Tribunal: TJMT
Processo: 0001027-95.2015.8.11.0006
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 0001027-95.2015.8.11.0006

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA]

RELATOR:
DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

TURMA JULGADORA:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAG, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

PARTE(S):
[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIRCINEU DA SILVA MELO - CPF: 615.826.461-04 (APELADO), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), WESLEY BARBOSA TORO MACHADO - CPF: 048.220.511-37 (ADVOGADO), LUCAS SILVA DE AMORIM - CPF: 054.347.911-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DIRCINEU DA SILVA MELO - CPF: 615.826.461-04 (APELANTE), LUCAS SILVA DE AMORIM - CPF: 054.347.911-00 (ADVOGADO), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTERIO PUBLICO E DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE DIRCINEU DA SILVA MELO." (Participaram do Julgamento: Des. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Des. Marcio Vidal).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.230/21 – PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE – REJEITADA – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – REVOGAÇÃO DOS INCISOS I e II, DO ARTIGO 11, DA LEI N.° 8.429/92 –
ABOLITIO IMPROBITATIS
RECONHECIDA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO – RECURSO ADESIVO PROVIDO.

1. Não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei n.° 14.230/21, por violação ao princípio da proporcionalidade, proibição de proteção insuficiente e violação à vedação de retrocesso, porquanto, ainda que a persecução da improbidade administrativa possua aspiração moral e real da coletividade, tal não se equipara a direito fundamental de qualquer ordem ou grandeza.

2. A reforma promovida pela lei mencionada não gerou a revogação do combate à improbidade administrativa, mas, tão somente, fixou novos parâmetros para a sua concretização e persecução judicial, ainda que mediante regras garantistas que possam tornar mais dificultosa a apuração de ilícito desta natureza.

3. Por adotar expressamente os princípios do direito administrativo sancionador, bem como por integrar o sistema punitivo estatal, as novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa devem ser aplicadas de forma retroativa quando benéficas ao réu, a teor do disposto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República.

4. Os incisos I e II, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92 foram revogados pela Lei n.° 14.230/21, operando-se a abolição do tipo administrativo imputado ao apelado, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta, e autoriza que se julgue a improcedência do pedido inicial.

R
E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, e “
RECURSO ADESIVO (APELAÇÃO)
”, interposto por DIRCINEU DA SILVA MELO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Celia Regina Vidotti, nos autos de n.° 0001027-95.2015.811.0006, em trâmite perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 156281147):

“Vistos etc.

Trata-se de Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, ajuizada pelo
Ministério Público Estadual,
por seu representante
,
em face de
Dircineu da Silva Melo
, objetivando a condenação do requerido nas sanções previstas no inciso III, do art. 12, da Lei 8.429/1992, pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, I, da mesma Lei e art. como no art. 37, §4, da Constituição Federal e; a condenação no ônus da sucumbência.

Na inicial de fls. 10/45, o requerente afirma, em síntese, que no dia 25 de junho de 2012, após tomar conhecimento dos fatos que embasam a atual ação, a 3.° Promotoria de Justiça Criminal da Comarca de Cáceres/MT, encaminhou documentação contendo notícias que consubstanciavam elementos indicadores de práticas ilegais cometidas pelo requerido, à época agente prisional, lotado na cadeia pública do Município de Cáceres/MT.

Revela que pela documentação juntada aos autos, o requerido Dircineu, desde o ano de 2010, vinha provocando inúmeros problemas de ordem administrativa na unidade prisional mencionada, os quais variavam desde a insubordinação administrativa até a incitação dos reeducandos a se rebelarem, com a realização de danos materiais na referida unidade prisional.

Assevera que há ainda, elementos indicadores de que o ex-agente prisional, ora requerido, esteve envolvido em atos tendentes a tumultuar a rotina e desestabilizar a direção daquele estabelecimento prisional, além de abalar a segurança e a disciplina no âmbito da cadeia pública de Cáceres, MT.

Salienta que anexou à inicial, termos declarações de colegas de serviço do requerido Dircineu; de reeducandos e da direção da unidade prisional, que foram colhidos em meio a farta documentação do inquérito civil, os quais comprovam as condutas do requerido durante o período em que foi servidor público, como agente prisional na referida cadeia pública.

Ainda, assevera que por meio do oficio n. 2756/08-CPC/MT e do teor da notificação da comissão permanente, referente a avaliação do estágio probatório do requerido Dircineu, este chegou a ser considerado inapto pelos membros do competente comitê (ff. 62, 520-522).

Ainda, juntou outro comunicado interno que indicava o ofício n. 2021/2008-CPC/MT-ama, procedente da cadeia pública de Cáceres/MT, que informava que o requerido utilizava palavras pejorativas, reportando-se aos membros da comissão de avaliação de servidores em estágio probatório, por não se conformar com o resultado da sua avaliação.

Ressalta que pelos ofícios expedidos pelo Diretor da Cadeia pública de Cáceres, n.2 830/09- CPC/MT-S e n.2 831/09-CPC/MT, dirigidos à Superintendente de Gestão de Cadeias - SEJUSP, demonstrava novamente o descompromisso do requerido Dircineu com as suas atribuições funcionais.

Afirma ainda, que foi instaurado o inquérito policial nº. 13797-12.2015.811.0042,

para investigar a prática de crime de tráfico ilícito de drogas e favorecimento real pelo requerido, que foi preso em flagrante no dia 14/05/2015, na Penitenciária Central do Estado, sendo encontrado em seu poder 84,79g de “maconha”; oito (08) aparelhos celulares; dois (02) “chips” da operadora Claro e um (01) carregador de celular, sendo que esses materiais seriam entregues aos reclusos da referida unidade prisional, mediante o recebimento de vantagem ilícita.

Também, assevera que foi instaurado o procedimento SIMP nº. 01701-023/2015, com a finalidade de apurar ato de improbidade administrativa cometida pelo requerido, no exercício de suas funções no cargo de agente penitenciário (PORTARIA n.° 038/2012/PJC/MP).

Alega que o requerido Dircineu foi flagrado durante o exercício de sua função e que a sua conduta causa insegurança à sociedade e representa um contraste negativo em face dos deveres funcionais que lhe compete, pois mesmo ciente das punições que poderia sofrer, não hesitou em atentar contra os princípios da administração pública, de modo que os pedidos constantes na inicial devem ser julgados procedentes.

Apurou-se, ainda, que no final do ano de 2009, quando os agentes prisionais estavam em greve, o requerido Dircineu instigou os presos de cela-livre, a promovessem uma rebelião, alegando que com isso a classe dos agentes seria beneficiada. Ainda, informou que pelo ofício n.236/10-CPC/MT-S,

que o diretor da Cadeia Pública de Cáceres, MT, enviou ao Superintendente de Gestão Penitenciária/SEJUSP, na data de 20/04/2010, contém incisivas declarações a respeito do comportamento do requerido, indicando que o mesmo vinha tentando desestabilizar a direção da referida cadeia pública, causando transtornos ao bom andamento dos serviços.

Relata ainda, que o requerido não desempenhava todas as suas funções, já que não entrava na carceragem da cadeia, para fazer o seu trabalho, alegando riscos a sua integridade física (cf. documento de ff. 199-202). Alega que o requerido não desempenhava as funções que lhe eram delegadas e fazia comentários infundados, procurando causar discórdia entre os funcionários, sempre procurando jogar uns contra os outros e até mesmo contra os presos, e, por fim, o diretor declarou que a permanência do requerido na referida unidade prisional era insustentável e inconveniente para a Administração, solicitando em caráter de urgência, a sua disponibilidade para a Secretaria de Justiça e Segurança Pública do Estado de Mato Grosso.

Ainda, juntou documentos informando atos de insubordinação do requerido, a saber: ofício n.° 152/2012/CPC/MT, informando que o requerido colocou uma “maria tereza” por cima da laje, pra que os reeducandos pudessem fugir (fls.70); além dos ofícios n. 449/2012/CPC/MT; n. 129/2012/CPC/MT (fls. 81/83); n. 185/2012/CPC/MT (fls. 86/88); n. 441/2012/CPC/MT (fls. 89/90); n. 36/10/CPC/MT (fls. 105/106); n. 297/10/CPC/MT (fls. 107/108); entre outros. Juntou, ainda, laudo de constatação de falsidade ideológica de atestado médico fls. 109/110; declarações de reeducandos confirmando as ações e transtornos causados pelo requerido Dircineu, que desestabilizavam o sistema do local (fls. 111/112; fls. 113/114; 115/116 e 117/118), além de outros documentos.

