Tribunal: TJMT
Processo: 0022923-12.2015.8.11.0002
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022923-12.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PEDRO PAULO RODRIGUES (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FERNANDA RUIZ - CPF: 027.945.921-14 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), L. F. R. D. M. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PEDRO PAULO RODRIGUES (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU-SE A PRELIMINAR DEDUZIDA; NO MÉRITO: PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DESPROVEU O RECURSO DEFENSIVO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
1. RECURSO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO -
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR NÃO ANALISAR ARGUMENTO DE CAUSA DE AUMENTO – INOCORRÊNCIA – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM GRAU RECURSAL – TEORIA DA CAUSA MADURA, APLICÁVEL EM SEDE PENAL – PRECEDENTES DO STJ – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES –
2. RECURSO DA DEFESA
– PLEITO ABSOLUTÓRIO

– INCONSISTÊNCIA – FIRMES E COERENTES DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO – 3.

RECURSO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO
– APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL – POSSBILIDADE -
ACUSADO NAMORADO DA AVÓ DA VÍTIMA
–
RELAÇÃO DE AUTORIDADE EVIDENCIADA – 4. RECURSO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO

PROVIDO E DA DEFESA DESPROVIDO.

1.
Inexiste nulidade da sentença, por falta de análise à tese de aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II do CP, quando a questão pode ser tratada em sede recursal, pela aplicação da teoria da causa madura em sede penal [art. 3° do CPP – jurisprudência do STJ], sem que se configure qualquer prejuízo ao acusado, que manifestou diretamente sobre o tema, tampouco supressão de instância, primando-se pela efetividade processual.

2.Não se pode falar em absolvição do apelante em relação ao crime de estupro de vulnerável, sob o argumento de fragilidade probatória, porquanto, na espécie, tal alegação não traduz a realidade dos fatos, haja vista que os atos criminosos por ele praticados ficaram comprovadas pelas firmes e coerentes declarações da vítima e das testemunhas.

3. A causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal é aplicável a todas as situações nas quais o agente exerça autoridade sobre a vítima, não ficando restritas apenas às relações de parentesco sanguíneo.

4. Recurso do Ministério Público provido
e da defesa desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da

Segund
a Câmara Criminal:

Trata-se de
recurso
s
de
apelação criminal interpost
o
s
p
elo
Ministério Público
e por

Pedro Paulo Rodrigues
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Várzea Grande
/
MT
,
nos autos da

Ação Penal
n.

0022923-12.2015.8.11.0002
, conden
ando
o segundo

pela prática do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal),
à
pena
de
8
(
oito
) anos
de reclusão
, em regime inicial
fechado
.

O
Ministério Público
,
forte

nas razões recursais
vistas

no ID

136411190
,
almeja
:

“
1) preliminarmente, anular a sentença do ID 83414803, determinando que o juízo de primeira instância aprecie expressamente o pedido de aplicação da causa de aumento de pena do art. 226, II, do CPP.
2) no mérito, pugna pelo reconhecimento e aplicação da causa de aumento de
pela
do art. 226, II, do CP, refazendo a dosimetria e por conseguinte, alterando o regime inicial nos termos do art. 33, §2º, “a”, do CP
”

Nas contrarrazões que estão no ID
136411194
,
Pedro
Paulo
postula o desprovimento do presente recurso
, argumento que
a causa de aumento prevista no art. 226, II do Código Penal não merece ser aplicada
.

Pedro Paulo Rodrigues
, nas razões encontradiças no ID
136411195
, pleiteia
sua
absolvição
, sob o argumento de ausência de provas para manter a condenação
; e, s
ubsi
diariamente
, a fixação do regime
inicial semiaberto, nos termos do art. 33,

§ 2º
,
b
, Código Penal.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
136411198, o Ministério Público
pugna pe
lo desprovimento do recurso
defensivo

“repelindo a tese da defesa,
mantendo-se na íntegra a sentença condenatória em desfavor do acusado PEDRO PAULO RODRIGUES. Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, somente se não provido a apelação ministerial
(ID
83456303), merece provimento
o
recurso da defesa para fixar o regime inicial no semiaberto.”

