Tribunal: TJMT
Processo: 1009727-98.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1009727-98.2016.8.11.0041

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a). MARIA EROTIDES KNEIP

Redator Designado
: DES. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARIA APARECIDA RODRIGUES DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 616.206.101-91 (AGRAVANTE), TARCISIO LUIZ BRUN - CPF: 014.396.921-81 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 4ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (AGRAVADO), SAMIR HAMMOUD - CPF: 468.983.281-15 (ADVOGADO), MOHAMED ALI HAMMOUD - CPF: 691.966.481-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des. MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O AGRAVO INTERNO E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL (EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA).

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — REMESSA NECESSÁRIA — CONCURSO PÚBLICO — PROVA DA EXISTÊNCIA DE VAGA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME —
TRANSCURSO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO, NO CURSO DO PROCESSO, PARA QUE OUTROS CANDIDATOS, OS QUAIS ESTÃO MAIS BEM CLASSIFICADOS DO QUE O REQUERENTE, INGRESSEM EM JUÍZO COM PRETENSÃO À NOMEAÇÃO — PRESENÇA DE DIREITO SUPERVENIENTE — ARTIGO 493 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — EXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

Constatada a
existência de vaga no prazo de validade do concurso público, bem como transcorrido o prazo de prescrição, no curso do processo, para que outros candidatos, os quais estão mais bem classificados do que o requerente, ingressem em juízo com pretensão à nomeação, possível a sua nomeação, ante a constatação da presença de direito superveniente, nos termos do artigo 493 do Código de Processo Civil.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATOR):

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo Regimental interposto por MARIA APARECIDA RODRIGUES DA SILVA OLIVEIRA contra decisão monocrática que, em sede de Reexame Necessário, retificou a sentença para denegar a ordem, em Mandado de Segurança cujo objeto era nomeação em concurso público, uma vez que a Agravante foi classificada fora do número de vagas no concurso público para o cargo de Analista do Meio Ambiente – Perfil: Economista, para o Município de Cuiabá.

Argumenta a Agravante que há prova emitida por autoridade competente (Secretária do Estado do Meio Ambiente) no sentido haver necessidade de novos servidores, que a exigência de desistência formal de candidatos mais bem classificados que a Agravante induz a formação de litisconsórcio passivo necessário e ocorrência de prescrição em relação aos demais candidatos.

Por fim, alega que a discricionariedade da Administração Pública já foi utilizada, no momento em que o poder público manifestou pela necessidade de mais servidores.

Contrarrazões apresentadas no Id. 129367661.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SAMIR HAMMOUD, OAB/MT 5.265-O.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Egrégia Câmara,

A questão é singela.

Conforme relatado na decisão objurgada, a Agravante foi classificada em 8º (oitavo) lugar para o cargo de Analista do Meio Ambiente – Perfil: Economista, para o Município de Cuiabá.

No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 2 (duas) vagas.

A questão acima apresentada encontra-se pacificada em remansosa jurisprudência deste Sodalício e dos Tribunais Superiores.

A Agravante não tem direito líquido e certo, mas sim mera expectativa de direito, uma vez que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Somente haveria direito líquido e certo a amparar a pretensão da Agravante se houver comprovação de manifesta ilegalidade ou preterição, pois caso contrário, o surgimento de vagas, por si só, não tem o condão de transmudar mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Trago à colação o seguinte aresto do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. ACRÉSCIMO DE CANDIDATOS APROVADOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL QUE NÃO FAZ ALARGAR O NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. O acréscimo de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica, ipso facto, o alargamento do número de vagas previsto no edital do certame. Não há, por isso, falar em preterição arbitrária por parte da administração pública, ao considerar, no cômputo das nomeações, o número de vagas originariamente ofertado. 2. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas, não possuem, em princípio, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento estará sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ: RMS 56.532/PA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 20/8/2018; AgRg no REsp 1207490/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/8/2018; Precedentes do STF - RMS 37267 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/2/2021; RMS 36782 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/3/2020; ARE 1049903 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 4/12/2017. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ - RMS 63.471/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021)

O argumento apresentado pela Agravante quanto ao induzimento de formação de litisconsórcio passivo necessário, ante a necessidade de desistência formal, reafirmo o que já fora dito na decisão recorrida.

O fato de candidatos mais bem classificados não tomarem posse não significa que estes desistiram do cargo público ao qual foram nomeados, posto que não se sabe ao certo, se os mesmos tomaram conhecimento de tal nomeação.

