Tribunal: TJMT
Processo: 0014077-92.2018.8.11.0004
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014077-92.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ROMARIO DA SILVA RAMOS - CPF: 049.869.371-62 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)

PRELIMINARES
–
1.1)
DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL –
REJEIÇÃO -
FUNDADA SUSPEITA IDENTIFICADA QUANDO DA FLAGRÂNCIA DO PRÓPRIO COMÉRIO ILÍCITO –
1.2)
DA NULIDADE DA PROVA MATERIAL –
INEXISTÊNCIA -

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA –
2) MÉRITO
–
2.1)
PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPROCEDÊNCIA –
AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA –
2.2)
PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE DE
PER SI
NÃO AUTORIZA A AUTOMÁTICA APLICAÇÃO DE
QUANTUM
SUPERIOR A

1/6 (UM SEXTO) –
2.3)
ESCORREITO AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – RÉU MULTIRREINCIDENTE –
2.4)
ALTERAÇÃO DA PENA QUE NÃO IMPLICA EM MUDANÇA DO REGIME DE SEU CUMPRIMENTO –
PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.1)

Afasta-se a tese de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, § 2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fosse localizada a substância ilícita que tinha acabado de repassar a um usuário, bem como o numerário envolvido na transação ilícita;

1.2)

O fato da própria polícia militar ter realizado a apreensão dos entorpecentes e o seu imediato encaminhamento à Gerência de Criminalística para que peritos oficiais procedessem seu exame pericial, não induz nulidade da prova pela quebra da cadeia de custódia
, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova;

2.1)
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente na posse de usuário que havia acabado de comprá-lo do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutórias e de uso próprio;

2.2)
M
esmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade;

2.3) Escorreito o
afastamento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão da multirreincidência do réu, a qual inclusive
revela sua dedicação à atividade criminosa;

2.4) Não obstante o redimensionamento da pena
nessa instância
ad quem
, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer o inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, com fulcro no artigo 33, § 2.º,
b
do Código Penal [
a contrario sensu
].

APELANTE ROMÁRIO DA SILVA RAMOS

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu,
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da ação penal n.º
0014077-92.2018.8.11.0004
, na qual foi condenado à pena de
8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multas
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais de ID 147952986, o ora apelante levanta
preliminares
de
nulidade da busca pessoal
, ante a ausência de fundada suspeita para a realização da abordagem policial, e de
nulidade da prova material
, pela quebra da cadeia de custódia. Em matéria de
mérito
, pretende ser
absolvido
diante da
atipicidade
material da conduta [quantidade irrisória de drogas] ou pela
fragilidade probatória
quanto ao exercício da mercancia proscrita.

Subsidiariamente
, almeja ver o
delito de tráfico de entorpecentes desclassificado para o de uso
[artigo 28 da Lei de Drogas]; a
retificação da fração de aumento pela agravante da reincidência
[de 1/3 para 1/6]; o reconhecimento da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
, além da fixação de
regime mais brando
para o cumprimento da pena.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 147952989, pugnando pela
rejeição das

preliminares
e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso, a fim de se manter incólume a r. sentença proferida, linha intelectiva que foi seguida pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 152118157, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

VOTO –
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

A primeira tese defensiva materializa
preliminar de nulidade da busca pessoal
, sob o viés de que fora
efetivada em violação ao direito da intimidade, honra, privacidade e liberdade do apelante.

Ab initio
, em sede de juízo de admissibilidade, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
foi denunciado e condenado pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, porque na madrugada do dia 16 de outubro de 2018, por volta da 01h00min, na Rua Bororos (aos fundos da Escola Cristino Cortês), Bairro Cidade Velha, cidade de Barra do Garças/MT, foi flagrado por uma guarnição da polícia militar
vendendo 01 (uma) porção de
pasta base de cocaína
e trazendo consigo mais 01 (uma) porção da mesma droga, ambas totalizando a massa de
3,065 g (três gramas e sessenta e cinco miligramas)
.

A droga seria destinada à venda, ou seja, à comercialização junto aos usuários de drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica.

De acordo com o apurado, no dia e hora supracitados, uma guarnição da polícia militar realizava rondas nas proximidades da Escola Cristino Cortês, ocasião em que
os milicianos

avistaram o usuário de drogas,
Élcio Rangel da Silva Neto
, entregando uma quantia em espécie ao ora apelante e, este, lhe repassando uma porção de pasta base de cocaína
.

