Tribunal: TJMT
Processo: 1043912-89.2021.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-15
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1043912-89.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Efeitos, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/4107-64 (APELANTE), SERVIO TULIO DE BARCELOS - CPF: 317.745.046-34 (ADVOGADO), JOSE ARNALDO JANSSEN NOGUEIRA - CPF: 497.764.281-34 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (REPRESENTANTE), CAMILA OLIVEIRA FREITAS - CPF: 018.205.691-01 (APELADO), ANA GABRIELA SALCI GARCIA - CPF: 029.122.911-51 (ADVOGADO), THIAGO DE OLIVEIRA FREITAS - CPF: 012.969.171-26 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL 1043912-89.2021.8.11.0041 – COMARCA DE CUIABÁ-MT

APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A.

APELADA: CAMILA OLIVEIRA FREITAS

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO – REJEIÇÃO - TRANSAÇÕES BANCÁRIAS EFETUADAS NA CONTA BANCÁRIA DA AUTORA SEM SUA AUTORIZAÇÃO – FRAUDE – COMPROVAÇÃO -
CORRENTISTA ENGANADA POR ESTELIONATÁRIOS PASSANDO-SE POR FUNCIONÁRIOS DO BANCO – ALEGADO FORTUITO EXTERNO E CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – DESACOLHIMENTO – ACESSO AOS DADOS BANCÁRIOS DA CORRENTISTA POR FALSÁRIOS –
PHISHING -
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELAS OPERAÇÕES ATÍPICAS EFETIVADAS – TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE - DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS RESPECTIVOS VALORES – DANO MORAL – OCORRÊNCIA –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – MANUTENÇÃO –
RECURSO DESPROVIDO.

Se a inicial foi instruída com os extratos bancários com as transações efetuadas, das ligações telefônicas com data e horário, telas do celular com as mensagens e o boletim de ocorrência, portanto, com todos os documentos aptos para a propositura da ação, não há falar em inépcia da inicial.

A instituição financeira, na qualidade de prestadora de serviços, é responsável pela administração das contas de seus clientes, devendo responder por débitos lançados sem autorização da correntista, portanto, deve ser mantida no polo passivo da ação.

Evidente a falha no sistema bancário do recorrido que permitiu que terceiros estelionatários tivessem acesso aos dados bancários e fizessem
phishing
enviando e-mail e propostas ao correntista, a fim de redirecionar o contato telefônico, permitindo ações de criminosos.

À míngua de provas no sentido de que a instituição financeira tomou todas as precauções para que seus clientes não fossem ludibriados por falsários que se utilizaram de dados bancários sigilosos, prevalece a responsabilidade objetiva da fornecedora pelas atípicas operações bancárias efetivadas por criminosos, por força da teoria do risco da atividade e em virtude do dever de segurança dos dados bancários de seus clientes.

Se o valor do dano moral foi fixado em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em consonância com o grau de culpa do ofensor, a extensão dos danos e a capacidade econômica das partes, não há razão para que seja reduzido.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
BANCO DO BRASIL S.A.
contra a sentença proferida na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1043912-89.2021.8.11.0041

ajuizada por
CAMILA OLIVEIRA FREITAS
, que julgou procedentes os pedidos para confirmar a liminar e declarar nulas as seguintes operações e os encargos deles decorrentes: (i) transferências via PIX, sendo uma no valor de R$ 4.950,00, e outra, no valor R$ 2.998,58, totalizando o valor de R$ 7.948,58; (ii) realização de empréstimo no valor de R$ 14.250,50; (iii) utilização do limite do cartão de crédito para pagamento de boletos nos valores de R$ 4.813,03, R$ 999,40, R$ 2.096,27, R$ 4.573,14, e R$ 1.922,99, totalizando o valor de R$ 14.404,83;

Por conseguinte, determinou a devolução simples das parcelas e encargos por ventura descontados da conta da autora e relativos a essas operações, a ser apurado em liquidação de sentença, sendo os valores corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do efetivo desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados desde o evento danoso.

Ressaltou que os valores de boletos pagos no cartão de crédito da autora devem ser estornados, assim como os encargos deles decorrentes; o banco requerido deve reemitir as faturas com os valores efetivamente gastos pela autora, sem a cobrança de juros ou outros encargos, e fazer a compensação com os valores depositados no processo.

Condenou o banco requerido ao pagamento do valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a título de danos morais, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) e correção monetária pelo índice INPC, ambos a partir da data da sentença.

Por fim, condenou a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC/15.