Para que a desistência tenha o condão de gerar direito de outros candidatos galgarem posições na fila da ordem classificatória do concurso, necessário que tal desistência seja expressa.

Ademais, não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário em Ação de Mandado de Segurança, cujo objeto é concurso público, posto entre os candidatos do certame há apenas expectativa de direito à nomeação.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do STJ,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OUTORGA DE ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. REABERTURA DE PRAZO PARA OFERTA DE DOCUMENTAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. MUDANÇA DA CLASSIFICAÇÃO POR APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO. INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA EFICIÊNCIA. DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RECONHECENDO A RAZOABILIDADE DA CONCESSÃO DE NOVO PRAZO. RECURSO PROVIDO. (...) 2. Sobre o requerimento apresentado por alguns candidatos neste feito para que fossem habilitados "como litisconsortes passivos necessários, recorridos, ou como assistentes litisconsorciais dos recorridos", a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação" (AgRg no REsp 1.294.869/PI, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 4.8.2014). No mesmo sentido: EDcl no REsp 1.662.582/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.10.2017. (...) 9. Recurso Ordinário provido, para cassar a decisão monocrática proferida no MS 083149-25.2017.8.10.0000. Ficam prejudicados os Agravos Internos interpostos. (STJ - RMS n. 58.456/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 7/8/2020)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – ADMINISTRATIVO – PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA E DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – REJEIÇÃO - CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO – PUBLICAÇÃO DA NOMEAÇÃO EM DIÁRIO OFICIAL – LONGO LAPSO TEMPORAL APÓS A HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME – DIREITO À NOVA CONVOCAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA E REEXAME NECESSÁRIO RATIFICADO. (...) 3 - Segundo a jurisprudência do STJ, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. 4 - A convocação de candidato aprovado em concurso público deve ter ampla divulgação, pois não se mostra razoável exigir o acompanhamento das publicações oficiais, notadamente quando há longo lapso temporal decorrido entre o resultado final e a nomeação. 5 – O candidato aprovado em concurso público tem o direito de ser comunicado do ato de sua nomeação de forma eficaz, por força dos princípios da publicidade e da legalidade. (TJ/MT - N.U 0020619-54.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/05/2017, Publicado no DJE 06/06/2017)

Logo, não se trata de formação de litisconsórcio passivo.

Com relação ao argumento de ocorrência de prescrição com relação aos demais candidatos, uma vez que não entraram com as suas respectivas ações judiciais, trata-se de discussão secundária, cujo deslinde não tem o condão de interferir ou produzir efeitos na presente ação
pelos seguintes fundamentos:

A) A discussão no presente feito é sobre direito próprio (possibilidade de nomeação da Agravante em cargo público) e não de outrem;

B) Impossibilidade jurídica de ser declarada a prescrição de direito de terceiro, sem que este esteja integrado à lide, posto que tal atitude viola todo o sistema processual, bem como o princípio comezinho do contraditório e ampla defesa.

Desta forma, questiona-se:

É possível decisão limitando direito (prescrição) sem que o seu titular (demais candidatos) tenham conhecimento de tal decisão?

Por lógico e óbvio que não!;

C) Ausência de comprovação, ainda que mínima, pela Agravante acerca da inércia dos demais candidatos.

Neste tópico, não há falar em produção de prova negativa ou diabólica, posto que uma simples consulta processual no sítio eletrônico deste Sodalício seria capaz de comprovar tal inércia, ou seja, a produção de prova está na tela do computador da Agravante.

Bastariam alguns clicks!;

D) Por fim e apenas a título argumentativo, a nomeação da Agravante em detrimento de outros candidatos mais bem classificados (sem a expressa renúncia destes) acarretaria preterição dos mesmos, nascendo a partir deste momento o direito destes em buscarem a tutela jurisdicional, pois, de acordo com a teoria da
actio nata
, é a partir da violação (preterição) de um direito (nomeação) que surge a possibilidade do ofendido ingressar em juízo dentro lapso temporal quinquenal previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO EM VIRTUDE DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. TERMO INICIAL. RECONHECIMENTO DA PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO/ES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Hipótese em que se discute o direito de nomeação dos agravados no concurso público para ingresso no cargo de investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo realizado em 1993, ante a reclassificação realizada em decorrência de determinação judicial. 2. O acórdão afastou a prescrição da ação, por entender que apenas a partir do Decreto 616-S/2009 (decreto que nomeou candidatos em posição inferior à dos autores) se iniciou a contagem do prazo prescricional. Este fundamento não foi impugnado, sendo autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido, motivo pelo qual inafastável o óbice da Súmula 283 do STF. 3.
Ademais, esta Corte Superior consolidou entendimento de que o curso do prazo prescricional somente tem início com a efetiva lesão ao direito, em respeito ao princípio da actio nata
. Precedentes: AgInt no REsp. 1.279.735/RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 8.8.2018; REsp. 1.666.688/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.10.2017 4. Portanto, reafirma-se a inocorrência da prescrição, tendo em vista que a caracterização da preterição deu-se pelo ato de nomeação dos candidatos em posição inferior ocorrido no ano 2009, e a parte autora propôs a ação em 2012. 5. Agravo Interno do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp n. 1.213.831/ES, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 7/12/2018.) (NEGRITEI)

