Tribunal: TJMT
Processo: 1017283-75.2021.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-04
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017283-75.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PAULO ROGERIO BARBOSA UEMURA - CPF: 018.205.211-76 (APELANTE), HUMBERTO MORAIS GOMES - CPF: 006.648.871-04 (ADVOGADO), RICARDO DALLA NORA - CPF: 013.716.211-10 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11.343/06] – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS –
ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 8 DO TJMT
– LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – APREENSÃO DE 663,75G DE MACONHA E 510,03G DE COCAÍNA, 02 BALANÇAS DE PRECISÃO E A QUANTIA DE R$ 630,00 (SEISCENTOS E TRINTA REAIS)
–
COTEJO HARMÔNICO DE PROVAS – ALEGAÇÃO DE SER APENAS USUÁRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO EVIDENCIADA – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº.3 DO TJMT –
CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO –

ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 7 DO TJMT – DESNECESSIDADE DO ACUSADO SER SURPREENDIDO COMERCIALIZANDO A DROGA APREENDIDA –
PENA – DOSIMETRIA – BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
– POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL [ART. 59 DO CP]

–
MAUS ANTECEDENTES – UTILIZAÇÃO DE DUAS AÇÕES PENAIS

[CRIME DE ESTELIONATO -AUTOS Nº. 4151- 46.2013.811.0042, E TRÁFICO DE DROGAS -AUTOS Nº. 6326-18.2010.811.0042]
– VALORAÇÃO QUE AUTORIZA O DISTANCIAMENTO DO MINIMO LEGAL NA REFERIDA VETORIAL
–
ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06
–

NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA –

PREPONDERÂNCIA

–

APREENSÃO DE 663,75G (SEISCENTOS E SESSENTA E TRÊS GRAMAS) DE MACONHA E 510,03G (QUINHENTOS E DEZ GRAMAS E TRÊS CENTIGRAMAS) DE COCAÍNA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –

REGIME FECHADO [ART.33, §2º, LETRA ‘A’ DO CP]
MANTIDO –

CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – RECORRENTE

QUE NÃO POSSUI CONDIÇÃO FINANCEIRA DE ARCAR COM AS CUSTAS DO PROCESSO – INADEQUAÇÃO DA VIA – ART. 804, DO CPP – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.

O Enunciado Orientativo 8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

O Enunciado Orientativo 7 do TJMT: “O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

As drogas apreendidas, não apenas por sua quantidade, mas também por sua natureza e pela forma de acondicionamento, se destinavam a mercancia, razão pela qual o cotejo probatório objetivado nos autos não comporta a tese da desclassificação defensiva.

O Enunciado Orientativo 3 do TJMT:“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as “
condenações
anteriores ao prazo depurador de 5
anos
, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus
antecedentes
.” (AgRg no HC n. 777.795/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.4.2023.)

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos.

A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação criminal interposto pela defesa de PAULO ROGERIO BARBOSA UEMURA, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Diamantino-MT, que julgou procedente a ação penal proposta pelo Ministério Público Estadual e condenou o apelante como incurso nas penas do crime descrito no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de
07 (sete) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo o valor unitário. (Sentença – ID 157887254)

Infere-se, que foram aportados aos autos dois recursos de apelação, um pela defensoria pública (ID. 157887270) e outro por advogado constituído (Id. 157887575)
ex vi
da procuração encartada no Id. 157887273, datada de 09.01.2023.

Com efeito, registro que ambas possuem teses semelhantes e, portanto, procedo a análise da desclassificação da conduta do tráfico ilícito de drogas para aquela descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que as provas colecionadas durante a persecução penal demonstram que o apelante é apenas usuário de substância entorpecente. Na dosimetria, sustenta a redução da pena-base ou aplicação de 1/6 [um sexto], o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo aplicado a referida causa redutora em 2/3 [dois terços], a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena ou a sua substituição por penas restritivas de direito e a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção das custas.

Em solo de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção da sentença hostilizada.

