacaria, não me recordo o nome agora, da proprietária, lá, mas ela me falou que a proprietária que pediu para ela se esconder lá quando viu as viaturas da polícia chegando no local. Foi questionado a ela também o fato, se ela estava realizando uso de bebida alcoólica, ela alegou que não, que estava somente usando narguilé, e que o mesmo foi oferecido pelo colega dela, o Thierry.

Ministério Público:
A adolescente falou para vocês isso?

Ederson:
Isso!

Ministério Público:
E o Thierry foi indagado sobre esse fato, ele falou alguma coisa para vocês?

Ederson:
Diretamente com ele eu não conversei, doutor, eu conduzi ele para a delegacia, para prestar o esclarecimento lá.

[...]

Defesa:
Senhor Ederson, o senhor viu a menor usando narguilé?

Ederson:
Oi?

Defesa:
O senhor presenciou a menor usando o narguilé, ou álcool, no local?

Ederson:
Não, no momento não, porque quando nós chegamos, ela já se encontrava lá no fundo escondida, né? Acredito que no momento que a gente chegou, ela evadiu, mas a própria afirmou, que fez a afirmação que não estava bebendo, porém estava realizando o uso do narguilé.

Defesa:
Teve mais alguma pessoa que estava na mesa junto com eles, o senhor viu, na hora que abordou o Thierry?

Ederson:
A minha abordagem a ele, eu não fiz, doutora, eu só questionei a ela, fiz ali , a parte minha foi ante a ela, ali, no momento que a gente visualizou ela lá no fundo. Com ele eu não cheguei de falar diretamente, não.

Defesa:
E a aparência dela? Dava para verificar que era menor, ou não?

Ederson:
Foi questionado a todos, solicitada a documentação, tudo, e ela alegou ser menor de idade. Diante dos fatos, a gente conduziu para a delegacia.

Defesa:
Então foi por intermédio de conferência de documento?

Ederson:
Sim”.

Por fim, quando interrogado na fase judicial, THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO afirmou:

“
Juíza:
O que o senhor tem a falar a respeito desse fato? É a oportunidade que o senhor tem de apresentar a sua versão sobre o que ocorreu no dia. Pode iniciar!

Thierry:
Então, doutora, começar pela entrada de menor na tabacaria. Lá, expressamente, tinha um aviso na placa, uma placa, na verdade, na porta, na metade da porta, é tudo avisado, os funcionários tinham ciência, tudo, e eu estava lá, tinha muita gente. Eu sou uma pessoa que mora há 20 anos em Campo Novo, doutora, eu conheço todo mundo. Quem eu conheço ‘malemá’, assim, de vista, todo mundo me cumprimenta. Todo mundo parou lá, sentou, e tal. Agora, falar que eu forneci narguilé, eu não ofereci, porque nesse dia eu não tinha nem dinheiro. Eu tinha ido com o meu irmão de consideração, aí peguei, fui com meu irmão de consideração, e nós estávamos tomando cerveja, normal, pedimos o narguilé, e chegaram as meninas. Era um ambiente lotado, e elas poderiam estar sentadas em qualquer canto, entendeu? Poderiam estar na minha mesa, poderiam estar do lado, qualquer canto elas poderiam estar sentadas.

Juíza:
Tá, mas para usar, para fumar, como que era? Cada um chegava lá, pegava e fumava? Estava liberado? Como que era isso?

Thierry:
Então, doutora, o espaço é para 50 pessoas, mais ou menos, tinha umas 200 lá. Todo mundo que é amigo vai chegar, como o narguilé é uma coisa que é compartilhado, todo mundo vai pegar, ali, vai pegar a mangueira e fumar.

Juíza:
Mas ali estava sob responsabilidade de quem? Quem estava pagando, ali, deve ter um custo para você estar, como que era?

Thierry:
Então, doutora, a nossa cerveja, nós tínhamos, agora o narguilé, a gente não tinha pegado o narguilé. Tinha um narguilé lá, mas só que nós não tínhamos pegado.

