Tribunal: TJMT
Processo: 0033654-52.2012.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – COM EFEITOS INFRINGENTES – SANADA - RECURSO ACOLHIDO.
I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.
II - Observada omissão da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0033654-52.2012.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[LUIS FERNANDO MESADRI - CPF: 734.076.071-72 (EMBARGADO), JULIANO DIAS CORREA - CPF: 697.172.811-49 (ADVOGADO), ANDRE NUNES FIRMINO - CPF: 020.995.611-92 (EMBARGANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (EMBARGANTE), GUILHERME ALLESSANDRY DORILEO (EMBARGANTE), JULIO CESAR DE CARVALHO JUNIOR - CPF: 948.735.501-49 (ADVOGADO), ANDRE NUNES FIRMINO - CPF: 020.995.611-92 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS ACOLHIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

Ementa.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – COM EFEITOS INFRINGENTES – SANADA - RECURSO ACOLHIDO.

I - Os embargos de declaração constituem a via adequada para sanar vícios no decisório embargado.

II - Observada omissão da decisão embargada, cumpre acolher os embargos declaratórios para suprir o vício constatado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por GUILHERME ALLESSANDRY DORILEO E ANDRE NUNES FIRMINO, contra acórdão em sede de recurso de apelação de n. 0033654-52.2012.8.11.0041 aviado na “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS” que tramita originalmente perante a 6ª Vara cível da comarca de Cuiabá - MT.

Prolatado o acórdão que consta de ID. 165078168 o colegiado, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do 2º vogal.

Em apertada síntese, requer o embargante ANDRE NUNES FIRMINO em suas razões sob ID. 167007681 seja os embargos de declaração recebidos, conhecidos e providos, para sanar a obscuridade apontada, devendo a Colenda Câmara esclarecer em relação a condenação do ora Embargante André, reconhecendo-se, posteriormente, a ausência de nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo Apelante e a suposta conduta do Apelado André, excluindo-se o mesmo da condenação do Acórdão Embargado.

Em apertada síntese, requer o ora embargante GUILHERME ALLESSANDRY DORILEO em suas razões sob ID. 166529161 seja esclarecida as obscuridades, omissões e dúvidas apontadas, especialmente no tocante a ausência de provas de agressão “pelas costas”, não se olvidando que é plenamente possível que ao levar um golpe, a pessoa esquive para qualquer um dos lados, inclusive para o lado contrário, o que acarretaria lesão no mesmo lado (soco lado direito, lesão no rosto do lado direito do “agredido”), tal qual ocorreu neste particular, inexistindo qualquer prova em contrário, que poderia tranquilamente ter sido produzida acaso fosse realmente verdadeira a afirmação, bastando para tanto o arrolamento e oitiva da outra vítima/testemunha que supostamente teria sido agredida na ocasião (Mickael) ou outra das tantas presentes, o que não ocorreu já que o embargado e seu advogado não arrolaram nenhuma e tampouco compareceram à audiência de instrução e julgamento, logo, o acórdão fere de morte o artigo 371, I do CPC;

Requer seja esclarecido ainda a contradição e obscuridade no tocante a inovação recursal trazida em recurso não admitido, qual seja, alegada ‘agressão pelas costas”, cujo fato jamais fora trazido aos autos outrora, seja na inicial, seja na impugnação, nos memoriais finais, quer seja ainda no primeiro recurso (admitido), somente o fazendo no segundo recurso que não fora admitido, o que é defeso e demonstra que a rererida alegação não retrata a realidade, haja vista que a mesma (agressão pelas costas) seria o principal argumento para a caracterização do ato ilícito e certamente estaria estampada na petição inicial, sendo que aceitar a inovação recursal viola 515 e 517 do CPC, além dos comezinhos princípios constitucionais como a ampla defesa, contraditório e devido processo legal;

Sendo reconhecida a impossibilidade de análise da alegação de fato trazida de forma extemporânea que configura insofismável inovação recursal, que seja proferido novo julgamento baseado apenas nas matérias que antecederam o segundo recurso – inadmitido;

Requer seja sanada a omissão e decidido expressamente sobre o demandado André Nunes Firmino, já que a decisão é totalmente omissa em relação ao mesmo;

