Tribunal: TJMT
Processo: 1021218-21.2022.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021218-21.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ALISSON RODRIGUES ALVES - CPF: 948.125.431-34 (AGRAVADO), BRENO AUGUSTO PINTO DE MIRANDA - CPF: 713.732.091-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Des Maria Ap. F. Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des.Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA — ARTIGOS 932, III E 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — INCIDÊNCIA — NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

Na hipótese de ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, é de rigor o não conhecimento do agravo interno, a teor do disposto nos artigos 932, III e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil.

Recurso não conhecido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento (Id. 163417653 – fls. 1/12).

Assegura que “
a ADC 49 foi julgada improcedente para declarar ‘a inconstitucionalidade dos artigos 11,
§
3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’ e 13,
§
4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.

Assevera que “
ficou deliberado que a decisão da ADC 49 ‘tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
”.

Afiança que “
ficaram ressalvados da modulação dos efeitos os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão (protocolados) até 28/4/2021)
” logo, “
contribuintes com processos protocolados após essa data (28/4/2021) deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023, pois aplica-se para esses a modulação dos efeitos fixada pelo STF que, como visto, deliberou pela ‘eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024’
”.

Acentua que “
como a presente ação foi protocolada após 28/4/2021, conclui-se pela legalidade da cobrança do ICMS até 31/12/2023
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 169643189 – fls. 1/5).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O recurso de agravo de instrumento limita-se à análise da existência dos requisitos autorizadores da liminar deferida no
mandado de segurança
impetrado por
Alisson Rodrigues Alves
, contra ato do
Fiscal de Tributos da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, e determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à multa por descumprimento de dever instrumental, auferida no TAD nº 1156320-3, no valor de R$ 402.333,77: quatrocentos e dois mil, trezentos e trinta e três reais e setenta e sete centavos.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão recorrida no agravo de instrumento:

[...] Posto isto,
in casu
, diferentemente da definição trazida à baila e dos dispositivos evidenciados, os bens carreados a estes autos tratam-se de ativos imobilizados, utilizados na consecução da atividade fim do Impetrante. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADC 49, na qual reconheceu que a simples transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro – de mesma titularidade - não causa fato gerador do ICMS [...].

[...]

Portanto, entendo preenchido o requisito da
fumus boni iuris
, bem como se mostra patente o
periculum in mora
, uma vez que a manutenção dos créditos tributários acarretará óbices às atividades do Impetrante.

Diante do exposto, Defiro a liminar almejada, para suspender a exigibilidade dos créditos tributários auferidos no TAD nº 1156320-3.

Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender conveniente (art. 7º, I, da Lei nº. 12.016/2009), devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009. Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei nº. 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos para sentença (art. 12, parágrafo único). Cumpra-se, expedindo-se o necessário. [...]. (Processo Judicial Eletrônico, Primeira Instância, Id. 95309069 – fls. 1/4).

Em decisão monocrática proferida em 29 de março de 2023, neguei provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso, por fundamento diverso, em razão do caráter confiscatório da multa por descumprimento de obrigação acessória, suscetível de causar dano grave de difícil reparação.

A decisão, no essencial, é do seguinte teor:

[...] O termo de apreensão e depósito nº 1156320-3, de 29 de junho de 2022, retrata a apreensão da escavadeira hid PC350LC8 Modelo PC 350LC8 Ano Modelo 2022/2022 ocorrido no posto fiscal localizado no Município de Barra do Garças, com as seguintes informações:

[...] Notas Fiscais nº: Sem notas fiscais vinculadas. Infração: Arts. 2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, incisos VIII e X, 35-A e 35-B, Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05.

Penalidade: Artigo 47-E, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual 7.098/1998.

Informações Adicionais: Mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo.

[...]

Total do cálculo do crédito tributário Mercadoria: 1.341.112,57

[...]

ICMS Total: 160.933,51

Multa: 402.333,71

Total a recolher: 563.267,28 [...]. (Primeira Instância, Id. 95246171, fls. 5/8).

