Tribunal: TJMT
Processo: 1056399-28.2020.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1056399-28.2020.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ICMS/ IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, FATO GERADOR/INCIDÊNCIA]

RELATOR:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:
[DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. EDSON DIAS REIS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRENCO - COMPANHIA BRASILEIRA DE ENERGIA RENOVAVEL - CNPJ: 08.070.566/0017-69 (APELANTE), JOAO PAULO VELKIS BIO - CPF: 447.205.268-70 (ADVOGADO), PEDRO AFONSO FABRI DEMARTINI - CPF: 315.586.628-47 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ÁLCOOL COMBUSTÍVEL – PRODUÇÃO PRÓPRIA – UTILIZAÇÃO EM VEÍCULOS DE SUA PROPRIEDADE – EXAME DA ILEGALIDADE DO ATO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - SÚMULA 166 DO STJ – DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO – SÚMULA 213 DO STJ – VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO – APROVEITAMENTO – POSSIBILIDADE SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA EXIGE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE SE QUER VER DECLARADO, APTA A PERMITIR O EXAME DA PRETENSÃO DEDUZIDA, NÃO SE ADMITINDO DILAÇÃO PROBATÓRIA, DEVENDO SER REFORMADA A DECISÃO QUE NÃO OBSERVA A PRESENÇA DA PROVA DO ATO COATOR, MORMENTE PELA ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

2. NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE, NOS TERMOS DA SÚMULA 166 DO STJ, CONTUDO, NÃO SE PODE IMPEDIR A FISCALIZAÇÃO DO FISCO, POIS, TAL CIRCUNSTÂNCIA DEVE SER AFERIDA PELOS AGENTES DE FISCALIZAÇÃO.

3. “O RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE EVENTUAIS INDÉBITOS RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO AINDA NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO NÃO IMPORTA EM PRODUÇÃO DE EFEITO PATRIMONIAL PRETÉRITO, VEDADO PELA SÚMULA 271 DO STF, VISTO QUE NÃO HÁ QUANTIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS A COMPENSAR E, POR CONSEGUINTE, PROVIMENTO CONDENATÓRIO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA À DEVOLUÇÃO DE DETERMINADO VALOR, O QUAL DEVERÁ SER CALCULADO POSTERIORMENTE PELO CONTRIBUINTE E PELO FISCO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO SEGUNDO O DIREITO DECLARADO JUDICIALMENTE AO IMPETRANTE.”

(RAC N. 1006544-46.2021.8.11.0041, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, J. 08.11.2022)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Brenco – Companhia Brasileira de Energia Renovável – em recuperação judicial, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública, Coordenador de Fiscalização de Indústria e Agronegócio e Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito, todos vinculados ao Estado de Mato Grosso, indeferiu a inicial e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, por inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória.

Inconformada, a apelante sustenta que apresentou prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, mormente no tocante as notas fiscais, que denotam ser a remetente e destinatária do etanol combustível que produz.

Segue sustentando, que o mandado de segurança tem apenas a pretensão de declarar o seu direito líquido e certo, não havendo que se falar em inadequação da via eleita.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a segurança seja concedida, no sentido de ser declarado a ilegalidade do pagamento de ICMS sobre o álcool combustível que produz e consome, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 132464874), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JOÃO PAULO VELKIS BIO OAB SP434417-A.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a Brenco – Companhia Brasileira de Energia Renovável – em recuperação judicial impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública, Coordenador de Fiscalização de Indústria e Agronegócio e Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito, todos vinculados ao Estado de Mato Grosso, aduzindo que fabrica álcool combustível, havendo incidência de ICMS na saída do referido produto do seu estabelecimento, entretanto, parte do aludido etanol é utilizado para abastecimento de seus veículos, o que ocorre dentro do próprio estabelecimento produtor, não sendo fato imponível do aludido tributo, porém, ainda assim, ocorre a sua exigência, motivo pelo qual requer a declaração dessa ilegalidade.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“para se constatar se há direito líquido e certo por parte da parte Impetrante, bem como ato ilegal por parte da autoridade indigita coatora, existe claramente a
necessidade de dilação probatória
”
, aliado ao fato de que
“os documentos produzidos unilateralmente pela impetrante, como os constantes no Id. 45058173, que não são suficientes para comprovar as operações que efetivamente são tributadas”
, indeferiu a inicial e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, por inadequação da via eleita (id. 132464860).