Juíza:
Tá, então como vocês faziam para fumar?

Thierry:
Ah, doutora, tinha muita gente. Tinha muita gente, o narguilé estava lá, eu não sei como esses caras falaram que eu que tinha dado narguilé para essa mulher. Tinha muita gente, tipo, o narguilé estava lá e tinha gente fumando. O pessoal só vai servindo e vai fumando. Tipo, por exemplo, doutora, se algum amigou meu pede do lado, o narguilé, você acha que eu, fumante, não vou pedir para ele?

Juíza:
Tá, mas tinha quantos narguilé, só para eu entender. Tinha um para todo mundo que estava no bar, como que era?

Thierry:
Moça, estava lotado, lotado, lotado. Muita gente!

Juíza:
Mas eu perguntei quantos que tinha lá desse narguilé aí, que estava com você? Era um? Quantos que tinha, como que era? Era um para o bar inteiro, que usava, ou cada grupinho tinha o seu?

Thierry:
Não, o narguilé é da tabacaria.

Juíza:
Eu sei que é da tabacaria, mas a minha pergunta é: quantos que tinham lá? Tinha um, tinham vários? Era um para o bar inteiro, ou era por grupo? É isso que eu estou te perguntando.

Thierry:
Cada mesa ali, cada lugar que você batia, tinha um narguilé. Naquela época era moda.

Juíza:
Certo. Então tinha uma mesa para vocês, lá, que vocês estavam?

Thierry:
Sim, tinha mesa!

Juíza:
Tá! E tinha quantas pessoas com você, no seu grupo?

Thierry:
Doutora, eu não me lembro, mas estava cheio. Eram dois bancos e cheio de gente.

Juíza:
No seu grupo?

Thierry:
Grupo, no caso, não é grupo, doutora. Eu estava com o meu irmão, estava lá curtindo a festa. Não é grupo. A gente para lá e fica conversando com todo mundo.

Juíza:
Não, eu já entendi isso, mas eu estou perguntando com relação ao narguilé. Você falou que cada mesa, vocês estavam em uma mesa, só você e seu irmão, e as pessoas chegavam lá e usavam? É isso que eu estou tentando entender.

Thierry:
Moça, estava lotado, doutora! Tinha muita gente! Tinha gente que nem conhecia nós, lá!

Juíza:
Eu já entendi isso, eu já entendi. Eu só estou te perguntando da mesa, como que era, esse narguilé que estava lá com a responsabilidade de vocês, estava perto, como que era? Eu só estou pedindo para você me explicar, eu preciso entender.

Thierry:
Eram dois banquinhos e uma mesa no meio.

[...]

Defesa:
Thierry, você sabia da idade da menor?

Thierry:
Não sabia, doutora!

Defesa:
Conhecia ela em que situação?

Thierry:
Só de vista, que uma vez eu fui em uma distribuidora, antigamente, ali no Alvorada, aí eu conheci ela lá, mas era só de vista.

Defesa:
Distribuidora de que?

Thierry:
De bebidas.

Defesa:
O senhor sabia a idade dela, imaginou, de alguma forma?

Thierry:
Não, doutora, porque, tipo assim, a Yohana, que é, a Yohana eu conheço faz muito tempo, a outra menina, aí, a menina com um porte físico bem menor que o dela e é maior de idade, aí não tem como a gente saber hoje, não!

Defesa:
Ela chegou com a Yohana?

Thierry:
Eu não lembro, doutora!

Defesa:
Chegaram juntas? Quem levou ela na sua mesa foi a Yohana? Lembra disso?

Thierry:
Chegou ela e a Yohana.

Defesa:
Aí ficaram lá com vocês?

Thierry:
Sim!

Defesa:
Essa conta, quem que ia pagar?

Thierry:
Doutora, tipo assim, lá não é comanda. Você vai lá, busca a sua coisa, que você quer, a ficha, entrega no bar. Aí, tipo, não tem comanda, é cada um por si, entendeu?

