Tribunal: TJMT
Processo: 0000108-41.2009.8.11.0031
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000108-41.2009.8.11.0031
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[Ministerio Publico Estadual (APELADO), RODOLMILDO RODRIGUES SILVA - CPF: 062.277.591-04 (APELANTE), JONAS RACHID MURAD FILHO - CPF: 064.692.388-90 (ADVOGADO), VILSON ASCARI - CPF: 107.546.791-87 (APELANTE), JOSE CARLOS PEREIRA - CPF: 631.215.141-72 (ADVOGADO), MPEMT - DIAMANTINO (APELADO), VILSON ASCARI - CPF: 107.546.791-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA SEM A PRÉVIA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – REALIZAÇÃO COM BASE EM LEI LOCAL – AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – TEMA 1.108 DO STJ – DANO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO - IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS - EXTENSÃO A TODOS OS CORRÉUS – ART. 1.005 DO CPC C/C ART. 17, § 11 DA LEI N. 8.429/92 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. A jurisprudência do STJ firmou “
interpretação no sentido de que os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei n. 8.429/1992, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no DL n. 201/1967, sendo este o entendimento da Suprema Corte em sede de repercussão geral (Tema 576), submetido ao regime de repercussão geral.” (AREsp n. 2.031.414/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 15/8/2023).

3. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. Conforme tese firmada no tema 1.108 do STJ, “
A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a
improbidade administrativa
prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de
improbidade
violador dos princípios da administração pública".

4. A mera irregularidade na contratação sem prévio concurso público e na realização dos pagamentos não são fatos suficientes, por si só, não são suficientes para caracterizar o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo – dolo específico – dos agentes e a perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

RODOLMILDO RODRIGUES SILVA

APELADO(S):

MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
RODOLMILDO RODRIGUES SILVA
em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Nortelândia/MT, M.M. Marina Carlos França, que julgou procedente o pleito inicial para:

“i) declarar a nulidade dos atos de contratação dos funcionários Fernanda Pereira Adona; Linealdo de Aguiar Sobral; Flávio Lacerda dos Santos; Adilson Lins Ferreira; Aliane Piovezan Gomes; Eltron da Silva Carvalho; José Ailson da Silva; Norma Firmiano Rodrigues Barrada; Macário Alves Januário; Vagner Barbosa Batista; Jacyra de Oliveira Marques; Simone da Silva Carvalho; Daniela Cristina Mereijoli Espósito; Kassio Rodrigo dos Santos Oliveira; Claudisséia Gomes Meira; Natalina Rodrigues Pedroso; Aline Cortez de Oliveira; Everaldo Rodrigues Filho; Delamar Aparecido Souza Silva; Djalma Dias Bispo; Mário Souza Coelho; Fausto Garcia; Benedito Nunes de Oliveira, vez que em desconformidade com o art. 37, § 2º da CF;

ii) Declarar a ilegalidade dos pagamentos realizados às pessoas de Benedito Nunes de Oliveira, Fausto Garcia, Vivaldo Paes de Oliveira e Cícero dos Santos, no valor total de R$ 101.713,00 (cento e um mil, setecentos e treze reais);

iii) Condenar o Requerido Rodolmildo Rodrigues Silva ao ressarcimento dos valores pagos de forma irregular, a título de prestação de serviços à Benedito Nunes de Oliveira, Fausto Garcia, Vivaldo Paes de Oliveira e Cicero dos Santos, no total de R$ 101.713,00 (cento e um mil, setecentos e treze reais);

iv) Condenar os requeridos Requerido Rodolmildo Rodrigues Silva e Vilson Ascari à proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, bem como suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos.”

Como causa de pedir recursal
, afirma a parte apelante que os agentes políticos não estão sujeitos à Lei n. 8.429/1992, pois aqueles estão sob a égide de um regime especial de responsabilidade, que se sobrepõe ao regime comum da legislação de improbidade.

Ainda, defende que a expressão “culposa” contida no
caput
do art. 10 da Lei n. 8.429/1992 é inconstitucional, pois não se pode condenar igualmente quem age dolosamente e aquele que comete equívoco, sem ser desonesto.

Sustenta que em nenhum momento se demonstrou prejuízo ao erário, pois a contratação do pessoal sem a realização de concurso ocorreu e não foi provada a ausência da prestação dos serviços.

Assevera que não prova da existência de dolo específico, não se podendo generalizar toda conduta como improbidade administrativa.

Aponta que as contratações de diversos profissionais de saúde e em outras áreas obedeceram ao interesse público, porquanto em razão da lei de responsabilidade fiscal e do teto de despesas com pessoal, o Município não poderia realizar concursos públicos para funções essenciais para as necessidades públicas.

Salienta que não houve obscuridade no pagamento do pessoal e que esse era um ato coletivo, realizado aos grupos de trabalhos e que “
na maioria dos contratos, por se tratar de tarefas de difícil mensuração, fazia-se o controle através de dias trabalhados, que implicava em redução (faltas), ou acréscimo dada a necessidade de execução dos trabalhos em dias e horários extraordinários
”.

Aduz que não houve superfaturamento de contratações como evidenciado na oitiva da tesoureira Genialda e que, embora os contratos fossem feitos em nome de um dos trabalhadores para desempenho das tarefas, os serviços eram desenvolvidos por uma equipe que recebia seu pagamento de acordo com a complexidade dos serviços prestados.

Diz que os contratos juntados não ultrapassaram o limite legal de 5 (cinco) anos previsto na Lei n. 8.666/19993 ou foram fracionados, pois aqueles possuem objetos e exercícios distintos.

