Tribunal: TJMT
Processo: 1014306-65.2019.8.11.0015
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-11

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II DO CPC/15 – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS – PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – NEOPLASIA DE PRÓSTATA – INDICAÇÃO MÉDICA DE TRATAMENTO RADIOTERÁPICO COM LUTÉCIO 177 - OCTREOTATO – NEGATIVA DE CUSTEIO DO MEDICAMENTO – TRATAMENTO INDICADO POR PROFISISONAL MÉDICO RESPONSÁVEL – REGISTRO NA ANVISA – ROL ANS - JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.
Prescrito pelo médico responsável o tratamento radioterápico com isótopo 177-Lutécio-Octreotato e não obstante a negativa do medicamento sob a alegação de não constar no rol da ANS, mostra-se indevida tal negativa em casos excepcionais.
Diante do julgamento pelo STJ dos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, de relatoria do ministro Luís Felipe Salomão, decidiu que as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a financiar terapias não incluídas no Rol da ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio atuarial e financeiro, porém, essa orientação deve ser afastada em circunstâncias excepcionais, quando não houver substituto terapêutico ou quando esgotados os procedimentos do rol taxativo, desde que observados alguns requisitos, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;
(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e
(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”
Assim, impõe-se a manutenção do

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1014306-65.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DILCEU ANTONIO DAL BOSCO - CPF: 267.604.521-00 (APELADO), SILVIA RYBA DE OLIVEIRA - CPF: 925.451.069-68 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (APELANTE), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), WALMIR ANTONIO PEREIRA MACHIAVELI - CPF: 678.662.049-34 (ADVOGADO), ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA registrado(a) civilmente como LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (EMBARGANTE), DEBORA ALINE PINHEIRO registrado(a) civilmente como DEBORA ALINE PINHEIRO - CPF: 039.643.541-63 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1014306-65.2019.8.11.0015

APELANTE: UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO

APELADO: DILCEU ANTÔNIO DAL BOSCO

EMENTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II DO CPC/15 –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS
– PROCEDÊNCIA –
PLANO DE SAÚDE – NEOPLASIA DE PRÓSTATA – INDICAÇÃO MÉDICA DE TRATAMENTO RADIOTERÁPICO COM LUTÉCIO 177 - OCTREOTATO – NEGATIVA DE CUSTEIO DO MEDICAMENTO – TRATAMENTO INDICADO POR PROFISISONAL MÉDICO RESPONSÁVEL – REGISTRO NA ANVISA – ROL ANS -
JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

Prescrito pelo médico responsável o
tratamento radioterápico com isótopo 177-Lutécio-Octreotato e não obstante a negativa do medicamento sob a alegação de não constar no rol da ANS, mostra-se indevida tal negativa em casos excepcionais.

Diante do julgamento pelo STJ dos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, de relatoria do ministro Luís Felipe Salomão, decidiu que as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a financiar terapias não incluídas no Rol da ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio atuarial e financeiro, porém, essa orientação deve ser afastada em circunstâncias excepcionais, quando não houver substituto terapêutico ou quando esgotados os procedimentos do rol taxativo, desde que observados alguns requisitos
, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii)

haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

Assim, impõe-se a manutenção do acórdão, em juízo negativo de retratação a fim de manter o parcial provimento do recurso de apelação cível para manter o custeio do tratamento da parte autora referente ao uso do medicamento Radioisótopo Lutécio 177, em conformidade com a prescrição médica.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de juízo de retratação determinada pela Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, em razão de possível desconformidade do julgamento do Recurso de Apelação Cível nº 1014306-65.2019.8.11.0015, no que tange à avaliação do preenchimento dos requisitos (constantes na Lei nº 14.454/2002, que alterou o art. 10 da Lei nº 9656/1998), para o deferimento excepcional da cobertura reivindicada pela parte segurada.