Requer seja esclarecido a contradição existente no acordão onde asseverou que o Embargado teria procedido com a assunção da culpa ao entabular a transação penal, o que não é verdade, já que tal afirmação não existiu naquele termo e, de outro lado, estar-se-ia negando vigência ao artigo n. 76 da Lei 9.099/95, onde dispõe que a transação não constará certidão de antecedentes e não terá efeitos civis, restando ainda em total dissonância com o entendimento uníssono emanado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a transação penal não gera reconhecimento de culpa

Contrarrazões sob ID. 167893699 e 168289186.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Para acolhimento dos embargos de declaração deve a parte recorrente, de forma clara e precisa, encaixar sua pretensão nos moldes do art. 1.022 do CPC, especificando a incidência da omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida.

O seu manuseio não tem como finalidade conferir um alcance fora dessa delimitação legal, estando vedada sua utilização como meio de nova incursão nas questões dirimidas com o fim de amoldar à tese defendida por aquele que o manuseia.

Sem maiores delongas, de fato, há ocorrência de omissão na decisão embargada.

O CPC permite o aviamento do presente recurso em casos onde são constatadas obscuridades, contradição, omissão e erro material conforme art. 1.022, I, II e III.

Faz-se necessário retificar a decisão para constar:

“Quanto a responsabilidade do demandado André Nunes Firmino pelos fatos trazidos na exordial, discorreu o magistrado a quo:

“Antes, porém, cabe registrar que, diferentemente do réu Guilherme, que apresentou contestação e nela admitiu ter agredido o autor, o corréu André Nunes Firmino não foi citado pessoalmente, mas por edital, o que, somado ao teor da contestação do segundo demandado, de que “não tem conhecimento de que o primeiro Requerido tenha agredido o Requerente”, e à absoluta ausência de prova de que aquele também tenha praticado agressão física a este, na medida em que o autor e seu procurador sequer compareceram à audiência de instrução e julgamento, leva a concluir que não resultou comprovada a alegação de que o réu André tenha dado uma cadeirada no autor, desacordando-o.

A prova colhida em audiência, consistente no depoimento pessoal do réu Guilherme Dorileo e de uma testemunha por este arrolada, além de corroborar essa conclusão acerca da não participação do corréu André Nunes Firmino na agressão física ao autor, dá suporte à tese da legítima defesa sustentada na contestação do segundo demandado.”

Compulsando os autos verificou-se pelo deslinde processual que o corréu não praticou conduta comissiva negligente e imprudente que possa ter contribuído com os danos sofridos pela parte autora, impedindo assim, qualquer responsabilização e consequente condenação, motivo pelo qual comungo com a sentença de piso que julgou a ação improcedente nesse ponto.

A presente ação de indenização não pode ser julgada procedente em face de André Nunes Firmino por ausência de provas ou comprovação do nexo de causalidade entre a sua conduta e os danos sofridos pelo autor, motivo pelo qual julgo a demanda improcedente em relação ao referido corréu.

Condeno a parte autora nos honorários advocatícios devidos ao patrono do corréu André Nunes Firmino no importe de 10% sob o valor da condenação”

Assim, suprida a omissão.

Por sua vez, a parte embargante GUILHERME ALLESSANDRY DORILEO carece de razão.

Não configura a suscitada omissão, contradição ou obscuridade o fato de não terem sido acolhidos os argumentos tecidos pelo embargante, situação essa incapaz de caracterizar as hipóteses permissivas elencadas no art. 1.022 do CPC.

Não registra como acatar violação do princípio da dialeticidade, ditado pelo art. 1010, inciso II, do CPC quando o recurso, embora não seja um primor de peça jurídica, registra aspectos de como a parte recorrente divergiu dos termos da sentença, aliado ao fato de que, com base nesta peça, a parte apelada pode apresentar substanciosos argumentos para manutenção da decisão sentencial recorrida. Não se pode olvidar, à luz do art. 4º do CPC a primazia do mérito com a colaboração de ambas as partes em relação ao desfecho final meritório.

Não reside como atender preliminar de cerceamento de defesa quando, em face da prova existente nos autos, vista esta em todo o contexto, fornece elementos para o julgador, dentro do seu livre convencimento, chegar ao desiderato meritório.

