Tribunal: TJMT
Processo: 1008377-91.2022.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1008377-91.2022.8.11.0000

CLASSE:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS]

RELATOR:
DR. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:
[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA. - CNPJ: 03.018.253/0001-80 (AGRAVANTE), RICARDO TOMCZYK - CPF: 632.581.611-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), RENATO ANTONIO DUARTE - CPF: 080.632.304-34 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ GONZAGA DUARTE - CPF: 001.669.364-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des
a
. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – ARGUIÇÕES QUE NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCABÍVEL POR MEIO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – TEMA 393 DO STJ – CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA – CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É pacífico o entendimento do STJ de que, sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir em exceção de
pré
-executividade as questões que podem ser conhecidas de ofício.

2. A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

3. “A argumentação relativa aos índices de correção monetária e juros moratórios são inerentes ao excesso de execução, que, para sua constatação, impreterivelmente, demanda a dilação probatória, esta que é incompatível com as exceções de
pré
-executividade”. (N.U 1015985-14.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021,
Publicado
no DJE 30/04/2021)
.

4. A multa fixada no percentual acima de 100% sobre a o imposto devido não configura caráter confiscatória, considerando que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA,
contra decisão interlocutória proferida pelo
MM.
Juíz
Gisele Alves Silva,
da 4ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que nos autos da
Execução Fiscal nº 1000142-34.2021.8.11.0045, rejeitou a Exceção de
Pré
-Executividade.

Como causa de pedir recursal, sustenta o agravante a nulidade do processo administrativo-fiscal, sob o argumento “não apreciou –tampouco de forma concludente - as informações e documentos apresentados pela agravante e, comportando-se como se sequer existisse manifestação por parte do sujeito passivo, lavrou a notificação/ auto de infração que deu ensejo à
cda
executada”.

Afirma que a unidade industrial em que ocorreram os fatos apurados estava arrendada à Boa Esperança Agropecuária LTDA, CNPJ: 01.722.958/0001-59, conforme Contrato de Arrendamento firmado em 30.09.2011, ou seja, 01 (um) ano antes do início do procedimento fiscal.

Aduz sobre a ilegalidade da multa aplicada (30%) sobre o valor das mercadorias supostamente estocadas sem documentação fiscal, diante do caráter confiscatório.

Assevera o excesso na execução ao fundamento que
a incidência de juros moratórios não correspondem
aos indicados na CDA.

Ao final, pugna para que seja acolhida a Exceção de
Pré
-Executividade para a) acolher a tese de nulidade do lançamento por ofensa ao princípio da motivação Fiscal; b) afastar a infração imputada à Agravante diante da ausência de responsabilidade; c) excluir da base de cálculo da infração; d) ilegalidade da multa aplicada; e) alterar o indicie de correção monetária.

A concessão da liminar pleiteada não foi concedida, conforme decisão. [id. 128230166]

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 132067376]

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos.
[id. 132386172]

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VITOR MARTINELLI DE MENDONCA, OAB/MT 13082-A.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA,
contra decisão interlocutória proferida que nos autos da
Execução Fiscal nº 1000142-34.2021.8.11.0045, rejeitou a Exceção de
Pré
-Executividade.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA. e seus sócios
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 9.338.571,75
referente à
CDA nº 2018494121
.

O Agravante apresentou exceção de
pré
-executividade alegando, que foi rejeitou pelo juízo
a quo
, com os seguintes fundamentos:

“(...)Pois bem. Segundo o art. 202, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, a CDA deverá conter os elementos do termo de inscrição da dívida ativa, além da indicação do livro e folha em que inscrita. Nos incisos deste mesmo artigo constam as indicações obrigatórias que devem estar presentes no referido termo.

A certidão apresentada nos autos, contém os elementos exigidos pela legislação, apontando o nome do devedor, bem como seu endereço; a quantia devida, a multa e a correção monetária, devidamente separados e identificados, bem como a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; a origem e a natureza do crédito, mencionando os dispositivos legais em que está fundado o crédito; a data em que foi inscrita a dívida, assim como os números do livro e da folha correlatos.

