Tribunal: TJMT
Processo: 1003628-59.2021.8.11.0002
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003628-59.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FINIMUNDI TRANSPORTES LTDA - ME - CNPJ: 09.911.489/0001-28 (APELANTE), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), Auditora Fiscal Tributaria da Receira Municipal de Varzea Grande (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória”. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)

2. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): FINIMUNDI TRANSPORTES LTDA - ME

APELADO(S): MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
FINIMUNDI TRANSPORTES LTDA - ME
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, M.M. Wladys Roberto Freire do Amaral, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003628-59.2021.8.11.0002, que indeferiu a petição inicial e denegou a segurança.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte que “
a pretensão fora deduzida visava combater ato abusivo da Autoridade Coatora que excluiu a Apelante do SIMPLES NACIONAL por ausência de emissão de notas fiscais decorrentes de prestação de serviços realizadas por terceiros. Demais disso, as provas que acompanham este writ são pré-constituídas, de modo que não há a necessidade dilação probatória, reforçando, dessa forma, a adequação do instrumento ora utilizado
”.

Afirma que “
em que pese o ato arbitrário perpetrado pela autoridade coatora, ao excluir a Apelante do Simples Nacional, os documentos encartados nos autos informam que os serviços foram prestados por terceiros”,
sendo desnecessária a dilação probatória para aferir o referido enquadramento.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para cassar a sentença e devolver o feito ao juízo de origem.

Contrarrazões no id. 101254496.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 108398964.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, t
rata-se de apelação cível interposta por
FINIMUNDI TRANSPORTES LTDA - ME
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, M.M. Wladys Roberto Freire do Amaral, nos autos do Mandado de Segurança n. 1003628-59.2021.8.11.0002, que indeferiu a petição inicial e denegou a segurança.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
FINIMUNDI TRANSPORTES LTDA – ME
impeterou o presente mandado de segurança contra suposto ato coator da auditora fiscal tributária da receita municipal de Várzea Grande, consubstanciado na exclusão da empresa do Simples Nacional.

O juízo
a quo
indeferiu a petição inicial ao fundamento de que o
mandamus
não há provas pré-constituídas em relação à ausência emissão de notas fiscais de serviços emitidas pela BV Financeira que ocasionaram a exclusão do Simples Nacional.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se ao indeferimento da inicial por ausência de prova pré-constituída a demonstrar a suposta ilegalidade na exclusão da empresa do Simples Nacional.

Como é cediço, o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de um rime único de arrecadação de tributos previsto na Lei Complementar n. 123/2006, que visa a simplificação e diminuição da carga de impostos a essas empresas.

A exclusão do Simples Nacional implicará em mudanças bruscas nos mecanismos de tributação, podendo acarretar impactos significativos na atividade da empresa.

Para que haja a exclusão do simples nacional,
a
comunicação ao contribuinte do ato administrativo é condição obrigatória imposta ao Poder Público, a teor do art. 30, II e artigo 31, §2º, da Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional,
mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar,

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

§ 2º. Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17,
será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

Nessa perspectiva
, percebe-se que houve a comunicação da parte apelante, bem como a possibilidade de contraditório e ampla defesa, tendo a empresa apresentado impugnação ao ato na esfera administrativa
.

Logo, o procedimento adotado pelo Fisco Municipal obedeceu o que preconiza a legislação nesse sentido.

Resta verificar se houve ilegalidade no ato de exclusão.

A exclusão das empresas optantes pelo Simples Nacional poderá ocorrer de ofício nas hipóteses trazidas pelo art. 29 da Lei Complementar n. 123/2006,
in verbis
:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;

II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;

III - for oferecida resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;

V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;

VI - a empresa for declarada inapta, na forma dos arts. 81 e 82 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores;

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;

IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

X - for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;

XI - houver descumprimento reiterado da obrigação contida no inciso I do caput do art. 26;

XII - omitir de forma reiterada da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, segurado empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço.

§ 1º Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

§ 2º O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.

§ 3º A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes.

§ 4º (REVOGADO)

§ 5º A competência para exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto no art. 33, e o julgamento administrativo, ao disposto no art. 39, ambos desta Lei Complementar.

§ 6º

Nas hipóteses de exclusão previstas no caput, a notificação:

I - será efetuada pelo ente federativo que promoveu a exclusão; e

II - poderá ser feita por meio eletrônico, observada a regulamentação do CGSN.

́§ 7º (REVOGADO)

§ 8º

A notificação de que trata o § 6º aplica-se ao indeferimento da opção pelo Simples Nacional.

§ 9º

Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:

I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

Co
m efeito,
a exclusão ocorreu pelo inciso XI, que remonta ao art. 26, I da mesma lei, o qual estipula que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a

emitir documento fiscal de venda ou prestação de serviço, de acordo com instruções expedidas pelo Comitê Gestor
.

Delineado esse cenário, em que pese a parte apelante sustente que as notas fiscais foram emitidos por engano, pois se tratava de comissões que deveriam ser geradas diretamente em nome do sócio e não da empresa, não há qualquer demonstração de tal fato.

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, incumbe à parte impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer alegações unilaterais sem a devida comprovação.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO — RECURSO PROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA.

1. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

2. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da obrigação acessória, o que autoriza a exclusão de ofício da empresa do simples nacional, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada.

(N.U 1006218-57.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 08/11/2022) (g.n.)

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA INDEFERIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

2.
É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada para denegar a segurança. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022) (g.n.)

Des
sa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho por escorreita a sentença que denegou a segurança em razão da necessidade de dilação probatória, uma vez que não resta demonstrada neste momento a efetiva violação a direito líquido e certo, e, por conseguinte, não há possibilidade de reenquadramento no simples nacional, por não condizer com a via mandamental.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023