Tribunal: TJMT
Processo: 1013167-21.2022.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013167-21.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Competência, Liminar]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIANA DINIZ ALVES - CPF: 028.072.126-97 (ADVOGADO), DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 06.940.544/0001-10 (AGRAVANTE), DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 06.940.544/0002-09 (AGRAVANTE), DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 06.940.544/0003-81 (AGRAVANTE), DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 06.940.544/0004-62 (AGRAVANTE), DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 06.940.544/0005-43 (AGRAVANTE), IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 34.744.895/0001-90 (AGRAVANTE), IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 34.744.895/0002-71 (AGRAVANTE), IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 34.744.895/0004-33 (AGRAVANTE), IZU COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA - CNPJ: 34.744.895/0003-52 (AGRAVANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA – ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR
LC 190/2022 –
CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI - PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – PRECEDENTE – PEDIDO SUSPENSÃO DE SEGURANÇA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA N. 1004168-79.2022.8.11.0000 -
DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1-

“Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso. Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE (S):

DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e OUTROS

AGRAVADO (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e OUTROS
, contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1014824-69.2022.8.11.0041,
indeferiu
a liminar vindicada, para determinar que o Agravado se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadoria, realizadas pela Agravante a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso.

Em suas razões recursais, pretende a reforma da decisão atacada, sustentando
a inaplicabilidade da suspensão da segurança no presente caso, uma vez que a ordem, saúde, economia e segurança pública já se encontra resguardada pela modulação de efeitos do c. STF, na medida em que, apesar da Corte reconhecer a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL operada pelos Estados, reconheceu-se a validade das cobranças até o ano de 2022, salvo para as discussões que já estavam em curso.

Afirma
que a probabilidade do seu direito resta demonstrada, diante da impossibilidade de ser compelida ao pagamento deste DIFAL-ICMS específico durante o exercício de 2022, somado ao perigo de dano, que ficará exposto às mais diversas restrições de conhecimento público e notório, dentre elas a lavratura de Autos de Infração com aplicação de penalidades por suposta ausência de recolhimento do DIFAL.

Assevera que por entender que estão presentes os requisitos autorizadores, requer a concessão do efeito ativo, a fim de que seja suspensa, na forma do art. 151, inciso IV do CTN, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS-DIFAL exigido pelo Estado do Mato Grosso nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão impugnada.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi indeferido – id. 134488677 -.

Contrarrazões – id. 137148694.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso – id. 141131683 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da decisão proferida pelo juízo
a quo
que

indeferiu
a liminar vindicada, para determinar que o Agravado se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadoria, realizadas pela Agravante a consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A decisão que deferiu a liminar restou assim fundamentada:

“(...) Imperioso consignar que este Sodalício, em decisão recente proferida pela eminente Presidente Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, no âmbito do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n. 1004168-79.2022.8.11.0000, apresentado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, suspendeu as liminares proferidas pelos Magistrados de Primeiro Grau em mandados de segurança que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022.

Na refe
rida decisão, consignou que:

(...) Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

(...)

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.

Ressalta-se que, embora o mandado de segurança de origem não tenha sido objeto da decisão retro mencionada, o presente caso se amolda nas situações ali descritas, haja vista que se trata de liminar que deferiu a suspensão da cobrança do DIFAL exercício de 2022.”

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se quanto ao indeferimento da liminar almejada no mandado de segurança sob o fundamento da

inaplicabilidade da suspensão da segurança no presente caso, uma vez que a ordem, saúde, economia e segurança pública já se encontra resguardada pela modulação de efeitos do c. STF, na medida em que, apesar da Corte reconhecer a invalidade da cobrança do ICMS-DIFAL operada pelos Estados, reconheceu-se a validade das cobranças até o ano de 2022, salvo para as discussões que já estavam em curso.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão à parte agravante.

Na espécie, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, Tema 1.093,
Leading Case

RE 1287019,
fixou a tese “
Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015
”.

Ainda, no referido julgado foi modulado os efeitos da decisão para “
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
”.

Assim, até o ano de 2021 a cobrança do ICMS DIFAL mantinha sua exigibilidade, mas a partir de 2022 a referida cobrança necessitava de Lei Complementar para sua eficácia.

A Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

O art. 3º, da referida norma, disciplinou a respeito da sua vigência,
in verbis
:

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O
corre que a Lei Complementar foi sancionada em 4 de janeiro de 2022.

Diante da publicação surgiu a controvérsia a respeito da vigência da lei complementar com duas correntes, sendo a primeira defendendo a constitucionalidade do
art. 3º da Lei Complementar, porquanto a lei complementar não criou ou majorou a cobrança do DIFAL, mas tão somente a regulamentou.