Assevera que o requerido Dircineu sempre agiu no sentido de desestabilizar o trabalho da direção, inclusive, isso ocorreu com vários Diretores que trabalharam na Cadeia Pública de Cáceres, juntando documentos.

Assevera que foi instaurado Processo Administrativo Disciplinar pela Portaria n° 350/2012/AGE-COR/SEJUDH, tendo como sustentáculo as decisões das Instruções Sumárias n.° 095/2010 e 048/2011 (fls. 1.119/1.1970, nas quais apontavam as irregularidades perpetradas pelo requerido em relação a sua conduta funcional, ao recusar-se a entrar na carceragem para desenvolver suas funções, ao tentar desestabilizar os trabalhos da unidade, dificultando e criticando a direção da unidade e os demais gestores do sistema prisional, instigando os reeducandos a realizarem tumulto e rebelião na cadeia pública de Cáceres, por ocasião da greve dos agentes prisionais, fazer intriga entre os policiais militares e os agentes prisionais e desobedecer a ordem do diretor - infrações essas, com enquadramento nos arts. 143, incs. II, III, IV e XI, 144, incs. V, IX e XV, e 159, inc. VI, da Lei Complementar Estadual n.° 04/1990.

Destaca ser visível que o requerido Dircineu, devido as suas condutas, não era aceito no âmbito de trabalho por seus próprios colegas, pois, além de elevar o risco da equipe em que atuava, apresentava também condutas de insubordinação, não obedecendo seus superiores e fazendo apenas o que era de seu interesse.

Afirma, que por se tratar de um estabelecimento público com a finalidade de reeducar pessoas, para que possam retornar ao convívio social, que também necessita do atendimento de um rigorosíssimo protocolo, para garantir a efetiva segurança dos reeducandos e também dos próprios agentes prisionais, visitantes e, demais servidores do estabelecimento, afigura-se inaceitável as condutas acima apresentadas.

Salienta que diante da documentação apresentada pelo próprio servidor (memorando 009/2008 e ofício n.° 747/2008-CPC/MT-kts) percebe-se que o mesmo, nos locais por onde passou, apresentou histórico de conduta incompatível com aquela almejada pela Administração Pública (cf. ff. 517, 556-557).

Frisa que o requerido enquanto agente prisional realizava um importante serviço público, e, essencialmente, de alto risco, por salvaguardar a sociedade civil, realizando a vigilância e a custódia da pessoa presa provisoriamente ou durante a execução da pena. Pois este é considerado um trabalho de alto risco, que se multiplica se uma equipe de trabalho está desfalcada, fato que ocorria quando havia recusa do servidor Dircineu, em realizar as suas atividades funcionais.

Ressalta que os diversos diretores que passaram pela unidade, com o intuito de resolver a situação causada pelo requerido encaminharam reiteradas comunicações oficiais à SEJUSP/SEJUDH, conforme está contido nos seguintes expedientes: 1. ofício n.° 479/09-CPC/MT-5. Penal -I, datado de 14/06/2009 (cf. ff. 369-370); 2. ofício n.° 830 e 831/09-CPC/MT, datado de 29/12/2009 (cf. ff. 192, 203); 3. ofício n.° 36/10-CPC/MT-S Penal II, datado de 20/04/2010 (cf. ff. 187-188); 4. ofício n.° 298/10-CPC/MT, datado de 30/04/2010 (cf. f. 198); 5. ofício n.° 297/10-CPC/MT, datado de 03/05/2010 (cf. ff. 223-224); 6. Ofícios n.° 307 e 308/10-CPC/MT, (cf. ff. 238, 240) datado de 06/04/2010; 7. ofício n.° 747/08-CPC/MT, datado de 25/10/2008 (cf. ff. 334-335), sendo que mesmo diante de tais documentos e informações, o requerido não abandonou a sua postura.

Informa que o parecer conclusivo da Comissão Permanente de Processo Administrativo e Disciplinar (PAD) n.2 007/2012 foi acolhido pela Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos e pela Auditoria Geral do Estado, tendo sido aplicada a pena de demissão ao requerido (fls. 1.119/1.197).

Alega que as informações constantes dos autos revelaram-se eivadas de credibilidade, porquanto foram corroboradas por declarações dos reeducandos, de outros servidores públicos, boletins de ocorrência, e até mesmo relatórios de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), que acarretaram a demissão do requerido agora ex-servidor Dircineu da Silva Melo, do cargo de agente prisional. Salienta que a demissão do requerido foi justificada diante do desrespeitou deste para com os princípios da Administração Pública, realizando condutas ímprobas graves.

Ao final, requereu a declaração de prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, da Lei 8.429/92 e a condenação do requerido Dircineu, nas penas previstas no art. 12, inc. III, da mesma lei c/c o art. 37, §4º., da Constituição Federal; dando-se total procedência à ação, com a condenação do requerido, ainda, ao ônus da sucumbência (fls. 10/45).

Com a inicial o representante ministerial juntou documentos às fls. 46/1.481.

Foi determinada a notificação do requerido, conforme decisão de fls. 1.482, para a apresentação da defesa preliminar.

O requerido apresentou a defesa preliminar às fls. 1.487/1.492, por seu patrono, alegando: a) a inépcia da inicial, pela ausência de decorrência lógica dos pedidos quanto aos fatos levantados; b) que os fatos narrados na exordial já foram apurados e arquivados por ausência de efetiva demonstração dos atos ímprobos noticiados; c) que os depoimentos colhidos em sede de investigação não passam de antipatia de terceiros para com a sua pessoa.

No mérito, arguiu que na inicial o Ministério Público apontou que o Requerido, desde o ano de 2010 vinha provocando inúmeros problemas de ordem administrativa, porém, afirmou que não obstante a referida afirmação/acusação, não foi apontada qual situação ou fato teria provocado os citados problemas, salientando que se realmente tais fatos existissem, porque não foram registrados, ao longo de todos esses anos, no livro de ocorrência.

Assim, asseverou que estes problemas de ordem administrativa não existiram, sendo o Ministério Público levado a equívoco, por pessoas que não gostavam do requerido ou por aquelas que se sentiam ameaçadas pela conduta reta e enérgica do mesmo.

Afirmou que a postura do requerido, no exercício da sua profissão, era rigorosa e que este seguia à risca a legalidade e os procedimentos que balizam à Administração Pública e inerente ao cargo que, por certo, desagradaram algumas pessoas, mormente os signatários das críticas e das infundadas denúncias constantes dos autos.

Salientou que não houve, em sua conduta, a configuração do dolo, nem violação dos princípios da administração pública, previstos no art. 37, da Constituição Federal, devendo ser salutar a aplicação do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que já foi apenado com demissão na seara administrativa.

A inicial foi recebida, conforme decisão constante da fls. 1.495/1.498, afastando as preliminares suscitadas, bem como foi acolhido o pedido de inclusão do Estado de Mato Grosso, para integrar a lide como litisconsorte ativo.

O requerido foi citado pessoalmente (fls. 1.502) e apresentou a sua contestação (fls. 1.504/1.522), por seu patrono, alegando preliminarmente, a inépcia da inicial, descrevendo que não há pormenorização das condutas que efetivamente o Ministério Público busca combater, trazendo à baila descrições vagas, sem lastro mínimo probatório.

No mérito repetiu os argumentos contidos na defesa preliminar e sustentou que não merece prosperar as alegações tecidas na inicial e, que os depoimentos em que se apoiou o requerente são condutas tidas como incriminadoras pelo requerido e estão desprovidos de qualquer veracidade.

Salientou que o serviço o sistema prisional é totalmente registrado em livro no final de cada plantão. Porém, nenhum fato apontado na inicial foi registrado no referido livro, deixando claro que os depoimentos não passam de opiniões pessoais dos declarantes quanto à pessoa do Requerido, uma vez que o fato não foi registrado no referido livro.

Sustenta que o fato de ter sido considerado inapto no estágio probatório não poderia ser valorado contra o requerido, uma vez que a tal avaliação foi anulada pelo Governo do Estado, em decorrência de inúmeras inverdades sobre a pessoa do requerido, bem como por conter erros graves.

Afirmou que após nova avaliação o requerido foi aprovado e que foi alvo de alvo de perseguição, certamente pela forma da atuação deste, o que desagradava quem porventura pretendesse aproveitar das falhas do sistema, rebatendo as demais alegações contidas na inicial.

Relata que as declarações de presos "celas livres", constantes da inicial, foram feitas por pessoas que não nutriam apreço pelo requerido, uma vez que este sempre contestou a forma da execução da pena, sendo estas declarações colhidas quatro meses após a greve de servidores, na sala da Direção do Presídio.

