Tribunal: TJMT
Processo: 1024592-45.2022.8.11.0000
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-08
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024592-45.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ODAIR DIONES PROFÍRIO SOUZA SILVA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DA FRAÇÃO DE 2/5 PARA 3/5 PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME COM RELAÇÃO AO CRIME DE HOMICÍDIO – INVIABILIDADE – NATUREZA DE CADA DELITO QUE NÃO SE ALTERA COM A UNIFICAÇÃO DAS PENAS – PRECEDENTE DO TJMT - MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) – REINCIDÊNCIA GENÉRICA E CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE – INCIDÊNCIA DO INCISO IV DO ART. 112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – PREQUESTIONAMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“
Inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente comum, foi condenado por crime equiparado a hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.” (N.U 1014931-42.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2022,
Publicado
no DJE 09/11/2022)

Nos casos em que a reincidência não é específica e houve resultado morte, deverá ser aplicado o percentual de 50% (inciso IV, do art. 112 da LEP), uma vez que é vedado em matéria penal a
interpretação extensiva de norma, para prejudicar o réu.

Não há falar em abordagem específica, se as matérias relativas aos dispositivos de lei
prequestionados
foram devidamente enfrentadas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Processo Executivo de Pena nº 0022486-40.2022.8.11.0042, acolheu pretensão defensiva e determinou a adoção da fração de 40% (2/5) para progressão de regime, em relação à pena do crime de homicídio qualificado – Ação Penal n. 4923-11.2011.8.11.0064, aplicada ao agravado
Odair
Diones
Porfírio Souza Silva
.

Nas suas razões, o recorrente almeja a imposição de fração única de 3/5 para fins de progressão de pena, conforme previsão do art. 2º, §2º da Lei n. 8.072/90, a incidir sobre o resultado da unificação de penas, tendo em vista que a reincidência continua sendo uma condição pessoal do reeducando, independentemente de suas naturezas (se decorrentes de crime comum ou hediondo).

Aduz que como o agravado possui a condição de reincidente pela prática de crimes equiparados a hediondo, deve ser respeitado o lapso temporal de 3/5 ou 60% da totalidade da pena unificada ou somada para fins de progressão.

Por fim, ante a negativa de vigência dos artigos 63 do CP e 112 da LEP, realiza o prequestionamento dos dispositivos suscitados.

Contrarrazões subscritas pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, rechaçando a tese exposta pelo Ministério Público e pugnando pelo desprovimento do recurso de agravo (ID 152150656).

Em juízo de retratação, o Magistrado singular manteve a decisão recorrida por seus próprios fundamentos (ID 152150657)

O parecer da lavra do eminente Procurador de Justiça - Dr. João Augusto Veras Gadelha - é pelo parcial provimento do agravo em execução, para impor a porcentagem de 50% (inc. VI, alínea “a”, do art. 112 da LEP) para fins de progressão regimental ao delito de homicídio qualificado (ID 153913678).

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se do Relatório de Situação Processual Executória (seq. 35 do PEP 0022486-40.2018.8.11.0042) que o agravado Odair Diones Porfírio Souza Silva cumpre pena privativa de liberdade unificada em 41 anos, 9 meses e 21 dias de reclusão, derivada das condenações proferidas nos autos das seguintes ações penais:

I) Ação Penal nº 0004237-56.2014.8.11.0050 (Comarca de Campo Novo do Parecis), na qual foi sancionado com 5 anos e 4 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, do Código Penal (roubo circunstanciado), perpetrado em 11/12/2014, com trânsito em julgado para a acusação e defesa em 14/12/2016;

II) Ação Penal nº 0002626-38.2012.8.11.0018 (Comarca de Juara), na qual foi sancionado com 5 anos de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11343/06 (tráfico de drogas), perpetrado em 03/09/2012, com trânsito em julgado para a acusação e defesa em 25/07/2016;

III) Ação Penal nº 0001549-10.2015.8.11.0108 (Comarca de Tapurah), na qual foi sancionado com 6 anos e 6 meses, pela prática do crime previsto no art. 288, caput e art. 157, §2º, ambos do Código Penal (roubo e associação criminosa), perpetrado em 29/01/2015, com trânsito em julgado para a acusação e defesa em 14/08/2019;

IV) Ação Penal nº 0004923-11.2011.8.11.0064 (Comarca de Rondonópolis), na qual foi sancionado com 12 anos, pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, do Código Penal (homicídio qualificado), perpetrado em 15/06/2011, com trânsito em julgado para a acusação e defesa em 08/06/2017;