Se a parte recorrente apresenta dois recursos em relação à mesma sentença, ante ao preceito da unirrecorribilidade recursal, égide da preclusão consumativa, deve ser conhecido o primeiro recurso, desprezando o segundo, não dando azo a penalidade outra.

No conjunto probatório, não conseguindo a parte apelada comprovar ter agido em legítima defesa e sim com nuances de que agrediu seu oponente pela parte de traz, caracterizado está o ato ilícito, devendo, por consequência, ser condenado ao pagamento dos danos materiais, morais e estéticos. Se alegou legitima defesa extrapolou nesta situação, tratando-se, igualmente, de ato ilícito, a rigor do art. 187 do CC.

Se a parte pede determinado valor a título de danos morais e/ou estéticos, sua valoração é meramente de sugestão e, se atendido e valor inferior não traduz sucumbência total ou recíproca, a rigor do que consagra a Súmula 326 do colendo STJ.

Os juros moratórios, na aplicação da Sumula 54 do STJ deve incidir a partir do ato ilícito, consoante a Sumula 54 do STJ. A correção monetária, determinado o índice do INPC deve incidir a partir do arbitramento, no caso, data do julgamento que fixou os danos morais pelo Tribunal. Em relação aos danos materiais, os juros de mora e a correção monetária, a partir do desembolso de cada despesa efetuada pelo recorrente.

Mesmo assim, convém dizer que a pretensão se mostra desarrazoada, vez que, à evidência, a decisão combatida expôs, de forma clara, conclusiva e de acordo com o postulado, as razões de seu convencimento, indicando o motivo pelo qual ficou demonstrado nos autos as razões das respostas jurisdicionais dos pedidos recursais.

Senão:

“(...)

Colenda Câmara.

Como se sabe provar significa a demonstração, por parte de quem alega de fatos relevantes e pertinentes para comprovar sua tese jurídica dentro dos autos, não se negando no caso o que prescreve o artigo 373, incisos I e II do Código de Processo Civil.

No caso, o pedido foi julgado improcedente, isto é, a pretensão indenizatória de danos morais e estéticos promovido pelo apelante em face do apelado. O magistrado sentenciante, seguido pelo voto da eminente relatora, conduz que não houve a constituição do direito do autor.

De inicio, concordo com a eminente Reatora quando, a seu viso, se apresenta conhecer o segundo recurso. Isto porque, como bem afiançou a mesma, vigora o princípio processual da unicorribilidade, isto é, com a interposição do primeiro recurso não mais cabe o segundo, mesmo a titulo de emenda, sob a égide da preclusão consumativa.

Concordo com o entendimento da eminente relatora quando fazendo suas razões de decidir, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa.

Entretanto, malgrado a não instrução do processo, com depoimentos de testemunhas do autor, com todo respeito, entendo no caso a perfeita identificação do direito da autora e, não está a configurar cerceamento de defesa, embora respeitando, divirjo em relação ao encadeamento conclusivo do voto proferido. Como diz um ditado ribeirinho ‘O peixe morre pela própria boca’.

Isto porque, o dolo e a culpa do requerido, a olhos desarmados, se veem nestes autos. Sua própria prova o condena. O nó górdio da questão é a existência ou não de legítima defesa, tese esta abraçada no voto condutor.

Deve ser visto que a prova possui a função de convencimento do julgador, através de elementos de construção dos aspectos factuais de como passou em relação à agressão feita pelo apelado em relação ao apelante e, neste viés, fragrantemente, vislumbra-se a inexistência de elementos aptos a caracterizar legitima defesa. Por outro lado, são meios de obtenção de provas todas as espécies, o Código de Processo Civil admite todos os meios, desde que idôneos. O que é proibido são provas ilícitas a rigor do artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal.

Aliás, o Código de Processo Civil, a rigor do que está consubstanciado pelo artigo 369 – as partes podem utilizar de todos os meios de provas legais e morais, ainda que não previsto em lei, para provar as suas alegações dentro do processo.

E, neste caso, existem indícios e presunções. Indícios são certas circunstâncias que nos permitem chegar à verificação da existência de um fato. Já a presunção é um processo intelectual, chamando-se presunção o fato presumido. O fato indicativo é o indício e a presunção é o fato indicado.

