Tribunal: TJMT
Processo: 1035686-95.2021.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1035686-95.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JESSIKA RHAYANE DA SILVA SIQUEIRA 04872853105 - CNPJ: 27.109.900/0001-28 (APELADO), VINICIUS KENJI TANAKA - CPF: 398.159.268-96 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (APELANTE), HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO - CPF: 213.647.038-82 (ADVOGADO), CIELO S.A. - CNPJ: 01.027.058/0001-91 (APELANTE), ALEXANDRE ALMEIDA DE ARRUDA - CPF: 051.061.551-18 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO, UNÂNIME

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – EMPRESA CREDENCIADA DE
MÁQUINA DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – APLICABILIDADE MITIGADA DO CDC
–
RETENÇÃO INDEVIDA DE VALORES – FRAUDE NÃO DEMONSTRADA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – RESTITUIÇÃO POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Não configura cerceamento de defesa a não produção de prova considerada desnecessária pelo magistrado para a formação de seu convencimento, notadamente no caso em que a prova documental constante dos autos é satisfatória para o deslinde da controvérsia
.

Demonstrado o negócio jurídico celebrado entre pessoa jurídica com empresa credenciada operadora de máquina de cartão de crédito, com a finalidade de receber os pagamentos efetuados com a respectiva bandeira e, consequentemente, garantir o desenvolvimento e ampliação de sua atividade econômica, não configura relação de consumo. Todavia, demonstrada vulnerabilidade hábil à mitigação da teoria finalista, portanto, aplicável à hipótese a Lei n. 8.078/1990.

Na espécie, a falta de repasse dos valores devidos, sem a configuração de fraude, que incumbia à empresa demandada comprovar, caracteriza falha na prestação do serviço, a configurar reparação material.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL N. 1035686-95.2021.8.11.004

APELANTE: CIELO S.A.

APELADO: JESSIKA RHAYANE DA SILVA SIQUEIRA 04872853105

Proc. Referência
: Ação de Obrigação de Fazer com Danos Materiais com Pedido de Tutela de Urgência n. 1035686- 95.2021.8.11.0041 - 3ª Vara Cível da comarca de Cuiabá.

RELATÓRIO

Apelação
interposta por Cielo S.A.

AÇÃO
: Obrigação de Fazer com Danos Materiais, ajuizada por Jessika Rhayane da Silva Siqueira em desfavor de Cielo S.A.

SENTENÇA
: (proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá)
julgou parcialmente procedente
o pedido, nos termos do art. 487, I do CPC, para declarar nula cláusula n.56 do contrato, referente ao foro de julgamento e condenar a parte requerida a pagar os valores retidos por contestação que somam o montante de R$ 27.686,19, acrescido de correção monetária desde a propositura da ação e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.

Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

APELO
: a requerida apelante argui o cerceamento de defesa diante do julgamento antecipado da lide e a necessidade de a produção de prova (expedição de ofício aos bancos emissores dos cartões utilizados nas transações).

Sustenta a impossibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em razão da utilização do sistema Cielo com a contratação de serviço de sistema de cartões de crédito e débito, como meio de fomentar a atividade comercial exercida pela autora apelada, porquanto não há considerar como consumidora final, a fim de se qualifica como relação de consumo.

Afirma que não cabe autorizar ou negar qualquer transação, porquanto não é administradora ou emitente de cartões de responsabilidade dos bancos emissores, que é responsável somente pelo credenciamento de estabelecimentos para a aceitação de cartões de débito/crédito, que não ostenta poder decisório quanto à liberação, compensação ou estorno de valores.

Alega que não há falar em abusividade ou nulidade das cláusulas contratuais, porquanto não cabe ser mantida a condenação de devolução de valores que não recebeu por se tratar de operações fraudulentas, cujas fraudes só ocorreram por negligência da própria apelada.

Assim, requer a reforma da sentença para julgar totalmente improcedente a demanda.

CONTRARRAZÕES
: apresentadas no Id. 171041550.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

O cerne do recurso está em saber se houve cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide.

Ultrapassada a questão,
saber se é caso de afastar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, bem assim se cabe reforma a

sentença impugnada que condenou a requerida apelante a restituir valores retidos, relativos a vendas realizadas pela autora apelada com a utilização da máquina de cartão débito/crédito, que somam o montante de R$ 27.686,19.

Narra a inicial que a autora, ora apelada, microempresa individual, credenciou-se ao sistema Cielo (contrato n. 5229315 e estabelecimento n. 2803172270) para realizar vendas mediante a aceitação de cartões de crédito/débito como forma de pagamento, bem assim que notou que as compras não estavam sendo contabilizadas na sua conta de recebimento.

Narra ainda que buscou informação junto a Central de Atendimento quando foi informada que uma compra no valor de R$ 288,00 (duzentos e oitenta e oito reais), realizada no dia 29/06/2021, foi contestada pelo cliente titular do cartão por suspeita de fraude e, por isso, a requerida passou a efetuar a cobrança do referido valor junto ao estabelecimento, ora requerente, deduzida penas a taxa de administração, que estaria descontando indevidamente a compra contestada por terceiros.

