Tribunal: TJMT
Processo: 1005759-36.2019.8.11.0015
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-04
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – REJEITADA – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS ESTIMATIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso (dialeticidade), quando as razões são suficientes a confrontar a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005759-36.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), VIACAO NOVA INTEGRACAO LTDA - CNPJ: 80.544.885/0003-90 (APELADO), MARIO FERNANDO DA SILVA CASTILHO - CPF: 703.130.591-87 (ADVOGADO), GABRIEL SANTOS ALBERTTI - CPF: 048.231.279-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa Helena Maria Bezerra Ramos (Convocada), Desa. Maria Aparecida Ribeiro.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – REJEITADA – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS ESTIMATIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INSUFICIÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso (dialeticidade), quando as razões são suficientes a confrontar a decisão atacada, e foi resguardado o contraditório e ampla defesa.

2. Nos termos da Súmula n.º 393, do STJ,
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

3. Desse modo, não se tratando
de questão estritamente de direito e que envolve aspectos fático-probatórios, e, também, não sendo suficientes os documentos trazidos pela parte excipiente (prova pré-constituída)
, a reforma da sentença é medida que se impõe.

4. Recurso provido. Sentença reformada para acolher em parte a exceção de pré-executividade e determinar o prosseguimento da execução com relação aos créditos remanescentes.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 1005759-36.2019.8.11.0015, acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinto o processo com resolução do mérito, nos seguintes termos (ID. 150061806):

“Vistos etc.

Trata-se de
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
oposta por
VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA.
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO.

Em síntese, a parte Excipiente, vem aos autos, postulando, pelo reconhecimento da ilegalidade do regime de Estimativa simplificado do ICMS e dos débitos vinculados ao ICMS.

O EXCEPTO, por seu turno, compareceu aos autos, concordando apenas quanto ao ICMS de Estimativa e postulando dos débitos vinculados ao ICMS.

A Excipiente reiterou os pedidos iniciais.

Após, os autos vieram-me em conclusão.

É o Relatório. Decido.

Inicialmente, é de se destacar que a Exceção de Pré-Executividade não é um instrumento de defesa, mas sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITCMD. EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE. 1. Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de
admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória"
. 2. Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão. Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009. 3. Recurso especial provido. (REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 – grifo nosso).

Nesse mesmo sentido, é a SÚMULA nº 393 do STJ:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
(Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).

O ordenamento processual pátrio não dispunha expressamente, até 2015, sobre a possibilidade de interposição de Exceção de Pré-Executividade, encontrando apoio somente na jurisprudência e doutrina.

Contudo, o CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL de 2015 dispõe de REFERÊNCIAS, ainda que INDIRETAS, sobre esse INSTRUMENTO, encontradas, portanto, nos artigos 525, parágrafo 11 e 803, parágrafo único.

Admite-se, assim, este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, pode o Executado abordar a questão nos próprios autos, tendo em vista a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”
(Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 7a. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 864).

Realmente, a EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ORDEM MATERIAL e outro de ORDEM FORMAL, ou seja:
(a)
é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e
(b)
é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA. em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

O cerne da questão subsiste em aferir a legalidade da cobrança do ICMS Estimativa Simplificada e as obrigações acessórias ao ICMS das CDA’s dos autos.

Em análise detida dos autos, verifica-se a concordância da Autoridade Coatora no que tange ao ICMS de ESTIMATIVA SIMPLIFICADA ao que informa que
“o Estado de Mato Grosso reconhece o pedido do excipiente quanto ao débito de ICMS Estimativa Simplificada (infração código 24.1.26) inserido na CDA nº 2018825433, fazendo-se necessário anotar que já foram tomadas as providências administrativas para a alteração da referida certidão, a fim de excluir referido débito”.
(ID. 65094037 - Pág. 8)

Nesse sentido, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um REGIME EXCEPCIONAL de apuração do TRIBUTO incidente sobre o COMÉRCIO e CIRCULAÇÃO de MERCADORIA, que permite aos Estados introduzir uma forma SIMPLIFICADA de APURAÇÃO e pagamento do IMPOSTO por meio de ESTIMATIVA ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota.

Veja-se:

“
Art. 26.
Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
I
- que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II
- que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1º
Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. § 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias”.

Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de Estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: [...] III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório; [...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito:

“Art. 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98 [...] V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]”.

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-17 no RICMS/MT, acrescentando, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, estimativa por operação simplificada e regime de antecipação desses tributos, como transcrevo:

“Art. 87-J
do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98). § 1º A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo. § 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2”.

[...]

“Art. 87-J-3
Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições: [...] § 1º Observado o indicado no § 2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte: [...] § 2º Na forma disciplinada no § 1º deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2. [...]”.

Do Regime de Estimativa por Operação Simplificado – Regime de Estimativa Simplificado:

“Art. 87-J-6
Respeitadas às hipóteses condições, forma, limites e prazos estabelecidos nesta seção, em substituição aos demais regimes de tributação previstos neste capítulo, o pagamento do imposto poderá ser exigido, de ofício, no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante regime de estimativa por operação simplificado, designado regime de estimativa simplificado, consistente na aplicação de carga tributária média, apurada para a CNAE em que estiver enquadrado o contribuinte mato-grossense [...]”.

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar, bem como na modalidade simplificada e antecipada.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), violando os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“
Art. 146.
Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239”.

“
Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos do RICMS/MT citado anteriormente tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019 – grifo nosso).

Deste modo, deve ser RECONHECIDA a ILEGALIDADE dos artigos do RICMS/MT que estabelecem a cobrança de ICMS no REGIME de ESTIMATIVA por OPERAÇÃO e ESTIMATIVA COMPLEMENTAR, na modalidade simplificada e/ou antecipada, e, consequentemente, DESCONSTITUIR os CRÉDITOS lançados na Conta Corrente Fiscal da Empresa Impetrante, com bases nesses fundamentos.

No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.
1. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010.2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018 – grifo nosso).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte. Apelo provido.
(TJMT – RAC - N.U 0001304- 15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018 – grifo nosso).

No que tange aos débitos de código 8.16.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBST. TRIBUTÁRIA (CDA nº 2018825433); b) código 24.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL (CDA's nº 2018764961 e 2018795446); c) código 2.1.1 - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS (CDA nº 2018795446, 2018795447 e 2018795448), vislumbra-se que estes se encontram VINCULADOS ao ICMS de ESTIMATIVA por se tratarem de OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS e o Executado encontrava-se no regime de ICMS de ESTIMATIVA, devendo ser extintos ante a ofensa a NORMA CONSTITUCIONAL em sua cobrança.

Assim, este DÉBITOS TRIBUTÁRIOS são ILEGAIS por OFENSA a NORMA CONSTITUCIONAL.

Quanto ao pedido de redução dos HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS realizados pelo Excepto, nos termos do art. 90, § 4º dispõe que:
“Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.

A disposição da lei é de reconhecimento por completo, e nos autos não é constatado isto, ante ao rebate realizado quanto os débitos de FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBST., FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL e OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS.

Vejamos o entendimento jurisprudencial:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE DA EMBARGANTE. RECONHECIMENTO DO DIREITO. NÃO CONFIGURADO. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS. INDEVIDA. (...)
6. Os honorários deverão ser reduzidos pela metade quando o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, o que não se verifica no caso em análise, por se tratar de pretensão resistida, na qual se tornou necessária, inclusive, a realização de perícia para solucionar a lide.
7. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1210123, 00360334120158070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 23/10/2019, publicado no DJE: 30/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada – grifo nosso).

Assim, não há o que se falar em REDUÇÃO em metade nos HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

“Ex positis”,

ACOLHO
a
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
oposta nos autos, ao que
DECLARO EXTINTO o PROCESSO COM RESOLUÇÃO
do
MÉRITO,
nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Quanto à sucumbência, DEIXO de CONDENAR o EXCEPTO ao pagamento de eventuais CUSTAS PROCESSUAIS, eis que aplica-se o disposto no artigo 460 da CNGC/MT que
“Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e as suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”,
contudo CONDENO o EXCEPTO ao PAGAMENTO dos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS em 05% (cinco por cento) sobre o VALOR ATUALIZADO da CAUSA, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso III, do CPC/2015.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT, data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito
” (destaques no original)

Em suas razões recursais, a parte apelante aduz que a sentença recorrida não merece prosperar, pois, a seu ver,
“(...) o excipiente utilizou instrumento processual inadequado para se opor ao executivo, uma vez que o meio correto seria os embargos à execução fiscal (...)”
.

