Tribunal: TJMT
Processo: 0002722-82.2018.8.11.0005
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002722-82.2018.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Gravíssima, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MARCELO JOVENTINO COELHO - CPF: 031.246.457-66 (ADVOGADO), HIAGO ALVES DA SILVA - CPF: 072.660.241-88 (APELADO), ANGELICA RODRIGUES MACIEL FELIZARDO - CPF: 984.724.291-72 (ADVOGADO), JEAN CARLOS ORMOND FIGUEIREDO - CPF: 898.269.731-49 (APELADO), FRANCISCO MARCOS PEREIRA DE SOUSA - CPF: 045.718.633-06 (APELADO), ALLAN CHRISTIAN BATISTA DE ALMEIDA - CPF: 033.312.041-88 (APELADO), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALLAN CHRISTIAN BATISTA DE ALMEIDA - CPF: 033.312.041-88 (APELANTE), ANGELICA RODRIGUES MACIEL FELIZARDO - CPF: 984.724.291-72 (ADVOGADO), FRANCISCO MARCOS PEREIRA DE SOUSA - CPF: 045.718.633-06 (APELANTE), HIAGO ALVES DA SILVA - CPF: 072.660.241-88 (APELANTE), JEAN CARLOS ORMOND FIGUEIREDO - CPF: 898.269.731-49 (APELANTE), MARCOS WAGNER SANTANA VAZ - CPF: 580.827.271-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WESLEY ALMEIDA DE JESUS - CPF: 047.851.981-84 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE ESTEIVENIR FRANCA DE MELO - CPF: 084.243.741-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL) E TORTURA (ART. 1º, I, “B” E § 3º, TODOS DA LEI 9.455/97).
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
. PEDIDO DE
MAJORAÇÃO DA DOSIMETRIA
DA PENA DOS CORRÉUS PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E PELA CONDUTA SOCIAL, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO.
IMPOSSIBILIDADE
. APREENSÃO DE POUCO MAIS DE 08 (OITO) GRAMAS DE COCAÍNA E OUTRA PORÇÃO DE PASTA BASE DE COCAÍNA QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVAMENTE ELEVADA. VEDAÇÃO DE AUMENTO PELA SÚMULA 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
RECURSO DESPROVIDO
.

1.

“Embora a natureza de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, a quantidade de drogas não foi excessivamente elevada (2,2 gramas de cocaína), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.” (...) (AgRg no HC n. 810.380/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023).

2.

No caso, inexistem elementos que desabonem a vida social dos codenunciados, além de ser expressamente vedado pela súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL) E TORTURA (ART. 1º, I, “B” E § 3º, TODOS DA LEI 9.455/97).
IRRESIGNAÇÃO DO RÉU HIAGO ALVES DA SILVA
.
PRELIMINARMENTE
, NULIDADE POR INVASÃO DOMICILIAR.
INVIABILIDADE
. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DEVIDAMENTE EXPEDIDO POR AUTORIDADE COMPETENTE. CODENUNCIADO QUE CONFIRMOU ÀS AUTORIDADES A EXISTÊNCIA DE ENTORPECENTES NA RESIDÊNCIA DO CORRÉU ALLAN, INDICANDO AS FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. REQUERIDA
ABSOLVIÇÃO

DA TORTURA
.
IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
.
NÃO CABIMENTO
. DEMONSTRAÇÃO DO
SOCIETAS DELINQUENTIUM
, ISTO É, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO FORMADO POR 03 (TRÊS) OU MAIS PESSOAS, COM O AJUSTE PRÉVIO DE COMETER CRIMES INDETERMINADOS. ALMEJADA
ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
DESPROVIMENTO
. COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DE FORMA RAZOÁVEL A DEMONSTRAR A
SOCIETAS SCELERIS
. PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO
.
DESCABIMENTO
. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, QUANTIDADE DE DROGAS E DEMAIS PROVAS QUE AFASTAM A APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REQUERIDA
APLICAÇÃO DA FIGURA DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. INVIABILIDADE
. EVIDENCIADA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS.
RECURSO DESPROVIDO
.

1.

A preliminar de nulidade das provas pela invasão domiciliar não se sustenta, justamente porque, em cumprimento de mandado judicial expedido com esta finalidade, o próprio apelante indicou que possuía drogas em outro lugar, de forma a validar a busca domiciliar realizada, demonstrando as fundadas razões para que os policiais adentrassem na casa do corréu, corroborada esta informação pelo próprio recorrente e demais testemunhas.

2.

O compulsar dos autos mostra que o pleito de absolvição da tortura por ausência de comprovação da materialidade e autoria não é pertinente, visto que a materialidade restou demonstrada pelo laudo pericial 013802/2019, que indica sinais de perfuração nas mãos direita e esquerda, com limitação para atividades habituais e laborais por mais de 30 (trinta) dias, em razão de instrumento pérfuro-contuso, além dos evidentes depoimentos prestados em juízo, sobretudo pelas testemunhas policiais, que demonstram claramente que a responsabilidade penal deve recair sobre o recorrente.

3.

“Quanto ao delito remanescente - associação criminosa -, esta Corte já definiu que, ‘para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal’ (HC n. 374.515/MS, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017).” (...) (RHC n. 147.000/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023).

4.

“O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.” (...) (AgRg no HC n. 760.297/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

5.

No que tange à desclassificação, tal pedido não merece acolhimento, porque as investigações policiais, o cumprimento do mandado de busca e apreensão, os demais depoimentos pelos agentes de segurança pública e os apetrechos apreendidos juntamente com a mochila indicam que o imputado não é iniciante nessa prática danosa.

