Tribunal: TJMT
Processo: 1001409-09.2022.8.11.0012
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001409-09.2022.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Dano Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEYVID COUTO RODRIGUES DA COSTA - CPF: 038.699.801-92 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADENILSON RIBEIRO DA SILVA - CPF: 019.917.341-90 (TERCEIRO INTERESSADO), CRISTIANA VELOSO OLIVEIRA - CPF: 014.385.931-55 (TERCEIRO INTERESSADO), DIOZEF FERREIRA RABELO - CPF: 038.284.911-62 (TERCEIRO INTERESSADO), MANOEL WANDERLEY RODRIGUES BATISTA - CPF: 395.717.341-87 (VÍTIMA), PATRIMÔNIO PÚBLICO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 150, §1º, CP (VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO) E ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CP (DANO CONTRA PATRIMÔNIO PÚBLICO) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1)
EXCLUSÃO DA MAJORANTE §1º DO ART. 150 (REPOUSO NOTURNO)
– INVIABILIDADE – PROVAS ROBUSTAS E SUFICIENTES DO FATO – DECLARAÇÃO DA VÍTIMA CORROBORADA COM TESTEMUNHO DOS POLICIAIS – ENUNCIADO N. 08 DO TJMT – 2)
APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ART. 46 DA LEI. 11.343/2006
– IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INSANIDADE MENTAL DO AGENTE –3) REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA – A)
AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
– CULPABILIDADE – INADMISSIBILIDADE – PRÁTICA DE INFRAÇÃO PENAL NO CURSO DE CUMPRIMENTO DE PENA – USO DE TORNOZELEIRA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – PRECEDENTE STJ – AUMENTO DA REPRIMENDA JUSTIFICADA – B)
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE
– CONFISSÃO ESPONTÂNEA – APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE DE REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ –
RECURSO DESPROVIDO.

O crime de violação de domicílio, comprovado nos autos, de forma inequívoca, que o réu entrou no estabelecimento da vítima contra a sua vontade,
em horário noturno
, não há que se falar no afastamento da majorante, especialmente, se a declaração do ofendido foi corroborada por depoimento judicial de testemunha, colhido sob o crivo do contraditório, em harmonia com as demais provas produzidas nos autos.

O reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006, é necessário a comprovação de que o agente não possuía, no momento da ação, plena capacidade de entendimento ou de autodeterminação, em razão da dependência de droga, ou dos seus efeitos, visto que a dependência química, por si, só, não afasta a responsabilidade penal.

“O fato de que o Agravante estava em cumprimento de pena quando cometeu o delito, é circunstância que demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta e autoriza a negativação da culpabilidade. ”

Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1961046 / PR, relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, DJe 25.4.2022).

Embora tenha sido acertadamente reconhecida na r. sentença a atenuante da confissão espontânea, a incidência de tal circunstância na segunda etapa do cálculo dosimétrico não pode conduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal. Inteligência do enunciado n. º 231 da Súmula do STJ, com repercussão geral reconhecida por meio do REn. º 597.270-4/RS.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Deyvid Couto Rodrigues da Costa
, contra sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos da ação penal n.º 1001409-09.2022.8.11.0012, em que foi condenado como autor do crime previsto no
art. 150, §1º, (violação de domicílio) e art. 163, §único, inciso III (dano contra patrimônio público), na forma do art. 69, todos do Código Penal,
à pena total de 01 (um) ano, 01 (um) mês de detenção, em regime aberto e, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

(Id. 154960260)

Nas razões recursais, requer:

a)

Afastar a aplicação da causa de aumento da pena da qualificadora do repouso noturno, previsto no §1º, art. 150, do CP;

b)

O reconhecimento da causa de diminuição, prevista no art. 46, da lei n. 11.343/06, e a dispensabilidade de incidente de insanidade mental;

c)

Seja reformada a dosimetria da pena, a fim que seja afastada a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, reduzindo com aplicação da fração entre 1/8 a 1/6 na primeira fase; o reconhecimento da confissão espontânea, em juízo, na segunda fase. (Id. 154960272)

As contrarrazões são pelo parcial provimento do recurso de apelação, mantendo-se no mais a r. sentença penal condenatória vergastada. (Id.
154960277).

