Tribunal: TJMT
Processo: 1000857-51.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000857-51.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WHINTER BORGES DO NASCIMENTO FILHO - CPF: 003.933.171-70 (ADVOGADO), CLAUDIR BARIVIERA - CPF: 924.191.519-68 (AGRAVANTE), Estado de Mato Grosso/ SEFAZ (AGRAVADO), CEREAL NORTE INDUSTRIA E COMERCIO DE GRAOS LTDA - ME - CNPJ: 22.409.272/0001-82 (AGRAVADO), GILDEAN N DE ALMEIDA - ME - CNPJ: 11.588.509/0001-13 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – OFERECIMENTO DE BEM MÓVEL COMO GARANTIA PARA O FIM DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E EMISSÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA – NÃO ADMITIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do
REsp.

1.156.668/DF recepcionado como
Recurso Repetitivo
(Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

Embora seja possível a
emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil mediante garantia antecipada do feito executivo, as jurisprudências do STJ têm admitido como garantia apenas a fiança bancária ou o seguro garantia, uma vez que essas modalidades estão prevista na
Lei de Execução e são as que mais se aproximam do deposito em dinheiro.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto CLAUDIR BARIVIERA, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade nº 24181-53.2019.811.0055, movida em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO E OUTROS, que indeferiu a tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário
objeto da
NAI n.º 384170000542018100
.

Aduz que, realizou uma negociação comercial com

a empresa Cereal Norte Industrial Comércio de Grãos Ltda, relativa a de compra e venda de cinquenta mil sacas de milho, convencionando-se o faturamento direto ao destinatário, Gildean N de Almeida – ME.

Sustenta que, fora surpreendido com o envio de uma notificação pelo Fisco Estadual, solicitando o envio da documentação fiscal que demonstrasse a idoneidade da operação.

Argumenta que, a Fazenda Pública Estadual lavrou auto de infração nº 645905/1760/39/2019, impondo ao contribuinte multa no valor de R$354.602,99 (trezentos e cinquenta e quatro mil seiscentos e dois reais e noventa e nove centavos), ao fundamento de cometimento de irregularidades fiscais.

Assevera que eventual prática de irregularidade fiscal deve ser atribuída ao comprador e ao destinatário da mercadoria e não ao vendedor de boa-fé.

Assegura que o juiz pode conceder a tutela de urgência, mediante a apresentação de caução idônea, para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer.

Pontua que a jurisprudência é firme no sentido de autorizar que o contribuinte antecipe a garantia da execução para o fim de obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, nos moldes do
artigo 206 do Código Tributário Nacional.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência pleiteada na exordial.

Ao final pugna provimento do recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito
tributário
objeto da
NAI n.º 384170000542018100
e da abstenção de expedição de certidão positiva com efeito de negativa e sustação do protesto do título, mediante oferecimento de um “TRATOR MARCA JOHN DEERE, MODELO 7225J, CHASSI:1BM7225JHFH004049”, e, “PLANTADEIRA MARCA JOHN DEERE, MODELO 2100, 22 LINHAS, CHASSI:1CQ2122ACF0105171”, .no valor de R$766.584,50 (setecentos e sessenta e seis mil e quinhentos e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos), como garantia.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id.
32011982
).

A parte Agravada apresentou contrarrazões no Id. 32871573 oportunidades em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial a Procuradoria Geral de Justiça se absteve da emissão de manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise da possibilidade de suspensão do crédito e/ou autorização para emissão de certidão positiva com efeito de negativa mediante deferimento de tutela de urgência com o oferecimento de bens móveis como caução.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Cmentado: doutrina e jurisprudência, artogo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editrora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto, não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela de urgência, explico.

Extrai-se dos autos que, aparentemente, o Agravante e a empresa Cereal Norte Indústria e Comércio de Grãos, firmaram contrato de compra e venda de cinquenta mil sacas de soja, pactuando-se a entrega diretamente à empresa Gildean N. de Almeida ME.

Entretanto, o fisco apurou indícios de fraude na operação, uma vez que, os valores foram pagos pela Cereal Norte, enquanto as notas fiscais foram emitidas em nome de Gildean N. de Almeida.

Conforme ressaltado pelo fisco estadual e pelo Juízo de 1º Grau, para que a operação fosse considerada legítima, deveria o Recorrente efetuar uma venda à ordem para a Cereal Norte e uma remessa por conta e ordem de terceiros, para a empresa Gildean Nunes de Almeida.

Destarte, se existiu uma relação jurídica entre o Agravante e a empresa Cereal Norte, não há documentação fiscal a amparar a operação de compra e venda de grãos.

Feitas estas considerações, consignou o fisco estadual que, a operação sonegou o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços e o Fundo de Transporte e Habitação em operação subsequente, motivo pelo qual, fora lavrado o auto de infração.

Por esses motivos não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante em vez de garantir crédito tributário impugnado mediante deposito integral e em dinheiro, ofereceu bens móveis.

Ocorre que a jurisprudência estabelece que, quando o crédito impugnado possuir natureza tributária, a suspensão com base no artigo art. 151, II do Código Tributário Nacional somente pode se dar com o deposito integral e em dinheiro.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Destarte, uma vez que a parte Agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, não há que se falar, também, na suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Outrossim, embora a jurisprudência tenha entendido pela possibilidade de garantir o juízo para o fim de
emissão de certidão de regularidade fiscal nos termos do artigo 206 do Código de Processo Civil, nesses julgados observa-se que as garantias têm sido admitidas somente quando é ofertado pelo devedor a fiança bancária ou seguro garantia, uma vez que essas modalidades estão prevista na
Lei de Execução e são as que mais se aproximam do deposito em dinheiro, como cito:

“Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:

I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º;

II -
penhora, se não for paga a dívida, nem
garantida a execução, por meio de
depósito
, fiança ou seguro garantia
;

[...]

Art. 9º -
Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá
:

I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II -
oferecer fiança bancária ou seguro garantia
;

[...]

§ 2
o

Juntar-se-á aos autos a prova do
depósito, da fiança bancária, do
seguro garantia
ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.

§ 3
o

A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora
.

[...]

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

Art. 15 -
Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz
:

I -
ao executado
,
a substituição da penhora por
depósito em dinheiro,
fiança bancária ou seguro garantia
;

[...]

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

[...]

II -
da juntada da prova da fiança banc
ária ou do seguro garantia
; [...]”.

Conforme anteriormente mencionado, frise-se que, embora a
fiança bancária ou o seguro garantia

não sejam admitidos para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, do Código Tributário Nacional, o Superior Tribunal de Justiça tem autorizado a emissão de certidão de regularidade fiscal nessa modalidade de garantia do juízo, conforme se verifica do REsp 1156668-DF (Tema Repetitivo n.º 378).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA PARA A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP 1.156.668/DF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
A 1a. Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia, REsp. 1.156.668/DF, pacificou o entendimento de que o oferecimento de fiança bancária não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, resta mantido o efeito da prestação de fiança no tocante à garantia de futura Execução fiscal, para fins de expedição de certidão de regularidade Fiscal
(EDcl no REsp. 1.156.668/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 10.11.2017). Precedentes: EDcl no REsp. 1.297.901/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2013; AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 5.11.2013. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1374019/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 05/12/2018)

Com efeito, uma vez que a garantia ofertada para garantir futura execução não se trará de o seguro garantia ou fiança bancária, também não visualizo, por ora, a possibilidade do recebimento dos bens móveis ofertados para o fim de emissão de certidão de regularidade fiscal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023