Tribunal: TJMT
Processo: 1006048-34.2018.8.11.0037
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006048-34.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Edital]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV S - CNPJ: 02.355.192/0001-84 (APELANTE), FRANCIELE GONCALVES IZIDORIO - CPF: 015.260.511-84 (ADVOGADO), EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE (APELADO), Pregoeiro do Município de Primavera do Leste (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REPRESENTANTE), FABRICIO LEITE CARNEIRO - CPF: 011.265.821-07 (ADVOGADO), MANOEL DIOZ SILVA NETO - CPF: 958.727.281-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – COOPERATIVA DE TRABALHO – CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA – RAZOABILIDADE DA VEDAÇÃO EDITALÍCIA – NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA STJ – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

De fato, "a Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações" (STJ, REsp 1.204.186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2012). No mesmo sentido: STJ, RMS 25.097/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 12/12/2011; REsp 1.185.638/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 10/09/2010; AgRg no REsp 960.503/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 08/09/2009; AgRg no REsp 947.300/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 16/12/2008.

IV. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 42.046/AC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso - COOPSERVS, em face da sentença proferida pelo juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que, nos autos do Mandado de Segurança, por ela impetrado, denegou a ordem, consistente em permitir sua participação no Pregão Eletrônico 95/2018
.

A Recorrente
pretende a reforma da decisão, alegando que esse
decisum

nega a vigência do art. 4º, II da Lei 12.690/2012, que concede autorização legal para a Agravante exercer as suas atividades que coincidem com o objeto do Pregão 95/2018, promovido pelo Município de Primavera do Leste.

Aduz que ao vedar sua participação no referido processo licitatório, o recorrido incorreu em ilegalidade, porque houve uma considerável evolução do tema, tanto na doutrina, como na jurisprudência e na legislação (Lei 14.133/2021), no sentido de apoiar a participação de cooperativas de trabalho em licitação de serviços.

Afirma que o objeto do pregão é compatível com objetivo Social da Apelante, que é a realização de limpeza predial, de modo que não pode ser proibida de participar do certame, nos termos do artigo 10, §2º da Lei 12.690/2012.

Discorre acerca da desnecessidade da subordinação jurídica e da pessoalidade, e que os únicos elementos presente seriam a habitualidade e a onerosidade, mas que a presença destes elementos, isolados, não bastam para a aplicação da Súmula 281 do TCU, nem do reconhecimento do vínculo empregatício.

Expõe sobre o
conceito de intermediação de mão de obra e o de terceirização.

Sustenta a inaplicabilidade da Súmula 281 do TCU, ante a sua revogação tácita, em razão da Lei 12.690/2012.

Relata, outrossim, que as jurisprudências do STJ, acerca da matéria, são anteriores à publicação da lei retromencionada, razão pela qual não poderiam ser utilizadas, porquanto a matéria vertida na referida lei, até o momento, não foi enfrentada pelas Cortes Superiores.

Informa que a cooperativa de trabalho, ora Recorrente, elege regularmente o coordenador de trabalho (id 15096930- ata de eleição), de modo que não poderia haver a presunção de que, no exercício de suas atividades estatutárias, há intermediação de mão obra subordinada.

Assevera, por fim, que neste momento, são outras as normas que regem a participação das cooperativas em licitações. E não há entendimento firmando no STJ interpretando a novel legislação sobre a matéria.

Pugna, portanto, pela reforma do ato sentencial, para que a ordem seja concedida, a fim de permitir a participação da Cooperativa recorrente no Edital do Pregão 95/2018. (id. 138293282).

A parte Apelada apresentou contrarrazões, na qual rebate as alegações e pugna pelo desprovimento do recurso. Id. 138293288.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo não provimento do recurso. Id. 154166180.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, a Apelante visa a reforma da decisão que denegou a ordem, no Mandado de Segurança, por ela impetrada, com vistas a obter a segurança para participar do Edital do Pregão 95/2018.

