Tribunal: TJMT
Processo: 1002502-70.2019.8.11.0025
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002502-70.2019.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Imunidade, ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TV MUNDIAL JUINA LTDA - CNPJ: 02.175.042/0001-99 (APELANTE), NADER THOME NETO - CPF: 574.639.309-63 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE JUINA - CNPJ: 15.359.201/0001-57 (APELADO), MUNICIPIO DE JUINA - CNPJ: 15.359.201/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANDREIA OLIVEIRA LIMA - CPF: 578.084.221-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS COMO DIVULGAÇÃO DE ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS EM EMISSORA DE TV ABERTA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA APENAS SOBRE A VEICULAÇÃO DOS ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS NA FORMA DO SUBITEM 17.25 DA LISTA ANEXOS DE SERVIÇOS DA LC N. 116/2003 – CONSTATAÇÃO PELO FISCO DA ATUAÇÃO COMO AGÊNCIA E PRODUÇÃO DE PUBLICIDADE – EMISSÃO DAS NOTAS EM TENTATIVA DE EVASÃO FISCAL – AUSÊNCIA DE PROVA PARA DESCONSTITUIÇÃO DO IMPOSTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do subitem n. 17.25 da lista anexa à LC n. 116/2003, há possibilidade da cobrança do imposto sobre os serviços de “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.”.

2. Em se tratando de emissora de televisão aberta que meramente divulga material de propaganda e publicidade, decorre da legislação tributária nacional uma exceção à cobrança do ISS.

3. A cobrança, todavia, da atuação como agência e produtora de publicidade e propaganda, prevista nos subitens 10.08 e 17.06 revela-se legítima quando constatado pelo fisco municipal essa ocorrência.

4. Se não há prova documental que afastem os fatos constatados pelos fiscais de tributos municipais, deve ser mantida a cobrança do imposto.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

TV MUNDIAL JUINA LTDA

APELANTE(S):

MUNICIPIO DE JUINA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposto por
TV MUNDIAL JUINA LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Juína/MT, M.M. Juiz Fabio Petengill, que, nos autos da Ação Anulatória n. 1002502-70.2019.8.11.0025 ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE JUÍNA
, julgou improcedente o pleito inicial.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que está sendo violada a garantia constitucional de não incidência de tributação sobre os serviços de televisão, produção de programas para televisão e radiodifusão, ao argumento de que o apelado promoveu o lançamento tributário de diversos fatos geradores pela prestação de serviços de agenciamento de publicidade e propaganda.

Salienta que “
a Apelante exerce, predominantemente, a prestação de serviços de televisão, com divulgação de programas e propagandas vindos diretamente de sua concessora, assim como veicula materiais publicitários produzidos por outras agências publicitárias e contratados por seus anunciantes, não interferindo em nenhuma fase do processo de criação e elaboração dessas peças publicitárias
”.

Pontua que o apelado não disponibiliza em seu sistema de emissão de nota fiscal um campo especifico para as imunidades e que o lançamento das notas fiscais acontece por limitação imposta pela própria Administração Pública, por inexistência de outra opção.

Alega que “
as atividades da Apelante se restringe à realização dos serviços descritos no item 17.25 da lista de serviços tributáveis pelo ISSSQN
” e, por isso, há fato gerador, tampouco justificativa para incidência tributária aqui questionada.

Afirma a carência da ação em decorrência da impossibilidade de impetração genérica em relação à pretensão futura.

Defende que “
as atividades da Apelante é a prestação de serviços de televisão, com divulgação de programas e propagandas vindos diretamente de sua concessora, e de materiais publicitários produzidos por agências especializadas ou pelos próprios anunciantes
”.

Aduz que o juízo de origem decidiu de forma contrária à instrução probatória, concluindo pela existência de conluio entre várias empresas, não observando os documentos juntados na inicial onde se percebe que cada empresa contribuiu com o ISS dentro do seu campo de incidência e de que somente há 5 documentos em um universo de mais de 100, o que “
por certo foi um erro material na nomenclatura das notas fiscais emitidas”
, de modo que deveria excluir os documentos de doc. 23 e 28 e julgar parcialmente procedente o pleito inicial.