De outro lado, argumenta pela legalidade dos créditos tributários remanescentes inscritos nas CDAs n.º 2018825433, 2018795448, 2018795447, 2018795446, e n.º 2018764961, uma vez que,
“(...) à exceção dos débitos de ICMS Estimativa Simplificada já excluídos, todos os demais Avisos de Cobrança citados nos presentes autos foram instituídos por EFD ou GIA, os quais, conforme nota técnica acima referenciada, tratam de lançamentos por declaração e, portanto, incompatíveis com o Regime de Apuração do ICMS por Estimativa Simplificada”.

Insiste em que,
“(...) não há o que se discutir quanto à inconstitucionalidade do Regime de ICMS Estimativa Simplificada, contudo, resta mais do que comprovado que, à exceção dos débitos de ICMS Estimativa já excluídos, o presente feito se trata de lançamentos referentes ao ICMS Normal, que em nada se relacionam com o Regime de ICMS tido como inconstitucional (ICMS Estimativa Simplificada)”.

Acrescenta, ainda, que
“(...) a CI Nº 042/CJUD-SUCOR/SEFAZ-MT, enfatiza que os fatos geradores remanescentes não possuem qualquer relação como Regime de Estimativa”.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso,
“(...) para reformar a sentença hostilizada, por conseguinte, seja determinado o regular prosseguimento do feito em relação aos créditos remanescentes (...)”.

Em contrarrazões, a apelada argui preliminar de inadmissibilidade do recurso pela aplicação do princípio da dialeticidade e, consequentemente, prejuízo ao exercício do direito de defesa.

No mérito, defende o cabimento da exceção de pré-executividade, bem como a necessidade de manutenção da sentença hostilizada (ID. 150061812).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 1005759-36.2019.8.11.0015, acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinto o feito com resolução do mérito.

A parte apelada, em contrarrazões, argui preliminar de inadmissibilidade do apelo, alegando que
“(...) o Apelante não enfrentou o fundamento central da r. Sentença”
, e que
“(...) as alegações (...) são vazias e não permitem que o Apelado exerça com plenitude o seu consagrado direito à ampla defesa e contraditório”.

In casu,
é possível extrair das razões recursais os motivos jurídicos que levaram ao inconformismo da parte apelante com a decisão combatida, logo, demonstrada a exposição do fato e do direito, bem como as razões do pedido de reforma, não se vislumbra a ausência de dialeticidade, tampouco cerceamento de defesa, porquanto assegurado o exercício do direito constitucional ao contraditório e a ampla defesa, não havendo falar em efetivo prejuízo à parte apelada.

Assim,
rejeito
a presente preliminar.

Da análise dos autos, verifica-se que
o

ESTADO DE MATO GROSSO

ajuizou, em
11.04.2019
, a presente ação de execução fiscal em desfavor da empresa VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA e OUTROS, visando a satisfação do crédito tributário inscrito na CDA n.º
2018764961
(Infração: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL), CDA n.º
2018795446
(Infração: OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS e FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL), CDA n.º
2018795447
(Infração: OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS), CDA n.º
2018795448
(Infração: OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS), e CDA n.º
2018825433
(Infração: FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBST. TRIBUTÁRIA e FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA), cujos valores alcançavam, respectivamente, a importância de
R$ 1.762.580,00
(um milhão e setecentos e sessenta e dois mil e quinhentos e oitenta reais),
R$ 1.509.714,33
(um milhão e quinhentos e nove mil e setecentos e quatorze reais e trinta e três centavos),
R$ 1.393.372,50
(um milhão e trezentos e noventa e três mil e trezentos e setenta e dois reais e cinquenta centavos),
R$ 1.400.831,67
(um milhão e quatrocentos mil e oitocentos e trinta e um reais e sessenta e sete centavos),
R$ 50.579,91
(cinquenta mil e quinhentos e setenta e nove reais e noventa e um centavos).

