Tribunal: TJMT
Processo: 0000031-51.2006.8.11.0091
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000031-51.2006.8.11.0091
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUIZ RICARDO PEREIRA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELIVANDO JOSÉ DE SOUZA (APELANTE), JOÃO PAULO DE MOURA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SEBASTIAO LEITE - CPF: 046.483.291-80 (APELANTE), ROSANGELA INES COLPANI - CPF: 026.778.699-93 (ADVOGADO), Joao paulo de Moura (APELANTE), FRANQUE BERNEROSE VALENTIM - CPF: 029.891.861-74 (ADVOGADO), Elivando José de Souza (APELANTE), OSWALDO ALVAREZ DE CAMPOS JUNIOR - CPF: 875.408.191-20 (ADVOGADO), ALVARO RIBEIRO DA SILVA - CPF: 199.169.499-72 (VÍTIMA), ROSELY PEREIRA - CPF: 016.522.401-01 (VÍTIMA), Luiz Ricardo Pereira (VÍTIMA), SEBASTIAO LEITE - CPF: 046.483.291-80 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIVANDO JOSÉ DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE DE ELIVANDO JOSÉ DE SOUZA E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JOÃO PAULO DE MOURA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES
, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE E EMPREGO DE ARMA
.
INSURGÊNCIA DEFENSIVA
.

1.
P
RELIMINAR DEDUZIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
.
PERDA PARCIAL SUPERVINIENTE DO INTERESSE RECURSAL
.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DE UM
DOS APELANTES.
ACOLHIMENTO
.

MÉRITO
.

2.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES À SUA CONDENAÇÃO
.
IMPOSSIBILIDADE
.
PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA
.
RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL E CORROBORADO
PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
.
SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA
.

3
. REQUERIDA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
.

VIABILIDADE
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA UTILIZADA PARA AFERIR AS CIRCU
NSTÂNCIAS JUDICIAIS
.
PENA REDI
MENSIONADA
.
4. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA
.
POSSIBILIDADE
.
AGRAVANTE RECONHECIDA EQUIVOCADAMENTE
.
TRÂNSITO EM JULGADO QUE SE APERFEIÇOOU DEPOIS DO FATO
ANALISADO
NESTA REVISÃO CRIMINAL
.
5. PRETENDIDA A
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA BRANCA
.

VIABILIDADE
.

MAJORANTE REVOGADA PELA LEI N. 13.654/2018
.

6
.

PROCESSO
PARCIALMENTE EXTINTO E
,
NA PARTE REMANESCENTE,
RECURSO PROVIDO
EM PARTE
.

Preliminar

1.

Com a notícia do óbito de

Elivando
José de Souza
, é imperiosa a extinção
da
sua
punibilidade
e o reconhecimento da perda parcial do interesse recursal
neste processo
.

Mérito

2
. Deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do crime de roubo narrado
nos
autos, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas, sobretudo pelas declarações coerentes e harmônicas prestadas por
pela
vítima, que o reconheceu como sendo o autor do delito patrimonial
,
além das demais provas produzidas sobre o crivo do
contraditório e da ampla defesa
.

3. D
evem ser redimensionadas a pena inicia
l
fixada com alicerce em fundamentação inidônea, impondo-se a reforma do
decisum
condenatório, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, da Constituição Federal, a fim de que seja imposta ao apelante,
pena
justa e suficiente para reprovação e prevenção do crime que praticou.

4. A agravante da reincidência reconhecida erroneamente, antes de o
apelante
ter contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, deve ser extirpada da dosimetria da pena.

5. Tendo o delito em apuração sido praticado com o emprego de arma branca antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicada a alteração promovida pela Lei n. 13.654/2018, haja vista que este instrumento normativo deve retroagir para expungir a majorante do emprego de arma branca, antes prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, por se tratar de
novatio
legis in
mellius
.

6.
Processo
parcialmente extinto. E, na parte remanescente,
recurso provido
em parte
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira

Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
s
por
João Paulo de Moura

e

Elivando
José de Souza
,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara
Única
Criminal da Comarca de
Nova Monte
Verde/MT, nos autos da Ação Penal n.
0000031-51.2006.8.11.0091
, condenando-o
s
pela prática do
crime
de roubo
majorado
pelo
emprego de
arma,
concurso de pessoas e restrição da liberdade da vítima
(art. 15
7
,
§2º, I, II e V
do Código Penal
com redação anterior a Lei n. 13.654/2018)
, à pena de

9 (nove) anos e 4 (meses) meses de reclusão
, em regime inicial fechado
;

bem como
ao pagamento de 93 (noventa e três)
dias-multa.