Assevera que “
notas fiscais emitidas pela própria Apelante, se referiam somente a veiculação, já que no caso do agenciamento este eram feitos por agências publicitárias de terceiros ou pela AR Publicidades. Cabendo apenas à TV, a veiculação do material publicitário
” e que “
o fato de haver inserções em outros meios de comunicação, que não a divulgação na TV, não deve ser interpretado como ‘maquiagem’ de demais serviços, visto que conforme amplamente exposto na petição inicial, o município Apelado, não deu nenhuma outra opção de serviço imunes em seu sistema, conforme demonstrado da peça inicial
”.

Argumenta que “
se na petição inicial foram elencados todos os lançamentos com as respectivas notas fiscais, o MM juízo deveria sim ter especificado o lançamento de cada nota fiscal, e julgado procedente o pedido do Apelante naquelas que subsistem a imunidade. E não simplesmente jogar a responsabilidade para as partes, uma vez que o município Apelado já se manifestou contrário a esse feito em seu parecer
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar procedente o pleito inicial e, não sendo esse o entendimento, alternativamente pelo reconhecimento parcial da sentença, excluindo-se da determinação apenas os documentos constantes dos lançamentos constantes nos doc. 23 e 28.

Contrarrazões no id. 132288397, com o fundamento de que cabe à empresa promover o cadastro Município antes do início das atividades e que se não informou no formulário de inscrição da existência de imunidade, é cabível a exigência do ISS com fato gerador na atividade de agenciamento.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 133652176.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O - M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposto por TV MUNDIAL JUINA LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Juína/MT nos autos da Ação Anulatória n. 1002502-70.2019.8.11.0025 ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE JUÍNA, que julgou improcedente o pleito inicial.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a apelante TV Mundial Juína Ltda ajuizou a presente ação anulatória em desfavor do Município de Juína, ao argumento de que o Fisco Municipal promoveu a cobrança indevida de ISS sobre notas fiscais em razão de suposto serviços de agenciamento e de publicidade e propaganda, quando a empresa somente realiza divulgação em TV aberta, situação essa que goza de imunidade constitucional.

O juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial, com a seguinte fundamentação:

“A questão litigiosa que se apresenta diz respeito à delimitação da finalidade e da abrangência da imunidade tributária veiculada pelo art. 155, §2°, X, da CF, ou seja, a não incidência, constitucionalmente qualificada, de tributação sobre a prestação de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

E logo de saída é preciso que se fixe a ideia central da decisão: inexiste superposição de competências tributárias no sistema constitucional brasileiro, logo, no que interessa à análise sequer cabe debater a imunidade tributária preconizada no art. 155, § 2º, X, d, da CR/88, já que a previsão inserta ali diz respeito

ao chamado ICMS-Comunicação, tributo, que obviamente, em nada interessa e sequer pode ser discutido por qualquer ente municipal.

É dizer: tratando-se de serviço amoldado ao conceito de

relação comunicativa (formada por cinco elementos: emissor, receptor, meio de transmissão, código e mensagem transmitida), a incidência interessa ao imposto estadual e não ao ISSQN, e, portanto, debater os limites dessa imunidade é ocioso e desnecessário.

A rigor, a discussão não está na obediência ou não à garantia constitucional de não incidência de ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita, mas sim, a uma alegada execução de outras atividades de prestação de serviço por parte da autora da ação anulatória, as quais estariam enquadradas como serviços passiveis de tributação pelo ISSQN, porque tratam-se de serviços não previstos no art. 155, II (isto é, serviços que não são de comunicação) e que estariam alocados na lista de serviços acostada à Lei Complementar nº 116/2003 (itens 10.08, 17.06 e 17.25).

Esses são os verdadeiros limites da controvérsia, já que, enquanto a empresa televisiva insiste que toda sua atividade se resume à prestação de serviços de televisão, com divulgação de programas e propagandas vindos diretamente de sua concessora, e de materiais publicitários produzidos por agências especializadas ou pelos próprios anunciantes, argumenta a municipalidade, que há prática de serviços de agenciamento e publicidade, porque, por meio de interpostas pessoas jurídicas, constituídas e administradas pelo mesmo corpo societário da empresa de televisão, seriam efetivamente produzidas peças de publicidade diretamente aos anunciantes, ou seja, haveria participação direta da autora no processo de comunicação entre os anunciantes e os consumidores/telespectadores.

