Tribunal: TJMT
Processo: 1002940-53.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1002940-53.2016.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Diárias e Outras Indenizações]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (APELANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. ( DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Convocado).

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – AFASTADA – IRDR N.° 1019264-42.2019.811.0000 (TEMA 03) – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 37, § 2°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NO ARTIGO 2°, DA LEI MUNICIPAL N° 4.424/2003 – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO RECONHECIDA – FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – TEMA 551 DO STF (RE N.° 1.066.677) – RECOLHIMENTO DO FGTS – ARTIGO 19-A, DA LEI N.° 8.036/1990 – TEMA N.° 916, DO STF (RE 765.320) – CABIMENTO – REPERCUSSÃO GERAL – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC – RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – ENTIDADE SINDICAL SEM FINS LUCRATIVOS – PRECEDENTES – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDO.

1. A Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça decidiu, no IRDR n.° 1019264-42.2019.811.000, pela legitimidade do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP, fixando a seguinte tese (Tema 03): “O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas ações coletivas”.

2. As sucessivas pactuações indicam desvirtuamento da finalidade do contrato de trabalho temporário, evidenciando que a contratação dos servidores visou a suprir necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso público, o que torna tais instrumentos nulos.

3. Consoante a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n.° 765.320 (Tema n.° 916), nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS.

4. No Julgamento do RE n.° 1.066.677 (Tema 551), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese no sentido de que os servidores temporários, comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações ou prorrogações, fazem jus ao 13º (décimo terceiro salário) e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.

5. Assim, os servidores indicados na inicial fazem jus ao recebimento dos salários do período trabalhado, ao levantamento do FGTS referente a este período - Tema n.° 916, do STF, bem como ao recebimento do 13º (décimo terceiro) salário e férias remuneradas acrescidas de 1/3 (um terço) - Tema n.° 551, do STF.

6. A Emenda Constitucional n.° 113, de 03 de dezembro de 2021, de aplicação imediata, dispõe, no artigo 3°, que nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic.

7. Na hipótese, em atenção à Emenda Constitucional, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

8. A fixação da verba honorária deve observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.

9. Consoante precedentes deste Sodalício, a pessoa jurídica sem fins lucrativos faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, cabendo à parte contrária demonstrar a inexistência da presunção de miserabilidade.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, interposto pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Paulo Márcio Soares de Carvalho, nos autos de n.° 1002940-53.2016.811.0041, em trâmite perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que reconheceu a ilegitimidade ativa do substituto processual e julgou extinto o processo, nos seguintes termos (ID. 1609971):

“Vistos, etc.

Trata-se de
Ação Declaratória cumulada com Indenização por Danos Materiais e Morais
ajuizada pelo
Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP –
em face do
Município de Cuiabá
, vindicando a condenação do Requerido ao pagamento de 1/3 de férias, 13º salário com base na remuneração integral e FGTS pertinentes ao período não prescrito (2010 a 2016), além de indenização por danos morais em razão do desrespeito ao pretenso direito dos servidores que ora substitui processualmente.

A inicial veio instruída com documentos.

Após regularmente citado, o Requerido apresentou contestação arguindo preliminarmente a ilegitimidade ativa do sindicato para a defesa de direitos individuais heterogêneos de seus filiados; a inépcia da petição inicial em relação ao pedido de pagamento do 13º salário com base na remuneração integral, além de impugnar o pedido de justiça gratuita e o valor da causa. Como prejudicial ao mérito, aduz a ocorrência da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da ação. Quanto ao mérito, sustenta que o Requerente não juntou aos autos os contratos administrativos que originaram as contratações temporárias; a inaplicabilidade das normas da CLT ao caso concreto e a inexistência do direito ao recebimento do FGTS ou indenização por danos morais, pugnando pela improcedência dos pedidos.

O Requerente impugnou a contestação, rechaçando as alegações do Requerido e reiterando a pretensão pela procedência dos pedidos formulados na exordial.

O Ministério Público entendeu ser desnecessária a sua intervenção nestes autos.

É o relatório. Fundamento e decido.

Preliminarmente

Da impugnação ao pedido de Justiça Gratuita

Inicialmente, me cumpre
rejeitar
a
impugnação ao pedido de Justiça Gratuita
formulada pelo Requerido, pois, em que pese a capacidade econômica do sindicato Requerente, é certo que as contribuições sindicais recebidas de seus filiados e as outras receitas que porventura possa ter são utilizadas para assegurar o exercício de sua atividade-fim.

Ademais disso, considerando as centenas de ações idênticas já ajuizadas perante as Varas Especializadas da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, é certo que o efeito multiplicador da revogação dos benefícios da Justiça Gratuita outrora concedidos pode acarretar sérias dificuldades econômicas ao sindicato, razão pela qual se impõe, no caso em análise, a manutenção da decisão que deferiu os benefícios da Justiça Gratuita em favor do Requerente.

Da ilegitimidade ativa

Em sede de argumentação preliminar, o Requerido aduz a
ilegitimidade ativa do sindicato
para atuar como
substituto processual
na defesa de
interesses individuais
heterogêneos
de seus filiados.

Com efeito, a arguição prospera, consoante os motivos que passo a expor.

No caso concreto, o Requerente se limita a afirmar, de modo genérico, a existência do direito ao recebimento de 1/3 de férias, 13º salário com base na remuneração integral, FGTS e indenização por danos morais em favor dos servidores substituídos.

Contudo, sequer juntou aos autos os documentos comprobatórios das contratações, tampouco especificou satisfatoriamente a situação individual de cada substituído, deixando de indicar o cargo ocupado, a data de contratação, o período de validade do contrato temporário, a jornada de trabalho exercida, a existência de verbas específicas pagas pelo exercício de determinadas funções em condições especiais, a existência de renovações sucessivas aptas a configurar a nulidade dos contratos temporários, dentre outros tópicos pertinentes ao adequado deslinde dos fatos.

Ao contrário, a petição inicial é recheada de alegações genéricas e lições doutrinárias irrelevantes que não permitem apurar com clareza a situação individual de cada substituído, como se observa do seguinte trecho,
in litteris
:

“
A esse propósito, basta verificar as atribuições legais das funções exercidas; para constatar que as funções a serem exercidas por estes servidores públicos.
NÃO TEM CARÁTER EVENTUAL, TEMPORÁRIO OU EXCEPCIONAL. AS ATIVIDADES A SEREM DESEMPENHADAS SÃO DE NATUREZA REGULAR E PERMANENTE.
”

Pois bem. Quais são as funções exercidas? Quais as atribuições legais das funções exercidas? Quais são as atividades de natureza regular e permanente? Há quanto tempo são exercidas? Os contratos temporários foram firmados nas hipóteses devidamente autorizadas pela legislação? Houve renovação sucessiva e indevida dos contratos temporários?

Ao contrário do afirmado pelo Requerente na petição inicial, a contratação temporária de servidores pela Administração Pública encontra amparo em lei, razão pela qual
os contratos temporários firmados, enquanto atos administrativos,
são dotados de presunção relativa de legitimidade
, cabendo ao servidor contratado o mister de comprovar adequadamente a nulidade alegada.

Quanto a tal tópico, aliás, o simples fato de o servidor constar da folha de pagamento em período superior a 02 (dois) anos contados da contratação temporária, por si só, não é suficiente para demonstrar que houve a renovação sucessiva do contrato, visto que os documentos apresentados não permitem apurar se houve a continuidade ininterrupta do vínculo inicialmente firmado ou se foi firmado um novo contrato em momento posterior ao final do prazo de vigência do contrato primitivo.

Nesse particular, o Requerente não se desincumbiu adequadamente do ônus da prova que lhe é imposto pelo art. 373, I, do CPC e, ainda que o fizesse, o julgamento do mérito restaria inviável, em razão do caráter individual heterogêneo dos direitos tutelados.

Apenas a título de exemplo, este magistrado se deu ao trabalho de identificar 20 (vinte) substituídos indicados na petição inicial (Id. 525969 – págs. 6 e 7), dentre os quais, cito os seguintes:

1 –
Gleicia Silva Ribeiro

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525977 – p. 124)

Função Exercida:
Ensino (???)
(Id. 525977 – p. 124)

Data da contratação: não identificada.

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

2 –
Gleison Abade Nascimento

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525974 – p. 65)

Função Exercida:
Vigilante
(Id. 525974 – p. 65)

Data da contratação: 01/01/2013 (Id. 525974 – p. 65)

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

3 –
Gleice Paz Leandro dos Santos

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525974 – p. 23)

Função Exercida:
Professor III
(Id. 525974 – p. 23)

Data da contratação: 04/02/2013 (Id. 525974 – p. 23)

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

4 –
Gleiciane Fernandes Meza

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525977 – p. 124)

Função Exercida:
Educação
(???)
(Id. 525977 – p. 124)

Data da contratação: não encontrada.

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

5 –
Gleiciane Alves Leite

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525974 – p. 44)

Função Exercida:
Técnico em Desenvolvimento Infantil

(Id. 525974 – p. 44)

Data da contratação: 04/02/2013 (Id. 525974 – p. 44)

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

Somente dos exemplos citados, já se observa a existência de
05 (cinco) servidores ocupando
cargos diversos, sem data de admissão identificada ou com datas de admissão diversas, e sem qualquer informação acerca da renovação sucessiva dos contratos
.

