Tribunal: TJMT
Processo: 1055964-54.2020.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1055964-54.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CAVALCA CONSTRUCOES E MINERACAO LTDA - CNPJ: 79.201.539/0001-69 (APELANTE), WILLIAM KHALIL - CPF: 842.967.121-87 (ADVOGADO), LUCAS HENRIQUE MULLER PIROVANI - CPF: 078.081.649-84 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OMAR KHALIL - CPF: 697.163.821-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – MULTA APLICADA
– EMISSÃO DE NOTA FISCAL COM ERRO MATERIAL – CARTA DE CORREÇÃO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – ARTIGO 35-C, DA LEI N. 7098/98 – SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

2. O ART. 35-C, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98, DISPÕE QUE A INIDONEIDADE DOCUMENTAL PODERÁ SER AFASTADA CASO O SUJEITO PASSIVO COMPROVE, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE A IRREGULARIDADE NÃO IMPORTOU EM FALTA DE PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL DO IMPOSTO, O QUE É O CASO DOS AUTOS, JÁ QUE NÃO HOUVE A COBRANÇA DO ICMS, IMPLICANDO, ASSIM, NO AFASTAMENTO DA INIDONEIDADE RECONHECIDA PELO FISCO ESTADUAL, BEM COMO DA MULTA, CONSTANTE NO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Cavalca Construções e Mineração Ltda., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação anulatória de crédito tributário que move contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante defende a existência de mero erro material havido na nota fiscal que originou o TAD em questão, que foi imediatamente corrigido através de carta de correção, não causando qualquer prejuízo ao Fisco, mormente pelo fato de inexistir fato gerador de tributo no transporte de máquinas para locação em obra de construção civil.

Segue defendendo a inconstitucionalidade do Regime de Estimativa Simplificada, conforme amplamente reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente, a fim de anular a penalidade imposta pelo TAD n. 1145788-1, com a inversão do ônus sucumbencial.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 144025709), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Roosevelt Pereira Cursine (id. 149200658), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a
Cavalca Construções e Mineração Ltda. ajuizou ação anulatória de crédito tributário em desfavor do Estado de Mato Grosso
, aduzindo não ser contribuinte do ICMS, já que atua no ramo da construção civil, contudo, enquanto transportava máquinas para utilização em obra na qual trabalhava, o Fisco Estadual realizou operação resultante no Termo de Apreensão e Depósito (TDA n. 1145788-1), originando multa de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), que denota a falta de notas fiscais idôneas dos bens transportados, quando, na verdade, houve mero erro material no último dígito do número de série da máquina transportada, o que foi informado através de carta de correção que indica a ausência de má-fé, até por inexistir fato gerador do tributo, porém, apesar do bem ser liberado, a penalidade foi mantida, motivando pelo qual manejou a demanda.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a divergência existente na nota fiscal da ensejo a multa aplicada, nos termos do art. 35-B, inc. I e II, da Lei Estadual n. 7.098/98,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, por ausência de prova do direito alegado, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 144025699).

Irresignada,
a apelante defende a existência de mero erro material havido na nota fiscal que originou o TAD em questão, que foi imediatamente corrigido através de carta de correção, não causando qualquer prejuízo ao Fisco, mormente pelo fato de inexistir fato gerador de tributo no transporte de máquinas para locação em obra de construção civil.

Segue defendendo a inconstitucionalidade do Regime de Estimativa Simplificada, conforme amplamente reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Estado.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente, a fim de anular a penalidade imposta pelo TAD n. 1145788-1, com a inversão do ônus sucumbencial.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a razão acompanha a recorrente.

mister
se faz constar, no tocante ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, que o fato gerador do aludido tributo ocorre quando houver a circulação da mercadoria.

Acerca do tema, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado,
verbis
:

“[...]
operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios
, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que
implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”
(Curso de Direito tributário, 29ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 365 - negritei)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, confira,
verbis
:

“
O fato gerador do ICMS
descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que
implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...]

a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”
(Manual de Direito tributário, 11ª Ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2019, p. 1374 – negritei)

À vista disso, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS, deve ser analisado pela autoridade administrativa se houve ou não a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve ou não a mudança de titularidade do bem.

Assim, no caso dos autos, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte:
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula 432/STJ).