Nesse sentido a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PARA FORMAÇÃO DE CABOS DA POLIÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MATO GROSSO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TERMO INICIAL – PUBLICAÇÃO DO ATO DA SUPOSTA PRETERIÇÃO DO DIREITO DOS AUTORES – REGRAS EDITALÍCIAS – CLASSIFICAÇÃO POR POLOS REGIONAIS – ADMISSIBILIDADE – CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMIMISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E LEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Ocorre a prescrição do fundo de direito quando decorridos mais de 5 (cinco) anos entre o fato violador do direito postulado e a propositura da demanda (art. 1º do Decreto nº 20.910/32).
O edital é a norma interna que vincula os atos administrativos relativos ao concurso. Havendo nele previsão da classificação de candidatos por polos de inscrição, não se fala em descumprimento de norma, tampouco em ofensa ao princípio da legalidade e isonomia, eis que o critério evidencia a conveniência e oportunidade da Administração Pública. (TJ/MT, Agravo de Instrumento nº 99851/2011, TERCEIRA CÂMARACÍVEL, Rel. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento 23-3-2012, Data de Publicação 29-3-2012). (TJ/MT - N.U 0030078-80.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/04/2018, Publicado no DJE 16/04/2018) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE CONTAGEM - EDITAL N. 03/2006 - PRETERIÇÃO - PRAZO PRESCRICIONAL - CÔMPUTO A PARTIR DA NOMEAÇÃO TIDA POR VIOLADORA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - TEORIA DA "ACTIO NATA" - PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO - SENTENÇA REFORMADA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. - De acordo com a teoria da "actio nata", o cômputo do prazo prescricional para o ajuizamento de ação inicia-se a partir da ocorrência do fato supostamente causador do dano cuja reparação se pretende. - A prescrição da pretensão de reparação da tardia nomeação de candidato aprovado em concurso público, em virtude de suposta preterição da ordem de classificação, é regida pelo Decreto n. 20.910/32, e tem o seu marco inicial computado a partir do ato de nomeação que, em tese, violou a ordem classificatória do concurso. - Decorridos mais de cinco anos entre a pretensa preterição do candidato e o ajuizamento da ação, sobra caracterizada a prescrição de fundo do direito. - Sentença reformada na remessa necessária. Pedido julgado improcedente. Apelo voluntário prejudicado. (TJ/MG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.19.122951-7/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Junior, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/02/2020, publicação da súmula em 19/02/2020)

No que tange à alegação de existência de prova nova emanada por autoridade competente (Secretária do Meio Ambiente do Estado de Mato Grosso) e discricionariedade da Administração Pública, ante à manifestação pela necessidade de mais servidores, reafirmo que eventual surgimento de novas vagas é capaz, por si só, de transmudar expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, como já consignado na decisão objurgada.

O que o Agravante pretende, na realidade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado na via do Recurso de Agravo Regimental.

Assim, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Trago à colação, os seguintes arestos jurisprudenciais emanados deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis:

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Rediscussão de matéria já decidida e ausência de fatos novos. 2. Impossibilidade. 3. Recurso de Agravo Regimental desprovido. (TJ/MT - N.U 1004063-98.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2020, Publicado no DJE 07/10/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL (ART. 557, CAPUT, DO CPC). EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 25 DA LEF. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO MANTIDA. REGIMENTAL DESPROVIDO. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o regimental interposto. (TJ/MT - AgR 170274/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/11/2016, Publicado no DJE 21/11/2016)

Para melhor análise trago a colação parte da decisão recorrida, ocasião em que os argumentos apresentados pela Agravante foram analisados de forma expressa,
in verbis:

“(...)

