Tribunal: TJMT
Processo: 1004375-44.2023.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004375-44.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), GUSTAVO BARBOSA - CPF: 043.077.891-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), SINOMAR CANDIDO BARROS JUNIOR - CNPJ: 30.512.243/0001-70 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - RESOLUÇÃO N.º 07/2008-SARP - REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR - EMPRESA INADIMPLENTE COM O RECOLHIMENTO DO ICMS - ANTECIPAÇÃO DO MOMENTO DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO - LEGALIDADE - PRINCÍPIOS DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E DA SEGURANÇA JURÍDICA NÃO AFRONTADOS - RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO E RISCO DE INEFICÁCIA NÃO DEMONSTRADOS.

1. Esta Corte já firmou jurisprudência pela legalidade dos artigos 444 e 445 do RICMS/MT e da Resolução n.º 007/2008-SARP, admitindo o Regime Cautelar Administrativo previsto nesses dispositivos legais e o recolhimento antecipado do ICMS.

2. É legítima a cobrança antecipada do ICMS sem substituição tributária, desde que exista previsão em Lei local (Tema 456/STF). Nesse caso, deve-se destacar que o art. 17-I, da Lei Estadual n.º 7.098/98 prevê a instituição do Regime Administrativo Cautelar, o qual tem por efeito a antecipação do momento do recolhimento do imposto.

3. Salvo a existência de prova em contrário, não há qualquer incompatibilidade entre o Regime Administrativo Cautelar e a livre iniciativa, livre exercício da atividade econômica ou mesmo à segurança jurídica, pois a sua aplicação não veda o funcionamento do estabelecimento comercial e nem impede a emissão de documentos fiscais para a venda e transporte de mercadorias.

4. Não demonstrada a relevância do fundamento e nem o risco de ineficácia caso a ordem seja concedida somente ao final da lide, a revogação da liminar é medida que se impõe.

5. Agravo de Instrumento provido. Decisão reformada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,

contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Vila Rica, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1002501-08.2022.8.11.0049, pela qual deferiu a liminar para afastar o impedimento de emissão de Notas Fiscais pela Impetrante, ora Agravada.

Em suas razões de recurso (id. 160508151) o Agravante sustenta que:

- o Regime Cautelar Administrativo encontra previsão na legislação tributária estadual, nos artigos 17-H, 17-I e 47-I, Lei n.º 7.098/98, regulamentada pelos artigos 914-A a 916 do RICMS/MT e Resolução n.º 07/2008-SARP;

- a Resolução 07/2008-SARP não altera o fato gerador do ICMS, mas apenas o prazo para o recolhimento do imposto, razão pela qual não fere o princípio da reserva legal;

- não há impedimento para que a empresa exerça sua atividade mercantil e nem transitar com mercadorias, impondo-se, além da antecipação do pagamento do ICMS, a obrigatoriedade de emissão de Notas Fiscais avulsas;

- a aplicação do regime cautelar não visa compelir o contribuinte ao pagamento do débito tributário, mas que continue a acumular novos débitos.

Ao final, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e pelo seu provimento, a fim de que seja cassada a decisão vergastada.

O efeito suspensivo foi indeferido conforme decisão lançada no id. id. 160746654.

O prazo para contrarrazões transcorreu
in albis
(id. 164473151).

Recurso tempestivo, pois interposto dentro do prazo legal conferido à Fazenda Pública, contado de sua intimação da decisão, ocorrida em 19/01/2023, de acordo com informação contida na aba “Expedientes” do Mandado de Segurança.

Isento de preparo (id. 160534678).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento do recurso, ao argumento de que Tribunal de Justiça de Mato Grosso possui entendimento no sentido da legalidade do Regime Administrativo Cautelar, pelo que, em sendo observado o devido processo legal, bem como a legalidade do Regime Administrativo Cautelar, não é possível verificar a probabilidade do direito da Agravada, ante a ausência de demonstração da ilegalidade ou abuso de poder do ato praticado pela autoridade coatora (id. 165068681).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O propósito recursal cinge-se à análise do acerto da decisão vergastada que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu a liminar pleiteada
para afastar o impedimento de emissão de Notas Fiscais pela Agravada.

Na oportunidade, o juízo singular vislumbrou presentes os requisitos da relevância do fundamento, argumentando que a inadimplência da contribuinte junto ao fisco
“
não deve servir de fundamento para suspender a emissão de nota fiscal eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, previstos nos arts. 1°, IV, e 170, caput e parágrafo único, da Constituição Federal
” (id. 106459394).

Também invocou as Súmulas n.º 70 e 547 do STF, que vedam a interdição de estabelecimento comercial e a proibição de que a contribuinte adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Pois bem.

A discussão sobre a legalidade do Regime Cautelar Administrativo já vem de longa data no Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso e, apesar de existirem alguns julgados nos quais foi inicialmente acolhida a tese de sua ilicitude, esse entendimento foi superado e, atualmente, este Tribunal se firmou pela legalidade da Resolução 07/2008-SARP e dos artigos 444 e 445, do RICMS/MT.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR -
OBRIGAÇÃO DE PROCEDER AO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO A PARTIR DO ENQUADRAMENTO NO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE

- CONSTATAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DE LIMINAR.
Constatado o descumprimento reiterado das obrigações tributárias principais e acessórias, possível é o enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo, previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
, para que aquele proceda ao recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS concomitante a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias. Recurso provido.”
(N.U 1020476-93.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/07/2023, publicado no DJE 27/07/2023) (g.n.).

