Tribunal: TJMT
Processo: 1011404-78.2019.8.11.0003
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011404-78.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[MARCIA SIMONE KEHRVALD - CPF: 535.390.361-72 (APELADO), STAEL MARIA DA SILVA - CPF: 672.238.266-49 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), MARCIA SIMONE KEHRVALD - CPF: 535.390.361-72 (APELANTE), STAEL MARIA DA SILVA - CPF: 672.238.266-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE MARCIA SIMONE KEHRVALD E DESPROVEU O DE ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA ––
FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA – APURAÇÃO UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA - VALIDADE DA COBRANÇA – AFASTADA – COBRANÇA IRREGULAR – OFENSA AO CONTRADITÓTIO E AMPLA DEFESA - DANO MORAL – NÃO CONFIGURADO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -

RESPONSABILIDADE OBJETIVA - REPETIÇÃO SIMPLES DE INDÉBITO - ÔNUS SUCUMBENCIAL DA PARTE VENCIDA

- SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO DA PARTE RE DESPROVIDO- RECURSO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

Eventual existência de adulteração no medidor de energia deve ser tratada sob a égide do contraditório e da ampla defesa, a fim de conferir higidez ao procedimento administrativo de fiscalização realizado pela concessionária, sendo vedada a cobrança sumária, decorrente de procedimento instaurado e concluído de forma unilateral pela empresa, imputando-se valor presumido referente a consumo de energia elétrica não faturado, sem ocorrência de notificação do consumidor.

“Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade. Não observadas as garantias, deve ser declarado inexistente o débito.

(Ap 31500/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/06/2018, Publicado no DJE 14/06/2018).”

Muito embora o parágrafo 6º, do artigo 37, da Constituição Federal não exija a comprovação de culpa da prestadora de serviço público em caso de danos causados a terceiros por seus agentes, no caso dos autos tenho que não restou amplamente demonstrado o dano moral sofrido pela autora, data máxima vênia.

Mero aborrecimento, transtornos ou frustrações experimentadas pelo consumidor com o defeito na prestação do serviço, não se equiparam à dor ou sofrimento decorrentes de lesões graves à honra ou imagem, a ensejarem danos morais. A cobrança, sem efetiva inscrição nos órgãos de proteção ao crédito ou interrupção do fornecimento de energia elétrica, não caracteriza o dano moral (STJ Resp.1661894/RS).

Reconhecida ser indevida a cobrança efetuada pela ré/apelante, necessária se faz a devolução da quantia cobrada indevidamente, que, no caso, deve se dar na forma simples, porquanto não caracterizada má-fé ou culpa na conduta da ré/apelante.

Havendo a parte autora decaído de parte mínima de seu pedido (art.86,
parágrafo único, do CPC) e sendo o proveito econômico irrisório, a verba honorária deve ser fixada de maneira equitativa (artigo 85, §8º do Código de Processo Civil).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A e MARCIA SIMONE KEHRVALD
, contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais (n.1011404-78.2019.8.11.0003), que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial; ratificou os termos da tutela antecipada e; declarou as inexistências dos débitos nos importes de R$ 7.250,40 e R$ 2.416,85, ambos com vencimento em 30.08.2019. Considerando que a demandante decaiu em parte do pedido, condenou ambas as partes na sucumbência recíproca, as custas processuais deverão ser repartidas em 50% para cada parte e arbitrou os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para cada um dos advogados das partes, nos termos do artigo 85, §8º e 86 do CPC. Deixou de determinar a compensação dos honorários advocatícios, em razão do contido no artigo 85, §14º, do CPC, que privilegia o entendimento já defendido por parte do STJ, segundo o qual os honorários sucumbenciais possuem natureza alimentar e devem, portanto, receber o mesmo tratamento privilegiado que o ordenamento jurídico confere às outras quantias que possuem essa mesma natureza. A sucumbência em relação a autora somente será exigida se presentes os requisitos legais, vez que ela é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

A concessionária apelante em suas razões alega, em síntese, da regularidade dos procedimentos adotados para a comprovação da irregularidade constatada no aparelho medidor de energia elétrica da parte recorrida; que agiu nos exatos termos da legislação aplicável à espécie, tendo produzidos nos autos as devidas provas inerentes à constatação.