Defesa:
E esses narguilés ficam lá disponíveis, vocês compram só o refil? Como que funciona? A gente não sabe como que funciona. Vocês compravam o refil também por ficha, como que funcionava isso?

Thierry:
Era tudo na ficha, doutora.

Defesa:
Inclusive o narguilé? É uma pedrinha que põe lá e queima, como é que funciona? Isso aí que vocês compravam?

Thierry:
É, nós comprávamos o narguilé pronto. Eu não sei como é que faz, não, doutora!

Defesa:
Compravam a ficha, já pegavam ele pronto. Tinham vários bicos, ou tinha só um?

Thierry:
Só um”.

Finda a instrução processual, o juízo reputou comprovadas a materialidade e autoria delitiva, condenando o acusado à pena de 2 (dois) anos de detenção, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 243 da Lei nº 8.069/1990.

No entanto, em que pese os fundamentos expostos na sentença, considero que as provas produzidas não autorizam concluir, com o devido grau de certeza, que os fatos imputados ao apelante tenham ocorrido tal como descrito na denúncia.

Analisando os autos, constata-se que a maioria dos testemunhos colhidos se basearam exclusivamente na versão supostamente apresentada por FRANCIELI ALVES DA SILVA na fase de inquérito policial.

Digo supostamente porque a vítima alterou substancialmente a sua versão fática na instrução processual, prejudicando sobremaneira o potencial probatório dos elementos que dela derivaram.

Quando questionados em juízo, ambos os policiais civis afirmaram não ter presenciado a vítima em companhia do acusado, tampouco consumindo bebidas alcoólicas ou narguilé -
apenas souberam dos fatos através do relato extrajudicial da menor
.

Vejamos o que disse RAULIN SILVA LEAL:

Defesa:
O senhor viu o Thierry nesse local?

Raulin:
Sim, senhora!

Defesa: Ele estava com a menor?

Raulin: Sim, senhora! Ela informou que estava com ele, eles estavam juntos.

Defesa: Não, mas o senhor viu?

Raulin: Não, senhora, ela que confirmou, ela que passou essa informação.

Defesa: Ela que falou?

Raulin: Isso.

Defesa: O senhor chegou de ver o Thierry na mesa com outras pessoas?

Raulin: Não, senhora, porque no momento que a gente chegou estava tudo escuro, aí foi solicitado para ligarem as luzes, e eles foram levantando.

Por seu turno, quando perguntado, EDERSON TAQUES NASCIMENTO informou:

Ministério Público: A adolescente falou para vocês isso?

Ederson: Isso!

Ministério Público:
E o Thierry foi indagado sobre esse fato, ele falou alguma coisa para vocês?

Ederson:
Diretamente com ele eu não conversei, doutor, eu conduzi ele para a delegacia, para prestar o esclarecimento lá.

[...]

Defesa: Senhor Ederson, o senhor viu a menor usando narguilé?

Ederson: Oi?

Defesa: O senhor presenciou a menor usando o narguilé, ou álcool, no local?

Ederson: Não, no momento não, porque quando nós chegamos, ela já se encontrava lá no fundo escondida, né? Acredito que no momento que a gente chegou, ela evadiu, mas a própria afirmou, que fez a afirmação que não estava bebendo, porém estava realizando o uso do narguilé.

Defesa:
Teve mais alguma pessoa que estava na mesa junto com eles, o senhor viu, na hora que abordou o Thierry?

Ederson:
A minha abordagem a ele, eu não fiz, doutora, eu só questionei a ela, fiz ali, a parte minha foi ante a ela, ali, no momento que a gente visualizou ela lá no fundo. Com ele eu não cheguei de falar diretamente, não.

Como dito, depreende-se dos trechos supratranscritos que os agentes policiais não presenciaram o momento em que o acusado ofereceu o aparelho de narguilé à vítima, e que eles apenas tomaram conhecimento do ocorrido através do relato prestado pela menor na delegacia –
versão que ela mesma contraditou na fase instrutória
.