Diante daquela situação, os policiais fizeram a abordagem e revista em ambos, sendo localizado com o usuário
Élcio
a porção de droga que
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
havia acabado de lhe vender, bem como foi apreendida nas mãos do apelante uma nota de dez reais que
Élcio
simultaneamente lhe entregara a título de pagamento pela droga. No bolso das vestes de
ROMÁRIO
havia mais uma porção de pasta base de cocaína e a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais), em espécie.

Ou seja, completamente viabilizada a permissão para a revista pessoal realizada no apelante, porquanto a
fundada

suspeita
encontrou-se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, no sentido de que
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
estava

na posse de drogas e exercendo a mercancia, evidenciando-se a urgência e a legitimidade da diligência, sem que se possa falar em invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo, mormente quando confirmada a localização do entorpecente e de dinheiro em poder do acusado [este último inclusive havia acabado de receber pela mercancia ilícita], nos termos do artigo 240, § 2.º e artigo 244 , ambos do Código de Processo Penal.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO SUSPENSIVO IMPROCEDENTE. FLAGRANTE.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. NÃO ACOLHIMENTO
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMILIBERDADE. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...). 2.
O requisito previsto no art. 244 do CPP para a busca pessoal consistente na fundada suspeita de que o indivíduo poderia ocultar algum objeto que constitua corpo de delito justifica-se por circunstâncias que demonstrem alguma anomalia no contexto fático ou no comportamento do indivíduo capazes de justificar a desconfiança e a consequente averiguação policial. 3. O direito à intimidade não possui caráter absoluto, podendo ser mitigado em benefício de outro direito constitucional igualmente relevante, como a segurança pública...”
–
grifei.

(TJ-DF 07056212820208070013 - Segredo de Justiça 0705621-28.2020.8.07.0013, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 01/07/2021, 3.ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/07/2021).

Nesse sentido inclusive foram os depoimentos dos
policiais militares Mirian Dias Abreu e Vancleiton de Paula e Silva
(ID 147952969 – págs. 11/12 e pág. 14/15 e ID 147952981), mesmo porque, em situação deveras rara,
foi visualizado o próprio ato de mercancia
e tal fato levou à abordagem do réu e do usuário envolvido na situação, se fazendo necessária a busca pessoal não só porque o agente estava em poder do objeto do crime, mas também para a própria cessação da atividade ilícita.

Não destoa desse entendimento o precedente deste Sodalício,
verbis
:

‘EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA COM RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL REALIZADA NOS ACUSADOS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS COM A LEGITIMAÇÃO DA AÇÃO DOS POLICIAIS – PROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM NO CASO CONCRETO A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – APREENSÃO DE QUASE UM QUILO DE MACONHA APÓS A REALIZAÇÃO DE BUSCAS PESSOAIS - NÃO VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DOS ACUSADOS – RECURSO ACUSATÓRIO PROVIDO EM PARTE.
A busca pessoal é um meio de prova com previsão expressa no art. 240, § 2.º, do CPP, cuja realização independe de mandado judicial (CPP, art. 244), condicionando-se apenas à fundada suspeita de que o sujeito oculta consigo objetos ilícitos, o que ocorreu no caso em apreço
.’
(N.U 0009963-13.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Vice-Presidência, Julgado em 23/10/2019, publicado no DJE 24/10/2019).

Diante do exposto, considera-se plenamente lícita a revista pessoal realizada pelos agentes públicos no ora apelante, de modo que segue
rejeitada a preliminar de nulidade
.

VOTO –
PRELIMINAR
DE NULIDADE PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

A segunda tese defensiva também consubstancia questão preliminar, desta feita de
nulidade da prova material pela suposta quebra da cadeia de custódia
, sob a vertente de que
“...os próprios policiais militarem fizeram a apreensão da droga, sem especificarem quem realmente as coletou e pior, sequer acionaram a perícia para comparecem ao local...”
(sic – ID 147952986).

É cediço que a evidência material desempenha um papel central e especialmente relevante, devendo ser identificada e apropriadamente tratada, a fim de se assegurar sua idoneidade.