Aliás, esta é a tese defendida pela parte agravante que sustenta que “
Como é a lei estadual que institui tributo e esta foi publicada em novembro de 2015, inadmissível qualquer objeção quanto ao cumprimento da anterioridade nonagesimal e geral relativamente à cobrança do imposto concernente aos fatos imponíveis ocorridos no exercício de 2022”
.

Por outro lado, a segunda corrente sustenta que a referida norma deve respeitar o princípio da anterioridade tributária, possuindo eficácia em janeiro de 2023.

Ademais, perante o Supremo Tribunal Federal tramita Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066 a respeito do art. 3º da LC n. 190/2022, pendente de conclusão do julgamento, com voto-vista do Ministro Dias Toffoli, acompanhando do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n.190/2022.

No caso, embora neste momento possua a maioria para reconhecer a necessidade de respeitar o princípio da anterioridade tributária, é certo que o art. 3º da LC n.190/2022 encontra-se em plena vigência.

Aliado a isso, verifica-se que o
periculum in mora
diligencia a favor da Fazenda Pública, uma vez que inúmeras liminares semelhantes a esta foram concedidas e poderá acarretar em
perda significativa para os cofres públicos estaduais.

A propósito, a Desa. Maria Helena G. Póvoas, no âmbito do Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n. 1004168-79.2022.8.11.0000, apresentado pelo Estado de Mato Grosso, suspendeu as liminares semelhantes a estas proferidas pelos juízos de primeiro grau em mandados de segurança que impedem o ente estatal de exigir das empresas Impetrantes o Diferencial de Alíquota (DIFAL), com seguintes fundamentos:

“[...]

Com efeito, não há como se olvidar que as decisões liminares prolatadas pela Instância singular representam risco à ordem econômica do Estado de Mato Grosso, notadamente ao se considerar que as receitas oriundas do recolhimento do ICMS na área do comércio varejista representam expressiva fatia orçamentária do Estado, de forma que sua supressão é passível de provocar a “desarticulação da gestão da política tributária estatal”, como já assentado pelo Supremo Tribunal Federal:

[...]

Aliás, infere-se da Informação confeccionada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (Id. 120730467) que a estimativa de perda direta de arrecadação com o DIFAL, até o final do exercício financeiro, é superior a R$ 300.000.000 (trezentos milhões de reais), evidenciando uma perda significativa para os cofres públicos estaduais, podendo comprometer, inclusive, a prestação dos serviços públicos essenciais.

Para além disso, o potencial efeito multiplicador, consubstanciado na proliferação de demandas e liminares idênticas, com grande impacto nas finanças públicas, resta evidente ao se considerar a existência de 78 decisões proferidas em um intervalo de cerca de apenas dois meses.”

Ne
sse mesmo sentido é o posicionamento adotado pela Primeira e Segunda Câmara de Direito Público deste Sodalício para as liminares que não estão abrangida pela referida decisão, como se vê dos arestos colacionados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – ICMS DIFAL – COBRANÇA NO MESMO ANO EM QUE A LC 190/2022 FOI EDITADA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – LIMINAR QUE PODE CAUSAR PREJUÍZOS GRAVES E/OU IRREVERSÍVEIS AO ENTE PÚBLICO E SOCIEDADE – PERICULUM IN MORA INVERSO VERIFICADO – IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL – PREJUDICADO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 (fumus boni iuris e o periculum in mora), bem como que a decisão não cause dano irreparável à parte contrária (periculum in mora inverso).

Se a concessão da liminar na ação mandamental pode implicar em prejuízos graves e/ou irreversíveis ao Ente Público e toda a coletividade, resta configurado o periculum in mora inverso.

Contatado o periculum in mora inverso de rigor o indeferimento da liminar postulada na inicial.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada recursal.

(N.U 1010526-60.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – RELEVÂNCIA JURÍDICA E INEFICÁCIA DA MEDIDA – NÃO EVIDENCIADAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Para a concessão da liminar na ação constitucional, imprescindível que, nos autos, evidenciem-se a relevância jurídica e a possibilidade de ineficácia da medida.

Na questão em exame, o periculum in mora diligencia a favor da Fazenda Pública e em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte vez que a nova norma modificou apenas a destinação do produto de arrecadação de modo que a eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

(N.U 1012578-29.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022)

Partindo dessas premissas, diante do
periculum in mora inverso
, a manutenção da decisão do juízo
a quo
é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2023