Ocorre que, de acordo com os pedidos formulados, se faz necessário analisar a situação individual de cada substituído para apurar a existência ou não dos direitos reclamados.

O recebimento de
1/3 de férias
demanda, por exemplo,
a análise do período aquisitivo,
se parcial ou integral
.

O pedido de pagamento do
13º salário com base na
remuneração integral
depende da verificação das características individuais de cada contrato firmado, em especial,
a forma de remuneração adotada, a individuação e a natureza jurídica das verbas pagas, a existência de verbas específicas pagas em decorrência do exercício de funções em local ou horário diferenciado, dentre outros,
de modo a saber o que efetivamente compõe o conceito de remuneração para o fim pretendido
.

A pretensão relativa ao pagamento do
FGTS
, a seu turno, depende da
verificação da nulidade dos contratos temporários, que ocorre nos casos de
contratações fora das hipóteses autorizadas por lei ou mediante prorrogações sucessivas e indevidas
, não havendo nos autos elementos que permitam apurar tais peculiaridades com exatidão.

Por fim, o pedido de
indenização por danos morais
requer a
análise da situação pessoal de cada substituído, a fim de apurar se as omissões alegadas foram ou não capazes de causar o dano moral alegado
.

No caso em apreço, conforme citado alhures, foram identificados servidores exercendo as funções de
ensino

– sem que constem maiores detalhes acerca de quais as atribuições de tal função –,
vigilante
,
professor
,
educação
– sem detalhes específicos – e
técnico em desenvolvimento infantil
.

Em relação ao cargo de
vigilante
, por exemplo,
é necessário apurar se a função era exercida em horário diurno ou noturno
,
a fim de verificar se o substituído recebeu adicional noturno e se esse adicional integra ou não o conceito de remuneração para fins de pagamento do 13º salário
, como pretendido, o que demonstra a situação peculiar de tal servidor.

Sob outro prisma, entendo que também
seria necessário apurar,
caso a caso
, a
possível ocorrência de rescisão unilateral motivada do contrato temporário por parte da Administração Pública
, situação esta que, em certas hipóteses,
pode afastar o direito ao recebimento das verbas ora pretendidas
, o que só vem a corroborar o acerto do entendimento ora adotado.

Dessa forma, embora os direitos tenham origem similar, qual seja, a
contratação temporária
, a situação particular de cada substituído e a natureza das verbas reclamadas confirmam se tratar de
direitos individuais heterogêneos
, visto que
não decorrem de contrato coletivo comum, mas de contratos individuais firmados com a Administração Pública, em tempo, modo e prazo de validade que sequer são conhecidos com exatidão por este juízo
.

Portanto, é certo que
os direitos reclamados não decorrem de situações de fato em comum (mesma jornada, mesma função etc)
, o que revela a
ilegitimidade ativa do sindicato para atuar em substituição processual
, dada a
heterogeneidade
dos direitos postulados
.

Ademais disso, a prolação de sentença coletiva nesse caso – se é que isso seria possível – geraria um verdadeiro caos em uma eventual e futura liquidação coletiva, por força das particularidades citadas.

Pertinente ao tema, se mostra o seguinte excerto da decisão monocrática proferida pelo Ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.560.816,
in litteris
:

“
Contudo, apenas os interesses individuais são divisíveis, supondo uma origem comum
. No caso dos autos a natureza do direito postulado não guarda qualquer homogeneidade porque originado de causas de pedir diversas e que sequer são conhecidas do juízo.
O único ponto de contato da pretensão reside na alegação de que houve pagamentos administrativos sem a devida correção monetária, o que haveria causado prejuízo aos substituídos.
(...)
Assim, presente a diversidade entre as situações particulares de cada um dos substituídos, é manifesta a natureza heterogênea e personalíssima do direito postulado, com aspectos fáticos distintos e que necessitam de análise individualizada da prova e do momento da sua constituição.
Em outras palavras, as circunstâncias fáticas que formam a causa de pedir à pretensão de cada uma dos substituídos não são as mesmas e o único ponto comum entre os servidores está na alegação de que receberam pagamentos de atrasados na via administrativa sem a devida correção monetária.
”

In casu
,
o único ponto em comum entre os substituídos decorre da contratação temporária
, porém,
oriunda de contratos individuais, com características diversas
, o que impede a análise conjunta de suas pretensões.

Curial salientar que,
em razão da manifesta diversidade de situações individuais e interesses tutelados
, a situação vivenciada nos autos se assemelha à hipótese de
litisconsórcio facultativo multitudinário
, que não encontra amparo na legislação processual
.

A propósito do tema, o
Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado acerca da ilegitimidade ativa dos sindicatos para atuar na defesa dos interesses individuais heterogêneos de seus filiados, como também sobre a impossibilidade de formação de litisconsórcio facultativo multitudinário
, conforme se pode observar do seguinte trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro Sérgio Kukina no julgamento do Recurso Especial nº 1.526.660 – CE,
in litteris
:

“(...)
Não se estando diante de interesses coletivos, ou mesmo individuais homogêneos, não é cabível a substituição processual pelo sindicato
.

Versando um feixe inumerável de
interesses individuais específicos
, disponíveis e
heterogêneos
,
a ação não tem nada que justifique um tratamento diferenciado em relação ao instituto do litisconsórcio facultativo, que veda terminantemente o litisconsórcio multitudinário
.

Destarte,
nestes casos, o sindicato pode atuar, mas na condição de
representante processual
dos servidores interessados
nos Juizados Especiais Federais, de tramitação mais célere e benéfica ao servidor,
respeitando as regras de direito processual e limitando o número de litisconsortes a um conjunto de pretensões que seja conhecido, liquidado e executado em forma e tempo razoável, consoante a boa economia processual
.
(...)”

No mesmo sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais:

“RECURSO DE REVISTA.
SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS.
PROMOÇÕES.
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO.

Predomina nesta Corte o entendimento de que
- a partir da nova orientação jurisprudencial, superveniente ao cancelamento da Súmula 310 do TST,
na esteira da jurisprudência consolidada no STF - a substituição processual não se acha mais restrita às hipóteses contempladas na CLT, abrangendo doravante interesses individuais homogêneos, interesses difusos e os coletivos em sentido estrito.
Por conseguinte, ficam fora do âmbito de aplicação do art. 8.º, III, da CF, os chamados DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS, que não têm origem comum e dependem da análise concreta de específica e particular relação jurídica
, como no caso das promoções pleiteadas na exordial
(...)” (TST - 4ª Turma - RR 116100-91.2004.5.04.0024 - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - DEJT 27/08/2010).

“SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. DIREITOS HETEROGÊNEOS.
A ação que visa ao reconhecimento de trabalho em sobrejornada não se compatibiliza com a substituição processual pelo sindicato autor,
diante da peculiaridade da efetiva jornada e participação em eventos de cada empregado e da necessidade de uma análise pormenorizada, com dilação probatória.
Hipóteses que devem ser objeto de ações individuais, porquanto inexistente a homogeneidade de direitos. Recurso do reclamante a que se nega provimento.
” (TRT-4, RO 0011951620125040405-RS)”

Ao arremate, destaco que apesar de o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (RE 883.642-AL), ter firmado a tese da ampla legitimidade dos sindicatos para a defesa dos interesses coletivos e individuais de seus filiados, independentemente de autorização destes, referido julgado não influencia no caso concreto, porquanto o próprio Supremo Tribunal Federal proclamou, também em análise de repercussão geral, que a discussão acerca da homogeneidade ou heterogeneidade dos direitos defendidos reveste-se de cunho infraconstitucional, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA AJUIZADA POR SINDICATO, NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DOS DIREITOS DEMANDADOS, SE INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS OU HETEROGÊNEOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. A controvérsia relativa à natureza, se individual homogênea ou heterogênea, dos direitos postulados por Sindicato em reclamação trabalhista, na qualidade de substituto processual, é de natureza infraconstitucional.
2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.” (ARE 907209 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 29/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 05-11-2015 PUBLIC 06-11-2015 )

Significa dizer que,
em se tratando de direitos individuais heterogêneos, prevalece a ilegitimidade ativa dos sindicatos para atuar na condição de substituto processual
, em conformidade com os precedentes supracitados e também com a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 555.720-1 – MG:

“
Esta Corte
firmou entendimento
segundo o qual
o sindicato tem legitimidade
para atuar como
substituto processual
na defesa de
direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos
da categoria que representa.
Nesse sentido, o RE-Agr 221.866 Rel. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJ 29.6.2007, e o AI-Agr 422.148, Rel. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJ 16.10.2007, (...)”

Assim, diante do caráter individual heterogêneo dos direitos tutelados, ante a vasta gama de situações específicas e peculiares de cada substituído,
no caso concreto
, é de rigor o acolhimento da preliminar suscitada.