Argui o banco recorrente a ausência de documentos indispensáveis a amparar o direito alegado pela autora, uma vez que a petição inicial se serve de argumentos vazios e alegações sem qualquer embasamento probatório, não havendo comprovação do prejuízo moral ou material alegado indispensável à propositura da ação, restando então descumprido o comando do artigo 320 do CPC/15.

Alega a parte apelante que o caso se refere às transações contestadas pela parte autora, mediante transferência de valores no terminal de autoatendimento - TAA/BB nº 71003, prefixo 4828 às 17:01h do dia 29/10/2021 com a utilização de biometria.

Alega ainda que todas as vezes que a parte demandante compareceu ao banco para buscar esclarecimentos, lhe foram apresentados todos os dados e informações solicitadas, nunca foi negada qualquer informação, inclusive foram apresentados todos os extratos de sua conta corrente e as informações de suas operações.

Aduz que a parte autora não se cercou dos cuidados necessários na guarda de seus documentos, ao passo que deveria guardar sigilo de sua senha/letras, sob pena de quebra de segurança, o que não é ressarcido pelo banco.

Assevera que, conforme informado pela própria autora, esta, seguindo as orientações do “suposto funcionário”, efetuou liberação de equipamento espúrio, onde a apelada efetuou a captura da imagem do QRcode no TAA, e encaminhou o código numérico ao fraudador, conforme foto da autora no terminal de atendimento.

Salienta que as transações contestadas foram realizadas através da internet, com uso de equipamentos e do BB-Code, autorizado pelo cliente em Terminal de Autoatendimento pela própria parte autora, pois as transações foram reconhecidas pela autora, autorizadas e efetuadas pelo mesmo aparelho que ocorreram as supostas fraudes contestadas, caracterizando fragilidade nas senhas e/ou equipamento, devendo a guarda e responsabilidade ser da parte autora/apelada, sendo o cartão magnético de uso pessoal e intransferível do cliente.

Ressalta que apresenta diversas publicidades e avisos, seja via site oficial, terminal de atendimento, televisão, rede sociais, dentre outras, para deixar claro que o cliente deve ficar atento e o que fazer quando suspeitar de mensagens e telefonemas enviadas “em nome” do Banco do Brasil.

Afirma que não pode ser responsabilizado pela desídia da parte autora e, embora os prejuízos suportados pela apelada, não há falar em dever do banco de indenizar, uma vez que para o reconhecimento da responsabilidade civil, necessária a presença concomitante dos elementos que são: ato ilícito, nexo de causalidade e dano, o que, no caso, não restou demonstrado.

Aduz que as transações foram realizadas pela própria parte autora, portanto, não há falar em inexigibilidade do débito e responsabilidade do banco na reparação de supostos danos, conforme o art. 14, §3º, II, primeira parte, do CDC, bem como cabe à apelada demonstrar e provar os fatos constitutivos do seu direito, conforme determina o art. 373, inciso I, do CPC/15.

Sustenta que é relevante a conduta do terceiro na origem da responsabilidade, eis que se este foi o causador do dano, ocorre a excludente da responsabilidade do banco, pois a conduta daquele infrator é que causou o dano experimentado pela vítima, afastando, desse modo, o nexo de causalidade entre o dano experimentado pela parte autora e os atos praticados pelo banco apelante.

Defende a inexistência de dano material, pois em nada contribuiu para a perda patrimonial da parte apelada, uma vez que as operações foram realizadas mediante autorização do cliente, bem como ausente a ocorrência de dano moral, porém,
caso haja entendimento contrário, requer a redução do
quantum
, diante da violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se
o enriquecimento ilícito e violação ao art. 944 do CC.

Por fim, requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (ID 157296908), pelo desprovimento.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Em suma, o apelante suscita o indeferimento da petição inicial por ausência de documentos indispensáveis a propositura da ação.

Referida preliminar não merece prosperar.

Observa-se dos autos que a autora/apelante acostou aos autos o extrato das ligações telefônicas, com data e horário, extrato bancário com as transações realizadas, tela do celular com as ligações e boletim de ocorrência (ID’s 157296774 a 157296788).

Portanto, se demonstrado que os documentos indispensáveis à propositura da ação foram acostados aos autos pela parte autora, não há falar em indeferimento da petição inicial.