Na hipótese, o recurso de apelação cível foi interposto por
UNIMED
NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO

na
Ação de Obrigação de Fazer com Danos Materiais e Morais nº 1014306-65.2019.8.11.0015
ajuizada por
DILCEU ANTÔNIO DAL BOSCO
, contra a sentença que julgou procedentes
os pedidos iniciais para o fim de condenar a requerida ao custeio do tratamento da parte autora referente ao uso do medicamento Radioisótopo Lutécio 177, em conformidade com a prescrição médica e, por conseguinte, pagar ao autor, a título de reembolso, o valor de R$ 107.132,96 (cento e sete mil cento e trinta e dois reais e noventa e seis centavos), corrigidos monetariamente pelo INPC desde o desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação e, ainda, ao pagamento do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, acrescidos de juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362 STJ).

O recurso de apelação foi
parcialmente provido apenas para afastar a condenação da apelante em danos morais. Julgada parcialmente procedente a demanda, devem ser readequados os ônus sucumbenciais, na proporção de 50% para cada parte.

O acórdão foi mantido em sede de Embargos de Declaração interposto pela apelante, a qual interpôs, posteriormente, Recurso Especial, alegando, em suma, violação ao
artigo 10, I e § 4º, da Lei nº 9.656/98 c/c artigo 4º, III, da Lei nº 9.961/2000 – Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar
.

Por reconhecer que deve ser realizado novo julgamento conforme tese firmada pela Segunda Seção do STJ, de que o rol de procedimentos e eventos em saúde complementar em regra é taxativo (EREsp nº 1.889.704/SP e 1.886.929/SP), a Vice-Presidência deste Tribunal determinou a remessa dos autos a este órgão fracionário para, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/15, realizar-se possível juízo de retratação.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reexame do acordão constante no ID
119092028
, fundado nas disposições do art. 1.030, II, do CPC/15, ante a interposição do Recurso Especial por UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
em razão de possível desconformidade do julgamento no EREsps nº 1.889.704/SP e 1.886.929/SP.

Pois bem.

No v. acórdão proferido por ocasião do julgamento do recurso de apelação cível interposto por UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, o qual foi mantido em sede Embargos de Declaração, esta relatora deu parcial provimento ao apelo apenas para afastar a condenação da apelante em danos morais. Julgada parcialmente procedente a demanda, foram readequados os ônus sucumbenciais, na proporção de 50% para cada parte, conforme se verifica abaixo:

Vejamos:

“
Extrai-se da petição inicial (ID
115212487
), que o autor (56 anos de idade) é beneficiário do plano de saúde fornecido pela requerida, através do Contrato de Plano de Saúde, registrado na ANS sob o número
458342086
, aderido em 1°/07/2013 (ID
115212491)
.

Segundo o demandante, passou por consulta com a médica nuclear, Dra. Camila Mosci, tendo sido solicitado o tratamento com PSMA – Lutécio 177, em razão do diagnóstico de “
adenocarcinoma de próstata de alto grau com metástases linfonodais”, conforme ID 115212494, sendo tal tratamento negado pela requerida sob o argumento de que o medicamento não estava previsto no rol de coberturas obrigatórias da ANS.

Alegou que a 1ª dose do medicamente foi ministrada em 07/11/2019, sendo que as demais doses estavam agendadas para os dias 19/12/2019, 30/01/2020 e 13/03/2020.

Diante disso, ingressou com a ação de obrigação de fazer.

Em decisão proferida em ID 115214452, foi concedida a parcialmente a tutela de urgência determinando que a requerida efetuasse o custeio das 2ª (19/12/2019), 3ª (30/01/2020) e 4ª (12/03/2020) doses do medicamento Radioisótopo Lutécio 177, na forma requisitada pela médica assistente, sob pena de aplicação de multa diária fixada em R$ 5.000,00, em caso de descumprimento.

A requerida foi citada (ID 115214455), e informou a interposição de recurso de agravo de instrumento nº 1018133-32.2019.8.11.0000. Em sede de recurso, foi deferida a liminar para suspender os efeitos da decisão que concedeu a tutela de urgência (ID 115214463).