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Autora foi classificada em 8º (oitavo) lugar para o cargo de Analista do Meio Ambiente – Perfil: Economista, para o Município de Cuiabá, conforme documento acostado no Id. 66903223.

No entanto, o edital do certame previa a existência de apenas 2 (duas), conforme se infere no Anexo I do Edital nº 003/2009 SAD/MT, acostado no Id. 66903221.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Autora tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE nº 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

O argumento central da Autora exposto na peça vestibular é que foi nomeado candidato melhor classificado, sendo que este não tomou posse.

Nesse aspecto, faço a seguinte ponderação.

É certo que a desistência de candidatos melhores classificados que a Autora faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de repercussão geral pelo STF (RE 598.099).

Entretanto, penso que o fato de candidato nomeado não tomar posse no cargo não é sinônimo de desistência, posto que o ato de nomeação pode ser questionado.

Não é raro os casos (pelo contrário, é bastante comum) onde candidato nomeado somente toma conhecimento de sua nomeação através de terceiros (familiares, amigos, etc...), como ocorre nos casos onde a nomeação se dá apenas e tão somente por meio de Diário Oficial e, diante de tal situação, o candidato ingressa com ação judicial pleiteando a sua posse.

Em situações tais, pacífica a jurisprudência (deste Sodalício e dos Tribunais Superiores), onde a ação é julgada procedente por ofensa ao princípio constitucional da publicidade.

Por tal motivo, penso que o fato do candidato nomeado que não toma posse não equivale à sua desistência.

Para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser um ato de disposição da vontade manifestada de forma livre e ausente de vícios.

Estou a falar de desistência expressa ou formal.

Somente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.

Acerca da matéria, já julgou este Sodalício recentemente,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DE SEGURANÇA DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 2. Segurança concedida. (TJ/MT - N.U 1003367-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação os seguintes arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Impetrante pleiteia convocação para escolha de vagas, nomeação e posse para o cargo de Técnico em Saúde - Laboratório,
eis que, aprovada fora do número de vagas, houve formal desistência de candidato melhor classificado. Desta forma, passaria a compor a lista de candidatos aprovados no certame.
Posterior nomeação da impetrante. Perda de objeto. Extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inciso VI, c.c. art. 493, ambos do Código de Processo Civil). (TJ/SP; Mandado de Segurança Cível 1023207-90.2016.8.26.0053; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016) (NEGRITEI)

APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à nomeação da autora, aprovada em 4º lugar em concurso para preenchimento de uma vaga de PEB II – matemática. Exoneração do candidato aprovado em 1º lugar durante o prazo de validade do certame.
Expressa desistência dos candidatos aprovados em 2º e 3º. Demonstrada a necessidade de preenchimento imediato da vaga
, tanto que o Município atribuiu as aulas de matemática à professora já integrante de seus quadros, que não preenche os requisitos exigidos no edital. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Entendimento do STF. RE 837.311/PI. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001024-44.2016.8.26.0080; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Cabreúva - Vara Única; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 28/11/2017) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação o seguinte aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA. SEGUNDO LUGAR. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA PRIMEIRA COLOCADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DEVER DE NOMEAÇÃO E POSSE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. A Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como o princípio do concurso público, sendo o edital a lei de regência do certame. 2. O edital fixa os requisitos do concurso, que devem ser observados e cumpridos pela Administração Pública e pelos candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público tem direito subjetivo à nomeação. 4. Embora a nomeação dos candidatos dependesse do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, tendo em vista que o prazo de validade do certame ainda não havia findado, a constatação de que o prazo se escoou e, ainda,
que a primeira colocada desistiu expressamente da nomeação, torna impositiva a nomeação e a posse da candidata aprovada dentro do número de vagas
previsto no edital. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, uma vez caracterizada a lesão a direito, o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR/88) possibilita a intervenção do Poder Judiciário, quando provocado. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0499.18.000710-0/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/2019, publicação da súmula em 06/12/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CONVOCAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO NO CERTAME. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do STF, há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar os aprovados em concurso público, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. No caso dos autos, considerando apenas uma vaga de livre nomeação no concurso a que se submeteu, o impetrante, aprovado em segundo lugar no certame,
tem direito líquido e certo de ser nomeado quando o primeiro colocado manifestou expressamente sua desistência perante a administração,
devendo permanecer a sentença que homologou o acordo entabulado entre o impetrante e a então prefeita municipal. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ/GO, Apelação (CPC) 0202191-30.2014.8.09.0127, Rel. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 1ª Câmara Cível, julgado em 07/02/2019, DJe de 07/02/2019)

No caso em tela, ainda que fosse considerado o fato de um candidato não tomar posse como sinônimo de desistência, mesmo assim, não haveria direito subjetivo de nomeação da Autora, ante a imperiosa necessidade de seguir a ordem classificatória de nomeação.

