Tribunal: TJMT
Processo: 1002629-44.2023.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002629-44.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVANTE), FLYMED SERVICOS MEDICOS LTDA - CNPJ: 47.846.206/0001-09 (AGRAVADO), PABLO SANTIAGO SANDOVAL RAMOS - CPF: 069.938.051-03 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA – SOCIEDADE LIMITADA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – APENAS UM MÉDICO – CARÁTER PESSOAL NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – LIMINAR DEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. No caso, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelo ÚNICO sócio que compõem o quadro societário DA EMPRESA, cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

2.
A jurisprudência DO C. STJ FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE que o fato de sociedade profissional adotar a forma de responsabilidade limitada não lhe retira o direito à tributação privilegiada do ISSQN, NA FORMA DO ART. 9º, DO DECRETO-LEI N. 406/68.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Cuiabá/MT, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado por Flymed Serviços Médicos Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal, vinculado ao Município de Cuiabá/MT, deferiu o pedido liminar no sentido de determinar que a autoridade coatora promova o enquadramento da impetrante no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, até o julgamento do mérito do
mandamus
.

Inconformado, o agravante sustenta que a empresa agravada exerce atividade empresarial, não sendo possível o seu enquadramento no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, ante a previsão do art. 246-A, §§1º e 2º, do Código Tributário Municipal, que o reserva, exclusivamente, àqueles que prestem serviços em caráter pessoal, o que não é o caso.

Segue sustentando, que o caráter empresarial restou demonstrado nos autos, uma vez que o contrato social da empresa agravada possibilita ao sócio unipessoal realizar retiradas mensais a título de
pro labore
(o que caracterizaria distribuição de lucros), além da possibilidade de abertura de filiais.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que a liminar deferida pelo Juízo
a quo
seja revogada.

O pleito de tutela antecipada recursal foi indeferido (id. 158057177).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 160682173), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob (id. 164773668), opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
Flymed Serviços Médicos Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Auditor Fiscal Tributário da Receita Municipal, vinculado ao Município de Cuiabá/MT Município de Cuiabá/MT, aduzindo se tratar de sociedade limitada (uniprofissional), constituída com intuito, puro e simples, de remunerar o seu único sócio, em razão de serviços médicos prestados em unidades móveis (ambulâncias) terrestres ou aéreas, destinadas a prestar atendimento de urgência, tanto ao setor público (SAMU) como o privado (inclusive seguradoras e planos de saúde), sendo enquadrada como empresa de pequeno porte, possuindo direito ao recolhimento do ISSQN de forma fixa, com base no artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, o que está sendo negado pela autoridade coatora, violando o seu direito líquido e certo
.

Pugnou pela concessão da segurança.

O douto magistrado
a quo
,
deferiu o pedido liminar, no sentido de determinar que a autoridade coatora promova o enquadramento da impetrante no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, até o julgamento do mérito do
mandamus
(id. 157843670 – pág. 34/39).

Contra essa decisão se insurge o agravante, sustentando que a empresa agravada exerce atividade empresarial, não sendo possível o seu enquadramento no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, ante a previsão do art. 246-A, §§1º e 2º, do Código Tributário Municipal, que o reserva, exclusivamente, àqueles que prestem serviços em caráter pessoal, o que não é o caso.

Segue sustentando, que o caráter empresarial restou demonstrado nos autos, uma vez que o contrato social da empresa agravada possibilita ao sócio unipessoal realizar retiradas mensais a título de
pro labore
(o que caracterizaria distribuição de lucros), além da possibilidade de abertura de filiais.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que a liminar deferida pelo Juízo
a quo
seja revogada.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a razão não acompanha o recorrente.

Inicialmente,
mister
se faz constar, em face da devolutividade restrita do agravo de instrumento, a análise das razões recursais se limita aos fundamentos da concessão em parte da liminar em pelo Juízo de origem, de forma a aferir se agiu ou não com acerto o magistrado.

Superada essa questão,
in casu
, em que pese às alegações do recorrente, o
certo é que a empresa agravada apresenta características de sociedade uniprofissional destituída de caráter empresarial.

Isso porque, o ato constitutivo da empresa agravada (id. 157843671) denota que, apesar de a sociedade ser constituída como limitada, possui um único sócio proprietário, médico (profissional liberal especialista), com objeto social as atividades de consulta, atenção à saúde humana, atenção ambulatorial e serviços móveis de atendimento a urgências, exceto por UTI (Unidade de Terapia Intensiva) móvel.

Não obstante, não se desconhece que o aludido contrato social prevê a possibilidade de abertura de filial, o que retiraria o seu caráter pessoal, porém, é apenas uma previsão que demandaria inclusive a alteração do pacto, o que não ocorreu até o momento.

Assim, percebe-se, ao menos em sede de cognição sumária, que o art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, é plenamente aplicável à espécie, confira,
verbis
:

“
Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

§3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável
.

[...]
”

Nesse contexto, o c. STJ já firmou no sentido de que a limitação de responsabilidade não afeta a adequação do profissional prestador de serviços em caráter pessoal ao regime privilegiado de recolhimento do ISSQN.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. ISSQN. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. ALIQUOTA FIXA PELO NÚMERO DE PROFISSIONAIS HABILITADOS. MÉDICO EMPREGADO. POSSIBILIDADE.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior orienta que o fato de sociedade profissional adotar a forma de responsabilidade limitada não lhe retira o direito à tributação privilegiada do ISSQN
. Precedente: EAREsp 31.084/MS, Rel. p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021.

2. Segundo a literalidade do § 3° do art. 9° do Decreto-Lei n. 406/1968, a sociedade profissional deve recolher o ISS com base no número de profissionais habilitados que prestem os serviços em seu nome, sejam eles sócios, empregados ou não.

3. A circunstância de a sociedade contratar profissionais habilitados ao exercício de seu objeto social não exclui, por si só, a tributação privilegiada do ISSQN.

4. Recurso especial desprovido.”
(STJ, REsp n. 2.002.966/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 28.02.2023 – negritei).

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica
.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações,
não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias
, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil
.

5. Embargos de Divergência providos.”
(STJ, EAREsp n. 31.084/MS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24.03.2021 – negritei e grifei).

À vista disso, consoante bem observado pelo condutor do feito,
“Os documentos que instruem a inicial, em especial, contrato social, comprovam, numa análise sumária, a
natureza de sociedade uniprofissional destituída de caráter empresarial
, pois, o único sócio proprietário é médico e presta serviço de forma pessoal, em nome da sociedade, respondendo pessoalmente pelos seus atos”
(id. 105765311 – pág. 11 – negritei).

Outrossim, o d. Procurador de Justiça concluiu, com exatidão, que
“
Não se vislumbra, pelo menos neste momento, o alegado caráter empresarial assumido pela agravada, a despeito de sua constituição societária
. Em razão das especificidades desta (unipessoal), nota-se que as cotas auferidas a título de pro labore favorecem exclusivamente o profissional médico de titularidade”
(id. 164773668 – pág. 02 – negritei).

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 164773668), observa-se que a r. decisão está bem posta, devendo permanecer por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO
PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023