Aponte-se que o item 17.25 da lista anexa à L.C. nº 116/2003, inserido pela Lei Complementar nº 157/2016, prevê como serviço passível de tributação pelo ISSQN aquele relativo à “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”, e isso significa que

foram respeitadas as imunidades ou não incidências constitucionais, apontadas como exceção à incidência prevista no texto de lei.

Situação distinta é aquela referentes às atividades descritas nos subitens 10.08 e 17.06 da aludida lista de serviços, isto é, agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios e serviços de

propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários, estes sim passíveis de tributação pelo ISSQN.

Delimitado o âmbito de investigação, afirmou o ente tributante, que por intermédio de interpostas pessoas (Menegaz Sistema de Comunicação Ltda - ME,

e AR Publicidades, Eventos e Comunicações Ltda-MT, pertencentes ao mesmo sócio da empresa televisiva), a requerente estaria praticando o serviço efetivo de agenciadora da publicidade anunciada em seu canal, tanto que a mesma pessoa responsável pelo contato de vendas da televisão, seria a detentora do endereço eletrônico (valquíria@ajes.edu.br), usado para comercializar as peças publicitárias, desbordando, nesse ponto, em muito da prestação de serviços imunizada constitucionalmente.

Portanto, os fatos geradores descritos nas notas fiscais eletrônicas que subsidiaram a lavratura dos autos de infração e lançamento que são objeto do pedido anulatório, seriam emitidas pela empresa televisiva maquiando serviço de agenciamento de publicidade, que seria efetivamente exercido por ela, por meio das duas outras empresas ‘de fachada’, abertas pelo sócio da empresa de comunicação unicamente com a finalidade de burlar o sistema de tributação municipal.

De acordo com o parecer fiscal acostado ao id. 30432323, em resposta à uma consulta formulada pelo próprio contribuinte, a empresa AR Publicidades, Eventos e Comunicações Ltda-MT seria a responsável pela captação de serviços de publicidade que seriam diariamente veiculados pela empresa televisiva, ou seja a atividade tributável seria de agencia de publicidade e não o serviço de comunicação e radiodifusão em rede aberta, apontando diversas Notas Fiscais de Serviços emitidas pela própria empresa televisiva exatamente sobre a inserção de peças publicitárias em seus espaços de anúncios comerciais (id. 30431416 e seguintes).

Pontuada a questão é preciso primeiramente que se diferencie prestação de serviços de agenciamento, ou seja, intermediação na contratação de outras atividades que não são desenvolvidas pela agência e a efetiva produção da propaganda e publicidade ou qualquer atividade afim, isto é, a realização de atividades de planejamento e criação, auxiliando o cliente na concepção de materiais publicitários, para, em seguida assinalar, que nada impede que o prestador dos serviços de produção da propaganda e publicidade execute, concomitantemente, os serviços de agenciamento dessa publicidade, especialmente no tocante à veiculação do que por ele for produzido.

Dessa forma, é curial destacar os diversos cenários que englobam a contratação e a execução de serviços relacionados à atividade de publicidade e propaganda, nonde, basicamente, teremos duas figuras principais (o tomador – destinatário do serviço) e o prestador, que não se cuida de quem veicula a publicidade e sim de quem intermedeia a contratação ou executa a contratação diretamente do serviço de publicidade.