O fato jurídico-processual revela que a Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso, impetrou o
writ
em face do Prefeito e da Pregoeira do Município de Primavera do Leste, em razão da publicação do Edital n. 95/2018, visando a contratação de

“pessoa jurídica especializada, para prestação de serviços de limpeza, conservação e asseio predial, para atender as necessidades das unidades da secretaria municipal de saúde, tendo a pessoa jurídica a ser contratada a inteira responsabilidade em fornecer todos os materiais de limpeza, materiais domissanitários, produtos químicos, equipamentos de proteção individual e acessórios necessários, bem como todo pessoal especializado para o controle e a execução dos serviços”.

Narrou, no
mandamus,
que, no referido edital, ficou estabelecida, no item 3.7.12, a proibição da participação de Cooperativas de Trabalho, razão pela qual apresentou impugnação ao edital, porém, com a proximidade da abertura do certame, e sem a análise do seu pedido, ingressou com o Mandado de Segurança Preventivo, com vistas a obter a ordem mandamental, para participar do processo licitatório, invocando, sobretudo a ofensa ao princípio da isonomia, e a violação à Lei 12.690/2012.

Ao decidir o feito, o Magistrado singular julgou-o nos seguintes termos:

No caso
sub judice
, a parte impetrante requer que que seja decidida a ilegalidade da proibição da participação da mesma, na qualidade de cooperativa de trabalho, no Pregão Eletrônico 95/2018, do Município de Primavera do Leste, determinando a exclusão do item “3.7.12” do edital. Bem como, requer a anulação de todos os atos administrativos subsequentes que derivarem da vigência do item “3.7.12”, de modo a permitir a efetiva participação da mesma no Pregão Eletrônico, em igualdade de condições com os demais concorrentes e a apresentação de documentos de acordo com sua realidade jurídica.

Sobre o assunto, de acordo com Superior Tribunal de Justiça, encontra-se pacificada a impossibilidade de contratação de cooperativas para a prestação de serviços de mão de obra, quando o trabalho imponha condição de subordinação. Nesse sentido:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 42.046 - AC (2013/0105664-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : SINDICATO E ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS NO ESTADO DO ACRE - OCB/AC ADVOGADO : ERICK VENÂNCIO LIMA DO NASCIMENTO E OUTRO (S) - AC003055 RECORRIDO : ESTADO DO ACRE ADVOGADO : RODRIGO MEDEIROS DE LIMA E OUTRO (S) DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto pelo SINDICATO E ORGANIZAÇÃO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS NO ESTADO DO ACRE - OCB/AC, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Acre, assim ementado: "ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ORIGINÁRIO - LICITAÇÃO - PREGÃO - PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA - CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA - AGRAVO REGIMENTAL - REVOGAÇÃO DE LIMINAR POR RECONSIDERAÇÃO - EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. É licito restringir a participação de Cooperativas em licitações da Administração Pública quando a necessidade da contratação demandar de mão-de-obra em caráter de subordinação jurídica. Segurança denegada" (fl. 211e). (...) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao presente Recurso Ordinário. I. Brasília (DF), 10 de dezembro de 2019. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora (STJ - RMS: 42046 AC 2013/0105664-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 13/12/2019).

Ademais, de acordo com o art. 5°, parágrafo único, da Lei n° 12.690/2012:

“A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.”

Ou seja, por não poder ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada, a contratação de cooperativas por meio de licitações possui o risco de dano ao patrimônio público, tendo em vista a possível responsabilização do ente público pelo pagamento de débitos trabalhistas.

Da análise dos autos, verifico que não está demonstrado o direito líquido e certo da parte impetrante, haja vista que, a participação de cooperativas em licitações para contratação de mão de obra para prestação de serviços não é incontestável e possui entendimento pacífico que impossibilita a mesma, bem como a previsão editalícia que veda a participação de cooperativas no Pregão Eletrônico 95/2018 está em legalidade, não havendo direito violado ilegalmente ou abuso de poder.

Assim, considerando que não houve violação a direito líquido e certo, incabível a concessão da segurança.

