Tribunal: TJMT
Processo: 1002780-18.2022.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002780-18.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/Importação, Liminar, Energia Elétrica]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCELO LEOCLIDES ALVES - CPF: 005.323.171-65 (AGRAVANTE), PEDRO BOHRER AMARAL - CPF: 001.422.140-35 (ADVOGADO), OSCAR BERWANGER BOHRER - CPF: 011.934.340-17 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVANTE), MARCELO LEOCLIDES ALVES - CPF: 005.323.171-65 (AGRAVADO), PEDRO BOHRER AMARAL - CPF: 001.422.140-35 (ADVOGADO), OSCAR BERWANGER BOHRER - CPF: 011.934.340-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MARCELO LEOCLIDES ALVES - CPF: 005.323.171-65 (AGRAVANTE), OSCAR BERWANGER BOHRER - CPF: 011.934.340-17 (ADVOGADO), PEDRO BOHRER AMARAL - CPF: 001.422.140-35 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA.

Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que retificou, em parte, a sentença (Id. 142731662).

Assegura que “
é notório o fato de que o
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre o uso de distribuição por micro e/ou minigeração injetada na rede.
”.

Não há contrarrazões (Id. 151086660).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O agravado
Marcelo Leoclides Alves
impetrou mandado de segurança com alegação de que, ilegal a cobrança de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, visto que não há circulação jurídica de mercadoria.

A segurança foi deferida, cujo teor do dispositivo da sentença, é o seguinte:

[...] Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, concedo a segurança para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC nº 6/817079-7, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.

Sem custas e honorários advocatícios (Súmulas 512/STF, 105/STJ) e art. 10, XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Remeta-se cópia desta decisão para a autoridade impetrada, a teor do que dispõe o art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Com ou sem recurso voluntário, certifique-se e remeta-se ao e. TJMT para reexame necessário (art. 14, § 1º Lei 12.016/09).

PRIC.

Às providências. [...]. (Id. 133734213).

Em remessa necessária, retifiquei, em parte, a sentença
para declarar o direito à compensação em relação aos valores pagos referente ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente na operação de compensação de energia elétrica na unidade consumidora 6/817079-7, com microgeração ou minigeração, anteriores a cinco (5) anos a contar da impetração, 30 de janeiro de 2022, a ser efetivado em processo administrativo próprio, observado as regras previstas no regulamento interno do órgão competente.

Todavia, discorda o agravante ao apontar que
há incidência
de
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, de modo que se estaria a conceder isenção indevida e ilegal.

Patente o equívoco do agravante.
A compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, em vigor à época,
não se trata de circulação mercantil
, visto que não há finalidade de obter lucro.

Daí decorrente, não se está a conceder isenção
do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porquanto se cuida de hipótese de
não incidência
.

No caso,
irrelevante as disposições do Convênio ICMS nº 16, de 22 de abril de 2015, que
autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL
, bem como do artigo 37 da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar nº 686, de 15 de março de 2021, visto que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, segundo penso, não se aplica ao caso.

[...] Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1020046-78.2021.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de julho de 2022).

De fato,
a Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, em vigor à época, que
estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências
, dispunha que:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1º
Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses
.

[...]

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II -
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída
, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º,
o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

De resultado, verifica-se que a
unidade consumidora
com microgeração ou minigeração, a exemplo do
gerador de energia solar fotovoltaico
, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Portanto, a unidade consumidora não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações: i) a inexistência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida; ii) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e iii) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012.

Dito isso, é possível constatar que a energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, a qual é utilizada na compensação, tal operação
não configura hipótese de incidência
do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, visto que a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, ao fim e ao cabo, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, segundo penso, não se apresenta admissível, nada obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

[...] A consistência material da h.i. (
hipótese de incidência
) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (
hipótese de incidência
) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino). [...]. (ATALIBA, Geraldo.
Hipótese de Incidência Tributária
. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019,

p. 144/145).

Deveras, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, repise-se, o que se evidencia é que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012,
não se trata de circulação mercantil
, visto que não há finalidade de obter lucro. Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento do recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023