João Paulo de Moura
, nas razões recursais encontradiças no ID
157666150
, p.
126
/
134
,
postula:

(i)
a
absolvição
d
o crime de
roubo
, c
o
m fulcro no art. 386, VI
I, do Código de Processo Penal;
e,
subsidiariamente, (
ii
) a revisão da pena aplicada na primeira fase da dosimetria; (
iii
) o afastamento do reconhecimento da agravante da reincidência, haja vista que não possuía condenação com trânsito em julgado à época dos fatos e, por fim, (
iv
) o afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo.

Elivando
José de Souza
, nas razões vistas no ID
157666150
,
p. 49 -55
, requer sua
absolvição do crime de roubo, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal
;
e
,
subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo.

Nas contrarrazões constantes no
s

ID
s

157666150
, p. 154
-
159

e ID

666150, p. 162
-
166
o Ministério Público
requer
o desprovimento do
s
recurso
s
.

O

defensor dativo
de
Elivando
José de Souza informou o

óbito
deste

apelante
,
apresentando
o respect
ivo
atestado, pleiteando ao final a extinção da
sua
punibilidade
(ID
167864176, p.
45
-47
)
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
172448156
, opin
a
, preliminarmente, pela extinção da punibilidade de

Elivando
José de Souza
.

E
, no mérito,

pelo desprovimento do recurso
de

João Paulo de Moura
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Prejudicialidade arguida pela
Procuradoria-Geral de Justiça
.
Extinção parcial deste processo em razão do óbito de

Elivando
José de Souza

A
Procuradoria-Geral de Justiça suscitou esta preliminar, tendo em vista que,
consoante
informado pelo defensor dativo
de

Elivando
José de Souza faleceu, conforme
comprovam o

atestado
de óbito (ID
116075215, p.47
) e
o
laudo de necropsia (ID
167864178, p. 17-49
)
.

Tal como
afirma
a cúpula ministerial,

Elivando
José
faleceu em
29
de
setembro
de 202
0
, fato, esse, que esvazia o objeto do presente recurso, em face da perda superveniente do interesse recursal, conforme disposto no art. 107, I, do Código Penal, assim redigido:

Art. 107. Extingue-se a punibilidade:

I–
pela
morte do agente.

A propósito, nesse sentido, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

Em face da comprovação do falecimento do réu, a teor da certidão acostada aos autos, extingue-se a punibilidade estatal, conforme disposição do art. 107, inciso I, do Código Penal, impondo-se, por consequência, o reconhecimento da perda do interesse recursal superveniente
. 2. Recurso especial prejudicado.
(STJ, Resp. 680.998/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j
ulgado em
17.2.2005
publicado no

DJe

de
14.3.2005)
Destacamos

Destarte,
na
espécie
,
a análise
das teses sustentadas
em favor de
Elivando
José
encontra-se prejudicada em razão de fato superveniente, que implic
a
no reconhecimento da extinção da
sua
punibilidade.

Posto isso,
acolho
a preliminar
arguida pela
Procuradoria-Geral de Justiça
,
extinguindo a punibilidade de

Elivando
José de Souza
,

nos termos do art. 107, I, do Código Penal

e, por conseguinte,

julgo extinto
o presente processo em relação

a esse apelante
, diante da perda parcial superveniente do interesse recursal, devendo a análise do mérito
p
rosseguir

com relação a
João Paulo de Moura
.

É como voto.

MÉRITO

A denúncia, que está no ID
157662948, p. 14-16,
narra os fatos desta forma:

[...]
Consta
dos autos que, na data de 23 de outubro, de 2005, por volta das 16h3
0
min, o adolescente e vítima Luiz Ricardo Pereira se encontrava sozinho

no interior de sua residência, em-Nova Bandeirantes-MT, ocasião em

que foi surpreen
dido pelos acusados João Paulo
de Moura, Sebastião Leite

e
Elivando
José de Souza.

