Tribunal: TJMT
Processo: 0026238-54.2017.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026238-54.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAIKE EDUARDO BRANDAO NETTO DE MORAES - CPF: 045.424.661-75 (APELANTE), ARIANE FERREIRA MARTINS CAMARGO - CPF: 711.338.601-68 (ADVOGADO), NATANAEL GOMES DA SILVA - CPF: 042.312.171-57 (APELANTE), RAILTON FERREIRA DE AMORIM - CPF: 019.973.051-27 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PLEITO ABSOLUTÓRIO EM BENEFÍCIO DE UM DOS APELANTES –
DESCABIMENTO
–
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – APREENSÃO DE DROGAS NO VEÍCULO DE PROPRIEDADE DO RÉU – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE DILIGENCIARAM NA FASE INVESTIGATIVA EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS PRODUZIDOS EM JUÍZO –
2. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06 EM FAVOR DO OUTRO APELANTE –
VIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO, SEM ANTERIORES REGISTROS CRIMINAIS
–
AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRANDO A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS COMO CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA READEQUAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA INSTÂNCIA – REQUISITOS PREENCHIDOS
–

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Comprovado no acervo de provas o envolvimento do apelante com o narcotráfico, especificamente nos relatos dos policiais que participaram das diligências investigativas, que estão em consonância com os demais elementos probatórios colhidos durante a instrução criminal, impede-se o acolhimento da pretensão absolutória.

2.

A mera ausência de comprovante do trabalho lícito exercido pelo réu não é argumento suficiente para demonstrar a sua dedicação a atividades criminosas e afastar o benefício previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06. Portanto, sendo o réu primário, sem antecedentes criminais e ausentes provas de sua dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus à referida minorante, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MAIKE EDUARDO BRANDÃO NETTO DE MORAES

NATANAEL GOMES DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus
MAIKE EDUARDO BRANDAO NETTO DE MORAES
e
NATANAEL GOMES DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 9.ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º 0026238-54.2017.8.11.0042, que os
condenou
pela prática do crime tipificado
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, sendo o
primeiro
sancionado com
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; e o
segundo
com
06 (seis) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, na fração mínima prevista em lei.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 167504667
, a i. defesa técnica almeja a
absolvição do apelante NATANAEL
, sob o viés da insuficiência probatória quanto à sua participação no cometimento do crime de narcotráfico; bem assim o
reconhecimento do “tráfico privilegiado” em relação ao apelante MAIKE
, ao argumento de que todos os requisitos legais foram preenchidos.

Nas contrarrazões constantes no ID
169524684
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo
não provimento
do apelo; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça, acostado sob o ID
177699671
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio
, constato que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo interposto pela i. defesa, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Verte dos autos que os apelantes
MAIKE EDUARDO BRANDAO NETTO DE MORAES
e
NATANAEL GOMES DA SILVA
foram denunciados, processados e
condenados
pelo crime de
tráfico de drogas
, pois, no dia 23/02/2017, por volta das 17h58min, nas dependências da 2.ª Delegacia do Carumbé, situada na avenida Dante de Oliveira, bairro Planalto, na comarca de Cuiabá/MT, agindo em coautoria e unidade de desígnios, transportavam e guardavam, para outros fins que não o consumo próprio,
515g (quinhentos e quinze gramas) de COCAÍNA
no porta-luvas do veículo Gol, placas KRT-0919, de cor branca, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Irresignados com o édito condenatório, recorrem a esta instância revisora, nos termos já relatados, ao que
passo à análise das teses de mérito arguidas pelas i. defesas técnicas.

1.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO EM PROL DO APELANTE
NATANAEL GOMES DA SILVA
.

Nada obstante os argumentos despendidos pela i. defesa técnica no intuito de absolver o apelante
NATANAEL
, sob o viés da insuficiência de provas que demonstrem o seu envolvimento com narcotráfico, entendo que a razão não lhe assiste.

