Tribunal: TJMT
Processo: 0017459-55.2013.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017459-55.2013.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV - CNPJ: 02.808.708/0001-07 (EMBARGANTE), PHETERSON CALAZANS DO PRADO DUARTE - CPF: 033.364.641-02 (ADVOGADO), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FERNANDO GOMES DE SOUZA E SILVA - CPF: 051.633.187-64 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – OMISSÃO CONFIGURADA – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL – EXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE – ANÁLISE DOS DEMAIS VÍCIOS PREJUDICADA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM –

EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. “Para comprovação do possível recolhimento integral do imposto nas etapas subsequentes se mostra necessária a realização da prova requerida pela parte autora (pericia judicial contábil). Caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem que tenha sido oportunizada a produção de prova que o autor reputa indispensável à solução da controvérsia”. (N.U 0003888-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

2. Embargos acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV

EMBARGADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS – AMBEV
em face do acórdão proferido na apelação cível n. 0017459-55.2013.8.11.0041, que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa e desproveu o recurso.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte embargante que o acórdão incorreu em omissão quanto ao argumento de que a empresa “
procedeu com a devida apuração e recolhimento integral do tributo em sua apuração mensal, vez que não apenas ignorou integralmente a documentação acostada neste caderno processual, mas também ratificou a sentença outrora proferida que indeferindo o pedido de realização de perícia contábil, reconheceu como incontroverso o recolhimento do tributo, porém julgou improcedente o pedido disposto na inicial da Ação Anulatória ora em pauta
”, o que acarreta notório cerceamento de defesa.

Afirma que
“em que pese o ICMS-ST não tenha sido recolhido no momento da entrada das mercadorias, o mesmo fora recolhido, integralmente, e escriturado no momento da saída da mercadoria de seu estabelecimento (apuração mensal do tributo), inexistindo prejuízo ao Fisco, ao passo que o tributo foi efetivamente recolhido em sua totalidade, sendo somente postergada a sua quitação aos cofres estaduais
”.

Defende que “
a própria sentença já reconheceu a quitação do tributo exigido, bem como que há documentação suficiente nos autos processuais para comprovação das alegações da Embargante, não há como subsistir qualquer cobrança, eis que, repita-se, o tributo exigido já foi integralmente recolhido
”.

Assevera omissão também ao tema 456 do STF, pois a exigência do recolhimento antecipado do ICMS está em contrariedade ao disposto no art. 150, §7º da Constituição Federal e ao julgado do STF, cuja tese “
afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho
”.

Salienta que o acórdão apresenta contradição “
ao afirmar que ‘não é o caso de criação ou instituição de situação jurídica além da prevista em lei, na qual se aplica o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.677, Tema 456/STF’, e, posteriormente confirmar que o Regime Cautelar Administrativo (Resolução nº 7/2008-SARP) ‘tem por finalidade assegurar o cumprimento da legislação tributária e garantir arrecadação do tributo de empresas inadimplentes, mediante antecipação do seu recolhimento a cada operação’
”.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanadas as omissões e contradição apontadas, bem como para fins de prequestionamento.

Contrarrazões aos embargos de declaração no id. 154286154.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de embargos de declaração opostos por
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS – AMBEV
em face do acórdão proferido na apelação cível n. 0017459-55.2013.8.11.0041, que, por unanimidade, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa e desproveu o recurso.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão à parte embargante.

Em síntese, a parte embargante aduz a existência de omissão quanto ao pagamento integral do tributo no momento da saída da mercadoria de seu estabelecimento (apuração mensal do tributo), inexistindo prejuízo ao Fisco, bem como a existência de omissão e contradição em relação ao tema 456 do STF e a inconstitucionalidade do
Regime Cautelar Administrativo (Resolução nº 7/2008-SARP).

O acórdão fundamentou que no tocante à Resolução n. 007/2008-SARP, “
essa medida cautelar administrativa, tem por finalidade assegurar o cumprimento da legislação tributária e garantir arrecadação do tributo de empresas inadimplentes, mediante antecipação do seu recolhimento a cada operação, sua legalidade é plenamente reconhecida pela jurisprudência desta Corte de Justiça
” (id. 152972192).