Conforme logrou-se apurar, o Réu
Elivando
José

de Souza empunhava uma faca e gritava: - E um assalto!!! Ocasião em que

o acusado
Elivando
colocou a faca sobre o pescoço da
vítima e o levou para

o quarto, local onde os outros dois acusados, Sebastião Leite e João Paulo

de Moura, já estavam revirando.

Os acusados subtraíram um revólver calibre

38, cano médio, coronha de madeira, cor preta, de propriedade do
padastro

(sic) do adolescente, além de um cordão de ouro e um relógio de ouro

que estavam juntos com a arma. E ainda: roupas femininas, 4 (quatro) vidros

de perfumes, 1 (um) aparelho celular da marca Nokia, modelo 5120, um revólver

calibre 22
magnum
, R$ 500,00 (quinhentos reais) em moeda corrente,

1 (uma) mochila escolar, 2 (duas) garrafas de Whisky e 1 (uma) 'garrafa de

Martini.

Após terem juntado o material que subtrairiam, os acusados trancaram o adolescente no banheiro da casa, de onde a vítima só veio a sair quando sua mãe retomou por volta das 17h15min. Os acusados ameaçaram Luiz Ricardo de matá-lo se encontrassem com ele na rua, e quando interrogados,
os mesmos
assumiram a autoria do
crime. [...]

A materialidade do crime de
roubo
ficou comprovada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID

157662948, p. 24
);

termo de reconhecimento fotográfico (ID
157662948, p. 128
)
,
e
termo de exibição e apreensão (ID
157662948,
p
. 74)
;
bem como pelos depoimentos colhidos nas d
uas fases da persecução penal.

De igual modo, não pairam dúvidas acerca da autoria delitiva que repousa induvidosa na pessoa
do apelante
, porquanto embora ele negue a prática do aludido crime
,
e tenha sustentado a ausência de provas para manutenção da sua condenação, ressai destes autos que há elementos de convicção que demonstram sua participação na empreitada criminosa.

Com efeito,
Luiz Carlos Pereira, vítima do crime de roubo, relatou em sede extrajudicial a empreitada criminosa, aduzindo que foi abordado por um indivíduo que portava uma arma branca, enquanto outros dois comparsas reviraram a casa em busca de objetos de valor.
Luiz Carlos declarou, ainda,
que após subtraírem diversos
bens
, foi trancado no banheiro do imóvel,
somente
consegui
ndo
sair do aludido cômodo após a chegada de sua mãe, horas depois.

O crime foi comunicado à polícia, que em diligências, identific
ou

três
indivíduos suspeitos. Ao proceder com a abordagem, um dos
agentes
conseguiu se evadir, ao passo que
que
Sebastião Leite e
Elivando
José de Souza
,
foram presos em flagrante em posse de parte da
s

res
furtivae
, conforme termo de exibição e apreensão (ID

157662948, p. 74
)

No decorrer das investigações, os agentes de segurança foram informados

por Sebastião e
Elivando
José

sobre as características físicas do suspeito que havia evadido. Na sequência, os policiais receberam a
notícia
de um indivíduo que foi encontrado após
procurar emprego em uma fazenda local
, cuja
s

características
era
m

compatíveis
com a
s descrições dos corréus.
Diante disso,
o indivíduo foi preso e posteriormente identificado como

João Paulo de Moura
, ora apelante
.

Ao ser ouvido em sede policial, o apelante confessou a prática delitiva em seu depoimento extrajudicial, descrevendo que conheceu os corréus
Sebastião Leite e
Elivando
José de Souza quando fugiram da
C
adeia
P
ública de Juína,
tal como se infere desta parte de seu interrogatório
:

[...]

