Tribunal: TJMT
Processo: 0001747-47.2017.8.11.0053
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001747-47.2017.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Ingresso e Concurso]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA APARECIDA BATISTA FERNANDES - CPF: 346.545.261-53 (APELANTE), KALYNCA SILVA INEZ DE ALMEIDA - CPF: 982.088.101-34 (ADVOGADO), CAMARA MUNICIPAL DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER - CNPJ: 01.619.854/0001-13 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DO LEVERGER - CNPJ: 03.507.555/0001-12 (APELADO), LUCIANE ROSA DE SOUZA - CPF: 032.877.621-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE SANTO ANTÔNIO DE LEVERGER – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA - CARGO DE ENFERMEIRO - EDITAL 001/2014 – CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL CIÊNCIA – LOCALIDADE PORTO DE FORA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – DIREITO NÃO RECONHECIDO -
AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

“Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

2. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

4. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

MARIA APARECIDA BATISTA FERNANDES

APELADO(S):

MUNICÍPIO SANTO ANTONIO DO LEVERGER

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por
MARIA APARECIDA BATISTA FERNANDES
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Santo Antônio do Leverger nos autos do Ação Ordinária n.
0001747-47.2017.8.11.0053
em face do
MUNICÍPIO SANTO ANTONIO DO LEVERGER
, que julgou improcedente a pretensão inicial
.

Como causa de pedir recursal, a apelante argumenta que a sentença deve ser anulada, posto que houve violação ao art. 1.022, do CPC, bem como em face que está desconectada dos pedidos feitos na exordial e demais elementos existentes nos autos, sendo claramente visível a completa ausência de fundamento na improcedência do pedido da apelante.

No mérito, sustenta que “pretende ser nomeada e empossada no cargo já que, antes mesmo do vencimento do concurso público em comento, já havia professor(a) contratado irregularmente exercendo o cargo que por direito seria”.

Assevera, ainda, que necessidade de suprir a deficiência no quadro de professor é nítido, posto que a própria apelante foi contratada temporariamente.

Por fim, requer a anulação da sentença para prolação de nova decisão ou, alternativamente, a reforma do mérito para conceder o direito à nomeação e posse no cargo.

Contrarrazões no id. 136116338, págs. 212/225.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 144099654 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA NULIDADE DE SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

A parte apelante arguiu a ocorrência da nulidade da sentença em razão da suposta omissão não sanda com a oposição de embargos de declaração, bem como em face de informações desconexas na sentença.

Com efeito, em análise a sentença proferida, verifica-se que entendeu pela improcedência da pretensão inicial, pois expôs com clareza o seu entendimento sobre a questão, demonstrando as razões que levaram a decidir a demanda, em especial, que “
o candidato não classificado dentre as vagas ofertadas em certame público, possui mera expectativa de direito à nomeação
” e que “
a requerente não comprovou que Administração necessita do provimento dos cargos
”.

Além disso, não se pode confundir a ausência de motivação com fundamentação em desconformidade com os interesses da parte ou mesmo com eventuais fundamentos incorretos da decisão.

Ora, o simples erro material constante na sentença não é capaz de torna-la nula.

Portanto, considerando que o julgador apresentou a fundamentação suficiente, entendo que não há como reconhecer a nulidade por falta de fundamentação.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

A
ssim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
cuida-se de recurso de apelação cível
interposto por
MARIA APARECIDA BATISTA FERNANDES
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Santo Antônio do Leverger nos autos do Ação Ordinária n.
0001747-47.2017.8.11.0053
em face do
MUNICÍPIO SANTO ANTONIO DO LEVERGER
, que julgou improcedente a pretensão inicial
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Assim, passo à análise do recurso de apelação.

No caso, a espécie revela que a parte apelante foi classificada na 4ª posição para o cargo de Professor de Ciência na localidade de Porto Fora – no Edital nº 001/2014 –, Prefeitura de Santo Antônio de Leverger, isto é, fora do número de vaga previsto no edital (01 vaga).

Assim, extrai-se que as candidatas restam apenas classificada fora do número de vaga ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas e contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Del
ineado esse cenário, é ônus da apelante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela prefeitura, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a parte apelante alega que a preterição está comprovada em face da existência de designações de outros servidores para o exercício da função, em especial, por ela está exercendo a função de professora por meio de contratação temporária.

Entretanto, ainda que haja contratações por prazo determinado para o exercício do cargo almejado, tal
fato, por si só, não configura a preterição da candidata no certame, uma vez que, em princípio, aquelas restam devidamente justificadas por motivo de urgência e vacância temporária do cargo.

Com efeito, é certo que há situações de afastamentos temporários que não geram imediatamente a vacância e, ainda, é que “A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.” (N.U 1013559-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020).

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça vem utilizando o termo
vacância de cargo por afastamento temporário de servidor
, como se vê:

“(...) há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Ora, a
mera demonstração de contratação temporária ou designação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Assim, os documentos apresentados (Livro de Ponto, holerite da apelante e registro com nome de outros servidores), não servem para comprovar a preterição, uma vez que não comprovam que a contratação é temporária para fins de suprir uma vacância.

Logo, tal fato não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à apelante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova de que a contratação temporária/designação não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

Aliás, a parte apelada nas contrarrazões foi clara que “
haja vista que as contratações temporárias destinam-se a tratar de substituição dos servidores efetivos dos cargos do quadro de pessoal, afastados temporariamente em decorrência de Licenças Médicas, Licenças-Maternidade, Licenças por Motivo de Doença em Família, Licenças-prêmio por Assiduidade, Licença para Acompanhamento de Cônjuge ou Companheiro, Licença para o Serviço Militar, Licença para Atividade Política, Licença para Tratar de Interesse Particular, Licença para Desempenho de Mandato Classista, bem como, outros afastamentos legais
”.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

O voto
condutor do referido acórdão, traz os seguintes fundamentos, com a utilização da expressão: vacância temporária, como se vê:

“Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de
vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.

Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.

Assim, se o candidato interessado afirma que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.”

Diante
dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal
.

Por fim, importante esclarecer que não restou comprovado a existência de cargo vago a ser preenchido, isto é, demonstrativo que existe cargo vago de professor de ciência na localidade de Porto de Fora no lotacionograma do município, o que impossibilita a prefeitura a contratar servidores, de forma efetiva, além do número existente de vagas existente em lei.

Esclareço, ainda, que a existência de cargo vago em outras localidades ou para outro cargo, não garante a parte apelante o direito a nomeação.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido
.

Ante o exposto,
conheço do recurso e
nego
-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023