(...)

In
casu
, embora a excipiente alegue a responsabilidade de terceiro, sobre a infração que originou a CDA em execução, nota-se dos documentos apresentados, que foram emitidas intimações fiscais individuais das infrações registradas pelo Fisco, ou seja, para BOA ESPERANCA AGROPECUARIA LTDA (Id. nº 57482133), bem como para ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA (Id. nº 56399361) com indicação de
processo
diferentes, data da ação fiscal e recebimentos distintos, dados do contribuinte com endereços diversos, quantidade de produtos em estoque divergentes, o que demonstra que foram lavrados atos infracionais distintos, para cada CNPJ.

Dessa forma, inexistindo comprovação apta a ilidir a presunção de certeza e liquidez da certidão em comento e, especialmente, por não se verificar prejuízos ao exercício da defesa da devedora, não se constata a alegada nulidade do documento.

Al
ém
d
o mais, a matéria discutida necessita de dilação probatória, inviável sua análise por meio de exceção de
pre-executivdade
. (...)”

Em razão da irresignação, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de
pré
-executividade, antes de garantido
o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão
ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de
pré
-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse contexto, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça veda a possibilidade de dilação probatória em sede de exceção de
pré
-executividade,
in
verbis
:

“STJ Súmula nº 393 - A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

A jurisprudência da Corte Superior restou pacífica nesse sentido, senão vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.NÃO-CABIMENTO. 1. Desafetação do presente recurso em relação ao REsp 1.120.388/SP (art. 543-C do CPC), por se tratar de questões controvertidas distintas. 2.
"A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" - Súmula 393/STJ.
3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou expressamente que, em razão das peculiaridades das alegações da agravante, é necessária a dilação probatória, o que torna incabível a Exceção de
Pré
-Executividade. 4. Agravo Regimental não provido". (STJ -
AgRg
no Ag: 1093371 SP 2008/0200470-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/12/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
04/02/2011). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1.
"É firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de
pré
-executividade é cabível somente
às matérias conhecível
de ofício, que não demandem dilação probatória"
(
AgRg
no
AREsp
636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016,
DJe
16/02/2016.). 2. Ademais, a análise em torno da necessidade de dilação probatória ou existência de prova pré-constituída é inviável nesta instância superior, por demandar reapreciação do conjunto fático nos termos da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 841849 SP 2016/0003671-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/05/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
09/05/2016)

No mesmo sentido já se posicionou este Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – NOMES DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal, relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.

(N.U 1017867-45.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2020,
Publicado
no DJE 17/07/2020) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Podem ser submetidas ao conhecimento do juiz da execução, através de exceção de
pré
-executividade, apenas determinadas matérias, as quais sejam suscetíveis de conhecimento de ofício, cujo reconhecimento independa de contraditório ou de dilação probatória.

A alegação trazida no presente recurso para se decidir acerca da ilegitimidade passiva de sócio é matéria que demanda dilação probatória, ou seja, necessita da produção de provas ou eventuais provas que não são admitidas no âmbito da exceção de
pré
-executividade.

Agravo de instrumento não provido.

(N.U 1012874-90.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020,
Publicado
no DJE 26/08/2020) (destaquei)

Desse modo, como o agravante não colacionou ao presente recurso documentos que atestem suas alegações, necessitando de dilação probatória, deverão
ajuizar embargos à execução, garantindo o juízo, onde as partes poderão produzir provas.

Ora, pela análise do processo administrativo no id. 126837685, não há decisão administrativa que homologa a ordem de serviço número 1.645.712-7, razão pela qual não há como verificar a nulidade alegada de falta de fundamentação/motivação, necessitando de dilação probatória para averiguar a constituição do crédito.

No que tange especificamente a respeito que a unidade industrial em que ocorreram os fatos apurados estava arrendada à Boa Esperança Agropecuária LTDA, é certo que o simples contrato de arrendamento não é capaz de afastar a responsabilidade da agravante, uma vez que o contrato de arrendamento juntado no PAT não consta nem mesmo o reconhecimento de firma.

