Tribunal: TJMT
Processo: 0009423-53.2015.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009423-53.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (APELANTE), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO), BRUNA CARNEIRO DA SILVA RAMOS ERHART - CPF: 121.272.907-20 (ADVOGADO), ALCIDES LUIZ FERREIRA - CPF: 008.362.697-21 (ADVOGADO), FABIO SILVA ALVES - CPF: 082.571.377-31 (ADVOGADO), EDGARD MARIOTTO - CPF: 012.118.948-19 (ADVOGADO), IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A. - CNPJ: 33.337.122/0001-27 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
PAGAMENTO A MENOR DO ICMS – INCIDÊNCIA DO ART. 150, §4º DO CTN – TERMO INICIAL CONTADO DO FATO GERADOR - DECADÊNCIA – OCORRÊNCIA
- SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
“O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN”. (STJ - AgRg no AREsp: 132784 SP 2011/0295926-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016).

2.
Se houve o pagamento a menor do tributo, incide o art. 150, § 4º do CTN, correndo o prazo decadencial a partir do dia seguinte ao vencimento.

3. Como a própria lavratura do auto de infração ocorreu após o decurso de 5 (cinco) anos, deve ser reconhecida a decadência.

4
. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por

IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.
contra sentença proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos dos Embargos à
Execução Fiscal
nº 0009423-53.2015.8.11.0041, opostos em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos vindicados.

Em suas razões recursais, alega que
“
como houve o repasse/recolhimento de parte do valor devido a título de ICMS no mesmo período autuado, cai por terra a afirmação de que se aplica ao caso o art. 173, I, do CTN ao presente caso.”

Sustenta que “
estando o referido tributo enquadrado na modalidade do lançamento por homologação, o prazo de que o Fisco dispõe para sua cobrança é de 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador do tributo, conforme preconiza o art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional.”

Afirma que
“
no presente caso, reclama o Apelado para si, créditos de ICMS supostamente recolhidos a menor pela Apelante, referentes ao imposto incidente sobre as operações de aquisição de AEAC no período de 06.2004. Conforme se comprova pela leitura do Auto de Infração (doc. 05 da inicial), a Ipiranga, ora Apelante, só foi cientificada do lançamento fiscal - por intermédio de publicação de edital -, em 25.09.2009, e
dessa forma, resta evidente que o Estado de Mato Grosso, ora Apelado, NÃO poderia cobrar da Apelante débitos cujos fatos geradores tenham ocorrido até 24.09.2004, posto que estes foram alcançados pelo instituto da decadência.”

Relata
que
“ao presente caso não aplica-se a regra do art. 173, do CTN. Pois, como já é firme na jurisprudência, o mesmo só se serve ao caso de não recolhimento antecipado do tributo. E aqui, é fato incontroverso que houve o recolhimento antecipado e voluntário do ICMS, mesmo que em quantia menor do que a efetivamente devida.”

Requer por fim, a redução da multa, aduzindo que
o fato de a multa aplicada ser legal, ou seja, ter previsão expressa na legislação estadual, não significa que a mesma se mostra razoável e proporcional, ou seja, que se encontra em consonância com o texto constitucional.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso de apelação para reformar a sentença, reconhecendo a ocorrência da decadência.

Contrarrazões id. 95896598.

É o relatório.

EDSON DIAS REIS

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por

IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.
contra sentença proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos dos Embargos à
Execução Fiscal
nº 0009423-53.2015.8.11.0041, opostos em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos vindicados.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.

Ressai dos autos que o apelante
IPIRANGA PRODUTOS DE PETROLEO S.A.
opôs os Embargos à Execução Fiscal nº
0009423-53.2015.8.11.0041
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando o desconstituir a CDA nº 20112519, no valor
de
R$ 35.548,61
(trinta e cinco mil, quinhentos e quarenta e oito reais e sessenta e um centavos), à época da propositura da ação.

A apelante alega a ocorrência de decadência do crédito tributário, uma vez que houve o recolhimento antecipado e voluntário do ICMS, mesmo que em quantia menor do que a efetivamente devida, não se aplicando a regra do art. 173, do CTN, pois como já é firme na jurisprudência, o mesmo só se serve ao caso de não recolhimento antecipado do tributo.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

É c
erto que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Com
efeito, extrai-se dos autos (id. 95896576 – pg 50 a 56), através do auto de infração, o demonstrativo mensal de ICMS repassado/diferença a ser recolhida, com os valores que corroboram com os indicados na CDA nº 20112519, se tratando de fato de recolhimento antecipado do ICMS, mesmo que em quantia menor.

Nota-se que houve o pagamento antecipado de forma parcial àquela devida, desse modo, desde que o contribuinte não tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, o prazo decadencial é regido pelo art. 150, §4º, do CTN, uma vez que o art. 173, I, do mesmo estatuto incide apenas nas hipóteses de ausência de declaração ou ausência de pagamento.

Logo, como houve o pagamento parcial, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos se inicia a partir do dia seguinte ao fato gerador, qual seja,
06/2004
–
vencimento 01/07/2004 –
razão pela qual a lavratura do auto de infração – fl. 50, em
25/08/2009
, ocorreu após o
dies ad quem.

A propósito, este também é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DECADÊNCIA – DECLARAÇÃO E PAGAMENTO A MENOR – ARTIGO 150, § 4º DO CTN E NÃO PELO ARTIGO 173, I, DO CTN – JUÍZO DE RETRATAÇÃO A FIM DE ADEQUAR À ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ – RECURSO ESPECIAL Nº. 973.733/SC SUBMETIDO AO REGIME DE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – TEMA 163 – RECURSO DESPROVIDO. 1- Quando do julgamento do REsp nº 973.733/SC, pelo STJ, em sede de repetitivo, cadastrado sob o Tema 163, restou consignado que o entendimento adotado no acórdão recorrido, de contagem do prazo decadencial com fulcro no artigo 173, I, do CTN, somente é aplicado nos casos em que o contribuinte não declara, nem efetua o pagamento antecipado do tributo sujeito a homologação. 2-
No presente caso, houve declaração e pagamento, ainda que parcial, de modo que não poderia ter aplicado o entendimento fixado acima, visto que incide no caso, o artigo 150, § 4º do CTN.
3- O desprovimento do recurso de apelação, em Juízo de retratação, com fulcro no art. 1.039 do CPC, é medida impositiva, de acordo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao regime de representativo de controvérsia sob o Tema 163. (NU: 00073651920118110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 09/12/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/12/2019)

Partindo dessas premissas, como a própria lavratura do auto de infração ocorreu posteriormente ao encerramento do quinquídio legal, deve ser reconhecida a decadência do crédito tributário com fato gerador em 06/2004.

No tocante
à irresignação da apelante acerca da exorbitância na aplicação da multa fiscal, esta análise resta prejudicada diante da ocorrência da decadência.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
, para reconhecer a decadência do débito tributário.

Por derradeiro, inverto o ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023