Tribunal: TJMT
Processo: 1006374-74.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006374-74.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[LOJAS AVENIDA S.A - CNPJ: 00.819.201/0001-15 (EMBARGANTE), EDUARDO GONZAGA OLIVEIRA DE NATAL - CPF: 142.969.548-06 (ADVOGADO), LOJAS AVENIDA S.A - CNPJ: 00.819.201/0001-15 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIO FINAL SITUADO NO ESTADO DE MATO GROSSO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL ICMS (
ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL
–
TEMA 1093)
–

01) RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA
:

TERMO
A QUO
DA MODULAÇÃO DO
TEMA 1093
PELO STF –
À PARTIR DO ANO DE 2022, SALVO SE A AÇÃO TIVER SIDO PROPOSTA ANTES DA DATA DO JULGAMENTO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL

– AÇÃO PROPOSTA APÓS A DATA -
CONTRADIÇÃO RETIFICADA COM APLICAÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM MANDAMENTAL RATIFICADA –
02) RECURSO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO
: OMISSÃO EM RELAÇÃO AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO – PREJUDICADO –

EMBARGOS DA FAZENDA PÚBICA ACOLHIDOS

–
EMBARGOS DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PREJUDICADO
.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

A
Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes da data do julgamento do tema de repercussão geral (
24/02/2021
).

Ação ajuizada depois do julgamento do TEMA 1093, inocorrência de ilicitude em relação
a cobrança do
Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa

cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de
2022.

Reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL ICMS pelo Estado de Mato Groso
cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de
2022
, se torna prejudicado o pleito de
restituição dos tributos dessa natureza recolhidos no ano de 2021.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO por
LOJAS AVENIDA S.A
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que deu provimento ao Recurso de Apelação interposto pela segunda embargante (
LOJAS AVENIDA S.A
),para conceder a ordem mandamental, para declarara a ilegalidade dos lançamentos de Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e, consequentemente, do adicional de alíquota referente ao
Fundo Estadual de Combate à Pobrez
a (FECP) incidentes sobre esse impostos, em relação às operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa,
cujos fatos geradores tenham ocorridos a partir do ajuizamento da ação originária e antes da entrada em vigor da LC 190/2022.

Aduz o
ESTADO DE MATO GROSSO,
que:

- Constou no acordão embargado que a modulação estabelecida no julgamento do
TEMA 1093 do STF não seria aplicado ao caso, pelo fato da ação ter sido proposta antes da publicação da acordão da Suprema Corte (
25/05/2021
).

- O acordão embargado destoa do entendimento firmado pelo STF e das demais jurisprudências do TJMT, os quais são no sentido de que a modulação deve ser aplicada quando a ação for proposta depois da data do julgamento do Tema Repetitivo (
24/02/2021).

Ao final, pugnam pelo provimento dos Embargos de Declaração, a fim de que seja sanado o alegado vício de contradição e/ou erro material, aplicando efeito infringente.

Sustenta a
LOJAS AVENIDA S.A

que o acordão embargado foi omisso em relação ao direito a restituição dos valores cobrado e pagos indevidamente.

Ao final requerer que seja sanado o vício apontado, apreciando a meteria relacionada ao direito de restituição..

As partes, em contrarrazões, impugnaram integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Passo a análise da presença ou não dos vícios apontados pelos ora Embargantes.

Argui o
ESTADO DE MATO GROSSO
que o acordão embargado se equivocou em relação da data de aplicação da modulação estabelecida pela Suprema Corte ao julgar o
TEMA 1093.

Ao analisar o acordão embargado verifica-se que esta e. Câmara entendeu que a modulação dos efeitos da

Sobre o assunto, observa-se que constou no acordão embargado que
embora a ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093) tenha declarado a inconstitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS antes da edição de lei complementar que regulamente essa exação, a Suprema Corte modulou para a decisão produzir efeito no caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF; no entanto para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022,
salvo se a ação tiver sido proposta antes da publicação do julgamento do tema de repercussão geral (
25/05/2021
)
.

