Tribunal: TJMT
Processo: 1007265-75.2022.8.11.0004
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-12-01
Data de publicação: 2023-12-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. INCONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.O art. 28 daLei 11.343/2006 (Lei de Drogas) não é inconstitucional, pois a conduta tipificadatranscende a esfera pessoal do usuário, já que tem como objetivo tutelar asaúde pública. Precedentes.

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal:

1007265-75.2022.8.11.0004

Origem
:
JUIZADO
ESPECIAL DE BARRA DO GARÇA.

Recorrente
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
s
:

SAVIO DA COSTA GUIMARAES e JOSILENE FRANCA FERNANDES

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1007265-75.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSILENE FRANCA FERNANDES - CPF: 045.204.141-48 (APELADO), SAVIO DA COSTA GUIMARAES - CPF: 051.967.981-45 (APELADO), GABRIEL OSIRIS CORREIA FRANCA - CPF: 054.132.841-79 (TERCEIRO INTERESSADO), WASHINGTON DE QUEIROZ NEVES - CPF: 987.271.253-00 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTERIO PUBLICO, DR. AURELIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primario, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. INCONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.O art. 28 daLei 11.343/2006 (Lei de Drogas) não é inconstitucional, pois a conduta tipificadatranscende a esfera pessoal do usuário, já que tem como objetivo tutelar asaúde pública. Precedentes.

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal:

1007265-75.2022.8.11.0004

Origem
:
JUIZADO
ESPECIAL DE BARRA DO GARÇA.

Recorrente
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
s
:

SAVIO DA COSTA GUIMARAES e JOSILENE FRANCA FERNANDES

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSOajuizou reclamação em
face
de

SAVIO DA COSTA GUIMARAES e JOSILENE FRANCA FERNANDES
.

Sentença proferida no ID
179268177
/PJe2. Concluiu que o artigo 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica a conduta de consumo pessoal de drogas ilícitas, é inconstitucional, por violar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1ª, inciso III, da CF). Reconheceu a atipicidade da conduta narrada e determinou o arquivamento do feito.

O Ministério Público interpôs Recurso de Apelação Criminal no
179268178
/PJe2.Sustentou que: a) a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 está sendo objeto do julgamento do RE 635659 no STJ; b) referido artigo é constitucional, visto que o tipo penal busca tutelar a saúde pública. Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença.

Contrarrazões foram apresentadas no ID
179268187
/PJe2
. Argumentou-se que a sentença deve ser mantida.

Parecer ministerial
da ciência dos autos no
ID
179268188
/PJe2.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Inconstitucionalidade. Art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Porte de Droga para Uso Pessoal.

A inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) é objeto de análise no Recurso Extraordinário 635.659, cujo julgamento, embora já iniciado no plenário no STF, continua pendente.

Embora o referido recurso tenha sido recebido, reconhecendo-se a Repercussão Geral, não houve atribuição de efeito suspensivo, razão pela qual não é viável que este juízo aguarde a conclusão do julgamento, considerando o exíguo prazo previsto no art. 30 da Lei 11.343/2006 para prescrição da pretensão punitiva (2 anos).

Portanto, passo a análise do recurso.

O recorrente, a meu ver, com razão, insurge-se contra a sentença do juízo a quo, que declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, por suposta violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1ª, inciso III, da CF).

De fato, não vislumbro nenhuma inconstitucionalidade no referido dispositivo legal, pois a conduta tipificada
transcende a esfera pessoal do usuário
, já que tem como
objeto jurídico tutelado a saúde pública
, como se observa de sua redação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I -
advertência
sobre os efeitos das drogas;

II -
prestação
de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga
destinava-se
a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I -
admoestação
verbal;

II -
multa
.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Não se pode perder de vista que, por maisque o agente porte a droga para consumo pessoal,
sua conduta atinge todaa coletividade
, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte deentorpecentes, que acaba desencadeando uma série de outros crimes. Só para ficar no óbvio, muitos furtos são cometidos para se sustentar o vício, além do que não existirá tráfico se não houver consumo.

Nesse sentido:

(...)2. O objeto jurídico tutelado pelanorma do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a dousuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas todaa coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte deentorpecentes. 3. Habeas corpus denegado." (STJ, HC nº 666.646/TO, Rel.Ministro Olindo Menezes (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ªREGIÃO),

PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Autoria e materialidade comprovadas. Pretendida absolvição por atipicidade com base na alegada inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Inadmissibilidade. Tipo penal que tutela a saúde pública. RE nº 653.659 sub judice no C. STF. Redução da pena de prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 28, § 3º, da Lei de Drogas. Parcial provimento do recurso.(TJ-SP - APR: 15029024820198260562 SP 1502902-48.2019.8.26.0562, Relator: Diniz Fernando, Data de Julgamento: 13/12/2021, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. Inexiste inconstitucionalidade, porquanto o art. 28 da Lei de Drogas tenha como objetivo tutelar a saúde pública, que se reveste do caráter de direito coletivo, sobrepondo-se ao direito individual daquele que utiliza substância entorpecente. (...)(TJ-RS - RC: 71004136115 RS, Relator: Eduardo Ernesto Lucas Almada, Data de Julgamento: 11/03/2013, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/03/2013)

No mesmo sentido tem se manifestado a Turma Recursal:

(...) 2. O art. 28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais da intimidade e privacidade, pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados à vida e à dignidade da pessoa humana. (N.U 1004169-52.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 17/11/2023, publicado no DJE 21/11/2023).

(...) É reconhecida a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. (...) (TJ-MT 10016554220218110011 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 05/04/2022, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 06/04/2022).

Ademais, consoante entendimento tanto do Superior Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal, a pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (
ii
) nenhuma periculosidade social da ação; (
iii
) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (
iv
) relativa inexpressividade da lesão jurídica.
III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes.
V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado.” (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Dje
05.04.2011).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.
1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, está caracterizado.
2. O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.” (
AREsp
56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma.
Dje
15.03.2012).

Portanto, a sentença deve ser reformada para afastar declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).

Dispositivo
.

Posto
isso
,
conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento
para
reformar

a
sentença

objurgada
,
afastar

a
declaração
de
inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei
nº
11.343/2006 e
determinar

o
retorno
dos autos
ao

juízo
de
origem
, para o regular
trâmite
processual.

É
como

voto
.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2023