Irresignada, a apelante sustenta que apresentou prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, mormente no tocante as notas fiscais, que denotam ser a remetente e destinatária do etanol combustível que produz.

Segue sustentando, que o mandado de segurança tem apenas a pretensão de declarar o seu direito líquido e certo, não havendo que se falar em inadequação da via eleita.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a segurança seja concedida, no sentido de ser declarado a ilegalidade do pagamento de ICMS sobre o álcool combustível que produz e consome, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, em que pese os argumentos esposados pela apelante, o certo é que todos os documentos trazidos à baila foram produzidos de forma unilateral, não possuindo o condão de confirmar suas alegações acerca da utilização de álcool combustível de produção própria, que supostamente inibe a incidência de ICMS.

Nesse contexto, andou bem o condutor do feito ao asseverar que
“após detida análise,
entendo que para se constatar se há direito líquido e certo por parte da parte Impetrante, bem como ato ilegal por parte da autoridade indigita coatora, existe claramente a necessidade de dilação probatória, objetivando confirmar ou não as afirmações das Impetrantes, em especial, pela documentação acostada, notadamente, os documentos produzidos unilateralmente pela impetrante, como os constantes no Id. 45058173, que não são suficientes para comprovar as operações que efetivamente são tributadas
. Ato contínuo,
o fato de utilizar-se a impetrante de veículos próprios para o desenvolvimento de suas atividades, não é capaz de fazer presumir que as operações de transferência desse combustível se deram sem caráter mercantil
. E como é sabido,
em sede de Mandado de Segurança não se admite a indagação de fatos intricados ou duvidosos
”
(id. 132464860 – negritei)

À vista disso, a manutenção da sentença r. é medida que se impõe, pois, a via estreita do mandado de segurança não admite dilação probatória.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – EXAME DA ILEGALIDADE DO ATO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

A concessão do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo que se quer ver declarado, apta a permitir o exame da pretensão deduzida, não se admitindo dilação probatória
.”
(RAC n. 1014776-23.2016.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 19.07.2021 – negritei)

“MANDADO DE SEGURANÇA — CADASTRO AMBIENTAL RURAL — REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO EM RAZÃO DE IRREGULARIDADE APURADA NA SEARA ADMINISTRATIVA E PENAL — EXAME DA QUESTÃO — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE.

A análise da alegação de ilegalidade da revogação do Cadastro Ambiental Rural – CAR, em razão de irregularidade apurada na seara administrativa e penal, demanda dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança. Segurança indeferida
.”
(MS n. 1014355.54-2019.8.11.0000, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 04.03.2021 – negritei)

“EMENTA AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – INICIAL NÃO INSTRUÍDA COM DOCUMENTOS ESSENCIAIS – NÃO É COMPATÍVEL COM O MANDADO DE SEGURANÇA A DILAÇÃO PROBATÓRIA E A OPORTUNIDADE DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – RECURSO DESPROVIDO.

É cediço que o rito do Mandado de Segurança é incompatível com a dilação probatória, sendo procedimento que exige prova pré-constituída para o seu processamento, devendo a parte trazer todos os documentos hábeis a demonstrar de plano a certeza e liquidez de seu direito
.”
(MS n. 1007669-46.2019.8.11.0000, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 07.11.2019 – negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença está bem posta, devendo permanecer por seus próprios fundamentos.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1º VOGAL)

Egrégia Câmara,

Ouvi atentamente as razões expostas pelo douto advogado e pelo eminente Relator, e, portanto, peço vista dos autos para melhor análise.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
(2ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 21 DE MARÇO DE 2023:

APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º VOGAL (EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS). A 2ª VOGAL (EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO) AGUARDA.