6.

De mesma forma, o réu não faz jus à minorante do “tráfico privilegiado”, porque, de acordo com as informações obtidas pelos depoimentos prestados em juízo, tem-se que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, de maneira que se dedica à atividade criminosa, além de integrar o comando vermelho, não preenchendo os requisitos para o seu reconhecimento.

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL) E TORTURA (ART. 1º, I, “B” E § 3º, TODOS DA LEI 9.455/97).
IRRESIGNAÇÃO DO RÉU JEAN CARLOS ORMOND FIGUEIREDO
.
PRELIMINARMENTE
, NULIDADE PELA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
INVIABILIDADE
. DECISÃO JUDICIAL AUTORIZANDO A EXTRAÇÃO DOS DADOS CELULARES. RELATÓRIO FEITO POR AUTORIDADE POLICIAL, COM PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO (
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
), ALÉM DE QUE AS FOTOS COLACIONADAS NAQUELE DOCUMENTO NÃO FORAM AS ÚNICAS PROVAS A EMBASAR AS CONDENAÇÕES. ALMEJADA
ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
DESPROVIMENTO
. COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DE FORMA RAZOÁVEL A DEMONSTRAR A
SOCIETAS SCELERIS
. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
.
NÃO CABIMENTO
. DEMONSTRAÇÃO DO
SOCIETAS DELINQUENTIUM
, ISTO É, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO FORMADO POR 03 (TRÊS) OU MAIS PESSOAS, COM O AJUSTE PRÉVIO DE COMETER CRIMES INDETERMINADOS. REQUERIDA
ABSOLVIÇÃO

DA TORTURA
.
IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PEDIDO DE
ISENÇÃO DE CUSTAS
.
INVIABILIDADE
. MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO.
RECURSO DESPROVIDO
.

1.

“Quanto à cadeia de custódia, a jurisprudência das Cortes de Vértice é firme no sentido de que a decretação da nulidade também não dispensa a demonstração do efetivo prejuízo causado à Parte, o que, aparentemente, não foi evidenciado pela Defesa.” (...) (AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

2.

“O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.” (...) (AgRg no HC n. 760.297/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

3.

“Quanto ao delito remanescente - associação criminosa -, esta Corte já definiu que, ‘para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal’ (HC n. 374.515/MS, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017).” (...) (RHC n. 147.000/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023).

4.

O compulsar dos autos mostra que o pleito de absolvição da tortura por ausência de comprovação da materialidade e autoria não é pertinente, visto que a materialidade restou demonstrada pelo laudo pericial 013802/2019, que indica sinais de perfuração nas mãos direita e esquerda, com limitação para atividades habituais e laborais por mais de 30 (trinta) dias, em razão de instrumento pérfuro-contuso, além dos evidentes depoimentos prestados em juízo, sobretudo pelas testemunhas policiais, que demonstram claramente que a responsabilidade penal deve recair sobre o recorrente.

5.

O momento processual adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/06), ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL) E TORTURA (ART. 1º, I, “B” E § 3º, TODOS DA LEI 9.455/97).
IRRESIGNAÇÃO DO RÉU FRANCISCO MARCOS PEREIRA DE SOUSA
.
ALMEJADA
ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS, SOBRETUDO PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO DOS AGENTES POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DAS INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E PRISÃO DOS CODENUNCIADOS. COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DE FORMA RAZOÁVEL A DEMONSTRAR A
SOCIETAS SCELERIS
. PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
.
NÃO CABIMENTO
. DEMONSTRAÇÃO DO
SOCIETAS DELINQUENTIUM
, ISTO É, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO FORMADO POR 03 (TRÊS) OU MAIS PESSOAS, COM O AJUSTE PRÉVIO DE COMETER CRIMES INDETERMINADOS.

REQUERIDA
ABSOLVIÇÃO DA TORTURA
.
IMPOSSIBILIDADE
. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA PELAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO DA TORTURA PARA LESÃO CORPORAL
.
INVIABILIDADE
. PROVAS QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DE “SALVE”, OU CASTIGO/PUNIÇÃO À VÍTIMA, IMPONDO-LHE SOFRIMENTO DESNECESSÁRIO, PELA SUPOSTA VENDA DE ENTORPECENTES FORA DO COMANDO VERMELHO. INEXISTÊNCIA DE VONTADE DE OFENDER A INTEGRIDADE CORPORAL DA VÍTIMA, MAS SIM DE SUBJUGAR O OFENDIDO INCLUSIVE PERANTE SUPERIORIDADE NUMÉRICA. PLEITO DE
DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO
DO ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE.
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE QUE O TRÁFICO DE ENTORPECENTES FOI REALIZADO COM MENORES DE IDADE.

1.

O compulsar dos autos revela que a responsabilidade penal sobre o tráfico de drogas não pode ser retirada do ora recorrente, visto que a materialidade restou comprovada pelos documentos de identidade do adolescente Christian Oliveira, auto de apreensão, lado de constatação de droga e relatório de investigação, tendo sido a autoria relevada pelas palavras do menor Christian, que indicou que Francisco seria o responsável pelo fornecimento das drogas, além dos testemunhos policiais prestados em juízo, que indicaram que o réu foi preso pela traficância em 2018, juntamente com outro adolescente que com ele trabalhava.

2.

“O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.” (...) (AgRg no HC n. 760.297/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

3.