Ante os fundamentos expostos,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada, nos termos da Lei nº 12.016/09.

Contra essa decisão, insurge-se a Recorrente.

Do cotejo do caderno processual, verifica-se que e o município de Primavera do Leste-MT designou para o dia 10/09/2018, o Pregão Eletrônico, por meio do Edital n. 95/2018, para a contratação de pessoa jurídica especializada para prestação de serviços de limpeza, conservação e asseio predial, para atender as necessidades das unidades da Secretaria Municipal de Saúde, daquele município, cuja pessoa jurídica a ser contratada seria inteiramente responsável em fornecer todos os materiais de limpeza, materiais domissanitários, produtos químicos, equipamentos de proteção individual e acessórios necessários, bem como todo pessoal especializado para o controle e a execução dos serviços.

Verifica-se, dessarte, que o item 3.7.12, previu a proibição da participação de Cooperativas de Trabalho, nos seguintes termos:

“
3.7. Não poderão participar deste Pregão:

(...)

3.7.12. Cooperativa de mão de obra, conforme disposto no art. 5 da Lei n.º 12.690, de 19 de julho de 2012.”

Sabe-se que a participação da sociedade cooperativa, na licitação, de regra, é permitida:

“É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,
inclusive nos casos de sociedades cooperativas
[...]” (artigo 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010).

No mesmo sentido, a Lei 14.133/2021:

Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:

a)

comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;

No caso em apreço, a Impetrante se trata de sociedade cooperativa, consistente em Cooperativa de Trabalho, que é disciplinada pela Lei n. 12.690, de 19 de julho de 2012, que dispõe:

Art. 2º Considera-se Cooperativa de Trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho.

[...]

Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser:

I - de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e

II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

[...]

Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.

[...]

Art. 7º A Cooperativa de Trabalho deve garantir aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir:

[...]

§ 6º As atividades identificadas com o objeto social da Cooperativa de Trabalho prevista no inciso II do caput do art. 4º desta Lei, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe.

[...]

Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.

[...]

§ 2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Entrementes, a utilização da Cooperativa de Trabalho, para intermediação de mão de obra subordinada, além de ser vedada pelo artigo 5º da Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, descaracterizaria a própria condição de sociedade cooperativa, já que, em casos tais, o sócio seria, na verdade, algo semelhante a empregado.

Nesse sentido, trago à lume, a análise da exposição de motivos, apresentadas no projeto de lei n. 7.009/2006, que, posteriormente, foi substituído pelo projeto de lei 4.622/2004, que por fim, deu origem à Lei 12.690/2012, onde se
verificam as razões da vedação da utilização da Cooperativa de Trabalho para intermediação de mão de obra subordinada
:

[...] A presente proposta
visa a coibir as fraudes, vedando, terminantemente, a intermediação de mão-de-obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho
. Esta prática abusiva vem se revelando como meio degradante de prestação de trabalho, uma vez que o trabalhador presta serviços em condições próprias de emprego, privado dos direitos reconhecidos pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista. [...]. (sem grifos nos originais).

Com efeito, verifica-se que, no Edital n. 95/2018, é expresso quanto a exigir o vínculo empregatício e o cumprimento da jornada de trabalho (cláusula 16.12 e 16.13 e 27.13, respetivamente).

Dessarte, não obstante
o estatuto da
cooperativa,
e a documentação apresentada prevejam a inexistência de vínculo empregatício, o edital é expresso ao exigir o cumprimento de jornada de trabalho,
pois, mesmo que não haja
vedação
à participação de sociedades cooperativas em licitações públicas, a exigência editalícia revela a necessidade de submissão ao vínculo laboral disciplinado pela CLT, o que pode implicar responsabilização da Administração Pública quanto aos encargos e benefícios trabalhistas e previdenciários, de sorte que inviabiliza a participação de cooperativas em processo licitatório.

