Tribunal: TJMT
Processo: 1008549-80.2017.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-23
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008549-80.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO e
DES.
EDSON DIAS REIS
]

Parte(s):

[CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (APELANTE), MAURICIO GARCIA PALLARES ZOCKUN - CPF: 153.597.838-42 (ADVOGADO), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (REPRESENTANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0005-12 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0006-01 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0007-84 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0009-46 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0015-94 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0020-51 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0024-85 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0027-28 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0030-23 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0031-04 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0033-76 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0034-57 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0035-38 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0039-61 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0042-67 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0043-48 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0047-71 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0048-52 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0052-39 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0059-05 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0060-49 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0062-00 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0066-34 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0108-28 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0109-09 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0116-38 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0075-25 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0083-35 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0004-31 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0011-60 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0014-03 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0032-95 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), FELIPE BLANCO GARCIA GUIMARAES FLEURY - CPF: 002.592.071-52 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CALCENTER - CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA - CNPJ: 15.048.754/0001-99 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA CALCENTER - CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA e DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS -

ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO
– ARTS. 87-J-6 A 87-J-17 DO RICMS/MT –
REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE
– NECESSIDADE DE LEI FORMAL – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – ICMS GARANTIDO INTEGRAL – REVOGAÇÃO – LC 631/2019 – VIGÊNCIA – JANEIRO DE 2020 – TERMO DE UTILIZAÇÃO DO REGIME –PRELIMINAR DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO – ACOLHIDO – DETERMINAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE SETENÇA PARA QUE SEJA APURADO O VALOR PAGO E EVENTUAL VALOR REMANESCENTE – RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO.

1.
É fundamental esclarecer que a Administração Tributária Estadual não possui o poder de estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, por meio da criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, uma vez que tal competência é exclusivamente reservada à lei complementar.

2.
Merece prosperar o apelo, a fim de reconhecer o direito subjetivo de as Apelantes tributarem as operações internas de venda de mercadorias recebidas em transferência interestadual pelo regime “ICMS – Garantido Integral”, no interregno que vai de 18/11/2013 até o final de 2019, considerando a sua revogação realizada pela LC 631/2019, com efeitos a partir de 01/2020, e não 2014, como reconhecido na sentença, devendo ser anulados também os lançamentos no período em metodologia diversa, e apurada a quitação, ou mesmo a necessidade de complementação em liquidação.

3. Faz-se necessário esclarecer que o ICMS foi adimplido, a dúvida é se o pagamento foi integral ou parcial, de modo, que à medida que se impõe é a concessão do referido pedido, no sentido de que seja apurado em liquidação de sentença o valor a ser abatido no ICMS, ou, se houve o pagamento integral do tributo.

4. Recurso das Empresas parcialmente providos e Apelação do Estado de Mato Grosso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS
interpostos por
CALCENTER – CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA
e
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Ordinária identificada pela numeração única: 1008549-80.2017.8.11.0041, no qual o Juízo “a quo” julgou procedente o pedido inicial, reconhecendo a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT, referentes ao Regime de Estimativa por Operação Simplificado, e, anulou os créditos tributários constituídos sob o indigitado Regime em razão da entrada de mercadorias recebidas em transferências interestaduais pretéritas, convolando em definitivos os efeitos da liminar concedida no início da lide (Id: 126732698).

Inconformada com a sentença proferida, a primeira Apelante apresentou suas Razões de Apelação (Id: 126732745), com base nos seguintes fundamentos de direito.

Preliminarmente, a primeira Recorrente ressalta a necessidade imperativa de reforma ou cassação da referida sentença, no que concerne ao pedido de declaração da extinção dos créditos de ICMS pelo pagamento, e da necessidade da prova pericial.

Em relação ao mérito da causa, argumenta a indispensabilidade da aplicação do Regime de substituição tributária de 12/2012 a 17/11/2013, e doravante do ICMS - Garantido Integral até dezembro de 2019, bem como a ausência de apreciação do pedido de afastamento da exigência do ICMS complementar.

