Tribunal: TJMT
Processo: 0003043-86.2019.8.11.0004
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003043-86.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[HORTO & HORTO LTDA - CNPJ: 10.896.393/0001-17 (APELANTE), JOAO PAULO AKAISHI FILHO - CPF: 037.546.529-40 (ADVOGADO), GUILHERME REGIO PEGORARO - CPF: 006.281.059-67 (ADVOGADO), LILIANE FERREIRA SOUSA - CPF: 935.503.751-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE), TANIA DE FATIMA FANTE CRUZ - CPF: 162.289.281-04 (ADVOGADO), POLLYANA MACHADO DE MORAES VARJAO - CPF: 690.614.671-87 (ADVOGADO), ISABELLA BARBOSA CHAVES - CPF: 470.172.558-79 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISSQN – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – COBRANÇA DO IMPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO EM QUE FOI REALIZADA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INSTALAÇÃO DE UNIDADE ECONÔMICA E ADMINISTRATIVA NO LOCAL – SUJEIÇÃO ATIVA – LOCAL EM QUE ESTABELECIDA A SEDE DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO.

Como regra, “
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, submetido à sistemática dos repetitivos, a partir da Lei Complementar nº 116/2003, de que a competência tributária será do local da sede do prestador dos serviços, entendendo-se como tal o local em que exista unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador, no município onde o serviço é perfectibilizado, ali devendo ser recolhido o tributo ( REsp 1060210/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, DJe 05/03/2013) - Os serviços de mineração, descritos no item 7.21, não estão relacionados nos incisos do art. 3º da LC nº 116/2003, portanto, não se lhes aplica a exceção pela qual o ISSQN deveria ser recolhido no município em que situado o tomador dos serviços ou onde foram efetivamente prestados, prevalecendo a regra geral do art. 3º c/c art. 4º da LC nº 116/2003. (TJ-MG - AC: 10000222843898001 MG, Relator: Magid Nauef Láuar (JD Convocado), Data de Julgamento: 31/01/2023, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/02/2023)”.

Sentença reformada. Apelo Provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata de recurso de Apelação Cível interposto por
HORTO & HORTO LTDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT, o qual julgou improcedentes os embargos à execução, bem como condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Informa o recorrente que, é pessoa jurídica de direito privado cuja finalidade empresarial é de intermediação de negócios, organização de feiras, exposições e congêneres, tratando-se de empresa leiloeira, sendo que sua sede, seu estabelecimento permanente, como consta da própria notificação enviada pelo embargado fica na cidade de Cuiabá/MT, situada na rua São Cristóvão, Parque de Exposição de Acrimat, todavia, o Município de Barra do Garças – MT, propôs a Ação de Execução Fiscal em seu desfavor, buscando o recebimento de suposto crédito tributário em face da prestação de serviços de realização de intermediação e promoção de leilão rural, leilão de gado, cujos eventos ocorreram na cidade de Barra de Garças – MT, em: a) 2012 – Abril – 8º Leilão João Andrade; b) 2012 – Julho – 6º Leilão Touros JS Bom Jesus; c) 2013 – Abril – 9º Leilão João Andrade; d) 2014 – Abril – 10º Leilão João Andrade; e) 2014 – Setembro – Leilão João Andrade; f) 2015 – Abril – 11º Leilão João Andrade.

Em suas razoes, preliminarmente, assevera que houve cerceamento de defesa, já que teria requerido a oitiva de testemunhas, para demonstrar que não mantinha unidade econômica naquela cidade, todavia, o juízo julgou antecipadamente a lide.

Argumenta que, como sua sede fica na cidade de Cuiabá, não possuindo sequer filial ou qualquer estabelecimento na cidade de Barra do Garças/MT, a embargada recolheu o valor devido a título de ISSQN decorrente dos leilões acima mencionados, junto à Municipalidade de Cuiabá, posto ser lá a unidade econômica e profissional onde sua atividade fim é desenvolvida.

Enfatiza que, “as recepções e acomodações são apenas geridas pela embargante, contudo sempre realizada em estruturas de terceiros, momentaneamente utilizadas pela Leiloeira, apenas nos dias de Leilões, poucos dias. Cumpre destacar, ainda, que alguns eventos são inclusive realizados nas Fazendas propriedade rurais dos próprios vendedores, o que comprova não só a inexistência de estabelecimentos no Município, como inclusive sua desnecessidade”.

Destaca que, há a necessidade de que a certidão da dívida ativa mencione os valores utilizados para arbitramento do tributo exigido da embargante, que compõe o valor principal da certidão da dívida ativa. A ausência dos elementos suficientes para que a embargante confira o efetivo valor da dívida, cerceia o direito de defesa da embargante, posto que lhe veda o acesso à informações, retirando a liquidez e certeza da certidão da dívida ativa, título que acaba por perder sua força executiva.

Advoga que, a atividade leiloeira está definida na lista anexa a Lei Complementar n. 116/2003, item 17.13, de se concluir que a competência para cobrança do ISSQN sobre os serviços prestados é do Município em que seu estabelecimento é situado.