Logo, rejeito a preliminar.-

V O T O - MÉRITO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora, ora apelada, alegou que no dia 29/10/2021, por volta das 16:00hs, teve sua conta bancária invadida por acesso fraudulento de terceiros, gerando um prejuízo econômico enorme, o qual resultou nas seguintes transações fraudulentas: (i) transferências via PIX, sendo uma no valor de R$ 4.950,00, e outra, no valor R$ 2.998,58, totalizando o valor de R$ 7.948,58; (ii) realização de empréstimo no valor de R$ 14.250,50; (iii) utilização do limite do cartão de crédito para pagamento de boletos nos valores de R$ 4.813,03, R$ 999,40, R$ 2.096,27, R$ 4.573,14, e R$ 1.922,99, totalizando o valor de R$ 14.404,83; e (iv) tentativa de transferência no valor de R$ 4.698,58.

Narrou que recebeu uma ligação telefônica do número do canal do Banco do Brasil denominado ́ ́Contesta BB (61) 4004-0001``, telefone este que estava cadastrado na sua agenda de contatos, conforme orienta a própria instituição bancária em suas gravações deste próprio canal de atendimento.

Alegou que ao atender a ligação, foi chamada pelo nome completo por uma mulher que se identificou como “Luiza Cabral” e afirmou ser atendente do Setor de Segurança do Banco do Brasil, sendo que tal pessoa informou que sua conta bancária tinha sido invadida, e que fora realizada a tentativa de contratação de um empréstimo no importe de R$16.000,00 (dezesseis mil reais), como também tentativas de transferências de valores.

Sustentou que a atendente perguntou se a autora estava com seu cartão e como respondeu que sim, neste momento, a atendente pediu que a autora se dirigisse ao caixa eletrônico mais próximo, pois o cartão havia sido bloqueado/cancelado e por motivo de segurança seria necessário a confirmação do bloqueio através do caixa eletrônico.

Aduziu que, nesse momento, apareceu na tela do celular a mensagem de realização de contratação do empréstimo, e assustada, se dirigiu ao caixa eletrônico que fica no térreo do seu trabalho, e sem o cartão acionou com o acesso via biometria, e foi neste instante, que apareceu mensagem de realização de um PIX enviado, bem como poucos minutos depois outra mensagem de PIX enviado.

Asseverou que, desesperada com a situação, desconfiada, desligou o telefone e literalmente, correu até sua agência ́ ́2128- 8`` que fica próximo ao seu trabalho e chegando lá, a agência já estava fechada e ao visualizar os seguranças de dentro da agência, em desespero e chorando, conseguiu ser atendida pela funcionária identificada como Sandra, a qual disse que seria necessário realizar urgentemente o bloqueio das senhas, e foi então que neste instante, guiou a autora até o caixa eletrônico, auxiliando-a realizar o bloqueio das senhas de 06 (seis) dígitos e a senha de 08 (oito) dígitos.

Após, ainda em estado de choque, em companhia da funcionária Sandra, a autora questionou como isso poderia ter acontecido, como alguém teria suas senhas de transação e de aplicativo, e/ou o que mais poderiam fazer em posse destes dados pessoais tão importantes, a funcionária Sandra falou que tal prática estava cada vez mais comum/corriqueira, que são hackers que clonam e invadem celulares, computadores, obtendo todo acesso da conta bancária e demais dados.

Salientou que após a tentativa frustrante de resolução pelos canais de atendimento do requerido, registrou Boletim de Ocorrência sob nº 2021.283611, relatando o fato ocorrido para que fosse realizada a investigação (ID 157296788).

Assim, ajuizou a presente ação requerendo a procedência da ação com a restituição dos valores indevidamente transferidos de sua conta bancária, bem como indenização por dano moral.

Na contestação, o requerido alegou a perda do objeto em relação às transações, que afirma terem sido canceladas. No mérito, aduziu que a autora realizou as operações com sua biometria cadastrada, razão pela qual não há responsabilidade do banco requerido por eventual fraude por terceiros, não restando configurada a falha do banco e nem o dever de indenizar. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos.

Ao decidir, a magistrada
Dra. Vandymara G. R. Paiva Zanolo
, julgou procedente o feito, conforme relatado.

Dessa decisão, recorre o banco requerido.

P
ois bem.

In casu
, inconteste a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois a relação existente entre as partes é de consumo
,
pois se trata de discussão de
ocorrência de fraude em movimentações na conta corrente do autor
.

Sobre a relação discutida neste processo, cito julgado repetitivo do STJ,
in verbis
:

“
DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO.
CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
[...] PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo
. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. [...]

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
”
(STJ, 2ª Seção, REsp nº 1063343/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010) (g.n.).