Nos casos em tela, as NFSE acostadas aos autos pela própria autora demonstram que as “inserções de comerciais na TV Record de Juína” eram, por vezes contratadas e executadas pela AR Publicidades, Eventos e Comunicações Ltda. _ ME (id. Num. 27287730 - Pág. 3, 4, 5), mas, na maioria das vezes, era feita e paga diretamente à TV Mundial Juina Ltda. (ids. 27287733 - Pág. 1, 2, 4, 27287736 - Pág. 1 a 7, etc.), sendo de se ressaltar que em várias notas há o registro do desconto dos serviço das agências, demonstrando que, nessas, a veiculação se referia somente ao espaço publicitário, o que estampa, de modo claro, as situações em que a empresa televisiva atuou como agenciadora e contratante direta da publicidade, daquelas em que somente veiculou peças produzidas por agências (ids. 27288364, pag. 1 e 2, 27288368, 27288367, etc.)

A distinção é tão óbvia que nas veiculações contratadas por anunciantes que já possuíam as peças publicitárias

produzidas, o tomador do serviço é sempre a agência de publicidade, ao passo que naquelas atividades em que a veiculação foi diretamente negociada entre a televisão (ou a agencia de publicidade do sócio majoritário da TV), o tomador identificado é o próprio anunciante.

A questão se escancara obviamente, em várias NFSE onde a veiculação se destina a anúncios em outros veículos (Revista Atualidades, diversas edições), revelando, a não mais poder, que, de fato, para além dos serviços de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita, a autora da ação anulatória prestava serviços de agenciamento e produção da propaganda e publicidade contratada por seus anunciantes, que depois era veiculada por ela, e isso está longe de se enquadrar na previsão imunizante do art. 155, §2º, X, d, da CF/88.

Em face do exposto, nos moldes do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão inicial, rejeitando a pretensão de desfazimento dos atos administrativos objeto do pedido anulatório (autos de lançamento de nº 41157/2015; 41562/2016; 41578/2016; 51122/2016; 51123/2016; 51124/2016; 51125/2016; 51126/2016; 51127/2016; 51128/2016; 51310/2016; 51480/2016; 51511/2016; 51531/2016; 51598/2016; 9591/2017; 9601/2017; 9614/2017; 9716/2017; 9717/2017; 9718/2017; 9927/2017; 9947/2017; 9962/2017; 9976/2017; 9992/2017; 6215/2018; 6239/2018; 6259/2018; 6289/2018; 6323/2018; 6332/2018 e 6358/2018), ante a não demonstração da ilicitude da exação, conforme apontado acima.

Destaque-se que não cabe ao juízo pincelar cada lançamento

cada NFSE, excluindo aquelas que se amoldam à situação de não incidência prevista no item 17.25 da lista de serviços, questão que deve ser objeto de debate e solução no âmbito administrativo, a partir dos lineamentos expostos na sentença.” (id. 132288388)

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal da parte apelante.

No caso, o cerne da controvérsia recursal cinge-se na possibilidade ou não de cobrança de ISS sobre os serviços nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

Em síntese, a parte apelante aduz que o art. 150, §2º, X, da Constituição Federal estabeleceu a imunidade tributária tanto para a cobrança de ICMS quanto para a cobrança de ISS, somado ao fato que a requerente presta serviços de televisão com programas intermediados pela sua franqueadora, bem como programas regionais e insere propaganda e publicidade de terceiros, não tendo como sua atividade a produção de propaganda e publicidade e, por isso, não há incidência dos subitens 10.08, 17.06 e 17.25 no anexo da Lei Complementar n. 116/2003.

No tocante à imunidade tributária, sentença não merece quaisquer reparos, uma vez que a Constituição Federal dispõe apenas sobre a impossibilidade de incidência do ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, X, alínea d,
in verbis
:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º
O imposto previsto no inciso II
atenderá ao seguinte:

[...]

X - não incidirá:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;

d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(g.n.)

Posto isso, diversamente do que alega a parte apelante, a imunidade concedida em relação ao ICMS, por si só, não implica em consequente prerrogativa quanto ao ISS, como quer crer a parte apelante. A garantia de imunidade constitucional é expressa apenas em relação ao ICMS-Comunicação, inexistindo qualquer consequência para a incidência do ISS para os serviços de radiodifusão.

Outrossim, a Constituição Federal dispõe no art. 156, III que compete ao Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Com efeito, se não há incidência de ISS, cabe analisar se há enquadramento como serviços de qualquer natureza, na forma da Lei Complementar n. 116/2003.

