Tribunal: TJMT
Processo: 1000948-23.2017.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000948-23.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ELAINE DO CARMO SANTOS - CPF: 011.450.491-17 (APELANTE), LARISSA AGUIDA VILELA PEREIRA - CPF: 954.979.001-00 (ADVOGADO), VITOR LIMA DE ARRUDA - CPF: 877.177.861-68 (ADVOGADO), FARMACIA NOSSA SENHORA DE FATIMA LTDA - EPP - CNPJ: 00.791.673/0001-07 (APELADO), DANIELI CRISTINA OSHITANI - CPF: 877.621.969-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E ESTÉTICOS – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – INEXISTÊNCIA – ART. 373, I, CPC – RECURSO DESPROVIDO.

“Sabe-se que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme previsão contida no art. 373, do CPC, e uma vez não tendo o autor se desincumbindo do ônus de comprovar os fatos alegados a seu favor, a manutenção de improcedência da ação é medida que se põe.”
(TJ-MG - AC: 10439160135190001 Muriaé, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 02/12/2020, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/12/2020)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1000948-23.2017.8.11.0041

APELANTE: ELAINE DO CARMO SANTOS

APELADO: FARMACIA NOSSA SENHORA DE FATIMA LTDA - EPP

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ELAINE DO CARMO SANTOS

contra r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, em ação de indenização por danos morais, materiais e estéticos ajuizada em face de
FARMACIA NOSSA SENHORA DE FATIMA LTDA - EPP
,
julgou improcedente a ação, condenando-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, ressalvando, entretanto, os benefícios da gratuidade concedido e a consequente condição de suspensão da exigibilidade estabelecido pelo art. 98, §3º do CPC.

Em razões recursais, sustenta a apelante, em síntese, pela necessidade de reforma da decisão para se julgar procedente os pedidos, posto que “
a sentença proferida nos autos não se atentou para as imagens e as alegações trazidas na petição inicial, principalmente pelo fato de que a médica dermatologista suspendeu o uso daquela medicação fornecido pela empresa recorrida. Neste contexto, imprescindível trazer à tona as imagens juntadas nos autos na qual é visivelmente nítido que a parte Recorrente teve em sua pele lesões causadas após o uso do creme fornecido pela recorrida.
”

Em contrarrazões a apelada requer o desprovimento do recurso. Sustenta preliminarmente, a ofensa ao princípio da dialeticidade.

Devidamente intimada, a apelante não se manifestou sobre a preliminar suscitada em contrarrazões.

É o relatório.

Em pauta para julgamento.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

De início, afasto a preliminar de ausência de dialeticidade recursal posto que a apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido em que pretendia a condenação da apelada ao pagamento de dano moral.

Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso para lhe negar provimento.

Isso porque, a apelante ajuizou a presente ação enfatizando que
“
em 28/11/2015, adquiriu 2 produtos por indicação da farmacêutica, sendo
“um gel creme composto de

VcIP Sebonormine, Blowhite Achq, Alcool Etilico Hidratado Cereais, Mentol Cristal e Ácido Salicílico, no valor de R$ 90,86, e um gel creme composto de Dióxido Titânio Micronizado, Aquilera Extrato Glicolico, Filtro Solar Uva Uvb Hidrossoluvel, Sebonormine, Zano 10 Plus, no valor de R$ 68,58, totalizando a aquisição R$ 159,44 (cento e cinquenta e nove reais e quarenta e quatro centavos)”
.
Afirma que em 29/11/2015 passou o primeiro no rosto, no entanto durante a madrugada sentiu ardência na face e retirou o produto com água e sabão. No dia seguinte, constatou que seu rosto estava machado em decorrência do uso do produto. Narra que entrou em contato com a farmacêutica da empresa requerida, informando da situação e, a profissional lhe receitou um novo medicamento alegando que se tratava de uma reação ao creme gel aplicado anteriormente. Contudo, novamente o produto não estava melhorando os hematomas em seu rosto e reforçou o pedido de um novo produto para passar no rosto. Aponta que enviou fotos do seu rosto para a farmacêutica e após muita insistência a profissional determinou a suspensão do uso dos produtos receitando um produto para eliminar manchas. Declara que apesar do uso dos remédios, após algumas semanas os sintomas não melhoraram. Assim buscou atendimento junto a dermatologista Dra. Juliana Budoia, no dia 21/12/2015. Atesta que a dermatologista informou que os medicamentos receitados pela
“receitados pela farmacêutica não seriam os indicados para seu tratamento, fato que lhe acarretou danos materiais, morais e estéticos”
.

E, da análise dos autos, tem-se que, muito embora a apelante afirme que os produtos indicados pela farmacêutica da apelada, não há prova nos autos acerca de tal fato.