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
141726176
,
manifestou
-se
pelo parcial provimento do recurso
do Ministério Público
,
para reconhecer a causa de aumento prevista no art. 226, II do C
ódigo
P
enal
; e
pelo desprovimento do
recurso
defensivo.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

R
ecurso do Ministério Público

PRELIMINAR

Falta de fundamentação em relação
a aplicação da causa de aumento de pena do art. 226, II, do C
ódigo
P
enal
.

Ao buscar a anulação da sentença condenatória, o
Ministério Público
aduz que seu prolator
não
analisou pedido expresso na denúncia e nos memoriais
para aplicar a cauda de aumento prevista no art. 226, II do
C
ódigo
P
enal
, a
lega
ndo
,
outrossim,
que opôs embargos de declaração que sequer foram analisados.

Ocorre que
mesmo que se considere omissa a aludida sentença
condenatória
sobre tal ponto, nada impede que a questão seja analisada com mais profundidade
no
âmbito
deste
recurs
o
, seja porque a apelação devolve ao tribunal toda a matéria de defesa – profundidade do efeito devolutivo recursal – seja porque a teoria da causa madura, inerente ao âmbito cível, pode também ser aplicada na seara penal, permitindo ao tribunal a análise da matéria, sem que se cogite de supressão de instância.

Ainda nessa ordem de ideia, é oportuno salientar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela utilização da causa madura em sede penal tanto quando afastou a nulidade por falta de fundamentação na origem, tanto quando
também nos casos em que decidiu pela ocorrência da nulidade. Em suma: seja como for,
o
fato é que a causa madura é passível de aplicação em sede penal, até por conta do disposto no art. 3° do Código de Processo Penal.

A propósito, acerca do tema, esta é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. OMISSÃO NO JULGADO ESTADUAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APELAÇÃO E RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. POSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA. TERMO INICIAL. DATA DA EFETIVA CONSULTA. JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA DE GÊNERO. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADC'S
N.os
43, 44 E 54. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

4. Se a ação penal está em condições de julgamento, especialmente porque já realizada audiência de instrução e apresentadas alegações finais pelas partes, o Tribunal estadual, ao afastar nulidade reconhecida pelo Juízo de origem na sentença, pode passar ao exame do mérito da imputação, aplicando-se ao processo penal a teoria da causa madura
.

[...]

(
AgRg
no
AREsp
1546583/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019,
DJe
03/02/2020).

Destacamos.

[...]2.3 TEORIA DA CAUSA MADURA. CABIMENTO. ART. 1.013, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.

[...]

2.3.
preconiza que o Tribunal deve decidir desde logo o mérito quando decretar nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa
de Em
reforço, a Teoria da Causa Madura, constante no Código de Processo Civil - CPC, aplicável no ponto por força do art. 3º do CPP, expressamente pedir

(Art. 1.013, § 3º, II, do CPC).

[...]

(
REsp
1731183/BA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019,
DJe
07/10/2019).
Destacamos.

Daí por que, nada impede que este Tribunal, acaso entenda pela omissão nesse aspecto, da sentença vergastada,
análise
de imediato o argumento
do Ministério Público
. É certo que alguns entendem pela impossibilidade da aplicação da causa madura na senda penal, por conta de configurar surpresa para a defesa, em violação ao contraditório. Ocorre que este não é o caso destes autos, na medida em que a questão foi objeto de manifestação pela defesa de forma plena, prestando-se concretude aos postulados da ampla defesa e do devido processo legal.

Além disso
, a temática suscitada nas razões recursais é de fácil exame e solução, sendo sua cognição bastante simplificada e não dependente de maiores obstáculos. Por isso, não se mostra necessária a devolução destes autos à origem, eis que a questão é, de pronto, verificável pela Corte de Justiça.

