Tribunal: TJMT
Processo: 1025051-94.2017.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSOS DE APELAÇÃO RECÍPROCOS – REEXAME NECESSÁRIO - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA – ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL VERIFICADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1. No caso em questão, é evidente que a parte Embargante possui fundamentos válidos, uma vez que o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025051-94.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA - CNPJ: 06.207.421/0001-74 (EMBARGANTE), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - CPF: 268.606.858-24 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), DANIELLA ZAGARI GONCALVES - CPF: 151.610.968-61 (ADVOGADO), MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - CPF: 268.606.858-24 (ADVOGADO), REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA - CNPJ: 06.207.421/0001-74 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO INFRINGENTES

E M E N T A

EMBARGANTE:
REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA

EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSOS DE APELAÇÃO RECÍPROCOS – REEXAME NECESSÁRIO -
ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA – ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL VERIFICADA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1.
No caso em questão, é evidente que a parte Embargante possui fundamentos válidos, uma vez que o Acórdão foi fundamentado como se o objeto do presente litigio fosse operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, entretanto, o presente caso ataca o recolhimento do ICMS (DIFAL ou próprio) sobre a transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos da mesma empresa.

2. Assim, acolho os Embargos de Declaração sem efeitos infringentes, tão somente para alterar a fundamentação do Acórdão atacado, todavia, mantenho o desprovimento de ambos os Recursos de Apelação e em sede de Reexame Necessário RATIFICO a sentença.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA
contra o Acórdão proferido por esta Colenda Turma Julgadora, que por unanimidade negou provimento ao Recurso de Apelação interposto nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1025051-94.2017.8.11.0041, impetrado contra
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo “
a quo
” concedeu parcialmente a segurança vindicada, tornando definitiva a liminar, para desobrigar a impetrante ao pagamento do ICMS sobre transferência de bens do ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, seja no recebimento em transferência (recolhimento de ICMS DIFAL) ou na remessa em transferência (destaquei e recolhimento do ICMS próprio), das operações identificas na documentação que instruiu a petição inicial (Id: 98745982).

Inconformada, a parte Embargante sustenta que a decisão colegiada prolatada por esta Colenda Turma Julgadora, incorreu em erro material uma vez que o presente
writ
não envolve a discussão atinente ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, tampouco, envolve operações de transferência de maquinário, grãos, insumos e peças, sendo o objeto desse feito as transferências de bens do ativo imobilizado entre seus estabelecimentos (Id: 165490653).

Ao final, pugna pelo conhecimento e acolhimento dos Embargos de Declaração, para que sejam sanados os vícios apontados.

Por sua vez, a parte Embargada apresentou Contrarrazões (Id: 168878159), requerendo o desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do Art. 178 do Novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por
REDEFLEX COMERCIO E SERVICO DE TELEFONIA LTDA
contra o Acórdão proferido por esta Colenda Turma Julgadora, que por unanimidade negou provimento ao Recurso de Apelação interposto nos autos do Mandado de Segurança identificado impetrado contra
ESTADO DE MATO GROSSO
, no qual o Juízo “
a quo
” concedeu parcialmente a segurança vindicada, tornando definitiva a liminar, para desobrigar a impetrante ao pagamento do ICMS sobre transferência de bens do ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos, seja no recebimento em transferência (recolhimento de ICMS DIFAL) ou na remessa em transferência (destaquei e recolhimento do ICMS próprio), das operações identificas na documentação que instruiu a petição inicial (Id: 98745982).

Inicialmente, destaco que o artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração. Confira-se:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.”

É cediço que os Embargos Declaratórios têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, aclará-la, dissipando obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Decisão obscura é aquela que não é clara o suficiente para ensejar a adequada compreensão do texto.

Contraditória é a decisão que contém incoerências.

A decisão é omissa quando deixar de analisar tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, bem como aquela que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC (art. 1.022, parágrafo único).

Erro material é a inexatidão ou equívoco de cálculo, percebendo-se que a intenção do juiz não corresponde ao que constou na decisão judicial.