V) Ação Penal nº 0001034-52.2015.8.11.0050 (Comarca de Campo Novo do Parecis), na qual foi sancionado com 11 anos, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º do Código Penal, c/c art. 16, caput, da Lei n. 10826/03 (Estatuto do Desarmamento) (roubo circunstanciado e porte ilegal de arma), perpetrado em 12/03/2015, com trânsito em julgado para a acusação e defesa em 06/04/2016;

VI) Ação Penal nº 0005975-93.2016.8.11.0055 (Comarca de Tangará da Serra), na qual foi sancionado com 1 ano 11 meses e 21 dias, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), perpetrado em 27/03/2016, com trânsito em julgado para a acusação e defesa em 31/03/2017.

Consta, ainda, do Relatório de Situação Processual Executória a condição de reincidente do agravado nas ações penais correspondentes aos itens III e IV.

Depreende-se dos autos, que a Defesa postulou a alteração da fração fixada para fins de progressão de regime atinente à condenação proferida nos autos da Ação Penal nº 0004923-11.2011.8.11.0064, aduzindo que o correto seria a fração de 2/5 e não 3/5 como aplicado no cálculo de pena, que somente ocorre nos casos de crimes hediondos em que o apenado é reincidente, o que não é a hipótese, já que foi considerado réu primário.

Ato contínuo, o Ministério Público rechaçou a pretensão defensiva, alegando que “
o reeducando possui, sim, condição de reincidente, razão pela qual a fração para cômputo de progressão é de 3/5, conforme regra geral disposta no art. 2º, § 2º da Lei nº 8.072/90
.”

A seu turno, a autoridade judiciária acolheu a pretensão defensiva, valendo-se dos seguintes argumentos,
in verbis
:

“De plano, tem razão, a defesa.

O recuperando foi condenado, em primeiro, pelos crimes de roubo, associação criminosa e tráfico privilegiado, os quais não são hediondos.

Já, na sequência, recebeu condenação pelos crimes de tráfico de drogas e homicídio qualificado, sendo, estes, sim, considerados crimes hediondos. Sucede que, o crime de tráfico de drogas ocorrera em 03/09/2012 e transitou em julgado no dia 25/07/2016; já o crime de homicídio qualificado fora cometido em 15/06/2011 e transitou em julgado no dia 08/06/2017.

Ora, quando da ocorrência das práticas hediondas em tela, o penitente não possuía sentença penal condenatória por crime hediondo.

Nesta toada, a Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, passou a exigir que a reincidência seja específica, modificando o entendimento anterior de que não era necessária a reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.

Em outras palavras, a matéria versa sobre o fato de a lei posterior (Lei nº 13.964/2019) ser mais benigna em relação à forma de cumprimento da sanção penal (lex mitior ou novatio legis in mellius).

Desta feita,
vê-se do feito que não há reincidência específica no tocante à prática de crime hediondo.

[...]

A questão posta a análise, traz ao estudo uma norma que regula o cumprimento da sanção penal – no caso o art. 112 da LEP, a qual é, em sua acepção, lei penal em sentido estrito, por ter como objetivo concreto a cominação e aplicação da pena em si.

Diante dessa natureza, os novos lapsos temporais para concessão da progressão de regime, na parte que prejudicar a situação fática, apenas serão aplicados aos apenados cujos delitos tenham ocorrido a partir da vigência da lei que a alterou sua redação, isto é, a Lei nº 13.964/2019, que passou a vigorar em 23/01/2020, com o fim da vacatio legis.

Assim o é, porque tal diploma legal – o “Pacote Anticrime” – constitui um verdadeiro “novatio legis in mellius” e tem incidência, inclusive, nos processos em tramitação, de acordo com o artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República, e artigo 2º do Código Penal.

Desse modo, tratando-se de norma posterior mais benéfica, a teor do artigo 66, inciso I, da Lei nº 7.210/84 (LEP), compete ao Juízo da Execução aplicá-la.

[...]

Apenas ad argumentandum, a novel Lei Anticrime, ao trazer novos parâmetros para a progressão aos crimes hediondos, que, como mencionado alhures, com exíguo prazo de vacatio legis, quer parecer, deixou uma lacuna acerca da necessidade de a reincidência se tratar de uma reincidência específica e não mais genérica como era antigamente.