Nesta instância, a d. Procuradoria de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso de apelação, com a ementa nos assim sintetizada: (Id. 162473656)

“[...]De início, tem-se que o recurso se apresenta como o meio processual cabível para atacar a sentença impugnada, além de ser tempestivo e preencher os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Assim, deve o recurso interposto ser conhecido. No mérito, todavia, não merece o almejado provimento. Analisando atentamente os autos, verifica-se que o ilustre Promotor de Justiça analisou adequadamente as provas coligidas ao feito e rebateu, ponto a ponto, todos os argumentos da defesa do apelante, demonstrando que a r. Sentença não carece de qualquer retoque. Dessa forma, entendo ser desnecessário tecer maiores argumentações acerca dos recursos, motivo pelo qual, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2º e 3º, da Recomendação nº 57, de 05.07.2017-CNMP1 , adoto “per relationem” as bem-lançadas contrarrazões da douta representante do Ministério Público da instância singular, e manifesto-me pelo DESPROVIMENTO do recurso interposto pela defesa, mantendo-se incólume a sentença atacada.[...]”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento, bem como, por tempestivo. (Id.58302467)

Narra a denúncia: (Id. 157887205)

“Conforme Inquérito Policial, no dia 21 de outubro de 2021, às 16h30min, na Rua Boa Vista, nº 424, Bairro Jardim Leblon nesta capital, o denunciado Paulo Rogério Barbosa Uemura tinha em depósito, 21 (vinte e uma) porções de cocaína, com massa total de 510,03 g (quinhentos e dez gramas e três centigramas), 03 (três) porções de maconha, com massa total de 663,75 g (seiscentos e sessenta e três gramas e setenta e cinco centigramas) e 01 (uma) porção de ácido bórico, com massa total de 460 g (quatrocentos e sessenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo nº 3.14.2021.80105-02 - ID nº 70581751 – p. 36/40). Narra o caderno investigativo que, na data dos fatos, uma equipe da polícia civil se dirigiu até a residência do denunciado para dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão nº 1014665-60.2021.8.11.0042, expedido por esta Vara Criminal. Já na residência, os policiais foram recebidos pelo denunciado, que de imediato informou que haviam ilícitos em seu quarto. Diante disso, os agentes realizaram buscas no quarto e apreenderam, atrás da porta, várias sacolas plásticas contendo 21 (vinte e uma) pedras de cocaína, 03 (três) porções de maconha, 01 (uma) porção de ácido bórico, 01 (um) frasco de 10 ml de éter, R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais), 01 (uma) tesoura média e 02 (duas) balanças de precisão. Perante a autoridade policial, Paulo negou o tráfico de entorpecentes e disse que a droga encontrada em sua residência é para uso pessoal. Negou que sua residência seja ponto de venda de droga. As diligências preliminares realizadas, em resposta às denúncias anônimas nº 1525/2021 (CIOSP) e nº 1595/2021 (CIOSP), apontaram que Paulo possuía 06 (seis) ocorrência criminais nas quais figurava como suspeito, e fazia entregas na companhia do filho de 12 anos (L.F.P.B.E.). Durante monitoramento os investigadores observaram que Paulo faz a mercancia de drogas na modalidade delivery, utilizando o veículo FOCUS, placa KAJ-0907 (Relatório Policial – ID nº 70581751 – p. 10) Da análise dos antecedentes criminais, extrai-se que o denunciado ostenta maus antecedentes, pois possui condenação por estelionato (autos nº 4151- 46.2013.811.0042 - 3ª Vara Criminal) e por tráfico de drogas (autos nº 6326- 18.2010.811.0042 - 9ª Vara Criminal), conforme autos executivos nº 19701- 86.2010.811.0042. Destarte, as circunstâncias do fato, há materialidade do crime de tráfico de drogas, além de indícios de autoria, ante a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, de natureza variada, além da existência de denúncias prévias e investigações preliminares que apontaram o envolvimento de Paulo com o narcotráfico. Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA Paulo Rogério Barbosa Uemura como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.”

A denúncia foi recebida na data de 29/06/2022.

A materialidade delitiva repousa no auto de prisão em flagrante delito (Id.157885294-fl.02), boletim de ocorrência n.2021.275429 (Id.157885294-fl.06/09), termo de exibição e apreensão (Id.157885294-fl.26), laudo pericial Exames em Dispositivo de Telefonia Móvel Nº: 2.10.2022.48433-01 (Id. 157887244-fls.01/04)

e laudo de constatação pericial da droga 3.14.2019.61704-01 (Id.157885294-fl.31/35).