Isto posto,
acolho

a preliminar de ilegitimidade ativa
arguida pelo Requerido, reconhecendo a ilegitimidade do
Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP –
para atuar como
substituto processual
na
defesa dos interesses individuais
heterogêneos
dos servidores substituídos.

Julgo extinto o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Condeno o Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da causa (art. 85, caput, e § 3º, inciso I c/c § 4º, inciso III), observadas as condições previstas nas alíneas do § 2º do art. 85 do diploma processual. Suspendo a exigibilidade da obrigação, com fundamento no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos com as cautelas de estilo.

P.R.I.

Cuiabá, 1 de março de 2017.

Paulo Márcio Soares de Carvalho

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, preliminarmente, a sua legitimidade ativa como substituta processual na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais dos servidores públicos da educação.

No mérito, apregoa a nulidade dos contratos temporários dos servidores públicos substituídos, por sucessivas prorrogações, motivo pelo qual postula pelo pagamento do 1/3 (terço) de férias, 13º (décimo terceiro) salário dos servidores temporários, com base na remuneração integral e depósito de FGTS.

Argumenta que em todos os casos de contratação temporária do município houve extrapolação do prazo máximo de 18 (dezoito) meses, previsto na Lei Municipal n.° 4.424/2003.

Por essas razões, requer (ID. 1609975):

“Ante o Exposto, a Recorrente, requer que o presente Recurso de Apelação seja julgado como provido, concedendo a declaração de nulidade dos contratos temporários dos substituídos e recebimento das verbas competentes descritos no item 55 da exordial: I) declarando a nulidade dos contratos temporários e; II) condenando assim o Recorrido ao pagamento referente: 1º) dos valores referentes ao 1/3 (um terço) de férias; 2º) dos valores referentes ao 13º salários com base na remuneração integral; 3º) o depósito do FGTS, com fulcro no caput do art. 7º, no inciso III do artigo 7º, no inciso II do artigo 37 e no parágrafo 3º do artigo 39, todos da Constituição Federal, e especificamente no artigo 1º, no inciso II do artigo 4º 8 e no inciso III do artigo 2º, todos da Lei Ordinária Municipal n.º 4.424/03. Incidindo sobre tais valores, juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da constituição da mora, e a correção monetária com base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, a partir do desembolso de cada parcela, conforme o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei n.º 6.899. de 08 de abril de 1.981, e as súmulas 43 e 54 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA”.

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, pugna pela manutenção da sentença e pelo não provimento do recurso (ID. 1609980).

No recurso de apelação adesivo, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, aduz que o SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PÚBLICO não faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Súmula n.° 481, do STJ, pois a finalidade lucrativa da pessoa jurídica é irrelevante para efeitos de presunção de miserabilidade.

Com base nisso, pleiteia o provimento do recurso para “cassar o benefício da justiça gratuita, tendo em vista que compete ao SINTEP provar que reúne os requisitos de gozo, consoante disposto na súmula 481 do STJ e no art. 99. §3º do Código de Processo Civil, que ficam desde já prequestionados; (...) subsidiariamente, que converta o julgamento em diligência, com fulcro no art. 938, § 3º, CPC, para determinar a quebra do sigilo fiscal e a exibição dos livros contáveis do SINTEP. Em seguida, que se dê provimento ao recurso para cassar a justiça gratuita” (ID. 1609982).

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de apelação adesivo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, embora intimada (ID. 1692700), não se manifestou no feito.

É o relatório.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, interposto pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Paulo Márcio Soares de Carvalho, nos autos de n.° 1002940-53.2016.811.0041, em trâmite perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que reconheceu a ilegitimidade ativa do substituto processual e julgou extinto o processo.

Da análise do autuado, verifica-se que o SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO ajuizou “AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS” em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, visando ao julgamento procedente da ação “I) declarando a nulidade dos contratados temporários e; II) condenando assim o Requerido ao pagamento referente: 1º) dos valores referentes ao 1/3 (um terço) de férias; 2º) dos valores referentes ao 13º salários com base na remuneração integral; 3º) o depósito do FGTS, com fulcro no caput do artigo 7º, no inciso III do artigo 7º, no inciso II do artigo 37 e no parágrafo 3º do artigo 39, todos da Constituição Federal, e especificamente no artigo 1º, no inciso II do artigo4º 46 e no inciso III do artigo 2º, todos da Lei Ordinária Municipal n.º 4.424/03. Incidindo sobre tais valores, juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da constituição da mora, e a correção monetária com base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, a partir do desembolso de cada parcela, conforme o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei n.º 6.899. de 08 de abril de 1.981, e as súmulas 43 e 54 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA” (ID. 1609947).

Ao sentenciar o feito, o juízo
a quo
reconheceu e declarou a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público para atuar como substituto processual na defesa dos interesses individuais heterogêneos dos servidores substituídos, julgando extinto o processo sem resolução de mérito (ID. 1609971).

Inconformado, o SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO interpôs a presente apelação, sustentando, preliminarmente, a legitimidade ativa como substituto processual e, no mérito, postulando pela integral procedência da ação.

Igualmente, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, interpôs recurso de apelação adesivo, para cassar o benefício da justiça gratuita, por ausência de comprovação de miserabilidade pela entidade sindical.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

I - DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO

Inicialmente, no que tange à legitimidade ativa do sindicato apelante, recentemente, ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.° 1019264-42.2019.811.0000, a Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal decidiu pela legitimidade do apelante e fixou a seguinte tese (Tema 03):
“O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público - Sintep tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas Ações Coletivas". Eis a ementa do Acórdão:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – TEMA 03 – LEGITIMIDADE DA ENTIDADE SINDICAL (SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP) PARA FIGURAR COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE NAS AÇÕES EM QUE SE PLEITEIA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS, BEM COMO O RECEBIMENTO DOS VALORES REFERENTES A 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS, AO 13º SALÁRIO E AO DEPÓSITO DE FGTS – IRDR PROCEDENTE.

1. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR destina-se a assegurar a uniformidade de tratamento jurídico no caso de identificação de controvérsia que possa gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de decisões conflitantes, tendo como pressupostos de admissibilidade: (i) a efetiva repetição de processos que coloquem em risco a isonomia e a segurança jurídica; (ii) a restrição do objeto do incidente a questão unicamente de direito; e (iii) a pendência de julgamento de causas repetitivas no tribunal competente (art. 976, CPC).

2. Presentes os pressupostos do art. 976 do CPC, quais sejam, a efetiva repetição de processos que contenham a mesma controvérsia de direito e a existência de risco de ofensa aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, deve-se admitir o processamento do incidente.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 883.642-RG/AL (Tema 823), de relatoria do Ministro Presidente, assentou que os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.

4. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas julgado procedente para fixar a seguinte tese jurídica (Tema 03): “O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas ações coletivas”.

Desse modo, diante da tese firmada, não há que se falar em ilegitimidade da parte apelante para figurar como substituta processual dos servidores contratados temporariamente, impondo-se o afastamento da preliminar acolhida na sentença
a quo
.

Por conseguinte, nos termos do § 3°, inciso I, do artigo 1.013, do Código de Processo Civil, diante da desnecessidade de dilação probatória e estando o processo em condições de imediato julgamento, passo a decidir o mérito da ação.

Consoante relatado, a demanda versa sobre matéria já conhecida neste Egrégio Tribunal de Justiça, qual seja, o desvirtuamento dos contratos temporários pela Administração Pública e suas consequências jurídicas.

De acordo com o narrado na petição inicial, durante todo o pacto laboral, no período compreendido entre 2010 e 2016, os servidores contratados temporariamente pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, não perceberam adicional de 1/3 (um terço) de férias, do 13º (décimo terceiro) salário, tampouco foram efetuados recolhimentos dos valores do FGTS correspondentes ao período laborado e seus reflexos.

Com efeito, o artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como as hipóteses de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público,
in verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei n.º 8.745/93, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

Por sua vez, no município de Cuiabá, MT, ora apelado, o contrato por tempo determinado tem respaldo no artigo 2°, inciso IV, alínea “c”, da Lei Municipal n.° 4.424/2003, que define os casos de necessidade temporária de interesse público, bem como o prazo de vigência, que será de até 02 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período. Veja-se:

“Art. 2ºConsidera-se necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito do município:

I - assistência e situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - admissão de professor substituto e professor visitante;

IV - qualquer atividade que necessita ser assegurada pelo Poder Público:

- limpeza pública;

- construções públicas;

- serviços na área de Saúde;

- atividades administrativas inerentes a manutenção dos serviços públicos nas secretarias municipais;

- atender programas sociais desenvolvidos pela Secretaria Municipal de Bem Estar Social;

VI - atender programas firmados mediante convênios ou outros instrumentos congêneres com o Governo Federal, Estadual e iniciativa privada com repercussão social de aplicação no âmbito municipal;

(...)

Art. 4º As contratações serão feitas por tempo determinado, podendo ser prorrogado por mais vez pelo mesmo período, observados os seguintes prazos máximos:

I - até doze meses, no caso dos incisos I e II do art. 2º;

II - até doze meses, no caso do inciso III do art. 2º;

III - até dois anos, nos casos dos incisos IV, V, e VI do art. 2º”.