“Quanto ao delito remanescente - associação criminosa -, esta Corte já definiu que, ‘para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável a demonstração de estabilidade e permanência do grupo formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal’ (HC n. 374.515/MS, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017).” (...) (RHC n. 147.000/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023).

4.

O compulsar dos autos mostra que o pleito de absolvição da tortura por ausência de comprovação da materialidade e autoria não é pertinente, visto que a materialidade restou demonstrada pelo laudo pericial 013802/2019, que indica sinais de perfuração nas mãos direita e esquerda, com limitação para atividades habituais e laborais por mais de 30 (trinta) dias, em razão de instrumento pérfuro-contuso, além dos evidentes depoimentos prestados em juízo, sobretudo pelas testemunhas policiais, que demonstram claramente que a responsabilidade penal deve recair sobre o recorrente.

5.

Em verdade, as provas produzidas no processo e confirmadas judicialmente são totalmente aptas e capazes de demonstrar que houve a tortura-crime por parte deste apelante e dos demais codenunciados, pois comprovado que houve a prática de “salve”, ou castigo/punição ao ofendido Christian, impondo-lhe sofrimento desnecessário, por supostamente ter vendido drogas na “cabritagem” e por não querer pagar a “mensalidade” devida à organização criminosa autodenominada comando vermelho, inexistindo mera vontade de ofender a integridade corporal da vítima, mas sim de subjuga-lo, inclusive mediante superioridade numérica.

6.

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ProAfR no REsp 1619265/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 07/04/2020, DJe 18/05/2020, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que, para ensejar a aplicação de causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento.” (...) (AgRg no AREsp n. 1.835.048/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público, Hiago Alves da Silva, Francisco Marcos Pereira de Souza e Jean Carlos Ormond Figueiredo contra decisão proferida pelo juízo da vara criminal de Diamantino/MT. No caso, a sentença ora combatida julgou procedente a denúncia ofertada e condenou:
1) Hiago Alves da Silva
por associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), associação criminosa (art. 288, parágrafo único do Código Penal), tortura (art. 1º, I, “b” e § 3º, todos da Lei 9.455/97) e tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/06), em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena de 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime fechado, mais 1200 (mil e duzentos) dias-multa fixados no mínimo legal;
2) Jean Carlos Ormond Figueiredo
por associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), associação criminosa (art. 288, parágrafo único do Código Penal) e tortura (art. 1º, I, “b” e § 3º, todos da Lei 9.455/97), em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena de 10 (dez) anos e 01 (um) mês de reclusão em regime fechado, mais 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa fixados no mínimo legal;
3)

Francisco Marcos Pereira de Sousa

por associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), tráfico de drogas (art. 33,
caput
, combinado com art. 40, VI, todos da Lei 11.343/06), associação criminosa (art. 288, parágrafo único do Código Penal) e tortura (art. 1º, I, “b” e § 3º, todos da Lei 9.455/97), em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena de 16 (dezesseis) anos e 11 (onze) meses de reclusão em regime fechado, mais 1283 (mil, duzentos e oitenta e três) dias-multa fixados no mínimo legal;
4) Allan Christian Batista de Almeida
por associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei 11.343/06), em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena de 08 (oito) anos de reclusão em regime semiaberto, mais 1200 (mil e duzentos) dias-multa fixados no mínimo legal (ID 147336463, p. 39/112).

Irresignados, tanto acusação quanto defesa interpuseram os apelos tempestivamente. Desta feita, em síntese, requer
1) Hiago Alves da Silva
: preliminarmente,
a)
absolvição do tráfico de drogas por nulidade pela invasão domiciliar; no mérito,
b)
absolvição da tortura por ausência de comprovação da materialidade e autoria;
c)
absolvição da associação criminosa por inexistir estabilidade e permanência no crime;
d)
absolvição da associação para o tráfico;
e)
desclassificação do tráfico para posse para uso próprio;
f)
declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas;
g)
aplicação da figura do tráfico privilegiado;
h)
alteração do regime de cumprimento de pena (ID 147340746);
2) Jean Carlos Ormond Figueiredo
: preliminarmente,
a)
absolvição por nulidade pela quebra da cadeia de custódia; no mérito,
b)
absolvição da associação para o tráfico por ausência de provas;
c)
absolvição da associação criminosa;
d)
absolvição da tortura e
e)
isenção das custas processuais pela hipossuficiência (ID 147340764);
3)

Francisco Marcos Pereira de Sousa
:
a)
absolvição do tráfico e associação para o tráfico;
b)
absolvição da associação criminosa;
c)
absolvição do crime de tortura;
d)
desclassificação da tortura para lesão corporal e
e)
readequação da dosimetria da pena, retirando a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas (ID 112890021); enquanto o
Ministério Público
pugna pela
a)
majoração da dosimetria da pena de Hiago Alves da Silva, Francisco Marcos Pereira de Sousa, Jean Carlos Ormond Figueiredo e Allan Christian Batista de Almeida (ID 112890006).

Após a devida intimação, aportaram aos autos as devidas contrarrazões (ID 112890030, 112890032, 112890034, 112890037, 147340758, 147340767). Por fim, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento dos recursos e desprovimento das irresignações (ID 149368670).