E, por outro lado, em termos de provas, na forma do que prescreve o artigo 375 do Código de Processo Civil – ‘O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvadas quanto a estas, o exame pericial’.

E, mesmo sem aplicar indícios ou presunções, apenas divagando sob o tema linhas acima, com a devida vênia, o autor comprovou seu direito, nos precisos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Isto porque, como bem salientou São Tomaz de Aquino o sábio do Castelo de Roccaseca na Campânia: ‘VERITAS EST ADQUATIO MENTIS ET REI’, isto em vernáculo: a verdade não está coisa e nem no intelecto, mas na adequação das coisas ao intelecto.

E, no caso em apreço, baixando os fatos à realidade, a situação reciproca dos protagonistas daquele evento acontecido no dia 13/01/2011, no ‘Bar do Jorge’, não reside como abraçar a tese de legitima defesa e se o foi, verifica-se excesso o que, de igual sorte, configura ato ilícito, a rigor do que estabelece o artigo 187 do Código Civil Brasileiro: ‘Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos costumes’.

Pois bem. Data máxima vênia, divergindo da sentença e do voto da eminente colega, hoje representante máxima do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, baixando os fatos à realidade, como as lesões ocorreram (mão direita do ofensor, lado direito do rosto do ofendido) configura-se uma impossibilidade de o apelado/réu ter se defendido pele frente quando, segundo o alegado, acertou o rosto do autor com sua mão onde tinha um copo, este quebrando e cortando a vitima. Isto porque, não precisa ser SHERLOK HOLMES para registrar uma situação fática impossível de acontecido.

Vejamos. Segundo o alegado pelo próprio autor, ao desferir o golpe no autor, feriu e cortou a sua mão direita. Ora, verificando as fotos trazidas, aspectos probatórios incontroversos, temos que o autor/vitima foi lesionado justamente na sua face direita. Aliás, fatos incontroversos que não mais precisam de provas outras.

Como o requerido conseguiu esta façanha?

A questão comporta, nas expressões utilizadas pelo fictício SHERLOCK HOLMES. Elementar meu caro WATSON. Os pequenos detalhes são sempre os mais importantes. (sic).

Não passaram como o alegado e como admitido pelo magistrado sentenciante, não podendo permitir que esta lógica abstrata tripudie sobre outros aspectos relevantes existentes no processo.

Ora, pois.

Se o ofensor atinge o ofendido com sua mão direita, dando-lhe um soco com um copo na mão e justamente atinge a face direita desta, elementar que este ataque foi pelas costas e, na espécie, não reside como acatar a alegação de exercício regular de um direito como legítima defesa um ataque desta natureza. Ato ilícito puro e, se assim não caracterizar em toda a sua plenitude jurídica, a aplicação do disposto no artigo 187 do CC, excesso cometido. Assim, por ‘a’ ou por ‘b’, não vejo como acatar a tese de que residiu em favor do requerido a excludente de ilicitude prescrita pelo artigo 188, inciso I, do CC.

Bem se aplica no caso, em termos de prova, o que está consubstanciado pelo inciso III do art. 374 do CPC – admitidos no processo como incontroversos. (lesão na mão direita do ofensor, lesão na face direita do ofendido).

Aliás, comporta na espécie o posicionamento de RIPERT: ‘Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito’. (GEROEGES RIPERT, Professor e Diretor da Faculdade de Direito de Paris’).

É nesta sentido que vejo esta situação, nos múltiplos e variados aspectos, levando em consideração os aspectos factuais e a posição de ambos os envolvidos naquela briga do ‘Bar do Jorge’.

Assim temos efetivamente comprovado. O fato incontroverso, lesão na mão direita do ofensor, lesão na face direita do ofendido, impossibilidade de ter sido atingido pela frente. O dano em si, as lesões sofridas pelo ofendido. E o nexo causalidade, isto é o liame entre o ato cometido pelo ofensor e as lesões sofridas pela vítima.

Comprovado a existência do ato ilícito e do dano, a rigor da inicial, o autor/apelante pretende a condenação do réu/apelado em danos materiais, morais e estéticos, estes totalizando o montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) que, para conjugar de sucumbência, deve ser visto como mera sugestão. Desta forma, se procedente a ação, fixado qualquer outro valor, a questão será de procedência. Isto porque, dano moral e dano estético não tem preço e deve ser visto na observação do julgador.