cometeu um homicídio no ano de 2004 na cidade de Cotriguaçu/MT e por esse crime cumpria pena na Cadeia Pública da cidade de
Juina
/MT onde aguardava julgamento; Que no dia 06/10 do ano em curso ocorreu uma fuga na Cadeia Pública de
Juina
e na ocasião oito detentos empreenderam fuga; Que conheceu os presos SEBASTIÃO LEITE, vulgo MUTUCA e ELIVANDO JOSÉ DE SOUZA, vulgo “VANDO” na Cadeira Pública de
Juina
/MT; Que no dia da fuga VANDO e MUTUCA o acompanharam; Que andavam pelas matas pois não conhecia a cidade de
Juina
; Que de
Juina
foram para um Assentamento dos Sem Terras na cidade de Cotriguaçu; Que de Cotriguaçu tomaram uma balsa e vieram para a cidade de Nova Bandeirantes sendo que pararam em
Japuranã
por algumas horas; Que na cidade de Nova Bandeirantes chegaram no domingo, e foram tomar banho no rio (...) não houve ideia nenhuma de assaltar e foi por acaso que entraram na residência para roubar, Que não se recorda a que horas entraram na residência; Que não conhece nada dessa cidade (...) se recorda de haverem levado da residência um revólver, um aparelho
celular, uma corrente de ouro, algumas peças de roupas; Que consigo somente levou um aparelho celular; Que este aparelho de celular perdeu na fuga da polícia (...) após saírem da casa tomaram rumo novamente da PRAINHA; Que nesse ínterim foram perseguidos por policiais militares e nisso correram e se esconderam num matagal próximo de um córrego (...) na madrugada ganharam a estrada em sentido da cidade de

Nova Monte Verde; Que no mato onde estavam próximo a um córrego abandonaram a bolsa com os pertences seus e dos colegas e também a bolsa que

haviam roubado da casa da vítima e alguns pertences das mesmas, inclusive
uma faca
[...]
”
(
ID
157662948
trechos do
interrogatório extrajudicial do apelante Joao Paulo
,
p.116-118)

No mesmo sentido
são
as declarações
extrajudiciais do corréu
Sebastião Leite,
que
confirmou a participação do apelante na empreitada criminosa
.

(...) cumpria pena na Cadeia Pública da cidade de Juína/MT; Que HÁ aproximadamente trinta dias a atrás ocorreu uma fuga na Cadeia Pública de Juína e na ocasião oito detentos empreenderam fuga;
Que
na companhia do interrogado foragiram os
reeducandos
ELIVANDO JOSÉ DE SOUZA e JOÃO PAULO DE MOURA, vulgo "PAULINHO";
Que
da cidade de Juína foram para Cotriguaçu e esse percurso realizaram a pé;
Que
de Juína a Cotriguaçu gastaram cinco dias;
Que
de Cotriguaçu vieram para. Nova Bandeirantes e antes pararam na comunidade de
Japuranã
; que de Cotriguaçu para
Japuranã
vieram a pé; que
Japuranã
para Nova Bandeirantes vieram de carona; Que na cidade de Nova Bandeirantes ficaram por dois lias; Que no domingo, dia 23/10 estava na Prainha na companhia de ELIVANDO e de PAULINHO e por volta é 15:00 horas pegaram uma carona e tomaram rumo do Centro desta cidade; Que desceram do
veiculo
carona bem de frente da rodoviária de Nova Bandeirantes então sem dinheiro pensaram em arrumar uns fáceis; Que Avistaram uma casa quase de frente para a rodoviária e ela estava fechada, então resolveram entrar na mesma; Que abriram o portão da frente da casa e prosseguiram e viram que a porta estava aberta; Que entraram em três na residência e lá depararam com um menino; Que ELIVANDO portava uma faca que trazia de um sítio qual passaram na estrada vindo para Nova Bandeirantes; Que segurou o menino e pediu para ele não gritar, mas isso o fez sem nenhuma arma; que junto com o menino passaram a procurar objetos de valores pela casa; que encontraram

(...)

(
ID
.157662948
trechos do
interrogatório extrajudicial do
corréu Sebastião Leite
,
p.
93
-
97
)

Do mesmo modo,
a vítima reconheceu o apelante e os corréus mediante reconhecimento fotográfico
em sede extrajudicial (ID

157662948, p. 128
)
.