De acordo com o documento anexado no Id. 66903224, o fato da candidata Ana Carolina Ananias de Oliveira (4º lugar) não ter tomado posse, há a necessidade de nomear (antes da autora), os seguintes candidatos:

- Pedro Jorge Almeida (5º lugar);

- Heldo Wandro de Almeida (6º lugar);

- Luiz Carlos Rafael (7º ligar).

Somente após a nomeação destes é poderia discutir eventual possibilidade de nomeação da Autora, uma vez que os referidos candidatos encontram-se em posição classificatória melhor que a Autora (classificada em 8º lugar).

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao presente regimental e
MANTENHO
inalterada a decisão agravada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para análise da prescrição.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL-CONVOCADO):

Eminentes Pares,

Preocupa-me, sobremaneira, o malverso da Administração de sempre ofertar menos vagas do que as necessidades evidenciadas pela nomeação de um número maior de candidatos.

No meu ponto de vista, isso, na verdade, é de uma crueldade a toda prova. Digo isso, em relação aos beneficiários de cota, porque o numero reservado aos beneficiários de cotas, é proporcional ao numero de cotas ofertadas em geral.

Mas os cotistas poderiam ter concorrido!? Sim, mas, às vezes, o numero reduzido de vagas - quando se oferece apenas uma vaga aos beneficiários de cota, termina por afastar essas pessoas, que sequer participam do concurso.

Posteriormente, comprova-se que o numero de vagas é maior do que aquele ofertado inicialmente. De modo que, o numero dos beneficiários de cota seria bem maior, o que levaria a uma maior concorrência.

O caso em análise, nós já analisamos essa questão levantada pela 1ª vogal – Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, quanto a prescrição para qualquer outro suposto prejudicado que estava mais bem classificado do que a Agravante, que seria 05 (cinco) anos ao rito comum ordinário e 120 (cento e vinte) dias para o Mandado de Segurança.

Em razão dessas circunstancias, peço vênia à eminente relatora para aguardar o pedido de vista.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para análise da prescrição.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL-CONVOCADO):

Eminentes Pares,

Preocupa-me, sobremaneira, o malverso da Administração de sempre ofertar menos vagas do que as necessidades evidenciadas pela nomeação de um número maior de candidatos.

No meu ponto de vista, isso, na verdade, é de uma crueldade a toda prova. Digo isso, em relação aos beneficiários de cota, porque o numero reservado aos beneficiários de cotas, é proporcional ao numero de cotas ofertadas em geral.

Mas os cotistas poderiam ter concorrido!? Sim, mas, às vezes, o numero reduzido de vagas - quando se oferece apenas uma vaga aos beneficiários de cota, termina por afastar essas pessoas, que sequer participam do concurso.

Posteriormente, comprova-se que o numero de vagas é maior do que aquele ofertado inicialmente. De modo que, o numero dos beneficiários de cota seria bem maior, o que levaria a uma maior concorrência.

O caso em análise, nós já analisamos essa questão levantada pela 1ª vogal – Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, quanto a prescrição para qualquer outro suposto prejudicado que estava mais bem classificado do que a Agravante, que seria 05 (cinco) anos ao rito comum ordinário e 120 (cento e vinte) dias para o Mandado de Segurança.

Em razão dessas circunstancias, peço vênia à eminente relatora para aguardar o pedido de vista.

É como voto.

EM 24 DE ABRIL DE 2023:

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. A 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) E O 2º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) AGUARDA.

SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2023
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA
BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora,
Desa. Maria Erotides Kneip
:

[...]

Trata-se de Recurso de Agravo Regimental interposto por MARIA APARECIDA RODRIGUES DA SILVA OLIVEIRA contra decisão monocrática que, em sede de Reexame Necessário, retificou a sentença para denegar a ordem, cujo objeto era nomeação em concurso público, uma vez que a Agravante foi classificada fora do número de vagas no concurso público para o cargo de Analista do Meio Ambiente – Perfil: Economista, para o Município de Cuiabá.