Assevera que seguiu todo o procedimento previsto na Resolução n. 411/2010 da ANEEL no que toca à constatação de irregularidades sendo que “a inspeção foi realizada no dia 08/11/2018, e por meio dela foi possível verificar que o medidor da parte autora estava procedimento irregular, responsável por desviar energia elétrica de forma que o consumo não fosse corretamente aferido. Verifica-se ainda pelo TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO, que o procedimento foi devidamente acompanhado pelo cliente, que, entretanto, RECUSOU-SE a assinar o Termo”, id. 146409027 - Pág.3.

Alega que realizada a Avaliação Técnica (art. 129, § 1º, inciso III e § 7º da Resolução 414/10 da ANEEL), conforme cópia do laudo anexado aos autos, foi verificado que havia irregularidade que foi praticada no medidor e, ainda, que na própria oportunidade da inspeção, os técnicos da empresa realizaram registros fotográficos da irregularidade encontrada.

Defende a regularidade das cobranças e ausência de ato ilícito.

Prequestiona os artigos s artigos 138, 139, 177, 186, 188, 927 e 944 do Código Civil; artigo 14, § 3º, inciso II, da Lei nº 8.078/90.

Requer que o recurso seja conhecido em ambos os efeitos e o seu provimento para o fim de reformar os pontos citados na r.sentença.

Contrarrazões, id.146409048.

MARCIA SIMONE KEHRVALD requer, em apartada síntese, a reforma da sentença para que seja arbitrada indenização pelos danos extrapatrimoniais que alega ter sofrido aduzindo que a situação em espécie ultrapassa o mero aborrecimento e o simples dissabor bem como a condenação da a repetição do indébito.

Assevera que é devida a condenação da ré em danos morais
pela conduta arbitrária e abusiva praticada pela concessionária de serviço público, pois os danos sofridos, não se tratam de mero aborrecimentos e exsurgem do próprio acontecimento, fatos estes que geraram relevante temor e perda de tempo útil.

No tocante a repetição do indébito, alega que os valores de R$ 190,43 (cento e noventa reais e quarenta e três centavos) “sempre vieram embutidos nas faturas mensais”, conforme apontado pela apelante, cujo os pagamentos se deram em 27/10/2019 e 28/10/2019.

Defende que “não restando dúvidas que essas cobranças são indevidas e arbitrárias, e, a conduta da ré configura má-fé ao consumidor, sendo os débitos inexistentes, pois não foi consumido pela apelante, conforme restou comprovado”.

Assim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, reformando parcialmente a respeitável sentença na parte julgada improcedente, a fim de condenar a apelada a indenizatória pleiteada a título de danos morais conforme requerido na inicial, pois devidamente comprovado nos autos que o direito dessa apelante se faz presente, em virtude de inversão de ônus da prova que no caso requer, haja vista a relação de consumo (arts. 22, 14 e 6º, inciso VIII do CDC), bem como a condenação à repetição do indébito pois devido; mantendo a parte procedente inalterada, por seus próprios fundamentos, e, ao final, a consequente condenação da apelada aos honorários de sucumbência cumulativamente e majorados para 20% da condenação.

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo, Num.146409044.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se Recurso de Apelação Cível interposto
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A e MARCIA SIMONE KEHRVALD
, contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais (n.1011404-78.2019.8.11.0003), que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial; ratificou os termos da tutela antecipada e; declarou as inexistências dos débitos nos importes de R$ 7.250,40 e R$ 2.416,85, ambos com vencimento em 30.08.2019. Considerando que a demandante decaiu em parte do pedido, condenou ambas as partes na sucumbência recíproca, as custas processuais deverão ser repartidas em 50% para cada parte e arbitrou os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para cada um dos advogados das partes, nos termos do artigo 85, §8º e 86 do CPC. Deixou de determinar a compensação dos honorários advocatícios, em razão do contido no artigo 85, §14º, do CPC, que privilegia o entendimento já defendido por parte do STJ, segundo o qual os honorários sucumbenciais possuem natureza alimentar e devem, portanto, receber o mesmo tratamento privilegiado que o ordenamento jurídico confere às outras quantias que possuem essa mesma natureza. A sucumbência em relação a autora somente será exigida se presentes os requisitos legais, vez que ela é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Os apelantes não se conformam com o
decisum.