Ainda vigente a Súmula 326 do STJ:

‘Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante postulado na inicial não implica sucumbência reciproca’.

De inicio, não reside como albergar a condenação por danos materiais já que estes dependem de prova escorreita na fase de conhecimento, sendo defeso apresentar esta prova em fase de cumprimento de sentença e, neste viés, conquanto que supostamente deve ter acontecido, não vislumbrou nos autos provas concreto de sua materialização. Assim, sem mais delongas, não reside como abraçar a tese em relação à necessidade de composição de danos materiais.

Sobeja na espécie, para verificação, a existência ou não dos danos morais e estéticos que, segundo a Súmula 387 do STJ – ‘É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral’.

Em conceito acadêmicos, podemos definir o dano moral a violação da honra ou imagem de alguém, dor física, constrangimentos sofridos nas mais diversas situações, resultando, ainda, em ofensa aos direitos da personalidade, sua intimidade, sua imagem, sua honra. Já o dano moral configura-se por lesão a saúde ou integridade física de alguém, que resulte em constrangimento.

Neste viés, temos que, no caso em concreto, as lesões sofridas, os aspectos posteriores, não devem ser considerados como meros aborrecimentos normais do cotidiano. São danos de ofensa ao direito imaterial do cidadão, violando o que consagra o inciso X, do artigo 5º, da Constituição Federal –‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’.

Com estes aspectos, perfeitamente identificados nos autos. De outro norte, com relação ao dano estético, esta situação não foi contestada pelo réu/apelado em sede de contestação e, por outro lado, as provas dos autos dão conta de que, realmente, o ofendido ficou com uma cicatriz no lado direito de seu rosto. As fotos não mostram outra situação.

Como se sabe a rigor do artigo 944 do CC, a indenização do dano mede-se pela extensão do prejuízo. Em se tratando de danos materiais, a questão é fácil, existência de comprovação de todo o prejuízo, não se admitindo indenização sem comprovação. Já em relação aos danos morais e estéticos, cuidando-se na esfera de dano extrapatrimonial, guarda dificuldades para se chegar a um valor exato. Embora não podendo negar a existência de certa dose de subjetividade, a doutrina civil tem orientado, incumbindo ao julgador destacar os seguintes elementos balizadores: I – a extensão do dano; II – a localização da lesão; III – características pessoais do ofendido.

E, atendo às peculiaridades do caso, os sofrimentos, o constrangimento em relação aos danos morais e particularmente, sendo a vítima ferida, de pouca idade, ter que conviver com esta situação pelo resto da vida, considero a parcela indenizatória para ambos os danos (morais e estéticos) em conjunto, o arbitramento do montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sob cujo valor, atendo a Súmula 362 do STJ deverá incidir a correção monetária, pelo INPC, a partir do arbitramento e juros moratórios, em se tratando de ato ilícito, desde a sua configuração (Súmula 54 do STJ).

E, configurando na espécie que sendo a pretensão de danos morais e estéticos mera sugestão, condenação por valor inferior não implica em vitória parcial (Súmula 326 do ST), condeno a parte apelada (réu), ao pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Forte nestes argumentos peço vênia a eminente relatora para divergir de seu conteúdo jurídico a respeito do tema e anotar exato cumprimento por parte do autor do prescrito no inciso I, do art. 373 do CPC e, por consequência, DAR PROVIMENTO ao recurso, estabelecer a parte requerida (apelada) a condenação de danos morais e estéticos, somando-os em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com juros de mora a partir da citação válida (sumula 54 do STJ) e correção monetária (INPC), a partir do arbitramento (súmula 362 do STJ). Condeno a parte requerida (apelada) ao pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação imposta, na forma do § 2º, do artigo 85, do CPC. Cumprimento de sentença por meros cálculos aritméticos.

É como voto.”

Com estas considerações, CONHEÇO de ambos embargos de declaração.

ACOLHO os embargos de declaração da parte André Nunes Firmino, com efeitos infringentes, para julgar a demanda improcedente em relação ao referido corréu, e, condenar a parte autora nos honorários advocatícios devidos ao seu patrono no importe de 10% sob o valor da condenação.

Rejeito os embargos de declaração opostos por GUILHERME ALLESSANDRY.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023