Argumenta a Agravante que há prova emitida por autoridade competente (Secretária do Estado do Meio Ambiente) no sentido haver necessidade de novos servidores, que a exigência de desistência formal de candidatos melhores classificados que a Agravante induz a formação de litisconsórcio passivo necessário e ocorrência de prescrição em relação aos demais candidatos.

Por fim, alega que a discricionariedade da Administração Pública já foi utilizada, no momento em que o poder público manifestou pela necessidade de mais servidores.

Contrarrazões apresentadas no Id. 129367661.

É o relatório.

[...]

A douta Relatora, Desembargadora
Maria Erotides Kneip
, votou no sentido de
negar provimento
ao recurso.

Ressaltou na decisão que,
eventual surgimento de novas vagas é capaz, por si só, de transmudar expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, como já consignado na decisão objurgada
.

Pedi vista dos autos para melhor análise.

Extrai-se dos autos que, a parte autora, ora Agravante,
participou de Concurso Público regido pelo Edital n°
05/2009
, de
27-7-2009
, cujo objetivo era o preenchimento de vagas de Analista do Meio Ambiente – perfil Economista, que previu a existência de
2
(duas) vagas - ampla concorrência - polo de Cuiabá
do qual restou classificada em
8º
lugar
.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em
29-6-2014
, e que nesse período foram convocados 04 (quatro) candidatos.

Desse modo,
Maria Aparecida Rodrigues da Silva

Oliveira,
interpôs a presente ação de obrigação de fazer contra o Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de que o direito à nomeação e posse da autora deixou de ser mera expectativa de direito, ante a ilegalidade e omissão cometidas pelo réu, além do surgimento de vagas, uma vez que a 4ª colocada não tomou posse e os candidatos classificados na 5ª, 6ª e 7ª colocação, não ajuizaram a ação dentro do prazo prescricional.

O Magistrado
a quo
concedeu a liminar vindicada (ID 66903237). No mérito, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A eminente relatora em sede de remessa necessária retificou a sentença para julgar improcedente os pedidos formulados na inicial (ID 123094496).

Contra essa decisão,
Maria Aparecida Rodrigues da Silva Oliveira
interpôs Agravo Interno, que restou desprovido pela Relatora.

Pois bem.

Inicialmente, impende destacar que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, a Recorrente afirma que surgiram novas vagas para o cargo pleiteado, em virtude da desistência tácita da candidata classificada na 4ª posição; além d
os candidatos classificados na 5ª, 6ª e 7ª posição, não ajuizaram as suas respectivas ações judiciais no prazo prescricional, razão pela qual, restou comprovada o surgimento de pelo menos 04 (quatro) vagas, o que alcançaria a colocação da Agravante no certame.

Além disso, sustenta que o
ofício n. 3.823/2019/GAB/SEMA-MT, de 12-11-2019, oriundo da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e lotacionograma, noticia a criação de novas vagas para o cargo pleiteado.

Pois bem.

Impende destacar que,
não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA.

A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

No que concerne à alegação de que ocorreu a prescrição para que os candidatos classificados na 5ª, 6ª e 7ª posição, ajuizassem as suas respectivas ações judiciais, razão pela qual, restou comprovada o surgimento de mais 3 (três) vagas, o que alcançaria a posição da Agravante, também entendo que não merece prosperar.

Isso porque, conforme destacou a eminente relatora [...]
trata-se de discussão secundária, cujo deslinde não tem o condão de interferir ou produzir efeitos na presente ação.
[...]
Tanto é verdade que a formação de litisconsórcio passivo em casos como os aqui apresentados é desnecessária, como já afirmado anteriormente.

Quanto à alegação de que houve o surgimento de novas vagas, uma vez que foi acostado aos autos o ofício n. 3.823/2019/GAB/SEMA-MT, de 12-11-2019, oriundo da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e lotacionograma, noticiando a criação de novas vagas para o cargo pleiteado, não merece prosperar.

Isso porque, a jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/04/2016, é firme no sentido de que “
o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
”.

Com essas considerações,
ACOMPANHO
a douta Relatora,
Desa. Maria Erotides Kneip,
para
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo
interno.

É como voto.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL-CONVOCADO):

Eminentes pares,

Essa questão foi debatida nas Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Púbico e a questão era o prazo de decadência para a impetração do mandando de segurança e o prazo para propositura de demanda pelo rito ordinário.