Isso emerge ao fazer uma breve análise na alteração da redação dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, promovida pela Lei nº 13.964/2019, especificamente os incisos V e VII, pois, para considerar o réu reincidente, em caso de crime hediondo, ela (a reincidência) deve ser específica, não havendo mais que se falar em reincidência genérica, o que, sem dúvida, será vantajoso aos recuperandos que se encontrem nessa circunstância. E não serão poucos!

Portanto, aplicando-se os efeitos práticos trazidos no “Pacote Anticrimes”, em face do artigo 112 da LEP, em relação à fração exigida para a progressão de regime em crime hediondo, encontra-se o seguinte paradoxo: na REDAÇÃO ANTERIOR, a fração era de 2/5 (o que corresponde a 40%) para réus primários e de 3/5 (o que corresponde a 60%) para reincidentes, se tratando de uma reincidência genérica; com a ATUAL REDAÇÃO, para a progressão em 60% é preciso que o agente seja reincidente específico em crimes hediondos, fazendo com que a reincidência genérica seja possível ser cumprida no percentual de 40% e não mais em 3/5, como determinava a regra anterior.

[...]

Portanto, merece acolhimento a pretensão da defesa, a fim de que seja elaborado novo cálculo de pena, exigindo do apenado o cumprimento do percentual de 40% da pena, da condenação pelo crime de homicídio qualificado, posto que, em relação ao crime de tráfico de drogas, embora também mereça a adoção da fração de 2/5, a mesma já se encontra devidamente lançada no Sistema SEEU.”
(ID 152150652)
.

Não assiste razão ao Ministério Público.

De início, saliento que, ao contrário do que afirma o apelante, a hipótese de unificação do art. 111 da Lei de Execução Penal, não pode afastar a natureza específica de cada um dos crimes, caso seja hediondo ou comum, ou ainda se cometido ou não mediante violência ou grave ameaça, dentre outros critérios.

Desse modo, mesmo unificada as penas, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado, conforme entendimento adotado por esta Câmara, do qual coaduno. Vejamos,
in verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL -
CONDENAÇÃO POR CRIME COMUM, E POSTERIORMENTE, POR TRÁFICO DE DROGA - UNIFICAÇÃO DE PENAS
- RECURSOS DA DEFESA E DO MP – 1) PEDIDO EM COMUM – REFORMA DA DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO MAIS GRAVOSA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS UNIFICADAS – FIXAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS E INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 (PROGRESSÃO DE REGIME) E DE 1⁄2 (LIVRAMENTO CONDICIONAL) PARA O CRIME COMUM - PROCEDÊNCIA –
CRIMES DE NATUREZA DISTINTA - FRAÇÕES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO - NATUREZA DE CADA DELITO NÃO ALTERADA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS.
2 - RECURSO MINISTERIAL - PEDIDO DE FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE 60% (3/5) PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGA – IMPROCEDÊNCIA - APENADO REINCIDENTE EM CRIME COMUM - CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - LACUNA LEGISLATIVA - IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM PREJUÍZO AO REEDUCANDO - HIPÓTESE DE CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA IN BONAM PARTEM. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO MINISTERIAL EM PARTE PROVIDO E AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1.
Inviável adotar a fração mais gravosa para que incida no total da soma ou unificação das penas impostas ao reeducando, se ele ostenta condenações por crimes de natureza distinta, que exigem diferentes requisitos objetivos para progressão regimental. Assim, se o apenado reincidente comum, foi condenado por crime equiparado a hediondo, deve cumprir, separadamente, os requisitos objetivos previstos para cada um dos crimes, sem que haja o estabelecimento de fração única mais grave devido à unificação das penas.
2. A Lei nº. 13.964/2019 – “Pacote Anticrime” –, em seu art. 112, “promoveu lacuna normativa na situação de agente condenado a crime hediondo ou equiparado que seja reincidente por delito comum, o que importou na analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40% para progressão de regime em tais casos”. (...)” (AgRg no HC 650.769/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).” (N.U 1014931-42.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2022, Publicado no DJE 09/11/2022) (destaquei)

No caso, compulsando os autos de execução da pena, verifica-se que o agravado,
quando praticou o delito previsto no art. 121,
caput
, do Código Penal e o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, classificados como hediondos, não tinha contra si condenação por crime hediondo.