A empresa foi validamente citada, comparecendo aos autos para ofertar à penhora imóvel de sua propriedade, contudo, referido bem foi recusado pela Fazenda Pública, e, na sequência,
rejeitado
pelo magistrado
a quo
, como se vê da decisão datada de 31.10.2019 (ID. 150061736).

Em
17.12.2020,
a executada VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA apresentou
“exceção de pré-executividade”,
aduzindo, em síntese, que
“(...) os créditos excutidos na referida CDA foram constituídos através do ICMS Estimativa, regime de apuração de imposto que viola direitos e garantias assegurados na nossa Constituição Federal, cuja inconstitucionalidade vem sendo sistematicamente declarada por nosso E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso”
(ID. 150061748).

Nesse sentido, assevera que esteve enquadrada no “Regime de Estimativa para Recolhimento do ICMS”, no período de 01.06.2011 até 31.08.2018, conforme “Cadastro de Contribuintes” da SEFAZ (cf. ID. 150061751).

Intimada, a parte exequente apresentou
“impugnação parcial” (ID. 150061795),
onde reconheceu a procedência da objeção da executada/excipiente
quanto à exclusão do débito de ICMS Estimativa Simplificada (infração: código 24.1.26) inserido na CDA n.º 2018825433
, e, quanto às demais CDA’s, sustentou a inadmissibilidade do conhecimento das impugnações via exceção de pré-executividade, pois a matéria suscitada demanda dilação probatória.

Sobreveio, então, a sentença apelada, que acolheu integralmente a exceção de pré-executividade oposta pela
VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA,
extinguindo o processo com resolução do mérito
, sob o fundamento de que os créditos
“(...) se encontram VINCULADOS ao ICMS de ESTIMATIVA por se tratarem de OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS e o Executado encontrava-se no regime de ICMS de ESTIMATIVA, devendo ser extintos ante a ofensa a NORMA CONSTITUCIONAL em sua cobrança”
(
ID. 150061806
)
,

o que motivou a interposição do presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

C
omo se sabe, a exceção de pré-executividade é um incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial justamente para hipóteses excepcionais e restritas, disponível ao executado mediante defesa atípica para discutir matérias de ordem pública suscetíveis a ocasionar a nulidade, cuja apreciação efetua-se de ofício,
desde que não exija dilação probatória.

É o que descreve a Súmula n.º 393, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Em outras palavras, a exceção de pré-executividade só tem cabimento quando versar sobre questões que o magistrado possa conhecer de ofício, desde que digam respeito aos requisitos essenciais do título, e que se evidencie
ao simples exame da prova pré-constituída.

E, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se que o recurso comporta parcial provimento, uma vez que inexistem elementos para
acolher
,
em sua totalidade,

a exceção de pré-executividade apresentada pela parte executada, ora apelada, no processo executivo de origem.

Com efeito, nos termos da jurisprudência deste Sodalício, é patente a ilegalidade do Regime de cobrança por Estimativa Simplificada, pois a criação pelo Estado de Mato Grosso, por meio de decreto, invadiu a competência reservada à Lei Complementar.

Isso porque
“(...) não pode a Administração Tributária Estadual estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa simplificada e por operação, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. (...)”.
(
ex vi
, N.U 1034489-13.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/09/2022, Publicado no DJE 30/09/2022).

Todavia, como dantes mencionado, a parte executada sustenta que, por ter sido enquadrada no Regime de ICMS Estimativa, todos os lançamentos realizados na época em seu desfavor seriam derivações deste, e, consequentemente, nulos, veja-se o seguinte excerto:

Sem razão, contudo.

Oportunamente, cumpre esclarecer que
o Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

No caso, ao analisar os títulos que embasaram a presente ação executiva
(isto é, as CDAs de n.º 2018764961, 2018795446, 2018795447, 2018795448 e n.º 2018825433),
observa-se que, de forma expressa e distinta, há discriminação, pormenorizada, de cada infração que resultou na constituição do crédito tributário executado, com rubrica própria, e diversa de “ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA”, e, inclusive, há menção de acordo de parcelamento.

Além disso, como cediço, os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até que se prove o contrário, de modo que, o Estado não tem o ônus de provar que seus atos são legais, cabendo àquele que opõe exceção de pré-executividade, destinatário do ato, o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima.