Assim, referido pacto laboral depende da observância da excepcionalidade e necessidade temporária de interesse público, com prazo de vigência não superior a 02 (dois) anos, sob pena de nulidade, nos termos do § 2°, do artigo 37, da Magna Carta, o qual prevê que “a
não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

No caso em comento, não obstante a celebração de trato por tempo determinado, da análise das fichas financeiras anuais colacionadas aos autos, referentes aos anos de 2013 e 2015 (ID. 1609955, 1609949, 1609950, 1609953 e 1609948), verifica-se que ocorreram prorrogações nos contratos temporários relacionados aos servidores mencionados na petição inicial: Gleice Paz Leandro dos Santos, Gleicia Silva Ribeiro, Gleiciane Alves Leite, Gleiciane Fernandes Meza, Gleiciely dos Santos Moura, Gleison Abade Nascimento, Gleusa Aparecida Jesus Cortez, Glória Cristina de Queiroz, Glória de Almeida de Souza Scolari, Glória Maria Neres da Silva Correia, Glória Regina Pinto de Santana, Glorinha Barreto, Goncalina da Silva, Gonçalina Maria da Silva Muniz, Gonçalina Miguel de Lima, Gonçalina Rodrigues de Campos, Gonçalinho Marques da Silva, Gonçalino Crispiniano da Luz, Graça Aparecida Mendes Porto e Graci Pereira Padilha (ID. 1609954).

As contínuas contratações demonstram desvirtuamento da finalidade do pacto de trabalho temporário, o que evidencia que a contratação dos servidores visou a suprir necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso, tornando tais instrumentos contratuais nulos.

Verificada a nulidade dos contratos, por sucessivas prorrogações, dentre os exercícios de 2013 a 2015, surge a questão relacionada às consequências jurídicas de tais atos, sobra a qual o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, firmou os temas 551 (RE n.° 1.066.677) e 916 (RE n.° 765.320), os quais se aplicam conjuntamente à hipótese.

Nesse diapasão, no julgamento do RE n.° 765.320, a Suprema Corte sedimentou o entendimento de que os contratados pela Administração Pública de forma ilegítima fazem jus ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A, da Lei n.° 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICOCONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO– FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos emrelação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”.

(STF - RG RE: 765320 MG - MINAS GERAIS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno - meio eletrônico, Data de Publicação: DJe-203 23-09-2016).

Não obstante, em julgado mais recente, o Supremo Tribunal Federal decidiu, através do RE n.º 1.066.677, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, em repercussão geral, que no caso dos contratos indevidamente prorrogados de forma sucessiva deve haver o reconhecimento do direito ao 13º (décimo terceiro) salário e às férias remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço). Transcrevo:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho.

2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito.

3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009.

4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, emrazão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG30-06-2020 PUBLIC 0107-2020).

Portanto, tratando-se de contratações temporárias que se encontram em desconformidade com a ordem constitucional vigente, são devidos os salários do período trabalhado e o levantamento do FGTS referente a tal período (RE n.° 765.320), nos termos do artigo 19-A, da Lei n.° 8.036/1990, bem como os valores relativos ao 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), pelos meses trabalhados (RE n.° 1.066.677).

A propósito, acerca da conjugação das teses firmadas nos Temas n.° 916 e 551 do STF, assim já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITOS TRABALHISTAS – PROFESSORA – CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO PARA ATENDER À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE DOS CONTRATOS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CF E A LEI MUNICIPAL Nº 2.613/2003 – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 –FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 DO STF - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A Administração Pública é regida pelos princípios previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, especialmente pelo princípio da legalidade.

2. O contrato da parte autora, sem justificativa razoável, perdurou por longo período, contrariando a natureza temporária da contratação válida. A prorrogação sucessiva dos contratos pelo período duradouro que foi assinalado, demonstra a nulidade da contratação.

3. Assim, a servidora faz jus ao levantamento do FGTS referente ao período trabalhado (Tema 916), bem como ao recebimento das férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551), devidas e não pagas.

4. Ademais, incide o disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.192/1932, de modo que as verbas pleiteadas e devidas em período anterior ao quinquênio antecedente a data de ajuizamento da demanda encontram-se prescritas. Prescritas, portanto, as verbas anteriores à 22/11/2014. 5. Recurso conhecido e desprovido”.

(N.U 1018491-34.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2021, Publicado no DJE 08/10/2021). (Grifo nosso).

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO — REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE CONFIGURADA — PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS — DESOBEDIÊNCIA AO ARTIGO 37, IX, DA CARTA MAGNA — VIOLAÇÃO À LEI Nº 2613 DE 2003 DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE — FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO — DIREITO AOS DEPÓSITOS DO PERÍODO NÃO PRESCRITO — TEMA 916 DO STF — DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL — NECESSIDADE DE PAGAMENTO — TESE FIRMADA NO TEMA 551 DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL — ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA — OBSERVÂNCIA DO ESTABELECIDO NOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ – FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SOMENTE EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85, §4º, II, CPC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE

Embora o juízo a quo tenha expressamente dispensado a Remessa Necessária da Sentença, a Súmula 490 do STJ registra que: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

De acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 916, nos casos em que há evidente desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor faz jus ao recebimento de todos os salários do período trabalhado e ao levantamento do FGTS.

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário Nº 1.066.677 em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assinalou o Tema 551, cujo teor nos leciona que: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (STF, Tribunal Pleno, RE 1066677, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2020).

O prazo prescricional previsto no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32, reconhecendo, em face disso, a prescrição, apenas das parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos moldes da Súmula nº 85, do STJ, da Corte Especial.

Os índices de atualização do débito, por meio de juros e correção monetária deverão ser fixados quando da liquidação da sentença, observado que os valores resultantes da condenação deverão ser acrescidos de juros de mora correspondentes à remuneração oficial da caderneta de poupança (TR) a partir da citação, e a correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que deveriam ter sido pagas.

Os honorários advocatícios, nos processos em que a Sentença é submetida à liquidação, impõe-se a fixação da quantia apenas quando se findar a mencionada prática, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil”.

(N.U 0000907-98.2014.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2021, Publicado no DJE 12/07/2021). (Grifo nosso).

“FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA DE CRÉDITOS TRABALHISTAS – PROFESSORA – CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO PARA ATENDER À NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE DOS CONTRATOS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, § 2º, DA CF E A LEI MUNICIPAL Nº 2.613/2003 – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 – FÉRIAS REMUNERADAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 551 DO STF - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PROVIDO.

1. A Administração Pública é regida pelos princípios previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, especialmente pelo princípio da legalidade.

2. O contrato da parte autora, sem justificativa razoável, perdurou por longo período, contrariando a natureza temporária da contratação válida. A prorrogação sucessiva dos contratos pelo período duradouro que foi assinalado, demonstra a nulidade da contratação.

3.
Assim, a servidora faz jus ao levantamento do FGTS referente ao período trabalhado (Tema 916), bem como ao recebimento das férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551) e 13º salário. Excluídas as verbas já recebidas, conforme ficha financeira
.

4. Recurso conhecido e provido”.

(N.U 1005211-82.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 10/05/2022, Publicado no DJE 12/05/2022). (Grifo nosso).

No tocante à prescrição, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARExt n.° 709/212/DF, julgou inconstitucional a prescrição trintenária para pleitear o recebimento do FGTS, ocasião em que modulou os efeitos da decisão para aplicar o prazo quinquenal aos casos cujo termo inicial fosse posterior à data do julgamento e, para os casos com prazo prescricional em curso, aplicando o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir do julgamento. Veja-se o trecho do voto de relatoria do Eminente Ministro Gilmar Mendes:

“Penso que a mesma diretriz deve ser aplicada em relação ao FGTS, ou seja, também neste caso é importante considerarmos a necessidade de modulação dos efeitos da decisão que estamos a adotar.

Aqui, é claro, não se trata de ações de repetição de indébito, mas, sobretudo, de reclamações trabalhistas, visando à percepção de créditos, e de execuções promovidas pela Caixa Econômica Federal. A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”.

No caso dos autos, não obstante a informação, na petição inicial, de que a contratação irregular ocorreu no ano de 2010, os documentos apresentados possibilitam inferir, com exatidão, a contratação a partir do ano de 2013, quando se iniciou a contagem do prazo. Logo, considerando que a ação foi proposta em 01.03.2016 (ID. 1609954), aplica-se a prescrição quinquenal, segundo decidido no ARExt n.° 709.212/DF, pois ocorreu primeiro.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015.OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ERRO MATERIAL.

1. Nos rígidos limites estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015, os Embargos de Declaração destinam-se apenas a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou sanar erro material eventualmente existentes no julgado, sendo-lhes atribuídos, excepcionalmente, efeitos infringentes quando algum desses vícios for reconhecido. Constato que houve erro material no acórdão recorrido.