SESSÃO DE 04 DE ABRIL DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V OT O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Eminentes pares, na sessão do dia 21 de março de 2023, proferi voto desprovendo o recurso de apelação interposto pela
Brenco – Companhia Brasileira de Energia Renovável
.

O
Excelentíssimo Dr. Edson Dias Reis
pediu vistas do feito.

Durante esse período, reanalisei a matéria, e peço vênia para retificar meu voto, pelas razões a seguir esposadas.

Cinge-se dos autos que a Brenco – Companhia Brasileira de Energia Renovável – em recuperação judicial impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública, Coordenador de Fiscalização de Indústria e Agronegócio e Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito, todos vinculados ao Estado de Mato Grosso, aduzindo que fabrica álcool combustível, havendo incidência de ICMS na saída do referido produto do seu estabelecimento, entretanto, parte do aludido etanol é utilizado para abastecimento de seus veículos, o que ocorre dentro do próprio estabelecimento produtor, não sendo fato imponível do aludido tributo, porém, ainda assim, ocorre a sua exigência, motivo pelo qual requer a declaração dessa ilegalidade.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“para se constatar se há direito líquido e certo por parte da parte Impetrante, bem como ato ilegal por parte da autoridade indigita coatora, existe claramente a
necessidade de dilação probatória
”
, aliado ao fato de que
“os documentos produzidos unilateralmente pela impetrante, como os constantes no Id. 45058173, que não são suficientes para comprovar as operações que efetivamente são tributadas”
, indeferiu a inicial e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC, por inadequação da via eleita (id. 132464860).

Irresignada, a apelante sustenta que apresentou prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, mormente no tocante as notas fiscais, que denotam ser a remetente e destinatária do etanol combustível que produz.

Segue sustentando, que o mandado de segurança tem apenas a pretensão de declarar o seu direito líquido e certo, não havendo que se falar em inadequação da via eleita.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a segurança seja concedida, no sentido de ser declarado a ilegalidade do pagamento de ICMS sobre o álcool combustível que produz e consome, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Superada essa questão, é cediço que o ICMS é um tributo estadual incidente sobre a circulação de mercadorias e serviços, de caráter não cumulativo, isto é, compensando-se o que for devido em cada operação, nos termos do art. 155, § 2º, I da Constituição Federal, como é de conhecimento amplo e irrestrito dessa E. Câmara.

Sendo assim, o cerne da questão está em saber se incide ou não ICMS sobre etanol hidratado produzido e consumido pela própria impetrante, ora apelante.

Ora, com a devida vênia, verifico que o condutor do feito não agiu com o costumeiro acerto no caso vertente, pois, o presente writ foi devidamente instruído pela parte, com a juntada dos contratos de locação, relatórios técnicos de atividades do veículo e controle dos abastecimentos, procedimentos de abastecimento, fotos do posto de abastecimento e, sobretudo, a prova imprescindível no caso, a emissão das notas fiscais, restando evidente a desnecessidade de dilação probatória.

Para que não haja qualquer sombra de dúvida, destaco que as notas fiscais trazidas à baila pela recorrente demonstram a ocorrência do ato tido como ilegal, qual seja, a cobrança do ICMS para o produto “Etanol Hidratado Combustível”, na qual consta como emitente e destinatário a própria parte impetrante, que no caso é a empresa Brenco Companhia Brasileira de Energia Renovável.

Desse modo, tal emissão visa justamente dar cumprimento à obrigação instituída pelo art. 3º, §6º, da Lei Estadual n. 7.098/1998 e pelo art. 485, §3º, do RICMS, senão vejamos,
verbis:

“Lei Estadual n. 7098/1998

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;

III - da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado;

IV - da transmissão da propriedade da mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

VI - do ato final do transporte iniciado no exterior;

VII - da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do ICMS, como definido na lei complementar aplicável.