Ademais, pela descrição dos fatos da intimação fiscal – id. 126837685, pág. 3 - é certo que a autuação ocorreu em face de omissão de produção de safras 2010/2011 e 2011/2012 e alguns relativos aos exercícios de 2007 a 2011, ou seja, não há como verificar se é produção anterior ao arrendamento ou se trata de produtos da arrendatária que foi levada para o local, vejamos:

“Descrição do Fato.

Omissão do registro de entrada de 627 000 KG de algodão em caroço, constatada pela contagem física realizada nesta data;

Omissão do registro da produção de 2.689.440 KG de algodão em pluma, safra 2011/2012; 124.995 KG de algodão pluma, safra 2010/2011; 102.960 de fibrilha de algodão, safra 2011/2012; 101.985 KG de fibrilha de algodão, safra 2010/2011; e 8.246.361 KG de caroço de
algodão,
safra 2011/2012, constatada pela contagem física realizada nesta data, conforme termo de contagem de estoque anexo;

Omissão de registro da produção de algodão em pluma, fibrilha de algodão e caroço de algodão relativamente aos exercícios de 2007 a 2011, constatada pela análise das informações-fiscais declaradas pelo contribuinte (GIA-ICMS e EFD)”.

Logo, pela simples análise do processo administrativo, não há como reconhecer a ausência de responsabilidade da agravante e ausência de motivação, sendo necessária a dilação probatória, o que é incabível por esta via.

Ademais, a alegação que foi anulado a mesma controvérsia em face da arrendatária, também depende de dilação probatória, haja vista que não há como reconhecer com os documentos apresentados nos autos e por meio da exceção
pré
-executividade se trata do mesmo objeto.

Quanto ao excesso de execução, sob o argumento “que a CDA dispõe que os juros moratórios incidentes na espécie são os previstos no artigo 406 do Código Civil vil e, sob essa premissa, o Fisco exige juros moratórios de 01%a.m.”, é certo que também demanda dilação probatória para constatação de possível excesso.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCOMPATÍVEIS – EXCESSO DE EXECUÇÃO – ANÁLISE IMPOSSÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEMANDA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ALEGAÇÃO QUE NÃO PODE SER EVIDENCIADA DE OFÍCIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM GRAU PERCENTUAL – AUSÊNCIA DE NECESSIDADE – ESTIPULAÇÃO CONSOANTE ARTIGO 85, § 8º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE SUCUMBENTE NA MAIOR PARTE DO PEDIDO – RECURSO QUE NÃO FOI PROVIDO – ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO.

1 – A argumentação relativa aos índices de correção monetária e juros moratórios são inerentes ao excesso de execução, que, para sua constatação, impreterivelmente, demanda a dilação probatória, esta que é incompatível com as exceções de
pré
-executividade.

2 – Não há que se falar em irregularidade na fixação equitativa dos honorários advocatícios por parte do Julgador que analisou, e acolheu, ainda que em parte, exceção de
pré
-executividade, em razão da interpretação dada ao artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3 – Sendo vencida a parte na maior parte do pedido, não há que se falar em ressarcimento das custas processuais, tampouco em grau recursal, ante o não provimento do recurso em debate.

(N.U 1015985-14.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021,
Publicado
no DJE 30/04/2021)

No tocante a insubsistência da multa aplicada na ordem de 30% ter caráter confiscatório, é certo que a multa tributária tem a finalidade de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, sendo cabível a sua imposição pelo descumprimento de obrigação acessória.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante (ARE n. 836.828,
AgR
, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 16.12.2014).

Assim, considerando que a multa fixada foi de 30%, não há como reconhecer o caráter confiscatório da multa aplicada.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – LEGALIDADE – ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE PROVA – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL QUE SE IGUALA AO TRIBUTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Não é ilegal o regime administrativo cautelar DESCRITO NO
CASO, uma
vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o
recolhimento antecipado
do tributo.

2. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

3.
o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante, O QUE DEFINITIVAMENTE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE.

4. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

(N.U 1013389-02.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023,
Publicado
no DJE 24/04/2023)

Partindo dessas premissas, a respeito da ausência de motivação, ausência de responsabilidade diante do arrendamento da unidade industrial e excesso da execução diante da aplicação incorreta dos juros e correção monetária, é certo que necessitam de dilação probatória para sua comprovação.

No tocante a multa fixada, é certo que não possui o caráter confiscatório, uma vez que o percentual fixado não ultrapassa o valor da obrigação principal.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
(2ª VOGAL):

Peço vista dos autos, porque o
caso é muito complexo. Tem um contrato e a pessoa não produziu nada. Como tem que pagar algo que ela não deve?

Ouvi o doutor Vitor por videoconferência, explicou bem, sei que o Relator elaborou um voto bem estruturado, bem estudado, mas preciso verificar essa situação de que houve
um arrendamento
. Ele não produziu, e se não produziu como pagará alguma coisa?

QUESTÃO DE FATO

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO VITOR MARTINELLI DE MENDONCA, OAB/MT 13082-A.

Senhora Presidente, pela ordem!

É um esclarecimento fático que o Regimento Interno, salvo engano, no art. 97, §4º, me permite.

Em relação à multa, de caráter confiscatório, o doutor Edson Reis, muito bem afirmou que
se trata
de 30%. Esclareço que a multa de 30% não é em relação à obrigação principal, ou seja, em relação ao imposto supostamente devido, mas é 30% sobre o valor das mercadorias.

Então, se
imaginarmos
que a média da alíquota no Estado de Mato Grosso é 17%, os 30% da multa equivaleria à basicamente a 170 a 180%.

Somente esses esclarecimentos fáticos.

Agradeço.

SESSÃO DE 13 DE JUNHO DE 2023:

O RELATOR DESPROVEU O RECURSO SENDO ACOMPANHADO PELA 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS). PEDIU VISTA A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO). ADIADA A CONCLUSÃO DE JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 20.6.202
3.

SESSÃO DE 20 DE JUNHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL):

Neste caso, estou a negar provimento ao recurso, acompanhando o voto do relator.

V O T

O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA,
contra decisão interlocutória proferida que nos autos da Execução Fiscal nº 1000142-34.2021.8.11.0045, rejeitou a Exceção de
Pré
-Executividade.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA. e seus sócios
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 9.338.571,75
referente à
CDA nº 2018494121
.

O Agravante apresentou exceção de
pré
-executividade alegando, que foi rejeitou pelo juízo
a quo
, com os seguintes fundamentos:

“(...)Pois bem. Segundo o art. 202, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, a CDA deverá conter os elementos do termo de inscrição da dívida ativa, além da indicação do livro e folha em que inscrita. Nos incisos deste mesmo artigo constam as indicações obrigatórias que devem estar presentes no referido termo.

A certidão apresentada nos autos, contém os elementos exigidos pela legislação, apontando o nome do devedor, bem como seu endereço; a quantia devida, a multa e a correção monetária, devidamente separados e identificados, bem como a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; a origem e a natureza do crédito, mencionando os dispositivos legais em que está fundado o crédito; a data em que foi inscrita a dívida, assim como os números do livro e da folha correlatos.

(...)

In
casu
, embora a excipiente alegue a responsabilidade de terceiro, sobre a infração que originou a CDA em execução, nota-se dos documentos apresentados, que foram emitidas intimações fiscais individuais das infrações registradas pelo Fisco, ou seja, para BOA ESPERANCA AGROPECUARIA LTDA (Id. nº 57482133), bem como para ALGODOEIRA INACIA DUTRA DUARTE LTDA (Id. nº 56399361) com indicação de
processos
diferentes, data da ação fiscal e recebimentos distintos, dados do contribuinte com endereços diversos, quantidade de produtos em estoque divergentes, o que demonstra que foram lavrados atos infracionais distintos, para cada CNPJ.

Dessa forma, inexistindo comprovação apta a ilidir a presunção de certeza e liquidez da certidão em comento e, especialmente, por não se verificar prejuízos ao exercício da defesa da devedora, não se constata a alegada nulidade do documento.