Consta também que além de não repassar o valor da referida venda contestada, a requerida Cielo também efetuou o bloqueio de todo o valor provisionado para recebimento, oriundo de todas as demais vendas realizadas, que somam R$ 27.686,19.

A sentença julgou parcialmente procedente os pedidos da demanda, por considerar que ficou comprovada a indevida retenção de valores referentes às vendas realizadas pela autora.

Nulidade por cerceamento de defesa

A apelante sustenta o cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, porque teria deixado de produzir a prova requisitada, qual seja, a expedição de ofícios para todos os bancos emitentes dos cartões débito/crédito utilizados pelos clientes da autora apelada, cujas transações teria sido objeto de fraude.

Na sentença, o Juízo consignou:

“Ao analisar o feito verifico que este admite o julgamento no estado em que se encontra, na medida em que desnecessário se mostra a produção de outras provas, além da prova documental já existente nos autos (art. 347, CPC)”.

Como se sabe, é cabível o julgamento antecipado da lide, quando não há necessidade de complementação probatória para formar o convencimento do julgador.

Na hipótese a prova documental revela-se suficiente ao deslinde da causa. A produção de demais provas em nada contribuirá para aclarar os fatos, apenas retardaria o andamento do feito, violando a economia e a celeridade processual e a razoável duração do processo, sem olvidar a efetividade da prestação jurisdicional, previstas nos artigos 4º, 6º, 8º, do CPC e art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.

Dessa forma, considerado pelo Juízo de origem que a dilação probatória é desnecessária para o julgamento da demanda, agiu com acerto ao dispensar a produção de outras provas e ao proferir o julgamento antecipado da lide.

Registra-se que o entendimento do STJ é no sentido de que é facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida pelo vigente art. 370 do CPC/2015, seja ela testemunhal,
pericial
ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão.

Nessa linha, é de registrar que a Corte Superior tem o entendimento assente no sentido de que é o magistrado o destinatário final das provas, pode, com base em seu livre convencimento, formar a sua convicção com base no arcabouço fático trazido aos autos. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.387.792/RS.

Rejeita-se
, portanto a arguição de nulidade por cerceamento de defesa.

Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Na espécie, tem-se que o negócio jurídico celebrado entre a pessoa jurídica com a empresa credenciada operadora de máquina de cartão de débito/crédito, com a finalidade de receber os pagamentos efetuados com a respectiva bandeira e, consequentemente, garantir o desenvolvimento e ampliação de sua atividade econômica, não cabe ser considerada relação de consumo.

Não se verifica a relação de consumo abrangida pelo Código de Defesa de Consumidor, porquanto a parte demandante não ocupa posição jurídica de destinatária final.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido, excepcionalmente, a aplicação do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade.

No caso, percebe-se pelo panorama fático e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, que a empresa autora encontra-se em situação de vulnerabilidade fática e socioeconômica, o que a coloca em pé de desigualdade frente à prestadora de serviço requerida.

Dessa forma, a despeito de a empresa autora não se enquadrar na condição de consumidora final, não há como se ignorar a sua vulnerabilidade no caso concreto, o que atrai a incidência do CDC a presente relação de consumo.

Para ilustrar:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OPERAÇÕES POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SISTEMA CIELO. ALUGUEL DA MÁQUINA. VALOR CONTRATADO. INCIDÊNCIA DE FRANQUIA CIELO CONTROLE. COBRANÇA INDEVIDA. OMISSÃO NO REPASSE DE VALORES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] 4. O juízo a quo operou, com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC, a inversão do ônus da prova. Considerando a evidente posição de hipossuficiência do requerente no caso em apreço, sobretudo em razão da impossibilidade de produção de prova negativa, mantem-se a inversão do ônus da prova, de modo que caberia à requerida/recorrente comprovar os termos do contrato entre as partes e a consequente possibilidade de aplicação das taxas que afirma serem devidas. [...]” Acórdão 1206955, 07072785720198070007, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 9/10/2019, publicado no DJE: 14/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE PERDAS E DANOS. EMPRESA QUE OPERACIONALIZA USO DE CARTÃO DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVESÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, §1º, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. Diante da orientação doutrinária e jurisprudencial, a parte autora deve ser enquadrada na figura de consumidor, conforme prevê o artigo 2º do Código de Defesa do consumidor. Concluindo-se pela aplicabilidade do CDC, impõe-se a incidência do artigo 6º, inc. VII, que prevê a inversão do ônus da prova como um direito básico do consumidor. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento, Nº 70074405242, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em: 13/09/2017).

Mérito

Quanto ao mérito, tem-se que, de fato, como reconhecido pelo Juízo de origem, não há prova nos autos acerca das assertivas da apelante e há, por outro lado, provas suficientes acerca da retenção dos valores alegados pela apelada, a teor do artigo 373, I, do CPC.