2. O acórdão embargado assentou: a) o Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90 sob o regime da repercussão geral (RE 596.478/RR, Rel. Para acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 28.02.2013), reconheceu serem "extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado (CF, art. 37, inciso IX) os direitos sociais previstos no art. 7º da Carta Política, inclusive o FGTS, desde que ocorram sucessivas renovações do contrato" (RE-AgR 752.206/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 29.10.2013); b) saliente-se que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212, em repercussão geral, qual seja, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão"; c) no caso, conforme o registro do Tribunal local, o contrato temporário de trabalho da recorrida para o cargo de Servente perdurou entre junho de 1992 a junho de 2012 (fl. 81, e-STJ). Todos os recolhimentos deveriam ter sido feitos, portanto, antes do julgamento proferido pelo STF; e d) o contrato mais antigo, note-se, teve início no ano de 1992. Desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13.11.2014, não decorreram 30 anos. Assim, a regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longínqua, bem como as mais recentes, pode ser exercida até 13.11.2019.

3. O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. Impôs, contudo, efeitos prospectivos à essa solução, definindo o seguinte: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

4
. No caso, conforme o registro do Tribunal local, o contrato temporário de trabalho do recorrente perdurou entre junho de 1992 a junho de 2012 (fl. 81, e-STJ). Todos os recolhimentos deveriam ter sido feitos, portanto, antes do julgamento proferido pelo STF. 5. O contrato mais antigo teve início no ano de 1992. Desse momento até a decisão proferida pelo STF, em 13.11.2014, não decorreram 30 anos. Assim, a regra prescricional aplicável ao caso, por determinação do STF, é a quinquenal, iniciada a partir do julgamento realizado em regime de repercussão geral, cuja pretensão mais longínqua, bem como as mais recentes, pode ser exercida até 13.11.2019. 6. Assim, onde se lê, no dispositivo final, "Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Especial", leia se "Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Especial, para afastar a prescrição
".

7. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes”.

(EDcl no REsp 1804135/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 18/10/2019). (Grifo nosso).

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF.
SERVIDOR PÚBLICO. FGTS. COBRANÇA DE DEPÓSITOS. PRESCRIÇÃO. PRAZO. JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF.

1. "A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial" (Súmula 13/STJ).

2. A comprovação da divergência jurisprudencial, na forma dos arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255 do RISTJ, demanda o cotejo analítico dos acórdãos confrontados, com demonstração da similitude fática existente entre eles.

3. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada" (Súmula 282/STF).

4.
O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. Impôs, contudo, efeitos prospectivos a essa solução, definindo o seguinte: "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

5. No caso, o prazo prescricional teve seu cômputo iniciado antes da decisão do Supremo Tribunal Federal. Contando-se 5 (cinco) anos da manifestação da Corte Maior, ou 30 (trinta) anos do estabelecimento do vínculo de trabalho, não se verifica o esgotamento do lapso legal. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido
”.

(
REsp 1784479/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 28/02/2019). (Grifo nosso).

Quanto à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F, da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (grifo nosso).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.

(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018). (grifo nosso).

Entretanto, recentemente houve alteração constitucional mudando o índice de correção monetária nos casos em que a Fazenda Pública for condenada, por meio da Emenda Constitucional n.° 113/2021, que assim dispôs:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado”.

Consequentemente, em atenção à alteração constitucional, os valores devem ser corrigidos em observância aos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, data de publicação da Emenda Constitucional n.° 113/2021, aplica-se somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

A propósito, assim vem decidindo os Tribunais Pátrios:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. ÍNDICE CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. SELIC. VÍCIO EXISTENTE E SANADO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO SEM OBSERVAR O ESCALONAMENTO DO § 3º DO ART. 85, CPC. VÍCIOS OCORRENTES E SANADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. COM EFEITOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO INTEGRALIZADO.

1. ?A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial?. ( REsp n. 1.112.524/DF, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 30/9/2010).

1.1. Omisso o acórdão que não alterou o índice de correção monetária, observando a alteração feita pelo art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

1.2. Os valores devidos pela ré, ora embargante, devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 8 de dezembro de 2021 e que, a partir de 9 de dezembro de 2021, data da publicação da emenda constitucional, aplica-se a SELIC. Precedentes. Vício sanado.

2. Obscuro e contraditório o acórdão que majorou os honorários sem observar o julgado e o texto da lei.

2.1. O Código de Processo Civil estabelece um escalonamento para fixação de honorários nos casos envolvendo a Fazenda Pública, assim na majoração dos honorários tal escalonamento também deve ser observado. Vício sanado.

3. Recurso conhecido e provido. Com efeitos infringentes. Acórdão integralizado”.

(TJ-DF 07039476320218070018 1434845, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 29/06/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

“Embargos de declaração.
Atualização monetária e juros moratórios na condenação contra a Fazenda Pública. Superveniência da Emenda Constitucional 113/21. Necessidade de adequação, com a aplicação da taxa SELIC, exclusivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021
. Embargos acolhidos”.

(TJ-SP - EMBDECCV: 10192072320218260554 SP 1019207-23.2021.8.26.0554, Relator: Alexandre Moron de Almeida, Data de Julgamento: 27/07/2022, 1ª Turma Recursal - Fazenda Pública, Data de Publicação: 27/07/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À
EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021, QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC A PARTIR DE DEZEMBRO/2021 NO QUE CONCERNE ÀS DISCUSSÕES E CONDENAÇÕES QUE ENVOLVEM A FAZENDA PÚBLICA. READEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS”.

(TJ-PR 00216257220108160017 Maringá, Relator: Joscelito Giovani Ce, Data de Julgamento: 03/10/2022, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/10/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO INOMINADO. ART. 48, CAPUT, DA LEI N. 9.099/95 E ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PEDIDO VOLTADO À
ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS EM CONFORMIDADE AO ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021. TAXA REFERENCIAL (SELIC). POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA A CONTAR DE 09 DE DEZEMBRO DE 2021
,
NOS TERMOS DO ART. 7º. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5012457-81.2021.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Marcelo Pons Meirelles, Terceira Turma Recursal - Florianópolis (Capital), j. Mon May 30 00:00:00 GMT-03:00 2022)”.

(TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 50124578120218240039, Relator: Marcelo Pons Meirelles, Data de Julgamento: 30/05/2022, Terceira Turma Recursal - Florianópolis (Capital). (Grifo nosso).

Em relação à verba honorária, o artigo 85, § 4º, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado,
in verbis
:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;(...)”.

Por esse motivo, em atenção ao disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, a definição do percentual dos honorários advocatícios deverá ser realizada somente na liquidação da sentença, observados os critérios observados nos parágrafos 2° e 3°, do referido artigo.

II – DO RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT

Como mencionado, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, aduz, no recurso de apelação adesivo, que não há nos autos a comprovação de hipossuficiência de recursos por parte do ente sindical.

Apregoa, nesse contexto, que, nos termos da Súmula n.° 481, do STJ, a pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, deve demonstrar a sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais, circunstância que não pode ser presumida.

No entanto, a despeito dos argumentos lançados, sabe-se que o sindicato apelado é pessoa jurídica sem fins lucrativos, de modo que faz jus à assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, uma vez que a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.

Nesse sentido, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO - FGTS, 13º E 1/3 DE FÉRIAS – PRELIMINARES – 1) JUSTIÇA GRATUITA – ENTIDADE SINDICAL SEM FINS LUCRATIVOS – COMPROVAÇÃO INDEPENDE DE PROVA – ENTENDIMENTO DO STJ - 2) ILEGITIMIDADE ATIVA – LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS SERVIDORES CONTRATADOS – IRRDR (TEMA 03) TJ-MT – 3) INÉPCIA DA INICIAL – REQUISITOS DO ART. 319 DO CPC PREENCHIDOS – 4) CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPROVADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO - CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL Nº 4.424/2003 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NOS TERMOS DO JULGADO NO ARE 709.212 DO STF (TEMA 608) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, II DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

De acordo com o entendimento do STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.

A Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal ao julgar, recentemente, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1019264-42.2019.8.11.0000 decidiu pela legitimidade do Sintep para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente.

A petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 319 do CPC e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.

O cerceamento de defesa só encontra respaldo quando o ato processual pretendido pela parte se revelar necessário na demanda, que não restou demostrado nos autos.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta a Carta Magna e a Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Considerando que a ação foi ajuizada em 04 de março de 2016, ou seja, após o julgamento no Supremo Tribunal Federal do ARE 709.212 (Tema 608), em 13.11.2014, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil/2015”.

(N.U 1003200-33.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 13/10/2022). (Grifo nosso).

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – APELAÇÃO CÍVEL DO SINTEP - PROFESSORES MUNICIPAIS – PISO NACIONAL DA EDUCAÇÃO BÁSICA – ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA – LEI FEDERAL N. 11.738/08 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EFEITOS A PARTIR DE 27 DE ABRIL DE 2011 – IMPLEMENTAÇÃO DO PISO – DEVIDO – INOBSERVÂNCIA PELA MUNICIPALIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES – APELO DO ENTE MUNICIPAL – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – ENTIDADE SINDICAL – COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DO CUSTEIO – NECESSIDADE – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA – PROVIDO, EM PARTE.

Aplica-se a todos os Entes Federados o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, nos termos da Lei Federal n. 11.738/2008.