E,
como decorrência dos demais aspectos, eventual reconhecimento da nulidade pela omissão apenas se mostraria medida contrária aos ditames da lógica e da instrumentalidade processual.

L
ogo
,

a
prelimi
nar

deve ser
rejeitada
.

Recurso de Pedro Paulo Rodrigues
e do Ministério Público

MÉRITO

Pedro Paulo, como visto no relatório, almeja sua absolvição argumentando a ausência de provas para manter a sentença condenatória; e, subsidiariamente, a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, Código Penal.

A exordial acusatória, vista no ID
136411167
, narra os fatos desta forma:

[...]Consta nos autos que, no dia 02 de abril de 2014, por volta das 13h00min, na rua 07, Nº 04, quadra 208, bairro São Mateus, nesta cidade, o indiciado
PEDRO PAULO RODRIGUES
prevalecendo-se de relações domésticas e coabitação, praticou na vítima
LYNCON FERNANDES RUIZ MORAES
, de
apenas 04 anos de idade na época dos fatos
, atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Narram os autos que, na data e local acima citados, o indiciado PEDRO PAULO RODRIGUES visando satisfazer os seus desejos lascivos, aproveitou-se do fato de estar sozinho com a vítima
LYNCON FERNANDES RUIZ DE MORAES
, enfiou o dedo no ânus do ofendido e pediu para que o mesmo culpasse o seu irmão.

Segundo os autos, o indiciado exercia autoridade sobre a vítima
LYNCON
, que reside com ele e o considera como um avô. Ademais, o indiciado é casado com a avó da vítima [...]
Destaques no original

A materialidade do crime narrado na exordial acusatória restou demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID 136411167, p. 8/9); certidão de nascimento (ID 136411167, p. 20); e relatório psicossocial (ID 136411167, p. 42/45); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, embora não tenha comparecido em juízo e na fase extrajudicial tenha negado a prática do crime de estupro de vulnerável, a sua versão não guarda amparo nos demais elementos de provas produzidas na instrução processual.

Aliás, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a narrativa contida na peça acusatória, conforme se infere da prova oral produzida na fase judicial, que foi reproduzida na sentença condenatória da seguinte forma:

[...]
Em Juízo a vítima
declarou que “faz muito tempo que não vê PEDRO;
Que ‘eu estava assistindo e ele foi lá, baixou minha cueca e enfiou o dedo lá na minha bunda’
; Que isso não mais se repetiu; Que PEDRO o mandou dizer que foi seu irmão quem fez isso; Que seu irmão é mais velho; Que contou primeiro para sua mãe e sua avó; Que o bumbum ficou dolorido...”

A corroborar suas declarações, estão as
de sua genitora FERNANDA RUIZ
, que em Juízo disse que “estava trabalhando e sua mãe lhe propôs deixar LYNCON com ela; Que o deixava na casa de sua mãe no domingo
a
noite e buscava na sexta; Que pediu a seu companheiro LOURIVAL a levar até a casa de sua mãe para ver se estava faltando algo para a criança; Que ao chegar estranhou o fato de LYNCON não ir ao encontro dela já no portão, como sempre fez; Que sua mãe nada lhe disse; Que então conversou com sua irmã FABIANA o que estava ocorrendo tendo ela lhe contado; Que voltou a residência de sua mãe e a pressionou até que ela dissesse o que ocorreu; Que sentou com seu filho JOÃO VITOR e o pai dele; Que enquanto conversavam PEDRO ficou por perto para escutar a conversa; Que em nenhum momento LYNCON não chegava perto de PEDRO; Que PEDRO era tudo para LYNCON, mas naquele dia LYNCON nem chegou perto dele; Que no dia seguinte chegou na casa de sua mãe e disse que levaria a vítima na delegacia;
Que conversou bastante com o menino e ele começou a chorar e disse que quem colocou o dedo nele foi PEDRO; Que contou para sua mãe e foi para a Delegacia; Que na Delegacia seu filho contou para a Delegada o mesmo que havia lhe contado
; Que inicialmente LYNCON disse que quem praticou o ato foi seu irmão JOÃO VITOR...”