A
materialidade da infração penal

está comprovada por meio da portaria de instauração do Inquérito Policial (ID
155022386 - págs. 16/17), do termo de apreensão (ID 155022386 - Pág. 19), do boletim de ocorrência (ID 155022386 - págs. 20/21), dos laudos preliminar e definitivo de constatação da droga apreendida que apresentaram resultado positivo para a presença de
515g (quinhentos e quinze gramas) de COCAÍNA
no material confiscado (ID 155022386 - págs. 23/24 e págs. 90/91), do relatório de investigação (ID 155022386 - págs. 82/84) e das provas orais colhidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicar
NATANAEL GOMES DA SILVA
no episódio delitivo e a respaldar a sua condenação.

Ao que ressai das oitivas judiciais dos
investigadores da Polícia Judiciária Civil

Ailton Afonso Silva
e
Fagner Silva Oliveira
fora apreendido um veículo que estava sendo conduzido pelo corréu Maike, porque em seu interior tinha sido encontrada uma munição calibre .380; e, passados uns dez dias desse fato, quando o senhor Claudinei Martins compareceu na delegacia para requerer a restituição do bem, houve uma denúncia anônima dando conta de que naquele carro existia entorpecente armazenado, sendo, então, realizada a vistoria veicular e localizada uma porção de droga.

Com isso, o delegado expediu uma ordem de serviço no intuito de descobrir quem seria o atual proprietário do veículo apreendido, assim como do material ilícito confiscado, a qual foi cumprida pelos testemunhantes, que, ao entrevistarem o senhor Claudinei, foram por ele informados de que apenas representava o sujeito cujo nome constava na documentação do carro apreendido [que era financiado e, por isso, não havia sido transferido para outra pessoa], mas que já o tinha vendido para Marcelo, que, por sua vez, revendeu-o para o apelante
NATANAEL
, tendo sido este quem procurou Claudinei para requerer a restituição do bem e com o qual foi até à repartição policial, todavia, ao chegarem no local e tomarem ciência da denúncia anônima, o apelante
NATANAEL
se evadiu.

Diante de tais informes, os declarantes deslocaram-se até os endereços do coacusado Maike e do recorrente
NATANAEL
, porém não os encontraram no local, tendo, então, entrevistado os familiares e vizinhos deles, por meio dos quais ficaram sabendo que os dois são cunhados e andam sempre juntos, sendo
NATANAEL
o dono do veículo apreendido, o qual havia emprestado para Maike, que era conhecido no bairro por seu envolvimento com o tráfico.

Além disso, os agentes estatais disseram que a genitora de
NATANAEL
afirmou que seu filho sempre estava envolvido em “
rolos”
com
Maike
; sendo o depoente
Fagner Silva Oliveira
enfático em aduzir que, ao menos duas pessoas entrevistadas, as quais não queriam ser identificadas por medo de represálias, alegaram que o apelante
NATANAEL
também possuía envolvimento com o comércio malsão.

Essa compreensão fática encontra-se estampada, também, no Relatório de Investigação n.º 95/2017 de ID 155022386 - págs. 82/84.

Fortificando a versão acusatória, a testemunha
Hairton Borges Junior
, também
investigador da Polícia Judiciária Civil
, contou sob o rigoroso crivo do contraditório judicial que foi o responsável em localizar a droga no veículo apreendido, que estava armazenada no porta-luvas.

De acordo com seus relatos, havia uma pessoa na delegacia requerendo a restituição do carro, mas como tinha uma denúncia anônima no sentido de que nele havia entorpecente acondicionado foi realizada a busca veicular, sendo encontrada “
meia barra aparentando ser pasta base de cocaína”
.

E, ao ser indagado se haveria a possibilidade de, enquanto o veículo esteve apreendido no pátio da delegacia, algum sujeito ter, clandestinamente, colocado aquele narcótico em seu interior, o declarante assim alegou: “
Que requer um tempo, não é fácil para colocar não; (...) Que não [tinha como alguém entrar no pátio da delegacia e ‘plantar’ esse entorpecente lá]; (...) Que a pessoa pode até adentrar no pátio, (...) mas ali, com certeza, ela vai ser vista e vai ser indagada ali sobre o que ela estaria fazendo ali; (...) Que não, de forma alguma, [a pessoa entraria sem ser notada, colocaria essa droga e sairia do pátio da delegacia]”
(trecho degravado extraído da r. sentença de ID 155024178).