Ressalta a parte apelante que optou pelo recebimento da remuneração de seu órgão de origem, qual seja, DNER (Departamento Nacional de Estrada e Rodagem) durante o exercício da função de prefeito e que esse salário era inferior ao subsídio de prefeito, inexistindo qualquer enriquecimento ilícito de sua parte e qualquer

tipo de desvio de dinheiro público.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões nos ids. 7364789 e 7364790.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso – id. 8110964.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, trata-se de recurso de apelação interposto por
RODOLMILDO RODRIGUES SILVA
em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Nortelândia/MT, M.M. Marina Carlos França, que julgou procedente o pleito inicial para:

“i) declarar a nulidade dos atos de contratação dos funcionários Fernanda Pereira Adona; Linealdo de Aguiar Sobral; Flávio Lacerda dos Santos; Adilson Lins Ferreira; Aliane Piovezan Gomes; Eltron da Silva Carvalho; José Ailson da Silva; Norma Firmiano Rodrigues Barrada; Macário Alves Januário; Vagner Barbosa Batista; Jacyra de Oliveira Marques; Simone da Silva Carvalho; Daniela Cristina Mereijoli Espósito; Kassio Rodrigo dos Santos Oliveira; Claudisséia Gomes Meira; Natalina Rodrigues Pedroso; Aline Cortez de Oliveira; Everaldo Rodrigues Filho; Delamar Aparecido Souza Silva; Djalma Dias Bispo; Mário Souza Coelho; Fausto Garcia; Benedito Nunes de Oliveira, vez que em desconformidade com o art. 37, § 2º da CF;

ii) Declarar a ilegalidade dos pagamentos realizados às pessoas de Benedito Nunes de Oliveira, Fausto Garcia, Vivaldo Paes de Oliveira e Cícero dos Santos, no valor total de R$ 101.713,00 (cento e um mil, setecentos e treze reais);

iii) Condenar o Requerido Rodolmildo Rodrigues Silva ao ressarcimento dos valores pagos de forma irregular, a título de prestação de serviços à Benedito Nunes de Oliveira, Fausto Garcia, Vivaldo Paes de Oliveira e Cicero dos Santos, no total de R$ 101.713,00 (cento e um mil, setecentos e treze reais);

iv) Condenar os requeridos Requerido Rodolmildo Rodrigues Silva e Vilson Ascari à proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, bem como suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos.”

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Pois bem, a argumentação do parquet imputa aos requeridos a pratica de várias ações gravíssimas na administração de recursos públicos do município de Nortelândia/MT, sendo a pratica dos atos de improbidade do art. 10 e 11 da LIA para o requerido Rodolmildo e os atos do art. 11 para o requerido Vilson:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

(...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

(...)

V - frustrar a licitude de concurso público;

Salutar mencionar que para o reconhecimento da tipificação da conduta do requerido naquelas previstas na Lei de Improbidade Administrativa, é indispensável demonstrar o elemento subjetivo, qual seja o dolo para os tipos previstos nos art. 9º e 11 e, ao menos, a culpa nos tipos previstos no art. 10, conforme o entendimento do STJ.

É a jurisprudência do STJ:

(...)

3.

O entendimento

do

STJ

é

de que, para que seja reconhecida a tipificação

da

conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade

Administrativa,

é

indispensável demonstrar o elemento subjetivo,

consubstanciado

pelo

dolo

para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

4.

É

pacífico

no

STJ

que

o

ato

de improbidade administrativa previsto

no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige demonstração de dolo, o qual,

contudo,

não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

5. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar

a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

(...)

(REsp 1662580/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017)

Diante deste prisma, passo analisar de forma sistêmica os atos imputados aos requeridos, iniciando-se pelos atos que atentam contra os princípios da administração pública.

Sustenta o Ministério Público que, após apuração em procedimento investigatório nº 001/2005-PJN, notou que os gestores do poder executivo de Nortelândia, fazendo uso exorbitante das leis municipais nº 68/01, 100/02 e 157/04, contrataram vários funcionários sem concurso público, violando a regra constitucional.

Relata que os servidores: Fernanda Pereira Adona; Linealdo de Aguiar Sobral; Flávio Lacerda dos Santos; Adilson Lins Ferreira; Aliane Piovezan Gomes; Eltron da Silva Carvalho; José Ailson da Silva; Norma Firmiano Rodrigues Barrada; Macário Alves Januário; Vagner Barbosa Batista; Jacyra de Oliveira Marques; Simone da Silva Carvalho; Daniela Cristina Mereijoli Espósito; Kassio Rodrigo dos Santos Oliveira; Claudisséia Gomes Meira; Natalina Rodrigues Pedroso; Aline Cortez de Oliveira; Everaldo Rodrigues Filho; Delamar Aparecido Souza Silva; Djalma Dias Bispo; Mário Souza Coelho; Fausto Garcia; Benedito Nunes de Oliveira, foram contratados sem concurso público de provas, provas e título ou ainda processo seletivo simplificado.

Afirma que embora as leis municipais que autorizam as contratações não sejam inconstitucionais, a contratação dos servidores é ilegal, pois só poderiam ser realizadas em casos de excepcionalidade, aduzindo que no momento da contratação não havia qualquer hipótese que autorizasse a contratação direta ao invés da realização do concurso público.

O requerido Rodolmildo em sua defesa alegou que as contratações estavam todas autorizadas por leis municipais, sendo que a excepcionalidade que fundamentou as contratações sem concurso público foi o atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que possuía um limite curto para novas nomeações de servidores, bem como a falta de profissionais no quadro de servidores efetivos, tais como médicos, enfermeiros, dentistas, psicólogos, professores, entre outros, suficientes para atender a população.

Seguiu afirmando que a criação de Postos de Saúde Familiar no município fez criar a necessidade e excepcionalidade da contratação dos funcionários.

Afirma que, diferentemente do que aduziu o Ministério Público, as contratações foram precedidas de processo seletivo, consistente em analise de currículo e títulos, concluindo que atendeu a todos os princípios administrativos.