Alem
do mais, a matéria discutida necessita de dilação probatória, inviável sua análise por meio de exceção de
pre-executivdade
. (...)”

Em razão da irresignação, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de
pré
-executividade, antes de garantido
o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão
ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de
pré
-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse contexto, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça veda a possibilidade de dilação probatória em sede de exceção de
pré
-executividade,
in
verbis
:

“STJ Súmula nº 393 - A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

A jurisprudência da Corte Superior restou pacífica nesse sentido, senão vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.NÃO-CABIMENTO. 1. Desafetação do presente recurso em relação ao REsp 1.120.388/SP (art. 543-C do CPC), por se tratar de questões controvertidas distintas. 2.
"A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" - Súmula 393/STJ.
3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou expressamente que, em razão das peculiaridades das alegações da agravante, é necessária a dilação probatória, o que torna incabível a Exceção de
Pré
-Executividade. 4. Agravo Regimental não provido". (STJ -
AgRg
no Ag: 1093371 SP 2008/0200470-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/12/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
04/02/2011). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1.
"É firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de
pré
-executividade é cabível somente
às matérias conhecível
de ofício, que não demandem dilação probatória"
(
AgRg
no
AREsp
636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016,
DJe
16/02/2016.). 2. Ademais, a análise em torno da necessidade de dilação probatória ou existência de prova pré-constituída é inviável nesta instância superior, por demandar reapreciação do conjunto fático nos termos da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 841849 SP 2016/0003671-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/05/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
09/05/2016)

No mesmo sentido já se posicionou este Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – NOMES DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal, relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.

(N.U 1017867-45.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2020,
Publicado
no DJE 17/07/2020) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Podem ser submetidas ao conhecimento do juiz da execução, através de exceção de
pré
-executividade, apenas determinadas matérias, as quais sejam suscetíveis de conhecimento de ofício, cujo reconhecimento independa de contraditório ou de dilação probatória.

A alegação trazida no presente recurso para se decidir acerca da ilegitimidade passiva de sócio é matéria que demanda dilação probatória, ou seja, necessita da produção de provas ou eventuais provas que não são admitidas no âmbito da exceção de
pré
-executividade.

Agravo de instrumento não provido.

(N.U 1012874-90.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020,
Publicado
no DJE 26/08/2020) (destaquei)

Desse modo, como o agravante não colacionou ao presente recurso documentos que atestem suas alegações, necessitando de dilação probatória, deverão ajuizar embargos à execução, garantindo o juízo, onde as partes poderão produzir provas.

Ora, pela análise do processo administrativo no id. 126837685, não há decisão administrativa que homologa a ordem de serviço número 1.645.712-7, razão pela qual não há como verificar a nulidade alegada de falta de fundamentação/motivação, necessitando de dilação probatória para averiguar a constituição do crédito.

No que tange especificamente a respeito que a unidade industrial em que ocorreram os fatos apurados estava arrendada à Boa Esperança Agropecuária LTDA, é certo que o simples contrato de arrendamento não é capaz de afastar a responsabilidade da agravante, uma vez que o contrato de arrendamento juntado no PAT não consta nem mesmo o reconhecimento de firma.

Ademais, pela descrição dos fatos da intimação fiscal – id. 126837685, pág. 3 - é certo que a autuação ocorreu em face de omissão de produção de safras 2010/2011 e 2011/2012 e alguns relativos aos exercícios de 2007 a 2011, ou seja, não há como verificar se é produção anterior ao arrendamento ou se trata de produtos da arrendatária que foi levada para o local, vejamos:

“Descrição do Fato.

1. Omissão do registro de entrada de 627 000 KG de algodão em caroço, constatada pela contagem física realizada nesta data;

2.