O representante ministerial manifestou às fls. 1.523/1.540, impugnado a contestação apresentada pela defesa do requerido Dircineu, rebatendo as arguições preliminares e de mérito contidas na referida peça.

Salientou que ficaram devidamente comprovadas as condutas ímprobas do requerido descritas na inicial, sendo que o mesmo praticou atos graves no exercício da função de agente prisional, sendo visível a sua culpabilidade pelo ato ilícito que lhe foi imputado e que este não reunia condições de continuar a exercer a função pública que lhe foi confiada.

Ao final, requereu o desacolhimento dos fundamentos apresentados pela defesa do requerido, reafirmados os fundamentos de fato e de direito apresentados na petição inicial, pleiteando pela procedência da ação.

Pela decisão de fls. 1.545 foi determinado que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir.

O representante ministerial, às fls. 1.547/1.552, pleiteou pela produção de provas documentais já juntadas à inicial e oitivas de testemunhas.

A defesa do requerido, por sua vez às fls. 1.553/1.554 manifestou pela produção de prova testemunhal, arrolando testemunhas.

Pela decisão de fls. 1.555/1.556 o feito foi saneado, ocasião em que a matéria preliminar alegada pela defesa do requerido foi afastada, fixando-se os pontos controvertidos da ação e remetendo-se o feito a fase instrutória.

O termo de audiência de instrução juntado às fls. 1.593/1.595, ocasião em que foi ouvida uma testemunha arrolada pelo requerente, determinando-se expedição de precatória para oitiva de uma testemunha e solicitação da devolução das demais precatórias expedidas, com nova conclusão dos autos para designação de audiência para as oitivas das testemunhas arroladas pela defesa.

Foram devolvidas e juntadas as cartas precatórias expedidas para as oitivas de testemunhas arroladas pela defesa às fls. 1.626/1.627; 1.632/1.634; fls. 1.765/1.766.

Às fls. 1.642/1.647 e fls. 1.768/1.770 e fls. 1.813/1.818 foram juntados os termos de audiência de instrução, juntando-se os termos e CD áudio e vídeo dos depoimentos das testemunhas ouvidas e, após, foi declarado o encerramento da instrução processual, facultando às partes a juntada das alegações finais, na forma de memoriais escritos.

O Estado de Mato Grosso, devidamente intimado para manifestar nos autos, quedou-se inerte.

O representante ministerial apresentou os memoriais finais às fls. 1.821/1.831, pugnando pela procedência dos pedidos contidos na inicial, com a condenação do requerido Dircineu por violação ao art. 11, I, da Lei nº. 8.429/92, aplicando-lhe as sanções previstas no artigo 12, III, do mesma Lei, alegando que restou devidamente comprovado que o mesmo praticou atos atentatórios aos princípios constitucionais, em razão dos fatos explicitados, violando assim, os deveres de honestidade e lealdade com a instituição pública a qual estava vinculado, bem como feriu o princípio da moralidade pública.

A defesa do requerido apresentou os memoriais finais às fls. 1.835/1.861, afirmando que os fatos descritos na inicial não ficaram comprovados, pleiteando, ao final, pela absolvição do requerido.

Os autos vieram conclusos.

É o relato.

Decido.

Trata-se de
Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa,
ajuizada pelo
Ministério Público Estadual,
por seu representante
,
em face de
Dircineu da Silva Melo
, objetivando a condenação do requerido nas sanções previstas no inciso III, do art. 12, da Lei 8.429/1992, pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, I, da mesma Lei e art. como no art. 37, §4, da Constituição Federal e; a condenação no ônus da sucumbência.

Inicialmente, consigno que não há nenhuma matéria preliminar ou prejudicial a ser analisada, uma vez que estas foram decididas por ocasião do recebimento da inicial.

Passo ao exame do mérito.

Pretende o representante do Ministério Público, a condenação do requerido Dircineu da Silva Melo, nas sanções previstas no inciso III, do art. 12, da Lei 8.429/1992, pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, I, da mesma Lei e art. como no art. 37, §4, da Constituição Federal.

Segundo consta na inicial o requerido Dircineu, desde o ano de 2010, vinha provocando inúmeros problemas de ordem administrativa na Cadeia pública de Cáceres, os quais variavam desde a insubordinação administrativa até a incitação dos reeducandos a se rebelarem, com a realização de danos materiais na referida unidade prisional, com elementos indicadores de que o ex-agente prisional esteve envolvido em atos tendentes a tumultuar a rotina e desestabilizar a direção do referido estabelecimento prisional, além de abalar a segurança e a disciplina do local.

Foram juntados aos autos vários termos declarações de colegas de serviço do requerido Dircineu; de reeducandos e; da direção da unidade prisional; que foram colhidos em meio a farta documentação do inquérito civil, os quais comprovam as condutas do requerido durante o período em que foi servidor público, como agente prisional na referida cadeia pública.

O requerido ainda, pelas informações e documentos juntados, agia com desrespeito com seus superiores, utilizando palavras pejorativas, reportando-se aos membros da comissão de avaliação de servidores em estágio probatório, por não se conformar com o resultado da sua avaliação probatória.

Pela instauração do instaurado o inquérito policial nº. 13797-12.2015.811.0042, para investigar a prática de crime de tráfico ilícito de drogas e favorecimento real pelo requerido, que foi preso em flagrante no dia 14/05/2015, na Penitenciária Central do Estado, sendo encontrado em seu poder 84g de “maconha”; oito (08) aparelhos celulares; dois (02) “chips” da operadora Claro e um (01) carregador de celular, que seriam entregues aos reclusos da referida unidade prisional, mediante o recebimento de vantagem ilícita.

Consta dos autos várias condutas de insubordinação do requerido, uma delas, no final do ano de 2009, quando os agentes prisionais estavam em greve, o requerido Dircineu instigou os presos de cela-livre, a promovessem uma rebelião, alegando que com isso a classe dos agentes seria beneficiada.

Pela informação constante do ofício n.236/10-CPC/MT-S,

que o diretor da Cadeia Pública de Cáceres - MT, enviou ao Superintendente de Gestão Penitenciária/SEJUSP, na data de 20/04/2010, verifica-se que há incisivas declarações a respeito do comportamento do requerido, indicando que o mesmo vinha tentando desestabilizar a direção da referida cadeia pública, causando transtornos ao bom andamento dos serviços.

Há provas nos autos ainda, que o requerido não desempenhava todas as suas funções, uma vez que se recusava a entrar na carceragem da cadeia, para fazer o seu trabalho, sob o argumento de riscos a sua integridade física (cf. documento de ff. 199-202), não desempenhando assim, as funções inerentes ao seu cargo e que lhe eram delegadas.

Ficou claro nossa autos, pela farta documentação juntada, que o requerido causava discórdias entre os funcionários, sempre procurando jogar uns contra os outros e até mesmo contra os presos e, por fim, o diretor declarou que a permanência do requerido na referida unidade prisional era insustentável e inconveniente para a Administração, por isso o requerido foi colocado, em caráter de urgência, em disponibilidade para a Secretaria de Justiça e Segurança Pública do Estado de Mato Grosso.

Vários documentos juntados nos autos demonstram a insubordinação do requerido, como se vê nos ofícios: n.° 152/2012/CPC/MT, informando que o requerido colocou uma “maria tereza” por cima da laje, pra que os reeducandos pudessem fugir (fls.70); além dos ofícios n. 449/2012/CPC/MT; n. 129/2012/CPC/MT (fls. 81/83); n. 185/2012/CPC/MT (fls. 86/88); n. 441/2012/CPC/MT (fls. 89/90); n. 36/10/CPC/MT (fls. 105/106); n. 297/10/CPC/MT (fls. 107/108); entre outros. Juntou ainda, laudo de constatação de falsidade ideológica de atestado médico fls. 109/110; declarações de reeducandos confirmando as ações e transtornos causados pelo requerido Dircineu, que desestabilizavam o sistema do local (fls. 111/112; fls. 113/114; 115/116 e 117/118), além de outros documentos.

Também, o requerido Dircineu respondeu por Processo Administrativo Disciplinar, que apontou inúmeras irregularidades por ele perpetradas, em relação a sua conduta funcional, como a recusar em entrar na carceragem para desenvolver suas funções; desestabilização dos trabalhos da unidade, dificultando e criticando a direção da unidade e os demais gestores do sistema prisional; instigação de reeducandos a realizarem tumulto e rebelião na cadeia pública de Cáceres, por ocasião da greve dos agentes prisionais; intrigas entre os policiais militares e os agentes prisionais a desobedecerem ordens do diretor; infrações essas que se enquadraram nos arts. 143, incs. II, III, IV e XI, 144, incs. V, IX e XV, e 159, inc. VI, da Lei Complementar Estadual n.° 04/1990.