Embora não tenha sido possível sua oitiva em Juízo,
ainda na fase policial, MARIANA CAMPOS RUIZ, avó da vítima
, declarou (fls. 25/27):

“...Que PEDRO PAULO RODRIGUES é seu convivente há 05 anos, não tem filhos em comum; Que após o fato em questão separou de PEDRO PAULO... Que FERNANDA nos fins de semana levava LYNCON na sexta-feira; ...; Que perguntado como tomou conhecimento dos fatos, diz que LYNCON dorme na mesma cama que a declarante, no quarto do casal, e diz que faz algum tempo que PEDRO PAULO dorme em outro quarto numa cama de solteiro; ...;
Que chegou por volta das 15:30h e JOÃO VITOR estava na escola, LYNCON assistia televisão e PEDRO PAULO costuma sentar em cadeiras no fundo do quintal; Que tudo parecia normal; Que estava apenas os dois; Que LYNCON foi tomar banho no fim da tarde como de costume, ele toma banho sozinho; Que jantou e percebeu que nesse dia LYNCON foi deitar mais cedo; Que por volta das meia noite, viu que ele levantou para ir ao banheiro, voltou a deitar na cama ao seu lado e mexia muito, e perguntou o que estava acontecendo e nesse momento ele disse MEU BUMBUM TÁ DONEDO, e preocupada quis saber como tinha se machucado, se tinha caído, ele nada disse, que fez a mesma pergunta várias vezes, pois passou a ficar preocupada e, depois de muita insistência, ele disse FOI JOÃO VITOR e perguntou o que JOAO VITOR fez, mas nada disse, e depois repetiu por mais umas duas vezes FOI JOAO VITOR; Que afirma que perguntou a LYNCON se não tinha sido PEDRO, pois estavam só os dois quando a Declarante saiu, mas ele afirmou novamente FOI JOAO VITOR; Que ficou angustiada com essa situação, na manhã seguinte olhou o anus de LYNCON e estava avermelhado;
Que mais tarde LORIVAL esteve em sua casa e comentou o que ele o que LYNCON contou, ele disse que deveria conversar com FERNANDA; Que FERNANDA é nervosa, estressada e qualquer coisa quer bater; Que FERNANDA esteve em sua casa e levou LYNCON, mas ele saiu afirmando que seria JOÃO VITOR quem machucou seu bumbum; Que conversou com JOÃO VITOR e este negou categoricamente que tivesse feito alguma coisa, e ainda disse que TUDO QUE ACONTECIA ALI ERA ELE; Que no dia seguinte FERNANDA ligou e disse que precisava conversar com a Declarante, pois não estava acreditando que JOAO tivesse mexido com o irmão, pois
conversando mais calmamente com LYNCON ele contou que foi PEDRO e este mandou mentir que teria sido JOAO VITOR
; Que o pai dos meninos foram chamados e conversado com os meninos e JOAO VITOR, negou novamente que tivesse mexido com ele; Que conversou com PEDRO e este negou que tivesse feito algo com LYNCON; Que diante dessa incerteza achou melhor separar de PEDRO; ...; Que nunca viu qualquer comportamento de PEDRO que chamasse sua atenção; Que ele costumava brincar com as crianças, e elas gostavam dele; Que perguntado se acredita que PEDRO pode ter abusado de seu neto, diz que não sabe o que pensar, pois até a presente data ele não deu motivos de desconfianças; Que foi perguntado porque pensou que PEDRO pudesse ter mexido com LYNCON quando ele contou da primeira vez, diz que pelo que vê acontecendo por ai, não dá para confiar em ninguém e como saiu e deixou JOAO VITOR e PEDRO na casa, achou que um dos dois pudesse ter feito isso e queria ter certeza que PEDRO não estava envolvido e naquele primeiro momento LYNCON afirmava ser o irmão dele; Que indagada diz que PEDRO apesar da doença e dos remédios a sua libido sexual é normal; Que perguntado se percebeu algum constrangimento de LYNCON com relação ao PEDRO depois da quarta feira, vez que FERNANDA levou-o apenas na sexta para casa, diz que SIM, como afirmou anteriormente PEDRO tem costume de sentar nos fundos do quintal e ali tem um balanço e percebeu que LYNCON evitou ficar próximo a ele... Que perguntado se PEDRO PAULO participou das conversas que tiveram com LYNCON, quando o pai esteve ali ou quando LORIVAL falava com LYNCON, diz que SIM, que PEDRO estava por perto e acrescenta ele sempre foi curioso e gosta de ouvir conversa...”. [...]