Ao final, almeja o conhecimento e provimento do Apelo, com o intuito de que seja reformada a sentença, declarando-se a extinção dos créditos de ICMS pelo pagamento, em razão dos valores recolhidos segundo os regimes “Substituição Tributária” e “ICMS Garantido Integral”, determinando-se que a apuração do quantum que foi recolhido e, consequentemente, extinção do crédito, apurado em sede de liquidação de sentença, ou, subsidiariamente, seja declarada a nulidade da sentença recorrida especificamente no que diz respeito ao pedido de extinção dos débitos de ICMS pelo pagamento, determinando a remessa dos autos à origem para que seja realizada a prova pericial contábil postulada pelas Apelantes.

Ainda, pugna pelo reconhecimento do direito subjetivo de tributar antecipadamente as operações internas de venda de mercadorias recebidas em transferência interestadual, nos períodos compreendidos entre 12/2012 e 11/2013, sob o regime de Substituição Tributária, e a partir de 11/2013 a 12/2019, pelo regime de ICMS - Garantido Integral, considerando-se sua revogação efetuada pela LC 631/2019.

Dessa forma, requer também a anulação das notificações que foram suspensas, determinando a abstenção de qualquer ato tendente a formalizar novas exigências inerente ao mesmo período, além disso, pleiteia-se que a Fazenda Pública Estadual seja compelida a se abster de praticar quaisquer atos no sentido de formalizar novas exigências referentes às mencionadas operações, inclusive no que diz respeito ao ICMS Complementar.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso assevera quanto à legalidade da exigência do recolhimento de ICMS pelo Regime de Apuração Normal, impossibilidade de impedir o fisco de cobrar imposto devido e seu complemento, beneficiar contribuinte por força de decisão em detrimento da Lei desencadeia concorrência fiscal desleal e fere princípio da isonomia, complemento devido para encerramento da cadeia tributária.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do seu recurso, almejando a reforma da sentença (Id: 126732741).

Apenas a primeira Recorrente apresentou Contrarrazões (Id: 126732749), requerendo o improvimento do Apelo interposto pela parte contrária.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termo do Art. 178 do Novo Código de Processo Civil/2015.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
interpostos por
CALCENTER – CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA
e
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida nos autos da Ação Ordinária, no qual os pedidos foram julgados procedentes, reconhecendo a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT, referentes ao Regime de Estimativa por Operação Simplificado, e, anulou os créditos tributários constituídos sob o indigitado Regime em razão da entrada de mercadorias recebidas em transferências interestaduais pretéritas, convolando em definitivos os efeitos da liminar concedida no início da lide (Id: 126732698).

Extrai-se dos autos que a primeira Apelante propôs a presente Ação Ordinária com objetivo de concessão de tutela de urgência visando à suspensão da exigibilidade do ICMS, sob o regime de estimativa por operação, prevalecendo o regime de substituição tributária às operações ocorridas entre 12/2012 e 17/11/2013, e Garantido Integral” às operações realizadas a partir de 18/11/2013 até sua revogação em dezembro de 2019, bem como que fossem reconhecidos extintos os débitos pelos pagamentos já realizados, e obstado novas exigência em relação ao período debatido.

Ademais, pleiteia-se a abstenção de qualquer ato que resulte na inclusão desses débitos na Conta Corrente Fiscal, inscrição dos valores em dívida ativa e no CADIN Estadual, além da negativa de expedição de Certidão Negativa de Débitos (CND) e a propositura de execução fiscal.

A tutela foi deferida inicialmente para suspensão da exigibilidade do ICMS cobrado sob o regime de Estimativa por operação simplificado.

Pois bem.

A fundamentação dos referidos pedidos baseia-se na alegação de que a Apelante atua no comércio varejista de calçados e realiza transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos localizados em diferentes Unidades da Federação. Contudo, alega-se que o fisco tem constituído crédito tributário de ofício sobre imposto já pago na modalidade de substituição com antecipação, utilizando o expediente do "
regime de estimativa por operação simplificado
", o qual é considerado ilegal frente à Constituição Federal.