Na informação complementar do termo de apreensão e depósito nº 1156320-3 está a descrição da constatação de irregularidade:

[...] Após análise documental foi constatado que o contribuinte mato-grossense, Alisson Rodrigues Alves, CPF: 948.125.431-34, IE: 13.928.654-3, emitiu nota fiscal interna (Mato Grosso/Mato Grosso) de operação interestadual (Mato Grosso/Goiás), tendo destino a Fazenda Palmeira e Palmeirinha no Município de Cavalcante no Estado de Goiás.

Em consulta no sistema Sintegra do Estado de Goiás foi constatado que a Fazenda Palmeira e Palmeirinha, está cadastrada em nome do Sr. Mário Campos da Silva, CPF: 399.431.001-68, IE: 11.432.890-0 e não em nome do Sr. Alisson Rodrigues Alves. Foi consultado pelo mesmo sistema Sintegra do Estado de Goiás inscrição Estadual em nome do Sr. Alisson Rodrigues Alves e não foi encontrada nenhuma inscrição estadual, ou seja, o mesmo não iniciou suas atividades de pecuária e extração mineral no Estado de Goiás. Foi apresentado contrato de arrendamento entre o Sr. Mário Campos da Silva e o Sr. Alisson Rodrigues Alves, iniciado em 2019, ou seja, há mais de 3 (três) anos, no entanto, mesmo com exigências legais do Estado de Goiás, instrução normativa GSF nº 946 de 07/4/2009, o arrendatário não abriu sua inscrição estadual para iniciar suas atividades de mineração e pecuária. Comprovando que a atividade será exercida pelo Sr. Mário Campos da Silva, real destinatário do maquinário. Na nota fiscal em análise não há qualquer informação quanto ao real destinatário do maquinário, fazendo referência apenas nos dados adicionais das propriedades e do Município de destino, o que não cumpre determinação legal de realizar a perfeita identificação da operação.

[...] A nota fiscal nº 4 é inidônea conforme inciso I e II, do art. 35-B da Lei Estadual nº 7.098/19998. [...]. (Primeira Instância, Id. 95246171, fls. 6/8).

Logo, a autuação decorreu da existência de divergência de informações existentes no documento fiscal que acompanha a mercadoria.

O pedido administrativo de revisão de lançamento senta praça na alegação de que “
a nota de acompanhamento dos maquinários foi emitida com base prevista em legislação onde se trata de uma simples remessa e vai ao destino que o contribuinte vai iniciar uso do seu contrato e não a terceiros e muito menos como venda pois o requerente não interesse de venda. O contribuinte exerce atividade de criação de bovinos para corte e os produtos transportados seria utilizado na benfeitoria e diante do contrato demonstra e fundamentada na verdade material, respaldada na relação jurídica, entre partes, pelo contrato
” (requerimento administrativo, Primeira Instância, Id. 95246181 – fls. 2).

Ao citado requerimento administrativo foi anexada a nota fiscal de simples remessa da escavadeira hid PC 350LC8, Modelo PC350LC8 Ano Mod 2022-2022, emitida em 9 de junho de 2022, na qual consta como remetente e destinatário o agravado Alisson Rodrigues Alves, com mesmo endereço origem e destino: Fazenda Ilha do Pirain, Zona Rural, CEP 78.190-000, Município de Barão de Melgaço (nota fiscal, Primeira Instância, Id. 95246173).

Por outro lado, consta nas informações adicionais da nota fiscal:

[...] Informações Adicionais de Interesse do Fisco: Maquinário será entregue fora do Estado onde o próprio contribuinte tem um contrato de arrendamento na localidade rural denominada Fazenda Palmeira e Palmeirinha localizado no município de Cavalcante-GO. Notas de compras dos produtos NF 5589 e 6039. [...]. (Id. 95246173).