As necessidades de atendimento das leis orçamentárias não afastam a obrigatoriedade da aplicação do piso salarial, haja vista que o legislador concedeu prazo suficiente para que os entes públicos se organizassem não só quanto ao plano de carreira, mas, também, quanto à remuneração.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração, opostos em face do acórdão que julgou improcedente a ADI n. 4.167/DF, declarou que o pagamento do piso instituído pela Lei n. 11.738/08, somente pode ser exigido a partir de 27 de abril de 2011.

Para o STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, também faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica
”.

(N.U 0037839-02.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020). (Grifo nosso).

Dessa maneira, considerando que o juízo
a quo
reconheceu a hipossuficiência do SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO e o MUNICÍPIO DE CUIABÁ não comprovou a inexistência da situação de miserabilidade jurídica da parte contrária, não há que se falar em revogação do benefício concedido.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo SINDICADO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO para:

a) afastar a preliminar de ilegitimidade ativa;

b) Julgar parcialmente procedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 1.013, § 3°, inciso I, do CPC, para:

b.1) Declarar a nulidade dos contratos temporários referente aos servidores
Gleice Paz Leandro dos Santos, Gleicia Silva Ribeiro, Gleiciane Alves Leite, Gleiciane Fernandes Meza, Gleiciely dos Santos Moura, Gleison Abade Nascimento, Gleusa Aparecida Jesus Cortez, Glória Cristina de Queiroz, Glória de Almeida de Souza Scolari, Glória Maria Neres da Silva Correia, Glória Regina Pinto de Santana, Glorinha Barreto, Goncalina da Silva, Gonçalina Maria da Silva Muniz, Gonçalina Miguel de Lima, Gonçalina Rodrigues de Campos, Gonçalinho Marques da Silva, Gonçalino Crispiniano da Luz, Graça Aparecida Mendes Porto e Graci Pereira Padilha, pelo período compreendido entre os anos de 2013 a 2015;

b.2) Condenar o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, ao pagamento das férias, acrescidas do terço constitcional, do 13° (décimo terceiro) salário com base na remuneração integral dos referidos servidores, além do recolhimento do FGTS, referentes aos contratos declarados nulos, do período compreendido entre os anos de 2013 a 2015, cujos valores serão apurados em liquidação de sentença;

b.3) Determinar, para fins de cumprimento do julgado, a observância dos temas n.° 810 do STF e 905 do STJ, quanto aos juros de mora e correção monetária, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, a aplicação da taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional n.° 113/2021;

b.4) Estabelecer que os honorários advocatícios sejam arbitrados na fase de liquidação, nos termos do artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC.

No tocante ao recurso de apelação adesivo interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação apresentada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL):

Aguardo pedido de vista da 2ª vogal.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 06 DE JUNHO DE 2023:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS A DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, AGUARDA.

SESSÃO DE 20 DE JUNHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2º VOGAL):

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente
Relatora

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago
:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, interposto pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Paulo Márcio Soares de Carvalho, nos autos de n.° 1002940-53.2016.811.0041, em trâmite perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que reconheceu a ilegitimidade ativa do substituto processual e julgou extinto o processo, nos seguintes termos (ID. 1609971):

“Vistos, etc.

Trata-se de Ação Declaratória cumulada com Indenização por Danos Materiais e Morais ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP – em face do Município de Cuiabá, vindicando a condenação do Requerido ao pagamento de 1/3 de férias, 13º salário com base na remuneração integral e FGTS pertinentes ao período não prescrito (2010 a 2016), além de indenização por danos morais em razão do desrespeito ao pretenso direito dos servidores que ora substitui processualmente.

A inicial veio instruída com documentos.

Após regularmente citado, o Requerido apresentou contestação arguindo preliminarmente a ilegitimidade ativa do sindicato para a defesa de direitos individuais heterogêneos de seus filiados; a inépcia da petição inicial em relação ao pedido de pagamento do 13º salário com base na remuneração integral, além de impugnar o pedido de justiça gratuita e o valor da causa. Como prejudicial ao mérito, aduz a ocorrência da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da ação. Quanto ao mérito, sustenta que o Requerente não juntou aos autos os contratos administrativos que originaram as contratações temporárias; a inaplicabilidade das normas da CLT ao caso concreto e a inexistência do direito ao recebimento do FGTS ou indenização por danos morais, pugnando pela improcedência dos pedidos.

O Requerente impugnou a contestação, rechaçando as alegações do Requerido e reiterando a pretensão pela procedência dos pedidos formulados na exordial.

O Ministério Público entendeu ser desnecessária a sua intervenção nestes autos.

É o relatório. Fundamento e decido.

Preliminarmente

Da impugnação ao pedido de Justiça Gratuita

Inicialmente, me cumpre rejeitar a impugnação ao pedido de Justiça Gratuita formulada pelo Requerido, pois, em que pese a capacidade econômica do sindicato Requerente, é certo que as contribuições sindicais recebidas de seus filiados e as outras receitas que porventura possa ter são utilizadas para assegurar o exercício de sua atividade-fim.

Ademais disso, considerando as centenas de ações idênticas já ajuizadas perante as Varas Especializadas da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, é certo que o efeito multiplicador da revogação dos benefícios da Justiça Gratuita outrora concedidos pode acarretar sérias dificuldades econômicas ao sindicato, razão pela qual se impõe, no caso em análise, a manutenção da decisão que deferiu os benefícios da Justiça Gratuita em favor do Requerente.

Da ilegitimidade ativa

Em sede de argumentação preliminar, o Requerido aduz a ilegitimidade ativa do sindicato para atuar como substituto processual na defesa de interesses individuais heterogêneos de seus filiados.

Com efeito, a arguição prospera, consoante os motivos que passo a expor.

No caso concreto, o Requerente se limita a afirmar, de modo genérico, a existência do direito ao recebimento de 1/3 de férias, 13º salário com base na remuneração integral, FGTS e indenização por danos morais em favor dos servidores substituídos.

Contudo, sequer juntou aos autos os documentos comprobatórios das contratações, tampouco especificou satisfatoriamente a situação individual de cada substituído, deixando de indicar o cargo ocupado, a data de contratação, o período de validade do contrato temporário, a jornada de trabalho exercida, a existência de verbas específicas pagas pelo exercício de determinadas funções em condições especiais, a existência de renovações sucessivas aptas a configurar a nulidade dos contratos temporários, dentre outros tópicos pertinentes ao adequado deslinde dos fatos.

Ao contrário, a petição inicial é recheada de alegações genéricas e lições doutrinárias irrelevantes que não permitem apurar com clareza a situação individual de cada substituído, como se observa do seguinte trecho, in litteris:

“A esse propósito, basta verificar as atribuições legais das funções exercidas; para constatar que as funções a serem exercidas por estes servidores públicos. NÃO TEM CARÁTER EVENTUAL, TEMPORÁRIO OU EXCEPCIONAL. AS ATIVIDADES A SEREM DESEMPENHADAS SÃO DE NATUREZA REGULAR E PERMANENTE.”

Pois bem. Quais são as funções exercidas? Quais as atribuições legais das funções exercidas? Quais são as atividades de natureza regular e permanente? Há quanto tempo são exercidas? Os contratos temporários foram firmados nas hipóteses devidamente autorizadas pela legislação? Houve renovação sucessiva e indevida dos contratos temporários?

Ao contrário do afirmado pelo Requerente na petição inicial, a contratação temporária de servidores pela Administração Pública encontra amparo em lei, razão pela qual os contratos temporários firmados, enquanto atos administrativos, são dotados de presunção relativa de legitimidade, cabendo ao servidor contratado o mister de comprovar adequadamente a nulidade alegada.

Quanto a tal tópico, aliás, o simples fato de o servidor constar da folha de pagamento em período superior a 02 (dois) anos contados da contratação temporária, por si só, não é suficiente para demonstrar que houve a renovação sucessiva do contrato, visto que os documentos apresentados não permitem apurar se houve a continuidade ininterrupta do vínculo inicialmente firmado ou se foi firmado um novo contrato em momento posterior ao final do prazo de vigência do contrato primitivo.

Nesse particular, o Requerente não se desincumbiu adequadamente do ônus da prova que lhe é imposto pelo art. 373, I, do CPC e, ainda que o fizesse, o julgamento do mérito restaria inviável, em razão do caráter individual heterogêneo dos direitos tutelados.

Apenas a título de exemplo, este magistrado se deu ao trabalho de identificar 20 (vinte) substituídos indicados na petição inicial (Id. 525969 – págs. 6 e 7), dentre os quais, cito os seguintes:

1 – Gleicia Silva Ribeiro

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525977 – p. 124)

Função Exercida: Ensino (???) (Id. 525977 – p. 124)

Data da contratação: não identificada.

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

2 – Gleison Abade Nascimento

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525974 – p. 65)

Função Exercida: Vigilante (Id. 525974 – p. 65)

Data da contratação: 01/01/2013 (Id. 525974 – p. 65)

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

3 – Gleice Paz Leandro dos Santos

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525974 – p. 23)

Função Exercida: Professor III (Id. 525974 – p. 23)

Data da contratação: 04/02/2013 (Id. 525974 – p. 23)

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

4 – Gleiciane Fernandes Meza

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525977 – p. 124)

Função Exercida: Educação (???) (Id. 525977 – p. 124)

Data da contratação: não encontrada.