No mérito, o recurso foi provido para revogar a decisão e indeferir a tutela de urgência (ID 115214473).

Na contestação (ID 115214480), a requerida argumentou que a parte autora foi informada de que a medicação pretendida não possuía cobertura contratual, pois se trata de terapia ainda experimental e não dispõe de registro perante a ANVISA para o fim almejado, tratando-se de medicamento denominado “off label”.

Aduziu que as operadoras de planos de saúde não são obrigadas a fornecer medicamentos não registrados pela ANVISA, nem a proceder ao reembolso pela mesma razão. Por fim, requereu a improcedência dos pedidos iniciais.

Ao julgar o feito, o juiz Dr. Cleber Luis Zeferino de Paula, julgou procedente demanda, conforme relatado.

Inconformada, recorre a parte requerida.

Pois bem.

De início, vale destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, sendo irrelevante a discussão acerca da aplicação ou não das disposições contidas na Lei nº 9.656/1998.

Nesse sentido:

"Afigura-se desinfluente a discussão acerca da aplicação das disposições contidas na Lei n. 9.656/1998 na hipótese de as cláusulas contratuais serem analisadas em conformidade com as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor." (
STJ - AgRg no AREsp 273.368/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/02/2013, DJe de 22/03/2013
).

Desta feita, não há falar-se em prevalência da Lei nº 9.656/98 em detrimento da legislação consumerista.

Cuida-se inclusive de matéria sumulada: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde” - Súmula 469 do STJ.

Assim, conquanto seja lícito à empresa prestadora de assistência à saúde estabelecer limites em suas avenças, tratando-se de relação de consumo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor e de modo a não comprometer a natureza e finalidade do contrato.

A requerida defende em seu recurso a legalidade da negativa em razão de que a
medicação pretendida (Radioisótopo Lutécio 177) não possuía cobertura contratual, pois se trata de terapia ainda experimental e não dispõe de registro perante a ANVISA, tratando-se de medicamento denominado “off label”.

Neste contexto, impende destacar que de acordo com jurisprudência dos Tribunais Superiores, o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, todavia, não pode limitar o tratamento, mormente se prescrito por médico especializado que acompanha o quadro clínico da paciente.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
. (...).” (
STJ – AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 9/10/2015).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4.
Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento
" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte,
"os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais
" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (
STJ – AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

No caso, verifica-se que
o autor é beneficiário de plano de assistência médica empresarial/co-participação, de abrangência nacional (ID 115212491) e se encontra adimplente com as parcelas do plano de saúde.

Além disso, incontroverso que o autor/apelado é portador de neoplasia de próstata Gleason 9 (4+5), metastático para linfonodos pélvicos, castração resistente e que foi submetido a diversos tratamentos, sendo proposto o tratamento com PSMA177Lu (lutécio), com aplicação de até 6 doses do radiofármaco, conforme
expressa indicação médica do profissional especializado que o acompanha afim de melhorar a qualidade de vida do paciente, conforme se observa do relatório médico de ID’s
115212494/115212495, requerido pela Dra. Camila Mosci – CRM 128335
.

Comprovada a necessidade do medicamento para melhor desempenho do tratamento da patologia e, com isso, evitar o prolongamento da dor, visando o aumento da qualidade de vida, não pode prevalecer a negativa da apelante de custear o tratamento recomendado pelo profissional especialista.

Ora, constitui entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada.

Na hipótese, nota-se que o apelado comprovou a indicação de tratamento com o uso do medicamento “PSMA177Lu”, em virtude da gravidade da moléstia, conforme se vê do relatório médico de ID’s 115212494/ 115212495, verbis:

“Sr. Dilceu Antônio Dal Bosco, diagnosticado com neoplasia de próstata Gleason 9 (4+5) submetido a prostatectomia radical em 2013, linfadenectomia e RTx pélvica em 2014, apresentou progressão bioquímica com uso de abiraterona e gassorelina. Realizou PET/CT PSMA de 15/08/19, que evidenciou surgimento de linfonodos retroperitoneais e pélvicos hipercaptantes. Paciente refere múltiplos efeitos colaterais com bloqueio hormonal. Após discussão médica multidisciplinar e com paciente foi proposto tratamento com PSMA177Lu, que consiste na aplicação de até 6 doses do radiofármaco. [...].”