Nesse ponto, sempre bom consignar que

o fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos
, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP
, máxime porque
não evidenciada qualquer tendência em incriminarem injustamente o acusado
, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Respaldando os depoimentos judiciais dos agentes de segurança pública, consta dos autos a declaração da
testemunha
Claudinei Martins
, colhida na delegacia, cujo teor a seguir transcrevo:

“
QUE é primo de EDER OLIVEIRA DE SOUZA; QUE, esclarece que no mês de outubro de 2014 EDER estava indo residir em Rondônia à serviço e deixou com o depoente o veículo GOL, placa KRT 0919, de cor branca, sob a responsabilidade do depoente, pois havia um comprador para o referido veículo; QUE, para tanto EDER deixou uma procuração assinada dando poderes ao depoente para comercializar o carro, haja vista que o mesmo é financiado pela BV Financeira; QUE, no mês de janeiro de 2016 o depoente vendeu o ágio do veículo à uma pessoa de nome Marcelo o qual se comprometeu a quitar e transferir o veículo para seu nome tão logo quitasse o carro; QUE, o depoente fez um contrato de compra e venda com o Marcelo; QUE, passados alguns meses o depoente tomou conhecimento de que as prestações do veículo não estavam sendo pagas e procurou contato com o MARCELO, tendo o mesmo dito que tinha repassado o veículo para NATANAEL e se comprometeu a passar o telefone para o mesmo resolver a situação do carro; QUE, MARCELO informou que entregou uma via do contrato de compra e venda do veículo para o NATANAEL e que o mesmo entraria em contato com o escritório de advocacia Sanches Advogados, sendo que CASSIANO iria elaborar novo contrato de compra e venda; QUE, desde então tem tentado localizar o carro; QUE, na data de hoje o depoente recebeu uma ligação do escritório de CASSIANO informando que NATANAEL estaria a procura do depoente para resolver a situação; QUE, o depoente foi ao escritório de CASSIADO localizado à Rua 05, Qd 07, bairro Bosque da Saúde e encontrou com a pessoa que se identificou como NATANAEL; QUE,
em conversa com NATANAEL o mesmo informou que o carro estava recolhido no pátio da delegacia porque o condutor estava sem habilitação e pediu ao depoente para que o acompanhasse à delegacia para retirar o veículo, pois tinha a procuração. QUE, nesta delegacia, enquanto aguardava a liberação do veículo, NATANAEL evadiu-se da delegacia sem nenhuma explicação; QUE, procurou por NATANAEL e ligou para o mesmo
(...) indagando aonde estava, tendo NATANAEL dito que foi embora porque estava passando mal”
(
sic
– ID 155022386 - pág. 69/70). Destaquei.

E, muito embora a oitiva extrajudicial do referido declarante não tenha sido repetida em juízo, há de se enfatizar que, conquanto o art.
155 do CPP vede a possibilidade de a condenação fundar-se
exclusivamente
em elementos de prova colhidos apenas no Inquérito Policial e não repetidos em juízo,
não é este o caso dos autos
, pois sob o crivo do contraditório foi produzida prova testemunhal capaz de amparar a tese acusatória, não sendo demais rememorar que é possível os elementos inquisitivos serem utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual, a teor da jurisprudência iterativa do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
,
não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito
e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018). Destaquei.

Desse modo,
não é defeso ao julgador utilizar para a formação de seu convencimento motivado elementos colhidos na etapa administrativa, se tais encontrarem arrimo em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorre na hipótese.

Por outro lado, o
corréu
Maike Eduardo Brandao Netto de Moraes

declarou na fase instrutória que estava negociando a compra do veículo de propriedade de seu cunhado, o apelante
NATANAEL
, pois corriqueiramente o emprestava para realizar a entrega dos bolos de aniversário que sua esposa fazia para vender, já tendo efetuado o pagamento de
R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) pelo referido bem.

Todavia, como ainda faltavam R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a serem quitados, acabou aceitando fazer um “serviço” para o sujeito de alcunha “Jefinho”, que era realizar a entrega de droga em uma praça situada no bairro CPA II, pelo que receberia R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Assim, conforme combinado com o tal “Jefinho”, o corréu disse ter se deslocado até o bairro Altos da Glória para deixar o veículo a fim de nele ser acondicionada a substância ilícita e, depois de algumas horas, retornou lá para buscá-lo, saindo em direção ao local da entrega do entorpecente, contudo, no trajeto, foi abordado pela Polícia Militar, que o prendeu em flagrante por ter sido encontrada uma munição no interior do carro que conduzia, a qual afirmou não ter conhecimento algum que ali estava.

