Tribunal: TJMT
Processo: 0001205-53.2010.8.11.0092
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária - ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE - DA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE MERCANTIL - CONTRADIÇÃO OU NECESSIDADE DE ACLARAMENTO NÃO CONFIGURADA - ÔNUS DO CONTRIBUINTE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - APELAÇÃO PROVIDA - SENTENÇA REFORMADA - REVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - OMISSÃO CONSTATADA - EMBARGOS DA APELANTE DESPROVIDOS - ACOLHIDOS OS EMBARGOS DO APELADO.
1. Ausente qualquer contradição ou necessidade de aclaramento - como alegado pela 1ª Embargante - na

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001205-53.2010.8.11.0092
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AMERICAN TOWER DO BRASIL - CESSAO DE INFRAESTRUTURAS LTDA. - CNPJ: 04.052.108/0001-89 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), GRAZZIANO MANOEL FIGUEIREDO CEARA - CPF: 302.834.168-90 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), AMERICAN TOWER DO BRASIL - CESSAO DE INFRAESTRUTURAS LTDA. - CNPJ: 04.052.108/0001-89 (EMBARGANTE), GRAZZIANO MANOEL FIGUEIREDO CEARA - CPF: 302.834.168-90 (ADVOGADO), JESSIANE MARQUES PARACATU - CPF: 879.045.601-78 (ADVOGADO), JESSIANE MARQUES PARACATU - CPF: 879.045.601-78 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS ACOLHIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMENTA:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -
Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária -
ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE - DA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE MERCANTIL - CONTRADIÇÃO OU NECESSIDADE DE ACLARAMENTO NÃO CONFIGURADA - ÔNUS DO CONTRIBUINTE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL - PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - DESNECESSIDADE - APELAÇÃO PROVIDA - SENTENÇA REFORMADA - REVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - OMISSÃO CONSTATADA - EMBARGOS DA APELANTE DESPROVIDOS - ACOLHIDOS OS EMBARGOS DO APELADO.

1. Ausente qualquer contradição ou necessidade de aclaramento - como alegado pela 1ª Embargante - na decisão do acordão que, reformando a sentença, concluiu que a apelante não se desincumbiu do ônus de provar o caráter não mercantil da mercadoria transportada, impõe-se reconhecer a obrigação tributária exigida pelo Estado.

2. Compete à parte o ônus da prova para afastar a incidência do tributo e não ao Poder Judiciário declarar expressamente no julgado que está provada a ausência de caráter mercantil.

3. É pacificado no STJ o entendimento que o julgador não se obriga a esgotar todos os fundamentos invocados pelas partes. Basta que exponha, de forma clara e precisa, os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

4. Restando silente o julgado quanto à inversão do ônus de sucumbência e, considerando que o apelo foi provido na íntegra, deve ser acolhido o pleito de pronunciamento da omissão apontada pelo 2º Embargante.

5. Rejeitados os Embargos interpostos
pela 1ª Embargante

e acolhidos

os do 2º Embargante. Acórdão reformado em parte.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Embargos de Declaração interpostos por
AMERICAN TOWER DO BRASIL - CESSÃO DE INFRAESTRUTURAS LTDA
. e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido por esta Câmara que, nos autos de Recurso de Apelação, oriundo da Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária n.º 0001205-53.2010.8.11.0092, ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, proveu o recurso para julgar improcedentes os pedidos constantes na inicial, visando ver declarada a nulidade do termo de apreensão n.º 839150-6 e, consequentemente, da obrigação tributária dele decorrente.

O Acórdão prolatado por esta Câmara restou assim ementado (id. 135073763 – pp. 11/18:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – NÃO COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO.

1 - O simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS (STJ, Súmula 166). Entretanto, compete à parte fazer prova da ausência de caráter mercantil do transporte da mercadoria (CPC, art. 333, I).

2 – Caso a parte interessada não consiga desincumbir-se do ônus de fazer prova do caráter não mercantil da mercadoria transportada, impõe-se reconhecer a obrigação tributária exigida pelo Estado.”

A primeira Embargante,
American Tower do Brasil - Cessão de Infraestruturas Ltda.,
em suas razões recursais (id. 150298154- pp. 1/6), requerendo que seja conhecido e provido o recurso, para fins de prequestionamento, sustenta que o v. acórdão apresenta:

- contradição, uma vez que proveu o recurso do Embargado, por suposta inexistência de prova de ausência de caráter mercantil nos autos, porém, essa prova foi demonstrada nos autos como bem decidiu o d. Juízo de primeiro grau;

- necessidade de aclaramento, para que conste expressamente no julgado que há, sim, prova de ausência de caráter mercantil, uma vez que a embargante transportava material para ser usado na construção de uma torre de telefonia, de modo que constituía seu ativo imobilizado para exercício da atividade da embargante
e não para revenda ou realização de outra operação mercantil passível de incidência de ICMS.