Dessa forma, a Apelante busca obter as medidas judiciais necessárias para resguardar seus direitos, diante da alegada violação constitucional e ilegalidade na cobrança do ICMS, tanto na esfera da exigibilidade quanto na inclusão dos débitos em sua situação fiscal.

O Juízo de Origem julgou procedentes os pedidos iniciais, vejamos:

“(...)
Deste modo, é possível inferir a ilegalidade dos regime indicado nos autos, ante a ausência de previsão em lei complementar que empreste amparo a metodologia para apuração do cálculo do ICMS por estimativa. Aliás, a Constituição Federal, no inciso XII do art. 155, § 2º, e na alínea ‘a’, do inciso III, do art. 146, atribuiu à Lei Complementar a competência para dispor sobre a base de cálculo do ICMS.
Diante de tal cenário, constatado que o regime de estimativa por operação simplificado,
fora fixado por norma infralegal, os créditos constituídos sob sua égide estão eivados de ilegalidade, sendo imperativo a procedência dos pedidos dirimidos na exordial.
Dessa forma, JULGO PROCEDENTE os pedidos apresentados pela parte autora para
reconhecer a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT, referentes ao Regime de Estimativa por Operação Simplificado e, por consequência anular os créditos tributários constituídos sob o indigitado Regime em razão da entrada de mercadorias recebidas em transferências interestaduais pretéritas (docs. 4 e 5), convolando em definitivos os efeitos da liminar concedida no início da lide, para “determinar ao Réu a abstenção da prática de qualquer ato tendente a incluir esses débitos na Conta Corrente Fiscal das Autoras e também suspender os efeitos daqueles já inclusos (doc. 15)
; bem como de
inscrever estes valores em dívida ativa e no CADIN Estadual
; além de
negar a expedição de CND (ainda que positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN) por força dos noticiados débitos”.
Por conseguinte, extingo o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I, CPC. Atendo ao princípio da sucumbência, condeno-as o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que, nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC, arbitro em R$
4.000,00 (quatro mil reais)
.” (destaquei)

Em sede de aclaratórios, foi integrado ainda no ato sentencial:

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos apresentados pela parte autora para reconhecer a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT, referentes ao Regime de Estimativa por Operação Simplificado e, por consequência anular os créditos tributários constituídos sob o indigitado Regime em razão da entrada de mercadorias recebidas em transferências interestaduais pretéritas (docs. 4 e 5), convolando em definitivos os efeitos da liminar concedida no início da lide, para “determinar ao Réu a abstenção da prática de qualquer ato tendente a incluir esses débitos na Conta Corrente Fiscal das Autoras e também suspender os efeitos daqueles já inclusos (doc. 15); bem como de inscrever estes valores em dívida ativa e no CADIN Estadual; além de negar a expedição de CND (ainda que positiva com efeitos de negativa, nos termos do art. 206 do CTN) por força dos noticiados débitos”.

Reconheço ainda, o direito subjetivo de as Autoras tributarem as operações internas de venda de mercadorias recebidas em transferência interestadual, pelo regime de “substituição tributária”, no período compreendido entre dezembro de 2012 a 17/11/2013; e pelo regime “ICMS – Garantido Integral”, no interregno que vai de 18/11/2013 até 31/7/2014.

Quanto ao recurso do Estado de Mato Grosso, embora esse sustente a legalidade do regime elencado, as razões não merecem prosperar.

O segundo Apelante sustenta quanto à legalidade na cobrança do ICMS nos regimes de Estimativa por Operação ICMS Estimativa, os quais encontram guarida no Art. 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT.

Esse Sodalício já sedimentou o seu entendimento sobre o referido tema, vejamos:

“RECURSO DE AGRAVO –
ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO
– SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE EM RELAÇÃO A ESTES CRÉDITOS – RECURSO PROVIDO. 1 –
“Este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar.”
(...) (TJ-MT 10031445520188110000 MT, Relator: Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Publicação: 30/12/2021).