Destacamos

Como se vê, a vítima de apenas quatro anos afirmou como o fato em debate aconteceu, tendo apresentado a mesma versão nas duas fases da persecução penal. Além disso, todas as testemunhas ouvidas confirmaram a versão narrada pelo ofendido, de que estava assistindo televisão, momento em que Pedro Paulo se aproximou, baixou a cueca da vítima e enfiou o dedo na sua bunda.

Como é sabido, os crimes que envolvem violência sexual quase sempre são praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas, razão pela qual as palavras da vítima, em casos dessa natureza, assumem relevante valor probatório, quando concatenadas com as demais provas dos autos, como sói ser no caso destes autos. Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 10 acerca da matéria, com a seguinte redação: “
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”

Por oportuno, deve ser destacado que embora a conclusão do exame pericial tenha sido
“Ausência de vestígios objetivos de violência sexual”
, as palavras firmes e coerentes da vítima e das testemunhas comprovam o crime em discussão. Além do mais, sabe-se que esse tipo de conduta praticada [introduzir o dedo no ânus da vítima] não deixa vestígios para serem constatados por intermédio de exame pericial.

A propósito, acerca da temática, este Tribunal de Justiça deixou assentado que:

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - AUSÊNCIA DE VESTÍGIO DO ABUSO SEXUAL; DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS DA VÍTIMA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO - ATOS LIBIDINOSOS - AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS - ENTENDIMENTO DO STJ -DECLARAÇÕES FIRMES DA VÍTIMA - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO - ABUSO SEXUAL COMPROVADO - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

A ausência de constatação de vestígios da violência sexual no exame pericial não se mostra suficiente para afastar a materialidade delitiva do estupro de vulnerável, notadamente “considerando a imputação de atos libidinosos diversos da conjunção carnal” (STJ,
AgRg
no
AREsp
1803498/CE).

“A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pelo depoimento da vítima, a qual foi amparada pelas demais provas carreadas aos autos, que confirmam o constrangimento a que foi submetida pelo réu. Ademais, o depoimento do ofendido se mostra consistente, despidos de incertezas ou indícios de que a menor teria qualquer motivo de vingança, antipatia, interesse econômico ou outros menos honrosos para imputar ao acusado a prática de crime tão grave. Nos crimes contra a dignidade sexual a palavra da vítima assume especial relevância, se coerente e em consonância com as demais provas coligidas nos autos, como é o caso da hipótese vertente. Precedentes do STJ.” (TJMT, AP N.U 0001892-57.2011.8.11.0007)

(N.U 0001551-45.2010.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 11/10/2022)
Destacamos.

Sendo assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado e considerando que as declarações da vítima são firmes e coerentes, e estão amparadas nos demais elementos probantes produzidos na instrução processual, a manutenção da condenação de Pedro Paulo pelo crime de estupro de vulnerável é a medida mais acertada à hipótese, eis que não existem motivos para que seja acolhido o seu pedido absolutório com base no aforismo
in dubio pro reo
.