A requerida/apelante, em seu inconformismo, alega regularidade nos procedimentos adotados para aferição e recuperação de consumo de energia elétrica. Já a autora/apelante insurge-se ao argumento de que o
decisum
deixou de condenar a empresa requerida ao pagamento de indenização por danos morais e da repetição do indébito.

Inicialmente, defiro o pedido (Id. 146409027 - Pág. 11), para que as publicações e intimações deste recurso para a concessionária Apelante sejam realizadas exclusivamente o nome do Dr. DENNER B. MASCARENHAS BARBOSA - OAB/MT 13.245-A, sob pena de, assim não ocorrendo, gerar nulidade dos atos processuais.

Analiso conjuntamente os recursos.

Pois bem.

Inicialmente, ressalta-se que a questão posta cuida-se de relação de consumo, conforme estabelece a Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, vez que a empresa litigante se ajusta à regra do art. 3º, e § 2 º, na categoria de prestadora de serviços. De igual sorte, a apelante se amolda à figura do consumidor prevista no art. 2º do CDC.

Nessa toada, a responsabilização no direito do consumidor, em regra, é objetiva, prescindindo da demonstração de culpa decorrente da teoria do risco do empreendimento qual funda-se na premissa de que, quem obtém vantagens, lucros e benefícios do negócio de risco, no qual é inerente a previsibilidade de danos, deve arcar com os prejuízos causados, independente de culpa, aplicável à hipótese
ex vi
do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Sob esse aspecto, após análise dos autos, denota-se que a concessionária de energia apelada não demonstrou a regularidade da cobrança na unidade consumidora da parte apelante.

A Requerida/Apelante busca a exigibilidade do débito cobrado, consistente nas faturas eventuais de energia elétrica nos valores de R$ 7.250,40 (sete mil, duzentos e cinquenta reais e quarenta centavos) e R$ 2.416,85 (dois mil, quatrocentos e dezesseis reais e oitenta e cinco centavos) ambas com vencimento em 30/08/2019, geradas em razão da constatação de irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica (UC n.º 6/1322643-6).

Aduz, ainda, que cumpriu estritamente com as determinações das normas setoriais vigentes (Resolução nº 414/10), sendo certo que notificou a autora de todo procedimento adotado, bem como das constatações do Laudo do INMETRO.

É bem verdade que o serviço público de energia elétrica, objeto dos autos, está abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor, que estabelece normas de ordem pública e interesse social, segundo o disposto no artigo 1º da Lei nº 8.078/90, razão pela qual devem ser observadas as regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor.

Da análise do conteúdo dos autos, notadamente com relação à prova, tenho que em nada fere a norma consumerista, porém verifico que ao contrário do que defende a Requerida/Apelante não foi possibilitada a ampla defesa e o contraditório a Autora/Apelada no que tange a vistoria realizada na UC, conforme o Termo de Ocorrência e Inspeção (Num.146408992), bem ainda, quanto à confecção do laudo realizado pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso (IPEM-MET) que possui delegação do INMETRO (id.146408993 - Pág.1).

Isto porque o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e o processo administrativo de quantificação da diferença de consumo não foram realizados na forma procedimental disciplinas no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, afrontando assim o princípio do contraditório e ampla defesa, razão pela qual não podem ser considerados. Explico:

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, em seu art. 129 indica os procedimentos que devem ser adotados pelas Concessionárias de energia elétrica à apuração de possíveis irregularidades no consumo de energia elétrica:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3 o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4 o O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5 o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica

§ 6o A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o . (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7 o Na hipótese do § 6 o , a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8 o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9 o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7 o .