“(...) O art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/98 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96).
Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, o qual prevê que somente a “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”
. Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/98, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência,
invadiu competência reservada à lei complementar
. (Apelação / Remessa Necessária 100628/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 8/8/2016, Publicado no DJE 12/8/2016)”

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS –
ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO
– ARTS. 87-J-6 A 87-J-17 DO RICMS/MT –
REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE
– ART. 150, I, DA CF – DESTINATÁRIOS DAS MERCADORIAS – RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS – IMPROCEDÊNCIA –
EMPRESA SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA – RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares,
tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto
.
Na qualidade de substituta tributária, a empresa está sujeita ao recolhimento integral do imposto (retenção antecipada do tributo). (Apelação / Remessa Necessária 100627/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/8/2018, Publicado no DJE 20/8/2018)”

Esta E. Câmara Temporária também já se pronunciou sobre a matéria:

“
Conquanto haja autorização legal para que a cobrança por REGIME de ESTIMATIVA seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita LEGALIDADE tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que o REGIME de apuração do ICMS ESTIMATIVA por Operação e ESTIMATIVA Complementar (87-J a 87-J-5) foram fixados por norma infralegal, qual seja, o DECRETO n. 2.734/2010.
2.Declarada a ILEGALIDADE dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve-se afastar a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita LEGALIDADE tributária, sendo nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora, é medida que se impõe. 3.Não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre DECRETO regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas típica crise de LEGALIDADE e não de inconstitucionalidade. Precedente do STF. 4.Negado provimento ao Apelo do Estado de Mato Grosso. Apelo do Impetrante provido. Em Reexame, sentença retificada em parte, nos termos do voto.” (N.U 0011017-10.2012.8.11.0041, GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018)”

Ressalta-se que a utilização da estimativa por operação e do estimativa simplificado para apuração do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) transcende as disposições estabelecidas no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de acarretar modificações no enquadramento tributário do referido imposto ao determinar sua base de cálculo, ultrapassando também os limites impostos pelos artigos 87-J e 87-J-5 do Regulamento do ICMS (RICMS), em desacordo com as disposições do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

Ademais, é fundamental esclarecer que a Administração Tributária Estadual não possui o poder de estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, por meio da criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, uma vez que tal competência é exclusivamente reservada à lei complementar. Diante do reconhecimento da ilegalidade do referido regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração devem ser anulados.

Assim, pode-se deduzir a ilegalidade dos regimes mencionados devido à falta de previsão em lei complementar que respalde a metodologia de cálculo do ICMS por estimativa.

Assim, passo a análise do Recurso de Apelação interposto pela primeira Apelante CALCENTER – CALÇADOS CENTRO-OESTE LTDA.

PRELIMINAR - DECLARAÇÃO DE EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS DE ICMS PELO PAGAMENTO

No que se refere à extinção pelo pagamento do ICMS, destaca-se que o Juízo “
a quo
” indeferiu o pedido de produção de prova pericial e julgou o pedido improcedente por ausência de perícia.

Inobstante, faz-se necessário esclarecer que o ICMS foi adimplido, conforme pode ser constatado nos Id’s: 126730109 e 126730119, a dúvida é se o pagamento foi integral ou parcial.

Aliás, tal fato é reconhecido pelo próprio Juízo de Origem, ao discorrer que
“(...) em razão dos
valores recolhidos por ocasião da entrada
das mercadorias recebidas em transferências interestaduais pretéritas e futuras. Não é possível acolher o pedido, todavia, haja vista que as provas existentes são insuficientes a esse fim. Ao Juízo falta o conhecimento técnico necessário para confirmar, ou não, a
alegada quitação do tributo
. Destarte, para
confirmar o correto recolhimento do imposto
, seria necessária a realização de perícia técnica contábil nos documentos juntados aos autos, o que não ocorreu no caso vertente. (...)” (SIC).

Embora evidente a necessidade de perícia contábil para celeuma inerente ao adimplemento total ou parcial do impostos pelos pagamentos feito, penso que à luz da economia processual que tal ponto pode ser remetido a fase de liquidação sem qualquer embaraço processual ou mesmo prejuízo as partes.