Essa é inclusive a interpretação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, que concluiu pelo caráter taxativo à legislação, admitida a interpretação extensiva, conforme julgamento do RE 784.439/AL (Tema 296), julgado sob a sistemática de repercussão geral, com a seguinte tese fixada:

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”

No caso, tem-se que o Município realizou a cobrança pelos serviços de agenciamento e publicidade, porque estaria sendo efetivamente produzida pela emissora de televisão.

Por sua vez, a empresa apelante afirma que toda sua atividade se resume à prestação de serviços de televisão com recepção livre e gratuita, com divulgação de programas e propagandas vindos diretamente de sua concessora, e de materiais publicitários produzidos por agências especializadas ou pelos próprios anunciantes.

Não há dúvidas de que há a impossibilidade de cobrança sobre o material de propaganda e publicitário divulgado nos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Isso porque o subitem 17.25 constante da lista de serviços anexos à LC n. 116/2003 trouxe a mencionada exceção, como se vê:

17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita). (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Nes
sa perspectiva, antes da alteração legislativa em 2016, com a inclusão do referido subitem, não havia qualquer previsão na lista taxativa de serviços.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 6034 em 09/03/2022, concluiu pela constitucionalidade do subitem 17.25 da lista anexa à LC n. 116/2003 e, portanto, resta reconhecida a impossibilidade de incidência do ISS sobre os anúncios publicitários e de propaganda inseridos em serviços de radifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita, conforme a seguinte ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. ISS. Subitem nº 17.25 da Lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16. Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Constitucionalidade. 1. Cabe a lei complementar dispor sobre conflito de competências entre os entes federados em matéria tributária, o que abrange controvérsias entre estados e municípios a respeito das incidências do ICMS e do ISS. Essa atribuição também é cumprida pela lei complementar a que se refere o art. 156, inciso III, o qual dispõe caber à referida espécie normativa definir serviços de qualquer natureza para fins de incidência do imposto municipal. 2. O legislador complementar, atento a esse papel, estipulou estar abrangida pelo ISS, e não pelo ICMS-comunicação, a prestação do serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Observância de critério objetivo que prestigia o papel da lei complementar. Precedentes. 3. O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social. 4. Foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.” 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 6034, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2022 PUBLIC 21-03-2022)

Sobre tal ponto inclusive não há dúvidas, pois o próprio Município admitiu a não incidência do imposto em tal hipótese, conforme consulta administrativa realizada – id. 132289172.

A controvérsia recursal cinge-se então às notas fiscais emitidas pela emissora de televisão aberta, nas quais os serviços foram enquadrados no item “
12.13, - Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas,
shows
,
ballet
, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres
”. Ainda, percebem-se nas dezenas de notas apresentadas – id. 132289176 a 132288313 – a discriminação como “
Inserções comerciais na TV Mundial de Juína
” ou “
Inserção de Publicidade
Promocional”.

Sobre o enquadramento do item no serviço 12.13, a parte apelante afirma que não há qualquer outro código que possibilite o enquadramento na isenção do ISS prevista, fato esse que o Fisco Municipal rebate em razão ser decorrente do preenchimento do formulário de cadastro por parte da empresa.

Do que se vê, apesar de posteriormente aos lançamentos administrativos do ISSQN a empresa apelante tenha realizado reclamação perante o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso – id. 132289174 -, não vislumbro qualquer reclamação anterior formalizada ao Município, nem mesmo no pedido de revisão do lançamento.

Ainda que não exista o referido campo no sistema do Município para emissão de notas fiscais, é certo que tal fato não desonera a empresa da emissão das notas fiscais, com a discriminação detalhada dos serviços prestados, inclusive com a menção e/ou observação da imunidade tributária existente.

Todavia, em nenhuma das notas percebe-se que houve a descrição realizada pela empresa de que a empresa estaria abarcada pela imunidade existente no ISS.

Somado a isso, não há qualquer impedimento na exigência do ISS sobre os serviços de publicidade comercial e agenciamento de publicidade e propaganda, pois ambos estão previstos na lista anexa de serviços, nos seguintes termos:

10.08 – Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios.

