Tribunal: TJMT
Processo: 0001001-65.2010.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001001-65.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[H PRINT REPROGRAFIA E AUTOMACAO DE ESCRITORIO LTDA - CNPJ: 00.831.964/0001-81 (APELANTE), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), PAOLA CRISTINA RIOS PEREIRA FERNANDES - CPF: 904.307.941-34 (ADVOGADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA –
ICMS – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE -
APLICABILIDADE DO TEMA 745/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO 2024 – EXCETO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO AO INDÉBITO – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905/STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O Tema n°
745 do STF
fixou a tese que “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS
, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro de (2024), excetos para as ações judiciais em curso na data do início julgamento (5/2/21).

3.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

H PRINT REPROGRAFIA E AUTOMACAO DE ESCRITORIO LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
H PRINT REPROGRAFIA E AUTOMACAO DE ESCRITORIO LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos da ação ordinária n. 0001001-65.2010.8.11.0041 ajuizada pela parte apelante em face do Estado de Mato Grosso, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta que “embora o legislador disponha de certa margem de liberdade quanto aos critérios definidores da essencialidade dos produtos, para orientar a definição das alíquotas ou a concessão de benefícios relativamente ao ICMS, não se pode admitir que o legislador tenha ampla e total liberdade na indicação do que é e do que não é essencial, sob pena de esvaziar o preceito constitucional”.

Afirma que “considerando que o princípio da seletividade é compulsório por decorrer das Constituições Federal e Estadual, tem-se claro e insofismável que o artigo 14, item VII, “b”, da Lei Estadual 7.098, alterada pela Lei Estadual nº 7.222/99, e ainda, o ainda, o 95, inciso v, alínea “a” do RICMS/MT (nova posição do artigo art. 49, VII, “b” do RICMS/MT anterior) são evidentemente inconstitucionais, na medida em que aplicam alíquota máxima sobre a energia elétrica, ao mesmo passo que aplica alíquotas muito menos para bebidas alcoólicas, iates, joias, perfumes, dentre tantos outros bens supérfluos, como confirmado nesta demanda”.

Assevera que a atuação do Poder Judiciário não afronta à independência e harmonia separação entre os poderes.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para julgar procedente a pretensão inicial.

Contrarrazões no id. 139621187.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos - id. 146598159 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
H PRINT REPROGRAFIA E AUTOMACAO DE ESCRITORIO LTDA
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos da ação ordinária n. 0001001-65.2010.8.11.0041 ajuizada pela parte apelante em face do Estado de Mato Grosso, que julgou improcedente a pretensão inicial.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No caso,
a parte apelante sustenta
a ilegalidade da cobrança de alíquota de ICMS para energia, sob o argumento da inconstitucionalidade do art. 95, inciso V, do RICMS, por ser incompatível com a regra da seletividade e essencialidade ao ICMS que incide sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em consonância com o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal.

Com efeito, o RICMS-MT, na vigência da impetração do mandado de segurança estabelecia que a alíquota do ICMS seria variável, em alguns casos atingindo o percentual de 27% ou 30%.

Por outro lado, o artigo 155, da CF, estabelece que a cobrança do ICMS poderá ser seletiva em função da essencialidade da mercadoria e dos serviços,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

R
ecentemente, no julgamento do recurso paradigma (
RE 714139/SC, Tema 745
), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal debateu a respeito da fixação de alíquota para serviços essenciais em patamares superiores ao em operações em geral, com observância ao princípio da seletividade, como se vê:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.
5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.
7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)
.

(RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049

DIVULG 14-03-2022

PUBLIC 15-03-2022)

Assim, foi reconhecido a ilegalidade da cobrança de ICMS em alíquota superior aos cobrados em operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade.

O referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024,
excetos para as ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento (5/2/21)
.

No caso,
a presente demanda foi ajuizada em 18/09/2018
, ou seja, dentro da exceção prevista na modulação, razão pela qual deve ser reconhecido a ilegalidade no caso concreto.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado para reconhecer o direito da parte apelante, devendo ser fixado a alíquota das operações em geral.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Tribunal:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ENERGIA ELÉTRICA – ESSENCIALIDADE CONSTATADA – ALÍQUOTAS DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL – TESE FIXADA EM RECURSO PARADIGMA (RE 714.139/SC - TEMA 745) – ILICITUDE DA COBRANÇA CONSTATADA – VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ÔNUS SUCUMEBNCIAIS INVERTIDOS – HONORÁRIOS – FIXAÇÃO NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS PREVISTOS NO ARTIGO 85, § 3º, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC (Tema 745) fixou a seguinte tese: “a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança da exação quando paga em atraso (Tema 905 do STJ). O termo a quo da correção monetária deve incidir a partir do pagamento indevido e dos juros a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmulas 162 e 188, do STJ).

Com o acolhimento dos pedidos da inicial e julgamento procedentes da ação na seara recursal, deve ser invertido o ônus sucumbenciais anteriormente fixado para a parte adversa.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais, devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Códex Processual Civil.

(N.U 1038493-30.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 24/03/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO -

1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139/SC - Tema 745).

2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

(N.U 1026825-28.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

No tocante aos juros e correção monetária da repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei estadual que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, essas taxas devem ser aplicadas.

Nesse sentido, é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Em se tratando do Estado de Mato Grosso, é certo que há previsão legal na legislação estadual, razão pela qual essa deve incidir no caso.

Em primeiro momento, incidirão os arts. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, o qual foi revogado pela Lei n. 10.978/2019,
in verbis:

Art. 42
Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

Art. 44
Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.

Posteriormente às alterações das leis estaduais n. 10.978/2019 e 11.329/2021, incidirão os arts. 47-A e 47-C da Lei n. 7.098/98:

Redação original acrescentado pela Lei 10.978/19.

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que venha substituí-lo.

§ 1º A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2º Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência.

Art. 47-C Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2º Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição da multa de mora ou das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária.

Redação após a vigência da Lei n. 11.329/2021

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo. (Nova redação dada pela Lei 11.329/2021, efeitos a partir de 1º.05.2021)

§ 1º A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2º Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IPCA divulgado pelo IBGE no mês anterior, qualquer que seja o correspondente período de referência, observada a respectiva acumulação no período considerado.

A correção monetária passa a fluir desde o pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ:

Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Já os juros de mora só incidirão a partir do trânsito em julgado, nos ditames da Súmula 188 do STJ:

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Impende mencionar também que os termos fixados não ferem aquilo fixado pelo tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações de natureza tributária:

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial para reconhecer que a alíquota de ICMS sobre as operações de elétrica deve respeitar o patamar das operações em geral, bem como condenar o Estado de Mato Grosso à repetição do indébito, observado o prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda, a ser apurado em sede de liquidação de sentença, cuja correção monetária se dará a partir de cada pagamento indevido e com juros de mora de 1% a partir do trânsito em julgado.

A correção monetária se dará pelo IGP-DI, nos termos dos art. 42 e 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998, até a alteração do índice pela Lei Estadual n. 11.329/2021, com efeitos a partir de 1º/05/2021. A partir dessa data, incidirá o IPCA-E, nos termos da nova redação do art. 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Por derradeiro, por se tratar de sentença ilíquida, a fixação do percentual a título de honorários advocatícios deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, §4º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023