V O T O R E L A T O R

Razões do Ministério Público

O pleito ministerial é de majoração da dosimetria da pena dos réus condenados, em razão da quantidade e natureza da droga apreendida e pela existência de ações penais em curso, indicando conduta social voltada à criminalidade. Todavia, ainda que haja preponderância do art. 42 da Lei de Drogas no sistema trifásico adotado pelo legislador, verifica-se que neste caso, de acordo com as provas dos autos e em atenção ao livre convencimento motivado, tem-se que a apreensão de pouco mais de 08 (oito) gramas de cocaína e outra 01 (uma) porção grande de pasta base de cocaína
não se mostra excessivamente elevada
, de maneira que o acolhimento da pretensão ministerial tornaria a exasperação desproporcional, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

(...) Embora a natureza de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena,
a quantidade de drogas não foi excessivamente elevada (2,2 gramas de cocaína), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base
. (...) (AgRg no HC n. 810.380/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023).

No que tange à exasperação pela conduta social dos réus, em razão da existência de outros procedimentos em curso,
melhor sorte não há
. Isso porque inexiste nos autos informações que atestem a postura dos condenados frente à sociedade, ou seja, não há elementos que desabonem a vida social dos denunciados, além de ser expressamente vedado pela súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Razões defensivas

1.

Preliminares

1.1

Absolvição do tráfico de drogas por nulidade pela invasão domiciliar, item “a” do Hiago Alves da Silva

Neste ponto, a defesa sustenta a absolvição do crime de tráfico por nulidade por invasão domiciliar. Todavia, importante mencionar que se trata de
cumprimento pela equipe policial de mandado de busca e apreensão domiciliar
, expedido nos autos 0001995-89.2019.8.11.0005, tendo como endereço, dentre outros, a residência do ora apelante, oportunidade em que, na área indicada,
o próprio réu Hiago afirmou aos agentes
, perante o contraditório e ampla defesa, que naquela casa não havia entorpecentes,
mas que havia sim em outro lugar
, tendo levado os levado até a referida localidade.

Não difere desta informação o que foi dito em juízo pelo corréu
Allan Christian
, aduzindo que
presenciou Hiago chegando na casa em que ele alugava dizendo que tinha droga lá dentro
, acompanhado dos policiais. Assim, informou que viu os entorpecentes apreendidos, que estavam em uma mochila supostamente em uma espécie de quintal fora da casa.

De mais a mais, a testemunha
Roosevelt Ferreira
, na audiência judicial, informou que soube do êxito da operação de cumprimento da ordem de busca e apreensão expedida pelo juízo, em que os policiais foram ao endereço indicado,
tendo Hiago assegurado que possuía drogas em outro lugar
, qual seja, suposta residência de Allan Christian. Nesse mesmo sentido, com pouquíssimas divergências naturais, os policiais
Gilson Ferreira
,
Ana Aparecida Chaves
,
Emerson Basílio Soares
e
Diógenes Ferreira
, todos em juízo, confirmaram a informação supra, de que o próprio apelante havia dito que guardava entorpecentes em outra localidade, corroborando com este entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

(...) No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem fundamentou a legalidade da incursão no domicílio porquanto houve a prévia abordagem de um
usuário que indicou o local em que adquiriu a droga
, sendo que os policiais foram até o local e
lograram confirmar diante das circunstâncias do caso concreto
, onde apreenderam razoável quantidade, diversidade, forma de acondicionamento,
verificando-se a existência de fundadas razões aptas a mitigar a violação de domicílio, na medida em que visualizaram previamente à incursão domiciliar elementos fáticos idôneos a embasar a possibilidade de estado de flagrância, confirmado posteriormente com a apreensão de droga.
(...) (AgRg no HC n. 746.447/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022,
DJe de 9/8/2022
).

Ou seja, justamente porque, em cumprimento de mandado judicial expedido com esta finalidade, o próprio apelante indicou que possuía drogas em outro lugar, é que se tem a validade da busca domiciliar realizada. Portanto,
verifica-se

presentes as fundadas razões para que os policiais adentrassem na casa do corréu
, seja pelo cumprimento do mandado, seja pela informação confirmada pelo recorrente e demais testemunhas, que permitiram que os policiais fossem até a casa de Allan Christian,
não havendo que se falar em nulidade da busca domiciliar
e das provas decorrentes.

1.2

Nulidade pela quebra da cadeia de custódia, item “a” do Jean Carlos Ormond Figueiredo

A defesa deste réu requer, preliminarmente, sua absolvição por nulidade pela quebra da cadeia de custódia, em decorrência da inexistência de perícia técnica e por ausência de decisão autorizativa. Todavia, mais uma vez se verifica que
há decisão judicial autorizando a extração de dados nos aparelhos telefônicos
porventura encontrados, incluindo aquele apreendido junto ao réu Jean, conforme autos 0001995-89.2019.8.11.0005, com o deferimento de (...) “
acesso integral aos conteúdos dos dados obtidos na memória dos referidos aparelhos e respectivos chips/cartões de memória, tais como números de telefones constantes na lista de contatos, registro de ligações, conteúdo das mensagens SMS, do aplicativo de telefonia móvel “Whatsapp” e similares, assim como imagens, filmagens, textos e áudios gravados na memória do celular
”, inexistindo nulidade das provas da fase inquisitorial.

Ademais, a alegada inobservância das normas técnicas quanto à extração do conteúdo do celular, mostra-se descabida. Com efeito, o relatório questionado constitui prova idônea, visto que elaborado por investigadores de polícia, cujos atos e declarações gozam de presunção de legitimidade e de veracidade. Além disso, em juízo,
Gilson Ferreira
e
Ana Aparecida Chaves
, que participaram da elaboração do mencionado relatório, declararam que houve perícia nos telefones de acordo com a decisão judicial. Não obstante, a parte não demonstrou qual seria o prejuízo (
pas de nullité sans grief
) decorrente de tal prova, conforme entende o Superior Tribunal de Justiça:

(...) Quanto à cadeia de custódia, a jurisprudência das Cortes de Vértice é firme no sentido de que
a decretação da nulidade também não dispensa a demonstração do efetivo prejuízo causado à Parte, o que, aparentemente, não foi evidenciado pela Defesa
. (...) (AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe de 31/3/2023
).