Já o segundo Embargante,
Estado de Mato Grosso
, em suas razões recursais (id. 135073764 – pp. 1/14), aduz que o v. acórdão foi omisso na condenação dos honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

A primeira Embargante apresenta as contrarrazões aos Embargos, manifestando-se acerca dos honorários advocatícios apresentados pelo segundo embargante e ratificando as razões do seu recurso (id. 135486691 – pp.1 /2).

O segundo embargante não apresentou contrarrazões.

Os recursos foram interpostos tempestivamente (id 135073763, p. 20 e id. 20135073764, p.11).

Conclusos por redistribuição.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos manejados.

Inicialmente, cumpre destacar que os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses elencadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
in verbis:

“(...) Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .”

Dos Embargos de Declaração interpostos pela primeira Embargante:
American Tower do Brasil - Cessão de Infraestruturas Ltda.
, extrai-se que foi alegada a presença de contradição e necessidade de aclaramento do v. Acórdão.

No que tange à contradição, a Embargante assevera que o recurso do Embargado foi provido por suposta inexistência de prova de ausência do caráter mercantil de sua atividade. Sob sua ótica, conquanto essa prova tenha sido bem demonstrada nos autos pelos documentos por ela apresentados, ao analisar as provas apresentadas pelo embargante/apelado, o Relator considerou-as

insuficientes para caracterizar ausência de caráter mercantil.

Por sua vez, o Relator, no seu voto condutor do Recurso de Apelação, em decisão unânime, ao analisar os referidos documentos, concluiu como incomprovada a adução da parte Apelada, ora Embargante,
in verbis
:

(...) “Verifica-se, portanto, que a controvérsia cinge-se em constatar se há comprovação ou não de que a mercadoria descrita na nota fiscal adquirida pela empresa apelada com o intuito de constituir seu ativo fixo e auxiliar no desenvolvimento de suas atividades no Estado de Mato Grosso, de modo a afastar a incidência de ICMS na operação.

Consoante se extrai dos documentos que instruem os autos, a empresa American Tower do Brasil Cessão de Infraestruturas Ltda. de fato, exerce atividade que necessita de estruturas metálicas, conforme cláusula 4ª do seu contrato social.
A sociedade tem por objeto social: a) cessão de espaço em estruturas metálicas, de concreto, ou de outras análogas de sua propriedade a terceiros para que instalem, operem, gerenciem e mantenham transmissores de telecomunicações por qualquer meio, incluindo rádio, televisão ou qualquer outro veículo de comunicação; b) a aquisição ou arrendamento de imóveis rurais e urbanos para consecução das atividades previstas no item ‘a’ acima e; (fl. 36). Em princípio, a empresa American Tower do Brasil firmou contrato de locação de área situada no Estado de Mato Grosso, no Município de Alta Floresta que, segundo informa, tem como objetivo desenvolver suas atividades comerciais, conforme contrato de locação (fls. 55/61).
Todavia,
conforme também ocorreu em outros feitos aqui julgados,
a apelada não comprovou que exerce atividade comercial no Estado
. A s
imples juntada de contrato de locação não serve como prova incontroversa de que a empresa exerce ou pretende exercer atividade neste ente da Federação, uma vez que, para tal, é necessário realizar requerimento junto ao órgão competente, fato este não demonstrado nos autos.

Outrossim, a declaração unilateral, realizada pela empresa, de que a mercadoria se destina ao seu ativo fixo não convalida a nota fiscal que acoberta a operação, já que faz referência à mercadoria destinada ao Estado de São Paulo e não ao Município de Alta Floresta-MT. Neste contexto, a empresa não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia, quanto ao fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I).
Em outras palavras, não há prova incontroversa de que à aquisição da mercadoria não teria caráter mercantil.
”

(id. 135073763 – pp. 14/15)

Sobre esse aspecto, portanto,
não há contradição
, pois, inobstante a Embargante aduza a existência de provas que demonstrem a ausência do exercício da atividade mercantil, não apontou quais seriam essas provas que poderiam se contrapor àquelas apreciados pelo douto Relator, que no seu voto condutor do Recurso de Apelação bem analisou os documentos apresentados aos autos, e concluiu pela inexistência de
“prova incontroversa de que à aquisição da mercadoria não teria caráter mercantil.”