Assim, aplicável a inversão do ônus da prova, de acordo com o art. 6º, inc. VIII, do CDC e art. 373, inc. II, do CPC/15, na medida em que a comprovação da legalidade das transferências bancárias incumbe à parte requerida, ora apelante.

Nos termos da
Súmula 479
do STJ
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

Ainda que a jurisprudência do STJ possua a orientação de que
“
cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso. Não pode ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja vítima de fraudadores e estelionatários
’ (REsp 602.680/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU de 16.11.2004; REsp 417.835/AL, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 19.8.2002).”
(AgInt no REsp n. 1.954.042/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 29/6/2022), no caso específico dos autos não há dúvida de que o banco apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório no sentido de que não agiu com negligência.

Isto porque, está claro nos autos tratar-se de fraude praticada por falsário na modalidade
phishing
e, para que a autora tenha sido ludibriada a realizar transações fraudulentas, quais sejam:
(i) transferências via PIX, sendo uma no valor de R$ 4.950,00, e outra, no valor R$ 2.998,58, totalizando o valor de R$ 7.948,58; (ii) realização de empréstimo no valor de R$ 14.250,50; (iii) utilização do limite do cartão de crédito para pagamento de boletos nos valores de R$ 4.813,03, R$ 999,40, R$ 2.096,27, R$ 4.573,14, e R$ 1.922,99, totalizando o valor de R$ 14.404,83; e (iv) tentativa de transferência no valor de R$ 4.698,58,

pois não há dúvida de que o fraudador teve, de alguma forma, acesso aos dados bancários da correntista a ponto de lhe fazer acreditar que estava, de fato, falando com um funcionário
.

Aliás, é dever da instituição financeira garantir o absoluto sigilo dos dados bancários de seus clientes, a fim de evitar que falsários e fraudadores tenham acesso às informações pessoais e se passem por funcionários para ludibriar consumidores.

Sobre o ônus da prova, o Código de Processo Civil estabelece em seu artigo 373, incisos I e II, que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito e ao réu apresentar provas hábeis a demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
in verbis
:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
”.

No caso em espécie, a autora acostou aos autos as seguintes provas:

- faturas de ligações telefônicas em nome da autora que demonstram as ligações recebidas de número telefônico idêntico ao de terminal de atendimento do banco requerido (ID 157296775 – pg. 1 a 8);

- extratos bancários e tela do celular com aviso das transações efetuadas na sua conta corrente e utilização do limite do cartão de crédito para pagamento de boletos nos valores de R$ 4.813,03, R$ 999,40, R$ 2.096,27, R$ 4.573,14, e R$ 1.922,99, totalizando o valor de R$ 14.404,83, todas com a mesma data de 21/10/2021 (ID’s 157296778 a 157296783);

- aviso na tela do celular informando transferências via PIX, sendo uma no valor de R$ 4.950,00, e outra, no valor R$ 2.998,58, e empréstimo CDC, no valor de R$ 14.250,50, para pagamento em 60 parcelas (ID 157296784 a 157296787);

- boletim de ocorrência com data de 29/10/2021 (ID 157296788);

- comprovante do processo de contestação das transações efetuadas perante o banco apelante (ID 157296792);

- cópia de notificação extrajudicial em desfavor do Banco do Brasil (ID 157296794);

- cópia de transações efetuadas em sua conta bancária (ID 157296803 a 157296804).

No caso como o dos autos, em que a parte autora alega ter sido vítima de fraudador que se utilizou de
phinshig
ao se fazer passar por um funcionário do banco, competia a esta provar que não tem qualquer responsabilidade quanto à existência de respectiva relação contratual e de tais transações, de modo a legitimar a sua conduta e eximir-se da obrigação de indenizar eventuais danos daí decorrentes.

E observe-se que desse ônus a instituição recorrente não se desincumbiu, uma vez que não demonstrou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, determinado pelo inciso II, do artigo 373, do CPC/15.

Nesse passo, a magistrada sentenciante acertadamente concluiu pela falha da instituição financeira ré no âmbito das operações bancárias, cujos fundamentos transcrevo:

“[...]

No caso, resta incontroversa a ocorrência de fraude nas operações realizadas na conta corrente da autora, que recebeu ligação de número telefônico idêntico ao de terminal de atendimento do banco requerido, e repassou as informações solicitadas pelo interlocutor, suposto preposto do réu, e seguiu as orientações deste, a fim de “impedir a ocorrência de golpe em sua conta”.