Afiança que, “a base de cálculo para apuração do imposto foi presumida, com base em valores irreais e, considerando as inconsistências da CDA, certamente que há necessidade de demonstração contábil do valor supostamente devido a título de tributo, de forma que há claro excesso de execução nos valores pretendidos pela Municipalidade”.

Ao final, pugna preliminarmente pelo reconhecimento da nulidade da sentença, ante a configuração de cerceamento de defesa. No mérito, pela reforma da sentença, julgando procedentes os embargos à execução.

Apresentadas as contrarrazões, pelo desprovimento do apelo.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Como relatado, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto por HORTO & HORTO LTDA, em decorrência de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, em que se visava desconstituir a cobrança de ISSQN, ao argumento, em síntese, de que não possui filial ou qualquer estabelecimento na cidade de Barra do Garças/MT, tendo recolhido o valor devido a título de ISSQN decorrente dos leilões acima mencionados junto à Municipalidade de Cuiabá, posto ser lá a unidade econômica e profissional onde sua atividade fim é desenvolvida.

Da sentença recorrida, extrai-se, em síntese, que:

“[...]
Os parágrafos 5º e 6º do art. 2º da Lei 6.830/80 delimitam que a CDA conterá a) o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; b) o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; c) a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; d) a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; e) a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e f) o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Em análise da CDA objeto da insurgência, verifica-se a presença de todos os elementos listados anteriormente. Não há necessidade de que as informações ali contidas sejam exaustivas e pormenorizadas, inexistindo, portanto, nulidade. No que tange à inexistência de fatos geradores do ISSQN, a Lei Complementar 116/2003, no art. 1º, prevê como fato gerador do ISSQN as prestações de serviços constantes na lista anexa ao referido texto legal. Nesse anexo, consta, em seu item 17.13, a realização de leilão. Neste aspecto, a controvérsia cinge-se no sujeito ativo da obrigação tributária, ou seja, qual seria o município competente para recolher o ISS, o local da prestação do serviço (Barra do Garças) ou do estabelecimento do prestador (Cuiabá), onde defende o embargante. Sobre o tema, o art. 3º da LC 116/2003 assim dispõe “O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, [...]” excetuando-se um rol de situações que não alcançam o caso em tela Nesta senda, o art. 4º do mesmo diploma legal define o seguinte: Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Deste modo, a competência territorial em tela é atribuída onde estabelecida a relação jurídico-tributária, isto é, no local da prestação dos serviços, logo, onde ocorre fato gerador do imposto, de maneira temporária ou permanente, desde que haja unidade econômica ou profissional ali instalada. [...]Sob este prisma, a unidade econômica/profissional no vertente caso resta configurada com as instalações realizadas, no município de Barra do Garças/MT, para efetivar a prestação do serviço, como exposto pela parte autora em fl. 41, indicando a existência de “recepção, acomodação dos participantes do leilão, bufê, etc...”, além da manutenção de pessoal e aspectos concernentes à estrutura do local, sendo, portanto, legítima a cobrança de ISSQN pelo município ora embargado. Assim, não restou demonstrada a equivocada tributação sustentada na inicial, de forma que a parte autora não cumpriu o requisito do artigo 373, do Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Finalmente, sobre a necessidade de juntada do processo administrativo, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já se manifestou ser um ato prescindível, não merecendo guarida o requerimento do embargante, a propósito: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO – AUSÊNCIA DE GARANTIA DO FEITO EXECUTIVO – NECESSIDADE – MULTA APLICADA PELO PROCON – PROCESSO ADMINISTRATIVO – OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – JUNTADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO NOS AUTOS DA EXECUÇÃO FISCAL – PRESCINDIBILIDADE – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL EM RAZÃO DE PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não é cabível a concessão do efeito suspensivo aos presentes embargos à execução sem a garantia do juízo da execução. É prescindível a juntada de processo administrativo nos autos da execução fiscal, não havendo nenhum vício que possa maculá-lo. Não é possível a suspensão da execução fiscal contra instituição financeira em razão de procedimento de liquidação extrajudicial. (REsp 757.576/PR, 1ª Seção, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 09.12.2008). (N.U 0008087-31.2015.8.11.0003, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2018, Publicado no DJE 03/10/2018). Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a pretensão em embargos à execução fiscal. Ante o princípio da causalidade, condeno a parte autora dos embargos ao pagamento das custas processuais e ao pagamento na importância de 10% (dez por cento) do valor da causa a título de honorários sucumbenciais
”.

A
Constituição Federal
dispõe que, o imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISSQN será instituído pelo município (art. 156, III).

Art. 156.
Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III
- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

A Lei Complementar nº
116
/2003, que substituiu o Decreto-Lei
406
/68, dispõe sobre o ISSQN e estabelece que o referido imposto "tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa" (art. 1º).

Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Ao disciplinar a competência tributária, a Lei Complementar nº
116
/2003 reconhece que a prestação de serviços é um ato complexo, que se inicia com o contrato que potencializa o fato gerador, contudo considera irrelevante o local da execução material, fixando-se a competência tributária do local em que o prestador está estabelecido, excepcionadas algumas hipóteses nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei referida.

