Tribunal: TJMT
Processo: 1001746-74.2023.8.11.0040
Relator(a): VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-06
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1001746-74.2023.8.11.0040
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[LUCIANO BEDIN - CPF: 800.767.341-53 (RECORRENTE), ADRIANA STIEVEN PINHO BEDIN - CPF: 946.026.541-34 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (RECORRIDO), JOAO CELESTINO CORREA DA COSTA NETO - CPF: 817.505.527-87 (ADVOGADO), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. GOLPE DO WHATSAPP. ALEGAÇÃO AUTORAL DE CLONAGEM DE LINHA TELEFÔNICA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DE DIREITO. ARTIGO 373, I, DO CPC.

AUSÊNCIA DE PROVA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

A operadora telefônica que presta serviço ao consumidor é parte legitima para figurar no polo passivo de demanda que discute golpe vinculado a linha telefônica de seu usuário.

A prova dos fatos constitutivos de direito incumbe à parte Reclamante, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, de modo que lhe impõe o dever de comprovar os elementos mínimos de seu direito.

Para que a empresa telefônica seja responsabilizada é imperiosa a verificação de falhas na prestação de serviço, conforme dispõe o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Se não há prova nos autos que os fraudadores teriam se utilizado da mesma linha telefônica de titularidade do autor para praticar o “golpe do whatsapp”, ficando a sua linha inoperante, não há como reconhecer que houve a clonagem da linha móvel do autor, razão pela qual, inexiste qualquer prova de falha na prestação de serviço da empresa de telefonia capaz de gerar dano moral indenizável ao autor.

Recurso Provido.

R E L A T Ó R I O

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. nº 46 da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Recurso Inominado:

1001746-74.2023.8.11.0040

Classe CNJ:

460

Origem:

Primeiro Juizado Especial Cível de Rondonópolis/MT

Recorrente(s):

Telefônica Brasil S.A.

Recorrido(s):

Luciano Bedin

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

06 de outubro de 2023

V O T O:

Colendos pares;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. nº 46 da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de RECURSO INOMINADO intentado contra sentença que apresentou a seguinte parte dispositiva:

“Pelo exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
JULGO PROCEDENTE
os pedidos formulados na presente ação, condeno o requerido a pagar o valor de
R$ 6.000,00 (seis mil reais) a título de danos morais,
a ser atualizado pelo INPC, a contar da data de publicação desta sentença (Súmula 362 do STJ), e acrescido de juros legais (1% ao mês), a partir da citação”.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Colendos Pares;

A operadora telefônica que presta serviço ao consumidor é parte legitima para figurar no polo passivo de demanda que discute golpe vinculado a linha telefônica de seu usuário, por isso, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida.

É como voto.

MÉRITO

Colendos Pares;

O Reclamante, ora Recorrido, alega que, em 14/01/2023, a sua linha telefônica (66 – 99995-9196) migrou de operadora por um período de tempo e, na sequencia, teria recebido uma mensagem solicitando que visualizasse um código de verificação do aplicativo
WhatsApp,
contudo o código não chegou ao aparelho do autor. Narra que a linha telefônica voltou à operadora contratada, porém, perdeu completamente o acesso ao aplicativo de mensagens.

Aduz que, posteriormente, começou a receber informações de seus contatos, no sentido de que estariam recebendo mensagens de
WhatsApp
do autor pedindo dinheiro. Afirma que a clonagem do aplicativo só foi possível pela clonagem da linha telefônica, por isso, restaria comprovado que houve falha na prestação de serviço da empresa de telefonia, sendo devido o pagamento de indenização por dano moral.

Em suas contrarrazões, pugna pela manutenção da sentença recorrida.

A Reclamada, ora Recorrente, argumenta não há a prova de perda de acesso ao sinal telefônico e ao aplicativo. Frisa que, naquela circunstância, não há a clonagem da linha, mas sim a troca do número do telefone para outro chip, o qual será utilizado pelo estelionatário para receber o SMS com o código para acessar o aplicativo. Assim, o autor ficaria com um chip “vazio”, ou seja, sem sinal, o que não restou comprovado nos autos.