Assim, o requerido, após responder pelo referido PAD n.2 007/2012 foi apenado com a pena de demissão, devidamente homologada pela Secretaria de Estado de Justiça e Direitos Humanos e pela Auditoria Geral do Estado (fls. 1.119/1.197).

Ficou demonstrado que o requerido enquanto agente prisional realizava serviço público de relevância. Assim, essencialmente o seu trabalho como agente penitenciário, era de realizar serviço de segurança pública, de alto risco, a fim de garantir e salvaguardar a sociedade civil, devendo assim, realizar a vigilância e a custódia dos presos provisórios ou mesmo dos presos em execução da pena, o que não acontecia da forma esperada em relação ao requerido.

É certo que se espera deste servidor que se integre a equipe e preste o seu trabalho da melhor forma possível, afastando todos os tipos de entraves e perigos, que se multiplicam com uma equipe de trabalho desfalcada, o que ocorria quando o requerido se recusava realizar as suas atividades funcionais, como entrar na carceragem.

Percebe-se ainda, que diversos diretores que passaram pela unidade, com o intuito de resolver a situação causada pelo requerido encaminharam reiteradas comunicações oficiais à SEJUSP/SEJUDH, conforme está contido nos seguintes expedientes: 1. ofício n.° 479/09-CPC/MT-5. Penal -I, datado de 14/06/2009 (cf. ff. 369-370); 2. ofício n.° 830 e 831/09-CPC/MT, datado de 29/12/2009 (cf. ff. 192, 203); 3. ofício n.° 36/10-CPC/MT-S Penal II, datado de 20/04/2010 (cf. ff. 187-188); 4. ofício n.° 298/10-CPC/MT, datado de 30/04/2010 (cf. f. 198); 5. ofício n.° 297/10-CPC/MT, datado de 03/05/2010 (cf. ff. 223-224); 6. Ofícios n.° 307 e 308/10-CPC/MT, (cf. ff. 238, 240) datado de 06/04/2010; 7. ofício n.° 747/08-CPC/MT, datado de 25/10/2008 (cf. ff. 334-335), sendo que mesmo diante de tais documentos e informações, o requerido não abandonou a sua postura.

Pela informação constante do ofício n.236/10-CPC/MT-S,

que o diretor da Cadeia Pública de Cáceres/MT enviou ao Superintendente de Gestão Penitenciária/SEJUSP, na data de 20/04/2010, verifica-se que há incisivas declarações a respeito do comportamento do requerido, indicando que o mesmo vinha tentando desestabilizar a direção da referida cadeia pública, causando transtornos ao bom andamento dos serviços.

Analisando as provas produzidas nesses autos, verifico que o pedido de condenação por ato de improbidade administrativa deve se procedente. Ficou devidamente comprovado que o requerido Dircineu, enquanto ocupante do cargo de “Agente Penitenciário”, violou a confiança pública e aos deveres de honestidade, legalidade e lealdade à instituição, ao reiteradamente, desobedecer ordens superiores, como: ser preso em flagrante com celulares e substância entorpecente, que pretendia passar aos presos; desobediência às regras da instituição onde trabalhava; desmobilização do local de trabalho, incentivando os agentes a promoverem rebelião, alegando que com isso a classe dos agentes seria beneficiada; má conduta com superiores hierárquicos e colegas de trabalho; incentivo a fuga de presos, entre outros.

Verifica-se que todas as informações constantes dos autos se revelaram eivadas de credibilidade, porquanto foram corroboradas por declarações dos reeducandos, de outros servidores públicos, boletins de ocorrência e, até mesmo relatórios de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), que culminou na demissão do requerido, agora ex-servidor Dircineu, do cargo de agente prisional.

Também pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, há confirmação dos fatos descritos na inicial.

A testemunha Lindomar de Almeida Coutinho Lira, em juízo, assim declarou:

“Conheceu o requerido e ele era um servidor problemático, causava intriga; no caso da rebelião mencionada, era o diretor da unidade na época; estava em férias, era dezembro de 2009 ou 2010 e ficou um colega respondendo pela direção; coincidiu que deflagrou a greve na unidade e o requerido não exercia o papel de agente prisional, alegando falta de segurança, ele não entrava na unidade; quando retornou das férias, alguns funcionários e reeducandos que trabalhavam de sala livre, relataram que o requerido realmente instigou, chamava os presos, ia até os blocos e instigava os presos a quebrarem a cadeia; reduziu os fatos a termo e encaminhou a secretaria para providencias; o requerido instigava porque não entrava na unidade, se acontecesse algo ali, ele não estava em risco; trabalhou durante aproximadamente 4 a 5 anos com o requerido; outro fato ocorrido foi quando o diretor de Quatro Marcos ligou, em uma sexta a noite, dizendo que tinha um preso internado e o médico tinha decido transferir para o hospital regional, mas ele só tinha dois funcionários do plantão, ficaria desfalcado se tivesse que fazer a escolta, então pediu ao depoente que assumisse a escolta do preso no hospital regional; relatou que atendeu ao pedido do colega, determinando que o chefe de equipe mandasse um agente, sendo que era plantão do requerido e ele foi escalado para fazer a custodia do preso no hospital; o requerido se negou a receber o preso e acompanhar no hospital, porque a unidade não tinham mandado todos os documentos; esclarece que toda a documentação necessária não foi apresentada naquele momento porque era um caso de urgência, precisava atender o preso para não dar omissão de socorro; essa ocorrência também foi registrada e encaminhada para a secretaria; outro fato foi o requerido ter apresentado um atestado para dispensa do trabalho, pois teria sido atendido no dentista determinado dia; era por volta de 9h da manhã, ele mandou outra pessoa entregar o atestado de um dia; notou que tinha duas letras diferentes no atestado e então pediu para que a escrivã entrasse em contato com consultório odontológico para confirmar sobre a consulta; no consultório obteve a informação que a dentista estava fora, fazendo um curso; posteriormente a dentista, dra. Melissa, entrou em contato e ao ser questionada sobre o atestado, informou que teria entregue o documento em branco para o requerido, permitindo que ele usasse quando quisesse; também lavrou termo sobre o ocorrido e encaminhou para a secretaria e para a policia civil; o requerido era uma pessoa muito difícil, numa oportunidade teve que reunir os quatro chefes de equipe e determinar que o requerido ficaria em cada equipe por períodos, porque ninguém queria trabalhar com ele; o requerido instigava agente contra preso; preso contra agente; agente contra PM; já não estava mais trabalhando na unidade quando soube que o requerido ajudou um preso de um bloco a fazer chegar no outro bloco uma “teresa”, uma espécie de corda que os reeducando usam para fazer chegar objetos lícitos e ilícitos de um bloco ao outro. Ao invés de interceptar a corda, como era a orientação, o requerido ajudou os presos; desse fato, o agente que estava na guarita registrou um boletim de ocorrência; quando o diretor era O Rodrigo Santana, o requerido o teria questionado sobre a nota que obteve para progressão de nível, pois não estava satisfeito e nesse momento desrespeitou o diretor, citando-o como sinônimo de bandido; o requerido nunca destratou diretamente o depoente, mas sabia que ele falava pelos corredores e os agentes lhe contavam; na primeira avaliação do estagio probatório o diretor o reprovou, daí ele recorreu e conseguiu nota suficiente, não sabe como.”

Também, a testemunha Jesiel Xavier Marques, em juízo declarou:

“É agente prisional, conhece o requerido, sendo que trabalhou com ele na cadeia pública de Cáceres, 2007 a 2009; ele também era agente prisional; sabe que o requerido tinha alguns atritos na unidade, pois não aceitava e não executava ordens quando se sentia inseguro; nunca presenciou nada irregular que o requerido tenha feito ou falado a respeito de presos ou de outros agentes; não sabe dizer se o requerido respondeu a algum procedimento administrativo, por incitação a fuga; nunca soube nada acerca de ilegalidades quanto aos presos pelo requerido; quando fazia escolta dos presos, era necessário um agente armado, e na época, era a polícia militar quem fazia a escolta armada; o agente prisional poderia fazer serviço administrativo; não tem conhecimento de incitações e intrigas que o requerido teria feito; na época era comum transferir um preso e mandar a documentação depois, hoje o sistema prisional evoluiu muito.”