Entretanto, o voto não adentrou na alegação da parte apelante, ora embargante, quanto ao suposto recolhimento integral do tributo no momento da saída da mercadoria de seu estabelecimento, existindo omissão nesse ponto.

Ainda que exista a necessidade de pagamento antecipado do ICMS, não se pode exigir do contribuinte o pagamento em duplicidade do tributo se esse o fez nas operações subsequentes, fato esse alegado na exordial pela parte embargante.

Quanto a isso, a parte apelante, ora embargante, alegou a ocorrência de cerceamento de defesa.

Denota-se do acórdão que a preliminar de cerceamento de defesa foi rejeitada, ao argumento que não há necessidade da perícia contábil, pois “
a matéria ora analisada é de fato e de direito, mostrando-se suficientes as provas colacionadas nos autos para a demonstração do alegado e convencimento do magistrado
”.

De igual modo, embora o juízo
a quo
tenha indeferido o pedido de perícia contábil por entender que “
este fato é incontroverso, não foi impugnado pela Fazenda
” e que está em discussão “
as autuações pelo não recolhimento antecipado do tributo, ou seja, fato diverso
” (117093009), tal conclusão não é possível.

Isso porque não há como extrair a ocorrência do pagamento, tampouco se torna incontroversa a questão pelo simples fato de a Fazenda Pública não ter impugnado especificamente a alegação, porquanto tal comprovação é ônus da parte autora, não se aplicando a presunção de veracidade em decorrência da indisponibilidade do interesse público, nos termos do art. 345, II do CPC.

Por essa razão revela-se imprescindível a instrução probatória requerida pela parte embargante, uma vez que a conclusão sobre a ocorrência ou não do recolhimento do tributo somente poderá ser obtida através da perícia judicial contábil.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

– PRODUTOR RURAL (FORNECEDOR) EM CONDIÇÃO FISCAL IRREGULAR — INTERRUPÇÃO DO BENEFÍCIO DE DIFERIMENTO DE ICMS — COBRANÇA DO TRIBUTO NÃO PAGO DE FORMA ANTECIPADA — ARGUIÇÃO DE PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO COBRADO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES — NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL PARA COMPROVAÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INDEVIDO — SENTENÇA ANULADA – PRELIMINAR ACOLHIDA

No caso de operações com gado em pé e aves vivas, o lançamento do imposto pode ser diferido para o momento em que ocorrer a saída para outro Estado, saída com destino ao consumidor final e/ou saída dos produtos resultantes de abate ou industrialização, conforme prevê o RICMS.

O diferimento do tributo é interrompido na hipótese do fornecedor ou destinatário se encontrar com a situação irregular perante o fisco estadual, oportunidade em que o ICMS deve ser recolhido de forma antecipada.

Embora no caso de interrupção do diferimento o pagamento de ICMS deva ser realizado de forma antecipada, se a exação já foi recolhida nas etapas subsequentes, ela não pode ser cobrada novamente, sob pena de cobrança em duplicidade do tributo (bis in idem).

Para comprovação do possível recolhimento integral do imposto nas etapas subsequentes se mostra necessária a realização da prova requerida pela parte autora (pericia judicial contábil).

Caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem que tenha sido oportunizada a produção de prova que o autor reputa indispensável à solução da controvérsia. (N.U 0003888-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

Logo, como resta configurada a omissão, o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa é medida que se impõe.

Por derradeiro, tendo em vista a necessidade de retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da perícia contábil, restam prejudicadas as demais alegações de omissão e contradição atinentes ao mérito.

Ante o exposto,
acolho os embargos de declaração,
com efeitos infringentes, para sanar a omissão e, por conseguinte, acolher a preliminar de cerceamento de defesa e dar provimento ao recurso de apelação, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da perícia contábil requerida pela parte apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023