Sustenta que o Recorrido deveria ter comprovado que não estava tendo acesso ao aplicativo, novamente prova simples por meio de captura de tela e que o serviço do
Whatsapp
somente pode ser utilizado em um único aparelho. Assim, quando é ativado pelo mesmo número em outro telefone, o anterior para de funcionar, exibindo a mensagem com tal informação, a qual poderia ter sido juntada pelo autor, e novamente não fez.

Argumenta ainda que inexiste qualquer demonstração de responsabilidade da demandada para o evento, pois não houve a clonagem da linha telefônica do autor, tão somente o uso da sua fotografia em número diverso, não tendo o autor perdido acesso a sua linha telefônica, tampouco ao seu aplicativo de mensagens durante o alegado “golpe”. Ao final, pugna pela reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

Pois bem. Da análise dos autos, em que pese o autor afirmar que a ação dos fraudadores se deu em razão da falha na prestação de serviço da empresa de telefonia, a qual teria permitido a clonagem de sua linha telefônica, tal clonagem não restou comprovada nos autos, ônus que lhe incumbia, nos termos do disposto no artigo 373, I, do CPC.

Caberia ao consumidor ter acostado aos autos documentos que comprovassem que a sua linha telefônica foi utilizada pelos fraudadores, prova que poderia ser facilmente produzida com a juntada de captura de tela das conversas havidas entre os terceiros e as pessoas de seus contatos, aquelas que lhe informaram sobre o pedido de dinheiro, para demonstrar que o número utilizado era o do autor e não outra linha móvel com utilização de sua fotografia.

É público e notório, entre os usuários do aplicativo de conversa
WhatsApp,
que cada conta do
WhatsApp
funciona associada a um único número de celular e a um único smartphone.

A respeito dos golpes aplicados por terceiros utilizando-se do aplicativo de conversa
WhatsAp
p, existem dois casos mais corriqueiros, no primeiro há a perda do sinal telefônico e a transferência do número para chip adquirido pelo estelionatário e, após, a perda de acesso à conta do aplicativo, quando há interferência da operadora de telefonia.

Já no segundo, o terceiro cadastra o número em outro aparelho, contata de algum modo o titular da linha e o induz em erro para que informe o código recebido por SMS, momento em que passa a ter acesso ao
WhatsApp
, caso o usuário não utilize a verificação em duas etapas. Nesse caso, quando o terceiro tenta habilitar a conta de um usuário do
WhatsApp
em outro smartphone, ele deverá indicar o número de celular do titular e o código de verificação, sendo que tal código é automaticamente enviado pelo provedor (
WhatsApp LLC
) à linha telefônica, via SMS, procedimento que visa a impedir que terceiros de má-fé passem a utilizar indevidamente contas alheias no
WhatsApp
.

A prova dos fatos constitutivos de direito incumbe à parte Reclamante, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, de modo que lhe impõe o dever de comprovar os elementos mínimos de seu direito.

No caso presente, não obstante o autor alegar que teria recebido uma mensagem solicitando que visualizasse um código de verificação do aplicativo
WhatsApp,
contudo o código não teria chego ao seu aparelho, deixou de comprovar tal alegação, uma vez que não juntou qualquer prova nesse sentido, sequer a suposta mensagem recebida sem código.

Também não comprovou que o aplicativo
WhatsApp
não estava funcionando em seu celular, posto que, como já mencionado, quando é ativado pelo mesmo número em outro telefone, o anterior para de funcionar, exibindo a mensagem com tal informação. Como também não há prova que a linha telefônica do autor ficou inativa por certo tempo.

Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZOS ADVINDOS DE GOLPE APLICADO PELO WHATSAPP. FORNECIMENTO DE CÓDIGO DE SEGURANÇA PELO CONSUMIDOR A TERCEIRO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE TELEFONIA, ANTE O QUE PRECEITUAM OS INCISOS DO § 3º DO ART. 14 DO CDC, APLICÁVEL AO CASO POR ENVOLVER RELAÇÃO DE CONSUMO. PROLIFERAÇÃO DE GOLPES QUE EXIGEM CAUTELA REDOBRADA DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DE ATOS, PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS, QUE ESTÃO SOB O TALANTE DO CONSUMIDOR (FORNECIMENTO DE SENHAS DE ACESSO A APLICATIVOS). SENTENÇA MODIFICADA. Recurso da demandada provido. Recurso da autora prejudicado.