A autoria delitiva, ressoa dos depoimentos e da própria dinâmica dos fatos. E, quanto ao ponto, visando evitar tautologia, colaciono o trecho da sentença em que bem resumida a prova oral, agregando-os às razões de decidir:

O réu PAULO ROGÉRIO BARBOSA UEMURA, quando interrogado em juízo declarou que:
“(Lida a denúncia) Como é que foi, o senhor que atendeu os policiais (...)? Eu que recebi sim, eles adentraram no fundo da minha casa, aonde de imediato eu já falei para eles o que que havia comigo, já levei eles lá, já mostrei e foi o que eu falei, senhor, realmente era para o meu consumo (...) questionaram pra mim o porquê da balança, aí eu falei que eu tinha acabado de fazer a aquisição da balança juntamente com a droga, né, eu comprei porque eu tinha pegado um dinheiro, pra evitar de ficar indo na ‘boca de fumo’, toda hora e eu uso com frequência todos os dias, aí eu peguei e fiz a compra de uma balança, só que aí ela não pesava a quantidade que eu comprei, que foi de quinhentas gramas aí eu fui lá e comprei outra balança, comprei as duas no mesmo dia, as duas balança e a droga, toda a aquisição no dia anterior da abordagem dos policiais na minha casa. Pra que essa balança? Pra mim tá pesando, pra mim conferir (...) o rapaz que veio trazer, ele trouxe na minha casa, não fui comprar, eu tinha que ter a balança pra eu receber (...). Você pesava a droga na frente do vendedor? Sim, na frente do entregador (...). O senhor já responde processo por tráfico na Nona Vara, né? Eu fui preso em 2010, depois desse tempo pra cá eu nunca mais mexi com droga, somente usuário. Perguntas da acusação – Essas notícias que falam que o senhor estava traficando, inclusive, foi por isso que a polícia pediu um mandado de busca e foi na sua casa, o senhor sabe explicar quais, onde surgiu essas denúncias? Olha, eu não sei, pode ser de ex namorada, alguma pessoa, porque as pessoas sabiam que eu fazia o uso, né, de entorpecente e de certa forma eu tinha o costume de pegar sempre em grande quantidade, porque até então eu tinha, entre aspas, uns colegas também meu, conhecido meu, que também era usuário e a gente sempre fazia cota pra gente poder pegar num valor mais acessível, pra gente acabar pegando mais quantidade com pouco dinheiro, então as vezes as pessoas que falou isso sabia que eu fazia aquisição (...). Quinhentos e dez gramas de cocaína não é uma quantidade muito alta de droga para um usuário, não? É que nem eu falei, eu uso todos os dias (...). Além de mais de meio quilo de maconha? Isso, porque quando os policiais apreenderam, eu uso pasta base junto com maconha, faço os dois uso junto (...). E por que o senhor tinha essa quantidade alta de ácido bórico na sua casa também? Porque tipo assim, eu uso cocaína durante o dia e fumo base durante a noite, fumava, né, usava droga praticamente o dia todo (...). Junto a droga foi encontrado uma tesoura, o senhor usava a tesoura pra cortar o entorpecente? Não, não, inclusive, não tinha nenhuma droga embalada pra comércio
(...).”

A testemunha arrolada pela acusação, Investigador de Polícia RICARDO DALLA NORA, quando depôs em juízo declarou o seguinte:
“(...) O senhor lembra desse cumprimento de mandado, Ricardo, o que o senhor se recorda (...)? Sim, me recordo, a gente recebeu essas denúncias anônimas aqui e acho que foi mais de uma, inclusive, citando ele, né, inclusive, citava que ele vendia droga na companhia do filho dele, um menor de idade, por volta dos dez, doze anos, se não me engano e que usaria um carro dele, um Foccus, de cor escura, chumbo, aí tinha essas denúncias, a gente foi monitorar pra confirmar se realmente procedia essas denúncias, né, aí eu lembro que a gente até tentou por umas duas vezes dar o flagrante, mas aí essa rua ali é muito movimentada, rua que liga o acesso da Miguel Sutil com a estrada do Moinho, então as duas tentativas, a gente, pelo trânsito, nos horários que ele costuma sair pra fazer o ‘delivery’, a gente não conseguiu abordar ele pra dar o flagrante, a gente relatou aí, levantamos a qualificação dele ali e pedimos buscas, né, aí no dia de cumprimento de busca, aí o filho dele não estava na casa, mas ele estava, estava acho que a mãe dele e aí a gente localizou no quarto dele assim, eu lembro que quando a gente abriu o quarto dele assim, o odor era bem forte, assim, não estava nada escondido, estava só no quarto, mas estava assim atrás da porta dele, no chão, balança, petrechos e quantidade considerável de droga, tinha pasta base, maconha, uma quantidade considerável, várias porções, né (...) acho que tinha duas balanças de precisão e quantidade até considerável de dinheiro, acho que tinha mais de quinhentos reais, não me recordo exato o valor (...) notas miúdas, alguma notas maiores (...).”