IX - do desembaraço aduaneiro das mercadorias ou bens importados do exterior; (Nova redação dada pela Lei 7.611/01)

X - do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior;

XI - da aquisição em licitação pública de mercadorias ou bens importados do exterior apreendidos ou abandonados; (Nova redação dada pela Lei 7.611/01)

XII - da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (Nova redação dada pela Lei 7.364/00)

XIII - da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

XIII-A - da saída do bem ou mercadoria do estabelecimento de contribuinte localizado em outra unidade federada, com destino a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º.01.2016)

XIV - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente, alcançada pela incidência do imposto;

XIV-A - do início da prestação de serviço em outra unidade federada, destinado a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no território mato-grossense; (Acrescentado pela Lei 10.337/15, efeitos a partir de 1º.01.2016)

XV - da entrada da mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente, ou em outro por ele indicado, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária.

[...]

§ 6º Para os efeitos do disposto no inciso I, considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que:

I - constar do seu estoque final na data do encerramento da atividade;

II - nele tenha entrado desacobertada de documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou, ainda, quando sua entrada não tenha sido regularmente escriturada;

III - adquirida para industrialização ou comercialização ou por ele produzida, for destinada ao seu uso ou consumo.

RICMS/MT

Art. 485 Será devido o imposto no momento da saída interna de EHC de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora, também deste Estado.

§ 1° O imposto devido nos termos deste artigo deverá ser recolhido a cada operação de saída da usina ou destilaria, ressalvadas as hipóteses de obtenção de regime especial para recolhimento por período, observado o intervalo determinado em portaria do Secretário de Estado de Fazenda, em conformidade com o preconizado no artigo 487-A e na legislação tributária pertinente.

§ 2° O imposto devido nos termos do caput deste artigo será recolhido antes da sua retirada da usina ou destilaria.

§ 3° O disposto neste artigo alcança as operações em que as usinas e destilarias destinarem EHC ao próprio consumo.
”
(negritei e grifei)

À vista disso, ao contrário do que consta no ato sentencial, há prova do ator coator, qual seja, a incidência do ICMS em mercadorias produção da impetrante, quando ocorre o transporte e consumo próprio nos seus estabelecimentos, uma vez que as notas fiscais possuem como destinatário a mesma empresa.

Com efeito, não demais ressaltar que, em seu favor, paira o argumento de que, se não houvesse a possibilidade de fiscalização de tal conduta por parte do fisco, em um cenário hipotético de má fé por parte da contribuinte, simplesmente não existiria a emissão das respectivas notas fiscais e aquela apenas utilizaria do combustível por ela mesmo produzido sem que fosse identificado esse fato, o que definitivamente não ocorreu na espécie.

Logo, se há a emissão das notas fiscais com esse intuito, resta evidente que no caso a Fazenda Estadual possui condições e já realiza a fiscalização, ainda mais em um setor tão regulado como são as usinas de combustível renovável.

Dito isso, não havendo dúvida quanto à existência do ato coator, cabe apenas avaliar se é devida a incidência do ICMS sobre o produto produzido e consumido pela própria empresa em sua atividade-fim.

No caso, pelo que se denota dos autos, a Fazenda Pública, em juntada de informações, assinada pelo superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas, afirma que o imposto é devido quando há o consumo próprio, nos termos da legislação (id. 132464852).

Na verdade, imperioso se faz dizer que tal situação se trata de atuação fazendária contumaz e conhecida neste Tribunal, sendo inúmeros os casos de incidência indevida de tributos, os quais cito como exemplo a exigência do ICMS na simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte ou na energia solar produzida e consumida pelo próprio contribuinte.

Destarte, nesses casos análogos citados, à questão discutida se estabelece na hipótese em que o Fisco exige indevidamente o tributo quando não há qualquer comercialização do produto.