O requerido Vilson Ascari alegou que não praticou qualquer ato de improbidade, vez que as contratações ocorreram no mandato eletivo anterior, aduz ainda que no período de sua atuação como prefeito municipal realizou dois concursos públicos para o provimento de vagas que estavam sendo preenchidas por funcionários contratados.

Por fim, afirma que não houve dolo ou culpa na pratica das contratações uma vez que foram autorizadas pelo ex-prefeito Rodolmildo.

Pois bem, analisando os autos detidamente, verifico a presença do elemento subjetivo (dolo/culpa) na conduta dos requeridos com relação à contratação e manutenção de funcionários no quadro prefeitura municipal em contrariedade à Constituição Federal.

Os funcionários acima listados foram contratados mediante contrato de prestação de serviços, sem a presença de teste seletivo ou concurso público que perduraram por anos sem motivação justa para sua renovação, violando o princípio da legalidade, moralidade e impessoalidade.

As Leis Municipais que autorizaram a contratações dispuseram da seguinte forma:

Lei nº 068/2001:

“Art. 1º - Fica o Poder Executivo Municipal autorizado à proceder a contratação de Profissionais, em caráter excepcional, para atender interesse público, em especial aos Programas desenvolvidos na Saúde Pública Municipal e às necessidades de apoio técnicos específicas da Administração.”

Lei nº 100/2002:

“Art. 1º - Fica o Poder Executivo Municipal autorizado à proceder a contratação de Profissionais, em caráter excepcional, para atender interesse público, em especial aos Programas desenvolvidos na Saúde Pública Municipal e às necessidades de apoio técnicos específicas da Administração.”

Lei nº 157/2004:

“Art. 1º - Fica o Poder Executivo Municipal autorizado à proceder a contratação de Profissionais, em caráter excepcional, para atender interesse público, em especial aos Programas desenvolvidos na Saúde Pública Municipal e às necessidades de apoio técnicos específicas da Administração.”

Desta forma depreende-se que os contratos originados destas leis autorizadoras deveriam preencher o requisito da excepcionalidade, de modo que a contratação precária deveria servir para atender situação extraordinária em atenção ao interesse público.

Todavia, analisando as provas documentais juntadas aos autos e, especialmente, as provas testemunhais, verificou-se a ausência de fato superveniente que ensejasse a elaboração de contratos precários pela Administração Pública com terceiros.

A testemunha Elena Regina Campanholi (RG nº 3238922-8 SSP/MT) ao ser indagada se na época o município passava por alguma situação de emergência ou calamidade pública, respondeu que não.

A informante Sinesia Ormond de Campos (RG nº 010702 SSP/MT) também afirmou em sua declaração que o município nunca passou por situação de calamidade pública.

Embora o requerido Rodolmildo tenha afirmado que a criação de programas de saúde e infraestrutura básica tenham motivado as contratações, tais projetos não podem ser considerados como feitos extraordinários, uma vez que sua implementação carece de um mínimo de estudo e preparação para o atendimento da lei responsabilidade fiscal, inclusive quanto ao pessoal, não podendo o gestor criar cargos sem meios para provê-los.

Outro dado importante que afasta a excepcionalidade dos contratos é longa duração que alguns contratos mantiveram, no caso aqueles firmados com os prestadores de serviços Vivaldo Paes de Oliveira e Geraldo Luiz de Oliveira que permaneceram no serviço público no período de janeiro de 1997 a novembro de 2005, e Katiane Santos Teles de março de 1998 a novembro de 2005, cujo período restou incontroverso perante a Vara do Trabalho de Diamantino/MT, em sentença transitada em julgado, nos autos dos processos nº 00362.2006.056.23.00-3, 00361.2006.056.23.00-9 e 00172.2006.056.23.00-6.

Sobre a duração do contrato administrativo a Lei nº 8.666/93 dispõe o seguinte:

Art. 57.

A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

Assim, ainda que o serviço seja de natureza continua sua duração extrapolou o limite legal, a dizer, sem qualquer justificativa legal, uma vez que os requeridos não juntaram provas que demonstrasse a excepcionalidade ocorrida ou, ainda, o seu prolongamento, a justificar a contratação de pessoa física para prestação de serviço público sem concurso público ou licitação.

Ainda que houvesse a hipótese de necessidade temporária de excepcional interesse público o requerido Rodolmildo afirmou em sua defesa que os contratados foram escolhidos mediante analise de currículos e de títulos, todavia os serviços ora contratados não exigem notório conhecimento prévio na área de atuação e deveriam ser precedido de teste seletivo a fim de primar pelo princípio da impessoalidade, conforme interpretação por analogia à Lei 8.745/93, uma vez que não há dispositivo no âmbito municipal sobre os critérios de contratação nos casos de excepcionalidade.

In verbis:

Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.

§ 1º A contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.

§ 2º A contratação de pessoal, nos casos do professor visitante referido nos incisos IV e V e nos casos das alíneas a, d, e, g, l e m do inciso VI e do inciso VIII do caput do art. 2o desta Lei, poderá ser efetivada em vista de notória capacidade técnica ou científica do profissional, mediante análise do curriculum vitae.

§ 3º As contratações de pessoal no caso das alíneas h e i do inciso VI do art. 2o desta Lei serão feitas mediante processo seletivo simplificado, observados os critérios e condições estabelecidos pelo Poder Executivo.

[...]

Outrossim, cabe dizer que apesar de o requerido Vilson Ascari ter procedido o concurso público para provimento dos cargos de Auxiliar de serviços gerais, motorista, vigilante, operador de máquinas, técnico de serviços administrativos, agente fiscal tributário, técnico em agropecuária, técnico em enfermagem, técnico em informática, atendente de consultório dentário, advogado, assistente social, contador, enfermeiro padrão, engenheiro sanitário, fisioterapeuta, médico, odontólogo, psicólogo, agente de vigilância sanitária e controlador interno, manteve alguns contratos de prestação de serviços precários, no caso aqueles firmados com o prestadores de serviços Vivaldo Paes de Oliveira, Geraldo Luiz de Oliveira e Katiane Santos Teles que perduraram até novembro de 2005,

na vigência de seu mandato.