Por fim, asseverou que o apelante
NATANAEL
não tinha envolvimento algum com a droga apreendida e sequer tinha conhecimento de que o corréu estaria utilizando o mencionado veículo para transportar o narcótico.

Semelhantemente foi o interrogatório judicial do
apelante NATANAEL GOMES DA SILVA
, que negou ser o proprietário do narcótico apreendido e possuir qualquer envolvimento com o tráfico.

Contou que havia comprado um veículo de um sujeito identificado como Marcelo, mas não transferiu para o seu nome e acabou revendendo-o para seu cunhado, o corréu
Maike
, pois este constantemente o emprestava para realizar a entrega de bolos que a esposa dele fazia para vender. Sustentou ter negociado o carro pelo valor de R$ 9.500,00 (nove mil reais) e, ao receber uma parcela [R$ 4.500,00], foi atrás do antigo proprietário do bem para transferi-lo para seu cunhado, tendo passado o contato de Marcelo para
Maike
.

Disse que, um tempo depois, seu cunhado lhe procurou para que o ajudasse a retirar o referido veículo da delegacia, que havia sido detido pela polícia, tendo, então, o interrogado novamente procurado Marcelo, o qual, por sua vez, passou o telefone de Claudinei, antigo proprietário do carro, com o qual o apelante entrou em contato via ligação telefônica, negando, porém, tê-lo acompanhado até à delegacia no dia em que foi apreendida a droga no interior do automóvel.

Sucede que, quando interrogado na repartição policial, o
apelante

NATANAEL GOMES DA SILVA
apresentou uma versão um pouco diferente, relatando que “
reconhece que tal veículo era de sua propriedade
e, que foi apreendido em poder do seu cunhado MAIKE EDUARDO BRANDÃO NETO DE MORAES, vez que o mesmo havia emprestado citado veículo, dizendo que ia fazer compras; Que, seu cunhado acabou sendo preso em flagrante delito por Porte de Munição, mas saiu pagando fiança, sendo que o veículo GOL do INTERROGADO, permaneceu apreendido na delegacia;
Que, o INTERROGADO foi até a Delegacia retirar o veículo, mas lá chegando, tomou conhecimento através de um terceiro de apelido BRANQUINHO, de que seu cunhado MAIKE teria escondido drogas no veículo; Que, estando na delegacia, viu vários policiais em volta do veículo e, presumindo que encontraram drogas no veículo, o INTERROGADO foi embora da delegacia
”
(ID 155022388 - págs. 43/45). Grifei.

Desta feita, à luz do princípio do livre convencimento motivado, o raciocínio dedutivo das provas colhidas no curso de ambas as fases da persecução penal, portanto, em
irrestrita observância à norma do art. 155 do CPP
, leva à conclusão, para além da dúvida razoável, de que
NATANAEL GOMES DA SILVA
, juntamente com o corréu Maike, estava envolvido com o tráfico ilícito de drogas, sendo um dos proprietários dos
515g (quinhentos e quinze gramas) de COCAÍNA
localizados no interior de seu veículo, apresentando-se
correta a atuação do MM.ª Juíza sentenciante
.

Faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Mantém-se
, pois,

a
condenação
em que incursionado o sentenciado.

2.

DA REQUERIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06 EM BENEFÍCIO DO APELANTE
MAIKE EDUARDO BRANDÃO NETTO DE MORAES

D’outro lado, assiste razão à i. defesa quanto ao pedido de reconhecimento do “tráfico privilegiado” em benefício do apelante
MAIKE.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que a MM.ª Magistrada
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena em relação ao ora apelante sob os seguintes argumentos:

“
(...) o condenado se
dedica à atividade criminosa
, pois, conforme se ressai dos depoimentos judiciais dos investigadores de polícia AILTON AFONSO SILVA e FAGNER SILVA OLIVEIRA, aquele já era conhecido pelos moradores do bairro onde morava por realizar a mercancia de entorpecente. Inclusive, a própria genitora de NATANAEL confirmou esse fato, ao relatar para os policiais civis que o réu vivia junto com NATANAEL fazendo ‘rolo’, se referindo a prática de crimes.