Entretanto, não se pode confundir a existência de circulação física de mercadoria com a existência de mercancia, conquanto possa haver o transporte do material produzido, não há alteração do destinatário ou de propriedade desse.

Sendo assim, é facilmente perceptível que inexiste a comercialização individual dos materiais produzidos no caso em tela, pois, o consumo ocorre dentro dos limites da própria empresa e/ou em atividades ligadas ao cultivo da cana-de-açúcar e produção do álcool combustível.

Baseado nisso, a súmula n. 166 do STJ fixou entendimento no sentido de que “
Não constitui fato gerador do icms o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Nesse sentido, é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ)
.”
(REEX/RAC n. 1023356-66.2021.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 13.02.2023 – negritei)

“AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE UNIDADE CONSUMIDORA COM MICROGERAÇÃO OU MINIGERAÇÃO — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA.

Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétric
a.

Recurso não provido.”
(RAIN n. 1044196-97.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos Da Costa, j. 07.03.2023 – negritei)

Por conseguinte, se não há realização do ato de mercancia, não há possibilidade de incidência do ICMS no caso.

Não obstante a isso, deve ser esclarecido que, embora a exigência do recolhimento de ICMS, na hipótese de utilização do etanol hidratado produzido e utilizado pela própria empresa seja indevida, não se pode impedir a fiscalização do Fisco, pois, tal circunstância deve ser aferida pelos agentes de fiscalização.

Avançando na elucidação da celeuma, resta analisar o pedido de compensação do crédito tributário.

Na espécie, em observância à súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, contudo, a súmula 460 do, também STJ, destaca que “
é incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”
, ou seja, não há possibilidade de discussão dos valores na via estreita do writ.

Nesse diapasão, conclui-se que a

compensação tributária deve se ater apenas à declaração do direito.

Na verdade, a impetrante pretende o direito à compensação dos valores pretéritos e indevidamente recolhidos, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

No tocante ao tema, o Tribunal da Cidadania estabeleceu, em sede de embargos de divergência, a possibilidade da compensação dos valores anteriores à impetração do writ sem que isso configure a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que seria vedado nos ditames das súmulas 269 e 271 do STF, confira,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.”
(EREsp n. 1.770.495/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 10.11.2021 – negritei e grifei)

No mesmo norte, caminha esse Tribunal de Justiça,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA SUSPENDER CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO POR MEIO DA NAI – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIOS FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – EFEITOS DO TEMA 1093 À PARTIR DA DECISÃO QUE CONCEDEU A MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI Nº 5.464/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O CRÉDITO IMPUGNADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO V DO CTN) – DECLARAÇÃO DE DIREITO Á COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – CABÍVEL – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (12/02/2016). Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

No entanto, tocante ao pedido de restituição dos valores pagos, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Assim, declaro o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, não atingidos pela prescrição, todavia, compete a via administrativa verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem restituídos e/ou compensados
.”
(RAC n. 1006544-46.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 08.11.2022 – negritei)

Nessa esteira, no presente momento cabe ao Poder Judiciário apenas declarar o direito à compensação do crédito e, portanto, a discussão quanto à forma, atualização, liquidez e ao cálculo deverá ocorrer na esfera administrativa, mediante procedimento próprio.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a r. sentença merece ser reformada para conceder a ordem de forma parcial, a fim de determinar a autoridade coatora que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS incidente na hipótese de produção e consumo próprio do combustível etanol, desde que não configure ato mercantil e resguardado o direito de fiscalização do Ente Público Fiscalizador, pois tal circunstância deverá ser aferida pelos agentes de fiscalização, bem como para declarar o direito da impetrante à compensação de valores recolhidos indevidamente e não atingidos pela prescrição, cabendo o cálculo ser realizado na esfera administrativa.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
.

É como voto.

V OT O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1º VOGAL)

Acompanho o voto retificado do Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Acompanho o voto retificado do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023