Deveras, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora não enjeite a participação de sociedades cooperativas nas licitações públicas, firmou compreensão no sentido de que essas entidades não podem participar de certames voltados à contratação de mão-de-obra que demande elementos próprios da relação de emprego, com destaque para a subordinação e a habitualidade dos trabalhadores. E o fez ponderando, sobretudo, os prejuízos que podem advir aos cofres públicos, tendo em vista os rigores da legislação trabalhista e previdenciária frente ao tomador de serviços, inclusive atribuindo-lhe a responsabilidade subsidiária por encargos trabalhista inadimplidos, conforme enuncia a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Demais disso, conquanto a Apelante aduza, em seu recurso, que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania se formara antes da publicação da Lei 12.690/2012, constata-se, no sítio eletrônico daquela Corte Superior, que tal entendimento não fora superado, como cito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA. CLÁUSULA EDITALÍCIA QUE VEDA A PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA. NECESSIDADE DE SUBORDINAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança coletivo impetrado pelo Sindicato e Organização das Cooperativas Brasileiras no Estado do Acre - OCB/AC, contra ato praticado pela Procuradora-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Acre, a qual incluiu, em edital de licitação, cláusula que restringe a participação das sociedades cooperativas. O Tribunal a quo denegou a segurança, concluindo que, "é licito restringir a participação de Cooperativas em licitações da Administração Pública quando a necessidade da contratação demandar de mão-de-obra em caráter de subordinação jurídica", consignando, ainda, que, no caso, "como se trata de contratação de mão-de-obra que, pela natureza do seu labor pressupõe a incidência de subordinação, não poderia combinar, de forma legal, com o tipo de serviço que as Cooperativas podem oferecer, tudo isto por motivo de vedação legal contida na recente Lei n° 12.690/2012".

III.
De fato, "a Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações
" (STJ, REsp 1.204.186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2012). No mesmo sentido: STJ, RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/12/2011; REsp 1.185.638/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2010; AgRg no REsp 960.503/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2009; AgRg no REsp 947.300/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2008.

IV. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS n. 42.046/AC,
relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 9/5/2022.)
(grifos nossos).

Verifica-se, ademais, que a Fazenda Pública Municipal, ao publicar em seu edital, a aludida proibição, o faz em razão da supremacia interesse público a que está vinculada, porquanto o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública, advindo de eventuais ações trabalhistas, não poderia se sobrepor às possíveis vantagens em termos de valores, que a cooperativa poderia, hipoteticamente, ofertar.

O que se pondera, em casos tais, é a colisão de princípios, eis que a Administração atua voltada aos interesses da coletividade. Assim, em uma situação de conflito entre interesse de um particular e o interesse público, este último deve predominar.

O doutrinador José dos Santos Carvalho Filho
[1]
defende um

“primado do interesse público”, explicando que “Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo conflito, há de prevalecer o interesse público”.

Continua o autor afirmando que o indivíduo deve ser considerado um membro da sociedade, não podendo, em regra, ter um direito seu equiparado aos direitos sociais.

Celso Antônio Bandeira de Mello
[2]
, eleva a supremacia do interesse público sobre o particular ao patamar de condição de existência da sociedade:

“O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social”.

Nesse diapasão, ao cotejar a colisão entre os princípios da isonomia e legalidade, aventados pela Recorrente, e o princípio do interesse público, que baliza a Administração pública, este deve prevalecer, já que a suposta seleção da proposta mais vantajosa, em razão de uma possível economicidade, poderia implicar em relevante prejuízo financeiro para a administração pública advindo de ações trabalhistas.

Nesse sentido, caminha jurisprudência desse Sodalício:

EMENTA:

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – PREVISÃO DO ARTIGO 7º, II e § 1º, LEI Nº 12.016/2009 – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO EM LICITAÇÃO QUE OBJETIVA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA – VEDAÇÃO – ARTIGOS 4º, II, E 5º, DA LEI N. 12.690/2012 E SÚMULA 281 DO TCU – PRECEDENTES DO STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A Lei do Mandado de Segurança (12.016/2009) é clara ao determinar no inciso II do seu artigo 7º que o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada deva ser cientificado sobre a impetração do writ, a fim de que, querendo, ingresse no feito, além de prever a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra decisão que concede liminar nesse remédio constitucional, o que sustenta a legitimidade ad causam do Município para recorrer.