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.
(Destaquei)

Com esse viés, a concessionária Apelante não comprova participação e ciência do titular da unidade consumidora na inspeção realizada, isso porque, o Termo de Ocorrência e Inspeção da Unidade Consumidora UC n.º 6/1322643-6 (Num.146408992), não consta assinatura de quem teria acompanhado a realização do procedimento e, ainda, consta o nome de pessoa estranha a lide no campo “titular da unidade consumidora”.

No que se refere ao Laudo de Verificação Metrológica emitido pelo Instituto de Pesos e Medidas de Mato Grosso – IPEM/MT (Id. 146408993 - Pág.1), verifica-se que não fora observado o disposto no artigo 129, §7 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL uma vez que não há prova nos autos de que a concessionária Apelante tenha comunicado a parte Apelada, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ela pudesse, caso desejasse, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado, sem qualquer prova de que o consumidor tenha sido comunicado.

Desta feita, forçoso concluir que o laudo de verificação fora realizado de forma unilateral, descumprindo, conforme já mencionado, a regra do §7º da já citada resolução:

§ 7 o Na hipótese do § 6 o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

(Destaquei)

Assim, ainda que o documento público (no caso o Laudo de Verificação Metrológica nº 0013418/2018) possua força probante nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil, é certo que a sua produção não pode se dar de forma diversa da prescrita em lei, que no caso exigia a comunicação por escrito da Apelada, mormente quando o procedimento visa justamente assegurar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de vício procedimental.

Portanto, imperioso reconhecer a ofensa ao contraditório e a ampla defesa, decorrente do descumprimento do procedimento estabelecido pela norma que rege a situação trazida nos autos, notadamente da formalidade prevista no art. 7º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, isto é, de não ter oportunizado ao consumidor a possiblidade de acompanhar a avaliação técnica, razão pela qual a sentença deve ser mantida.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - INSPEÇÃO TÉCNICA DE MEDIÇÃO - IRREGULARIDADES NO MEDIDOR - PROVA PERICIAL UNILATERAL - PROVA FRÁGIL - ÔNUS INERENTE À ATIVIDADE - APLICABILIDADE DO CDC - PESSOA FÍSICA - VULNERABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FRAUDE - COBRANÇA INDEVIDA E VEXATÓRIA - ATO ILÍCITO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A inversão do ônus da prova constitui-se em prerrogativa legal da relação de consumo, estabelecida por critério legal em certos casos, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC. A prova técnica pericial, mesmo feita por perito oficial, não basta para deixar de determinar a inversão do ônus da prova estabelecida pelo CDC, não tem o condão de substanciar a responsabilidade do consumidor frente às irregularidades encontradas em medidor de energia elétrica. Não é cabível a expedição de fatura complementar, proveniente do período anterior ao problema detectado, tendo em vista o ônus da atividade empreendida, se não demonstrado antecipadamente que houve violação do medidor, sobretudo quando a prova dos autos, neste aspecto, não oferece a certeza que deve ter nos pleitos desta natureza. Havendo suspeita de desvio de energia elétrica, cabe à empresa prestadora do serviço promover a perícia necessária à comprovação do fato, devendo observar, nesse procedimento, as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Não pode a concessionária, sem observar essas garantias, elaborar laudo unilateral e expor o consumidor ao ridículo, sob pena de ter que repará-lo por danos morais, como é o caso dos autos.

(Ap 17883/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/06/2018, Publicado no DJE 15/06/2018) (destaquei)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C DANO MORAL – ENERGIA ELÉTRICA – DÉBITO APURADO UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA – COBRANÇA IRREGULAR – OFENSA AO CONTRADITÓTIO E AMPLA DEFESA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Ao constatar desvio de energia do ramal de entrada da unidade consumidora, devem ser respeitadas as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade. Não observadas as garantias, deve ser declarado inexistente o débito.

(Ap 31500/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/06/2018, Publicado no DJE 14/06/2018).