A propósito, vejamos:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRANSFERÊNCIA. PESSOA JURÍDICA. LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. NÃO RECOLHIMENTOS. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS EFETIVAMENTE SOFRIDOS. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. VALOR CORRESPONDENTE AOS TRIBUTOS NÃO RECOLHIDOS. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. 1.
Na fase de liquidação de sentença, não se admite a alteração dos parâmetros estabelecidos no título executivo judicial, sob pena de violação à coisa julgada.
2. Hipótese em que a sentença transitada em julgado determinou a apuração, em liquidação de sentença, dos prejuízos suportados pela autora da ação decorrentes do não recolhimento de tributos e lançamentos em seu nome pelo fisco após a assunção da empresa pela executada (ato ilícito). 3. Configura violação à coisa julgada a determinação para pagamento, diretamente à exequente, da quantia correspondente ao valor da dívida tributária da qual o credor é o fisco, cujo pagamento sequer foi alegado ou comprovado pela exequente. 4.
Faculta-se à exequente requerer liquidação por artigos na qual demonstre e comprove os efetivos danos materiais (decréscimo em seu patrimônio) em decorrência do não recolhimento dos tributos mencionados no dispositivo do acórdão exequendo 5. Agravo interno provido.
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1832357 DF 2021/0030342-2, Data de Julgamento: 23/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2022)” (destaquei)

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMONSTRATIVOS DE FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA JUNTADA AOS AUTOS – PROVAS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A COBRANÇA DO ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – REJEITADA – ENTENDIMENTO CONFORME STJ – INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS SOBRE A ENERGIA CONSUMIDA DE FORMA EFETIVA E A POTÊNCIA UTILIZADA – SÚMULA 391 DO STJ –
RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS
, RELATIVOS AOS DEZ ANOS ANTERIORES A PROPOSITURA DA DEMANDA - APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA e JUROS MORATÓRIOS – ÍNDICES UTILIZADOS PELO FISCO ESTADUAL – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. A concessionária de energia elétrica não é parte legítima para integrar o polo passivo da demanda, na medida em que apenas arrecada e repassa os valores do ICMS ao ente público. O consumidor tem legitimidade para pleitear a declaração de ilegalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada, assim como também
a restituição dos valores indevidamente recolhidos.
Novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Comprovado documentalmente a cobrança do ICMS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da cobrança e a restituição dos valores devidamente recolhidos pelo consumidor. Incidência apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida (Súmula 391 do STJ).
Valores do indébito já pago a serem apurados em liquidação de sentença.
Em se tratando, o ICMS, de tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição do pleito de restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados da homologação tácita. Sobre o indébito incide correção monetária com base no IGP-DI e juros moratórios à razão de 1% a.m., conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual n. 7.900/03. (N.U 0024686-77.2005.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2013, Publicado no DJE 09/07/2013)” (destaquei)

“E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESP 1.111.003/PR.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPROVANTES DO RECOLHIMENTO INDEVIDO
. ATESTADA A CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO. MONTANTE RECOLHIDO INDEVIDAMENTE.
APURAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.
EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão anteriormente prolatado rejeitou os embargos de declaração opostos pelo autor e autorizou a compensação apenas dos valores indevidos efetivamente comprovados nos autos. 2. Cabível a retratação, pois o entendimento assente no STJ é o de que, para fazer jus à repetição do indébito, basta a juntada aos autos de uma, duas ou três guias DARF, com a finalidade de comprovar sua condição de credor tributário, uma vez que os valores recolhidos indevidamente serão verificados em sede de liquidação de sentença. Tema 115 do STJ ( REsp 1.111.003/PR) e outros Precedentes. 3. Como, no caso em tela, o autor juntou aos autos algumas guias DARF, está comprovada sua condição de credor tributário;
os demais comprovantes dos recolhimentos indevidos serão exigidos apenas posteriormente, na fase de liquidação de sentença, para a apuração do quantum debeatur.
4. Quanto aos demais aspectos, o acórdão foi prolatado em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, e deve ser mantido tal como lançado. 5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, em juízo de retratação. (TRF-3 - ApCiv: 00049987820074036100 SP, Relator: Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, Data de Julgamento: 23/11/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/11/2020)” (destaquei)

Ainda, faz-se imprescindível esclarecer, que o Tribunal de Segunda Instância tem competência para reexaminar as questões de fato e de direito discutidas no processo, podendo adotar entendimentos distintos daqueles adotados pelo Juízo de Primeira Instância.