Ainda, a testemunha Getulio de Oliveira, em juízo declarou:

“É agente prisional e trabalhou com o requerido na unidade de Cáceres; foi chefe de equipe e os fatos narrados no processo procedem; o requerido sempre questionava as ordens superiores, sempre interpretada de outra forma, complicando o ambiente de trabalho; que numa época que houve greve dos agentes, ele incitava os presos a quebrar a cadeia, que ia ajudar o movimento; quase todo o plantão tinha problemas com o requerido; algumas vezes ele se recusava a entrar na carceragem, enquanto todas as demais equipes entravam; soube que numa oportunidade, o requerido se recusou a levar um preso para o hospital regional, e também deixou de interceptar uma “tereza”, mas não se lembra de detalhes do ocorrido; em reuniões para definir equipes, ninguém queria trabalhar com o requerido, então, era feito um sorteio e depois definiram que ele ficaria determinado tempo em cada equipe, num rodizio, até voltar para a equipe número 1; as vezes o requerido mal chegava em uma equipe e já havia uma indisposição e a necessidade de trocá-lo de equipe, o que deixava o diretor numa situação difícil; trabalhou pouco mais de um ano com o requerido; muitas vezes o requerido queria tomar decisões que competiam ao chefe de equipe; o requerido era rude e implicava com familiares de presos, por coisas irrelevantes, como o peso de determinado produto que podia entrar na unidade, pois não tinham balança para conferir, era preciso bom senso, até para evitar represálias dos presos e colocar em risco os demais agentes; no início tentava conversar com o requerido, entender seu comportamento, mas depois limitou o contato com assuntos estritos de trabalho; numa determinada época, o requerido se recusava a entrar na unidade, ficava fazendo outros serviços; depois os presos pediram ao diretor que não deixasse mais o requerido entrar, porque não queriam assumir responsabilidade com ele, não gostavam dele, por conta das implicâncias com familiares e com os próprios presos; sempre que algum agente fazia reclamações sobre as ordens, era o requerido quem estava por trás; o requerido descumpria ordens legais, como os horários para determinados procedimentos, protelava; não tomava as reclamações do requerido como insultos, mas era uma forma de provocar discórdias; o requerido era contra as “salas livres”, achava demasiado, mas era um processo que já vinha desde a inauguração da cadeia e também era uma exigência dos presos; para proteger os funcionários, o diretor protelou essa situação, era algo que precisava mudar aos poucos, uma decisão radical seria motivo de rebelião; tinha muitas salas livres, não era possível fazer revista nas visitas como é feito hoje; em situações excepcionais, principalmente quando há risco a integridade física do reeducando, há a possibilidade de transferência sem cumprir todas as formalidades de documentos; além do requerido, havia outro agente que não entrava no interior da unidade, pois ele havia sido policial militar; ele desempenhava outras funções, principalmente como chefe de equipe; tinha oportunidades, plantões que o requerido era agradável, solícito em ajudar, mas em outras oportunidades ele chegava disposto a praticar a “filosofia do caos”; numa oportunidade ele chegou para trabalhar vestido de camiseta baby look, uma calça de caminhada e sandália de dedo, e teve que mandar que ele voltasse para casa para trocar de roupa; os trajes não eram condizentes para o trabalho, pois sempre tinham que se deslocar aos fóruns; ele foi trocar, mas voltou com raiva e o plantão foi tumultuado; em determinados plantões ele era ríspido, demasiadamente grosseiro, mal-educado, destratava pessoas.”

Dessa maneira, percebe-se claramente, que o requerido Dircineu agiu de maneira totalmente contrária ao que se espera de um servidor público, com condutas irresponsáveis e desleais na Cadeia Púbica de Cáceres/MT., cuja finalidade seria violar o compromisso oficial de honra e dedicação integral ao serviço, contaminando negativamente, os quadros de servidores da referida Cadeia Pública, desprestigiando a imagem destes perante a sociedade.

Ficou amplamente demonstrado ainda, pelas ações do requerido, pelas provas documentais e depoimentos anexados aos autos, que o mesmo agiu de forma consciente, ao praticar os atos descritos na inicial, visando fim ilícito e proibido por lei, em total afronta ao princípio da moralidade pública (art. 11, I, da Lei nº. 8.429/92 c/c art. 37,
caput, da
CF.).

Há que se observar, também, que durante todo o trâmite processual, não foram colacionadas provas pela defesa do requerido, que pudessem contradizer os fatos imputados ao requerido, na inicial.

Mister ressaltar que o art. 37,
caput
, da Constituição Federal, prevê como princípios fundamentais da Administração Pública a moralidade e a legalidade, de forma que compete à Administração e seus agentes agirem com probidade e fazer somente o que a lei determina ou autoriza.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) tutela o dever de probidade do agente público, que é o dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. (CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed. brasileira, t. II/684. Rio de Janeiro: Forense, 1970 apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 649).

O
caput
do art. 11, da Lei n.º 8.429/92, é enfático ao descrever que constitui ato de improbidade administrativa aquele que atenta contra os princípios da administração pública, a saber, qualquer ação ou omissão

que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente, a prática de ato que visa fim proibido em lei ou regulamento.

É certo que o ato de improbidade administrativa é o que contraria as normas da moral, da lei e dos bons costumes. É aquele que revela falta de honradez, de retidão de conduta. É a má-fé, segundo a jurisprudência, premissa do ato ilegal e ímprobo.

No mesmo sentido, a jurisprudência consolidou o entendimento, veja-se:

“(...).

Por sua vez, o artigo 11, do mesmo diploma legal, prevê as hipóteses nas quais o agente público comete atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, ao estabelecer como ato de improbidade "qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições.”
- Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público.
- Em se tratando de violação a princípios, admite-se a adoção do dolo genérico, isto é, o sujeito se conduz deliberadamente contra normas legais. (...).
- Demonstrado o elemento dolo, ainda que genérico, da Presidente da Caixa Escolar, por violar os princípios da moralidade e impessoalidade.
- As penalidades de multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público se mostram adequadas (artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92) aos fatos apurados no Inquérito Civil e nesta Ação Judicial.”
(TJMG/ Relator Wilson Benevides, Processo: ApCível/RemNecessária 1.0642.11.000571-6/001, 0005716-05.2011.8.13.0642).

“(...).

Na modalidade de violação dos princípios constitucionais, para configurar o ato de improbidade, é necessária a demonstração de que o agente público tenha agido com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de mera ilegalidade, se esta não vem acompanhada daqueles predicados negativos.” ( TJMT Ap 78632/2017, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/11/2018, Publicado no DJE 22/11/2018).

“(...) Logo, não há como afastar a existência do dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de agir em desacordo com as normas.
Não merece reparo as sanções aplicadas de forma proporcional às condutas praticadas e tidas como ímprobas.” (TJMT Ap 64311/2017, , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/11/2018, Publicado no DJE 22/11/2018).

Desta forma ficou devidamente demonstrado nos autos que o requerido Dircineu agiu em desconformidade com os princípios que regem a Administração Pública, praticando conduta ímproba, conforme dispõe o caput e inciso I, do art. 11, da Lei nº 8.429/92, veja-se:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (...).”

Por tudo isso, restou configurada a ilegalidade qualificada, pautada em uma conduta ilegal marcada pela deslealdade, má-fé e falta de probidade à instituição pública, enfim, a falta de moralidade, com intuito de denegrir a função pública.

Assim, a condenação do requerido Dircineu é medida que se impõe, devendo este ser responsabilizado pela prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, da Lei 8.429/92 c/c o art. 37, §4º., da Constituição Federal. Assim, devem lhe ser aplicadas as sanções descritas no art. 12, inc. III, da mesma lei.

Nesse sentido, como já consignado, a tutela constitucional da probidade administrativa está fundada nos princípios de legalidade, tipicidade, irretroatividade e eficácia para o futuro, sem retroatividade da lei mais benéfica.

Entretanto, é certo que a atipicidade superveniente que exclui o fato ilícito importa em reconhecer que eventos que ocorreram na vigência da lei anterior não podem mais ser punidos.

Por outro lado, não obstante o reconhecimento da atipicidade superveniente é perfeitamente possível a tutela declaratória, ou seja, o pronunciamento judicial sobre a ocorrência ou não dos fatos narrados na inicial.

É importante ressaltar que não é o caso de se reconhecer a atipicidade da conduta, pois implicaria em uma aplicação retroativa errônea da nova lei, situação que poderia levar até a outra conclusão errônea, qual seja, o reconhecimento da legalidade da conduta que, na verdade, era ilegal.

Desse modo, estando suficientemente comprovados os fatos, há que se dar parcial procedência ao pedido ministerial, em relação à tipificação da conduta prevista no art. 11, inciso I, da LIA, apenas para que se reconheça e declare a prática dos atos de improbidade, sem a aplicação das sanções cabíveis.

Diante do exposto,
julgo parcialmente procedentes
os pedidos, a fim de reconhecer e declarar a existência de ato de improbidade administrativa praticado pelo requerido
Dircineu da Silva
, na forma do art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92, puramente para efeitos declaratórios, na foram acima explicitada.

