Tribunal: TJMT
Processo: 1000667-83.2023.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2023-05-04
Data de publicação: 2023-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1000667-83.2023.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ELZA DA SILVA LEITE - CPF: 991.507.861-72 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO SANTANA DE JESUS registrado(a) civilmente como LUIZ FERNANDO SANTANA DE JESUS - CPF: 063.210.801-01 (REQUERENTE), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU DO RELATOR O EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA E ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO
– AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ENTENDIMENTO ADOTADO – JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
DESCABIMENTO – PRETENSÃO BASEADA EM MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL – DECISÕES DO STF E STJ – PREMISSA REAFIRMADA PELO STF – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO –
AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE
.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante.

A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A mudança de entendimento jurisprudencial acerca de determinado assunto posteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de substrato para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de violação dos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

AS AÇÕES PENAIS EM CURSO
“POR FATOS POSTERIORES, ADMITEM A AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4º, LEI DE DROGAS”
(STJ, AGRG NO HC Nº 675.670/RS).

R E L A T Ó R I O

Com fundamento nos artigos 621, inciso III do Código de Processo Penal,
Luiz Fernando Santana de Jesus
, qualificado, ingressou com pedido de revisão criminal objetivando desconstruir acórdão proferido pela c. Terceira Câmara Criminal deste e. Tribunal que, no Recurso de Apelação nº 0025590-79.2014.8.11.0042 desproveu, por unanimidade, o apelo defensivo e manteve hígida a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada de Delitos Tóxicos de Cuiabá que o condenou por tráfico de drogas a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Sustentou que a sentença deve ser desconstituída, eis que o requerente faria jus a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006), pois outros processos em seu desfavor, não tem o condão de afastar o tráfico privilegiado.

Afirmou que
“pelo atestado de pena acostado à plataforma SEEU (doc. 6) que só existem 02 (duas) condenações em desfavor do apenado, sendo o primeiro tráfico de drogas, cometido no ano de 2014 e transitado em julgado em 2020. O outro crime constante no cálculo de pena, foi cometido no ano de 2018 e sequer transitou em julgado, ou seja, à época do tráfico ora discutido, o reeducando era primário e não possuía maus antecedentes criminais”.

Assim, postulou o provimento do pedido revisional, para conceder ao revisionando a causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), haja vista que sem antecedentes criminais e participação em qualquer organização criminosa (id. 155352654).

Não houve pedido de tutela de urgência.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Promotor de Justiça designado Wesley Sanchez Lacerda, manifesta pela extinção do processo sem resolução do mérito, se admitida, pela improcedência da revisional (Id. 156070197), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Revisão Criminal. Tráfico de Drogas. Fundamentos da revisional: 1) circunstância determinante para diminuição da pena [tráfico privilegiado]. Pedido de rescisão para reduzir a pena. Causa de diminuição do tráfico privilegiado afastada pelo fato de o réu, ao tempo da condenação, possuir ações penais em curso.
Preliminar de extinção, sem resolução do mérito, por inadequação da via
. Eventual mudança de orientação jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da condenação não se enquadra como fundamento de revisão criminal, cuja pretensão deve ser submetida ao crivo do Juízo da execução penal. Julgados do STJ.
Mérito
. Condenação motivada nos relatos dos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante, bem como na diversidade de drogas apreendidas [maconha e cocaína], quantidade [5,28g de maconha e 4,69g de cocaína], forma de acondicionamento [2 porções de maconha e 5 porções de cocaína] e na existência de apetrecho típico da traficância [balança de precisão], além de certa quantia em dinheiro de origem lícita não comprovada. Quadrá fático que, além de evidenciar a dedicação à prática criminosa, reforça a inviabilidade da benesse em questão, nos termos do Enunciado Criminal 30 deste e. Tribunal. Arestos do TJMT. Causa de diminuição inaplicável.
Parecer pela extinção, sem resolução do mérito, ou, caso processada, pela improcedência
.”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de revisão criminal ajuizada por
Luiz Fernando Santana de Jesus
, qualificado, ingressou com pedido de revisão criminal objetivando desconstruir acórdão proferido pela c. Terceira Câmara Criminal deste e. Tribunal que, no Recurso de Apelação nº 0025590-79.2014.8.11.0042 desproveu, por unanimidade, o apelo defensivo e manteve hígida a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada de Delitos Tóxicos de Cuiabá que o condenou por tráfico de drogas a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Preliminarmente, constata-se satisfeito o pressuposto do trânsito em julgado, nos termos do artigo 621,
caput
, e 625, § 1º, ambos do Código de Processo Penal, visto que consta o trânsito em julgado em 03 de junho de 2020, conforme id. 155352658.