In casu
, o fato da própria polícia militar ter realizado a apreensão dos entorpecentes,
ex vi
do Termo de Exibição e Apreensão de ID 147952969 – pág. 29, e o seu encaminhamento à Gerência de Criminalística (ID 147952969 – pág. 33) para que peritos oficiais procedessem seu exame pericial, devidamente materializado no Laudo de Constatação n.º 300.2.04-2018.013381-01 (ID 147952969 – págs. 34/35), não induz nulidade da prova, ao revés, todos os documentos firmados por servidores públicos são dotados de fé pública e presunção de legitimidade e de veracidade.

Ademais, a apreensão das drogas pelos policiais ensejou o imediato encaminhamento para perícia [efetivado no mesmo dia do flagrante], não se verificando a alegada quebra da cadeia de custódia, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova.

Nesse diapasão:

“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. COCAÍNA (...) QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO
(...)
4. É infundado alegar nulidade de laudo pericial por suposta quebra da cadeia de custódia, quando houve o recolhimento da droga, por policiais federais, no local da apreensão e imediato encaminhamento para produção do documento, no mesmo dia da prisão em flagrante...”.

(TRF-1 - APR: 00025500520164013601, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, Data de Julgamento: 17/04/2018, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/05/2018).

Portanto,
“...não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa”
(STJ, AgRg no RHC n. 125.733/SP, rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 23.11.2021).

Com essas considerações,
REJEITA-SE
mais essa preliminar de nulidade.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

Nos termos relatados e conforme já circunstanciados os fatos, a insurgência recursal é exclusivamente defensiva e diante da ausência de outras preliminares e/ou matéria de ordem pública a serem reconhecidas
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELO INTENTO DESCLASSIFICATÓRIO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DE USO.

ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
sustenta que deve ser
absolvido

diante da
atipicidade
material da conduta [quantidade irrisória de drogas] ou pela
fragilidade probatória
acerca do exercício da mercancia proscrita. E, n
ão obstante o pleito absolutório abrigue ao menos duas causas de pedir,
não há como prevalecer referida pretensão defensiva.

Isso porque, a
prova da materialidade do crime
de
tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 147952969 – pág. 10); Boletim de Ocorrência (ID 147952969 – págs. 26/28); Termo de Exibição e Apreensão (ID 147952969 – pág. 29); Laudo de Constatação (ID 147952969 – págs. 34/35); Relatório Policial de Ordem de Serviço (ID 147952969 – págs. 43/50) e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Quanto à
ausência de laudo definitivo
,
mister salientar que este não constitui sequer condição única para lastrear o édito condenatório se outros elementos probatórios [prova testemunhal e documental] atestarem a materialidade do crime, tal como ocorre
in casu
.

Ademais, na hipótese, o Laudo de Constatação de ID 147952969 – págs. 34/35 [com resultado positivo para pasta base de cocaína e massa total de 3,065g - três gramas e sessenta e cinco miligramas] foi firmado por perito oficial criminal; apresentou procedimento e conclusões equivalentes as de um laudo definitivo, robustecendo o seu grau de certeza.

A ilustrar esse posicionamento, colaciona-se precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
LAUDO PRELIMINAR DOTADO DE JUÍZO DE CERTEZA DO DEFINITIVO. VALIDADE.
VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
No julgamento do Eresp 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo acarreta a absolvição do acusado, porque não comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas,
ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente
.
2.
In casu, sendo certa a natureza das substâncias apreendidas, atestada em laudo preliminar, assinado por perito oficial e conforme procedimento padrão, a condenação do recorrente deve ser mantida
. 3. (...)”.
(STJ. AgRg no AREsp 1367220/SC. Relator Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 21/02/2019. DJe 01/03/2019).

E outro não poderia ser o sentido da consolidação da jurisprudência, porquanto inviável o apego ao rigorismo formal, sob pena de tornar sem efeito o mandado constitucional de criminalização expresso no art. 5.º, XLIII. E, não se trata de condenar sem provas, como pretende fazer crer a defesa; ao contrário, a apreensão da droga –
3,065 g (três gramas e sessenta e cinco miligramas) de pasta base de cocaína

–,
como constatado pelo laudo pericial, demonstra que era realmente ilícita a natureza da substância
.