Por último, como bem elencado pelo juízo sentenciante, as fotografias elencadas no relatório policial não são e não foram as únicas provas para embasar as condenações. Na verdade, as condenações se pautaram sobretudo pelas provas testemunhais produzidas em juízo, aliadas a uns ou outros documentos da fase inquisitorial,
não havendo que se falar em quebra da cadeia de custódia
.

2.

Teses meritórias em comum das apelações defensivas

2.1

Absolvição da tortura por ausência de comprovação da materialidade e autoria, itens “b” do Hiago Alves da Silva, “d” do Jean Carlos Ormond Figueiredo, “c” do Francisco Marcos Pereira de Sousa

O compulsar dos autos mostra que o pleito de
absolvição da tortura
por ausência de comprovação da materialidade e autoria
não é pertinente
. Em verdade, a materialidade restou demonstrada pelo laudo pericial 013802/2019, que indica sinais de perfuração nas mãos direita e esquerda, com limitação para atividades habituais e laborais por mais de 30 (trinta) dias, em razão de instrumento pérfuro-contuso, além dos evidentes depoimentos prestados em juízo, sobretudo pelas testemunhas policiais.

Não difere esta conclusão em relação à autoria –
muito embora todos estes recorrentes tenham negado a participação no crime, em juízo, de maneira totalmente divorciada da análise global do conjunto probatório
. Nesse sentido, ouvido em audiência judicial,
Roosevelt Ferreira
afirmou que em determinada época, a vítima Christian o teria procurado para pedir ajuda, já que o “comando vermelho” desejava que ele vendesse drogas. Assim, em sua recusa, o puniram com dois disparos, um em cada mão, sendo que o ofendido procurou o agente e pediu ajuda, informando que a ordem teria partido do réu
Hiago e do Jean
, ambos integrantes da referida organização criminosa.

Todavia, informou a testemunha que na data do fato a vítima teria se negado a passar a informação acima por medo, mas posteriormente teria aduzido para o policial qual foi a dinâmica delitiva, que prontamente redigiu o documento contendo o relato e encaminhou ao Ministério Público para providências. Assim, indicou que foi chamado para usar entorpecente em um colégio abandonado, porém, chegando lá, o colocaram em uma moto, pilotaram até um assentamento e lá lhe aplicaram a “penalidade”, conhecida como “salve”, para que ele vendesse drogas somente do “comando vermelho”.

De igual modo,
Ana Aparecida Chaves
, perante o contraditório e ampla defesa, afirmou que o “comando vermelho” que determinou o castigo à Christian, tendo levado tiros nas mãos por ter se recusado a pagar a “mensalidade” da organização criminosa, segundo própria declaração da vítima. Com efeito, aduziu que o levaram até um local ermo, quando então o corréu
Francisco
e outro menor fizeram uma chamada de vídeo com
Hiago
, que disse que poderiam lhe dar a “disciplina”, já que eles formavam uma espécie de “conselho” que deliberava sobre esse tipo de penalidade, tendo o ora apelante a palavra final, ou seja, poder de decisão.

Não se olvida aqui que a vítima não foi inquirida em juízo pois faleceu no dia 01º de julho de 2020. Contudo, foi ouvido por duas vezes, sendo uma na delegacia e outra no Ministério Público, oportunidades em que confirmou que
Francisco
e Silas teriam atirado em suas mãos, a mando de
Hiago e Jean
, como forma de “disciplina”.

Já de acordo com
Guilherme Nascimento
, na audiência judicial, este ficou sabendo sobre o tiro nas mãos de Christian, sendo que a determinação havia partido de
Jean
. Ato contínuo, asseverou que após terem chamado o ofendido para usar droga, o levaram para determinada rua, momento em que iriam lhe aplicar o “castigo”, dizendo que quem teria realizado os disparos propriamente ditos foram Silas, menor envolvido e
Francisco
, que explicou a razão do “salve”, que era o comércio na “cabritagem”, de vender entorpecentes de fora do comando vermelho.

Ainda, no processo 0002363-98.2019.8.11.0005,
Silas Cruz
aduziu perante o juízo que teria sim efetuado os disparos nas mãos de Christian, sem demonstrar arrependimento, em companhia de
Francisco
,

uma vez que aquele realizava muitos assaltos na cidade, com a intenção de que ele fosse punido e parasse. Ademais, indicou que quem teria planejado o castigo teria sido
Hiago
, que era o “voz” da localidade, conhecido como “disciplina”, ou seja, a pessoa que daria ordens para subalternos cumprirem – exatamente como no caso, de forma que as declarações prestadas pelo ofendido, juntamente com os depoimentos dos agentes policiais, estes últimos todos em juízo, mostram claramente que a responsabilidade penal deve recair sobre os recorrentes,
não havendo que se falar em absolvição da tortura
, por suposta ausência de materialidade e autoria.