A princípio convém ressaltar que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e excepcional, de competência originária dos Tribunais, com o propósito de possibilitar que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente examinada, seja a partir de novas provas, da atualização da interpretação do direito pelos tribunais, bem como nos casos em que se constatar que não foi prestada a melhor jurisdição no julgamento anterior, e encontra-se prevista no art. 621 do Código de Processo Penal, que dispõe:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena
.”

Sustentou que a sentença deve ser desconstituída, eis que o requerente faria jus a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006), pois outros processos em seu desfavor, não tem o condão de afastar o tráfico privilegiado.

Afirmou que “pelo atestado de pena acostado à plataforma SEEU (doc. 6) que só existem 02 (duas) condenações em desfavor do apenado, sendo o primeiro tráfico de drogas, cometido no ano de 2014 e transitado em julgado em 2020. O outro crime constante no cálculo de pena, foi cometido no ano de 2018 e sequer transitou em julgado, ou seja, à época do tráfico ora discutido, o reeducando era primário e não possuía maus antecedentes criminais”

Pois bem.

O Juízo singular condenou o requerente por tráfico a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, regime inicial semiaberto, afastando o tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:

“DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 4,69g (quatro gramas e sessenta e nove centigramas) de COCAÍNA e 5,26g (cinco gramas e vinte e oito centigramas) de MACONHA.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado possua contra si outras ações em curso, conforme folha de antecedentes criminais de fl. 170, in casu, tal circunstância não tem o condão de majorar a pena-base, uma vez que as mesmas serão consideradas na Terceira Fase da Dosimetria.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Verifico que o condenado, à época dos fatos, contava com menos de 21 anos de idade, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal.

No entanto, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já ser encontrar a pena-base no seu mínimo legal.

Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Desse modo, FIXO a pena nesta fase em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06,
entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, visto que não possui bons antecedentes, uma vez que reponde outras ações penais pelo cometimento de crime análogo ao presente, conforme folha de antecedentes criminais de fl. 170
.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFRENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMNUIÇÃO PREVISTA NO ART. 3, §4º, DA LEI 1.34/06. DEICAÇÃO ÀS ATIVDAES CRIMNOSA. DECISÃO QUE INDEFRE O BENFÍCIO AO RECORENTE COM BASE NA QUANTIDAE DA DROGA ENA FORMA DE ACONDICONAMENTO: POSIBLIDAE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 3, §4º, da Lei 1.34/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.38/76, sob pena de se estar ciando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes.

2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes par atesar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas.

3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante par revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 3, §4º, da Lei n.1.34/206.

5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento.” (STF, RHC 94.806/PR, 1.ªTurma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe d16/04201)

“RECURSO DE APELAÇAO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AQUISIÇÃO – DEPÓSITO – VENDA – ATOS PRATICADOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DELITO ÚNICO – MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – UTILIZADA APENAS QUANDO ESTIVERMOS DIANTE DE “TRAFICANTES DE PRIMEIRA VIAGEM” – NÃO APLICAÇÃO EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR – POSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Quando transcorrido lapso temporal breve entre a aquisição, depósito e venda da substância entorpecente, restando evidente que não se tratam de circunstâncias distintas, mas sim de atos praticados em um mesmo contexto fático, estaremos diante de crime único, vez que o delito de tráfico é de ação múltipla. A minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com transito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse.” (Ap, 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 17/03/2010, Data da publicação no DJE 31/03/2010)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de LUIZ FERNANDO SANTANA DE JESUS, vulgo “Nene” ou “Gordinho”, brasileiro, solteiro, nascido em 12/07/1996, filho de Luiz Mario de Jesus e Maria Cleonice de Santana, portador do RG n. 27076989 SSP/MT, residente e domiciliado à Rua Primavera, n. 323, bairro Canjica, em Cuiabá/MT, atualmente Segregado na Penitenciária Central do Estado - PCE, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO...”
(id. 155352656, p. 10/13).