Assim, não obstante as alegações da apelante sobre a regularidade dos débitos imputados, esta deixou de apresentar provas hábeis a sustentá-las, não se desincumbindo de seu ônus probatório imposto pelo inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil.

Diante dos fatos expostos, tem-se que o cálculo de valores relativos à recuperação de consumo, realizado unilateralmente pela empresa apelante, para apuração do débito, é insuficiente para respaldar a cobrança efetivada, tendo em vista a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Desta feita, ausente prova da regularidade dos procedimentos que geraram as faturas questionadas, é possível o reconhecimento da invalidade da recuperação de consumo objeto da lide e, consequentemente, da inexistência dos débitos.

Dessa forma, restando comprovado que a apelada sofreu cobrança de débito indevido apurado como recuperação de consumo aparelho medidor de energia elétrica na UC n.º6/13226643-6, nos valores de R$ 7.250,40 (sete mil, duzentos e cinquenta reais e quarenta centavos) e R$ 2.416,85 (dois mil, quatrocentos e dezesseis reais e oitenta e cinco centavos) ambas com vencimento em 30/08/2019, estes devem ser declaradas inexigíveis, não merecendo reparos a sentença neste tópico.

No tocante aos danos morais, a parte autora/apelante requer a reforma da sentença para que seja arbitrada indenização pelos danos extrapatrimoniais que alega ter sofrido aduzindo que a situação em espécie ultrapassa o mero aborrecimento e o simples dissabor.

Muito embora o parágrafo 6º, do artigo 37, da Constituição Federal não exija a comprovação de culpa da prestadora de serviço público em caso de danos causados a terceiros por seus agentes, no caso dos autos tenho que não restou amplamente demonstrado o dano moral sofrido pela autora, ora apelante, data máxima vênia.

Com efeito, em que pese ser incontroverso que a apelada enviou
fatura abusiva

à apelante
referente a dada a falha na prestação de serviços, não foram concretizadas as ameaças de corte de fornecimento, nem tampouco houve inscrição do nome da autora em órgãos de proteção do crédito, não se vislumbrando qualquer ofensa a direito da personalidade.

Portanto, a situação retratada nos autos, trata-se de mero dissabor, não sendo capaz de gerar a reparação civil.

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é sedimentada no sentido de que "acarreta dano moral a conduta ilícita causadora de violação à integridade psíquica ou moral da pessoa humana de forma mais extensa do que o mero aborrecimento, chateação ou dissabor." (AgRg no REsp 1159867/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 14/05/2012).

No mesmo, a jurisprudência deste e.TJMT:

RAC – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – MÉRITO – VIOLAÇÃO DO LACRE E ROMPIMENTO DO VISOR DO HIDRÔMETRO – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR – MÉDIA DE CONSUMO NÃO MODIFICADA APÓS A SUBSTITUIÇÃO DO EQUIPAMENTO – COBRANÇA ABUSIVA DE MULTA E TAXAS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO –
SERVIÇO NÃO INTERROMPIDO
– RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1 – Se o consumidor não é notificado da vistoria dos agentes da Concessionária do Serviço de Água, tampouco teve a oportunidade de se defender na esfera administrativa, a cobrança unilateral se releva abusiva.

2 – Não há falar em danos morais se não houve corte no abastecimento de água ou negativação do nome, lembrando que a mera cobrança de valor indevido, por si só, não é capaz de influir na intimidade do consumidor
. (N.U 1001056-91.2016.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 06/02/2019)