Corroborado a isso, o artigo 3.º, da Lei n.º 8.830/1980 (LEF) dispõe que:
“a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez”.

Destarte, deveria a executada trazer a lume documentos que demonstrassem, de plano e sem qualquer margem à dúvida, de que a cobrança mantida decorria do regime de apuração reconhecido administrativamente pelo exequente como indevido, fato que poderia ser comprovado com a juntada, por exemplo, do processo administrativo que embasou a ação de execução fiscal.

Diante do exposto, com a devida vênia, não há elementos probatórios suficientes que permitam concluir que a infração de código 8.16.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS DE MERCADORIAS SUJEITAS À SUBST. TRIBUTÁRIA (CDA n.º 2018825433); a infração de código 24.1.1 - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL (CDA n.º 2018764961 e n.º 2018795446); e a infração de código 2.1.1 - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ESCRITURADAS NOS LIVROS FISCAIS (CDA n.º 2018795446, 2018795447 e n.º 2018795448), encontram-se vinculadas ao ICMS de ESTIMATIVA por se tratarem de obrigações acessórias, sendo necessária a dilação probatória.

Desse modo, considerando que a questão não é estritamente de direito e envolve aspectos fático-probatórios, e não sendo suficientes os documentos trazidos pela excipiente (prova pré-constituída), a reforma da sentença é medida que se impõe.

A propósito, em casos análogos, foi o entendimento adotado por esta Corte Estadual, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DOCUMENTOS TRAZIDOS À BAILA QUE NÃO COMPROVAM, DE PLANO, O DIREITO DA PARTE EXCIPIENTE – SÚMULA 393, DO STJ – INOBSERVÂNCIA – RECURSO PROVIDO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE IMPROCEDENTE.

Nos termos da Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça, donde se extrai que a Exceção de Pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Sendo alegado pelo excipiente a cobrança acessória decorrente do regime de apuração do ICMS Estimativa,

o qual estava inserido, compete à este fazer prova cabal do que alega, notadamente pela via recursal eleita, que não admite dilação probatória.

Recurso provido. Exceção de pré-executividade improcedente.

(N.U 1003649-93.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 27/04/2023)(grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA FISCAL DO ICMS ESTIMATIVA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO COM RELAÇÃO AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ATINENTE APENAS AO ICMS – DECISÃO MANTIDA –
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DEMONSTRATIVOS DE QUE A EXIGÊNCIA FISCAL DO ICMS EQUIVALE À DO ICMS ESTIMATIVA
– HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A Certidão da Dívida Ativa goza de presunção, certeza e liquidez do título executivo, somente afastada quando há provas em sentido contrário, o que não ocorre no caso posto.

A orientação jurisprudencial é no sentido de admitir os honorários advocatícios, em favor do executado, somente quando há êxito na Exceção de Pré-executividade.

No caso, diante do montante executado na CDA, os honorários advocatícios, fixados pelo Juízo de origem, mostram-se proporcionais e razoáveis.

Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1017057-65.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2022, Publicado no DJE 08/12/2022)(grifo nosso)

Dessa forma, conclui-se que a documentação carreada aos autos não é suficiente para ilidir a presunção de legalidade dos atos administrativos e de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa que milita em favor da Fazenda Pública Estadual, o que impossibilita o acolhimento
total
da exceção de pré-executividade.

Assim sendo, a
concordância parcial
com o incidente resulta na condenação do excepto/exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Outrossim, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em referência aos Temas 410 e 421,
“são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente quando, em virtude do acolhimento de exceção de pré-executividade, for extinta integral ou até parcialmente a dívida objeto da execução”
(AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n.º 49.913/GO, Relator: Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/8/2020, DJe de 27/8/2020).

De acordo com a sistemática processual civil em vigência, os honorários advocatícios, quando vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados de acordo com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV, do § 2º e os percentuais previstos § 3º, do artigo 85, do CPC,
in verbis:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos”.

No presente caso,
os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela excipiente, ora apelada, em uma vez que a cifra não ultrapassa 200 (duzentos) salários-mínimos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para ACOLHER PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade oposta pela empresa
VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO,
apenas com relação ao
I
CMS Estimativa Simplificada (código 24.1.26),
bem como determinar o prosseguimento da execução com relação aos créditos remanescentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2023