Importante destacar que a autoridade judicial consignou que:

“Corroborando as provas dos autos, verifico que o denunciado possui em seu desfavor duas ações penais em trâmite, sendo os autos n. 4641-92.2018.811.0042 – Código 512039, perante este juízo, e os autos n. 9609-05.2014.811.0042 – Código 469693, perante o juízo da 13ª Vara Criminal da Capital, pela pratica do crime de tráfico de drogas, o que reforça seu envolvimento contumaz com o comércio de entorpecente.”
(id. 155352656, p. 10)

A e. Terceira Câmara Criminal, no julgamento da Apelação Criminal N.U 0025590-79.2014.8.11.0042 (relatoria do Desembargador Gilberto Giraldelli) desproveu o recurso interposto pelo requerente, cujas razões recursais versaram na inexistência de provas de traficância, oportunidade na qual a Defesa pugnou pela absolvição e subsidiariamente pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.3343/2006 (id. 155352657), sendo desprovido, restando assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SOBEJAMENTE COMPROVADAS – PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM O DESIDERATO MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS – DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E ELEMENTOS DOCUMENTAIS C/C CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO –
2.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA –
3.
REQUERIDA A MODIFICAÇÃO PARA O REGIME INICIAL ABERTO – DESCABIMENTO – QUANTUM DE PENA E NATUREZA DA DROGA – ÓBICE DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/06 C/C ART. 33, §2.º, ‘B’, E §3.º, DO CÓDIGO PENAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
É inviável o acolhimento da pretensão absolutória na hipótese, pois a materialidade do narcotráfico e a respectiva autoria do apelante restaram plenamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos elementos informativos do inquérito policial e pelas circunstâncias de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06.

2.

É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado. Precedentes.

3.
É escorreita a eleição do regime semiaberto aos condenados à pena privativa de liberdade superior a quatro anos reclusão e que não excede cinco, especialmente se verificada a natureza nociva da substância entorpecente, assim como ocorre in casu. Art. 42 da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 33, §2.º, alínea b, §3.º, do CP.”

No corpo do acórdão o Desembargador Gilberto Giraldelli consignou que:

“
2.
Da pretendida aplicação do redutor previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
:

Como se sabe, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, com a previsão da
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida
.

Dito de outra forma, a teleologia da minorante diz respeito ao caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância esta que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo desta exigência de índole legal, é evidente que o condenado
não
faz jus à aplicação do benefício
.

Isto porque, ao que se depreende da r. sentença impugnada, a causa de diminuição foi afastada justamente porque o apelante ostenta outros registros criminais, tendo o d. juízo sentenciante inclusive discriminado no bojo do provimento jurisdicional monocrático os procedimentos penais existentes em desfavor do réu, in verbis:

“Corroborando as provas dos autos, verifico que
o denunciado possui em seu desfavor duas ações penais em trâmite
, sendo os autos
n. 4641-92.2018.811.0042 – Código 512039, perante este juízo,
e os autos
n. 9609-05.2014.811.0042 – Código 469693, perante o juízo da 13ª Vara Criminal da Capital,
pela pratica do crime de tráfico de drogas
, o que reforça seu envolvimento contumaz com o comércio de entorpecente”
(ID 23549472 - Pág. 2) – Destaquei.

Diante da existência de
outras ações penais em curso contra o recorrente,
ambas voltadas a apurar a prática de delito da mesma espécie
, entendo que obrou em acerto o MM. Juízo a quo ao lhe indeferir o redutor almejado, porquanto, embora não haja notícia nos autos quanto à existência de condenação transitada em julgado – como bem aduziu a i. defesa nas razões recursais –, é igualmente certo que outros inquéritos policiais em andamento ou outras ações penais em curso contra o condenado prestam-se a obstar a incidência da causa de diminuição.

Nesse sentido orienta a jurisprudência do eg. STJ:

“
Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
”
.
(
STJ
, EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Julgamento: 14/12/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/02/2017) – Grifei.