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA – IRREGULARIDADE DO MEDIDOR NÃO COMPROVADO PELA PRESTADORA DOS SERVIÇOS – COBRANÇAS DECLARADAS ABUSIVAS – PRETENDIDA REVISÃO DE FATURAMENTO DE ENERGIA ANTERIOR À DATA DA LAVRATURA DO TOI – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS FIRMES DA COBRAÇA EXCESSIVA DOS MESES ANTERIORES – DANOS MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO. 1 - O artigo 113 da Resolução da ANEEL n.º 414/2010 versa sobre o faturamento incorreto por responsabilidade da própria prestadora dos serviços, cuja data da constatação para fins de apuração se houve faturamento a menor ou a maior, é a data do protocolo da solicitação ou reclamação realizada pelo consumidor. 2 - No caso concreto, a Apelante não comprovou ter realizado quaisquer pedidos de revisão da média de faturamento de energia elétrica, tampouco apresentou reclamação no serviço de atendimento ao cliente da Energisa. Na verdade, a Apelante pretende utilizar como “data da constatação” o dia em que foi lavrado o TOI n.º 643824 (objeto desta demanda), ou seja, 30/08/2017. 3 – Na espécie, não se sabe qual a fórmula matemática utilizada pela Apelante para se chegar à conclusão de que faz jus à restituição de valor faturado a maior entre maio/2016 e agosto/2017, não se podendo presumir a ocorrência de cobrança excedente para os fins a que se destina o art. 113 da Resolução da ANEEL n.º 414/2010. 4 -
Ausente a prova de que houve corte no fornecimento da energia elétrica e tendo em vista que o Apelante não demonstrou, de forma irresoluta, que a sua imagem foi manchada em face da atuação da Concessionária, não há falar em indenização por danos morais, de maneira que a sentença também não merece reparos neste capítulo
. (N.U 1000456-94.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/11/2020, Publicado no DJE 29/11/2020).

Com relação ao pedido de repetição do indébito, tenho que assiste razão a parte autora. Explico.

Na inicial, insurge-se também a requerente quanto ao valor de R$ 190,43 (cento e noventa reais e quarenta e três centavos) denominado de parcela compensada, qual alega serem indevidas e arbitrárias e que “já pagou sem saber 08 dessas parcelas, e em reclamação junto a ré, foi informada pela atendente, que também se trata de recuperação de consumo, da qual FRISA-SE a autora NÃO UTILIZOU e NEM DEU CAUSA”, id. 146408956 - Pág.24, pugnando pelo pagamento do indébito.

Juntou aos autos as faturas referentes aos meses de agosto e setembro/2019 com as respectivas cobranças (id. 146408963 e id.146408965) além da “Carta ao Cliente - Resposta Reclamação” cuja reclamação restou improcedida, constando o motivo pela Concessionária Requerida que “
Na fatura do mês 06/19 foi aplicado pelo faturamento o Art.113 Resolução Normativa 414/2010 da ANEEEL pois houve faturamento por média nos 3 meses anteriores. No mês 06 foi cobrada apenas a entrada e o restante foi dividido em 6x R$ 190,43 - parcela compensada
”, id.

146408967.

Na contestação, a requerida não nega a cobrança dos referidos valores. Ademais, alega que “QUANTO AS PARCELAS COMPENSADAS, LANÇADAS A PARTIR DA FATURA 07/2019, FORA ESCLARECIDO A REQUERENTE QUE FORA DEVIDO A FATURA 06/2019 TER SIDO FATURADA COM BASE NO ARTIGO 113 DA RESOLUÇÃO DA ANEEL, TENDO EM VISTA QUE HOUVE O FATURAMENTO POR MÉDIA NOS 3 (TRÊS) MESES ANTERIORES A ELA, PORTANTO, NA FATURA 06/2019 FORA LANÇADA SOMENTE A ENTRADA, E O RESTANTE DIVIDIDO EM 6 (SEIS) PARCELAS”, id. 1464,8985 - Pág. 12.

Alegou que as faturas impugnadas pela requerente são legais e exigíveis e, ainda, que “fora parcelado em apenas 6 (seis) parcelas a serem compensadas, sendo que as últimas parcelas compensadas sequer foram lançadas, tendo em vista que as faturas as quais seriam inseridas sequer foram emitidas”.

Contudo, a Concessionária Apelada não fez qualquer prova do alegado.

Não é aceitável que a concessionária de energia elétrica defenda a exigibilidade da cobrança na fatura de energia elétrica a título de “parcela compensada” e não produza nenhum documento sobre o ato.