À vista disso, é certo que, a empresa apelante não se trata de consumidora final e, consequentemente, contribuinte do ICMS, uma vez que não compra mercadorias, mas sim, adquire insumos a serem agregados em seus próprios serviços.

Nesse contexto, como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado neste Tribunal, senão vejamos,
verbis
:

“CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS.
Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
.

2 – “
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ)
.

3 –
Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.
”
(REEX n. 0029153-84.2014.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, j. 10.06.2019 – negritei).

“DIREITO TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS – SÚMULA 432 STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ)
.”
(RAC/REEX n. 1014572-42.2017.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 22.09.2021 – negritei).

De outro giro, ainda que se alegue a ausência de certeza no tocante à atividade desenvolvida pela autora, ora apelante, é bom deixar claro, desde já, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS, conforme descrito no verbete sumular n. 166 do STJ, que é claro ao dispor que “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Nesse diapasão, é de elementar dedução que a empresa recorrente ao adquirir bens para o desempenho de sua atividade fim não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, o mesmo ocorrendo quando os transfere entre seus estabelecimentos, de modo que não está sujeita ao recolhimento do ICMS.

Por outro lado, não se desconhece que, apesar de não haver incidência de ICMS sobre o tipo de operação retratada nos autos, há obrigações acessórias a serem adimplidas, a exemplo do maquinário ser acompanhado de nota fiscal idônea, cujo descumprimento é passível de multa.

Entretanto, tal penalidade poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca,
que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, conforme descrito no art. 35-C, da Lei n. 7.098/98, o que é o caso dos autos, já que não houve a cobrança do ICMS, reafirma-se, implicando, assim, no afastamento da inidoneidade reconhecida pelo Fisco Estadual, constante no TAD n.
1145788-1, mormente pelo fato de que foi apresentada carta de correção de nota fiscal, conforme comprova o documento de id. 144025669
.

Dessa forma, é evidente a boa-fé do contribuinte, já que o simples erro, sem objetivar fraudar ou ludibriar o fisco, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, consoante visto na espécie.

Nesse sentido, é o entendimento do c. STJ:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. NOTA FISCAL. ERRO FORMAL. PREJUÍZO AO FISCO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE. AUSÊNCIA. IDONEIDADE DO DOCUMENTO.

1. Uma simples falha no preenchimento da nota fiscal - que não acarrete prejuízo ao erário, nem a intenção de fraudar o Fisco -, não pode acarretar o reconhecimento de sua inidoneidade para justificar a realização de outro lançamento pelos fiscais da Fazenda
.

2. Recurso especial desprovido.”
(REsp n. 1.089.785/MG, 1ª Turma, Rela. Min. Denise Arruda, j. 05.02.2009 – negritei)

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO NO POSTO FISCAL – PROVA TESTEMUNHAL COMPROVANDO AS ALEGAÇÕES - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – ARTIGO 35-C LEI Nº 7098/98 - APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1.
Não foi constatada qualquer irregularidade na documentação fiscal apresentada pautando a infração, unicamente na ausência de apresentação da documentação fiscal para registro de passagem no sistema da Secretaria de Fazenda e aposição de carimbo
.

2.
O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos
.

3.
Estando comprovado que a irregularidade não importou em falta de recolhimento do tributo devido, e ainda, considerando as provas testemunhais colhidas a corroborar as afirmações da Autora que afastam a responsabilidade pela não aposição do carimbo, conclui-se que a manutenção do ato sentencial se impõe
.

4. Apelo desprovido e sentença ratificada.”
(RAC/REEX n. 133278/2017, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, j. 30.07.2018 – negritei).

“REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL MANUAL MODELO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C DA LEI Nº 7098/98.

1. O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos, já que não houve a cobrança do ICMS, implicando, assim, no afastamento da inidoneidade reconhecida pelo Fisco Estadual, constante no Aviso de Cobrança Fazendário
.

Assim, mantenho incólume a r. sentença proferida pelo Juízo “a quo”.
(REEX n. 0044860-29.2013.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 31.05.2022 – negritei).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, estando comprovado que a irregularidade cometida pela empresa apelante não importou em falta de recolhimento do tributo devido, e, concluindo-se pelo afastamento da inidoneidade das notas fiscais, a reforma da r. sentença é medida que se impõe.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
,
para reformar a r. sentença, a fim de julgar procedente o feito, declarando nulo o TAD n. 1145788-1, juntamente com a multa imposta de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), com a inversão do ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023