Também resta incontroverso que o banco requerido reconheceu a fraude, já que procedeu ao cancelamento parcial do contrato de empréstimo, mas manteve as demais operações realizadas com o uso de senha e biometria da autora, quais sejam: (i) transferências via PIX, sendo uma no valor de R$ 4.950,00, e outra, no valor R$ 2.998,58, totalizando o valor de R$ 7.948,58; (ii) realização de empréstimo no valor de R$ 14.250,50; (iii) utilização do limite do cartão de crédito para pagamento de boletos nos valores de R$ 4.813,03, R$ 999,40, R$ 2.096,27, R$ 4.573,14, e R$ 1.922,99, totalizando o valor de R$ 14.404,83.

Em razão da não suspensão das demais operações por parte do banco requerido, a autora está arcando com a cobrança de taxas e demais encargos, razão pela qual passou a depositar em Juízo, os valores que entende devidos pelos gastos com seu cartão de crédito.

Embora o pedido inicial não tenha contemplado o de consignação de valores, no caso concreto, a própria fraude tornou inviável o pagamento das faturas emitidas pelo réu, em razão dos valores vultosos cobrados, obrigando a consumidora a depositar em Juízo os valores que entendeu efetivamente devidos, o que deve ser permitido por ser menos gravoso à consumidora, limitados os depósitos à data desta sentença, quando então devem ser cessados.

No caso, são desnecessárias maiores digressões a respeito da ocorrência da fraude e dos prejuízos a autora.

Por sua vez, o banco requerido tão somente negou a fraude e atribuiu responsabilidade a autora e a terceiros, silenciando a respeito da evidente falha no seu sistema de segurança, que permitiu a utilização de seu terminal telefônico, já que a ligação foi realizada com número idêntico ao de atendimento ao cliente, e com isso permitiu o acesso às informações da autora e sua indução para modificar senhas, para que o terceiro realizasse operações financeiras junto ao banco, inclusive, a realização do PIX, contratos de empréstimo e pagamento de contas por meio de cartão de crédito.

Portanto, não prospera a tese de culpa exclusiva da vítima para eximir o requerido do dever de indenizar.

Assim, a falha na prestação do serviço configura fortuito interno e por consequência afasta o nexo causal por culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro.

[...]” (ID 157296900)

Assim, configura falha na prestação dos serviços por parte da instituição financeira na ocorrência de fraude bancária pela aplicação do golpe denominado
phishing
, onde terceiros se utilizam de meios eletrônicos para criação de ambientes virtuais similares aos de grandes empresas com o objetivo de simular venda de produtos e serviços, passando-se por funcionários credenciados, ludibriando consumidores.

Nesse sentido:

“Ação de indenização por danos materiais e morais – Obtenção de boletos bancários via whatsapp por terceiro fraudador – Sentença que julgou improcedente a demanda – Recurso da parte autora – Fraude de terceiros que se utilizaram de phishing através do site do banco requerido - Responsabilidade do banco réu – Ausência de nexo causal quanto à Lotérica ré – Indenização por danos material e moral devidos - Parcial provimento ao recurso.”
(TJ-SP - RI: 10064510520218260320 SP 1006451-05.2021.8.26.0320, Relator: Rafael Pavan de Moraes Filgueira, Data de Julgamento: 03/02/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 03/02/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL - COMPRA DE PRODUTO PELA INTERNET - EMISSÃO DE BOLETO - "PHISHING" - NÃO COMPROVADO - DANO MATERIAL DEVIDO - DEVOLUÇÃO SIMPLES - DANO MORAL - OCORRÊNCIA - QUANTUM INDENIZATÓRIO. Nos termos do art. 373, II do CPC, compete a parte Requerida o ônus de comprovar a existência de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. Não tendo sido comprovada a ocorrência de "phishing", devida a indenização por danos morais e materiais é devida. A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples. Precedentes do STJ. A indenização por danos morais deve ser arbitrada observando-se os critérios punitivo e compensatório da reparação, sem perder de vista a vedação ao enriquecimento sem causa e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(TJ-MG - AC: 10000205028509001 MG, Relator: Mônica Libânio, Data de Julgamento: 07/10/2020, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TUTELA DE URGÊNCIA - ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES E DE INSCRIÇÃO DO AGRAVANTE NO ROL DE DEVEDORES - GOLPE "PHISHING" - FRAUDE BANCÁRIA - REQUISITOS PREENCHIDOS - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO - Como é cediço, a concessão da tutela de urgência depende do preenchimento dos requisitos previstos no art. 300 do CPC, especificamente a probabilidade do direito alegado e o perigo da demora - Como fornecedor na relação de consumo, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos ocasionados aos consumidores pela ocorrência de falha na prestação dos serviços -
Configura falha na prestação dos serviços por parte da instituição financeira a ocorrência de fraude bancária pela aplicação do golpe denominado "phishing", sobretudo quando há comprovação de que o agente financeiro, ciente da existência do golpe, não adotou todas as medidas que estava ao seu alcance para cientificar os consumidores e, principalmente, minimizar a incidência da fraude por meio de eficiente sistema de segurança que detecta operações financeiras estranhas ao perfil do cliente
- Considerando que no presente caso a parte recorrente demonstrou nessa fase sumária, a ocorrência de falha na prestação de serviço, impõe-se o provimento do recurso.
(TJ-MG - AI: 10000210304119001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 22/09/2021, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2021)