Compete destacar que,
jurisprudência havia consolidado o entendimento de que, sob a égide do Decreto-Lei nº
406
/68, o ISSQN era devido no local da efetiva prestação de serviços.
Todavia, a partir da Lei Complementar nº.
116
/2003 houve nova regulamentação do ISSQN, inclusive quanto à questão espacial da competência tributária, estabelecendo:

Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:
[...]

A propósito, este é o entendimento Superior Tribunal de Justiça, como cito:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. COMPETÊNCIA ATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO. FALTA DE ANÁLISE DE QUESTÕES FÁTICAS RELEVANTES. DETERMINAÇÃO DE RETORNO PARA NOVO JULGAMENTO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE. 1. A hodierna jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS, após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 116/2003, é a do local do estabelecimento prestador dos serviços onde são aperfeiçoados, assim considerada a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário" ( AgInt no REsp n. 1.978.238/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022 - g.n.). 2. No caso, o Tribunal a quo reconheceu, como competente para a cobrança do ISS por consultoria de planejamento estratégico do FGTS, o local em que prestados os serviços, sem averiguar se ali havia unidade econômica ou profissional para tanto, ou mesmo se a atividade se inseria nas exceções previstas no art. 3º da LC 116/2003, que afastam a competência ativa do local do estabelecimento do prestador de serviços. 3. Nesse panorama, considerando-se a falta de elementos fáticos necessários ao correto deslinde da contenda, a melhor solução repousa na devolução do feito à Corte de origem, a fim de que proceda ao rejulgamento da demanda, desta feita tomando em conta os parâmetros estabelecidos pelo STJ no tema. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1929858 DF 2021/0091263-3, Data de Julgamento: 22/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2022)

Nestes termos, observada
a nova regra, cabe analisar se os serviços foram prestados mediante a instalação de estabelecimento prestador de serviços.

A LC
116
/03 considera estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Veja-se:

Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

A definição legal procura abranger todos os elementos (pessoas, bens, equipamentos) que caracterizam um estabelecimento, explicitando o conceito do
Código Civil
(art. 1.142), que "considera estabelecimento todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária", que deveria ser acolhido nos limites tributários (art.
110

CTN
).

Entretanto, a consideração a local "temporário", e à "unidade econômica ou profissional" - para fins de qualificação como estabelecimento do prestador -, não pode significar uma porta aberta para exigência do ISS desprovido e critério razoável, por parte do Município onde se realizar o serviço.

No presente caso, infere-se dos documentos constitutivos da empresa Apelante que se encontra sediada na Capital do Estado de Mato Grosso, tendo por atividade econômica principal 82.99-7-04: Leiloeiros independentes. (vide id. 169002645, p. 44)

Restou demonstrado que, a empresa Apelante prestou serviços de intermediação em leilões de gado, ocorridos entre os anos de 2012 e 2013, na cidade de Barra do Garças/MT sem, contudo, instalar-se naquela localidade, de se concluir que as atividades ali desenvolvidas foram esporádicas, tendo havido o mero deslocamento àquela localidade para a execução dos serviços contratados, não possuindo ali estrutura econômica/administrativa.

Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial pátrio, como cito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ISSQN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - SERVIÇOS - ENQUADRAMENTO NA LISTA ANEXA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 - SERVIÇOS DE MINERAÇÃO - SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS - INEXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, submetido à sistemática dos repetitivos, a partir da Lei Complementar nº 116/2003, de que a competência tributária será do local da sede do prestador dos serviços, entendendo-se como tal o local em que exista unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador, no município onde o serviço é perfectibilizado, ali devendo ser recolhido o tributo ( REsp 1060210/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, DJe 05/03/2013) - Os serviços de mineração, descritos no item 7.21, não estão relacionados nos incisos do art. 3º da LC nº 116/2003, portanto, não se lhes aplica a exceção pela qual o ISSQN deveria ser recolhido no município em que situado o tomador dos serviços ou onde foram efetivamente prestados, prevalecendo a regra geral do art. 3º c/c art. 4º da LC nº 116/2003. (TJ-MG - AC: 10000222843898001 MG, Relator: Magid Nauef Láuar (JD Convocado), Data de Julgamento: 31/01/2023, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/02/2023)

Dito isto, urge consignar que, n
ão há nos autos prova de que o contribuinte possuía sede, filial, agência, posto de atendimento, escritório de representação ou contato, ou estabelecimento organizado com estrutura econômica/administrativa para a prestação do serviço no Município de Barra do Garças, como forma de atrair sua competência para exigir o ISSQN, e não do Município de Cuiabá, onde está estabelecida a empresa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso manejado, para reformar a sentença recorrida e, por conseguinte, julgar procedentes os embargos à execução, tornando inexigível a cobrança relativa ao ISSQN. Por fim, inverto ônus da sucumbência, devendo a verba honorária ser majorada para 12% (doze por cento), sobre o valor da causa, ante o provimento recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/12/2023