Tribunal: TJMT
Processo: 0012180-92.2019.8.11.0004
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012180-92.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO - CNPJ: 01.701.201/0495-10 (APELANTE), RAFAEL BARRETO BORNHAUSEN - CPF: 887.728.109-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE), KIRTON BANK S.A. - BANCO MULTIPLO - CNPJ: 01.701.201/0495-10 (TERCEIRO INTERESSADO), PAOLO STELATI - CPF: 337.221.248-75 (ADVOGADO), HERBERT DE SOUZA PENZE - CPF: 046.320.381-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
– EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
– PROVA PERICIAL REQUERIDA –
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PROCEDÊNCIA DA DEMANDA – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO PREJUDICADOS.

1. A NÃO REALIZAÇÃO DA FASE DE INSTRUÇÃO, QUANDO REQUERIDA PELAS PARTES LITIGANTES, ENSEJA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

2. DEVE SER RECONHECIDO O CERCEAMENTO DE DEFESA, ANTE A NÃO EXISTÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA PRODUÇÃO DE PROVAS, DEVIDAMENTE REQUERIDA E NECESSÁRIA AO SEGURO DESLINDE DA DEMANDA.

3. O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos, acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV, DA CF, QUE ASSIM DISPÕE: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto por Kirton Bank S.A. em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que nos autos dos embargos à execução fiscal que opôs em desfavor do Município de Barra do Garças/MT, julgou parcialmente procedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, apenas para reconhecer “a decadência do crédito tributário cujos fatos geradores são anteriores a 20.03.2013 e que os juros moratórios e a correção monetária não devem exceder o índice federal estabelecido para os débitos fiscais da União (SELIC)”, condenando as partes ao pagamento
pro rata
custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada.

Inconformado, o apelante argui, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que o magistrado concluiu pela procedência parcial do pedido, contudo, sem considerar o pedido de produção de prova pericial, a qual possui o condão de comprovar a nulidade do processo administrativo que culminou no débito tributário executado, de modo que resta evidente a nulidade da r. sentença.

No mérito, defende a nulidade do tributo, ante a inocorrência de fato gerador.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 140994224), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos da súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto por Kirton Bank S.A. em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que nos autos dos embargos à execução fiscal que opôs em desfavor do Município de Barra do Garças/MT, julgou parcialmente procedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, apenas para reconhecer “a decadência do crédito tributário cujos fatos geradores são anteriores a 20.03.2013 e que os juros moratórios e a correção monetária não devem exceder o índice federal estabelecido para os débitos fiscais da União (SELIC)”, condenando as partes ao pagamento
pro rata
custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada
(id. 140994222 – pág. 179/181).

Irresignado,
o apelante argui, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento ao seu direito de defesa, sob a alegação de que o magistrado concluiu pela procedência parcial do pedido, contudo, sem considerar o pedido de produção de prova pericial, a qual possui o condão de comprovar a nulidade do processo administrativo que culminou no débito tributário executado, de modo que resta evidente a nulidade da r. sentença.

Com razão
.
Após detida análise dos autos, verifico que o embargante, ora apelante, requereu na peça de inicial a produção de diversas provas, e de forma específica, a pericial (
id. 140994222 – pág. 30
), a fim de comprovar a nulidade do procedimento administrativo que gerou o débito tributário.

Todavia, sem que houvesse a análise do pedido da prova pericial feito pela parte embargante, ora recorrente, o MM. Juiz julgou parcialmente procedente
o pedido
(id. 140994222 – pág. 179/181).

Dessa forma, com a devida vênia, observa-se que o d. magistrado não agiu com o costumeiro acerto no caso em voga, sendo incoerente julgar a lide de forma antecipada, sem oportunizar a colheita da prova pretendida pelo embargante, ora apelante, até porque a referida parte já havia pugnado pela produção de prova pericial, a fim de demonstrar a nulidade do procedimento administrativo realizado pelo município.