Nem a ínfima quantidade de entorpecente apreendida é capaz de descaracterizar, na hipótese concreta dos autos, o delito previsto no
artigo 33,
caput

da Lei n.º 11.343/06, em especial porque, conforme alhures destacado, o
recorrente foi flagrado em pleno ato de mercancia quando repassava a droga a um usuário e este, por sua vez, lhe entregava o numerário equivalente
.

Ademais, também é
firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça de que se afigura inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, por se tratar de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente (STJ - AgRg no HC: 709941 DF 2021/0384461-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022).

A
autoria delituosa
, de igual modo,
é manifesta diante do
s elementos amealhados aos autos que
atestam o envolvimento de
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
na prática delitiva imputada, não obstante sua linha defensiva no sentido de que sequer portava drogas no momento da abordagem policial (ID 147952981).

Ratificando seu depoimento na fase administrativa penal (ID 147952969 – págs. 14/15), a
policial militar Mirian Dias Abreu
esclareceu, perante a autoridade judicial (ID 147952981), que estavam fazendo rondas pela localidade [a viatura estava com o giroflex desligado], quando procederam a abordagem do réu tendo em vista que viram um usuário comprando drogas dele. Presenciou o réu entregando a droga e recebendo o dinheiro, retratando que foi “um flagrante” e inclusive pôde ver até as notas que o usuário estava entregando.

Outro não foi o sentido do depoimento, ainda na fase inquisitorial (ID 147952969 – págs. 11/12) e posteriormente confirmado em juízo (ID 147952970 – pág. 81), do também
policial militar Vancleiton de Paula e Silva
, ao declarar que o local do fato era ponto de venda de drogas e foi presenciado o réu com um objeto na mão, fazendo a troca. Em poder de Romário foram encontrados dinheiro e droga. Também abordaram a pessoa que estava realizando a compra, na posse do qual foi encontrado entorpecente. O usuário confirmou ter adquirido as drogas com o réu, não obstante, quando formalmente ouvido na delegacia tenha negado, em proteção ao apelante.

Em delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos (circunstâncias do flagrante e da apreensão da droga e de dinheiro em poder tanto do apelante como do usuário que com ele negociava naquele exato momento), razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
– grifei.

Ainda que a negativa de autoria tenha sido abonada por depoimento de testemunha da defesa que teve a nítida intenção de isentar o apelante de sua responsabilidade criminal (
Warlen Marcos da Silva Santos
– ID 147952981), ou mesmo pelo usuário que fez linha protecionista ao apelante na fase inquisitiva (não foi ouvido em juízo),

não prevalecem sobre o
s depoimentos policiais que gozam de presunção de veracidade, mormente no contexto dos autos em que, repita-se, flagrou-se o ato de mercancia propriamente dito.

Outrossim, sempre pertinente ressaltar que
embora
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
sustente ser usuário,
é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.º
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Logo, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes,
afastando-se a tese absolutória [na amplitude das causas de pedir formuladas], bem como o intento desclassificatório.

II – DA DOSAGEM DA PENA E DO REGIME DE SEU CUMPRIMENTO.

O pedido subsidiário que envolve a dosimetria penal guarda relação com a almejada
retificação da fração de aumento pela agravante da reincidência
[de 1/3 para 1/6] e o reconhecimento da
especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
, com a incidência da sua fração máxima.

Estabelecida a pena-base em um ano e oito meses acima do mínimo legal [não foi objeto de insurgência], mediante a negativação fundamentada da
culpabilidade
[
“
o denunciado foi preso em flagrante delito por estes fatos, em 16.10.2018, enquanto estava sob monitoração eletrônica, em regime semiaberto, pelo executivo de pena nº. 5102-62.2010.8.11.0004 /1ª Vara Criminal de Barra do Garças. Isto demonstra um grau extremamente elevado de culpabilidade por parte do acusado, pelo que elevo a pena 1/6”
] e dos
antecedentes
[
“o réu ostenta quatro guias de execução penal com trânsitos em julgados anteriores ao cometimento deste delito, conforme se verifica do executivo de pena de nº. 5102-62.2010.8.11.0004 /1ª Vara Criminal de Barra do Garças (...) considerando a multirreincidência, uma das condenações será aplicada como agravante de reincidência e as demais como maus antecedentes”
], passou-se à segunda fase da dosagem penal.