Por iniciativa do Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, ficou estabelecido e depois esse entendimento foi seguido pelo Superior Tribunal de Justiça (e do meu conhecimento foi o Desembargador Kono que deu inicio a essa tese), no sentido de observar o transcurso do prazo para interposição do Mandado de Segurança - 120 dias, e ação pelo rito ordinário – 5 anos, findo o prazo de validade do concurso.

No caso, transcorrido o prazo de 120 dias e não foi impetrado o mandado de segurança ou de cinco anos sem, o ajuizamento de ação ordinária, estaria presente o direito daquele que fora classificado posteriormente, porque os que o antecediam não ingressaram com pretensão alguma.

Desse modo, indago à douta relatora se esta seria ou a hipótese dos autos, a fim de seguir o entendimento das Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Púbico.

Essa é a única dúvida que me perturba o espírito.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

Sim, Desembargador, inclusive consta em meu voto que o prazo quinquenal não foi transcorrido.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL-CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora, ante a constatação de que não decorreu o prazo prescricional de 05 anos.

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SAMIR HAMMOUD, OAB/MT 5.265-O.

Pela ordem, Senhora Presidente!

Gostaria de fazer um esclarecimento de fato que é pontual e decisivo para o deslinde desse julgamento.

Só para rememorar, nós trouxemos certidão tanto do fórum de Cuiabá, como desta Corte, que não houve nenhuma providência com os candidatos antecedentes e que, de fato, com todas as vênias, decorreu o prazo de cinco anos para ambos.

Se esse recurso for negado provimento e amanhã essa agravante estiver de posse desse documento exigido, está prescrito a todos os candidatos concorrentes.

Ninguém poderá pleitear mais essa vaga.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA):

No momento, não estou com o voto que proferi em mãos, porque como não faço mais parte da Câmara, estou sem acesso aos votos já proferido, inclusive já solicitei à Diretora providências nesse sentido.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL-CONVOCADO):

Peço vista dos autos, com as vênias da relatora, para melhor análise da prescrição.

EM 17 DE JULHO DE 2023:

JULGAMENTO ADIADO EM FACE AO PEDIDO DE VISTA DO 2º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA). A RELATORA E A 1ª VOGAL NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

SESSÃO DE 31 DE JULHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL-CONVOCADO):

Eminentes Pares,

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Erotides Kneip, negou provimento ao agravo interno interposto contra decisão (Id. 123094496) que, em remessa necessária, retificou a sentença para julgar improcedentes os pedidos.

Maria Aparecida Rodrigues da Silva Oliveira
participou do concurso público regido pelo Edital nº 5, de 27 de julho de 2009, da Secretaria de Estado de Administração de Mato Grosso, e restou classificada em oitavo (8º) lugar para o cargo de Analista do Meio Ambiente – perfil: Economista, para o qual foram ofertadas duas (2) vagas para ampla concorrência.

O prazo de validade do certame foi prorrogado por dois (2) anos, a contar de 29 de junho de 2012, logo, expirou-se na data de 29 de junho de 2014 (Edital Complementar nº 46, de 10 de setembro de 2012, Id. 66903227).

No curso do prazo de validade do certame, houve a nomeação dos dois (2) candidatos aprovados, Roseane Figueiredo Sousa (primeira colocada) e Alirio Malavazi (segundo colocado), bem como de outros dois (2) candidatos classificados na terceira e quarta colocação, respectivamente, Carlos Augusto Gomes de Oliveira e Ana Carolina Ananias de Oliveira, observado que estes foram nomeados em 5 de setembro de 2013, conforme ato do Governador do Estado de Mato Grosso publicado no Diário Oficial do Estado na data de 5 de setembro de 2013 (Id. 66903225).

Posteriormente, tornou-se sem efeito a nomeação de Ana Carolina Ananias de Oliveira, quarta (4ª) colocada, em razão do não comparecimento para posse, consoante ato do Governador do Estado de Mato Grosso publicado no Diário Oficial do Estado na data de 14 de março de 2014 (Id. 66903226).

É certo que, à época do ajuizamento da pretensão nominada
ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela
,
que se deu em 29 de junho de 2016, Maria Aparecida Rodrigues da Silva Oliveira, oitava (8ª) colocada, não possuía direito subjetivo à nomeação, porque havia a possibilidade de Ana Carolina Ananias de Oliveira, quarta (4ª) colocada, discutir, na via judicial, eventual nulidade do ato administrativo que tornou sem efeito a sua nomeação. Ainda que fosse confirmada a validade desse ato administrativo, havia outros três (3) candidatos mais bem classificados do que a agravante.