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP) - LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS E COM ALÍQUOTA CHEIA
- INCOMPATIBILIDADE COM BENEFÍCIO FISCAL ESTABELECIDO PELA LEI N.º 9.855/2012 - NÃO DEMONSTRADA - RECOLHIMENTO PARCIAL DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE - NECESSIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR COBRADO SOB PENA DE BIS IN IDEM - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO OBSERVANDO AS FAIXAS DE ESCALONAMENTO (ART. 85, §§ 2º, 3º E 5º, DO CPC) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
[...]
O contribuinte que deixa de cumprir as obrigações tributárias, principais ou acessórias, pertinentes aos outros tributos estaduais, além de não poder usufruir o benefício previsto na Lei n. 9.855/2012, pode ser incluído regime administrativo cautelar, previsto no art. 444 e seguintes do RICMS/MT e Resolução nº. 007 /2008/ SARP/SEFAZ-MT.
Não é ilegal o regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.
Embora seja lícita a cobrança de ICMS de forma antecipada e com base na alíquota cheia do contribuinte enquadrado no regime cautelar administrativo, se uma parte da exação foi recolhida em relação à operação descrita na nota fiscal, ela deve deduzida do valor total do imposto a ser recolhido, sob pena de bis in idem. Diante da possibilidade de se apurar o proveito econômico obtido com a demanda, os honorários devem ser fixados em percentual e observando a faixa de escalonamento, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º, do Código de Processo Civil.”
(N.U 1008772-19.2018.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono De Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 30/05/2023, publicado no DJE 01/06/2023) (g.n.).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
ICMS - REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR - LEGALIDADE
- ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO DO TRIBUTO -AUSÊNCIA DE PROVA – MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA - FIXAÇÃO EM PERCENTUAL QUE SE IGUALA AO TRIBUTO DEVIDO - AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO - SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL - RECURSO DESPROVIDO.
1 -

Não é ilegal o regime administrativo cautelar DESCRITO NO CASO, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, e sim, apenas determina o recolhimento antecipado do tributo
.
2. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3. o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do referido montante, o que definitivamente não ocorreu na espécie. 4. em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.”
(N.U 1013389-02.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 18/04/2023, publicado no DJE 24/04/2023).

O Estado de Mato Grosso possui legislação prevendo o Regime Administrativo Cautelar no art. 17-I da Lei n.º 7.098/98, acrescentado pela Lei Estadual n.º 9.425/10:

“Art. 17-I
A inobservância da legislação tributária acarretará ao contribuinte a aplicação de medida administrativa cautelar, na forma prevista em regulamento
, para fins de apuração e recolhimento do imposto decorrente das respectivas operações ou prestações de serviço.”

(Acrescentado o Art. 17-I pela Lei
9.425/10
)(g.n.)

Regulando o dispositivo previsto na Lei, os arts. 444 e 445 do RICMS/MT, regulamentados pela Resolução n.º 07/2008-SARP, instituem o regime diferenciado de recolhimento do ICMS, chamado de “Regime Administrativo Cautelar”, que impõe o recolhimento do imposto concomitantemente a cada operação e/ou prestação relativa ao trânsito de bens e mercadorias para contribuintes que
estiverem com irregularidades no sistema de Conta Corrente Fiscal
,
como é o caso da Agravada, que se encontra inadimplente em relação ao recolhimento do ICMS.

Salvo a existência de prova em contrário, o que não se vislumbra em sede de cognição sumária, não há qualquer incompatibilidade entre o Regime Administrativo Cautelar e a livre iniciativa, livre exercício da atividade econômica ou mesmo à segurança jurídica, pois a sua aplicação não veda o funcionamento do estabelecimento comercial e nem impede a emissão de documentos fiscais para a venda e transporte de mercadorias
que, nesse caso, podem ser emitidos de forma avulsa, a cada operação, sendo vedada apenas a sua emissão eletrônica, como previsto no art. 4º, §3º, da Portaria n. 112/2017-SEFAZ:

“
Art. 4º
A aplicação do REF poderá acarretar a adoção, isolada ou cumulativamente, das seguintes medidas, em relação a um ou mais tributos administrados pela SEFAZ:

I
- manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, inclusive com presença física permanente de Fiscais de Tributos Estaduais (FTE), conforme o caso;
(Nova redação dada pela Port.
213/2021
)

(...)

§ 3º.
Para os efeitos do inciso V do caput deste artigo, poderá o contribuinte ficar sujeito à emissão, em Agência Fazendária, de Nota Fiscal Avulsa ou de Conhecimento de Transporte Avulso, conforme o caso, a cada operação de saída ou prestação de serviço, em substituição ao documento fiscal de uso ordinário do estabelecimento”.

Demais disso, em vista dos fundamentos que permeiam este
decisum
,
não vislumbro que tenha restado demonstrada a relevância do fundamento invocado pela Empresa Agravada e nem o perigo de ineficácia da medida, caso a segurança seja concedida somente ao final.

Com essas considerações,
CONHEÇO
do recurso e
A ELE DOU PROVIMENTO
para reformar a decisão e indeferir liminar requerida na inicial do Mandado de Segurança n.º
1002501-08.2022.8.11.0049
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023