Condeno o requerido Dircineu, ao pagamento das custas e despesas processuais.

Julgo,
por consequência,
extinto
o presente feito, com julgamento do mérito, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado, expeça-se o necessário e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 14 de junho de 2022.

Celia Regina Vidotti

Juíza de Direito”.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO suscita, preliminarmente, a
“inconstitucionalidade em concreto da revogação do inciso I e II do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, promovida pelo artigo 4º, inciso VI, da Lei 14.230/2021”.

Aduz, o
Parquet
, que a revogação dos incisos I e II, do artigo 11, da Lei de Improbidade é inconstitucional e inconvencional, por ofensa ao princípio da vedação ao retrocesso, previsto no artigo 29, da Convenção de Mérida, da qual o Brasil é signatário.

Ainda de forma preliminar, a parte apelante sustenta que a Lei n.° 14.230/2021 é irretroativa, pois “o art. 5º, inciso XL, da CF trata, de forma específica, a retroatividade apenas em relação à lei "penal", sem qualquer referência às normas sancionatórias de outra natureza”.

No mérito, defende que a demanda deve ser julgada procedente, “haja vista que, diante do convincente conjunto probatório carreado ao término da fase instrutória, aliado ao conjunto de elementos probatórios colhidos na fase extrajudicial, restou exaustivamente demonstrado que o recorrido incorreu, pois, nas proibições contidas no artigo 11, inciso I, da Lei Federal n.º 8.429/1992, bem como o art. 37, §4, da Constituição Federal, haja vista que ofendeu os princípios e diretrizes constitucionais expressas”.

Nesse contexto, assevera que “o recorrido Dircineu da Silva Melo, na época dos fatos, ex-agente penitenciário, vinha provocando inúmeros problemas de ordem administrativa na unidade prisional onde laborava, os quais vieram desde insubordinação administrativa até a incitação de reeducandos a se rebelarem na unidade prisional”.

Argumenta, ainda, que tais fatos foram apurados e considerados pela Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar, que aplicou à parte apelada a pena de Demissão.

Consigna, ademais, que os depoimentos das testemunhas, prestados no Processo de Sindicância, demonstram a prática dos atos ímprobos que atentam contra os princípios da administração pública, consubstanciados em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, bem como de praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

Por essas razões, requer o provimento do recurso para que (ID. 156287155):

“(...)c) seja declarada a inconstitucionalidade incidental ou a inconvencionalidade da revogação do caráter ímprobo de condutas de agentes públicos, previstas no artigo 11, incisos I e II, da Lei de Improbidade Administrativa, promovida pelo artigo 4º, inciso VI da Lei 14.230/2021, por ofensa ao princípio da vedação do retrocesso (art. 29 da Convenção de Mérida);

d) seja reformada a sentença do juízo
a quo
, para aplicar no caso concreto a redação anterior dos incisos I e II do artigo 11 da Lei de Improbidade, em razão da ultratividade da Lei Administrativa;

e) seja julgado provido o presente recurso de apelação, para reformar a sentença, para condenar o apelado nas sanções descritas no inciso III do art. 12, da Lei nº 8.429/92, em razão da prática artigo 11,
caput
e
incisos I e II
do referido Diploma Legal”.

Nas razões do recurso adesivo, o apelante DIRCINEU DA SILVA MELO salienta a atipicidade superveniente do tipo administrativo que lhe é imputado, uma vez que “a partir das alterações introduzidas pela nova Lei, os incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 não possuem mais caráter exemplificativo e
passaram a ostentar caráter taxativo
,
motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios,
a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal
”.

Esclarece, ademais, que
“
o tipo incriminador outrora imputado ao recorrente não encontra mais respaldo na lei 8.429/92
,
por força da reforma do Diploma Legal, operada pela nº 14.230/202, a qual revogou o inciso I do art. 11 da LIA. Portanto não há que se falar em reprimenda estatal, pois há a
abolitio criminis
com relação a tipificação do artigo 11, I da lei 8.429/92, vez que trata de fato atípico, pois não se encontra definido em lei”.

Pontua, outrossim, a possibilidade de aplicação retroativa da Lei n.° 14.230/2021, diante da “adoção dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador no âmbito da improbidade, que foi expressamente incorporada ao sistema jurídico brasileiro por meio do § 4º do artigo 1º e art. 17-D, da nova redação da Lei de Improbidade”.

Com base nisso, postula pelo provimento do recurso para que “seja CONHECIDO e PROVIDO para reformar a sentença e reconhecer atipicidade superveniente, do art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92, com a absolvição da apelante”.

Nas contrarrazões, ambas as partes pugnam pelo não provimento dos recursos (ID. 156287159 e 156287162).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se
“
Pelo
provimento
do apelo intentado por Dircineu da Silva Melo

em razão da revogação do tipo descrito no art. 11, I, da Lei nº 8.429/92 com as alterações produzidas pela Lei nº 14.230/2021; e prejudicialidade do apelo manejado pelo Ministério Público”. (ID. 156713154).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO LUCAS SILVA DE AMORIM OAB MT Nº 28009-A.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR.

PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O TO:

EXMA. SRA. DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de “RECURSO DE APELAÇÃO”, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, e “RECURSO ADESIVO (APELAÇÃO)”, interposto por DIRCINEU DA SILVA MELO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Celia Regina Vidotti, nos autos de n.° 0001027-95.2015.811.0006, em trâmite perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Da análise do processado, verifica-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou
“
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
”
em desfavor de DIRCINEU DA SILVA MELO, pela prática de atos de insubordinação, no exercício da função de agente prisional, violando os princípios constitucionais que regem a administração pública.

Diante de tais fatos, o
Parquet
imputou ao servidor a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 11,
caput
, inciso I e II da Lei n.° 8.429/92 (ID. 156281055 – pág. 05/42).

Depois de notificada (ID. 156281059 – pág. 215), a parte apelada apresentou defesa prévia (ID. 156281059 – pág. 218/223), rejeitada pelo magistrado singular, que recebeu a petição inicial e determinou a citação deste, nos termos do artigo 17, § 9°, da Lei de Improbidade, então vigente (ID. 156281059 – pág. 226/229).

Após a apresentação de contestação pela parte apelada (ID. 156281059 – pág. 235/253) e a correspondente impugnação pelo
Parquet
(ID. 156281059 – pág. 254/271), o juízo
a quo
determinou a intimação destas para especificar as provas que pretendiam produzir (ID. 156281059 – pág. 276).

Na sequência, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes (ID.156281059 – pág. 324/326, 354/356, 363/366 e 373/378, ID 156281061 – pág. 21/26 e 69/70) e, encerrada a instrução processual, as partes apresentaram suas derradeiras alegações (ID. 156281061 – pág. 77/87e 91/117).

Ao sentenciar o feito, a magistrada singular reconheceu a atipicidade superveniente da conduta imputada ao servidor apelado e, em consequência, julgou parcialmente procedentes os pedidos, “a fim de reconhecer e declarar a existência de ato de improbidade administrativa praticado pelo requerido Dircineu da Silva, na forma do art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92, puramente para efeitos declaratórios” (ID. 156281147).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente,
necessário apontar que o apelante DIRCINEU DA SILVA MELO solicitou a
concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que o pagamento do preparo constitui requisito de admissibilidade do recurso.

À vista disso, a concessão ou não da assistência judiciária gratuita deve ser ponderada em cada caso específico, em conformidade com os elementos existentes no processo e com amparo no Código de Processo Civil e na Constituição Federal, que objetivam a facilitação do acesso à justiça.

Os artigos 98 e 99, do Código de Processo Civil assim dispõem:

“
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas.

§ 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

§ 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

§ 7º Aplica-se o disposto no
art. 95, §§ 3º a 5º
, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva.

§ 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos
.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento
”. (grifo nosso).

Na mesma vertente, o inciso LXXIV, do artigo 5.º, da Constituição Federal, disciplina em seu texto legal que
“
o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos
”.

Sob esse aspecto, cabe ao julgador formular o seu entendimento a respeito da questão, para que a aplicação indiscriminada da norma benéfica não desvirtue sua finalidade, que é garantir o acesso à justiça àqueles que, de fato, necessitam do benefício.

In casu
, de acordo com o despacho lançado no ID. 169484196, a parte agravante foi intimada para comprovar a alegada incapacidade financeira e, na manifestação de ID. 171398667, instruída com documentos, cumpriu a exigência legal.

Sendo assim, presentes os requisitos,
DEFIRO
, ao apelante DIRCINEU DA SILVA MELO, os benefícios da justiça gratuita na seara recursal.