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE JUNTADA DAS PEÇAS OBRIGATÓRIAS – REJEIÇÃO – ATO TRAUMATO-ORTOPÉDICO PÉ ESQUERDO: CORREÇÃO DE PÉ PLANO VALGO COM ENXERTO AUTOLOGO DE ILIACO (KOUTSOGIANIS + COTTON + ALONGAMENTO POST – NEGATIVA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ORTOPÉDICO E DE DETERMINADOS MATERIAIS PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE EM RAZÃO DE PARECER DESFAVORÁVEL DA JUNTA MÉDICA – ABUSIVIDADE – TRATAMENTO INDICADO POR PROFISSIONAL MÉDICO RESPONSÁVEL – COBERTURA DEVIDA – REALIZAÇÃO DO MESMO PROCEDIMENTO NO OUTRO PÉ DO BENEFICIÁRIO PELO PLANO DE SAÚDE – RECURSO DESPROVIDO. [...] É pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada, sendo abusiva a negativa por parte da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento indicado pelo profissional para melhor tratamento da enfermidade coberta pelo plano. [...] ”
(TJ/MT, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, RAI nº 1002049-19.2020.8.11.0000, Relatora Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 24/06/2020) (g.n.).

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. TRATAMENTO. INDICAÇÃO MÉDICA. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

3. Dadas as peculiaridades do caso dos autos,
é considerada abusiva a recusa indevida de cobertura a procedimentos indicados pelo médico para melhor tratamento da enfermidade coberta pela plano. Precedentes.

4. Agravo interno não provido."
(STJ - AgInt no REsp 1674948/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2017, DJe 23/11/2017) g.n.

"ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO. TÉCNICA MODERNA. CIRURGIA. NEGATIVA DE COBERTURA. CLÁUSULA ABUSIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. Não configura violação ao art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, as questões submetidas à apreciação judicial.

2. Tratamento experimental é aquele em que não há comprovação médica-científica de sua eficácia, e não o procedimento que, a despeito de efetivado com a utilização equipamentos modernos, é reconhecido pela ciência e escolhido pelo médico como o método mais adequado à preservação da integridade física e ao completo restabelecimento do paciente.

3.
Delineado pelas instâncias de origem que o contrato celebrado entre as partes previa a cobertura para a doença que acometia o autor, é abusiva a negativa da operadora do plano de saúde de utilização da técnica mais moderna disponível no hospital credenciado pelo convênio e indicada pelo médico que assiste o paciente. Precedentes
.

4. Recurso especial provido."
(REsp 1320805/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 17/12/2013) g.n.

Ademais,
o fato de o medicamento não ter registro na ANVISA quando do ajuizamento da ação, não impede o dever de fornecê-lo, uma vez que tal fármaco não se insere como “off label”.

Salienta-se que o caráter experimental diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, àquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica, o que não é o caso do LUTECIO 177 (
que tem registro na ANVISA desde a data de 16/12/2019
), pois quem decide se a enfermidade do paciente está adequada ao tratamento, conforme as indicações específicas do medicamento, é o profissional médico.

A propósito:

AGRAVO INTERNO. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE EMPRESA SEM FINS LUCRATIVOS E QUE OPERA POR AUTOGESTÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE USO DOMICILIAR - OFF LABEL - EXPERIMENTAL - ROL DA ANS. OBRIGATORIEDADE. 1. A avaliação acerca da abusividade da conduta de entidade de autogestão ao negar a cobertura de medicamentos ou tratamentos médicos está sujeita à aplicação subsidiária das normas gerais e dos preceitos do Código Civil, em virtude da natureza do negócio firmado, a teor dos artigos 422, 423 e 424 do CC. Precedentes. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão. 3. Agravo interno não provido".
(AgInt no REsp 1712056/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018).