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procuradora de Justiça Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso defensivo, cujo entendimento vem assim sintetizado (Id. 155974166):

“Recurso de Apelação
– Recurso da defesa da Apelante – 1) Extirpação da qualificadora de repouso noturno – Descabimento - Crime praticado durante o repouso noturno, que não compreende obrigatoriamente as vítimas estarem dormindo, mas implica na diminuição do estado de vigília das vítimas – Aplicação da qualificadora se mantêm. 2). Redimensionamento da pena base – aplicação da causa de diminuição da pena pelo fato do apelante alegar a sua dependência química e na dosimetria da pena na culpabilidade indevidamente fundamentado pelo Magistrado – Impossibilidade – sopesamento realizado pelo Magistrado que observou os limites normativos e administrativo (proporcionalidade e razoabilidade) – circunstância judicial devidamente fundamentada. Causa de diminuição da pena que não prospera neste momento, estado de dependência química que não fora requisitado em momento oportuno pela defesa técnica laudo profissional que pudesse sustentar a sua tese. Nulidade de algibeira/tese de algibeira – Venire contra factum proprium.
Parecer pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
Deyvid Couto Rodrigues da Costa
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Xavantina/MT, nos autos da ação penal n.º 1001409-09.2022.8.11.0012.

Narra a denúncia,
in verbis
:

“[...]
FATO 01:

Consta do Inquérito Policial que, no dia 28 de julho de 2022, por volta de 04h45min., no estabelecimento comercial denominado “Panificadora Pão de Ouro”, localizado na Avenida Espírito Santo, n.º 400, bairro Tonetto, neste município de Nova Xavantina, o denunciado DEYVID COUTO RODRIGUES DA COSTA, ciente da ilicitude e da reprovabilidade de sua conduta, durante o período noturno, entrou e permaneceu, clandestinamente, neste referido comércio, de propriedade da vítima MANOEL WANDERLEY RODRIGUES BATISTA.

FATO 02:

Abstrai-se ainda do caderno informativo que, no dia 28 de julho de 2022, por volta das 06h., logo após a detenção do denunciado por conta da prática do FATO 01, no prédio da Delegacia de Polícia da circunscrição de Nova Xavantina, situada na Avenida Juscelino Kubitschek, esquina com Rua Íris Dias de Paula, Quadra n.º 46-B, Lote n.º 06, bairro Jardim Alvorada, nesta cidade, o imputado DEYVID COUTO RODRIGUES DA COSTA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, destruiu a parede e deteriorou a tela de proteção da grade de 01 (uma) das celas da Unidade Policial, patrimônio do Estado de Mato Grosso.

NARRATIVA FÁTICA:

Exsurge dos autos que, durante a madrugada do dia 28/07/2022, o implicado DEYVID COUTO RODRIGUES DA COSTA encontrava-se transitando em via pública, e, no momento em que passava em frente ao estabelecimento comercial denominado “Panificadora Pão de Ouro”, de propriedade do ofendido MANOEL WANDERLEY RODRIGUES BATISTA, cuja residência fica aos fundos deste comércio, passou a gritar, dizendo que queria urinar, e, na sequência, passou a apertar continuamente a campainha do imóvel, o que deixou o vitimado em tela incomodado com a importunação que lhe estava sendo causada, até por conta do horário, levando-o a desligar o dispositivo sonoro.

Diante da recusa em ser atendido, o implicado pulou o muro da propriedade, vindo a quebrar, neste momento, as telhas do muro, e, ali estando, permaneceu escorado na porta da cozinha da vivenda situada aos fundos, e ao se deparar com o incriminado DEYVID, que, na oportunidade, fazia uso de tornozeleira eletrônica, por temer que ele ingressasse em sua residência, o ofendido MANOEL acionou a Polícia Militar.

Com a chegada dos castrenses ao local, estes se depararam com o indigitado já no corredor da residência, e, à ocasião, o detiveram, conduzindo-o à Delegacia Policial desta municipalidade.

Depois de ter sido levado à Delegacia de Polícia, o denunciado DEYVID COUTO, que, à ocasião, demonstrava muito nervosismo, foi colocado na cela com algemas para trás, e, encontrando-se recluso na unidade celular, o mesmo passou a se debater, o que o deixou ainda mais nervoso, razão por que a investigadora de polícia CRISTIANA VELOSO OLIVEIRA buscou intervir, ao tentar convencê-lo a retirar os aneis de metal, medida com a qual ele concordou apenas depois de bastante insistência.