2.2

Absolvição da associação criminosa por inexistência de estabilidade e permanência, itens “c” do Hiago Alves da Silva, “c” do Jean Carlos Ormond Figueiredo, “b” do Francisco Marcos Pereira de Sousa

No que tange ao pleito de absolvição da associação criminosa por inexistência de estabilidade e permanência,
igualmente não merece provimento
, ainda que todos os corréus tenham negado participação no ilícito,
sendo que a negativa de autoria se mostra, no caso, como mero pretexto, sem provar nada, totalmente contrário ao que as provas dos autos demonstram
. Nesse sentido, a materialidade restou demonstrada pelos relatórios de investigação, termo de comparecimento e oitiva das testemunhas em juízo, sendo que a autoria também se mostrou presente pelas declarações prestadas principalmente pelos agentes policiais, perante o contraditório e ampla defesa, com a presença dos seguintes requisitos elencados pela jurisprudência:

(...) Quanto ao delito remanescente - associação criminosa -, esta Corte já definiu que, "para caracterização do delito de associação criminosa, indispensável
a demonstração de

estabilidade e permanência do grupo

formado por três ou mais pessoas, além do elemento subjetivo especial consiste no ajuste prévio entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados
. Ausentes tais requisitos, restará configurado apenas o concurso eventual de agentes, e não o crime autônomo do art. 288 do Código Penal" (HC n. 374.515/MS, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017). (...) (RHC n. 147.000/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023,
DJe de 14/4/2023
).

Assim,
Gilson Ferreira
, em juízo, aduziu que
Hiago
,
Jean
e
Francisco
se associaram para a prática de crimes, conforme relatório feito pela polícia militar, que indica que o referido grupo estava comercializando drogas fazia tempo, pela “associação” ao comando vermelho, organização criminosa notadamente reconhecida no cenário nacional. De mais a mais, elencou detalhadamente que
Hiago
seria o líder, conhecido como “zero um”, juntamente com
Jean
, que seria o “zero dois”, sendo que ambos seriam os “disciplinas”, de tal forma que vários vídeos circulavam por grupos e demais redes sociais de
Hiago
e comparsas torturando usuários de entorpecentes, além de dizer que Christian sempre buscava a guarida da polícia civil, oportunidade em que externava qual era a estrutura da facção, quais crimes cometiam para “disciplinar” os faccionados.

Disse, ainda, que
Hiago
era o líder e que
Jean
iria até as bocas de fumo fazer a coleta do dinheiro, enquanto
Francisco
torturava e traficava. Ademais, indicou que o corréu Allan teria sido bárbaro, pois trouxe 03 (três) indivíduos para o comando vermelho para praticar roubo, tráfico de drogas e latrocínio, juntamente com o menor Silas.

A testemunha
Roosevelt Ferreira
aduziu em juízo que o comando vermelho que controlava o tráfico de drogas, por intermédio de
Hiago
e
Jean
, segundo informações policiais e em consonância com o que Christian lhe teria dito, atuando ambos em furtos e tráfico com Allan. Ademais, indicou que José, que respondeu a processo desmembrado, possuía ligação com os acusados
Hiago
,
Jean
,
Francisco
e Allan, tendo encaminhado todos por tráfico, sendo que a liderança ficaria por conta do primeiro, enquanto a “disciplina” ficaria a cargo do segundo.

De acordo com
Guilherme Nascimento
, perante o contraditório e ampla defesa, asseverou que a vítima Christian tinha envolvimento com o crime, juntamente com
Hiago
, Allan, Wesley e
Jean
, pois eram todos do comando vermelho, através de relatos de usuários de drogas aos policiais. De igual forma, alegou que
Francisco
também fazia parte da mesma organização, indicando ainda que com frequência elevada realizava apreensão de menores no tráfico, que aduziam que vendiam drogas pelo
Jean
,
Hiago
e
Francisco
, que eram faccionados da organização criminosa, sendo que este último ameaçava os “formiguinhas” quando era solto pela justiça.

Sem divergir,
Ana Aparecida Chaves
indicou, em juízo, que durante as investigações entendeu que qual era a função e posição de cada membro, sendo
Hiago
chamado de “zero um”, com poderes decisórios, enquanto que
Francisco
vendia drogas e dava “disciplina” aos demais faccionados, sendo Allan quem praticava tráfico e latrocínio,
Jean
chamado de “zero dois”, abaixo de Hiago, tendo função de participação nas decisões, atuando no tráfico ilícito de entorpecentes. De mesmo modo, afirmou que Allan era responsável por trazer as drogas de Nobres/MT, sendo o cuidador da casa onde foi apreendido o drone e demais entorpecentes, estando envolvido com latrocínio.

Não obstante, afirmou que se recorda de ter ido até a borracharia de
Jean
, tendo encontrado chassi de moto com registro de roubo e furto, além de desmonte. Com efeito, evidente que os corréus se associaram com vínculo efetivo e estável para a prática de diversos ilícitos, dentre eles roubos, furtos, torturas, homicídios e latrocínios, além do tráfico de drogas, de forma a demonstrar a existência do chamado “
societas delinquentium
”, ou seja, a convergência de condutas com a finalidade de atingir resultados ilícitos, por ser crime formal e autônomo,
inexistindo razões, portanto, para a absolvição pretendida
.

2.3

Absolvição da associação para o tráfico por ausência de provas, itens “d” do Hiago Alves da Silva, “b” do Jean Carlos Ormond Figueiredo, “a” do Francisco Marcos Pereira de Sousa

Não é diferente a conclusão que se chega a respeito da associação para o tráfico, em que pese a tentativa dos codenunciados em negar a prática criminosa, de tal forma que
a alegação de negativa de autoria se encontra isolada de todas as provas produzidas em juízo
. Nesse sentido, o crime restou configurado pela demonstração da estabilidade na qual agiam os condenados e a permanência do vínculo associativo, de maneira a evidenciar a “
societas sceleris
”, com o propósito de efetuar reiteradamente o tráfico de drogas, nos termos do que entende o Superior Tribunal de Justiça:

(...) O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo,
demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a
societas sceleris
e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. (...) (AgRg no HC n. 760.297/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023,
DJe de 10/3/2023
).