Ademais disso, há de ressaltar que, além da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, o réu não comprovou que, à época, exercia atividade lícita, demonstrando, com isso, sua dedicação na atividade criminosa, fator que afasta o tráfico privilegiado. E mais, sua expertise também fica evidenciada pelo fato de que, após ser encontrado o entorpecente que estava ocultado dentro do veículo que foi apreendido, mudou-se de cidade”
(ID 155024178 - págs. 22/23).

Sucede que a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "
(...)
a ausência de comprovação de exercício de trabalho ou emprego lícito não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas
" (AgRg no HC n. 494.508/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/5/2019).

Ademais, emerge dos autos a inexistência de circunstância fática complementar capaz de comprovar que
MAIKE
se dedica a atividades criminosas, pois não foram apreendidos outros apetrechos comumente utilizados na mercancia espúria de entorpecentes, tampouco anotações típicas de contabilidade do narcotráfico, sendo certo, outrossim, que nas duas fases da persecução penal ele foi enfático em dizer que este foi um fato isolado em sua vida, o que se ratifica na ausência de outros registros criminais ostentados pelo sentenciado.

O que se percebe é tão somente a declaração judicial do os investigadores
Ailton Afonso Silva
e
Fagner Silva Oliveira

no sentido de que, no dia que estiveram no endereço do apelante, moradores da vizinhança disseram ser ele já conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas.

Soma-se a esse cenário que a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida –
515g (quinhentos e quinze gramas) de COCAÍNA

– foram utilizadas na primeira etapa da dosimetria, obstando, assim, que sejam empregadas novamente no terceiro momento, por vedação ao
bis in idem
.

Destarte, comprovada a primariedade e ausência de antecedentes criminais do apelante e inexistindo provas da sua dedicação a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa,
induvidoso que faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
. 45 PEDRAS DE CRACK E 30 BUCHAS DE MACONHA.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO
. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE FIXADA NO PISO MÍNIMO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE
. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

1. Na sentença,
não houve menção à dedicação a atividade criminosa por parte do paciente. No acórdão hostilizado, constou apenas a existência de registro criminais. Nada foi mencionado sobre uma efetiva dedicação ao tráfico. A quantidade de drogas não se mostra extremamente excessiva. O paciente é primário e sem antecedentes. A existência de registros, por si só, não é empecilho ao reconhecimento do privilégio, conforme precedentes desta Corte
.

2. Embargos de declaração rejeitados”
(EDcl no AgRg no HC n. 694.305/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022). Grifei.

Por conseguinte,
p
asso à materialização da nova reprimenda
:

Na
primeira etapa
do cálculo, mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
, estabelecida em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas [
515g (quinhentos e quinze gramas) de COCAÍNA
], o que está idoneamente fundamentado.

No
segundo momento
, porque incide a atenuante da confissão espontânea extrajudicial, a sanção intermediária foi fixada em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

E,
na terceira etapa
, acolhida neste grau de jurisdição a pretensão defensiva de aplicação em favor do apelante da
minorante prevista
no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, com a incidência da fração máxima de 2/3, fixo a pena final em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, que torno definitiva à míngua de outras causas de diminuição ou aumento.

Nada obstante a revisão da pena nesta instância
ad quem
, mantenho o regime inicial
semiaberto
, com fulcro no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do CP c/c art. 42 da Lei n.º 11.343/06, uma vez que estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, em razão da depreciação da quantidade e natureza da droga apreendida.

Por outro lado, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, viável a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

No mais, permanecem inalterados os termos da r. sentença

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelos réus
MAIKE EDUARDO BRANDAO NETTO DE MORAES
e
NATANAEL GOMES DA SILVA
, sendo tão somente para reconhecer em benefício de
Maike Eduardo Brandão Netto de Moraes

a causa de diminuição de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 e, por conseguinte, redimensionar-lhe a pena final para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
,

no regime inicial
semi
aberto
, e pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal;
substituída a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de diretos
, a serem fixadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023