Tribunal: TJMT
Processo: 0004991-47.2008.8.11.0037
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-23
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004991-47.2008.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), M S LIMA - CNPJ: 00.223.864/0001-72 (APELADO), MARTA STOCHI LIMA - CPF: 324.443.899-72 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA CANCELADA - ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ –

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

- A nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei 6.830/80 e no artigo 803, parágrafo único, do CPC.

- O Superior Tribunal de Justiça - STJ,

na relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16/03/2011, firmou a orientação de que a confissão de dívida, por meio de Processo de Compensação

em andamento,

não inibe questionamento judicial posterior da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra Sentença, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal, que declarou a nulidade do processo executivo e, em consequência, extinguiu o feito com relação cr
édito tributário inscrito na CDA n. 20083650 referente a cobrança de ICMS Garantido, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC.

Em suas razões recursais o Apelante assevera que não se pode falar em extinção da ação executiva, uma vez que o crédito fiscal constante na Certidão de Dívida Ativa, objeto em discussão está em compensação/negociação perante a Fazenda Pública, o que implica em confissão da dívida e, inclusive, impõe a renúncia de qualquer defesa.

Aduz que, quando há compensação, de forma única ou parcelada, outra saída não há que não a suspensão do processo executivo fiscal, até que se analise o mérito administrativo da compensação.

Ressalta que que por se tratar de direitos indisponíveis, não é admissível, que o juiz decrete a extinção do crédito tributário sem que o procedimento administrativo de compensação tenha sido concluído.

Por tais razões, pede o provimento do recurso, para que a sentença recorrida seja reformada, determinando-se o prosseguimento do feito executivo.

Sem contrarrazões.

Não é necessária a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Como relatado, trata-se de recurso de Apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso visando à reforma da sentença que , que declarou a nulidade do processo executivo e, em consequência, extinguiu o feito com relação crédito tributário inscrito na CDA n. 20083650 referente a cobrança de ICMS Garantido, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC.

Verifico, de início, que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do recurso; logo, conheço do Apelo.

Extrai-se dos autos que o exequente, ora apelante, ajuizou, em 17/08/2008 a Execução Fiscal com o objetivo de receber o crédito tributário em descrito na CDA n. 20083650, decorrente do não recolhimento de ICMS Garantido, cuja constituição definitiva ocorreu em 17/003/2006.

Determinada a citação em 17/02/2009, restou ela infrutífera.

Instado a se manifestar, a Exequente requereu, em 10/05/2013, a suspensão do processo por 180 dias, em virtude da tramitação do Processo de Compensação n. 15622/2010, firmado em 30/06/2010.

Por sucessivas vezes, o Exequente requereu a suspensão do Executivo Fiscal devido à existência do mencionado processo de compensação.

Decorrido o prazo do último pedido de suspensão, a Fazenda Estadual foi intimada em 24/02/2023 e, requereu a renovação da suspensão do processo pelo período de 1 (um) ano, tendo em vista a existência de acordo de compensação em andamento
,

No entanto em 03/04/2023 sobreveio, a sentença extintiva do executivo fiscal, declarando a nulidade do processo executivo e, por consequência, julgou extinto o processo com relação ao ICMS Garantido da CDA n. 20083650, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do código de processo civil.

Dessa decisão, insurge-se o Apelante. A controvérsia recursal restringe-se, portanto, a verificar a possibilidade de ser extinto o processo diante da ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICM Garantido, estando o feito suspenso em decorrência do trâmite do processo de compensação do crédito tributário.

Pois bem

Em análise dos autos a presente execução fiscal foi ajuizada, fundamentada na CDA 20083650, em que consta suposta infração por Falta de Recolhimento de ICMS Garantido Integral –conforme consta na tipificação legal imputada na Certidão de Dívida Ativa colacionada ao presente feito.

A executada é sociedade mercantil, e que tem como objeto a circulação de mercadorias, pratica ato descrito na hipótese de incidência do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, tipificado no artigo 155 e seguintes da Constituição Federal - estando sujeita, conforme Decreto Estadual 1944/1989, ao regime de ICMS Garantido Integral de competência estadual

Observa-se que a empresa executada deixou de recolher o ICMS garantido referente aos exercícios financeiros de 10/10/2000 a 10/06/2001, o que acarretou a inscrição em dívida ativa conforme CDA n.

20083650
, o que consequentemente resultou no ajuizamento da ação de execução ora em discussão.

Todavia, o crédito tributário exigido pelo Estado de Mato Grosso na CDA supracitada, refere-se ao ICMS garantido – regime tributário considerado inconstitucional (RE 598.677/RS – TEMA 456) e que foi extinto pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019, que anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido benefício e tratamento tributário diferenciado.

Da ilegalidade da cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.677/RS (TEMA 456), reconheceu a impossibilidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada da mercadoria em território estadual por meio de decreto e fixou a tese de repercussão geral de que “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”.

Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO SUJEIÇÃO. HIGIDEZ DA DISCIPLINA POR LEI ORDINÁRIA. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 598677, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05- 05-2021 AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadoria no território tributante. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 1302070 MG 5006446-14.2017.813.0223, Primeira Turma, Relator: Alexandre de Moraes, Data de julgamento: 03/05/2021, Data de publicação, 07/05/2021)

Assim, os Estados não podem exigir, por meio de decreto, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadoria que vem de outros estados.