Essa possibilidade decorre do princípio do duplo grau de jurisdição, que garante às partes o direito de submeterem a decisão de primeira instância a um novo exame por um Órgão Colegiado Superior.

Desse modo, considerando que é evidente os pagamentos efetuados, a medida que se impõe é o reconhecimento do referido pedido, no sentido de que seja apurado em liquidação de sentença, se o valor recolhido é suficiente ao adimplemento total do ICMS, ou, se há diferença a ser recolhida do tributo, aproveitando-se os atos praticados e sem embaraço processual, e privilegiando a economicidade, e razoável duração do processo.

Assim,
ACOLHO
parcialmente a referida preliminar, sujeitando a questão à liquidação de sentença.

Em relação ao mérito recursal da primeira apelante, colhe-se que embora a sentença tenha reconhecido o direito a apelante ao regime de “substituição tributária”, no período compreendido entre dezembro de 2012 a 17/11/2013; e pelo regime “ICMS – Garantido Integral”, no interregno que vai de 18/11/2013 até
31/7/2014
, essa sustenta que esse último período deveria se dar até final de
2019
e não 2014.

Com razão.

De fato o regime do ICMS garantido integral perdurou até dezembro de 2019, quando foi revogado pela Lei Complementar 631/2019, que teve seus efeitos esboçados a partir de janeiro de 2020, conforme texto legal.

Assim, merece prosperar o apelo nesse ponto, a fim de reconhecer o direito subjetivo de as Apelantes tributarem as operações internas de venda de mercadorias recebidas em transferência interestadual pelo regime “ICMS – Garantido Integral”, no interregno que vai de 18/11/2013 até o final de 2019, considerando a sua revogação realizada pela LC 631/2019, com efeitos a partir de 01/2020, e não 2014, como reconhecido na sentença, devendo ser anulados também os lançamentos no período em metodologia diversa, e apurada a quitação, ou mesmo a necessidade de complementação em liquidação conforme capítulo retro.

Estabelecido o regime de apuração a ser utilizado, torna-se despiciendo o pronunciamento de que o Estado não pode lançar por outro regime o ICMS no período debatido, que não o estabelecido no ato sentencial e nesse ato estendido.

O juízo a quo, já identificou e reprimiu a manobra da tentativa de lançamento por regime diverso (regime de apuração normal), em evidente afronta a ordem emanada nos autos, sob pena de multa diária já estabelecida.

Logo, verifica-se que a sentença objurgada merece parcial reforma, pelas razões lançadas inerente ao apelo da primeira apelante, sendo que o lançamento utilizado pelo fisco se encontra em dissonância com o atual entendimento deste Tribunal de Justiça.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pela primeira Apelante (
CALCENTER – CALCADOS CENTRO-OESTE LTDA e outros
), tão somente para:

- RECONHECER
o direito subjetivo de as Apelantes tributarem, antecipadamente, as operações internas de venda de mercadorias recebidas em transferência interestadual pelo regime de “substituição tributária” (de 12/2012 a 17/11/2013) e pelo regime “ICMS – Garantido Integral” (a partir 18/11/2013 até o final de 2019, considerando a sua revogação realizada pela LC 631/2019, com efeitos a partir de 01/2020), abstendo-se o apelado de apuração/exigência do imposto em regime diverso do consolidado, procedendo inclusive com a sua anulação caso lançado.

- RECONHECER
que houve o pagamento do ICMS, consoante às balizas supra estabelecidas,
DETERMINANDO
que seja apurado em liquidação de sentença, a existência ou não de valor remanescente a ser adimplido, ou mesmo a quitação do tributo devido.

Por fim,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pela segunda Apelante (
ESTADO DE MATO GROSSO
).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/05/2023