(TJ-RS - Recurso Cível: 71010174357 RS, Relator: Luís Francisco Franco, Data de Julgamento: 08/03/2022, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 14/03/2022)

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. "GOLPE DO WHATSAPP". LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA DE TELEFONIA. TRANSFERÊNCIA DE DINHEIRO SOLICITADA POR PESSOA SE PASSANDO POR MÃE DA COAUTORA PARA CONTA DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA EMPRESA DE TELEFONIA. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS FRAUDADORES E DA VÍTIMA, QUE VOLUNTARIAMENTE TRANSFERIU VALORES A TERCEIRO DESCONHECIDO. IMPROCEDÊNCIA RECONHECIDA. APELO PROVIDO. 1.
O alegado golpe ocorreu na linha de telefone da concessionária demandada, que está vinculada ao aplicativo de conversas "whatsapp", de modo que a ré é parte legítima para integrar a ação. 2. Os documentos encartados com a inicial não demonstram a ocorrência de clonagem da linha telefônica da coautora Elsa, mas tão somente que as demandantes foram vítimas do conhecido "golpe do whatsapp", amplamente divulgado pela mídia, que decorre da clonagem do próprio aplicativo e permite ao falsário ter acesso à lista dos contatos salvos pelo dono do aparelho celular. Assim, considerando-se a dinâmica dos fatos, não se verifica a existência de nexo causal entre a conduta da concessionária e os prejuízos narrados pelas autoras em decorrência do golpe sofrido, pois não consta ter a ré participado, de qualquer forma, da clonagem do aplicativo, nem ter sido demonstrada eventual falha, em seu sistema, que tivesse possibilitado aos fraudadores acesso aos dados de seus clientes. Não há, portanto, fundamento para admitir a pretendida reparação dos danos materiais, como também não se encontra caracterizada uma situação de dano moral.
(TJ-SP - AC: 10324612020208260224 SP 1032461-20.2020.8.26.0224, Relator: Antonio Rigolin, Data de Julgamento: 26/04/2022, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA E CONDENATÓRIA - JULGADA IMPROCEDENTE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
TELEFONIA
MÓVEL – CLONAGEM DE LINHA TELEFÔNICA –
GOLPE
VIA APLICATIVO DE MENSAGEM ‘
WHATSAPP
’ – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO VERIFICADA - RESPONSABILIDADE DA OPERADORA DE
TELEFONIA
NÃO DEMONSTRADA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

Não obstante a aplicação ao caso o Código de Defesa do Consumidor, se não ficar comprovada qualquer conduta da requerida em
golpe
praticado por terceiros por meio de aplicativo de
whatsapp
, não há o dever de indenizar.
(N.U 1011838-96.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/10/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)

Portanto, como no presente caso não restou comprovado que os fraudadores teriam se utilizado da mesma linha telefônica de titularidade do autor para praticar o golpe, ficando a sua linha inoperante, não há como reconhecer que houve a clonagem da linha móvel do autor, razão pela qual, inexiste qualquer prova de falha na prestação de serviço da empresa de telefonia capaz de gerar dano moral indenizável ao autor.

Ressalto, ainda, que também não há prova do “golpe de WhatsApp”, haja vista que a única prova dos fatos se resume ao Boletim de Ocorrência.

Ademais, o Boletim de Ocorrência lavrado a pedido do Reclamante não pode ser considerado como prova absoluta dos fatos nele relatados, por se tratar de simples declarações unilaterais da parte interessada, portanto, não é prova suficiente dos fatos nele descritos, conforme precedente do STJ.

Ante o exposto
, conheço o recurso,
DOU-LHE PROVIMENTO
e JULGOU IMPROCEDENTE a pretensão inicial.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2023