É preciso ressaltar que no Estado de Mato Grosso, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação pelo programa ICMS garantido integral não é previsto por lei complementar, que é o veículo normativo adequado, mas pelo Decreto Estadual n.º 1944 de 06/10/89 (RICMS), o que torna a exigência do ICMS garantido integral ilegal e inconstitucional.

Contudo, a exigência antecipada (critério temporal da regra matriz de incidência tributária) deve estar prevista em lei. O regime da antecipação gera a cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, o que viola o princípio da reserva legal em matéria tributária.

Pois, quando se exige o ICMS antecipadamente, sabe-se que ainda não ocorreu a circulação/venda de mercadoria (fato gerador do imposto) o que, por ficção legal, cria um fato gerador presumido nas operações interestaduais, mesmo sem substituição tributária.

Não se trata, portanto, de uma simples mudança da data de vencimento do imposto, a pretexto de realizar o recolhimento cautelar, e sim de antecipação do momento da hipótese de incidência (critério temporal), que altera o fato gerador, já que o momento da sua ocorrência é um dos aspectos da regra matriz de incidência e precisa, necessariamente, estar prevista em lei. Mas, somente por meio de lei é admitida a figura da antecipação tributária, nos termos do art. 150, §7º da Constituição Federal, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, senão vejamos
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7º A. lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Resta evidente a impossibilidade, por meio de simples decreto, da exigência de recolhimento antecipado do ICMS na entrada de mercadoria oriunda de outros entes da federação antes da ocorrência do fato gerador, em razão da inexistência de obrigação tributária ou crédito constituído, não se falando em regulamentação de pagamento.

Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tem decidido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11º, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. 2. O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. 3. Nos termos do art. 85, § 11º, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. (N.U 1008021-92.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2022, Publicado no DJE 25/04/2022)

Porquanto, em razão da ilegalidade demonstrada, o afastamento da exigência do ICMS garantido integral fixado por Decreto Estadual, com o consequente cancelamento da CDA n. 20083650 é medida que se impõe, uma vez que inexiste o dever de pagar antes da ocorrência do fato gerador, qual seja, a venda da mercadoria, em consonância com o RE 598.677/RS (TEMA 456), não havendo que se falar, portanto, em certeza, exigibilidade e liquidez do referido título executivo extrajudicial.

Dos créditos tributários remitidos e anistiados pela LC nº 631/2019.

Não bastasse a manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade dos créditos tributários objetos da presente execução, cumpre destacar que assim como o regime de estimativa, o garantido integral, e outros tratamentos e benefícios tributários que foram instituídos pelo Estado de Mato Grosso por meio de decreto, em desacordo com a Constituição Federal (art. 150, I e alínea “g”, do inciso XII, do §2º, do artigo 155) foram extintos com o advento da Lei Complementar Estadual 631/2019.

Desta forma, devido à extinção dos referidos regimes e benefícios/tratamentos tributários, a Lei 631/19 tratou de remitir e anistiar, todos os créditos tributários oriundos desses institutos inconstitucionais - nulos desde o nascimento - conforme disposto em seus artigos 3º a 6º, vez que a inconstitucionalidade do ato normativo anula todos os atos dele derivados. Confira:

Art. 3º Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017. (...)

A concessão dessas isenções foi regulamentada pelo Decreto Estadual n. 274/2019 e dentre os benefícios fiscais remidos e anistiados está o Regime de ICMS Garantido Integral conforme consta no apêndice I do Decreto Estadual n. 1.420/18 e no apêndice II do Decreto Estadual n. 1.767/2018.

Da invalidade da compensação anteriormente pleiteada, sob o entendimento do não impedimento da discussão judicial constitucional.

Embora esse débito está em compensação, e, portanto, confessado e em pagamento, temos que em decisão do REsp 1.133.027/SP, que submetido a decisão em repetitivo, conforme regra o Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 543-c, em decisão do STJ na relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16/03/2011, firmou a orientação de que a confissão de dívida não inibe questionamento judicial posterior da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos, segue;

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).

2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.

3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.

4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.

5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008.

6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

Portanto, o contribuinte pode discutir junto ao poder judiciário sobre irregularidades em parcelamentos a qualquer momento, e em especial nesse processo, visto que, a declaração de inconstitucionalidade é plena, não cabendo em nenhum momento efeitos secundários, as chamadas minimizações dos efeitos, ou ainda, a “modulação dos efeitos”, o que é um considerável contrassenso ao nosso modesto entendimento.

Ademais, cabe ressaltar que a nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei 6.830/80 e no artigo 803, parágrafo único, do CPC, como ocorrida nos autos, quando, ao proferir a sentença declarou a nulidade, por inconstitucional a cobrança do imposto inserida na CDA n. 20083650 e consequentemente extinguiu a ação executória

Confira os dispositivos legais, transcritos abaixo:

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único – A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiros, a quem aproveite.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Art. 803. (...) Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Repiso, portanto ̧
que em razão da ilegalidade demonstrada, o afastamento da exigência do ICMS garantido integral fixado por Decreto Estadual, com o consequente cancelamento da CDA inclusa nos autos é medida que se impõe,

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso, ratificando a sentença que reconheceu nulidade da cobrança da CDA n.20083650.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2023