Com efeito, o art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) estabelece que,
in verbis
:

“
Art. 112.A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

I
- 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

II
- 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

III
- 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

IV
- 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

V- 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

VI- 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

a)condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário,
vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

b)
condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

c
) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

VII- 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)

VIII
- 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(
...)”
(destaquei)

Conforme se vê, a legislação em vigor prevê a fração qualificada de 3/5 (60%) ao apenado reincidente na prática de crimes hediondos ou equiparados.

Portanto, ainda que o legislador não tenha se utilizado da expressão reincidente específico, que diz respeito aos crimes de mesma natureza, ao expressamente consignar “
reincidente na prática de crime hediondos ou equiparados
” entende-se que não basta a reincidência genérica.

A propósito, trago à colação julgado deste Tribunal de Justiça, nesse sentido,
in verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CRIMES COMUNS E DE NATUREZA HEDIONDA PRATICADOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 13.964/2019 –
PROGRESSÃO REGIMENTAL – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA DO APENADO – DECISÃO QUE DETERMINOU A APLICAÇÃO DOS NOVOS ÍNDICES PREVISTOS NA ATUAL REDAÇÃO DO ART. 112, INCS. II E V, DA LEI N.º 7.210/84
- IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ULTRATIVIDADE DA ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP EM RELAÇÃO ÀS PENAS DERIVADAS DAS INFRAÇÕES COMUNS – PROCEDÊNCIA – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) MAIS BENÉFICA – AUSÊNCIA DE COMBINAÇÃO DE LEIS – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. –
Se todas as penas em execução derivam de delitos praticados antes da entrada em vigor do “Pacote Anticrime” e sendo constatada a reincidência simples ou genérica do apenado, admissível a aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) para a pena oriunda do crime hediondo ou equiparado, nos termos do art. 112, inc. V, da Lei n. 7.210/84, incluído pela Lei n.º 13.964/84, por se tratar de novatio legis in mellius;
e a manutenção da fração de 1/6 (um sexto) para os delitos comuns, prevista na antiga redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei n.º 13.964/2019, sem que isso configure combinações de leis, vedada no ordenamento jurídico brasileiro, pois não se trata de aplicar duas leis ao mesmo fato criminoso, mas, sim, a crimes diversos. Precedentes do STJ.” (N.U 1020294-10.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022) (destaquei)

Logo, a aplicação do previsto no inciso VII do artigo 112, da LEP, como pretende o Ministério Público, implicaria em interpretação extensiva prejudicial ao apenado, o que é vedado em matéria penal.

Vejamos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS.
REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM (ROUBO MAJORADO). REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABRANGIDA PELA NOVATIO LEGIS. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM.
CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA. ORIENTAÇÃO REVISTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de ser irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes. 2.
Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em 23/1/2020, todavia, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 (art. 19, da Lei n. 13.964/2019), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal
).
3. A nova redação dada ao art. 112, da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do delito. 4. Na espécie, o apenado foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pelo crime de roubo majorado (delito comum). 5. Para tal hipótese - reincidência genérica ou não específica - inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, sendo certo que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos.
6.
Como é cediço, em direito penal, não se admite o uso de interpretação extensiva para prejudicar o réu, impondo-se, ante a omissão legislativa, a integração da norma mediante a analogia in bonam partem, para aplicar o percentual equivalente ao previsto para o primário (art. 112, inciso V, da LEP), qual seja, o de 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo da progressão de regime prisional. Precedentes
. 7. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1905580/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA
, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021). (destaquei)

Nesse contexto, o inciso V do artigo 112, da LEP, prevê que o apenado primário, condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, precisa cumprir o percentual de 40% (quarenta por cento) para preencher o requisito objetivo necessário à obtenção do direito à progressão de regime, tal como consignado pelo Juízo da execução.

Ocorre, entretanto, que no caso concreto, deve-se impor a porcentagem de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão do crime de homicídio qualificado, porquanto, como manifestado pelo douto Procurador-Geral de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadelha, “
em relação ao delito de homicídio qualificado, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 50% (inc. VI, alínea “a”), para o cálculo da progressão de regime, por tratar-se de crime hediondo, com resultado morte
” (ID 153913678).

Com efeito, o percentual de 50% (cinquenta por cento) ficou reservado para hipótese específicas, enumeradas nas alíneas do inciso VI, do art. 112, da LEP e deve ser aplicado ao condenado por delito hediondo ou equiparado tiver resultado morte (desde que primário).