Estando já sem os grilhões, o increpado DEYVID passou a se debater com mais intensidade nas paredes e grades da cela, vindo a danificar na sequência tanto a parede de proteção da privada quanto a tela de proteção da grade, tendo ele, ainda, arremessado pedaços de concreto na grade da cela. Em virtude disso, foram causados danos tanto na parede de tijolos que faz divisa com a latrina da cela, que foi derrubada, como na grade de ferro e na chapa de alumínio de proteção da cela da Delegacia de Polícia, que resultaram no prejuízo ao patrimônio público no valor estimado de R$ 800,00 (oitocentos reais), consoante se extrai do Relatório de Investigação n.º 2022.13.51938, instruído com fotografias, (f. 12-17 – ID 91697132), e do Auto de Avaliação Indireta, (f. 130). Vale salientar que, quando dos fatos, o denunciado estava fazendo uso de tornozeleira eletrônica, medida cautelar a ela imposta no bojo do Auto de Prisão em Flagrante tombado sob o n.º 1001770-96.2022.8.11.0021, que tramita / tramitou junto à 3ª Vara da Comarca de Água Boa (documentos em anexo).

A materialidade dos delitos e os indícios de autoria estão consubstanciados pelo Auto de Prisão em Flagrante, (f. 04), Boletim de Ocorrência n.º 2022.203296, (f. 06/07), pelos Relatórios Administrativo n.º 2022.13.50312 e de Investigação n.º 2022.13.51938, ambos instruídos com fotografias, (f. 12-18 e 19-24), pelo Termo de Reconhecimento Fotográfico, (f. 37), pelos depoimentos prestados pelos policiais militares e pela policial civil, (f. 28/29, 30/31 e 32/33), pelas declarações da vítima e da informante, (f. 34/35 e 39/40), e pelo Auto de Avaliação Indireta, (f. 130).

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de DEYVID COUTO RODRIGUES DA COSTA, pela prática, em tese, dos crimes tipificados no art. 150, § 1º, (FATO 01), e no art. 163, parágrafo único, inciso III (FATO 02), na forma do art. 69, todos do Código Penal, requerendo que, recebida e autuada esta, seja ele citado para responder aos termos da acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, adotando-se o rito ordinário até o final da condenação. [...]”

Extrai-se dos autos, que no dia 28/07/2022, por volta
04h30
min., o denunciado entrou e permaneceu, clandestinamente, no estabelecimento comercial supracitado, sendo de propriedade da vítima Manoel Wanderley Rodrigues Batista.

Ainda no mesmo dia, por volta das 06h, após o réu ser detido, destruiu a parede e deteriorou a tela de proteção da grade de uma das celas da unidade policial, sendo patrimônio do Estado de Mato Grosso.

Após a instrução processual, o Juiz
a quo
proferiu a sentença, no qual condenou o réu pelos crimes previstos no
art. 150, §1º, (violação de domicílio) e art. 163, §único, inciso III (dano contra patrimônio público), na forma do art. 69, todos do Código Penal,
somando a pena em de 01 (um) ano, 01 (um) mês de detenção, em regime aberto e, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, nos seguintes termos:

“[...]
Fundamento e decido.

Inexistindo questões preliminares ou prejudiciais passo a análise do mérito.

A materialidade dos delitos está demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência n.º 2022.203296, pelos Relatórios Administrativo n.º 2022.13.50312 e de Investigação n.º 2022.13.51938, ambos instruídos com fotografias, Termo de Reconhecimento Fotográfico, pelos depoimentos prestados pelos policiais militares e pela policial civil, pelas declarações da vítima e da informante e pelo Auto de Avaliação Indireta.

A autoria, de igual modo, é certa e recair sobre a pessoa do denunciado, uma vez que os elementos de cognição carreados aos autos durante a persecução penal corroboraram os fatos descritos na denúncia.

As testemunhas policiais militares Adenilson Ribeiro da Silva e Diozef Ferreira Rabelo, compromissadas, afirmaram, em resumo, de forma segura e convergente, que foram acionados pela vítima durante a madrugada e, no local da ocorrência, encontraram o suspeito Deivid tentando sair de um corredor da Padaria “Pão de Ouro”. Afirmaram ainda que o réu se encontrava agitado, provavelmente em decorrência de uso de drogas ou álcool.

As testemunhas policiais civis Cristiana Veloso Oliveira e Antônio Neves de Oliveira Filho, compromissadas, afirmaram, em resumo, de forma segura e convergente, que o réu, quando se encontrava preso na cela da delegacia de polícia, começou a se debater com mais intensidade nas paredes e na grade da cela, ocasião em que veio a danificar o interior da cela. Relataram ainda que a parede destruída pelo réu ser via de divisória de proteção da privada. A testemunha Cristiana presenciou o autor destruindo a parede da cela e confirmou que o acusado estava usando tornozeleira eletrônica quando foi preso. A testemunha Antônio foi o responsável pelo relatório administrativo referente aos danos.