Ocorre, todavia que, reanalisando a ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF, constatei que, de fato,
a Suprema Corte resguardou do direito de modulação somente as ações que já estavam em curso data do julgamento do Tema Repetitivo 1093
, que se deu em
24/02/2021
, como cito:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).
Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos
, quanto à
cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022)
, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento
(2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam
ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”. (STF - ADI 5469 MC/DF
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

“O Tribunal, por maioria, apreciando o
tema 1.093 da repercussão geral
, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a
invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria,
foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim,
o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos,
quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
e, quanto às
cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
,
aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal
, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso
. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (STF - RE 1287019/DF -

Repercussão Geral - Tema 1093 –
Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

No mesmo sentido, tem se firmado a jurisprudência desta e. Corte de Justiça, vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO – ICMS – DIFAL INCIDENTE NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – REPERCUSSÃO GERAL – INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O ANO DE 2022 –
RESSALVADAS AS AÇÕES EM TRAMITAÇÃO
– RECURSO DESPROVIDO.
Embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança da DIFAL, no Tema 1.093, de repercussão geral, o Plenário, por maioria, deu provimento ao Recurso Extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual que envolve mercadoria destinada ao consumidor final, não contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n. 93/2015.
Na ausência da lei complementar disciplinadora, aprovada a modulação do resultado para que a decisão produza efeitos, a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando os efeitos da modulação às ações que estiverem em curso”
. (N.U 1009390-62.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/09/2022, Publicado no DJE 27/09/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -

REJEITADA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - TEMA 1.093 - EC N.º 87/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR -
MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MARCO TEMPORAL - DATA DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF PELO STF
- IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO - PRETENSÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS. [...]
A fim de evitar efeitos econômicos severos aos estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão para determinar que produzirá efeitos somente a partir de 2022, oportunizando ao Congresso Nacional que edite Lei Complementar sobre a questão e
ressalvando as ações em curso ajuizadas antes da data do julgamento, em 24/02/2021
. [...]”.
(N.U 1051572-71.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 16/02/2023)

A inconstitucionalidade da
cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias para destinatários que não sejam contribuintes do ICMS antes da edição de lei complementar reconhecida por meio da
ADI
n. 5469 MC/DF e RE n. 1287019/DF (Tema 1093), produz efeito no
caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
, no entanto, p
ara os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes da data do julgamento do tema de repercussão geral
,
que ocorreu em
24/02/2021
.

In casu
, a ação foi ajuizada em
01/03/2021, ou seja, em data posterior ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), de modo que deve ser aplicado ao caso a modulação na vertente hipótese
, produzindo efeito
à partir do ano de 2022.

Deste modo, não há que se falar em
ilegalidade na cobrança do
Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa

cujos fatos geradores ocorrerem antes do ano de
2022.

Igualmente, não reconhecida a ilegalidade do DIFAL, não há que se falar em ilicitude do adicional de alíquota referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidentes sobre esse impostos.

Têm-se, portanto que, não sendo demonstrada a violação ao direito líquido e certo do impetrante, de rigor se mostra a

aplicação de efeito infringente para negar provimento ao recurso de apelação interposto por
LOJAS AVENIDA S.A.,
de modo a manter na forma como consignada a sentença proferida pelo Juízo
a quo,
a qual denegou a ordem mandamental.

Outrossim, reconhecida a legalidade da cobrança do DIFAL ICMS pelo Estado de Mato Groso, se torna prejudicado os embargos de declaração opostos pela
LOJAS AVENIDA S.A
,
o qual pretendia a apreciação do direito de restituição do dos tributos dessa espécie recolhido no ano de 2021.

Diante do exposto,
ACOLHO os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para: 01)
reconhecer que deve ser aplicada a modulação dos efeitos da
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), no caso dos autos, de modo a produzir efeito
à partir do ano de 2022
; 02) negar provimento ao recurso de apelação interposto
pela LOJAS AVENIDA S.A.,
de modo a manter a sentença que denegou a segurança na forma como consignada.

Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
os
Embargos de Declaração opostos pela LOJAS AVENIDA S.A.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023