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

5 – Gleiciane Alves Leite

Tipo de Vínculo: Contrato (Id. 525974 – p. 44)

Função Exercida: Técnico em Desenvolvimento Infantil (Id. 525974 – p. 44)

Data da contratação: 04/02/2013 (Id. 525974 – p. 44)

Renovação sucessiva do contrato: não identificada.

Somente dos exemplos citados, já se observa a existência de 05 (cinco) servidores ocupando cargos diversos, sem data de admissão identificada ou com datas de admissão diversas, e sem qualquer informação acerca da renovação sucessiva dos contratos.

Ocorre que, de acordo com os pedidos formulados, se faz necessário analisar a situação individual de cada substituído para apurar a existência ou não dos direitos reclamados.

O recebimento de 1/3 de férias demanda, por exemplo, a análise do período aquisitivo, se parcial ou integral.

O pedido de pagamento do 13º salário com base na remuneração integral depende da verificação das características individuais de cada contrato firmado, em especial, a forma de remuneração adotada, a individuação e a natureza jurídica das verbas pagas, a existência de verbas específicas pagas em decorrência do exercício de funções em local ou horário diferenciado, dentre outros, de modo a saber o que efetivamente compõe o conceito de remuneração para o fim pretendido.

A pretensão relativa ao pagamento do FGTS, a seu turno, depende da verificação da nulidade dos contratos temporários, que ocorre nos casos de contratações fora das hipóteses autorizadas por lei ou mediante prorrogações sucessivas e indevidas, não havendo nos autos elementos que permitam apurar tais peculiaridades com exatidão.

Por fim, o pedido de indenização por danos morais requer a análise da situação pessoal de cada substituído, a fim de apurar se as omissões alegadas foram ou não capazes de causar o dano moral alegado.

No caso em apreço, conforme citado alhures, foram identificados servidores exercendo as funções de ensino – sem que constem maiores detalhes acerca de quais as atribuições de tal função –, vigilante, professor, educação – sem detalhes específicos – e técnico em desenvolvimento infantil.

Em relação ao cargo de vigilante, por exemplo, é necessário apurar se a função era exercida em horário diurno ou noturno, a fim de verificar se o substituído recebeu adicional noturno e se esse adicional integra ou não o conceito de remuneração para fins de pagamento do 13º salário, como pretendido, o que demonstra a situação peculiar de tal servidor.

Sob outro prisma, entendo que também seria necessário apurar, caso a caso, a possível ocorrência de rescisão unilateral motivada do contrato temporário por parte da Administração Pública, situação esta que, em certas hipóteses, pode afastar o direito ao recebimento das verbas ora pretendidas, o que só vem a corroborar o acerto do entendimento ora adotado.

Dessa forma, embora os direitos tenham origem similar, qual seja, a contratação temporária, a situação particular de cada substituído e a natureza das verbas reclamadas confirmam se tratar de direitos individuais heterogêneos, visto que não decorrem de contrato coletivo comum, mas de contratos individuais firmados com a Administração Pública, em tempo, modo e prazo de validade que sequer são conhecidos com exatidão por este juízo.

Portanto, é certo que os direitos reclamados não decorrem de situações de fato em comum (mesma jornada, mesma função etc), o que revela a ilegitimidade ativa do sindicato para atuar em substituição processual, dada a heterogeneidade dos direitos postulados.

Ademais disso, a prolação de sentença coletiva nesse caso – se é que isso seria possível – geraria um verdadeiro caos em uma eventual e futura liquidação coletiva, por força das particularidades citadas.

Pertinente ao tema, se mostra o seguinte excerto da decisão monocrática proferida pelo Ministro Mauro Campbell Marques, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.560.816, in litteris:

“Contudo, apenas os interesses individuais são divisíveis, supondo uma origem comum. No caso dos autos a natureza do direito postulado não guarda qualquer homogeneidade porque originado de causas de pedir diversas e que sequer são conhecidas do juízo. O único ponto de contato da pretensão reside na alegação de que houve pagamentos administrativos sem a devida correção monetária, o que haveria causado prejuízo aos substituídos. (...) Assim, presente a diversidade entre as situações particulares de cada um dos substituídos, é manifesta a natureza heterogênea e personalíssima do direito postulado, com aspectos fáticos distintos e que necessitam de análise individualizada da prova e do momento da sua constituição. Em outras palavras, as circunstâncias fáticas que formam a causa de pedir à pretensão de cada uma dos substituídos não são as mesmas e o único ponto comum entre os servidores está na alegação de que receberam pagamentos de atrasados na via administrativa sem a devida correção monetária.”

In casu, o único ponto em comum entre os substituídos decorre da contratação temporária, porém, oriunda de contratos individuais, com características diversas, o que impede a análise conjunta de suas pretensões.

Curial salientar que, em razão da manifesta diversidade de situações individuais e interesses tutelados, a situação vivenciada nos autos se assemelha à hipótese de litisconsórcio facultativo multitudinário, que não encontra amparo na legislação processual.

A propósito do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado acerca da ilegitimidade ativa dos sindicatos para atuar na defesa dos interesses individuais heterogêneos de seus filiados, como também sobre a impossibilidade de formação de litisconsórcio facultativo multitudinário, conforme se pode observar do seguinte trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro Sérgio Kukina no julgamento do Recurso Especial nº 1.526.660 – CE, in litteris:

“(...) Não se estando diante de interesses coletivos, ou mesmo individuais homogêneos, não é cabível a substituição processual pelo sindicato. Versando um feixe inumerável de interesses individuais específicos, disponíveis e heterogêneos, a ação não tem nada que justifique um tratamento diferenciado em relação ao instituto do litisconsórcio facultativo, que veda terminantemente o litisconsórcio multitudinário.

Destarte, nestes casos, o sindicato pode atuar, mas na condição de representante processual dos servidores interessados nos Juizados Especiais Federais, de tramitação mais célere e benéfica ao servidor, respeitando as regras de direito processual e limitando o número de litisconsortes a um conjunto de pretensões que seja conhecido, liquidado e executado em forma e tempo razoável, consoante a boa economia processual. (...)”

No mesmo sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais:

“RECURSO DE REVISTA. SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS. PROMOÇÕES. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. Predomina nesta Corte o entendimento de que - a partir da nova orientação jurisprudencial, superveniente ao cancelamento da Súmula 310 do TST, na esteira da jurisprudência consolidada no STF - a substituição processual não se acha mais restrita às hipóteses contempladas na CLT, abrangendo doravante interesses individuais homogêneos, interesses difusos e os coletivos em sentido estrito. Por conseguinte, ficam fora do âmbito de aplicação do art. 8.º, III, da CF, os chamados DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS, que não têm origem comum e dependem da análise concreta de específica e particular relação jurídica, como no caso das promoções pleiteadas na exordial (...)” (TST - 4ª Turma - RR 116100-91.2004.5.04.0024 - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - DEJT 27/08/2010).

“SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. DIREITOS HETEROGÊNEOS. A ação que visa ao reconhecimento de trabalho em sobrejornada não se compatibiliza com a substituição processual pelo sindicato autor, diante da peculiaridade da efetiva jornada e participação em eventos de cada empregado e da necessidade de uma análise pormenorizada, com dilação probatória. Hipóteses que devem ser objeto de ações individuais, porquanto inexistente a homogeneidade de direitos. Recurso do reclamante a que se nega provimento.” (TRT-4, RO 0011951620125040405-RS)”

Ao arremate, destaco que apesar de o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (RE 883.642-AL), ter firmado a tese da ampla legitimidade dos sindicatos para a defesa dos interesses coletivos e individuais de seus filiados, independentemente de autorização destes, referido julgado não influencia no caso concreto, porquanto o próprio Supremo Tribunal Federal proclamou, também em análise de repercussão geral, que a discussão acerca da homogeneidade ou heterogeneidade dos direitos defendidos reveste-se de cunho infraconstitucional, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA AJUIZADA POR SINDICATO, NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DOS DIREITOS DEMANDADOS, SE INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS OU HETEROGÊNEOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à natureza, se individual homogênea ou heterogênea, dos direitos postulados por Sindicato em reclamação trabalhista, na qualidade de substituto processual, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.” (ARE 907209 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 29/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 05-11-2015 PUBLIC 06-11-2015 )

Significa dizer que, em se tratando de direitos individuais heterogêneos, prevalece a ilegitimidade ativa dos sindicatos para atuar na condição de substituto processual, em conformidade com os precedentes supracitados e também com a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 555.720-1 – MG:

“Esta Corte firmou entendimento segundo o qual o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa. Nesse sentido, o RE-Agr 221.866 Rel. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJ 29.6.2007, e o AI-Agr 422.148, Rel. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJ 16.10.2007, (...)”