No âmbito deste eg. Sodalício estadual, a matéria encontra-se igualmente pacificada, por meio do
Enunciado n.º 52
da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispões, in verbis:

“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”
.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100269/2017, DJE Edição nº 10257, de 16/05/2018) – Destaquei.

Com tais considerações,
refuta-se
a pretensão pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 e, por corolário lógico,
indefere-se
a sua subsequente aplicação na fração máxima de 2/3 (dois terços)...”

Pois bem.

O entendimento adotado pelo juiz da causa, que afastou a minorante do tráfico privilegiado por considerar que o requerente possuía
“possui em seu desfavor duas ações penais em trâmite, sendo os autos n. 4641-92.2018.811.0042 – Código 512039, perante este juízo, e os autos n. 9609-05.2014.811.0042 – Código 469693, perante o juízo da 13ª Vara Criminal da Capital, pela pratica do crime de tráfico de drogas, o que reforça seu envolvimento contumaz com o comércio de entorpecente”
,

teve fundamentos em julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, aplicados à época da prolação da sentença (24 /01/2019), “
in verbis
”:

“Esta Corte firmou entendimento de que
a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
.”
(AgRg no REsp nº 1678417/GO - Relator: Min. Antônio Saldanha Pinheiro - Sexta Turma - 30.4.2018 - grifado)

“A teor do entendimento firmado na Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, inquéritos policiais e
ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
.
(HC nº 453.370/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 24.8.2018 - grifado)

Em que pese o requerente se refira a julgado em sentido diverso ao aplicado, a mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A propósito, destacam-se as seguintes decisões pacificadas pelo c. Supremo Tribunal Federal e c. Superior Tribunal de Justiça:

Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. “
A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte
(RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STF,
HC 153805 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)
.
Negritamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
. 2. As hipóteses da revisão criminal encontram-se taxativamente previstas no art. 621 do CPP, e essa ação não cabe para reformar a sentença definitiva no ponto em que tratou da dosimetria da pena-base. 3. Agravo improvido.
(STJ, AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). Negritamos

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa”
(STJ, AgRg no HC nº 674.334/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 25.10.2021)

No mesmo sentido, esta e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas decidiu: RvC N.U 1013813-36.2019.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 12.11.2019 (RvC N.U 1007086-27.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 30.3.2020).

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - EXECUÇÃO PROVISÓRIA POR TRÁFICO DE DROGAS - AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA - ENTENDIMENTO ADOTADO - ESCOPO EM JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL - DECISÕES DO STF E STJ - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJMT - PREMISSA REAFIRMADA PELO STF - AÇÕES PENAIS POR FATOS POSTERIORES - AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA - ORIENTAÇÃO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO - IMPROCEDÊNCIA.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante. A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, “não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal” (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

As ações penais em curso “por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, Lei de Drogas” (STJ, AgRg no HC nº 675.670/RS).”
(N.U 1015498-10.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022, Publicado no DJE 09/06/2022)

Logo, considerando que a revisão criminal é o instrumento processual de natureza excepcionalíssima que viabiliza a desconstituição de uma decisão abrigada pelo manto da coisa julgada, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente enumeradas no art. 621 do Código de Processo penal e não estando a mudança de entendimento jurisprudencial enquadrada dentre tais hipóteses, a pretensão do requerente não merece guarida, tendo em vista a falta de previsão legal.

Não bastasse, recentemente o c. Supremo Tribunal Federal reafirmou premissa jurisprudencial de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi afastada “em decorrência da dedicação do acusado, que possui outro processo criminal cujo trânsito em julgado operou-se após os fatos narrados nestes autos". 4. Agravo interno desprovido.

(HC 198432 ED-AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 07-12-2021 PUBLIC 09-12-2021)

“A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.”
(AgRg no HC nº 201.617/AM - Relator: Min. Nunes Marques - 9.12.2021).

Noutra ótica, o c. Superior Tribunal de Justiça considera que as ações penais em curso
“por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC nº 675.670/RS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 16.11.2021).

Nesse quadro, não se reconhece o tráfico privilegiado.

Em relação ao regime aberto, tem como pressuposto o acolhimento do redimensionamento da pena, razão pela qual não merecem reparo.