No entanto, penso que, no curso do processo, surgiu fato superveniente que transformou a mera expectativa de direito em líquido e certo, que decorreria da prescrição da pretensão dos candidatos Ana Carolina Ananias de Oliveira (quarta colocada), Pedro Jorge Almeida (quinto colocado), Heldo Wandro de Almeida (sexto colocado) e Luiz Carlos Rafael (sétimo colocado) à nomeação para o cargo de Analista do Meio Ambiente – perfil: Economista, visto que o prazo de validade do certame expirou-se na data de
29 de junho de 2014
.

O Código de Processo Civil dispõe que:

Art. 493.
Se
,
depois da propositura da ação
,
algum fato constitutivo
, modificativo ou extintivo
do direito influir no julgamento do mérito
,
caberá ao juiz tomá-lo em consideração
, de ofício ou
a requerimento da parte
,
no momento de proferir a decisão
.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. [sem negrito no original]

É de se registrar que, a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo decidiu que, a data de expiração do prazo de validade do concurso público, ainda que se trate de hipótese de convocação de candidato para posse, efetivada somente mediante publicação em Diário Oficial, é o marco inicial da contagem do prazo de decadência para impetração de mandado de segurança, logo, também é o termo inicial do prazo de prescrição para o candidato ingressar em juízo com pretensão à nomeação ao cargo público em que concorreu.

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO VIA DIÁRIO OFICIAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL – DECADÊNCIA – TERMO INICIAL – TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

O prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação, o que, no presente caso, abrange eventual irregularidade na respectiva convocação, deve ser contado da data de expiração da validade do certame.

Mesmo que se trate de omissão da Administração Pública em deixar de notificar pessoalmente a candidata aprovada para tomar posse no cargo almejado, não se cogita de mais nomeações após o encerramento do prazo de validade do concurso, porquanto é nesse período em que a mera expectativa pode convolar-se em direito líquido e certo à nomeação (STJ, AgRg no RMS 48.436/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016). (TJ/MT, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, mandado de segurança 1019154-43.2019.8.11.0000, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 7 de maio de 2020).

Assim, os candidatos classificados entre a quarta (4ª) até a sétima (7ª) colocação teriam até o dia
1º de julho de 2019
, segunda-feira, primeiro dia útil seguinte ao término do prazo de prescrição que se deu em 30 de junho de 2019, domingo, para ingressar em juízo com pretensão de nomeação para o cargo de Analista do Meio Ambiente – perfil: Economista, em razão da existência de uma (1) vaga.

Consoante certidões (Id’s. 131041160, 131041161 e 131041162) expedidas, em junho de 2022, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, os candidatos
Pedro Jorge Almeida (quinto colocado), Heldo Wandro de Almeida (sexto colocado) e Luiz Carlos Rafael (sétimo colocado) não teriam promovido, no período de cinco (5) anos anteriores a junho de 2022, qualquer
ação cível
no primeiro grau de jurisdição no âmbito do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso.

Ademais, quanto a Ana Carolina Ananias de Oliveira, candidata classificada na quarta (4ª) colocação e que não teria tomado posse (justamente a vaga em que a agravante pretende ocupar), nas informações (Id. 129367668) prestadas, em 25 de abril de 2022, pelo Gerente de Recrutamento e Seleção da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão de Mato Grosso, reafirmou-se que aquela foi nomeada, porém não compareceu para posse. De outro lado, a referida autoridade não comunicou a existência de processo judicial em nome de Ana Carolina Ananias de Oliveira a tratar de eventual nulidade do ato administrativo que tornou sem efeito a sua nomeação.

Dessa forma, é de rigor a nomeação de Maria Aparecida Rodrigues da Silva Oliveira, oitava (8ª) colocada, para o cargo de Analista do Meio Ambiente – perfil: Economista (registre-se, para o qual já foi nomeada desde o dia 7 de dezembro de 2016, por força de decisão liminar, Id. 66903248 – fls. 3), ante a existência de vaga, bem como a constatação da presença de direito superveniente decorrente do transcurso do prazo de prescrição para que outros candidatos mais bem classificados do que aquela requeiram a nomeação para o cargo em que concorreram.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, voto no sentido de
dar provimento ao recurso para ratificar a sentença em sede de remessa necessária.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Peço vênia à Relatora para rever o meu posicionamento e acompanhar a divergência para dar provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023