Assim, acertada a sentença de primeiro grau, impondo-se a declaração de inexistência dos débitos, no valor de R$
R$ 36.603,91
, referentes as transações bancárias via PIX, empréstimo e utilização do limite do cartão de crédito.

- Do dano moral

No que diz respeito ao pedido de indenização por
danos morais
, verifica-se que, embora a instituição financeira alegue que ação fraudulenta de terceiro e culpa exclusiva da vítima, é de se registrar que não resta a menor dúvida de que a responsabilidade contratual do banco é objetiva, pelo dever de segurança do sigilo dos dados bancários dos seus clientes, respondendo, independentemente de culpa, nos termos do art. 14, 18 e 22, do CDC, pela reparação de danos causados pelo defeito do produto ou má prestação do serviço.

Nesse sentido, há de se destacar que, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor:

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(
destaquei
)

Logo, como a responsabilidade dos fornecedores/prestadores de serviço é objetiva, não há que se discutir a culpa. Havendo o dano, impera-se a responsabilidade de indenizar. É a aplicabilidade do que a doutrina e jurisprudência têm chamado de Teoria do Risco da Atividade Econômica, ao passo que nenhuma atividade de fins econômicos está isenta de riscos desta ordem (de causar danos).

Nesse aspecto, há de se ponderar que, pelos influxos da legislação consumerista, caberia à instituição financeira demonstrar alguma hipótese excludente do dever reparatório, eis que sua responsabilidade é objetiva, todavia, não o fez,
tendo apenas impugnado as alegações de forma genérica.

Desta forma, a instituição financeira não pode atribuir o ônus a seus clientes ou a terceiros de arcarem com os riscos de sua atividade econômica. Em conclusão, se o réu foge dos padrões mais seguros de sigilo dos dados bancários, e de contratação e cobrança com seus clientes, é porque prefere assumir os riscos em caso de falha a implantar métodos mais eficientes de controle, não se eximindo da responsabilidade, uma vez que a prova da parte autora é negativa, devendo a ré se desconstituir do ônus, o que não ocorreu.

No que tange à configuração dos fatos, e consequentemente da configuração do ato ilícito, tenho que restou comprovado que a autora fora ludibriado por falsário que certamente detinha acesso aos dados bancários a ponto de lhe fazer acreditar que estava, de fato, negociando com um funcionário do banco.

Em sendo assim, se não fosse a negligência da instituição financeira quanto à preservação de seus dados bancários, não haveria o litígio ora instaurado, restando pois, configurados os danos morais experimentados pela autora.

-
Do
quantum
indenizatório
.

No que tange à alegação de ambas as partes de que a verba da indenização por danos morais merece alteração se comparada à extensão do dano alegado, melhor sorte assiste à instituição financeira.

Isto porque, por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor indenizável, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional o entendimento de que o
quantum
indenizatório deve ser justo a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido.

Assim, o
quantum
indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

“
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. REVISÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE OFENSA À PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ.

1. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado.

Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
g.n.

[...]
”

(STJ, 4ª Turma, AgInt no AREsp 1059608/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 6/12/2018, DJe 18/12/2018) (g.n.).

Portanto, considerando o grau de culpa da requerida que por negligência e falta de zelo no exercício da atividade exercida, bem como levando em consideração a capacidade socioeconômica das partes, o valor fixado na sentença deve ser mantido, eis que condizente com os parâmetros supracitados.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso.

Por fim, mantenho a sentença nos demais termos, inclusive no tocante
à condenação do requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios bem fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/03/2023