Desta forma, diante da ausência de provas, deve-se decidir em desfavor da parte que possui o encargo probatório, presumindo que a cobrança nas faturas dos meses de agosto e setembro/2019, no valor de 190,43 (cento e noventa reais e quarenta e três centavos) a título de “parcela compensada” foi indevida, consoante provas pela autora juntadas.

Assim, resta claro que a concessionária de energia não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme estabelece o inciso II do artigo 373 do CPC, mostra-se devida a restituição do valor indevidamente cobrado, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, na forma simples, vez que não restou demonstrada a má-fé da concessionária apelante.

Portanto, neste ponto, a sentença deve ser reformada para condenar a apelante à restituição dos valores de 190,43 (cento e noventa reais e quarenta e três centavos) a título de “parcela compensada” cobrado nos meses de agosto e setembro/2019, na forma simples.

Nesse sentido:

Ação cominatória visando a não interrupção de serviços de energia elétrica, cumulada com os pedidos de revisão de faturas, de consignação em pagamento, de inexigibilidade de débito, de repetição do indébito em dobro, de desconstituição de apontamentos e de indenização por danos morais – Aumento de consumo e de valores nas faturas – Realização de algumas correções pelo réu – Prova cabal e idônea a respeito da confusão das informações prestadas sobre o real consumo auferido pelo autor, em inobservância ao art. 6.º, III, do Código do Consumidor – Dever da concessionária de comprovar a regularidade do aumento dos valores cobrados – Ônus inobservado, em desatenção ao art. 373, II, do Código de Processo Civil – Falha na prestação dos serviços caracterizada – Necessidade de recálculo do consumo de acordo com a fatura correspondente ao mês de agosto de 2.017 e com a tabela juntada na apelação – Aplicação por analogia do art. 47 do Código do Consumidor –
Inexigibilidade dos valores cobrados de forma diversa – Necessidade de devolução das quantias pagas a maior, mas de forma simples – Descabimento da restituição de forma dobrada – Ausência de indícios de má-fé, abuso ou leviandade – Precedentes do Superior Tribunal de Justiça
– Dano intuitivo e presumido proveniente do abalo ao crédito do lesado perante a praça diante da negativação de dados e publicização de protestos – Prejuízo extrapatrimonial configurado – Arbitramento prudencial em quantia suficiente, proporcional e razoável com as circunstâncias e peculiaridades da hipótese fática – Dever de indenizar, art. 14 do Código do Consumidor – Inexistência de preexcludentes – Sentença reformada – Procedência parcial – Decaimento ínfimo dos pedidos – Recurso provido, em parte.

(TJSP;

Apelação Cível 1010635-19.2019.8.26.0564; Relator (a): César Peixoto; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 24/09/2019)

E, ainda:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DOBRO. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3. A jurisprudência iterativa da Terceira e Quarta Turma orienta-se no sentido de admitir, em tese, a repetição do indébito, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver, mas sempre na forma simples. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” (STJ, REsp n. 401.589/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 04.10.2004 – negritei)

“Direito civil. Agravo no agravo de instrumento. Repetição do indébito. Forma simples.

- O entendimento dominante neste STJ é no sentido de admitir a repetição do indébito na forma simples, e não em dobro, salvo prova da má-fé.

Negado provimento ao agravo.” (STJ, AgRg no AG n. 570.214/MG, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2004 – negritei)

Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por
ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto por
MARCIA SIMONE KEHRVALD
, para REFORMAR PARCIALMENTE a sentença recorrida,
apenas
para CONDENAR a Concessionária Requerida a restituir a parte autora os valores cobrados nas faturas dos meses de agosto/2019 e setembro/2019 a título de “parcela compensada”
de forma simples
,
devidamente atualizado com juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo índice INPC, contados a partir do desembolso/pagamento. Desta feita, havendo a parte autora decaído de parte mínima de seu pedido, CONDENO a parte requerida ao pagamento das despesas e custas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais) nos termos do art.
85, §8º e art. 86, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023