Tribunal: TJMT
Processo: 1026416-52.2018.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026416-52.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MADEIREIRA SANTO ANTONIO EIRELI - CNPJ: 27.552.072/0001-06 (APELADO), JOEL QUINTELLA - CPF: 514.025.641-04 (ADVOGADO), Estado do Matro Grosso - Fazenda Estadual - SEFAZ - SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL - IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e ao contraditório.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do mandado de segurança impetrado por MADEIREIRA SANTO ANTONIO EIRELI, concedeu a segurança pleiteada para determinar o restabelecimento da Impetrante no Regime do Simples Nacional.

Argumenta a apelante, em sede de preliminar, que a escolha da via processual é inadequada, pois não houve comprovação do direito líquido e certo.

Afirma que o Fisco Estadual agiu em estrita observância à legislação tributária em vigor, cumprindo com o seu dever legal de excluir a impetrante do Simples Nacional de ofício, nos termos do art. 29, inciso VIII da Lei Complementar nº 123/06.

Alega ainda que não há qualquer irregularidade na exclusão da impetrante do regime tributário, considerando o descumprimento das obrigações que ensejaram a aplicação da referida norma.

Apesar de intimada, a recorrida deixou de apresentar contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do apelo (id. 143618756).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

A apelante alega, em sede preliminar, quanto à inadequação da via processual, entretanto, é cediço que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Acerca do pressuposto constitucional de direito líquido e certo para se impetrar mandado de segurança, ensina Hely Lopes Meirelles que:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. (...) Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2008)”.

Assim, verifica-se no caso dos autos houve afronta a direito líquido e certo da impetrante, haja vista sua exclusão do Sistema Simples Nacional sem a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que torna desnecessária a dilação probatória.

Diante disso,
rejeito a preliminar.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se
de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do mandado de segurança impetrado por MADEIREIRA SANTO ANTONIO EIRELI, concedeu a segurança pleiteada para determinar o restabelecimento da Impetrante no Regime do Simples Nacional.

A apelante argumenta que o Fisco Estadual agiu de acordo com a legislação tributária em vigor, cumprindo com o dever legal de excluir a impetrante do Simples Nacional de ofício, nos termos do art. 29, inciso VIII da Lei Complementar nº 123/06.

Além disso, alega que não há irregularidade na exclusão da impetrante do regime tributário devido ao descumprimento das obrigações que levaram à aplicação da referida norma.

Pois bem.

Consta dos autos que a apelada foi excluída do regime especial do Simples Nacional em razão de serem encontradas inconsistências de registro no caixa.

Entretanto, a apelante deveria ter concedido um prazo razoável para manifestação, no entanto, não o fez, violando um direito constitucionalmente garantido ao contribuinte no processo administrativo.

Neste viés, o art. 30, II e artigo 31, § 2º, da Lei Complementar nº123/2006 estabelece que a comunicação ao contribuinte do ato administrativo que o excluiu do benefício é condição obrigatória imposta ao poder público, senão vejamos:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...)

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar.

Dessarte, dos dispositivos supracitados, verifica-se que a exclusão de ofício do optante ao Simples Nacional, deve prescindir do devido processo legal, o que não foi observado no caso em apreço, o que afronta os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Sobre a temática, colha-se orientação do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. LEI 9.317/96. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99. [...] 8. Destarte, a notificação da empresa acerca da existência de fato conducente à sua exclusão do SIMPLES para oferecimento de defesa prévia constitui medida que se coaduna com os princípios da ampla defesa e do contraditório, norteadores da conduta administrativa fiscal, consoante se depreende da legislação confrontada, inexistindo qualquer comando legal específico que, de forma indubitável, importe em raciocínio diverso a obstaculizar o convencimento acerca da verossimilhança das alegações do contribuinte, ensejadora da concessão da tutela antecipada, desde que atendidos os demais requisitos previstos no artigo 273, do CPC. 9. Consequentemente, expedir ato declaratório de exclusão e, neste, garantir defesa, é o mesmo que consubstanciá-la ineficiente para os fins legais, afrontando o § 3º, do artigo 15, da Lei 9.317/96 c/c o Decreto 70.235/72 e a Lei 9.784/99. 10. Recurso especial provido para que seja restabelecida a decisão interlocutória concessiva da antecipação da tutela jurisdicional.” (STJ – 1.ª T. – REsp 764.111/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – j. em 15.05.2007, DJ 12.11.2007 p. 160).

Do mesmo modo, é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA –
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO – DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos do artigo 30, II, da LC nº. 123/06, a exclusão do Simples Nacional se dará mediante comunicação às microempresas ou às empresas de pequeno porte, obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas na Lei Complementar. Na hipótese dos autos, inexistindo prova da comunicação ao contribuinte, deve ser afastada a exclusão operada pela autoridade coatora, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
(N.U 0005207-74.2000.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/04/2019, Publicado no DJE 02/05/2019) (destaquei).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO –
SIMPLES NACIONAL – EXCLUSÃO DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DE REGULAR NOTIFICAÇÃO – DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO – ILEGALIDADE –
SENTENÇA RATIFICADA. O ato de exclusão, de ofício, da empresa optante do Simples Nacional deve ser precedido da regular notificação e do respectivo devido processo legal, sob pena de ofender os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. (TJ-MT - Remessa Necessária: 00322324220128110041 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 16/09/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 26/09/2019) (destaquei)

Ante o exposto,

conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO
, mantendo inalterado o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023