Assim, diante do caráter individual heterogêneo dos direitos tutelados, ante a vasta gama de situações específicas e peculiares de cada substituído, no caso concreto, é de rigor o acolhimento da preliminar suscitada.

Isto posto, acolho a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo Requerido, reconhecendo a ilegitimidade do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP – para atuar como substituto processual na defesa dos interesses individuais heterogêneos dos servidores substituídos.

Julgo extinto o processo sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Condeno o Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da causa (art. 85, caput, e § 3º, inciso I c/c § 4º, inciso III), observadas as condições previstas nas alíneas do § 2º do art. 85 do diploma processual. Suspendo a exigibilidade da obrigação, com fundamento no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos com as cautelas de estilo.

P.R.I.

Cuiabá, 1 de março de 2017.

PAULO MÁRCIO SOARES DE CARVALHO

JUIZ DE DIREITO”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, preliminarmente, a sua legitimidade ativa como substituta processual na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais dos servidores públicos da educação.

No mérito, apregoa a nulidade dos contratos temporários dos servidores públicos substituídos, por sucessivas prorrogações, motivo pelo qual postula pelo pagamento do 1/3 (terço) de férias, 13º (décimo terceiro) salário dos servidores temporários, com base na remuneração integral e depósito de FGTS.

Argumenta que em todos os casos de contratação temporária do município houve extrapolação do prazo máximo de 18 (dezoito) meses, previsto na Lei Municipal n.° 4.424/2003.

Por essas razões, requer (ID. 1609975):

“Ante o Exposto, a Recorrente, requer que o presente Recurso de Apelação seja julgado como provido, concedendo a declaração de nulidade dos contratos temporários dos substituídos e recebimento das verbas competentes descritos no item 55 da exordial: I) declarando a nulidade dos contratos temporários e; II) condenando assim o Recorrido ao pagamento referente: 1º) dos valores referentes ao 1/3 (um terço) de férias; 2º) dos valores referentes ao 13º salários com base na remuneração integral; 3º) o depósito do FGTS, com fulcro no caput do art. 7º, no inciso III do artigo 7º, no inciso II do artigo 37 e no parágrafo 3º do artigo 39, todos da Constituição Federal, e especificamente no artigo 1º, no inciso II do artigo 4º 8 e no inciso III do artigo 2º, todos da Lei Ordinária Municipal n.º 4.424/03. Incidindo sobre tais valores, juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da constituição da mora, e a correção monetária com base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, a partir do desembolso de cada parcela, conforme o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei n.º 6.899. de 08 de abril de 1.981, e as súmulas 43 e 54 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA”.

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, pugna pela manutenção da sentença e pelo não provimento do recurso (ID. 1609980).

No recurso de apelação adesivo, o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, MT, aduz que o SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PÚBLICO não faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Súmula n.° 481, do STJ, pois a finalidade lucrativa da pessoa jurídica é irrelevante para efeitos de presunção de miserabilidade.

Com base nisso, pleiteia o provimento do recurso para “cassar o benefício da justiça gratuita, tendo em vista que compete ao SINTEP provar que reúne os requisitos de gozo, consoante disposto na súmula 481 do STJ e no art. 99. §3º do Código de Processo Civil, que ficam desde já prequestionados; (...) subsidiariamente, que converta o julgamento em diligência, com fulcro no art. 938, § 3º, CPC, para determinar a quebra do sigilo fiscal e a exibição dos livros contáveis do SINTEP. Em seguida, que se dê provimento ao recurso para cassar a justiça gratuita” (ID. 1609982).

Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso de apelação adesivo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, embora intimada (ID. 1692700), não se manifestou no feito.

É o relatório.

VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se, inicialmente, de Recurso de Apelação interposto por SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos da presente Ação Declaratória c/c Indenização, reconheceu a ilegitimidade ativa do substituto processual e julgou extinto o processo.

E em suas razões recursais, o SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO sustenta ser legitimo substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais dos servidores públicos da educação, e no mérito, defende a nulidade dos contratos temporários dos servidores públicos substituídos, pleiteando pelo pagamento do 1/3 (terço) de férias, 13º (décimo terceiro) salário dos servidores temporários, com base na remuneração integral e depósito de FGTS.

O MUNICÍOPIO DE CUIABÁ, apelou na forma adesiva sustentando que o SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PÚBLICO não faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Súmula n.° 481, do STJ, pois a finalidade lucrativa da pessoa jurídica é irrelevante para efeitos de presunção de miserabilidade, pleiteando, desse forma que o benefício concedido seja cassado
tendo em vista que compete ao SINTEP provar que reúne os requisitos de gozo, consoante disposto na súmula 481 do STJ e no art. 99. §3º do Código de Processo Civil
e, (...)
subsidiariamente, que converta o julgamento em diligência, com fulcro no art. 938, § 3º, CPC, para determinar a quebra do sigilo fiscal e a exibição dos livros contáveis do SINTEP. Em seguida, que se dê provimento ao recurso para cassar a justiça gratuita
.

A Exma. Sra. Relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago
deu parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pelo SINDICADO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO para afastar a preliminar de ilegitimidade ativa e julgar parcialmente procedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 1.013, § 3°, inciso I, do CPC.

E, no tocante ao recurso de apelação adesivo interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, a Exma. Sra. Relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago
negou provimento
, nos termos da fundamentação apresentada em seu voto.

Pedi vistas do feito para melhor analisar a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Apelante e afastada no voto da eminente Desembargadora Relatora. E, após detida análise dos autos eletrônicos, tenho que a preliminar de ilegitimidade passiva merece ser afastada e que o recurso de apelação merece ser parcialmente provido, conforme concluiu a douta Relatora.

Pois bem, o questionamento suscitado quando do pedido de vista, no que diz respeito à legitimidade do SINTEP para propor a presente ação, reside no fato de os contratos de trabalho temporários já haviam sido encerrados quando do ajuizamento da ação, contudo, verifiquei que a ação é contemporânea aos contratos temporários, cujos direitos estão sendo vindicados.

De toda sorte, a questão atinente à legitimidade do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP para substituir os servidores contratados temporariamente em juízo, restou decidida pela Seção de Direito Público, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1019264-42.2019.8.11.0000 (Tema nº 3), conforme segue:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – TEMA 03 – LEGITIMIDADE DA ENTIDADE SINDICAL (SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP) PARA FIGURAR COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE NAS AÇÕES EM QUE SE PLEITEIA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS, BEM COMO O RECEBIMENTO DOS VALORES REFERENTES A 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS, AO 13º SALÁRIO E AO DEPÓSITO DE FGTS – IRDR PROCEDENTE.

1. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR destina-se a assegurar a uniformidade de tratamento jurídico no caso de identificação de controvérsia que possa gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de decisões conflitantes, tendo como pressupostos de admissibilidade: (i) a efetiva repetição de processos que coloquem em risco a isonomia e a segurança jurídica; (ii) a restrição do objeto do incidente a questão unicamente de direito; e (iii) a pendência de julgamento de causas repetitivas no tribunal competente (art. 976, CPC).

2. Presentes os pressupostos do art. 976 do CPC, quais sejam, a efetiva repetição de processos que contenham a mesma controvérsia de direito e a existência de risco de ofensa aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, deve-se admitir o processamento do incidente.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 883.642-RG/AL (Tema 823), de relatoria do Ministro Presidente, assentou que os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.

4.
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas julgado procedente para fixar a seguinte tese jurídica (Tema 03): ‘O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas ações coletivas’
.

(TJ/MT, Seção de Direito Público, INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS n. 1019264-42.2019.8.11.0000, Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, Julgamento em 21-7-2022)

(Destaquei)

Ademais disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 883.642/AL, submetido à sistemática da Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que o sindicato, para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, não necessita de autorização expressa,
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ART. 8º, III, DA LEI MAIOR. SINDICATO. LEGITIMIDADE. SUBSTITUTO PROCESSUAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

I – Repercussão geral reconhecida e reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam,
inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.

(STF, Tribunal Pleno, RE n. 883.642/AL, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe-124 Divulg em 25-06-2015, Public em 26-06-2015).

Direitos individuais homogêneos são aqueles que decorrem de uma origem comum, conforme prevê o artigo 81, III, do Código de Defesa do Consumidor, diploma normativo que integra o microssistema da tutela dos direitos coletivos.

No caso em questão, o sindicato Apelado pretende a declaração de nulidade dos contratos temporários dos servidores da educação do Município de Cuiabá que foram renovados sucessivamente, bem assim o pagamento dos valores referentes a 1/3 (um terço) de férias, ao 13
o
salário, com base na remuneração integral e ao depósito do
FGTS
, o que evidencia tratar-se da tutela de direitos individuais homogêneos, de onde se conclui pela sua legitimidade passiva.

Inclusive, recentemente, dei provimento ao Apelo interposto pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PÚBLICO nos autos da Ação Declaratória cumulada com Indenização n.º 1005494-58.2016.8.11.0041para, em caso análogo ao dos autos, reconhecer a legitimidade ativa do SINTEP e desconstituir a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem para o julgamento do mérito.

Ante o exposto,
acompanho
a ilustre Relatora para
reconhecer a legitimidade ativa
do
Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023