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes,
in verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – EXTENSÃO DOS EFEITOS – ART. 83, II, DO CP – RECURSO DEFENSIVO –
COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE COMUM – LACUNA NORMATIVA
– APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, VI, ALÍNEA A, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – AGRAVO MINISTERIAL PROVIDO E AGRAVO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. “De rigor a incidência da fração de 1/2 (um meio), para fins de livramento condicional, sobre a totalidade das penas decorrentes dos crimes comuns, conforme dicção do art. 83, inc. II, do Código Penal, porquanto reconhecida a reincidência em crime doloso de natureza comum do ora agravado, cujos efeitos devem repercutir sobre a totalidade das condenações unificadas, respeitando-se a diferenciação dos fracionários tão somente em relação à natureza dos (comum e hediondo ou equiparado)” [TJMT. N.U 1018995-95.2022.8.11.0000. Relator Des. Gilberto Giraldelli. DJe: 21/11/2022].
Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crimes comuns (roubo simples e majorado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.
” (N.U 1010849-65.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 17/12/2022) (destaquei)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO - UNIFICAÇÃO DAS PENAS - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME - VIABILIDADE - AGRAVADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA - LACUNA LEGISLATIVA - ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL - VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM - RECURSO PROVIDO. 1. Se o reeducando for reincidente quando da segunda condenação, após o processo de unificação de penas ele também será considerado reincidente no âmbito da primeira condenação, havida ao tempo em que era primário, porque a pena unificada não mais autorizará distinguir a primeira da segunda condenação. Nessa perspectiva, in casu, o reeducando não pode ser considerado primário. 2.
Não havendo previsão específica da nova Lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal. 2.1. Todavia, a fração para progressão de regime do crime hediondo mais razoável aplicável ao caso, dentre aquelas previstas na Lei nº 13.964/2019, é a de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP, vez que o reeducando foi condenado por delito hediondo com resultado morte (homicídio qualificado) e não é reincidente em crime dessa natureza
. Recurso provido em sintonia com o parecer ministerial.” (N.U 1017764-33.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022) (destaquei)

Por fim, acerca do prequestionamento suscitado pelo recorrente, convém esclarecer que as matérias relativas aos dispositivos de lei prequestionados não merecem qualquer abordagem específica, pois devidamente enfrentadas, não havendo qualquer inobservância quanto a esses pontos. Nesse sentido,
in verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA RECONHECIDA – INCIDÊNCIA DO FRACIONÁRIO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) SOBRE O RESULTADO DA UNIFICAÇÃO DAS PENAS PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL DE PENA COM A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) PARA O TRÁFICO DE DROGAS – ALEGADO O AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO NARCOTRÁFICO COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS QUE DECORRE DE EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – PACOTE ANTICRIME QUE APENAS EXCEPCIONOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO, NÃO MAIS SUBMETENDO-O AO TRATAMENTO PENAL MAIS RIGOROSO – 2. PREQUESTIONAMENTO - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos. Logo, o advento da Lei n.º 13.964/19 não afastou, de maneira alguma, as consequências mais rígidas da Lei n.º 8.072/90 do crime de narcotráfico, inobstante tenha revogado o § 2.º do seu artigo 2.º desta lei, sendo, atualmente, para a progressão regimental do sujeito condenado por essa espécie delitiva, aplicados os critérios estabelecidos na nova redação do artigo 112 da Lei n.º 7.210/84, o qual inequivocadamente prevê os fracionários a incidirem aos condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos, havendo como única exceção o “tráfico privilegiado”, que teve a hediondez afastada, consoante disposto no § 5.º do artigo 112 da LEP. Portanto, como a agravante é reincidente específica e, atualmente, possui em execução apenas duas condenações pelo delito de tráfico de drogas, sem que tenha sido reconhecida a figura privilegiada em quaisquer delas, tratando-se, em consequência, de crimes equiparados a hediondo, por certo que a fração a incidir sobre o resultado da unificação das penas é de 3/5 (três quintos), que equivale ao índice de 60% (sessenta por cento), previsto na nova redação do artigo 112, inciso VII, da Lei n.º 7.210/84, para a satisfação do requisito objetivo para a progressão regimental. 2.
Se os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento
.” (TJ-MT 10016866120228110000 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 18/05/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/05/2022)
(destaquei)

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público para, alterando a decisão proferida pelo Juízo da Execução, impor a porcentagem de 50% (cinquenta por cento) para fins de progressão em relação ao delito de homicídio qualificado (
Ação Penal nº 0004923-11.2011.8.11.0064)
, nos autos do Processo Executivo de Pena nº
0022486-40.2022.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/02/2023