Omissão do registro da produção de 2.689.440 KG de algodão em pluma, safra 2011/2012; 124.995 KG de algodão pluma, safra 2010/2011; 102.960 de fibrilha de algodão, safra 2011/2012; 101.985 KG de fibrilha de algodão, safra 2010/2011; e 8.246.361 KG de caroço de algodão, safra 2011/2012, constatada pela contagem física realizada nesta data, conforme termo de contagem de estoque anexo;

3. Omissão de registro da produção de algodão em pluma, fibrilha de algodão e caroço de algodão relativamente aos exercícios de 2007 a 2011, constatada pela análise das informações-fiscais declaradas pelo contribuinte (GIA-ICMS e EFD)”.

Logo, pela simples análise do processo administrativo, não há como reconhecer a ausência de responsabilidade da agravante e ausência de motivação, sendo necessária a dilação probatória, o que é incabível por esta via.

Ademais, a alegação que foi anulado a mesma controvérsia em face da arrendatária, também depende de dilação probatória, haja vista que não há como reconhecer com os documentos apresentados nos autos e por meio da exceção
pré
-executividade se trata do mesmo objeto.

Quanto ao excesso de execução, sob o argumento “que a CDA dispõe que os juros moratórios incidentes na espécie são os previstos no artigo 406 do Código Civil vil e, sob essa premissa, o Fisco exige juros moratórios de 01%a.m.”, é certo que também demanda dilação probatória para constatação de possível excesso.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCOMPATÍVEIS – EXCESSO DE EXECUÇÃO – ANÁLISE IMPOSSÍVEL EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DEMANDA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ALEGAÇÃO QUE NÃO PODE SER EVIDENCIADA DE OFÍCIO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM GRAU PERCENTUAL – AUSÊNCIA DE NECESSIDADE – ESTIPULAÇÃO CONSOANTE ARTIGO 85, § 8º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESSARCIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE SUCUMBENTE NA MAIOR PARTE DO PEDIDO – RECURSO QUE NÃO FOI PROVIDO – ARTIGO 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO DESPROVIDO.

1 – A argumentação relativa aos índices de correção monetária e juros moratórios são inerentes ao excesso de execução, que, para sua constatação, impreterivelmente, demanda a dilação probatória, esta que é incompatível com as exceções de
pré
-executividade.

2 – Não há que se falar em irregularidade na fixação equitativa dos honorários advocatícios por parte do Julgador que analisou, e acolheu, ainda que em parte, exceção de
pré
-executividade, em razão da interpretação dada ao artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3 – Sendo vencida a parte na maior parte do pedido, não há que se falar em ressarcimento das custas processuais, tampouco em grau recursal, ante o não provimento do recurso em debate.

(N.U 1015985-14.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2021,
Publicado
no DJE 30/04/2021)

No tocante a insubsistência da multa aplicada na ordem de 30% ter caráter confiscatório, é certo que a multa tributária tem a finalidade de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, sendo cabível a sua imposição pelo descumprimento de obrigação acessória.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante (ARE n. 836.828,
AgR
, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 16.12.2014).

Assim, considerando que a multa fixada foi acima do valor do imposto, é nítido o caráter confiscatório da multa aplicada.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – LEGALIDADE – ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE PROVA – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL QUE SE IGUALA AO TRIBUTO DEVIDO – AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Não é ilegal o regime administrativo cautelar DESCRITO NO
CASO, uma
vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o
recolhimento antecipado
do tributo.

2. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

3.
o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante, O QUE DEFINITIVAMENTE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE.

4. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

(N.U 1013389-02.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023,
Publicado
no DJE 24/04/2023)

Partindo dessas premissas, a respeito da ausência de motivação, ausência de responsabilidade diante do arrendamento da unidade industrial e excesso da execução diante da aplicação incorreta dos juros e correção monetária, é certo que necessitam de dilação probatória para sua comprovação.

No tocante a multa fixada, é certo que possui o caráter confiscatório, uma vez que o percentual fixado ultrapassa o valor da obrigação principal.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para determinar que a multa seja fixada no limite da obrigação principal.

É como voto.

V O T O
(RETIFICADO)

EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1ª VOGAL):

Retifico e a
companho o voto retificado do Relator.

V O T O
(RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL):

Retifico e a
companho o voto retificado do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023