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF-LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA POR NEOPLASIA MALIGNA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. [...] 6. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 7. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 9. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 10. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 11. A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico. Configurado o dano moral passível de compensação. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais.
(REsp 1721705/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 28/08/2018, DJe 06/09/2018).

Desta feita, há de ser mantida a sentença que determinou a obrigação de fornecimento de todo o procedimento solicitado.

Por outro lado, não prospera a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Embora desgastante a situação, a demandada não produziu prova concreta a respeito, além do alegado descumprimento contratual.

Ademais, não se nega o transtorno decorrente da negativa de cobertura, especialmente diante do quadro apresentado, mas a operadora do plano de saúde, de certa forma, calcava-se em razoável justificativa para a negativa.

Diante dessa peculiaridade, embora o transtorno, evidente que a negativa de cobertura teve suporte justificável, afastando o reconhecimento do ato ilícito ensejador do dever de indenizar.

Sobre o dano moral, a lição de Sergio Cavalieri Filho:

“Com efeito, a par dos direitos patrimoniais, que se traduzem em uma expressão econômica, o homem é ainda titular de relações jurídicas que, embora despidas de expressão pecuniária intrínseca, representam para o seu titular um valor maior; por serem atinentes à própria natureza humana. São os direitos da personalidade, que ocupam posição supraestatal, dos quais são titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida (Código Civil, arts. 1º e 2º). São direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurídica e não outorgados, atributos inerentes à personalidade, tais como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à honra, ao nome, à imagem, à intimidade, à privacidade, enfim, à própria dignidade da pessoa humana.

Pois bem, logo no seu primeiro artigo, inciso III, a Constituição Federal consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito. Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos.

Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade e à liberdade estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana." (CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed., ver. e amp. SP, Atlas, 2010, pg 82)

A situação vivenciada pela parte autora, no caso, em relação à negativa de cobertura, não caracteriza lesão moral indenizável, mas sim a ocorrência de um mero dissabor, eis que não violados os direitos de personalidade, tais como sua honra, dignidade, intimidade e vida.

O entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido de que o descumprimento contratual sem que tenha havido um dano efetivo, não implica em dano moral indenizável:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS. MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRECEDENTES. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. HONORÁRIOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 20, § 4°, DO CPC/73. SÚM. 83/STJ.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).

3. O mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral. Precedentes.

4. "A ação que objetiva o cumprimento de obrigação de fazer não se confunde com a demanda relativa à obrigação de pagar quantia, devendo os honorários, naquela hipótese, ser fixados de acordo com o § 4º do art. 20 do CPC (AgRg no AREsp 120.936/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015).

5. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no REsp 1270321/RS, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019) (g.n.)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais.

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial.

4. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no REsp 1790810/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 19/11/2019) g.n.

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO EXTREMO. INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.

1. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de saúde, por si só, não configura dano moral. Súmula 83/STJ.

1.1. No caso, tendo a Corte de origem concluído pela inexistência da situação a justificar o pleito indenizatório, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Agravo interno desprovido."

(AgInt no REsp 1812237/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. PERÍODO DE CARÊNCIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. O contrato de prestação de serviços é bem claro ao definir que o prazo de carência para os casos de urgência/emergência é de 24h, não havendo respaldo contratual, portanto, para a negativa de internação hospitalar. 2.
Dano moral não configurado, circunscrevendo-se a situação em mero inadimplemento contratual.
Apelo da ré provido e recurso adesivo da parte autora desprovido, por maioria."
(TJ/RS, Apelação Cível Nº 70052046869, Sexta Câmara Cível, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 26/06/2014)

Destarte, neste ponto, há de ser reformada a sentença singular para afastar a condenação em danos morais.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
apenas para afastar a condenação da apelante em danos morais. Julgada parcialmente procedente a demanda, devem ser readequados os ônus sucumbenciais, na proporção de 50% para cada parte.