A testemunha arrolada pela acusação, Investigador de Polícia JEFERSON MICHIURA, quando depôs em juízo declarou o seguinte:
“(Lida a denúncia) O senhor se recorda, Jeferson, do cumprimento desse mandado? Lembro (...) a gente tava com mandado de busca e apreensão e na hora do cumprimento, nós entramos na casa, tava aberto, ele (...) de imediato conversando com ele, perguntamos sobre drogas, ele falou que tinha, nos levou até o quarto e lá tava tudo no chão, já separado, ai tinham umas outras drogas, se não me engano, na gaveta, mas tava bem visível mesmo. Mas deu pra perceber se a droga estava em porção, como que era? Estava, tinha várias porções, né (...), balança, porção grande de ácido bórico, tinha algumas pedras de pasta base grandes, outras médias, tinha pedras de pasta base pequena e tinha algumas porções em invólucro, já no plástico (...) lembro que foi apreendido seiscentos e trinta reais, tá no B.O, não lembro como estava o dinheiro. O senhor participou das diligencias que culminou no mandado de busca e apreensão desse cidadão? Sim senhor (...). O que vocês apuraram (...)? Nós recebemos várias denúncias anônimas, a partir dai começou as diligências e investigações, nós até chegamos de fazer acompanhamento dele, ele parava em um lugar parava em outro, nós não tivemos oportunidade de fazer a abordagem pra um possível flagrante, porque como a gente estava com veículo descaracterizado nos dias, nós achamos meio arriscado fazer a abordagem (...) e quando a gente preparava, ficava com veículo caracterizado pra fazer a abordagem, a gente não conseguia, ele não saia ou já tinha saído, não conseguia ver esses trajetos, até que saiu o mandado, quando saiu o mandado nós fomos fazer o cumprimento e sem surpresa nenhuma, as drogas estavam todas no quarto dele, de acordo com a denúncia. Pra solicitar, vocês fizeram relatório para autoridade policial pra cumprir esse mandado, o que vocês colocaram no relatório, tráfico? Tráfico, foi tráfico, lembro que (...) no relatório falava sobre o tráfico dele, que ele saia pra entregar as drogas a tarde, no caso, inclusive, até o filho dele ele levava no carro (...) e que no quarto estaria com mal cheiro, cheio de droga, alguma coisa assim (...).”

Com efeito, depreende-se que os testemunhos dos policiais são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade.

Assim, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA.
Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.
” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018) – (Negritou-se).

No caso, é cediço, que o
tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de
natureza múltipla
ou de
conteúdo variado
e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de incorrer em qualquer dos verbos nucleares do tipo se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

Confira-se o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” (grifo nosso).

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

Ademais disso, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige que o sujeito seja flagrado na prática da mercancia, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização como no caso.

Nessa linha, esta eg. Câmara decidiu:

“[...]Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da lei de drogas, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

Assim, conforme mencionado em tópico oportuno deste voto, nos delitos contra a saúde pública (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.
” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).(Negritou-se)

Como visto, em juízo, o apelante admitiu a propriedade dos entorpecentes e das balanças de precisão apreendidos em sua residência, contudo, alegou como usuário, que a finalidade das drogas seria para seu próprio consumo.

Na hipótese, a quantidade de droga apreendida de 663,75g de
maconha
e 510,03g de
cocaína
), 02 balanças de precisão e a quantia de R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) (Id. 157885294-fl.02) não pode ser considerada desprezível e se amolda perfeitamente ao crime de tráfico, porquanto demonstrado o dolo de difusão ilícita de substância entorpecente.