Não merece acolhida, ainda, a alegada necessidade de aclaramento do julgado Acórdão para que nele conste expressamente que há, sim, prova de ausência de caráter mercantil, uma vez que era transportado material para uso na construção de uma torre de telefonia, de modo que constituía seu ativo imobilizado para o exercício de sua atividade
e não para revenda ou realização de outra operação mercantil passível de incidência de ICMS.
É que

compete à parte Embargante o ônus da prova e não ao Poder Judiciário, fazer prova que elida a incidência tributária. Confira-se:

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE.

(...) 5. Com efeito, compete à Corte de origem sopesar o ônus da prova partindo de premissa inversa, no sentido de que o contribuinte tenha feito prova apta a ilidir o lançamento tributário.

6. Recurso Especial parcialmente provido.”
(REsp n. 1.821.428/PB, relator
Ministro Herman Benjamin
, Segunda Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 11/10/2019) (g.n.)

Quanto ao prequestionamento
, sabe-se que o Código de Processo Civil, no art. 1.025,
“consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o Embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

No mais, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ,
"o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados.
”

(REsp 684.311/RS, Relator: Min.
Castro Meira,
DJ 18.4.2006)

Do exame dos Embargos de Declaração interpostos pelo
ESTADO DE MATO
, por intermédio de sua douta Procuradoria-Geral, tem-se que foi alegada omissão no Acórdão, uma vez que embora provido o recurso, sagrando-se vencedor, não foi decidido a respeito da inversão do ônus sucumbenciais dos honorários advocatícios, ou seja, o v. Acórdão deixou de condenar a Apelada/Embargada às custas e honorários, por ser a parte sucumbente da ação que teve a sentença reformada em grau de apelo.

Assiste razão a este Embargante, pois, com efeito, a mudança da solução jurídica conferida à lide implica em redistribuir a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios e custas processuais.

De acordo com o atual ordenamento processual civil, ao julgar o recurso e tendo o vencido obtido êxito em seu apelo, por certo que ônus sucumbencial há de ser invertido e assim deve ser declarado pelo Tribunal de Justiça.

Essa é a linha de entendimento que tem sido unânime obre o tema, nas decisões do colendo STJ. A exemplo:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OCORRÊNCIA.

1. (...).

2.
Com o provimento do recurso especial, de rigor a procedência da ação anulatória de débito fiscal e, consequentemente, a inversão dos ônus sucumbenciais
.

3. Condenação em honorários advocatícios sucumbenciais no mesmo valor fixado pelas instâncias ordinárias, alterada a base de cálculo.

4. Embargos de declaração acolhidos.”
(
STJ, EDcl no REsp 1692328 / SP, T2 – Segunda Turma, Relator: Ministro Og Fernandes, data de julgamento: 16/03/2021 e DJe: 07/04/2021)

“(...) 9. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação processual civil,
o provimento do apelo implica a
inversão
dos
ônus sucumbenciais
e a imposição à parte recorrida, que restara vencida, de honorários advocatícios
, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários recursais, ressalvado que a mensuração da verba deve ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelo patrono da parte exitosa (NCPC, art. 85, §§ 2º e 11)
(STJ -
Resp n.º 1.816.214 - DF (2019/0148165-0) – Relatora Min.
Assusete Magalhães
–
publicação

25/06/2019) (g.n.)

“(...) 7. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação processual civil,
o provimento do apelo da parte originalmente sucumbente implica a
inversão
dos honorários fixados na sentença e, no complemento, a fixação de honorários recursais em favor da parte que se sagrara exitosa
, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários recursais, ressalvado que a majoração deve ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte vencedora e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento
(NCPC, arts. 85, §§ 2o e 11). (
Agravo em Recurso Especial n.º 1.219.252 - DF (2017/0317516-7) -

relator Ministro
Lázaro Guimarães
- desembargador convocado do TRF 5ª região - data da publicação 09/02/2018

No caso em tela, houve a modificação do resultado antes alcançado, de forma que os ônus sucumbenciais dos honorários advocatícios também devem ser redistribuídos à parte sucumbente, conforme dispõe o Código de Processo Civil, entendendo, contudo, por justo e suficiente que sejam mantidos no mesmo percentual de 15% (quinze por cento) estabelecido na sentença (id. 135074587 - p. 13).

Restando, pois, caracterizada a alegada omissão do v. acordão, deve ser ele reformado, nessa parte.

Ante o exposto,
REJEITO
os Embargos de Declaração manejados pela
American Tower do Brasil - Cessão de Infraestruturas Ltda.

e
ACOLHO
os interpostos pelo
Estado de Mato Grosso,
para reformar em parte o v. Acórdão e, considerando a reconhecida inversão do ônus de sucumbência, impor à Apelante/Embargada, o pagamento dos honorários advocatícios no percentual acima indicado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023