É como voto.-”

(ID
116651489)

Conforme se verifica, o STJ, no recente julgamento dos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP, de relatoria do ministro Luís Felipe Salomão, decidiu que as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a financiar terapias não incluídas no Rol da ANS, em razão da necessidade de preservar o equilíbrio atuarial e financeiro.

Todavia, essa orientação deve ser afastada em circunstâncias excepcionais, quando não houver substituto terapêutico ou quando esgotados os procedimentos do rol taxativo, desde que observados alguns requisitos:

“1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2.

A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

Com efeito, observa-se que no curso do julgamento do recurso de apelação foi sancionada a Lei nº 14.454/2022, que altera o art. 10 da Lei nº 9.656/1998, a qual trata dos planos privados de assistência à saúde.

Assim, segundo a nova legislação, a relação de Procedimentos e Eventos em Saúde será apenas a “referência básica” para a cobertura dos planos de saúde e as operadoras estão obrigadas a custear os tratamentos ou procedimentos que não estejam previstos, desde que cumpram algumas condições, conforme se transcreve abaixo:

“Art. 10 – [...]

[...]

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.”

Diante disso, no que tange ao tratamento pleiteado, o custeio do medicamento Radioisótopo Lutécio 177, este tem comprovação científica e é aprovado pela ANVISA desde a data de 16/12/2019.

Além disso, o STJ já firmou o posicionamento de que
“o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas”
(AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

Desse modo, mostra-se evidente o risco de lesão irreparável em razão da urgência do tratamento para melhorar a qualidade de vida do apelado que apresenta quadro de
neoplasia de próstata Gleason 9 (4+5), metastático para linfonodos pélvicos
(ID’s 115212494/115212495).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA -PACIENTE PORTADORA DE CÂNCER DE MAMA E METÁSTASE ÓSSEA -PRESCRIÇÃO DO FÁRMACO IBRANCE® (PALBOCICLIBE) - NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO SOB A JUSTIFICATIVA DE NÃO PREVISÃO DO PRINCÍPIO ATIVO DO MEDICAMENTO NO ROL DA ANS - MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO REGISTRADO NA ANVISA - INEFICÁCIA DOS TRATAMENTOS ANTERIORES - DOENÇA EM ESTÁGIO AVANÇADO - DIRETRIZ TERAPÊUTICA PRESCRITA POR MÉDICO ESPECIALISTA QUE ACOMPANHA A PACIENTE – PRECEDENTES DESTA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. DANO MORAL – INAPLICABILIDADE - SITUAÇÃO QUE NÃO EXTRAPOLOU O MERO DISSABOR DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – CONDUTA ENDOPROCESSUAL QUE NÃO PODE FUNDAMENTAR A FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO REQUERIDA NA INICIAL – REDISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS (ART. 85, § 2º E ART. 86, CAPUT, CPC). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-PR - APL: 00053894420208160001 Curitiba 0005389-44.2020.8.16.0001 (Acórdão), Relator: Domingos José Perfetto, Data de Julgamento: 21/02/2022, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/02/2022)

Portanto, impõe-se a manutenção do acórdão para determinar o custeio do tratamento em favor do apelado.

Com essas considerações, exerço
Juízo de Retratação negativo, e mantenho o v. acórdão
de ID 116651488, na forma do artigo 1.030, inciso II, do CPC/15, para dar parcial provimento ao apelo da recorrente UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO apenas para afastar a indenização por dano moral, bem como manter o custeio do tratamento da parte autora referente ao uso do medicamento Radioisótopo Lutécio 177, em conformidade com a prescrição médica.

Por fim, fica mantida a sucumbência reciproca, tal como fixado no acórdão em reanálise.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023