17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

A
propósito, esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça em casos que há a realização de atividades de agenciamento e produção de publicidade e propaganda em conjunto com a atividade principal da empresa, se não vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE PROPAGANDA E PUBLICIDADE – POSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. O art. 156, III, da Constituição da República outorga aos Municípios competência para instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”, o nominado ISS (ISSQN). Comprovou-se nos autos que e m que pese o Recorrente alegue no contrato social que a atividade desempenhada seja “comércio e locação de painéis rodoviários e placas pintadas” (fls. 21/23), conforme apurado pelo Fisco Municipal, este também exerce as atividades transcritas no item 3.05, 10.08 e 17.06 da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (fls. 44/95), incidindo, portanto, taxativamente no fato gerador do Imposto Sobre Serviços. Ainda que o objeto societário não descreva em completude todas as atividades desempenhadas, a Lei Complementar nº 116/2003 orienta que a incidência do ISS independe de tal descrição (art. 1° §4°). Ademais, o Código Tributário do Município de Cuiabá, Lei Complementar n° 043/2003, em seu artigo 239 prescreve que o ISS incide sobre a prestação de serviço, ainda que esta não seja a principal atividade do prestador. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 296 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva". Diante de tal situação a lavratura dos autos de infração pelo não recolhimento do ISS consubstancia-se em ato essencialmente legal. Recurso não provido. (N.U 0032280-06.2009.8.11.0041, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/02/2021, Publicado no DJE 02/03/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA ÁREA DA PUBLICIDADE – ITEM 17.06 DA LISTA CONSTANTE DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – PRECEDENTE DO STJ – JUROS, CORREÇÃO E MULTA – PREVISÃO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL – CDA QUE ATENDE OS REQUISITOS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO Desse modo, confrontando o contrato social da empresa a norma, extrai-se que a atividade desenvolvida pela apelante, se amolda à hipótese de incidência do imposto. Portanto, com base nesse precedente do STJ, os Municípios ficam embasados para cobrarem o ISS sobre essa atividade de veiculação de propaganda, com base no subitem 17.06 (publicidade). Quanto a regularidade da CDA, nos termos do artigo 202 do CTN combinado com o disposto na LEF, não se verifica descumprimento dos dispositivos, onde se extrai a origem, a natureza da exação, sua fundamentação legal, o termo inicial da dívida, e os consectários legais. Destarte, os consectários legais, possuem previsão no Código Tributário Municipal, não comportando reforma o ato sentencial. (N.U 0004215-08.2015.8.11.0003, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 02/09/2020)

Nessa perspectiv
a, como fundamentado na sentença, o ente municipal concluiu que as notas fiscais estavam sendo maquiadas pela isenção com o intuito de se beneficiar da isenção fiscal oriunda da divulgação de publicidade e propaganda, quando na verdade estava atuando com o serviço de agenciamento de publicidade.

Para melhor visualização, peço vênia para utilizar a fundamentação da sentença:

“Situação distinta é aquela referentes às atividades descritas nos subitens 10.08 e 17.06 da aludida lista de serviços, isto é, agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios e serviços de propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários, estes sim passíveis de tributação pelo ISSQN.

Delimitado o âmbito de investigação, afirmou o ente tributante, que por intermédio de interpostas pessoas (Menegaz Sistema de Comunicação Ltda - ME,

e AR Publicidades, Eventos e Comunicações Ltda-MT, pertencentes ao mesmo sócio da empresa televisiva), a requerente estaria praticando o serviço efetivo de agenciadora da publicidade anunciada em seu canal, tanto que a mesma pessoa responsável pelo contato de vendas da televisão, seria a detentora do endereço eletrônico (valquíria@ajes.edu.br), usado para comercializar as peças publicitárias, desbordando, nesse ponto, em muito da prestação de serviços imunizada constitucionalmente.

Portanto, os fatos geradores descritos nas notas fiscais eletrônicas que subsidiaram a lavratura dos autos de infração e lançamento que são objeto do pedido anulatório, seriam emitidas pela empresa televisiva maquiando serviço de agenciamento de publicidade, que seria efetivamente exercido por ela, por meio das duas outras empresas ‘de fachada’, abertas pelo sócio da empresa de comunicação unicamente com a finalidade de burlar o sistema de tributação municipal.