Em verdade,
Roosevelt Ferreira
disse na audiência judicial que Allan atuava no tráfico de drogas juntamente com
Jean
e
Hiago
, conforme denúncias que recebiam de que todos eram faccionados do comando vermelho. Além disso, informou que após os policiais terem ido cumprir o mandado de busca e apreensão na residência do corréu Hiago, partindo posteriormente para a residência de Allan, prendendo ambos, verificou que a criminalidade reduziu muito na cidade.

Ato contínuo, afirmou que
Jean
já foi abordado por ele e tem conhecimento de que atua com tráfico de drogas. Ainda, afirma que há a divisão de tarefas no grupo, sendo que o líder
Hiago
recebe o entorpecente e repassa, além de realizar a coleta do dinheiro.

De mesmo modo,
Guilherme Nascimento
aduz em juízo que toda vez que realizava a apreensão de menores traficando, estes indicavam que vendiam drogas para
Jean
,
Hiago
e
Francisco
. Assim, indica que há este vínculo associativo entre eles.

Por sua vez, a policial
Ana Aparecida Chaves
testemunhou em juízo que se lembra da ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, pois teria participado, sendo de notório conhecimento pelas investigações de que
Hiago
não aceitava que outros traficantes comprassem drogas de outras facções. Ademais, indicou que
Jean
é traficante há tempos, além de que haveria provas pela perícia realizada no celular de que havia depósitos realizados pela prática da traficância, além de mensagem do corréu
Francisco
no dia da busca dizendo que a polícia estava na cidade, para tomar cuidado, de tal forma que
não há como reconhecer a absolvição por ausência probatória
no que tange à associação para o tráfico.

3.

Teses diversas das apelações defensivas

3.1

Desclassificação do tráfico para posse para uso próprio e consequente declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, itens “e” e “f” do Hiago Alves da Silva

Muito embora o réu negue a traficância atual, indicando que vendia entorpecentes em 2019 e que a droga apreendida na residência de Allan pertencia a ele, juntamente com o drone e balança de precisão, esta versão se encontra isolada do conjunto fático-probatório encartado nos autos. Com efeito, os depoimentos das testemunhas, sobretudo as policiais, juntamente com a extração de dados do aparelho móvel, caminham na direção única de
confirmar o tráfico de drogas pelo recorrente
,

sendo amplamente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça e por este Tribunal a validade dos depoimentos de policiais, como no caso:

(...) Segundo a
jurisprudência consolidada
desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). (...) (AgRg no AREsp n. 2.129.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022,
DJe de 14/12/2022
).

Enunciado Orientativo nº 08/TJMT:
Os depoimentos de policiais
,
desde que harmônicos com as demais provas,

são idôneos para sustentar a condenação criminal
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Ademais, para que pudesse ser desclassificada a conduta a ele imputada para posse para uso próprio, os requisitos do art. 28, § 2º da Lei de Drogas deveriam assim evidenciar, pela análise da natureza e quantidade do entorpecente, local e condições que se desenvolveu a ação, circunstâncias pessoais e sociais, além da conduta e antecedentes do agente. Porém, as investigações policiais, o cumprimento do mandado de busca e apreensão, os demais depoimentos pelos agentes de segurança pública e os apetrechos apreendidos juntamente com a mochila indicam que o imputado não é iniciante nessa prática danosa,
de forma a afastar o referido pleito
, de maneira a
deixar de analisar o pedido subsidiário de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06
, visto que, pelo não acolhimento da desclassificação, o desenvolvimento da tese teria interesse somente acadêmico, sem efeitos práticos para o caso concreto.

3.2

Aplicação do tráfico privilegiado e alteração do regime de cumprimento de pena, itens “g” e “h” do Hiago Alves da Silva

É sabido que para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado é necessário que o réu seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, nos termos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Assim, acaso os requisitos legais estejam preenchidos, o réu fará jus à diminuição na terceira fase dosimétrica.

Todavia,
não é o que se verifica no caso.
Em verdade, de acordo com as informações obtidas pelos depoimentos prestados em juízo, tem-se que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, de maneira que
se dedica à atividade criminosa
,
além de integrar o comando vermelho,

não preenchendo os requisitos para o seu reconhecimento.

Assim, permanecendo inalterados todos os termos da sentença quanto a este réu, não há que se falar em fixação de regime prisional mais brando. Ou seja, nos termos da pena total aplicada,
inexiste permissão de aplicação de regime mais benéfico
, nos termos do art. 33, § 2º, “a” do Código Penal, sendo este entendimento pacífico nesta Corte de Justiça:

(...) O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado para o apelante,
em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º, a, e 3º do Código Penal, em razão do quantitativo da pena imposta
e da gravidade concreta do ilícito (art. 42 da Lei Antidrogas), que indicam a necessidade de imposição um regime mais gravoso. (...) (N.U 1010810-73.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 14/10/2022).