A respeito da suscitada inconstitucionalidade da Lei n.° 14.230/21, por violação ao princípio da proporcionalidade, proibição de proteção insuficiente e violação à vedação de retrocesso, mister salientar que o controle difuso ou incidental de constitucionalidade tem o propósito de analisar se determinada norma, essencial ao deslinde do caso concreto, encontra-se em harmonia com o texto constitucional.

Caso a norma apontada como inconstitucional não se preste à solução do caso retratado na demanda, o controle da constitucionalidade na modalidade mencionada não se justifica, pois acaba por confundir-se com o controle concentrado ou abstrato, o qual possui regras precisas quanto à competência, legitimidade e finalidades.

Na hipótese em comento, a parte apelante salienta que as alterações promovidas ao artigo 11, da Lei n.° 8.429/92, enfraquecem o sistema de combate à corrupção e esbarram no princípio constitucional implícito da vedação ao retrocesso.

Todavia, os argumentos lançados pelo
Parquet
são dotados de elevado grau de subjetividade, o que torna imperioso o respeito à Lei que percorreu o devido processo legislativo e, ao fim, exprime a vontade soberana do povo.

Outrossim, revela ponderar que a norma benéfica não esbarra na vedação ao retrocesso, tampouco que a probidade administrativa tenha sido erigida à condição de direito fundamental. Isso porque, na essência, os direitos fundamentais são resguardados no texto constitucional como instrumentos para evitar a opressão estatal em face do indivíduo. Logo, mostra-se incoerente considerar que exista um direito difuso ou coletivo fundamental de punir quem pratica ato de improbidade administrativa.

Nesse contexto, não se olvida que as regras constitucionais relativas aos direitos e garantias previstos no artigo 5°, da Carta Magna, podem ser usufruídas pelo Poder Público, tais como a proteção do direito de propriedade e devido processo legal, mas não é possível eleger o direito de punir como algo equiparável ao direito à liberdade.

Para mais, ainda que a persecução da improbidade administrativa possua aspiração moral e real da coletividade, tal não se equipara a direito fundamental de qualquer ordem ou grandeza.

Além disso, a reforma implementada pela Lei n.° 14.230/2021 não gerou a revogação do combate à improbidade administrativa, mas, tão somente, fixou novos parâmetros para a sua concretização e persecução judicial, ainda que mediante regras garantistas que possam tornar mais dificultosa a apuração de ilícito desta natureza.

Dessa maneira, não há que se falar em inconstitucionalidade da Lei n.° 14.230/21 e as alterações promovidas na Lei n.° 8.429/92.

Para mais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO defende a irretroatividade da Lei n.° 14.230/21.

Com efeito, a novel legislação modificou diversos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, incluindo, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador, no artigo 1°, § 4°, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

A despeito de a parte apelante defender a inaplicabilidade das normas de direito penal ao caso em exame, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece na hipótese dos autos, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Aliás, o fato de o Brasil ser subscritor de convenção de combate à corrupção, a exemplo do Tratado de Mérida, não pode ser considerada argumento apto a impedir a retroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direito administrativo sancionador, já que inexiste direito fundamental de punir atribuível ao Estado.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.
Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo – ARE n.° 843989/PR (Tema n.° 1.199), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que a nova Lei tem aplicabilidade aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado,
in verbis
:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei

garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

Desse modo, as mudanças mais benéficas da nova lei retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

No caso em questão, como já mencionado, o
Parquet
imputou ao apelado a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 11,
caput
, incisos I e II, da Lei n.° 8.429/92, porquanto, na condição de agente carcerário, praticou conduta proibida por lei, bem como retardou ou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício. Confira-se o dispositivo indicado:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”.

Entretanto, a Lei n.° 14.230/2021 expressamente revogou o incisos supratranscritos, ou seja, operou-se a abolição do tipo administrativo mencionado e, por se tratar de norma mais benéfica ao réu, consoante exposto anteriormente, deve ser aplicada a sua retroatividade.

Logo, a conduta do apelado não pode mais ser enquadrada no artigo 11,
caput
, e incisos I e II, da Lei n.° 8.429/92, o que impõe a absolvição deste, em razão do
abolitio improbitatis
promovido pela Lei n.° 14.230/2021.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO I – ABOLITIO CRIMINIS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.

2
. O artigo 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92 foi revogado com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, motivo por que a denúncia formulada com fundamento no referido tipo penal não merece prosperar
.

3. Recurso desprovido.

(TJ-MT 00025817020098110040 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 08/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/11/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. DIREITO SANCIONADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

Da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica

1. A Lei de Improbidade Administrativa tem o escopo de proteger os princípios administrativos e o erário, por meio de sanções que não aquelas previstas na legislação penal, ou seja, trata-se do Direito Administrativo Sancionador, que em muito se assemelha à função do Direito Penal, mas que a este não se iguala. Em virtude disso, alguns institutos e princípios do Direito Penal são aplicáveis ao caso de improbidade, pois pertencem ao gênero do Direito Sancionador, dos quais aqueles são espécies. Possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica, em harmonia com os ditames das normas sancionadoras.

Da questão de fundo

2. Não se verifica conduta do réu eivada de má-fé ou dolo específico, com a percepção de vantagem pessoal, capaz de configurar qualquer ato de improbidade. Ademais,
a conduta prevista no inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade não mais subsiste, pois esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. Ainda, incumbia ao Ministério Público a demonstração de que a conduta do agente se subsume nas demais previsões daquele rol taxativo, o que não ocorreu na presente ação civil pública
.

3. A nova redação da lei de improbidade administrativa reflete os valores contemporâneos do Direito Sancionador e a consolidação da jurisprudência das instâncias superiores, notadamente com relação à necessidade do elemento subjetivo, dolo, para configuração dos atos ímprobos e à taxatividade do rol de condutas.

APELAÇÃO DESPROVIDA”.

(TJ-RS - AC: 00348539320218217000 TRAMANDAÍ, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 30/05/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Pretensão do Autor Ministério Público do Estado de São Paulo à condenação dos Requeridos por atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública – Alegação de que os Requeridos teriam simulado, com a lavratura de falsos Boletins de Ocorrência, o encontro e a apreensão dos veículos furtados e roubados – Constitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 14.230/2021 – Proteção suficiente, proporcional e adequada dos bens jurídicos tutelados - Alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.230/2021 – Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos Requeridos – Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa – Art. 5º, XL, da CF –
Revogação do art. 11, incisos I e II, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente aos Requeridos – Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 – Inexistência de continuidade normativa típica no caso
–
Sentença de improcedência mantida – Apelação desprovida”.

(TJ-SP - AC: 10007633820148260278 SP 1000763-38.2014.8.26.0278, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 25/07/2022, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92. ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. REVOGAÇÃO DE REFERIDO INCISO I. ROL TAXATIVO DA MENCIONADA NORMA. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA
.
RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES E, CONSEQUENTE, IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA ORIGINÁRIA. (TJPR - 5ª C. Cível - 0002943-91.2015.8.16.0050 - Bandeirantes - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 30.05.2022)”.

(TJ-PR - ED: 00029439120158160050 Bandeirantes 0002943-91.2015.8.16.0050 (Acórdão), Relator: Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 30/05/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2022). (Grifo nosso).

Ademais, pertinente salientar que, ainda que se considerasse a incursão do apelado em atos de tipificação diversa, eventual condenação seria nula, consoante o disposto no artigo 17, § 10-F, da Lei de Improbidade Administrativa,
in verbis
:

“Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.

(...)

§ 10-F.
Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que:

I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial
;

II - condenar o requerido sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas”. (Grifo nosso).

Outrossim, é vedada, após a estabilização da lide, a modificação do pedido e da causa de pedir. Inclusive, esta é a exegese do artigo 329, inciso II, do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 329. O autor poderá:

I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu;

II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir”.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO “RECURSO DE APELAÇÃO” E DO “RECURSO ADESIVO”
,
pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade, para
REJEITAR A PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL

e, no mérito,

NEGAR PROVIMENTO

ao recurso interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e
DAR PROVIMENTO

ao recurso de apelação adesivo, a fim de julgar improcedentes os pedidos iniciais, diante da atipicidade da conduta.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2º VOGAL - CONVOCANDO):

Aguardo o pedido de vista.

EM 03 DE OUTUBRO DE 2023:

APÓS O VOTO DA RELATORA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE DIRCINEU DA SILVA, PEDIU VISTA O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, O DES. MÁRCIO VIDAL AGUARDA.