2.Não há violação ao Princípio da Dialeticidade quando as razões recursais combatem, de forma suficiente, os fundamentos da decisão recorrida.

3.Admitir que Cooperativa de Trabalho concorra em certame licitatório, cujo objeto por si só implica a existência de relação de emprego entre as pessoas que executarão os serviços e a empresa vencedora do certame, pois busca contratação de mão-de-obra, traz afronta direta aos artigos 4º, II, e 5º da Lei nº 12.690/2012 e à Súmula 281 do TCU, conforme precedente jurisprudencial do TCU.

4.É entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça que não há ilegalidade na cláusula de edital que veda a participação de cooperativas em procedimento licitatório.

5.Quando presentes os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, quais sejam a demonstração de que a imediata produção dos efeitos da decisão recorrida traz risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade de provimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo ao recurso é medida que se impõe. (N.U 1009026-61.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 12/04/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – COOPERATIVA DE TRABALHO - EDITAL COM VETO À PARTICIPAÇÃO - LEGALIDADE DA VEDAÇÃO - CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA - NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Afigura-se possível a exclusão de cooperativas do procedimento licitatório objetivando a contratação de mão de obra, porquanto patente a possibilidade do reconhecimento de vínculo de emprego, em prejuízo do ente licitante que, nessas hipóteses, acaba suportando os encargos decorrentes da legislação trabalhista.

2. No caso, não se desconhece que a Lei nº. 12.690/2012 dispôs, no § 2º de seu art. 10º, que “a Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social”. Contudo, a novel legislação não possui o condão de modificar o conceito de relação de emprego, marcada pela pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade, todos presentes no objeto licitado. 3. Com o julgamento do agravo de instrumento, torna-se prejudicado o agravo interno. 4. Recurso conhecido e desprovido. (N.U 1002093-38.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 14/07/2021).

Outrossim, é certo que
a finalidade do mandado de segurança
é a proteção de direito líquido e certo
, consoante está no artigo 5
o
, LXIX, da Constituição Federal e tem como pressuposto a existência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

Nas palavras de Castro Nunes
[3]
:

[...] direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos. [...].

E nas de Hely Lopes Meirelles
[4]
:

[...] o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. [...].

Nesse sentido, não destoa a jurisprudência:

[...] 2. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante e, consequentemente,
não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é, portanto, inviável o presente mandado de segurança
, como ressaltado pelo Ministro CELSO DE MELLO: a noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca (MS 21.865-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º/12/2006).

3. Mandado de segurança denegado. (STF, Primeira Turma, MS 36218/DF, relator Ministro Marco Aurélio, relator p/ Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de dezembro de 2019).

[...] MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA. A inexistência de direito líquido e certo do impetrante conduz ao indeferimento da ordem. (STF, Primeira Turma, MS 33166/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de dezembro de 2015).

[...] Não verificada, no caso, a existência de qualquer vício no ato impugnado que pudesse caracterizar ofensa a direito líquido e certo do impetrante, mostra-se lícita a denegação da ordem de plano. [...]. (STF, Tribunal Pleno, MS 28254/DF AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de abril de 2011).

Dessa feita, em razão da ausência de direito líquido e certo da Apelante, posto que há divergência considerável acerca da possibilidade de participação de cooperativas de trabalho em processo licitatório, a manutenção da sentença de primeiro grau é medida que se impõe.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

[1]

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 28. ed. rev., ampl. e atual. até 31-12-2014. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 34.

[2]

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30ª edição. São Paulo:

Malheiros, 2013. p. 99.

[3]

NUNES. Castro. (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65);

[4]

MEIRELLES. Hely Lopes. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023