Acerca do elemento subjetivo, se faz salutar mencionar o trecho do julgado, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques: “o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1480667/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2014).

Nessa linha, depreende-se que os antigos gestores públicos, ora requeridos, deveriam saber quando da contração/manutenção no caso de Rodolmildo e da manutenção dos contratos no caso de Vilson, que a pratica de seus atos violaram a norma constitucional e infraconstitucional vigente, incorrendo em dolo.

Destarte, correta a imputação da infração tipificada no art. 11, I e V, da Lei nº 8429/92, aos requeridos.

Passo a analisar a denúncia de desvio de verbas públicas imputada ao Requerido Rodolmildo Rodrigues Silva.

O Ministério Público afirma que o requerido utilizou os prestadores de serviços, Benedito Nunes de Oliveira, Fausto Garcia, Vivaldo Paes de Oliveira e Cicero dos Santos, para efetuar desvio de dinheiro, de seguinte forma: A Administração Pública contratava um terceiro (pessoa física) para determinado serviço, sem licitação, combinando com este uma remuneração mensal, porém eram pagos valores muito superiores ao contratado, geralmente acima de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Em depoimento concedido ao Ministério Público os contratados Benedito Nunes de Oliveira, Fausto Garcia e Vivaldo Paes de Oliveira declararam que nunca receberam os valores que consta no contrato, que recebiam os valores sempre em dinheiro e em conjunto com os demais trabalhadores, tendo inclusive o Sr. Vivaldo Paes de Oliveira afirmado que seu contrato era verbal, conforme se confere nas fls. 299/300, 305/307, 335/336.

Os contratos foram juntados nos autos às fls. 175/176, 177//178, 260/261 e 262/263, sendo eles:

Contrato

Contratado

Objeto

Valor

004/2003

Fausto Garcia

Serviços de limpeza e capinação das ruas e avenidas do bairro bandeirantes

R$ 6.060,00

070/2002

Fausto Garcia

Serviços de limpeza e capinação das ruas e avenidas do bairro Santo Antonio e Novo Horizonte

R$ 5.165,00

071/2002

Benedito Nunes de Oliveira

Serviço de roçagem e capinação no Bairro Bandeirantes

R$ 6.140,00

072/2002

Benedito Nunes de Oliveira

Serviços de limpeza, roçagem, capinação e poda de árvores no Bairro da Ponte

R$ 5.855,00

Os dados constantes nos contratos confrontam os recibos de pagamento verificados nos autos, com relação ao Sr. Fausto Garcia, temos:

Valor

Data

serviços

Fls. Nos autos

R$ 660,25

11/10/2004

limpeza de grotas

180

R$ 2.105,20

06/09/2004

limpeza do parque de exposições

184

R$ 475,00

22/06/2004

limpeza de grotas

188

R$ 430,00

21/06/2004

limpeza das vias do município

192

R$ 4.820,00

13/05/2004

restauração do calçamento da Rua Quintino Bocaiúva

196

R$ 200,00

05/04/2004

limpeza de mato nas avenidas do município

200

R$ 3.440,00

18/02/2003

limpeza das vias do município

204

R$ 237,50

16/02/2004

restauração da cerca do lixão

208

R$ 3.985,00

11/11/2003

limpeza e capinamento das vias do bairro da ponte

212

R$ 3.970,00

30/05/2003

limpeza e capinamento das vias do bairro da ponte

216

R$ 500,00

16/05/2003

limpeza do parque de exposições

220

R$ 6.060,00

28/02/2003

limpeza e campinamento das vias do bairro da ponte

223

R$ 1.000,00

02/12/2002

desobstrução de bueiros do bairro da ponte

228

R$ 1.675,00

13/11/2002

limpeza e capinamento do cemitério

234

R$ 5.165,00

19/09/2002

limpeza e capinamento das vias do bairro Santo Antonio

238

R$ 4.085,00

24/01/2002

roçagem, capinamento e limpeza de grotas, ruas e avenidas

242

R$ 250,00

25/10/2001

pulverização de veneno nos matos das vias do município

246

R$ 1.850,00

21/08/2001

limpeza, capinamento e pintura do meio-fio das vias do município

250

R$ 200,00

11/07/2001

construção de cerca de arame para o lixão

254

R$ 220,00

08/06/2001

limpeza das vias do município

258

TOTAL

R$ 41.327,95

Com relação ao Sr. Benedito Nunes de Oliveira:

Valor

Data

serviços

Fls. Nos autos

R$ 6.440,00

08/04/2004

Limpeza, roçagem, capinação e poda de árvores do Bairro da Ponte

266

R$ 7.580,00

10/04/2004

Limpeza, roçagem, capinação e poda de árvores do Bairro da Ponte

270

R$ 4.642,00

16/07/2003

Limpeza, roçagem, capinação e poda de árvores do Bairro da Ponte

273

R$ 4.970,00

30/12/2002

Limpeza, roçagem, capinação e poda de árvores do Bairro Joaquim da Silva

277

R$ 5.855,00

13/11/2002

Limpeza, roçagem, capinação e poda de árvores do Bairro da Ponte

281

R$ 6.140,00

20/09/2002

Limpeza, roçagem, capinação e poda de árvores do Bairro Bandeirantes

285

R$ 200,00

21/03/2002

Operação de pá carregadeira pra emergência na Gleba Farias

289

TOTAL

R$ 35.827,00

Vivaldo Paes de Oliveira:

Valor

Data

serviços

Fls. Nos autos

R$ 4.220,00

08/04/2004

Limpeza de bocas de lobo, bueiros e sarjetas das ruas e avenidas

314vº

R$ 4.800,00

07/06/2004

Limpeza, roçagem, capinação e das vias do município

318vº

R$ 3.417,00

30/12/2004

Limpeza e capinação das vias do município

322

TOTAL

R$ 17.165,00

Cicero dos Santos:

Valor

Data

serviços

Fls. Nos autos

R$ 6.598,00

13/10/2004

Restauração de calçamento nas ruas e avenidas do Bairro Santo Antônio

326

R$ 1.185,00

26/11/2004

Restauração do pátio do psf I

330

TOTAL

R$ 7.783,00

Em audiência de instrução o Sr. Benedito Nunes de Oliveira, declarou na condição de informante, o seguinte:

“o pagamento... eles faziam um documento no meu nome com um valor alto e distribuía para todo mundo... o valor total eu não recebia, eu só recebia o valor mensal, recebia do Sr. Gervázio em dinheiro. Que não sabe ler e escrever, que não sabia o que estava assinando. Que tinha um ponto de frequência no setor de transportes... que trabalhava como operador de máquina. Que cheque emitidos no meu nome era pra fazer o pagamento de todo mundo que trabalhava.”

Ainda, ao ser indagado quanto a ausência de contrato com Administração, este afirmou que quando iniciou seus trabalhos para prefeitura não havia qualquer contrato escrito.

A testemunha Genialda de Souza Ribeiro reafirmou a forma de pagamento dos contratados, declarando que:

“Eles eram funcionários do setor de transportes, sob o comando do Gervázio, então fazíamos o cheque em nome de um e pagávamos uma equipe. O Gervázio levava o cheque. O pagamento era feito pelo Gervázio.”

Além das provas colhidas o próprio requerido afirmou em sua peça de contestação, fl. 1.343, que: “corretamente, afirmam os referidos senhores, que não receberam o valor arguido, pois esse valor era pago não só a eles, mas a todos envolvidos no desempenho dos serviços propostos, através do respectivo contrato, mesmo porque os demais relacionados, prestadores de serviços, não trabalharam de graça, para o Município”.

Diante destas informações, concluo que o requerido Rodolmildo praticou o desvio de verba pública, ao autorizar o pagamento aos contratados acima citados, sem prévia realização de contrato, ou quando firmado contrato, sem a justificativa da dispensa da licitação, incorrendo nos tipos do art. 10, VIII e IX e 11, I, da Lei nº 8.429/92.

Esclareço. De acordo com o art. 2º da Lei nº 8.666/93 “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei”.

Em complemento o art. 3º prevê que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Interpretando em conjunto esses dois dispositivos legais, verifica-se claramente que a regra geral é a abertura de licitação para a realização de compras e serviços pela Administração Pública, visando, assim, a garantir a igualdade entre os licitantes e a obter a proposta mais vantajosa para o Poder Público.

Excepcionalmente, porém, admite-se a contratação direta, por meio de dispensa e inexigibilidade, se presentes as hipóteses previstas, respectivamente, nos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, que abrange situações, por exemplo, de compras e serviços de pequeno valor ou emergenciais e de impossibilidade de competição.

As provas e informações nos autos apontam que a contratação dos prestadores de serviços gerais, limpeza, poda árvores, restauração de pavimento, entre outros serviços manuais, eram realizados diretamente com a pessoa física dos prestadores de serviços, sem qualquer tipo de licitação prévia. Consta ainda que, como o caso do Sr. Cicero do Santo e Vivaldo Paes de Oliveira, o requerido deixou de confeccionar contrato formal com os prestadores de serviço, fazendo-o de modo verbal.

[...]

Ainda, infere-se que nos casos em que eram realizados contratos de prestação de serviço, o pagamento era realizado de forma diversa daquela prevista em contrato, com pagamento de valores superiores ao contratado e sendo rateado com terceiros alheios ao contrato administrativo.

De outro lado, o requerido não conseguiu provar os requisitos da dispensa da licitação vez que, analisando os recibos de pagamentos dos prestadores de serviços, apenas o serviço de limpeza no Bairro da Ponte deste Município ultrapassou em muito o limite de 10% (dez por cento) do art. 24, I, da Lei nº 8.666/93.

Anoto ainda que, nos vários serviços prestados, havendo a hipótese de dispensa de licitação esta deveria ser formalizada e publicitada, a fim de garantir transparência e atender os princípios administrativos.

Quanto aos pagamentos, a autorização dos empenhos para pagamento de serviço sem qualquer tipo de contrato formal, dispensa demais fundamentações uma vez que é assente na norma, doutrina e jurisprudência que as despesas da Administração Pública devem ser precedidas de controle de legalidade, não havendo espaço para o gestor público autorizar gastos sem prévia autorização legal, sobretudo afrontando os procedimentos licitatórios.

Não resta duvidas que o requerido praticou ato doloso, tendo em vista que assentiu para com a contratação precária e pagamento de forma irregular durante a sua gestão.”

Inconformado, insurge-se o réu Rodolmildo Rodrigues Silva, ora apelante.

Pois bem.

In casu
, a parte apelante aduz, em sede preliminar, que os agentes políticos não podem ser condenados sob a ótica de lei de improbidade administrativa e que a expressão “culposa” contida no
caput
do art. 10 da LIA é inconstitucional. Ainda, defende, em síntese, que não houve enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário, tampouco conduta dolosa nas contratações realizadas e que essas observaram o prazo legal estabelecido pela legislação e não foram fracionadas.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei nº 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1º,
§3º da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

No
mesmo sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

D
elineado esse cenário, a tese da parte apelante quanto à conduta “culposa” anteriormente existente no art. 10 da LIA não mais persiste, uma vez que a Lei n. 14.230/2021 alterou também a redação do artigo e estabeleceu a necessidade de ação ou omissão dolosa que efetive prejuízo ao erário.