De outro prisma, o Ministério Público pleiteia
que seja aplicada a causa de aumento prevista no art. 226, II do C
ódigo
P
enal
, argumentando que
“
o apelado PEDRO PAULO exercia autoridade sobre a vítima LYNCON, que residia com ele e o considerava como um avô. Outrossim, PEDRO PAULO convivia em união estável com a avó da vítima, ou seja, era o “
avodrasto
””

O pleito merece acolhimento.

Da análise
dos
depoimentos prestados em juízo, ficou evidente que que Pedro
Paulo
era “
avodrasto
” do ofendido
Lyncon
, o qual ficava a semana toda na casa do acusado, motivo pelo qual é inegável que
aquele
tinha autoridade sobre
este
e utilizou-se dessa qualidade para praticar o crime em comento.

A testemunha
Lorival
, em juízo, afirmou que a vítima
Lyncon
demonstrava carinho de neto
por
Pedro
Paulo
. Em igual sentido, Fernanda [mãe da vítima] narrou que
Lyncon

o menor ficava
a semana toda na casa da mãe dela (a qual era convivente do acusado Pedro) para que pudesse trabalhar. Fernanda também disse que Pedro era tudo para
Lyncon
e que o deixava na casa de sua mãe no domingo à noite e buscava na sexta.

De fato, as provas evidenciam que
Pedro Paulo
era tido por todos como avô da vítima, um dos responsáveis direto
s
por ela durante a semana, situação, essa, que configura o disposto no art. 226, II do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que havendo comprovação da autoridade do acusado sobre a vítima, mesmo ausente laços consanguíneos, é cabível a aplicação da majorante do artigo 226, II do C
ódigo
P
enal
, conforme se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. RÉU CONSIDERADO AVÔ DA VÍTIMA. RELAÇÃO DE AUTORIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Conforme ressaltado pelo acórdão impugnado, a conduta imputada ao paciente está prevista na figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, uma vez que estão incluídos na expressão "ato libidinoso" todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, e que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

No caso, o paciente confessou a autoria, confirmando ter passado as mãos na vagina da vítima, por
dentro do shorts
, e em seus seios, ressaltando, inclusive, que era praticamente
sue
avô, pois tinha livre acesso à casa de sua avó, sua namorada à ocasião.

2. Diante disso, ressalvado o meu ponto de vista pessoal acerca do tema, destaco que ambas as Turmas especializadas no julgamento de matéria criminal no Superior Tribunal de Justiça se firmaram no sentido de ser impossível a desclassificação da conduta, em situações tais, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal, devendo ser observado o princípio da especialidade.

3. Quanto à incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que tal previsão é aplicável a todas as situações nas quais o agente exerça autoridade sobre a vítima, não ficando restritas, apenas, às relações de parentesco sanguíneo. Precedentes.

4. No caso, como já destacado, a própria vítima contou que considera o paciente como avô, pois, desde que nasceu, já estava na família, frequentando de forma assídua a casa da avó, que morava nos fundos de sua casa. Diante disso, é inafastável a incidência da referida causa de aumento.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg
no HC n. 686.128/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021,
DJe
de
20/9/2021.)

Destacamos.

Assim sendo, aplica-se a fração 1/2 (metade) referente a referida causa de aumento, de modo que se torna definitiva a pena em 12 (doze) anos de reclusão.

Concernente ao regime inicial de cumprimento, apesar de pleito de colocação no intermediário, o quantitativo de pena não possibilita outra imposição senão o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2°,
a
, do Código Penal.

Posto isso,
rejeito
a preliminar
sustentada pelo
Ministério Público
; e, no mérito,
em
parte
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
,
dou
provimento
ao
seu
recurso
para aplicar a causa de aumento prevista no art. 226, II do
Código Penal, readequando a pena
de
Pedro Paulo Rodrigues
para

12 (doze) anos
de reclusão, em regime inicial fechado.
Por outro lado,
nego
provimento
ao
recurso
interposto por
Pedro Paulo Rodrigues
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023