E como se sabe, a teor do artigo 373, I, do CPC, é da parte autora o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, carreando elementos convincentes sobre suas alegações:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Sobre o tema, a lição de NEY DA GAMA AHRENDS:

“Ônus da prova significa necessidade de prova, não se devendo confundir com obrigação jurídica exigível. A parte inerte, desidiosa ou omissa arca com as conseqüências da desatenção à carga processual que lhe cabe. Domina a teoria de Betti que reparte o ônus da afirmação e da demanda observando critério de igualdade. Quem vem a juízo comprova os fatos que fundamentam a relação jurídica litigiosa (fatos constitutivos). Ao réu impende provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos (art. 333, I e II).”
(Digesto de processo", vol 5. Rio de Janeiro: Forense. 1988. p. 11)

No mesmo sentido, a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO ALEGADO DIREITO. ERROR IN PROCEDENDO AFASTADO. I - Nos termos do art. 373, I, CPC/15, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito pleiteado compete ao autor da demanda, exigindo-se que demonstre, de modo inequívoco, fatos constitutivos do direito perseguido na inicial, sob pena de improcedência de sua pretensão. No caso dos autos, extrai-se que o autor/apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos do pretenso direito, restando evidenciado, que houve a regular contratação e existência do débito inadimplido pelo autor, razão pela qual a improcedência do pleito mostrou-se solução inarredável ao feito. II - O simples julgamento contrário aos interesses das partes não configura nulidade processual ou mesmo error in procedendo, não se podendo falar em vício do ato sentencial, porquanto devidamente fundamentado e de acordo com as provas constantes no feito. III - Evidenciada a sucumbência recursal, impende majorar a verba honorária anteriormente fixada, conforme previsão do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ressalvando, porém, a suspensão de sua exigibilidade, por ser a parte beneficiária da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, CPC/2015). APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
(TJ-GO 53780441620208090140, Relator: ADEGMAR JOSÉ FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/12/2021)

Apelação Cível. Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais. Ônus. Autor. Prova dos Danos. Inexistência. Danos materiais. Danos Morais. Ausência de Comprovação. 1. Compete ao autor apresentar provas quanto aos fatos constitutivos do seu direito, enquanto cabe ao réu provar quaisquer fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. 2. O direito à reparação do dano depende da comprovação, pelo autor, da existência do fato lesivo voluntário causado pelo agente, por ação ou omissão, ocorrência de um dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. 3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-AM - AC: 06061859220158040001 AM 0606185-92.2015.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de Julgamento: 22/03/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 23/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - ART. 373, I, DO CPC. Sabe-se que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme previsão contida no art. 373, do CPC, e uma vez não tendo o autor se desincumbindo do ônus de comprovar os fatos alegados a seu favor, a manutenção de improcedência da ação é medida que se põe.
(TJ-MG - AC: 10439160135190001 Muriaé, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 02/12/2020, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/12/2020)

Assim, caberia ao apelante comprovar os fatos alegados, o que não ocorreu, porquanto, como reconhecido pelo magistrado de 1º grau,
“
foi realizada perícia
na qual a perita informou que
“
devido à baixa concentração de ácidos, o máximo que o produto poderia causar é uma reação de hiperssensibilidade que causaria hiperemia local leve e momentânea”
,
resposta ao quesito 5 – Id. 73028237 - Pág. 5.”

Acrescentou, ainda, que:

“Por fim, a perícia concluiu:

(...)
não há nexo causal entre o uso do produto manipulado e a presença de manchas hiperpigmentadas na paciente do caso em tela.
(...)

Assim, não restando comprovado o nexo de causalidade, entre o dano noticiado e o procedimento realizado pelo médico, não há como trilhar pela procedência dos pedidos iniciais, seja moral ou material.”

O fato de a apelante ter trazido aos autos atestado de médica afirmando pela lesividade do produto não é motivo pra si só comprovar a responsabilidade da apelada, visto que, em casos como esse, é prudente
conferir prevalência ao
laudo

elaborado pelo perito judicial em virtude da presumida imparcialidade desse profissional e, ainda, por estar alheio ao interesse das partes.

Nesta linha de raciocínio, sobre a prevalência do
laudo
judicial, submetido sob o crivo do contraditório, é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TAPEJARA. OPERADOR DE MÁQUINA. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE.
PERÍCIA
JUDICIAL. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. QUALIDADE TÉCNICA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE MÁCULA FORMAL. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARCATERIZADO. Não caracterizado o alegado cerceamento de defesa, pois, em que pese a não adstrição do Juízo ao
laudo
judicial, no caso, ausente mácula formal, frente à qualidade técnica, haja vista a apreciação pelo perito do histórico da moléstia do apelante; dos exames completares de Ressonância Magnética e eletroneuromiografia, bem como das peculiaridades do caso concreto, e a submissão ao manto do contraditório. Além do mais, a falta de indicação específica de eventual vício, notadamente diante das razões recursais, no sentido da prevalência do atestado médico
particular
, ônus da parte autora, a teor no art.
373
,
I
, do
CPC de 2015
, a indicar a desnecessidade de refazimento da prova. Apelação desprovida
. (TJRJ.
AC nº 70073129736
, 3ª Câmara Cível, rel. Des. Eduardo Delgado, j. em 29JUN18).

Logo, sabendo-se que a função precípua do perito nomeado é auxiliar na atividade judicante com o seu conhecimento técnico e especializado em determinado ramo saber, prudente a manutenção da decisão recorrida, em todos os seus termos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e majoro os honorários advocatícios para 15% do valor da causa, condenação esta que permanecerá suspensa em razão da concessão do benefício da justiça gratuita.

É com voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023