No caso em questão, é evidente que a parte Embargante possui fundamentos válidos, uma vez que o Acórdão foi fundamentado como se o objeto do presente litigio fosse operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS nesta Unidade Federativa, entretanto, o presente caso ataca o recolhimento do ICMS (DIFAL ou próprio) sobre a transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos da mesma empresa.

Assim, faz-se necessário o acolhimento dos Embargos de Declaração sem efeitos infringentes, tão somente para retificar a fundamentação apresentada na Decisão Colegiada, mantendo o Acórdão proferido anteriormente.

Pois bem.

A priori, tem-se que a empresa REDEFLEX COMERCIO E SERVIÇO DE TELEFONIA LTDA, almeja que a segurança concedida incorpore transferências ocorridas no passado e que serão futuramente realizadas entre seus estabelecimentos.

Sem mais delongas, entendo que razão não lhe assiste.

Neste interim, sabe-se que a determinação de que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre operações futuras,
no que se referem à
transferência de bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos da mesma empresa
,
por
ser passível de caracterização de cerceamento de atividade fiscalizadora do Estado
, mostra-se
INVIÁVEL
e
ILEGAL
.

A propósito, vejamos como este Tribunal tem decidido em casos análogos:

“REMESSA NECESSÁRIA – RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO MANDAMENTAL – PRELIMINARES INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANALISE CONJUNTAMENTE COM O MÉRITO - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS NÃO PROVIDOS. As preliminares suscitadas passam pela análise do mérito do recurso razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com este. Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS (art. 155, inc. II, CF/88), fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, o Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.
Impossibilidade de concessão de efeitos futuros e genéricos em vista de impossibilidade de cerceamento da atividade fiscalizatória do Estado.
Apelos desprovidos e sentença ratificada. (N.U 0014779-97.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 21/03/2022)” (destaquei)

Assim, entendo que conferir efeitos futuros a segurança implicaria em
cerceamento da atividade de fiscalização
impedindo da
análise contextual da incidência do tributo.

Quanto ao Apelo do ESTADO DE MATO GROSSO, tem-se que também foi exposta fundamentação diversa.

No presente caso, conforme já elucidado, a parte impetrante almeja a suspensão da exigibilidade do ICMS (DIFAL ou próprio), em virtude das transferências de bens do ativo imobilizado entre os seus estabelecimentos.

Faz-se necessário constar que é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a mera transferência de bens do ativo imobilizado não constitui fato gerador do ICMS, pois, não há circulação de mercadorias quando tal fato ocorre entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
in verbis
:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – MULTA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DESCUMPRIMENTO – MULTA – POSSIBILIDADE – MULTA CONFISCATÓRIA CARACTERIZADA, PORQUANTO NÃO RESPEITADO O LIMITE DE 100% DO VALOR PRINCIPAL – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECONHECIMENTO – REDISTRIBUÍDO OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO REQUERIDO DESPROVIDO. 1. A mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade. 2. A multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional). No entanto, devem ser respeitados os limites constitucionais impostos, tal como o princípio que veda o caráter de confisco do tributo (art. 151, inciso IV, da CF). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, configurando abusividade na arbitração de multa acima de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal (ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014). 4. Tratando-se de hipótese de sucumbência recíproca, de rigor a distribuição dos ônus sucumbenciais às duas partes na proporção da perda, nos termos dos arts. 85, caput, e 86, caput, ambos do Código de Processo Civil.” (RAC n. 1014560-57.2019.8.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Alexandre Elias Filho, j. 05.10.2021)

Portanto, por esses termos e em consonância com o parecer ministerial, tenho que a sentença está bem posta, devendo permanecer pelos seus próprios fundamentos.

Ante ao exposto,
ACOLHO
os Embargos de Declaração
SEM EFEITOS INFRINGENTES
, tão somente para alterar a fundamentação do Acórdão, consignando que se trata de transferência de ativo imobilizado
entre estabelecimentos da mesma empresa, todavia,
mantenho o desprovimento dos Recursos de Apelação
,
ratificando a sentença em sede de Reexame Necessário
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023