Ao ser ouvido em juízo, o
investigador de polícia Paulo Sérgio
Bertolo
, responsável pela apuração do delito, relatou
os
procedimentos investigativos que culminaram na identificação
de
João Paulo de Moura
,
ora
apelante, consoante se infere destes trechos do depoimento d
a
aludid
a

testemunha:

[...]

era um domingo; que pode fazer a identificação dos denunciados em razão dos mesmos terem saído em fuga para a mesma direção que foram avistados; que ainda chamou atenção em razão de um deles estar armado e portando a corrente e o relógio objeto do delito; que posteriormente os denunciados foram reconhecidos pela vítima; que a arma consistia em um
revolver
calibre 38, municiada, que a vítima reconheceu a arma, relógio e a corrente (...) que no que tange ao denunciado João Paulo o mesmo foi preso

em razão de funcionários da fazenda desconfiarem de
sua
atitudes quando o mesmo foi procurar emprego; que os funcionários da fazenda alojaram o suspeito e avisaram a
policia
que efetuou a sua prisão; que os outros denunciados haviam descrito a fisionomia do
individuo
que havia saído em fuga no momento da prisão;”
(
Trechos do
depoimento judicial de
Paulo Sérgio
Bertolo
,

ID

157662949, p.81
-
82
)

Vê-se, pois, que
as declarações apresentadas em juízo
pelo investigador
Paulo Sérgio
Bertolo

estão em plena sintonia com as que foram prestadas pela vítima
e pelo corréu
Sebastião Leite

perante a autoridade
policial
, de modo que a
confissão
não é a única prova que sustenta o decreto condenatório que, como já visto acima, resulta de um conjunto probatório coerente e robusto em relação à autoria delitiva imputada ao apelante.

Por conseguinte, a afirmação do apelante sustent
ada

em juízo
, consistente na
fantasiosa tese de que estava preso no dia dos fatos, não merece credibilidade, haja vista que
ele
foi preso na
C
omarca de Nova Monte Verde
/
MT
no dia 02 de novembro de 2005,
oito dias após os fatos descritos na denúncia
;
bem como foi cumprido
o
mandado de recaptura encontradiço
no
ID
157662948, p. 123
.

De

outro lado, é imperativo asserir que inexistem, nestes autos, elementos de convicção para desqualificar os depoimentos da vítima, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso da parte dela em atribuir falsamente o delito de roubo narrado na exordial acusatória ao apelante, motivo pelo qual a afirmação daquela não pode ser desprestigiada apenas com base na negativa de autoria dos crimes sustentada por este.

A propósito, quanto à relevância da palavra da vítima em crimes dessa natureza, este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1
.
O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do
EREsp
961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (
AgRg
no
AREsp
1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020,
DJe
21/02/2020).

3.
Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18
.
08
.
2020,
DJe
01
.
09
.
2020
).
Destacamos

De mais a mais, é necessário que se reconheça que, não obstante
a prolação de sentença condenatória embasada exclusivamente em prova inquisitorial seja vedada no ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 155
do Código de Processo Penal, essa não é a hipótese destes autos, porque, como pode ser visto alhures, os elementos probatórios angariados na fase do inquérito policial foram confirmados em juízo imputando, insofismavelmente, à pessoa do apelante a coautoria do delito de roubo circunstanciado descrito na exordial acusatória.

Cabe destacar, ainda
nessa senda
, que as questiúnculas deduzidas nas razões recursais do apelante para tentar desqualificar os depoimentos da vítima e das testemunhas que apresentaram versões contrárias aos interesses daquele, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para o recorrente.

Logo, é forçoso concluir que não se deve cogitar na aplicação, em favor do apelante, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
que só tem aplicabilidade, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, cumprindo salientar, por importante, que essa situação, efetivamente, não se verificou, uma vez que o conjunto probatório encontradiço nestes autos não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência da sentença condenatória, motivo pelo qual não é possível acolher a tese de absolvição com base na suposta fragilidade probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Noutro ângulo, no que diz respeito ao pedido do apelante visando a revisão da pena que lhe foi imposta, infere-se que o sentenciante, ao
valorar
as circunstâncias judiciais, assim se manifestou:

“Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código
Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada aos réus ELIVANDO JOSÉ DE SOUZA vulgo “VANDO”, SEBASTIÃO LEITE vulgo “MUTUCA” e JOÃO PAULO DE MOURA vulgo “PAULINHO”, pois as circunstâncias judiciais são semelhantes. Os réus à época dos fatos
possuiam
plena consciência de sua atitude e de que estavam infringindo norma penal. Agiram deliberada e premeditadamente, sendo que as
circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento dos réus foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não
praticá-la
ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal. No entanto, foram presos com os objetos apreendidos. Possuem maus antecedentes, conforme se denota das certidões de antecedentes criminais. No que tange às suas condutas sociais, esta é desregrada e voltada para a vida fácil. Quanto a suas personalidades, revela-se voltada para o crime. As
conseqüências
do crime são graves, pois apresenta grandes danos à vítima, muito embora parte da res furtiva tenha sido recuperada. Sua prática envolve a subtração de bens em detrimento ao patrimônio alheio. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os motivos são os inerentes aos crimes contra o patrimônio, ou seja, obtenção de lucro fácil, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime repugnante e sórdido, praticado por aqueles que não são afeto ao trabalho e conquistas pessoais.

32.

Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 157, do CP, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 06 (seis) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias multa, pelo crime de roubo.

33.

Na segunda fase não há atenuantes a ser consideradas, porém milita em desfavor dos réus a agravante da reincidência. Desta forma, elevo a pena em 1/6 (um sexto), o que passa a totalizar, 07 (sete) anos de reclusão e 70 (setenta) dias multa.

34.

Reconheço, entretanto, a existência das majorantes previstas nos incisos I e II, § 2º, artigo 157, do Código Penal (uso de arma e concurso de pessoas), porém somente considero uma das majorantes, emprego de arma de fogo, para aumentar a pena aplicada. Assim, elevo a pena em 1/3, ou seja, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, o que somado à pena já aplicada totaliza 09 (nove) anos e 04 (meses) meses de reclusão e 93(noventa e três) dias multa, QUE A TORNO DIFINITIVA, pelo crime de roubo duplamente qualificado.”

Constata-se, portanto,
da leitura da parte do édito judicial acima transcrita que, na primeira fase, os elementos octogonais atinentes à culpabilidade, antecedentes, consequências, personalidade e conduta social foram aferidas negativamente,
tendo a
pe
na inicial
sido
exasperada em 2
(
dois
) ano
s
e

fixada

em 6 (seis) anos de reclusão.

A sentença
condenatória
, no entanto, merece reparos,
porque
em relação à culpabilidade,
seu prolator
efetivou a majoração da pena na primeira fase de forma inidônea, porque confundiu a culpabilidade relativa à circunstância judicial com aquela inerente ao conceito analítico tripartido de crime, situação, essa, que não pode ser admitida
.

Aliás, não foi por outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal aprovou o Enunciado n. 12, segundo o qual:
“A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta”
.

No que tange aos antecedentes, conforme consignado no parecer do órgão de cúpula ministerial, o apelante
não
possuía condenação com trânsito em julgado à época dos fatos, de modo que essa circunstância judicial também deve ser afastada.

Acerca dos elementos octogonais referente
s

à
personalidade e
à
conduta social, o sentenciante asseverou que são desfavoráveis
porquanto
, respectivamente, “é
desregrada e voltada para a vida fácil”
e “
revela-se voltada para o crime
”.

Entretanto, a jurisprudência
Supremo Tribunal Federal
“
orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as
circunstâncias
judiciais da
personalidade
e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações
penais) há de caracterizar, unicamente, maus
antecedentes
" (S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, R
ecurso em
H
abeas
C
orpus n.
144.337-AgR,
relatado pelo
Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA
, julgado em 05.11.2019
e publicado no
DJe

de
22.
11
.
2019).

De igual maneira o magistrado não agiu corretamente ao valorar como desfavoráveis ao apelante as consequências do crime, calcadas no fato de que “
são graves, pois apresenta grandes danos à vítima, muito embora parte da res furtiva tenha sido recuperada. Sua prática envolve a subtração de bens em detrimento ao patrimônio alheio
”, eis que essa justificativa é inerente ao delito de
roubo.

Dessa forma,
resta claro que o incremento da
pena b
asilar
efetivado nos moldes acima
transcrito
, é incabível, eis que os fundamentos adotados pelo prolator da sentença condenatória não revelam a existência de elementos concretos que justifiquem, de forma consistente, a
s
referida
s exasperações
, motivo pelo qual deve ser reduzida ao mínimo lega
l
.