Ausente circunstância atenuante e verificada a presença da
agravante do artigo 61, I do Código Penal
, em razão de condenação pelo crime tipificado no art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/06 [objeto do executivo de pena de nº. 5102-62.2010.8.11.0004], por se tratar de reincidência específica, agravou-se a reprimenda em 1/3 (um terço), sob o viés de que
“a reprovabilidade da conduta delitiva do acusado alcança patamar de alta reprovabilidade”
(sic).

Ocorre que a reincidência específica, de
per si
, não implica na automática aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto), demandando fundamentação concreta e idônea, não verificada no caso concreto.

Após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/07/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade,
in verbis:

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO COM BASE NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 630 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO RELATIVO À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
PROPORÇÃO MAIOR DE 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INIDONEIDADE.
REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. REINCIDÊNCIA E QUANTUM DE PENA APLICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

IV -
Quanto ao aumento operado pela reincidência, como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou diminuição da pena em razão de circunstâncias agravantes ou atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão
. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017.

V -
No caso, o Tribunal de origem manteve a fração de aumento decorrente da reincidência em 1/5 (um quinto), apenas pelo fato de ser específica para o incremento superior a 1/6 (um sexto). Entretanto, resulta imperativo considerar o entendimento firmado no julgamento do HC n. 365.963/SP (de minha relatoria, DJe 23/11/2017), oportunidade em que a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.
No referido julgamento assentou-se na premissa de que o réu, mesmo ostentando condenação anterior por delito idêntico, não merece maior reprovabilidade na sua conduta, haja vista que, após a reforma da Parte Geral do Código Penal, operada em 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim o proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade (...)

Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais o pagamento de 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.”
– grifei -

(STJ - HC 654.120/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021).

Em idêntico sentido é o precedente desta Colenda Terceira Câmara Criminal,
in litteris
:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRSEGNAÇÃO DEFENSIVA - ALMEJADA DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DECORRENTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA LASTREAR AUMENTO SUPERIOR À USUAL FRAÇÃO DE 1/6 – RECURSO PROVIDO.

Consoante orientação da Corte Cidadã, o aumento superior a 1/6 da pena em virtude da incidência de circunstância agravante, como a de reincidência, demanda de fundamentação concreta e idônea para tanto, de modo que a apenas a reincidência específica do apelante para justificar o incremento em maior extensão não se alinha a este entendimento.

Recurso provido em dissonância com o parecer ministerial.”

(N.U 1001718-57.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 25/01/2023, publicado no DJE
31/01/2023
).

Desse modo, fazendo-se incidir o aumento de 1/6 (um sexto) pela reincidência específica, retifica-se a
pena intermediária
para o
quantum
de
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Por fim, no que tange à figura privilegiada, afastada em primeira instância,
“...
ante a multirreincidência estampada no executivo de pena de n.º 5102-62.2010.8.11.0004/1.ª Vara Criminal de Barra do Garças, demonstrando sua dedicação a atividades criminosas, bem como a ausência de primariedade...”
(sic), não merece reparos.

Isso porque, é necessário ter em princípio que a causa diminutiva em voga visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o § 4.º do artigo 33 da Lei n. º 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, infere-se que o d. juízo singular afastou a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão justamente da multirreincidência do réu, a qual
revela sua dedicação à atividade criminosa e legitima a não aplicação da referida benesse, de modo que a pena final e definitiva de
ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
resta consolidada em
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

E, ante a proibição da reformatio
in pejus
, não obstante ser cediço que a pena de multa deva guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, segue preservado o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multas
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Lado outro, mesmo considerando a redução da pena final nessa instância
ad quem
, deve
o regime inicial de seu cumprimento permanecer o inicial
fechado
, em virtude da reincidência, com fulcro no artigo 33, § 2.º,
b
do Código Penal (
a contrario sensu
).

III - CONCLUSÃO

Com tais considerações,
REJEITO
as
preliminares arguidas
e, no
mérito
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado por

ROMÁRIO DA SILVA RAMOS
, tão somente para retificar a fração aplicada em virtude da reincidência, readequando sua sanção final e definitiva para o
quantum
de
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multas
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023