Por conseguinte,
o pedido administrativo foi deferido parcialmente para excluir a exigência do tributo, mas manteve a cobrança da multa por descumprimento de obrigação acessória, com redução de cinquenta por cento (50%) do valor, com fundamento no artigo 47-E, § 3º, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998
, que resultou no montante de R$ 201.166,88: duzentos e um mil, cento e sessenta e seis reais e oitenta e oito centavos:

[...] a multa em face do descumprimento de obrigação acessória, qual seja, mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, se enquadra perfeitamente à infração cometida pelo autuado, conforme já esclarecido anteriormente, e entendemos que procede parcialmente a alegação do Requerente na revisão do credito tributário sendo estornado o imposto que fora recolhido na aquisição pelas NFEs 6039 e 5589 e mantida a multa pecuniária pelo transporte sem a devida documentação fiscal. Cabe mencionar que as alegações da requerente não desqualifica a infração cometida, pois no momento da ação fiscal não estava acompanhando o transito da mercadoria a documento fiscal obrigatória, conforme determinação legal.

Desta forma em razão dos fatos e provas apresentadas pelo requerente não descaracterizou a Infração cometida tipificada no artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei 7.098/98 aplicando o percentual de 30% do valor da operação com a redução 50% prevista no parágrafo 3º do mesmo artigo por se referir a operação não sujeita ao imposto.

[...]

Julgo parcialmente procedente a presente ação fiscal, sendo estornado o imposto pela comprovação do pagamento no momento da aquisição pelas NFEs 6039 e 5589 e sendo reduzida a multa em 50% para que a recorrente recolha a multa pecuniária e demais acréscimos legais, atualizados de acordo com o art. 1029, § 7º, VI do RICMS/MT. (Primeira Instância, Id. 95246182 – fls. 10/13).

É certo que a circunstância de não incidir o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS sobre a operação, não afasta a penalidade de multa decorrente do não cumprimento de obrigação acessória no momento da autuação, uma vez que ela é autônoma em relação à obrigação tributária principal.

Todavia, penso que a legalidade da imposição da multa é matéria de mérito que deverá ser analisada no julgamento do mandado de segurança
.

Por outro lado,
a multa apresenta-se com caráter confiscatório.

De fato, não se apresenta admissível a fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais em valor superior ao do imposto, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal de que, “
é inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária que se traduza em valor superior ao do tributo devido. Precedentes.
” (STF, Segunda Turma, ARE 1158977/GO AgR, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2020).

[...] - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas.- O Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do ‘quantum’ pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. [...]. (STF, Tribunal Pleno, ADI 1075/DF MC, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça em 24 de novembro de 2006).

Assim, verifica-se que a multa por descumprimento dos deveres instrumentais, no montante de R$ 201.166,88: duzentos e um mil, cento e sessenta e seis reais e oitenta e oito centavos, já reduzidos inclusive em cinquenta por cento (50%) do valor originário pela Administração, ultrapassa, e muito, o valor aferido do tributo, no importe de R$ 160.933,51: cento e sessenta mil, novecentos e trinta e três reais e cinquenta e um centavos, conforme termo de apreensão e depósito nº 1156320-3 (Primeira Instância, Id. 95246171, fls. 6/8), a evidenciar o caráter confiscatório da sanção.

Dessa forma, impõe-se a diminuição do seu valor em montante equivalente ao do imposto aferido, qual seja R$ 160.933,51: cento e sessenta mil, novecentos e trinta e três reais e cinquenta e um centavos.

[...]
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 905685/GO AgR-segundo, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de novembro de 2018). [sem negrito no origina].

Com a redução de cinquenta por cento (50%) do valor total da penalidade de multa, em razão da aplicação do artigo 47-E, § 3º, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, por se referir a operação não sujeita ao imposto, o montante devido a título de multa é de R$ 80.466,75: oitenta mil, quatrocentos e sessenta e seis reais e setenta e cinco centavos.