Em juízo, a vítima Manoel Wanderley Rodrigues Batista afirmou que, de madrugada, ouviu o réu gritando para abrir a porta da padaria, dizendo: " abre essa porta aí que eu quero mijar”. A vítima acrescentou que ligou para polícia quando o réu pulou o portão e o muro para chegar ao corredor de acesso a porta da cozinha da casa que fica nos fundos da padaria. Afirmou ainda que, ao pular para o corredor, o réu quebrou algumas telhas do muro. A vítima confirmou ter visto que o réu usava tornozeleira eletrônica no momento da violação de domicílio.

Em seu interrogatório, o réu afirmou que não se lembra dos fatos, recordando-se apenas que no dia dos fatos usou medicamentos controlados e ingerir bebida alcoólica. Não se lembra de ter pulado o muro da “Padaria Pão de Ouro” e que se recorda apenas de estar preso na delegacia com as mãos algemadas para trás, bem como de ter reclamado das algemas estarem apertadas.

Assim, Analisada a prova existente à luz do artigo 155 do Código de Processo Penal, concluo estar suficientemente demonstrada a autoria dos crimes narrados na exordial acusatória e a responsabilidade penal do denunciado, vez que sua conduta subsume aos tipos penais imputados na denúncia.

Considerando que os elementos colhidos na fase de inquérito foram confirmados em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a condenação e medida de rigor.

Quanto às teses defensivas, embora a defesa tenha pugnado pelo afastamento da qualificadora prevista no §1º do artigo 150 do CP, alegando que a vítima já se encontrava acordada e trabalhando em seu comércio, verifico que a circunstância que qualifica o crime é ter ele sido cometido “durante a noite”, não havendo no tipo menção a situação da vítima (acordada ou dormindo). Ademais, a própria vítima afirmou que havia outras pessoas no imóvel que foram acordadas por ela.

Quanto à alegada redutora de pena prevista no Código Penal em seu artigo 26 e parágrafo, verifico que não é possível concluir que, pelo relatório de atendimento psicológico da penitenciária de Água Boa de id.101511923 e prontuário de atendimento do CAPS de Nova Xavantina id.94863594, o réu não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ademais, a declaração de inimputabilidade ou da semi-inimputabilidade depende de incidente de insanidade mental não requerido pela parte. A imprescindibilidade do incidente do respectivo exame médico-legal já foi declarada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1802845/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.

Em relação à causa de diminuição de pena decorrente da reparação integral do dano, verifico que o recebimento da denúncia ocorreu em 12/08/2022 e que a Nota Fiscal do serviço referente a reparação dos danos na delegacia foi expedida em 23/09/2022, não estando preenchido o requisito do arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal.

Ressalte-se que, em relação ao crime de dano, a reparação no caso concreto impõe a incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, b), do CP. Ainda no âmbito das atenuantes, reconheço a confissão em relação à autoria do crime de dano.

Tendo o réu praticado dois crimes com desígnios autônomos, o caso é de concurso material, cumulando-se as penas privativas de liberdade.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o réu DEYVID COUTO RODRIGUES DA COSTA, qualificado nos autos, nas penas previstas nos art. 150, § 1º, e art. 163, parágrafo único, inciso III, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

Passo a dosimetria da pena, observando os artigos 59 e 68 do CP.

Em relação ao crime de violação de domicílio, a culpabilidade deve ser valorada negativamente em razão da pratica do crime ocorrer enquanto o réu usava tornozeleira eletrônica como medida cautelar para evitar a reiteração criminosa. A personalidade e conduta social são condições judiciais neutras, pois não podem ser valoradas em desfavor do réu pela falta de laudo e de estudo social para sua aferição. O réu é tecnicamente primário. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são normais à espécie. O comportamento da vítima não contribuição para o crime.

Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, aplico a pena base próxima do mínimo legal, qual seja, 07 (sete) meses de detenção.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes na segunda fase da dosimetria, bem como inexistentes causas de aumento ou de diminuição de pena na terceira fase, torno definitiva a pena em 07 (sete) meses de detenção.

Em relação ao crime de dano qualificado, a culpabilidade deve ser valorada negativamente em razão da pratica do crime ocorrer enquanto o réu usava tornozeleira eletrônica como medida cautelar para evitar a reiteração criminosa. A personalidade e conduta social são condições judiciais neutras, pois não podem ser valorada em desfavor do réu pela falta de laudo e de estudo social para sua aferição. O réu é tecnicamente primário. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são normais à espécie. O comportamento da vítima não contribuição para o crime.

Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, aplico a pena base próxima do mínimo legal, qual seja, 07 (sete) meses de detenção.

Presentes as atenuantes da confissão de da reparação de dano e ausentes circunstancias agravantes, fixo a pena provisória em 6 (seis) meses de detenção, respeitando a pena mínima nesta segunda fase da dosimetria da pena, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena na terceira fase da dosimetria, torno definitiva a pena em 06 (seis) meses de detenção.

Fixo a pena de multa no mínimo legal, qual seja, 10 (dez) dias-multa. Inexistindo informações acerca da renda atual do acusado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista o disposto no art. 69, do Código Penal Brasileiro – concurso material – procedo a cumulação das penas aplicadas, totalizando 1 (um) ano e 1 (um) mês de detenção.

Fixo o regime inicial ABERTO para o cumprimento da pena de detenção imposta, por força do art. 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o tempo de tempo de prisão preventiva neste feito não influi no regime de pena ora fixado, deixo a detração da pena ao juízo da execução criminal.

Tendo em vista que a culpabilidade do réu foi valorada como circunstancia judicial negativa, não verifico o preenchimento das condições para a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito. Tampouco presentes os requisitos para a suspensão condicional da pena.

Considerando a declaração de reparação dos danos na cela da delegacia de polícia, e ante a inexistência de dilação probatória quanto ao prejuízo sofrido pela vítima da violação de domicílio, deixo de fixar valor mínimo para reparação dos danos, conforme determinado pelo CPP, artigo 387, inciso IV, sem prejuízo de, caso queira, a vítima discutir tal matéria no juízo cível.

Considerando o regime inicial de pena ora fixado, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO DEVA PERMANECER PRESO.

Em razão de ter sido assistido por defensor público e por reconhecer sua situação de hipossuficiência, isento o réu do pagamento das custas judiciais. [...]” sic. (Id. 154960260)

Inconformado com a sentença, o réu interpôs o presente recurso com os seguintes fundamentos,
in verbis
:

I – DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE (REPOUSO NOTURNO – ART. 150, §1º, DO CP)

A Defesa busca-se pelo afastamento da majorante do repouso noturno, previsto no §1º, art. 150, do CP, alegando que a vítima já estava acordada no momento dos fatos.

Sem razão. Explico.

O crime de violação de domicílio, tem previsão legal no art. 150 do Código Penal, no seguinte teor:

“
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. § 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. [...]”

O delito de violação domicílio, conforme descrito no art. 150 do Código Penal, é um crime de mera conduta, consumando-se no exato instante em que o réu ingressa no domicílio sem anuência da vítima.

O tipo penal não exige dolo específico. Por se tratar de crime de mera conduta, basta, para a sua configuração, a intenção do agente de invadir o domicílio alheio de modo clandestino, ou contra a vontade da vítima, como no presente caso, que é provada pela circunstância de ela ter reclamado em seu favor medidas protetivas de urgência.

Na questão do repouso noturno (§1º, art. 150 do CP), compreende-se o período em que a população se recolhe para descansar, devendo atentar-se às características do caso concreto. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

No tocante à definição do período noturno para aplicação da majorante, não há um horário prefixado por lei, tendo o STJ já definido que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e à em que desperta para a vida cotidiana.

Pois bem.

A
vítima Manoel Wanderley Rodrigues Batista
, quando foi ouvido em juízo, relatou que:

“Que de madrugada, ouviu o réu gritando para abrir a porta da padaria, dizendo: " abre essa porta aí que eu quero mijar”. A vítima acrescentou que ligou para polícia quando o réu pulou o portão e o muro para chegar ao corredor de acesso a porta da cozinha da casa que fica nos fundos da padaria. Afirmou ainda que, ao pular para o corredor, o réu quebrou algumas telhas do muro. A vítima confirmou ter visto que o réu usava tornozeleira eletrônica no momento da violação de domicílio. ”

Verifica-se que o ofendido narra os fatos em conformidade com o depoimento prestado na fase inquisitorial.

Já
as testemunhas, o PM. Adenilson Ribeiro da Silva e PM Diozef Ferreira Rabelo, em juízo
, declararam que no dia, foram acionados pela vítima durante a madrugada e, quando chegaram no estabelecimento (Padaria “Pão de Ouro”), encontraram o réu tentando sair de um corredor, bastante agitado, evidenciando ser em decorrência de uso de drogas ou álcool.