Nesse contexto, a sentença consignou:

No caso dos autos, os valores não foram repassados à parte autora em virtude de impugnações de vendas, depois de concretizada a entrega de mercadorias, cabendo análise quanto à responsabilidade de arcar com prejuízos decorrentes da conduta fraudulenta.

Diferentemente do alegado pela requerida, a responsabilidade de prevenir fraudes não pode ser imputada exclusivamente à parte autora, vez que o risco de fraude é inerente ao serviço prestado pela ré no processo de “captura, transporte, processamento de informações e liquidação de transações
” (id. 67794105, fls.1, cláusula primeira).

Nota-se que a requerida é responsável por transmitir as informações da operação à instituição financeira mantenedora do cartão e, em caso de não reconhecimento da compra pelo titular do cartão, o banco não direciona o valor à requerida. Desta forma, atua como uma intermediária da operação financeira.

Assim, é dever da parte requerida proporcionar segurança nos serviços prestados por meio de seu sistema, mantendo-o atualizado e verificando as informações prestadas, vez que o negócio apenas se efetiva após a uma prévia autorização da ré.

É, pois, dever da administradora verificar a possibilidade de ocorrência de fraude antes de emitir autorização para a venda, vez que à medida que esta se concretiza por meio do serviço disponibilizado pela requerida, configura risco profissional inerente à atividade por ela exercida.

Havendo dano ou risco de dano na atividade tipicamente desenvolvida, há dever de reparação aos danos causados pela conduta, independentemente de elemento subjetivo, conforme se depreende da responsabilidade objetiva prevista no artigo 927, parágrafo único do Código Civil.

A responsabilidade da requerida apenas poderia ser afastada na hipótese de suspeita de fraude e alerta à parte autora, sendo que a efetivação do negócio decorresse de decisão do lojista com ciência do risco e da não confiabilidade da transação, ou demonstração de negligência da parte autora no momento da venda, o que se verifica no presente caso.

Não se pode depreender da conduta da parte autora desrespeito às instruções de segurança previstas na cláusula oitava do contrato ou o cometimento de condutas defesas pela cláusula nº 12 (id. 67794105), vez que os dados fornecidos no momento da compra indicam o titular do cartão como o comprador das mercadorias (id. 67794109).

Nota-se, que poderia ser reconhecida a abusividade e nulidade da cláusula contratual que transfere ao lojista a responsabilidade da operadora do sistema pelos riscos da atividade, contudo, pensando na função social do contrato e que a resolução da questão aqui discutida
não está no campo da validade do negocio jurídico
e sim numa situação de fraude, a questão
se resolve no campo da eficácia contratual

sendo ônus da ré demonstrar a licitude e harmonia contratual de sua conduta
, ou seja, provar que a existência da fraude nas transações que não deram ensejo a repasse dos recebíveis.

Assim, como mencionado acima, embora a cláusula contratual seja válida, era ônus da ré provar que havia fraude nas transações que ocasionaram os bloqueios e os estornos dos valores. A autora fez prova da regularidade das transações comerciais, juntando os códigos de autorização e demonstrando a regular prestação do serviço. Quanto à ré, embora afirme que houve fraude nas operações realizadas, o que em tese justificaria a suspensão do repasse, não trouxe prova alguma deste fato.

Não comprovou que o portador do cartão não é o destinatário da mercadoria. A apresentação de contestação do titular do cartão, por si só, não é suficiente para configurar a responsabilidade da autora pelo pagamento da transação.

Também não houve demonstração da existência de fraude nas transações questionadas, tampouco do resultado de eventual procedimento administrativo de averiguação feito pela administradora do cartão de crédito, quanto aos lançamentos impugnados
.

Vale ressaltar, que a empresa ré responde objetivamente pela segurança e eficiência do serviço que disponibiliza, conforme estabelece o parágrafo único do artigo 927, do Código Civil, de modo que eventual dano decorrente de falha apresentada no serviço prestado não pode ser repassado à cliente.

Diante da ausência de prova da existência de fraude nas operações discutidas, da ausência de diligência do estabelecimento comercial, ou que este tenha de algum modo contribuído ou participado do ato ilícito, ônus que incumbia à ré, nos termos do artigo 373, inciso II do Código de Processo Civil, as retenções de recebíveis e os estornos dos valores pagos são indevidos, razão pela qual devem ser restituídos à autora.

(...).

Concluindo-se, uma vez não comprovada a fraude e comprovadas às transações e a sua aprovação, é dever da ré o repasse dos valores”.

Dessa forma, demonstrado que a autora comprovou o fato constitutivo de seu direito, ou seja, a regularidade das vendas efetuadas, ao carrear elementos convincentes sobre suas alegações, é caso de manter a sentença impugnada.

Ressalta-se, a falta de repasse dos valores devidos, sem a configuração de fraude, que incumbia à empresa demandada comprovar, caracteriza falha na prestação do serviço, a configurar reparação material.

Posto isso,
nega-se provimento ao recurso
, mantém-se inalterada a sentença impugnada.

Por aplicação ao disposto no art. 85, §11, do CPC, majoram-se os honorários advocatícios para 15% do valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023