De outro lado, a alegação de que o agente político não pode ser condenado pelo ato de improbidade administrativa resta há muito rebatida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, inexistindo qualquer óbice. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AGENTES POLÍTICOS. APLICAÇÃO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ firmaram a interpretação no sentido de que os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei n. 8.429/1992, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no DL n. 201/1967, sendo este o entendimento da Suprema Corte em sede de repercussão geral (Tema 576), submetido ao regime de repercussão geral.

2. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a indicação de paradigma do STF não é hábil a demonstrar o dissídio jurisprudencial.

3. É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ.

4. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceu a prática do ato ímprobo (art. 9º, XII, da LIA), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), de modo a incidir o enunciado sumular antes mencionado.

5. Agravo conhecido para não conhecer o recurso especial.

(AREsp n. 2.031.414/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 15/8/2023.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AGENTE POLÍTICO. PREFEITO. SUBMISSÃO ÀS NORMAS DA LEI 8429/92. PRECEDENTES DO STJ. ART. 24 DA LEI 8.666/93. DISPENSA DE LICITAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a simples alegação genérica, desprovida da indicação de quais os dispositivos teriam sido efetivamente violados pelo Tribunal de origem, não é suficiente para fundar recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 284/STF.

2. A orientação desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os Prefeitos Municipais, apesar do regime de responsabilidade político-administrativa previsto no Decreto-Lei 201/67, estão submetidos à Lei de Improbidade Administrativa, em face da inexistência de incompatibilidade entre as referidas normas.

3. A reversão do entendimento adotado pelo Tribunal de origem, no sentido de que o recorrente possui legitimidade para constar no polo passivo da demanda, pois recebeu as verbas do FUNDEF, responsabilizando-se por sua destinação regular e pela prestação de contas, bem como a acolhida da pretensão recursal de que foram interpretados equivocadamente os termos do edital e da defesa, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ.

4. A análise da pretensão recursal no sentido de que sanções aplicadas não observaram os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a consequente reversão do entendimento manifestado pelo Tribunal de origem, exige o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.425.191/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/3/2015, DJe de 16/3/2015.)

Aliás, a questão restou sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento em sede de repercussão geral do RE n. 976.566/PA (Tema 576), o qual originou a tese de que “
o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias
”.

Logo, não há impedimento na condenação de prefeito municipal por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n. 8.429/1992.

Remanesce, assim, somente a necessidade de averiguação da presença ou não da conduta dolosa no caso.

A questão discutida no presente feito cinge-se à contratação de diversos funcionários sem concurso público em virtude de leis locais, o que violaria a Constituição Federal, com o superfaturamento de contratos de prestação de serviço e desvio de verba pública.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a parte apelante não questiona a nulidade das contratações, mas tão somente requer a improcedência dos pedidos iniciais em relação a sua pessoa, de modo que resta incontroversa a procedência do pedido quanto à declaração de nulidade das contratações.

De toda forma, ainda que reste patente a irregularidade nas contratações ocorridas, não se vislumbra o dolo específico, tampouco o prejuízo ao erário.

Isso porque, conforme estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos, com a fixação da tese do tema 1.108, “A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a
improbidade administrativa
prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de
improbidade
violador dos princípios da administração pública".

Como se vê, o Ministério Público requereu o enquadramento da conduta apenas no inciso I em relação ao art. 11 da Lei de Improbidade.

Diante disso, como houve a revogação do mencionado inciso pela Lei n. 14.230/2021, não mais persiste a possibilidade de condenação dos requeridos por ofensa aos princípios da Administração Pública, somado ao fato que o Ministério Público não demonstrou que a conduta do agente se enquadra nas demais hipóteses do rol taxativo.

Além disso, embora haja ilegalidade na conduta e na forma de pagamento, a mera contratação sem a presença de teste seletivo ou concurso público não enseja automaticamente a condenação, pois, para tanto, é necessária a demonstração do elemento subjetivo da conduta do agente, o que não se configura, porquanto não está presente qualquer vantagem alcançada ou má-fé no ato praticado pelos agentes.

A dispensa indevida de licitação e do prévio concurso público não caracteriza a conduta como de improbidade administrativa já que não há provas de que as contratações visaram beneficiar os contratados especificamente, tampouco causar prejuízo ao erário.

Em que pese a contratação tenha sido realizada de modo verbal, o conjunto probatório aponta que os serviços foram prestados pelos contratados, inexistindo prova em sentido contrário.

Quanto aos pagamentos realizados, percebe-se a prática inusitada e incomum de um cheque nominal a apenas um dos trabalhadores e sua posterior distribuição aos demais trabalhadores, com o possível intuito de burlar a lei de responsabilidade fiscal.

Todavia, as oitivas dos contratados Benedito Nunes de Oliveira, Fautsto Garcia e Vivaldo Paes de Oliveira durante o inquérito civil não indicam que houve enriquecimento ilícito ou que tais valores fossem desviados para algum beneficiário em específico.

Os depoimentos dos contratados e da testemunha Genialda de Souza Ribeiro apenas ratificam aquilo alegado pelos réus, isto é, havia um cheque nominal e após isso, tais valores eram divididos entre todos os trabalhadores envolvidos no desempenho dos serviços propostos.

Embora esteja patente a má gestão da Administração Pública pelos requeridos, os serviços foram prestados pelos contratados e não há prova de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário, não sendo tais fatos aptos para caracterizar a ocorrência de dano patrimonial.