Quando o
réu Deyvid Couto Rodrigues da Costa, foi interrogado, em juízo,
narrou que não se lembra dos fatos, somente se recorda em ter tomado remédios controlados e a ingestão de bebida alcoólica e, quando já estava preso na delegacia.

Verifica-se que a narrativa da vítima, quanto do testemunho policial se se encontram uníssonas.

Assim, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais possuem valor probante, especialmente quando se mostram coerentes e compatíveis com os outros elementos de prova.

À propósito o Enunciado Orientativo n.8 do TJMT, traz a seguinte redação:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Desse modo, se o crime de violação de domicílio, comprovado nos autos, de forma inequívoca, que o réu entrou no estabelecimento da vítima contra a sua vontade,
em horário noturno
, não há que se falar no afastamento da majorante, especialmente, se a declaração do ofendido foi corroborada por depoimento judicial de testemunha, colhido sob o crivo do contraditório, em harmonia com as demais provas produzidas nos autos.

Vale salientar ainda, o fato de a invasão de domicílio ter sido cometida durante a noite e com o ofendido acordado não afasta a incidência da referida causa de aumento, até porque, o ofendido narrou que após ter levantado para ir trabalhar, era em torno de 4hs30 min, ouviu barulho e constatou que o réu já estava dentro do estabelecimento.

Nesse sentido
:

“[...] 2.4. Inobstante o delito de furto tenha sido perpetrado durante a madrugada em estabelecimento comercial,
a incidência da majorante referente ao período de repouso noturno condiciona-se tão somente ao momento em que o fato é praticado
, porquanto o art. 155, §1.º, do Código Penal visa tutelar o patrimônio alheio durante o interregno de maior vulnerabilidade do bem, ainda que em local desabitado e mesmo que a vítima não esteja efetivamente repousando. [...]
(N.U 0000066-47.2012.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 30/04/2022)” (negritei)

“[...] 3. Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal,
basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, sendo irrelevante que no momento da prática delitiva a vítima esteja repousando ou, mesmo que se trate de estabelecimento comercial ou órgão público.
[...] (N.U 0002922-71.2019.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 12/07/2021)”(negritei)

Portanto, restando plenamente comprovado nos autos, que o delito ocorreu entre as 04hrs e 05hrs da madrugada, no estabelecimento do ofendido, não merece prosperar a tese defensiva, no qual mantenho a majorante do repouso noturno previsto no §1º do art. 150 do Código Penal, nos termos da sentença.

II – DO RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 46, DA LEI N. 11.343/06)

A defesa busca-se ainda, o reconhecimento da causa de diminuição, prevista no art. 46, da lei n. 11.343/06, e a dispensabilidade de incidente de insanidade mental.

“Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Sem razão.

Verifica-se na sentença, que o Magistrado de origem não considerou a causa de diminuição, nos termos do art. 26 do CP, por não haver provas sobre a insanidade mental do apelante. Vejamos:

“[...] Quanto à alegada redutora de pena prevista no Código Penal em seu artigo 26 e parágrafo, verifico que não é possível concluir que, pelo relatório de atendimento psicológico da penitenciária de Água Boa de id.101511923 e prontuário de atendimento do CAPS de Nova Xavantina id.94863594, o réu não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ademais, a declaração de inimputabilidade ou da semi-inimputabilidade depende de incidente de insanidade mental não requerido pelas parte. A imprescindibilidade do incidente do respectivo exame médico-legal já foi declarada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1802845/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020.

Pois bem.

Cumpre ressaltar, para que seja reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006, é necessário a comprovação de que o agente não possuía, no momento da ação, plena capacidade de entendimento ou de autodeterminação, em razão da dependência de droga, bebidas alcoólicas ou dos seus efeitos, proveniente de caso fortuito ou de força maior.

Nesse sentido:

“[...] “A redução ou isenção das penas previstas nos arts
.
45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal” (STJ, AgRg no REsp n. 1.065.536/AC). [...]
(N.U 1002101-40.2021.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)”

“[...] 3. Para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei nº 11.343/06 faz-se necessário estar provado nos autos a redução da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, através de exame pericial, o que in casu inexiste. (N.U 1000907-87.2021.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2022, Publicado no DJE 05/05/2022)”

Portanto, a eventual dependência toxicológica não afasta, por si só, a imputabilidade do apelante, sendo imprescindível a comprovação, por perícia técnica, de que, no momento da ação, ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que não ocorreu no caso dos autos, não havendo que se falar em na aplicação da causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006.