Assim, verifica-se, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, nem tampouco dos autos se revela comprovado que se trata o recorrente de dependente químico, ao contrário, toda a dinâmica do crime confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em especial porque, como visto foram localizadas variedade de drogas, quantia em dinheiro bem como constam apontamentos criminais pretéritos, o que revela estreita relação com o mundo do tráfico.

Ademais, o fato de o apelante declarar-se usuário de drogas não exclui a sua condição de traficante, pois é comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros.

A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Assim, a Jurisprudência do TJMT:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes e coerentes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, razão pela qual, não há campo de aplicabilidade para a tese desclassificatória.

DA DOSIMETRIA.

O apelante busca a reforma da sentença.

Cediço que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

No tocante a exasperação da pena base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal, o Juiz deve efetuar a dosimetria da pena
"atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
".

No caso, para o crime de tráfico ilícito de drogas do recorrente a pena base foi majorada em razão da
natureza
e a
quantidade
da droga
nos termos do no art. 42 da Lei nº 11.343/06, pois, na hipótese, foram apreendidas 663,75g (seiscentos e sessenta e três gramas) de maconha e 510,03g (quinhentos e dez gramas e três centigramas) de cocaína.

O apelante ostenta duas condenações sendo uma pelo crime de estelionato [autos nº. 4151- 46.2013.811.0042] – com trânsito em julgado em 06/02/2015, pela a 3ª Vara Criminal e a outra por tráfico de drogas [autos nº. 6326-18.2010.811.0042] – com trânsito em julgado em 12/09/2011, da 9ª Vara Criminal, conforme autos PEP nº 19701-86.2010.811.0042, razão pela qual, a vetorial dos
antecedentes
criminais foi negativada. À propósito:

“Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as “
condenações
anteriores ao prazo depurador de 5
anos
, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus
antecedentes
.” (AgRg no HC n. 777.795/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.4.2023.)

As demais circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal foram neutras, sendo, portanto, fixada a pena base acima do mínimo legal,
em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias-multa.

Nesta linha intelectiva, os antecedentes no caso traduzem a insuficiência da ordinária individualização da pena que não foi suficiente para impedir o comércio maldito. De modo que, há de se considerar a renitência e revolta do réu com o ordenamento jurídico impregnado no caráter da pessoa, isso porque, consta da sentença condenações valoradas pelo crime de estelionato e outra por tráfico de drogas pretérito e voltando a repetição no tráfico de drogas.

Assim, constato que o aumento proporcionado na sentença não está distante do percentual de aplicação jurisprudencial sendo, portanto, satisfativa e,

de certo modo até benéfico para o recorrente, pois foi aplicado o aumento em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, o que no entender deste Relator poderia ser aplicado até acima desse percentual se fosse melhor trabalhado, tendo como preponderante o art.42 da lei 11.343/06 (natureza e quantidade), aliado aos antecedentes do réu. Contudo, por se tratar de recurso da defesa assim deve ser mantido.

Nesta segunda fase, não foram valoradas

atenuantes ou agravantes. E, na terceira fase, inexistentes causas de aumento e diminuição da pena.

Assim como, não foi aplicado o privilégio do §4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06, tendo em vista que o recorrente não satisfez os requisitos cumulativos visto que não ostenta

bons antecedentes restando fundamentado, ademais, que o recorrente se dedica a atividades criminosas. Logo, se mostra incabível o reconhecimento do
tráfico privilegiado
.

De igual modo, não há o que se falar em alteração do regime inicial fechado imposto.

A defesa requer, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao apelante, afirmando que este não possui condições de arcar com as custas do processo.

No que tange ao pagamento das custas processuais, impera consignar que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à sua isenção ou suspensão, apenas fica desobrigado do seu pagamento enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de 05 (cinco) anos, após o que estará prescrita a obrigação, como disposto no art. 98, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Entretanto, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar, em sede de apelo, a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Não conheço, portanto, do pedido de concessão da gratuidade da justiça.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
o recurso de apelação de PAULO ROGÉRIO BARBOSA UEMURA, mantendo os termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2023