As contratações precárias e o pagamento de forma irregular não implicam, portanto, em ato de improbidade administrativa, pois resta ausente a conduta dolosa por parte dos réus.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. 1. Em face dos princípios a que está submetida a administração pública (art. 37 da CF/1988) e tendo em vista a supremacia deles, sendo representantes daquela os agentes públicos passíveis de serem alcançados pela lei de improbidade, o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento. 2. A questão central objeto deste recurso, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é saber se a contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa, em razão de eventual dificuldade de identificar o elemento subjetivo necessário à caracterização do ilícito administrativo. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. 4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado. 5. Para os fins do art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública." 6. In casu, o Tribunal de origem manteve a sentença que condenou os demandados, mesmo levando em conta a existência de lei municipal que possibilitava a contratação temporária da servidora apontada nos autos, sem a prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual o acórdão deve ser reformado. 7. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1930054 SE 2021/0028848-6, Data de Julgamento: 11/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/05/2022)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. 1. Em face dos princípios a que está submetida a administração pública (art. 37 da CF/1988) e tendo em vista a supremacia deles, sendo representantes daquela os agentes públicos passíveis de serem alcançados pela lei de improbidade, o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento. 2. A questão central objeto deste recurso, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é saber se a contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa, em razão de eventual dificuldade de identificar o elemento subjetivo necessário à caracterização do ilícito administrativo. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. 4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do seu art. 1º, §§ 2º e 3º, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado. 5. Para os fins do art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública." 6. In casu, o Tribunal de origem reformou a sentença que condenou o demandado, levando em conta a existência de lei municipal que possibilitava a contratação temporária da servidora apontada nos autos, sem a prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual o acórdão deve ser confirmado. 7. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1913638 MA 2020/0343601-2, Data de Julgamento: 11/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/05/2022)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. 1. Em face dos princípios a que está submetida a administração pública (art. 37 da CF/1988) e tendo em vista a supremacia deles, sendo representantes daquela os agentes públicos passíveis de serem alcançados pela lei de improbidade, o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento. 2. A questão central objeto deste recurso, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é saber se a contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa, em razão de eventual dificuldade de identificar o elemento subjetivo necessário à caracterização do ilícito administrativo. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. 4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado. 5. Para os fins do art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública." 6. In casu, o Tribunal de origem manteve a sentença que condenou os demandados, mesmo levando em conta a existência de leis municipais que possibilitavam a contratação temporária dos servidores apontados nos autos, sem a prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual o acórdão deve ser reformado. 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1926832 TO 2021/0072095-8, Data de Julgamento: 11/05/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/05/2022)

Dito isso, a improcedência do pleito inicial em relação aos réus é medida que se impõe e, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, atinge a todos os agentes, devendo ser atribuído efeito expansivo à apelação, por se tratar do julgamento da mesma conduta tipificada nos art.s 10 e 11 da Lei n. 8.429/92.

Essa inclusive é a redação do art. 1.005 do CPC,
in verbis:

Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Em idêntico sentido, é o regramento também estabelecido pela própria lei de improbidade:

Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.

(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

§ 11. Em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Como devidamente fundamento pelo Ministro Alexandre de Moraes, em decorrência do princípio do
tempus regit actum
, “
tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada”
(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022).

Nesse aspecto, como exposto no supracitado
Leading Case
, não é mais possível uma sentença condenatória, ainda não transitada em julgada, com base em norma legal revogada expressamente.

Em idêntico sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como de outros tribunais pátrios, se não vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PREVISTO NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PELOS PROFESSORES IRREGULARMENTE CONTRATADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.
EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE AFASTOU A PENA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO AOS DEMAIS CORRÉUS. POSSIBILIDADE. ART. 1.005 DO CPC/2015.
OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, PARA SUPRIR A OMISSÃO APONTADA.

I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 10/06/2020.

II. O acórdão embargado não se pronunciou a respeito da extensão do afastamento da condenação ao ressarcimento ao Erário, notadamente em relação ao corréu ora embargante. Desse modo, incorreu no vício processual de omissão, que merece ser sanado.

III. No caso, a ação fora ajuizada contra o Prefeito, Sebastião Geraldo da Silva, o Vice-Prefeito, Gilmar de Marchi Lopes - ora embargante -, a corré Vereadora, Elisete Rosely Nubiato da Silva, e a Instituição Soler de Ensino Ltda., sendo a eles imputada a prática de ato de improbidade administrativa, consistente na contratação irregular de professores temporários, sem realização de concurso público, mediante processo de seleção simplificada, considerado fraudulento. A sentença julgou improcedente a ação, quanto ao Prefeito Sebastião Geraldo da Silva, e procedente o feito, para condenar Gilmar de Marchi Lopes, ora embargante, Elisete Rosely Nubiato da Silva e a Instituição Soler de Ensino Ltda. "como incursos no art. 11, inciso V, da Lei n° 8.429/92, às sanções do art. 12, III, da mesma lei, a saber: a) obrigação solidária de ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos do Município de Ouroeste, apurando-se o montante do prejuízo em sede de cumprimento de sentença; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos por 04 (quatro) anos; d) pagamento de multa civil no importe de 50 (cinquenta) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e e) proibição de contratar com o poder público por 03 (três) anos". Interpostas Apelações, o Tribunal de origem deu provimento, em parte, ao apelo do Ministério Público do Estado de São Paulo, apenas para alterar a base de cálculo da multa civil, determinando que sobre ela incidam juros de mora e correção monetária. Considerou o acórdão recorrido, ainda, que, "ao contrário do sustentado nas razões de apelação, sobreveio, efetivamente, prejuízo ao Erário Público, na consideração de que os servidores contratados de modo irregular foram remunerados com recursos do próprio Município".

IV. O acórdão embargado conheceu parcialmente do Agravo interno da corré Elisete Rosely Nubiato da Silva, e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento, para afastar a condenação ao ressarcimento ao Erário, em relação aos serviços efetivamente prestados pelos professores irregularmente contratados, sob o fundamento de que "a jurisprudência do STJ 'entende que a restituição dos valores recebidos por serviços prestados, ainda que maculados por ilegalidade, importa em enriquecimento ilícito da Administração.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.451.163/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/6/2018; REsp 1.271.679/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 5/5/2014 e REsp 927.905/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2010' (STJ, REsp 1.737.642/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/03/2019)".

V. Não se desconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "nas Ações de Improbidade, inexiste litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo, por não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas no art. 47 do CPC (disposição legal ou relação jurídica unitária)" (STJ, REsp 896.044/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/04/2011).