III – DA DOSIMETRIA DA PENA (ART. 150, §1º E ART. 163, §ÚNICO, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL)

Por fim, a defesa almeja pelo redimensionamento da pena, a fim do afastamento da circunstância judicial valorada de forma negativa (culpabilidade), aplicando a fração de 1/8 (um oitavo) a 1/6 (um sexto), e na fase seguinte, pleiteia-se pelo reconhecimento da confissão espontânea, em juízo.

Denota-se nos autos, que o apelante foi condenado pelo
crime de dano contra o patrimônio público (art. 163, §único, inciso III, do CP) e violação de domicílio (art. 150, §1º, do CP),
com as seguintes redações:

“
Art. 150
- Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: [...]§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.”

“
Art. 163
- Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: [...]Parágrafo único - Se o crime é cometido: III - contra o patrimônio da União, de Estado, do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos.

Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência
.”

Cumpre ressaltar que, a legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal, que dispõe:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

De acordo com o exposto acima narrados, o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, diz a respeito:

“[...]A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.” (STF - HC: 104850 SC, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação.

No que tange a culpabilidade diz respeito a reprovação social que o crime e o autor do fato merece, onde o Juiz deve aferir o menor ou maior índice de reprovabilidade em razão das condições pessoais do agente e da situação do fato.

A circunstância judicial relativa à culpabilidade se relaciona à maior ou menor censurabilidade da conduta praticada, pois, conforme ensina Ricardo Augusto Schmitt:
“quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria, ao tempo em que quanto menos reprovável a conduta, a pena mais se aproximará do mínimo legal previsto em abstrato pelo tipo. Como exemplos, podemos valorar a frieza e a premeditação, as quais revelam maior intensidade no modo de agir do agente (intensidade maior do dolo)”
(in, Sentença Penal Condenatória. 7ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116).

In casu,
foi constatado a existência de uma circunstância judicial negativa (culpabilidade do agente), por ter praticado os delitos enquanto utilizava tornozeleira eletrônica, exasperando a pena-base em 01 (um) mês acima do mínimo para cada empreitada criminosa. Vejamos:

“[...]
Em relação ao crime de violação de domicílio, a culpabilidade deve ser valorada negativamente em razão da pratica do crime ocorrer enquanto o réu usava tornozeleira eletrônica como medida cautelar para evitar a reiteração criminosa.
A personalidade e conduta social são condições judiciais neutras, pois não podem ser valorada em desfavor do réu pela falta de laudo e de estudo social para sua aferição. O réu é tecnicamente primário. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são normais à espécie. O comportamento da vítima não contribuição para o crime. Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, aplico a pena base próxima do mínimo legal, qual seja,
07 (sete) meses de detenção
. [...]”

“[...]
Em relação ao crime de dano qualificado, a culpabilidade deve ser valorada negativamente em razão da pratica do crime ocorrer enquanto o réu usava tornozeleira eletrônica como medida cautelar para evitar a reiteração criminosa.
A personalidade e conduta social são condições judiciais neutras, pois não podem ser valorada em desfavor do réu pela falta de laudo e de estudo social para sua aferição. O réu é tecnicamente primário. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são normais à espécie. O comportamento da vítima não contribuição para o crime. Considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, aplico a pena base próxima do mínimo legal, qual seja,
07 (sete) meses de detenção
. [...]”

Pois bem.

Muito embora não seja o entendimento deste Relator, o Superior Tribunal de Justiça – STJ
,
vem adotando o posicionando no sentido que o fato do acusado cometer novo delito quando estava em cumprimento de pena, evidencia-se que a circunstância indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a indiferença com as decisões judiciais, o que denota sua falta de senso de responsabilidade, sendo fundamento idôneo considerar a culpabilidade acentuada, exasperando a pena-base. Vejamos
:

“[...] 1. O fato de que o Agravante estava em cumprimento de pena quando cometeu o delito, é circunstância que demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta e autoriza a negativação da culpabilidade. [...](AgRg no REsp 1961046 / PR, relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma,DJe 25.4.2022).”