3.3

Isenção das custas processuais pela hipossuficiência, item “e” do Jean Carlos Ormond Figueiredo

Quanto ao pedido de isenção das custas e taxas processuais por ser o recorrente hipossuficiente nos termos legais, tal medida não se mostra cabível no exato estado do processo por pura imposição legal, a teor do que dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal. Com efeito, o momento para se averiguar eventual suspensão das custas processuais não é durante o trâmite da ação penal, mas sim no processo de execução da pena, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

De acordo com a jurisprudência desta Corte,
o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)
(...) (AgRg no AREsp 1880906/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022
)

3.4

Absolvição do tráfico e readequação da dosimetria da pena, retirando a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de Drogas, itens “a” e “e” do Francisco Marcos Pereira de Sousa

O compulsar dos autos revela que a responsabilidade penal sobre este crime não pode ser retirada do ora recorrente. Nesse sentido, a materialidade restou comprovada pelos documentos de identidade do adolescente Christian Oliveira, auto de apreensão, lado de constatação de droga e relatório de investigação.

Quanto a autoria, na fase inquisitiva, o menor
Christian
revelou que
Francisco
seria o responsável pelo fornecimento das drogas, atuando de maneira forte na localidade. Já perante o contraditório judicial, o policial
Roosevelt Ferreira
aduziu que José teria ligação com Allan, Hiago, Jean e
Francisco
, inclusive por tráfico, tendo encaminhado Wesley à delegacia juntamente com o apelante.

Por sua vez,
Guilherme Nascimento
informou que toda vez que apreendia
menores
por tráfico ilícito de entorpecentes, aqueles o informavam que assim faziam por ordem de Jean, Hiago e
Francisco
. De mesmo modo, a testemunha policial
Ana Aparecida Chaves
indicou que se recorda da apreensão de maio de 2018 em que
Francisco
teria sido preso por tráfico de drogas, tendo sido apreendida porções de substâncias proscritas, juntamente com outro
menor
que trabalhava com ele. Ato contínuo, asseverou que
Francisco
estava na praça em 2018 juntamente com o
menor
Christian e José, bem como que a polícia já sabia que ele era traficante, sendo prática recorrente utilizar para a mercancia
menores
de idade, tendo Christian, preso, confirmado tal situação para os policiais.

Sem destoar dessas informações, na audiência judicial, permitindo o contraditório e ampla defesa, a testemunha
José Meirelles Neto
, policial civil, disse que
Francisco
ofereceu drogas ao
menor
Christian, citando inclusive que havia inquérito em que este adolescente citava o corréu como um dos envolvidos no tráfico de drogas. Ademais, indicou que quando Christian foi preso, citou o
Francisco
como quem traficava no comando vermelho, sempre utilizando-se de
menores
, afirmando também qual era a estrutura da organização criminosa na localidade.

Ou seja,
a condenação do acusado pela prática de tráfico de drogas com a majorante prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06 é a medida que se impõe
, pelas provas contundentes da materialidade e da autoria, com dinâmica delitiva recorrente de uso de menores de idade para o comércio ilícito de entorpecentes, inclusive comprovada pelo documento de identidade de Christian Oliveira juntado nos autos (ID 1128890004, p. 13), além dos depoimentos prestados em juízo. Não destoa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto a esta conclusão:

(...) A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do ProAfR no REsp 1619265/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 07/04/2020, DJe 18/05/2020, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que, para ensejar a aplicação de
causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006
ou a condenação pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990
, a qualificação do menor, constante do boletim de ocorrência, deve trazer dados indicativos de consulta a documento hábil - como o número do documento de identidade, do CPF ou de outro registro formal, tal como a certidão de nascimento
. (...) (AgRg no AREsp n. 1.835.048/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021).

(...) Para fins de incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006,
a certidão de nascimento não é o único documento hábil para a comprovação da menoridade, podendo a idade do menor ser atestada por documento firmado por agente público
, como é o caso dos autos. (...) (AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023,
DJe de 27/4/2023
).

3.5

Desclassificação da tortura para lesão corporal, item “d” do Francisco Marcos Pereira de Sousa

Como visto, foi tratado no item 2.1 a materialidade e autoria do crime de tortura, indicando que a responsabilidade penal deve recair sobre o corréu Francisco, conforme lá elencado e registrado, evitando-se, portanto, redundância. De igual modo,
a tese de desclassificação para lesão corporal não merece acolhimento
, pelas razões abaixo elencadas.

Em verdade, as provas produzidas no processo e confirmadas judicialmente são totalmente aptas e capazes de demonstrar que houve a tortura-crime por parte deste apelante e dos demais codenunciados, pois comprovado que houve a prática de “salve”, ou castigo/punição ao ofendido Christian, impondo-lhe sofrimento desnecessário, por supostamente ter vendido drogas na “cabritagem” e por não querer pagar a “mensalidade” devida à organização criminosa autodenominada comando vermelho. Ademais, a lesão corporal requerida exige que o elemento subjetivo seja de meramente ofender a integridade corporal da vítima, diferentemente do ocorrido no caso concreto, em que o adolescente ficou totalmente subjugado aos intentos dos algozes, em absoluta inferioridade numérica,
de maneira que não há razão para o acolhimento da tese ventilada
.

4.

Conclusão

Ante o exposto,
conheço
das apelações interpostas e, no mérito, as
desprovejo
, afastando as preliminares de absolvição do tráfico de drogas pela nulidade por invasão domiciliar e absolvição por nulidade pela quebra da cadeia de custódia, bem como as teses absolutórias, desclassificatórias e subsidiárias trabalhadas nas razões recursais, além do pedido de majoração da dosimetria da pena formulado pelo Ministério Público. Via de consequência, mantenho incólumes todos os termos da sentença tal qual prolatada, por seus próprios fundamentos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023