É de se registrar que, não se trata de declaração incidental de inconstitucionalidade de dispositivo de lei, mas sim de simples aplicação de entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal. Inexiste, portanto, violação a cláusula de reserva de plenário.

[...] Quanto à alegada ofensa ao art. 97 da Carta Maior, o Plenário desta Corte, no julgamento da Rcl 6.944/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.8.2010, assentou que, para caracterização da violação da reserva de plenário é necessário que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal. Na espécie, o Tribunal a quo limitou-se a aplicar o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da não incidência do ICMS, sem fundamentar-se em dispositivos constitucionais. Inexiste, pois, violação do art. 97 da Carta Maior. [...]. (Trecho do voto da relatora: STF, Primeira Turma, RE 810079/SE AgR, Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de março de 2015).

Em conclusão, demonstrado o caráter confiscatório da sanção, suscetível de causar dano grave de difícil reparação, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário deve ser mantida, por fundamento diverso
.

Essas, as razões por que, com fundamento no artigo 932, IV, b, do Código de Processo Civil, e artigo 51, I-C, b, do RITJ/MT, nego provimento ao recurso. [...]. (Id. 163323155 – fls. 1/12). [com e sem negrito no original]

No caso, a decisão limitou-se em verificar a questão acerca da fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais, consistente no transporte sem a devida documentação fiscal, em valor superior ao do imposto.

Isso porque não se está a discutir a legalidade da exigência do imposto, uma vez que a cobrança do tributo já foi excluída no Processo Administrativo Tributário, no julgamento administrativo realizado em 27 de junho de 2022, que julgou parcialmente procedente a ação fiscal:

[...] Portanto, a multa em face do descumprimento de obrigação acessória, qual seja, mercadoria desacompanhada de documentação fiscal, se enquadra perfeitamente à infração cometida pelo autuado, conforme já esclarecido anteriormente, e entendemos que
procede parcialmente a alegação do Requerente na revisão do credito tributário sendo estornado o imposto que fora recolhido na aquisição pelas NFEs 6039 e 5589 e mantida a multa pecuniária pelo transporte sem a devida documentação fiscal.

Cabe mencionar que as alegações da requerente não desqualifica a infração cometida, pois no momento da ação fiscal não estava acompanhando o transito da mercadoria a documento fiscal obrigatória, conforme determinação legal.

Desta forma em razão dos fatos e provas apresentadas pelo requerente não descaracterizou a Infração cometida tipificada no artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei 7.098/98 aplicando o percentual de 30% do valor da operação com a redução 50% prevista no parágrafo 3 do mesmo artigo por se referir a

operação não sujeita ao imposto. [...]

[...]

Conclusão

Julgo parcialmente procedente a presente ação fiscal,
sendo estornado o imposto pela comprovação do pagamento no momento da aquisição pelas NFes 6039 e 5589

e sendo reduzida a multa em 50%

para que a recorrente recolha a multa pecuniária

e demais acréscimos legais, atualizados de acordo com o art. 1029, § 7º, VI do RICMS/MT.
(Processo Judicial Eletrônico nº 1035286-47.2022.811.0041, Primeira Instância, Id. 95246182 – fls. 10).

De consequência, o agravante não impugnou uma linha das razões de decidir, pois o fundamento do recurso está centrado na alegação de que “
contribuintes com processos protocolados após essa data (28/4/2021)
deverão recolher normalmente o ICMS até 31/12/2023, aplica-se para esses a modulação de efeitos fixada pelo STF
, que, como visto, deliberou pela ‘eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
’”, e não acerca do caráter confiscatório da multa por descumprimento de obrigação acessória.

Daí decorrente, evidente a violação do princípio da dialeticidade, visto que não impugnados os fundamentos da decisão agravada.

De fato, o artigo 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil dispõe que: “
Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.
”.

[...]
Conforme dispõe o Art. 1.021, § 1º, CPC, densificando o princípio da dialeticidade recursal, é ônus do recorrente impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 24786/GO ED-AgR, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de março de 2017). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de não conhecer do recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023