No que se refere ao depoimento da amiga, YOHANA MACAREN GONÇALVES DA ROSA DOS SANTOS, embora tenha mencionado, em juízo, que o acusado “
alcançou
” o artefato fumígeno para a vítima, é impossível concluir, com o devido grau de certeza, que essa conduta de fato ocorreu, haja vista que, quando incisivamente questionada, a testemunha respondeu o seguinte:

Ministério Público:
E especificamente sobre a pessoa que deu para a Francieli, a senhora consegue precisar quem foi?

Yohana: Eu não me recordo, porque a gente estava em grupo de amigos, né? Então eram várias pessoas que estavam juntos.

Contradição semelhante pode ser observada nos trechos em que YOHANA MACAREN GONÇALVES DA ROSA DOS SANTOS comenta a respeito da possibilidade de o acusado conhecer a idade da vítima:

Yohana:
Assim, amizade de festa, mesmo, né? De só encontrar em festa. Mas eu e ela éramos amigas porque a gente estudou junto, mas o Thierry e ela era só de festa.

Defesa:
Você estudou junto com ela? Qual era a sua idade na época?

Yohana:
Na época do ocorrido? Eu tinha dezoito.

Defesa:
E ela?

Yohana:
Dezessete, ela ia fazer dezoito depois de 3 meses, se eu não me engano.

Defesa:
Você afirma que o Thierry sabia que ela era menor?

Yohana:
Todos nós, ali, sabíamos.

Defesa: Ele sabia da idade, ia no aniversário, tinham contato mais íntimo para ter uma certeza absoluta que era uma menor?

Yohana: Não, assim, eu sabia porque eu estudei com ela, ela estudou comigo, a gente convivia mais. O Thierry, não, eu acredito que não!

Defesa:
E ali no local era autorizada a entrada de menores de dezoito?

Yohana:

Não, não era autorizado, mas o dono, ali, como conhecia, ele permitiu que ela entrasse”.

Diante de tantas incongruências, considero não ter restado suficientemente demonstrado que THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO incorreu em algum dos verbos essenciais à caracterização da figura típica do art. 243 da Lei nº 8.069/1990, quais sejam, “
vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar
, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos
componentes possam causar dependência física ou psíquica
”.

Neste ponto, merece registro a ausência, nestes autos, de laudo pericial atestando que os componentes da substância utilizada no aparelho de narguilé eram capazes de causar dependência física ou psíquica, circunstância que inviabiliza a demonstração da materialidade delitiva.

Conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, “
o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é
indispensável nas infrações que deixam vestígios
, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido
”. Vejamos:

“PENAL. VENDA OU FORNECIMENTO DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS A CRIANÇAS OU ADOLESCENTES. CIGARROS. ART. 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE LAUDO QUE COMPROVE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, OU A IDENTIFICAÇÃO DO PRODUTO QUE CONTENHA COMPONENTE CAPAZ DE CAUSAR DEPENDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DOS DELITOS.
O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. II - Conquanto existam precedentes que, na hipótese de inexistência de apreensão da droga ou dos produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, dispensam laudo para comprovar a materialidade do delito previsto no artigo 243 da Lei 8.069/1990, a melhor compreensão é a que defende a indispensabilidade da perícia nos crimes em questão
. III - O delito previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente se consuma com a efetiva venda, ministração ou entrega à criança ou adolescente, de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica.
É, portanto, crime de perigo concreto,

devendo haver perícia avaliando a potencialidade da substância
. Doutrina. Agravo regimental desprovido”.
(STJ, AgInt no REsp 1621246/SC, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, Dje 06/04/2018)

Assim, considerando que a existência de dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva obsta a submissão do acusado a uma condenação na esfera criminal, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
, a absolvição do recorrente é medida que se impõe.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
PROVEJO
o recurso interposto para absolver
THIERRY CARLOS SANTOS ARAÚJO
da prática do delito tipificado no art. 243 da Lei nº 8.069/90, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e em respeito ao princípio
in dubio pro reo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023