Tribunal: TJMT
Processo: 1024137-80.2022.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024137-80.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), EDCRON LUIS DE SOUZA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1024137-80.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: EDCRON LUIS DE SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E ACUSATÓRIA – PRETENDIDO
AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, ANTE AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 13.964/2019 – INVIABILIDADE – SUBSISTÊNCIA DA EQUIPARAÇÃO CONSTANTE DO ART. 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
– INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – PLEITEADA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – ANALOGIA IN BONAN PARTEM – APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 112, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSOS DESPROVIDOS, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos, assim como a imposição de regime jurídico mais gravoso, encontra-se prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII.

O “Pacote Anticrime”, ao reformular o art. 112 da Lei nº 7.210/84, criou percentuais específicos para a progressão de regime e transferiu à Lei de Execução Penal os requisitos aplicáveis aos casos que envolvam crimes hediondos ou equiparados.

Embora não exista alusão ao crime de tráfico de drogas em nenhum outro dispositivo constante da Lei de Execução Penal, e ainda que a Lei nº 13.964/2019 tenha revogado o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), subsiste a previsão constitucional dos crimes assemelhados aos hediondos.

Aplica-se ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que não ostente a condição de reincidente específico, para efeito de progressão de regime, a fração de 2/5 (dois quintos) da pena, equivalente a 40% (quarenta por cento).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1024137-80.2022.8.11.0000

AGRAVANTE: EDCRON LUIS DE SOUZA

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Agravo em Execução Penal interpostos por EDCRON LUIS DE SOUZA e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
, que indeferiu o pedido de afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão penal, bem como deixou de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) da pena sobre as duas condenações do acusado atinentes ao referido crime (Processo de Execução da Pena
nº
0005302-37.2018.8.11.0021).

Em suas razões, sustenta a defesa que, em virtude das alterações promovidas pela Lei nº 13.964/2019, houve revogação expressa do art. 2º, §2º da lei 8.072/90, de modo que “
não remanesce nenhum comando legal no sentido de que, para a progressão de regime, devem ser observadas as mesmas condições impostas aos hediondos, subsistindo apenas a vedação contida no artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos que reproduziu a Constituição Federal no que diz respeito ao impedimento da fiança e à insuscetibilidade à graça e à anistia
” (cf. Id. n.º 151598672 – 98-111).

Nas razões recursais acusatórias, o órgão ministerial requer seja retificado o cálculo de pena para incidir a fração de
3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento), sobre as duas condenações por tráfico de drogas
(cf. Id. n.º 151598672 – pág. 75-84)
.

Nas contrarrazões, as partes rechaçam as pretensões contrárias, manifestando-se pelo desprovimento dos respectivos recursos
(cf. Id. n.º 151598672 – pág. 114-135)
.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (
cf. Id. n.º 151598672 – pág. 136
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento dos agravos
(cf. Id. n.º 157307657).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1024137-80.2022.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Objetiva a defesa a reforma do
decisum
, ao argumento de que o delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) - após a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 -, deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão de regime de cumprimento de pena.

Não obstante os argumentos soerguidos pela defesa, a alegação de que a Lei nº 13.964/2019
afastou a hediondez do crime de
tráfico de drogas não procede.

A equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos, assim como a imposição de regime jurídico mais gravoso, encontra-se prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, com a seguinte redação: “
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem
”.

Como bem observa Renato Brasileiro de Lima, “
a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo
” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. – 8ª Ed. Revista, Ampliada e atualizada. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2020).

Corrobora esse entendimento a concepção de Andrey Borges de Mendonça, segundo a qual “
para o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura, não poderá a lei deixar de conceder-lhes tratamento mais severo, pois o próprio constituinte já engessou a atividade do legislador nesse ponto
” (Andrey Borges de Mendonça, Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 ­ comentada artigo por artigo, 3ª edição, Ed. Forense, pág. 210).

Quanto ao delito tipificado pelo art. 33,
caput
, da
Lei nº 11.343/06
, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é consolidada no sentido da sua equiparação aos crimes hediondos. Vejamos:

“RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA EVOLUÇÃO DE REGIME – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – OBSERVÂNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRETEXTO – PERPETRADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 11.464/2007 – IMPOSSIBILIDADE – ART. 2º, § 2º, DA LEI N.º 11.464/2007 QUE ALTEROU SOMENTE RELAÇÃO AO TEMPO DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME E NÃO SOBRE A NATUREZA HEDIONDA DOS CRIMES – TRÁFICO DE DROGAS ELENCADO COMO EQUIPARADO AOS CRIMES HEDIONDOS, INCLUSIVE NO ARTIGO 5º, XLIII, DA CF/88, COMO DESCRITO NO ARTIGO 2º DA LEI 8.072/90 – AGRAVANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO DE TODA MATÉRIA – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. O crime de tráfico de drogas já era equiparado aos crimes hediondos antes do reeducando ter cometido o delito em 07/01/2007, tanto no artigo 5º, XLIII, da CF/88, como descrito no artigo 2º da Lei 8.072/90, e o § 2º, do art. 2º, da Lei n.º 11.464/2007, trouxe alterações em relação ao tempo de cumprimento da pena, para fins de progressão de regime aos crimes hediondos, não alterando a natureza hedionda dos crimes. Assim, como o agravante detém reincidência especifica em crime hediondo ou equiparado, deve ser aplicado ao caso o inc. VII, do art. 112, da LEP, mantendo assim o percentual de 60% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime ao crime de tráfico de drogas. Em relação ao prequestionamento de toda matéria, consigno que os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação.”
(TJ-MT 10125526520218110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 13/10/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/10/2021)

Estabelecidos esses pressupostos, impossível considerar que a
Lei nº 13.964/2019
afastou a hediondez do crime de
tráfico de drogas.

O “Pacote Anticrime”, ao reformular o art. 112 da Lei nº 7.210/84, criou percentuais específicos para a progressão de regime e transferiu à Lei de Execução Penal os requisitos aplicáveis aos casos que envolvam crimes hediondos ou equiparados.

Ainda, no § 5º do mesmo dispositivo, o legislador afastou a hediondez do chamado “tráfico privilegiado”, estabelecendo que “
Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006
”, consolidando, assim, entendimento anteriormente acolhido pela jurisprudência.

Embora não exista alusão ao crime de tráfico de drogas em nenhum outro dispositivo constante da Lei de Execução Penal, e ainda que a
Lei nº 13.964/2019
tenha revogado o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), a previsão constitucional dos crimes assemelhados aos hediondos subsiste, circunstância que inviabiliza o provimento do presente agravo.

Vejamos um aresto deste Sodalício:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.”
(N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022)

Ante os entendimentos expostos, revela-se inviável a pretensão defensiva, uma vez que ainda persiste a equiparação constitucional do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos.

Quanto ao pleito acusatório, de aplicação da fração de 3/5 (três quintos) sobre as condenações pelos dois delitos de tráfico de drogas praticados pelo reeducando, considero que a sentença também não merece reparos.

O art. 112, incisos V e VII, da Lei nº de Execução Penal exige dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, para efeito de progressão de regime, o cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, equivalente a 2/5 (dois quintos), se primário, e 60% (sessenta por cento), equivalente a 3/5 (três quintos), se reincidente.

Vejamos:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; [...]”

No presente caso, embora o reeducando apresente condenações anteriores transitadas em julgado, à época da sua primeira condenação por tráfico de drogas, ele ainda não ostentava a condição de reincidente específico em delitos dessa natureza.

Em casos tais, diante da lacuna legislativa - e da necessidade de integração da norma -, impõe-se a utilização da analogia
in bonan partem
para resgatar o antigo dispositivo constante no art. 112, V,
da Lei nº 7.210/84, aplicando-se
ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte que não ostente a condição de reincidente específico, para efeito de progressão de regime, a fração de 2/5 (dois quintos) da pena, equivalente a 40% (quarenta por cento).

Nesse sentido:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – DECISÃO EM COSONÂNCIA COM AS JURISPRUDÊNCIAS VINCULANTES DAS CORTES SUPERIORES – AGRAVO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL. “É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante” (STJ, Tema 1084 –REsp 1910240/MG). “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5°, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60 % (inc. VII) aos condenados reincidentes não específico para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonan partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”
(STF, Tema 1169 – ARE 1327963/SP). (N.U 1018549-92.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 17/12/2022)

Assim, considerando que o recorrente praticou dois delitos de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), e que à época da sua primeira condenação pelo referido crime passou a ostentar a condição de reincidente, porém não específico - já que os delitos anteriormente praticados não eram de natureza semelhante -, impõe-se a fixação de 40% (quarenta por cento) da reprimenda, equivalente a 2/5 (dois quintos), com relação à primeira condenação e 60% (sessenta por cento), equivalente a 3/5 (três quintos), no tocante à segunda.

Por derradeiro, não obstante a defesa exija a expressa manifestação deste Tribunal de Justiça acerca do art. 112 da Lei nº 7.210/84, art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos e artigo 5º, incisos II e XXXIX, da Constituição Federal, revela-se
suficiente para o prequestionamento pretendido a - já promovida -, explanação minuciosa das teses adotadas.

Nesse sentido:

[...] Com relação ao prequestionamento, havendo menção à tese jurídica levantada, desnecessária é a manifestação expressa aos dispositivos correspondentes.
(TJ/MT, N.U 1000059-22.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/02/2022, Publicado no DJE 14/02/2022).

Isto posto, em consonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
os agravos em execução penal interpostos, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023