De acordo com o parecer fiscal acostado ao id. 30432323, em resposta à uma consulta formulada pelo próprio contribuinte, a empresa AR Publicidades, Eventos e Comunicações Ltda-MT seria a responsável pela captação de serviços de publicidade que seriam diariamente veiculados pela empresa televisiva, ou seja a atividade tributável seria de agencia de publicidade e não o serviço de comunicação e radiodifusão em rede aberta, apontando diversas Notas Fiscais de Serviços emitidas pela própria empresa televisiva exatamente sobre a inserção de peças publicitárias em seus espaços de anúncios comerciais (
id. 30431416 e seguintes).

Pontuada a questão é preciso primeiramente que se diferencie prestação de serviços de agenciamento, ou seja, intermediação na contratação de outras atividades que não são desenvolvidas pela agência e a efetiva produção da propaganda e publicidade ou qualquer atividade afim, isto é, a realização de atividades de planejamento e criação, auxiliando o cliente na concepção de materiais publicitários, para, em seguida assinalar, que nada impede que o prestador dos serviços de produção da propaganda e publicidade execute, concomitantemente, os serviços de agenciamento dessa publicidade, especialmente no tocante à veiculação do que por ele for produzido.

Dessa forma, é curial destacar os diversos cenários que englobam a contratação e a execução de serviços relacionados à atividade de publicidade e propaganda, onde, basicamente, teremos duas figuras principais (o tomador – destinatário do serviço) e o prestador, que não se cuida de quem veicula a publicidade e sim de quem intermedeia a contratação ou executa a contratação diretamente do serviço de publicidade.” (id. 132288388)

Embor
a a apelante alegue ser exclusivamente emissora de televisão, a conclusão do fisco municipal é diversa, inclusive embasando a situação em que o grupo empresarial dos sócios decorre de uma agência de publicidade e eventos e, ainda, de mais uma emissora de televisão, ao passo que quase que a totalidade das notas fiscais decorre apenas dos supostos anúncios publicitários, em evidente tentativa de burlar o sistema de tributação.

Ademais, como constatado pelo juízo
a quo
, há inclusive notas fiscais em que houve o registro de desconto da agência de publicidade, demonstrando que há um entrelaçamento na atuação da apelante, a qual desempenha concomitante a função de agenciamento e produção de publicidade e propaganda com a de mera transmissora dos anúncios publicitários.

É certo também que o lançamento tributário goza da presunção de certeza e tem o efeito de prova pré-constituída e, portanto, até prova em contrário, não há porque afastar os tributos exigidos pelo fisco.

Diante disso, a empresa apelante não se elidiu de seu ônus probatório, porquanto não trouxe qualquer contrato ou outra prova que evidencia a ausência da produção de publicidade e propaganda pela empresa emissora, ao passo que os depoimentos do contador da empresa não são suficientes para afastar os fatos levantados e provados pelo fisco municipal.

Isso porque bastaria demonstrar que os anúncios publicitários foram produzidos pela outra empresa do grupo econômico ou por terceiros, o que certamente geraria a emissão das notas fiscais pela outra empresa, o que não é o caso aqui, dado o fato que as dezenas de notas fiscais durante o período de 2015 e 2017 são oriundas sempre da emissora de televisão, ora parte apelante.

De igual maneira, ainda que alegue que apenas algumas notas fiscais estariam abarcadas por tal situação, tenho que sem a apresentação do contrato entre as partes ou outra prova documental que demonstre a exclusiva contratação do serviço da empresa apelante para veiculação dos anúncios, não há porque ser afastado a incidência do ISS, devendo ser mantida também nesse ponto.

Partindo dessas premissas, não obstante a empresa alegue ter em seu contrato social a função de mera emissora de televisão, o conjunto probatório demonstra a sua atuação como agência e produtora de publicidade e propaganda, razão pela qual não merece quaisquer reparos a sentença.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, em observância ao art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023