“[...] III – A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. IV – Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando que o réu cometeu a infração enquanto cumpria pena por condenação em outra Ação Penal, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base. [...](AgRg no HC 669.640/SE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

“[...]IV - In casu, o fato do paciente ter praticado o delito enquanto cumpria pena em regime aberto por outro crime aumenta a reprovabilidade de sua conduta, pois infringiu a confiança nele depositada pelo Estado, razão pela qual se mostra devida a valoração negativa da culpabilidade. Precedentes. [...] (HC 356.381/SC, rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 18/10/2016, DJe 28/10/2016)”

“[...] Quanto à circunstância judicial da culpabilidade, o fato do acusado ter cometido as infrações penais enquanto cumpria pena por outras condenações criminais, evidencia sua relutância na assimilação da terapêutica penal, justificando o maior desvalor de sua conduta, o que autoriza a exasperação das reprimendas. [...](STJ, AgRg no AgRg no Ag em REsp 1.744.002, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 02.02.2021)”

Seguindo a mesma linha intelectiva, o TJMT:

“[...] A culpabilidade “é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança, inclusive, a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretam o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.” [Apelação n. 61484/2012, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, julgado em 10/6/2014].[...] (N.U 1015921-38.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/12/2022, Publicado no DJE 08/12/2022)”

“[...] O fato de que as apelantes estavam em cumprimento de pena quando cometeram o delito, é circunstância que demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta e autoriza a negativação da culpabilidade. [...] (
N.U 0003198-02.2018.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/05/2023, Publicado no DJE 13/05/2023)”

Portanto, de acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ, reputo que a culpabilidade, sopesada negativamente, foi corretamente motivada pelo Juiz de primeiro grau, porquanto representam uma maior reprovabilidade de sua conduta e demonstra sua audácia, periculosidade e desrespeito ao Poder Judiciário, uma vez que, mesmo tendo sido agraciado com o regime mais brando mediante cumprimento de medidas cautelares alternativas, entre elas, o uso do monitoramento eletrônico e, mesmo assim continuou se dedicando às infrações penais.

No que tange ao
quantum
utilizado pelo magistrado de primeiro grau, importa consignar que o Magistrado singular utilizou a fração de 1/6 (um sexto) para agravar a pena dos referidos delitos, respectivamente, quando da valoração negativa da vetorial prevista no art. 59 do Código Penal, mostrando-se adequada e proporcional para o presente caso.

Ademais, a fixação a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade do Juiz, podendo se valer de motivação concreta e idônea, estabelecer a fração adequada ao caso, o que ocorreu no presente feito.

Com relação ao
reconhecimento da atenuante da pena
, referente a confissão espontânea, sob alegação que o apelante não nega os fatos, admitindo o uso de álcool e medicamentos na ocasião.

Razão não possui. Explico.

Verifica-se que o Juiz reconheceu a atenuante da confissão espontânea em favor do apelante, em relação ao crime de dano qualificado, no qual redimensionou a pena intermediária ao mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) meses de detenção.

Desse modo, importa salientar que muito embora correto o reconhecimento da atenuante confissão espontânea, a fixação da pena aquém do mínimo viola preceito a ordem legal no tocante à finalidade da pena, que se circunscreve entre o mínimo e o máximo, sendo esta a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral, confirmando a jurisprudência que impede a fixação da pena abaixo do mínimo legal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597270/RG-QO/RS, consoante se vê:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. ”

Não é diferente o entendimento deste Tribunal de Justiça, consoante se infere dos seguintes arestos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – READEQUAÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INADMISSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL COMINADO– ENUNCIADO 231 DA SÚMULA DO STJ – PENA ESTABELECIDA AO MÍNIMO LEGAL – RECURSO PROVIDO. Embora tenha sido acertadamente reconhecida na r. sentença a atenuante da confissão espontânea, a incidência de tal circunstância na segunda etapa do cálculo dosimétrico não pode conduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal. Inteligência do enunciado n. º 231 da Súmula do STJ, com repercussão geral reconhecida por meio do REn. º 597.270-4/RS. (N.U 1000222-12.2021.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)” “[...] A presença de circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa autorizam a diminuição da pena na fase intermediária, não podendo, porém, ficar aquém do mínimo legal, por força da Súmula 231 do STJ. (N.U 0011372-24.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)”

Portanto, considerando que as circunstâncias atenuantes genéricas não podem ultrapassar o limite mínimo cominado no tipo penal, mantenho a dosimetria aplicada à sentença, não havendo nenhuma alteração a ser feita.

Já em relação ao crime de violação de domicílio, não merece o reconhecimento da atenuante, pois, no momento em que o réu foi interrogado em juízo, o mesmo não confessou a prática delituosa, alegou não lembrar de nada dos fatos e, somente aduzindo ter realizado ingestão de medicamentos e bebidas alcoólicas, não ensejando a redução da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do CP.

Desse modo, mantenho a dosimetria da pena inalterada, seguindo a íntegra os termos da sentença.

Por todo exposto, em consonância com parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
, ao recurso interposto por Deyvid Couto Rodrigues da Costa, mantendo a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023