SESSÃO DE 17 DE OUTUBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1ª VOGAL):

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, rejeitou a preliminar suscitada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso de arguição de inconstitucionalidade incidental da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que revogou os incisos I e II do artigo 11, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, bem como de irretroatividade da referida lei ao caso em julgamento e, no mérito, proveu o recurso de Dircineu da Silva Melo para julgar improcedentes os pedidos e negou provimento ao do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Quanto à questão preliminar arguida pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, acompanho a Desembargadora Relatora para rejeita-la.

No Juízo
a quo
julgou-se procedente, em parte, pretensão do Ministério Público do Estado de Mato Grosso tão somente no sentido de “
reconhecer e declarar a existência de ato de improbidade administrativa praticado pelo requerido Dircineu da Silva, na forma do art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92, puramente para efeitos declaratórios
” (trecho do dispositivo da sentença, Id. 156287153 – fls. 12).

No essencial, os fundamentos da sentença prolatada em 14 de junho de 2022, logo, na vigência da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que alterou, substancialmente, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992:

[...] Analisando as provas produzidas nesses autos, verifico que o pedido de condenação por ato de improbidade administrativa deve se procedente. Ficou devidamente comprovado que o requerido Dircineu, enquanto ocupante do cargo de ‘Agente Penitenciário’, violou a confiança pública e aos deveres de honestidade, legalidade e lealdade à instituição, ao reiteradamente, desobedecer ordens superiores, como: ser preso em flagrante com celulares e substância entorpecente, que pretendia passar aos presos; desobediência às regras da instituição onde trabalhava; desmobilização do local de trabalho, incentivando os agentes a promoverem rebelião, alegando que com isso a classe dos agentes seria beneficiada; má conduta com superiores hierárquicos e colegas de trabalho; incentivo a fuga de presos, entre outros.

Verifica-se que todas as informações constantes dos autos se revelaram eivadas de credibilidade, porquanto foram corroboradas por declarações dos reeducandos, de outros servidores públicos, boletins de ocorrência e, até mesmo relatórios de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), que culminou na demissão do requerido, agora ex-servidor Dircineu, do cargo de agente prisional.

Também pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, há confirmação dos fatos descritos na inicial.

[...]

Dessa maneira, percebe-se claramente, que o requerido Dircineu agiu de maneira totalmente contrária ao que se espera de um servidor público, com condutas irresponsáveis e desleais na Cadeia Púbica de Cáceres/MT, cuja finalidade seria violar o compromisso oficial de honra e dedicação integral ao serviço, contaminando negativamente, os quadros de servidores da referida Cadeia Pública, desprestigiando a imagem destes perante a sociedade.

Ficou amplamente demonstrado ainda, pelas ações do requerido, pelas provas documentais e depoimentos anexados aos autos, que o mesmo agiu de forma consciente, ao praticar os atos descritos na inicial, visando fim ilícito e proibido por lei, em total afronta ao princípio da moralidade pública (art. 11, I, da Lei nº. 8.429/92 c/c art. 37,
caput
, da CF.).

[...]

Por tudo isso, restou configurada a ilegalidade qualificada, pautada em uma conduta ilegal marcada pela deslealdade, má-fé e falta de probidade à instituição pública, enfim, a falta de moralidade, com intuito de denegrir a função pública.

Assim, a condenação do requerido Dircineu é medida que se impõe, devendo este ser responsabilizado pela prática dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11, da Lei 8.429/92 c/c o art. 37, §4º., da Constituição Federal. Assim, devem lhe ser aplicadas as sanções descritas no art. 12, inc. III, da mesma lei.

[...]

Entretanto, é certo que a atipicidade superveniente que exclui o fato ilícito importa em reconhecer que eventos que ocorreram na vigência da lei anterior não podem mais ser punidos
.

Por outro lado, não obstante o reconhecimento da atipicidade superveniente é perfeitamente possível a tutela declaratória, ou seja, o pronunciamento judicial sobre a ocorrência ou não dos fatos narrados na inicial
.

É importante ressaltar que não é o caso de se reconhecer a atipicidade da conduta, pois implicaria em uma aplicação retroativa errônea da nova lei, situação que poderia levar até a outra conclusão errônea, qual seja, o reconhecimento da legalidade da conduta que, na verdade, era ilegal
.

Desse modo, estando suficientemente comprovados os fatos, há que se dar parcial procedência ao pedido ministerial, em relação à tipificação da conduta prevista no art. 11, inciso I, da LIA, apenas para que se reconheça e declare a prática dos atos de improbidade, sem a aplicação das sanções cabíveis. [...]. (Id. 156287153 – fls. 8/12). [sem negrito no original]

Portanto, constata-se que o Juízo de Primeiro Grau atribuiu a Dircineu da Silva Melo — servidor ocupante do cargo de Agente Penitenciário, do qual foi demitido em razão de sanção imposta em processo administrativo disciplinar, conforme decisão administrativa prolatada na data de 30 de janeiro de 2014 (Id. 156281121 – fls. 36), fato que antecedeu à propositura da demanda, ocorrida em 19 de fevereiro de 2015 — a conduta prevista no revogado inciso I do artigo 11, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992: “
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência
”.

No entanto, não impôs a ele sanção, mas tão somente a declaração da prática do ato ímprobo atribuído ao agente, ao fundamento de que, “
não é o caso de se reconhecer a atipicidade da conduta, pois implicaria em uma aplicação retroativa errônea da nova lei, situação que poderia levar até a outra conclusão errônea, qual seja, o reconhecimento da legalidade da conduta que, na verdade, era ilegal
” (trecho da sentença, Id. 156281147 – fls. 12).

É certo que, a prática de ato de improbidade administrativa importa na imposição de sanção ao agente prevista no artigo 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, visto que “
A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei
[...]”, (Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, modificada pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, artigo 17-D).

Assim
,
não é juridicamente admissível
,
no âmbito da ação de improbidade administrativa
,
proferir sentença meramente declaratória
.

Quanto à prática de ato de improbidade administrativa decorrente de violação aos princípios elencados na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, certo é que, até antes da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021 ter alterado a redação do artigo 11, cabeça, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, era juridicamente admissível o enquadramento da conduta do agente como ato ímprobo.

[...] CONDUTAS ÍMPROBAS — ARTIGO 11, CABEÇA, DA LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 — CONSTATAÇÃO — SANÇÕES APLICADAS — ADEQUAÇÃO.

[...]

Assim, demonstrados, a mais não poder, as condutas ímprobas decorrentes da violação dos princípios positivados na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, é de rigor a aplicação das penalidades estabelecidas na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 68677/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 30 de julho de 2019).

Esse entendimento decorria da redação do artigo 11, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; [...].

Porém, a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, alterou a redação do artigo 11, cabeça, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992,
e afastou o caráter exemplificativo antes atribuído ao dispositivo, o qual atualmente estabelece: “
constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade,
caracterizada por uma das seguintes condutas
:
[...]”.

Agora, para a caracterização do ato de improbidade administrativa contra os princípios da administração pública, pela ação ou omissão dolosa contrária aos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, é exigido o enquadramento em alguma das três possibilidades:

revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado
;
negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei
; e
frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros
.

De fato, com a entrada em vigor da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, o rol do artigo 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, antes exemplificativo (
numerus apertus
), passou a enumerar taxativamente (
numerus clausus
) as condutas que constituem ato de improbidade administrativa.

Registro que o fato imputado a
Dircineu da Silva Melo
que,
na condição de Agente Penitenciário, teria agido “
sem observar as normas legais e regulamentadoras para o desempenho da sua atividade no ambiente de trabalho, pelo contrário, a todo momento tumultuou, atrapalhou o desenvolvimento dos trabalhos na unidade, alegando motivos sem qualquer parâmetro legal
” (trecho da inicial, Id. 156281055 – fls. 38),
não se enquadra em nenhuma outra tipificação taxativa dos incisos do artigo 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, muito menos se enquadra nas tipificações do artigo 9º (enriquecimento ilícito) e 10º (lesão ao erário).

Daí decorrente, a conduta atribuída a
Dircineu da Silva Melo
na inicial, com a mudança legislativa, passou a condição de atípica na esfera da improbidade administrativa.

Esse, aliás, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “
As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado
” (STF, Tribunal Pleno, ARE 803568/SP AgR-segundo-EDv-ED, relator Ministro Luiz Fux, redator p/ acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgamento em
22 de agosto de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
6 de setembro de 2023
).

Essas, as razões por que
voto no sentido de acompanho a relatora
para dar provimento ao recurso de Dircineu da Silva Melo para julgar improcedentes os pedidos e negar provimento ao recurso do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (2º VOGAL - CONVOCADO):

Acompanho o voto vista do 1º Vogal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023