Por todo exposto, julgo
improcedente
o pedido revisional, mantendo incólume a r. condenação, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O – V O G A L

Egrégia Turma:

Não desconheço a existência de precedente jurisprudencial no sentido de que
“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça ‘firmou a tese de que não se admite aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a feitos cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da guinada interpretativa’ (AgRg no HC n. 731.937/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 2/5/2022, grifei).

Na presente hipótese, como bem pontuado pelo Parquet em seu parecer à fl. 63, ‘como muito bem demonstrado no Aresto ora fustigado, à época da prolação da sentença penal condenatória, o entendimento jurisprudencial pacífico era outro, qual seja: pela possibilidade de se negar a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11343/2006, em razão de condenação não transitada em julgado’.

De mais a mais, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior vigente à época da sentença condenatória, processos em andamento por fatos posteriores eram considerados aptos a serem utilizados para afastar o tráfico privilegiado. Precedente”
[1]
.

Todavia, com a devida vênia ao posicionamento adotado pelo eminente Relator, Des. Rui Ramos Ribeiro, entendo ser o caso de procedência da presente ação revisional, notadamente diante do atual e pacífico entendimento jurisprudencial sobre a matéria.

Como bem destacou o douto Relator da presente ação, o juízo da 9ª Vara Criminal da Capital não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado em favor do revisionando, em razão da existência de ações penais pelo cometimento de crime de tráfico de drogas.

No mesmo sentido, a Terceira Câmara Criminal deste Sodalício, no voto-condutor proferido pelo insigne Des. Gilberto Giraldelli, rechaçou o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, ao argumento de que o apelante ostentava outros registros criminais.

Entretanto, convém destacar que, à época da prolação da sentença, o revisionando não possuía nenhuma condenação definitiva, apenas ações penais em andamento.

Some-se a isso que as mencionadas ações penais se referiam a
fatos posteriores
, perpetrados em 2017 e 2018, enquanto o crime descrito na ação pela qual foi condenado foi cometido em 2014.

Com base em tais premissas, não olvidando que à época da condenação havia, de fato, divergência jurisprudencial sobre a possibilidade de utilização de ações penais em andamento para obstar o reconhecimento do “tráfico privilegiado”, entendo plausível a pretensão defensiva, máxime porque o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que
“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
[2]
.

Neste mesmíssimo sentido, é o recente posicionamento adotado pelo STJ:

“1. ‘O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas’ (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021)”
[3]
.

“2. Os requisitos específicos para reconhecimento do tráfico privilegiado estão expressamente previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a saber, que o beneficiário seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

3. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores.

4. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas pela simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com base em considerações exclusivamente acerca desses fundamentos”
[4]
.

Assim também é o entendimento Sodalício:

“De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘[...] o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual’. (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022)”
[5]
.

“O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (Tema 1139), cujo entendimento deve ser observado e respeitado, considerado seu efeito vinculativo (CPC, art. 1.039).

Se o apelante é tecnicamente primário, não possui condenações definitivas [transitadas em julgado] e inexiste comprovação de sua dedicação às atividades ilícitas ou do seu envolvimento em organização criminosa, impõe-se reconhecer a minorante do privilégio (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085)”
[6]
.

Por essa razão, entendo cabível o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Nesse diapasão, não obstante a pouca quantidade de substância apreendida [5,28g de maconha e 4,69g de cocaína], reputo aplicável a fração da causa de diminuição de pena em seu patamar intermediário de metade [1/2], considerando a variedade/diversidade da natureza das drogas apreendidas, e o alto poder lesivo e viciante de uma delas [cocaína].

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Rui Ramos Ribeiro, para divergir de seu posicionamento e, de consequência,
JULGO PROCEDENTE
a presente ação revisional, a fim de redimensionar a reprimenda imposta, fixando-a em
2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa
, modificando-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

[1]
STJ, AgRg no HC n. 777.374/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.

[2]
STF, HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 4-6-2021 PUBLIC 7-6-2021.

[3]
STJ, AgRg no AREsp n. 2.177.914/AM, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.

[4]
STJ, AgRg no REsp n. 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.

[5]
TJMT, N.U 0040996-04.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/3/2023, Publicado no DJE 24/3/2023.

[6]
TJMT, N.U 1006202-90.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 1º/11/2022, Publicado no DJE 7/11/2022.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/05/2023