Por outra vertente, acerca do pedido de exclusão da agravante da reincidência, constata-se que o
único
registro criminal
do apelante,
apurado na Ação Penal n.
0000315-06.2004.8.11.0099
,
trata-se de
condenação
que
transitou em julgado somente no dia
12
de
julho
de 20
06
, ao passo que o crime de
roubo
que é objeto desta
ação penal
foi perpetrado no dia
23 de outubro de 2005
,
ou seja, antes de
ele
ter contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, razão pela qual a agravante da reincidência erroneamente valorada no édito condenatório deve ser extirpada da dosimetria da pena
.

De outro lado, quanto ao afastamento da causa de aumento referente ao emprego de arma branca, é imperioso reformar a sentença condenatória, a fim de afastar a referida majorante, pois, a Lei n. 13.654/2018, revogou o

§ 2º, I, do Código Penal,
a qual retroage para beneficiar o agente.

Outrossim, impende consignar que, mesmo com o advento da Lei n. 13.964/2019, que incluiu novamente
a re
ferida causa de aumento, no inciso VII do mesmo dispositivo, esse agravamento não comporta retroatividade maléfica, a redundar na
abolitio criminis
em relação a essa majorante no caso em análise.

Aliás, nesse sentido veja-se a jurisprudência
do
Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. LEI N. 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ARMA BRANCA (FACA). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Verifica-se nos autos que o delito em análise foi praticado com o emprego de arma branca (faca), situação não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do §2º do art. 157 do CP. Assim, tendo em vista a abolitio criminis, promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, é de rigor a aplicação da
novatio
legis in
mellius
, devendo ser excluída a causa de aumento do art. 157, §2º, inciso I, do CP do cálculo dosimétrico.

2. O emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC n. 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018,
DJe
21/8/2018).

3. No presente caso, pela leitura da denúncia, da sentença condenatória e do acórdão recorrido, verifica-se que, no caso concreto, não foi apontada qualquer circunstância que demonstrasse a maior reprovabilidade da conduta pelo uso da arma branca (faca) a justificar o aumento da pena-base, configurando a referida ameaça inerente ao tipo penal de roubo. Necessário, portanto, o decote de referida exasperação da pena-base.

4. Estabelecida a pena definitiva do acusado em 4 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, não havendo qualquer outro elemento concreto a justificar o regime mais gravoso, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito.

5. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.847.944/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11
.
5
.
2021
e publicado no

DJe
de 14
.
5
.
2021.)
Destacamos

Por conseguinte, é impositiva a exclusão da causa de aumento do emprego de arma branca.

Contudo, deve ser registrado que a pena do apelante permanecerá inalterada
na terceira etapa da dosimetria
, pois,
o
magistrado a exasperou em 1/3 (um terço) – fração mínima prevista em Lei –, diante da incidência das majorantes do emprego de arma
,
concurso de pessoas
e restrição da liberdade da vítima
(art.
157, § 2º, I II
e V
, do Código Penal)
. Logo, mesmo afastada a causa de aumento referente ao emprego de arma branca, remanesce
m
a
s

majorantes
do concurso de agentes
e da restrição da liberdade da vítima
.

Dessa forma, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a sanção de
João Paulo de Moura

da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, e na ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabeleço a pena-base no seu mínimo legal de
4
(
quatro
) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda fase, não concorrem circunstâncias atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em
4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a ausência de causas de diminuição e a incidência da
s
causa
s
de aumento referente
s
ao
concurso de agentes e a restrição da liberdade da vítima, exaspero a pena em 1/3 (um terço) encontrando a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze)
dias-multa.

Estabeleço o regime semiaberto para o cumprimento
da
pena
imposta ao apelante
, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal, tendo em vista
seu quantitativo
, sua primariedade
,
e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à sua pessoa.

Posto isso, acolho a preliminar
arguida pela Procuradoria-Geral de Justiça
e
declaro

extinta
a
punibilidade de
Elivando
José de Souza
,

nos termos do art. 107, I, do Código Penal,
julgando em parte
extinto
o presente processo. E, na parte remanescente,

dou parcial provimento
ao presente recurso, para redimensionar a pena imposta a
João Paulo de Moura
, para
5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
; bem como o pagamento de

13 (treze)
dias-multa
, no
regime
semiaberto
, mantid
o
s
os
demais termos do édito condenatório.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando àquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023