VI. De outra parte, há litisconsórcio unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o órgão jurisdicional tiver que decidir o mérito de maneira uniforme para todos os litisconsortes, consoante previsto no art. 116 do CPC/2015.

VII. Na forma da jurisprudência do STJ, "eventual efeito expansivo subjetivo, em tese, só seria viável caso se concluísse pela improcedência da ação civil de improbidade, não se podendo decidir questões outras, que não sejam comuns a ambos, porquanto as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam" (STJ, REsp 1.367.969/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2014).

VIII. Na hipótese em exame, o tema atinente à prestação dos serviços pelos professores irregularmente contratados, afastando-se o ressarcimento ao Erário, diz respeito ao fato ímprobo em si, comum a todos os réus, razão pela qual cabível, in casu, o efeito expansivo subjetivo do recurso.

IX. Nesse contexto, a despeito do não conhecimento do Agravo em Recurso Especial interposto pelo ora embargante, com fundamento na Súmula 182/STJ - decisão mantida, por acórdão da Segunda Turma desta Corte -, o afastamento da pena de ressarcimento ao Erário, em relação à corré Elisete Rosely Nubiato da Silva beneficia o ora recorrente, assim como a empresa corré, por serem comuns as condutas ímprobas imputadas aos réus. Em sentido análogo: STJ, REsp 1.814.284/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2019; REsp 1.678.206/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/06/2020; AgRg no AREsp 514.865/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017.

X. Embargos de Declaração acolhidos, para suprir a omissão apontada, e, com fundamento no art. 1.005 do CPC/2015, estender, ao ora recorrente e à empresa Instituto Soler de Ensito Ltda., o afastamento da pena de ressarcimento ao Erário.

(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.585.674/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 23/10/2020.)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPUTAÇÃO DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 11, INC. II, DA LEI 8.429/1992. TIPO EXPRESSAMENTE REVOGADO PELA LEI N. 14.230/2021. ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA. AGENTES PÚBLICOS QUE SUPOSTAMENTE SE OMITIRAM QUANTO ÀS DENÚNCIAS DE IREGULARIDADE DE INDÚSTRIA PESQUEIRA QUE FABRICAVA E COMERCIALIZAVA GELO EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS SANITÁRIAS. RÉUS QUE, EM TESE, DEIXARAM DE PRATICAR ATO DE OFÍCIO. IMPUTAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, INC. III, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE DELIBERADA POR PARTE DOS AGENTES. PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE DOIS RÉUS QUE NÃO FORAM CONHECIDOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO.
EXTENSÃO DOS EFEITOS RECURSAIS AOS DEMAIS REQUERIDOS. APLICAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 1.005 DO CPC. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO A TODOS OS RÉUS.
APLICAÇÃO DO ART. 17, § 11, DA LEI N. 8.429/1992.

(TJSC, Apelação n. 0047456-53.2008.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 21-06-2022). (g.n.)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO – Alterações da Lei nº 14.230/21, que não retroagem em matéria prescricional – Tema 1.199 do STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO - Apuração de suposto direcionamento – Licitação e contratação que o Município de Mirandópolis, representado pelo prefeito, teria realizado em conluio com os demais requeridos – Ato ímprobo não caracterizado –
Não comprovação de dolo ou má-fé ou mesmo do prejuízo ao erário
– Precedentes do STJ e deste Tribunal – Sentença de procedência reformada. CONFERE-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS DOS RÉUS, ESTENDENDO-SE OS EFEITOS DA DECISÃO À MUNICIPALIDADE.

(TJ-SP - AC: 10056502020178260356 SP 1005650-20.2017.8.26.0356, Relator: Afonso Faro Jr., Data de Julgamento: 13/09/2022, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2022) (g.n.)

APELAÇÃO DE JULIO CESAR ALVES FERREIRA – Indeferimento do pedido de justiça gratuita – Intimação para pagamento do preparo recursal – Inércia – Deserção operada – Recurso não conhecido. APELAÇÃO GUILHERME DONIZETI FIGUEIREDO ANTONIO-MEI e GUILHERME DONIZETI FIGUEIREDO ANTONIO - Hipossuficiência econômica comprovada - Concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita – Inteligência do art. 98 do CPC. MÉRITO – Ação de Improbidade Administrativa – Contratação direta – Alegação de direcionamento – Violação aos princípios administrativos, tendo o autor enquadrado a conduta ímproba nos art. 10 e 11, I e II, da Lei n.º 8.429/92 – R. sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos, afastando a subsunção ao art. 10, por ausência de prejuízo ao erário, condenando os réus como incursos no art. 11, II, da LIA – Recurso apenas da defesa – Análise deste juízo ad quem adstrita à violação dos princípios administrativos, sob pena de reformatio in pejus - Pretensão de reforma – Cabimento – Observância do entendimento firmado, em repercussão geral, pelo C. STF no Tema 1.199 - Retroatividade das alterações promovidas pela Lei n.º 14.230/21 – Art. 11 que passou a disciplinar um rol taxativo de condutas consideradas ímprobas – Revogação das condutas previstas nos incisos I e II do referido dispositivo legal – Direito administrativo sancionador
- Retroação em benefício do réu - Apesar do conjunto probatório desfavorável aos réus, forçosa a improcedência dos pedidos – Efeito expansivo subjetivo - Extensão a todos os corréus, com fulcro no art. 1005 do CPC e entendimento do C. STJ
- Reforma da r. sentença – Recurso provido, com atribuição do efeito expansivo subjetivo.

(TJSP;

Apelação Cível 1009803-43.2020.8.26.0566; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de São Carlos - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/11/2022; Data de Registro: 30/11/2022) (g.n.)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para julgar improcedente o pleito inicial aos réus, em observância ao art. 1.005 do CPC c/c art. 17, § 11 da Lei n. 8.429/92.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023