Por conseguinte, é perfeitamente possível que o magistrado julgue a lide de forma antecipada, quando entender que não há necessidade de dilação probatória, entretanto, não lhe é permitido rejeitar o pedido inicial, ainda que de forma parcial, sem sequer analisar o pedido de produção de provas feito pelo embargante, sob pena de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, inc. LIV e LV, da CF.

Certamente, a inobservância dessa regra acarreta prejuízos à parte que não teve direito de manifestação, sendo de clareza solar que o reconhecimento da nulidade do ato sentencial é medida que se impõe ao caso.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, confira,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PROVA PERÍCIAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURADO.

A não realização da fase de instrução, quando requerida pelas partes litigantes, enseja nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, ante a não existência de oportunidade para produção de provas, devidamente requerida e necessária ao seguro deslinde da demanda.

O desrespeito ao procedimento necessário para o regular trâmite dos autos acarreta em atropelo de normas processuais e de princípios constitucionais, como o insculpido no artigo 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Não considerando suficientes as provas, havendo a possibilidade, o juiz deve determinar, de ofício, a realização das provas necessárias, em prestígio ao Princípio da Verdade Real.”
(RAC n. 0004505-35.2016.8.11.0020, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 10.11.2021 – negritei)”

“DIREITO TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) – REQUERIMENTO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – COMPLEXIDADE EVIDENCIADA – ARTIGO 148 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DA SENTENÇA – RETORNO À ORIGEM – NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM INSTRUÇÃO PROBATÓRIA TÉCNICA – RECURSO PROVIDO.

1.
Deve ser assegurado o pleno exercício do direito constitucional ao contraditório e ampla defesa, de modo a permitir a construção da instrução processual que possa influenciar no provimento final, notadamente quando as questões aventadas são controvertidas e as provas insuficientes para o convencimento do juízo
.

2.
Hipótese em que resta configurado o cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado do mérito, impõe-se a declaração de nulidade da sentença
.

3. Recurso conhecido e provido. Retorno dos autos à origem para instrução probatória.”
(RAC n. 1000086-83.2020.8.11.0029, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Antonio Veloso Peleja Junior, j. 12.04.2022 – negritei)

Sendo assim, pode-se reafirmar que a não oportunização da produção da prova pretendida pela parte, dá ensejo à nulidade do ato sentencial.

Destarte, verifica-se que o ponto nodal da demanda, no tocante
a
existência do fato gerador do tributo, bem como a legalidade do procedimento administrativo realizado pelo município
, não é tão simplória como dito pelo condutor do feito, mormente pelo fato de que sequer houve a realização da prova pericial, de modo que merece análise mais profunda para ser melhor esclarecida.

Logo, percebe-se que é prudente a realização da instrução probatória, que não trará prejuízo algum, pelo contrário, já que possibilitará a produção do conjunto probatório pertinente ao direito postulado, antes de ser proferida a decisão de mérito.

Outro não é o entendimento do c. STJ,
verbis
:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPROCEDÊNCIA FUNDAMENTADA EM INSUFICIÊNCIA ACERCA DO FATO ALEGADO

QUE

SE PRETENDIA COMPROVAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE.

1. Ocorre cerceamento do direito de defesa quando, proferido julgamento antecipado da lide, a alegação da parte é desconsiderada por insuficiência probatória, a despeito de requerimento para sua produção
.

2. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp n. 184595/SP, 4ª Turma, Rela. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.08.2017 – negritei)

Assim, restou evidente a ocorrência de cerceamento do direito de defesa e violação aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, conforme o disposto no art. 5º, incisos LIV e LV, da C. Federal.

Por outro lado, é temerária a análise do mérito do apelo neste momento processual, tendo em vista que a causa não está madura para julgamento, não sendo possível aplicar a regra disposta no art. 1.013, §3º, do CPC, justamente em razão de ser necessária a produção da prova pericial.

Posto isso, conheço do recurso para
ACOLHER A PRELIMINAR VINDICADA
,
a fim de anular r. sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que seja oportunizada à parte embargante a produção da prova pretendida, para somente depois o MM Juiz julgar a demanda como entender de direito,
restando prejudicado o mérito recursal e também o Reexame Necessário da sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023