Tribunal: TJMT
Processo: 1014179-95.2021.8.11.0003
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014179-95.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[RYCHER RAFAEL ALVARENGA NASCIMENTO - CPF: 039.475.871-47 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
BIS IN IDEM
– OCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTO PROVIDO.

Inviável a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo quando constatado que o apelante sequer faz jus a tal benesse, ante a presença de elementos que revelam sua dedicação à atividade criminosa, mantendo-se sua incidência, tal como preconizada na sentença, tão somente por força do princípio da
non reformatio in pejus
.

“Refeita a dosimetria das penas, com a utilização da quantidade de droga em apenas uma das fases da dosimetria, fica cumprida a determinação do Supremo Tribunal Federal de afastamento do bis in idem.
[...]”
(STJ, AgRg no AREsp 1796538/PR).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso tirado em face de decisão que condenou
Rycher Rafael Alvarenga Nascimento
como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses anos de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, em regime inicial semiaberto (ID 165107799).

O inconformismo da defesa refere-se à dosimetria da pena, razão pela qual requer a aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado, ao argumento de que o juízo
a quo
incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade de droga como fundamento tanto para majorar a pena-base quanto para modular a fração relativa à minorante do tráfico privilegiado (ID 165106478).

Manifestando-se em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (ID 165106481).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, a fim de que a pena-base imposta ao réu seja reduzida ao mínimo legal, considerando a ocorrência de
bis in idem,
conforme alegado pela defesa (ID 167486678).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas ao presente recurso refere-se à dosimetria da pena, razão pela qual a defesa requer a aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado, ao argumento de que o juízo
a quo
incorreu em
bis in idem
ao utilizar a quantidade de droga como fundamento tanto para majorar a pena-base quanto para modular a fração relativa à minorante do tráfico privilegiado (ID 165106478).

Consta da exordial acusatória que:

“[...] na data de 08/06/2021, por volta das 11h00min, na Rua M, Quadra 69, em frente do lote n. 04, Bairro Residencial Alfredo de Castro, nesta cidade, o denunciado RYCHER RAFAEL ALVARENGA NASCIMENTO foi preso em flagrante delito por trazer consigo, manter em depósito e guardar 43 (quarenta e três) tabletes, perfazendo massa de 35,300 kg (trinta e cinco quilogramas e trezentos gramas), e 06 (seis) porções, pesando 1210,76 g (mil duzentos e dez gramas e setenta e seis centigramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar (fls. 23/26, ID 57984701). São dos autos que, no dia e hora supracitados, a Polícia Militar realizava patrulhamento quando se deparou com o denunciado em uma bicicleta, portando uma bolsa, cor vermelha, instante em que apresentou nervosismo e levantou suspeita, razão pela qual foi abordado, oportunidade em que os policiais localizaram na referida bolsa 04 (quatro) tabletes de maconha. Questionado, RYCHER respondeu que havia outras porções de droga em sua residência, local para onde os policiais se deslocaram, logrando encontrar no quintal, em um tambor, o restante das porções e tabletes de maconha, bem como a quantia de R$ 490,00 (quatrocentos e noventa reais) em dinheiro, além de 01 (um) rolo de plástico filme (Termo de apreensão, fl. 08, ID 57984701). Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor”
(ID 165101588).

O juízo singular assim fundamentou a dosimetria da pena:

“[...] À culpabilidade é inerente à infração penal. O acusado não registra antecedentes. A conduta social não foi objeto de prova, sendo de análise inviável na linha do direito penal do fato. Também inviável a análise da personalidade da agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, diga-se, mais de 36 KG de MACONHA 2. Já as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo o agente circunstâncias judiciais que lhes são desfavoráveis dada a quantidade de droga, de modo que nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fixa-se a pena base em 07 (sete) anos e 06(seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias multa. Ausentes agravantes. Reconhece a atenuante da confissão (CP, 65, III, d), razão por que a pena provisória vai fixada em 06 (seis) anos e 06(seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa. Sem causa de aumento. O Juízo aplicou a causa de diminuição do art. 33, §4º da LD em sua fração modulada e mínima de 1/6 (um sexto) a vista da quantidade de drogas bem assim, ante a existência de veículo preparado, razão qual a pena
definitiva vai fixada 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão [...]”
(ID 165107799).

O apelante pugna pela aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Veja-se:

“Por mais que a benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos tenha sido reconhecida pelo d. Magistrado a quo, este ao aplicá-la valeu-se de elementos já aduzidos na primeira fase da dosimetria da pena, qual seja a quantidade da droga, para minorar a sanção em 1/6.

[...]

Ora, tal valoração e reprovação é inadmissível, já que é manifesta afronta ao princípio do NE BIS IN DEM, sendo acertadamente proibido que um indivíduo venha a ser punido duas vezes pelo mesmo ato e fato gerador”
(ID 165106478 – p. 4-5).

De fato, conforme alega a defesa, o juízo
a quo
incorreu em
bis in idem
. Isso porque
“[...] está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem”
(
STJ, AgRg no AREsp 2138524/AP)
.

Todavia, destaco que para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; não integrar organização criminosa.

Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o agente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Embora o apelante possua bons antecedentes e seja primário, não faz jus à minorante, haja vista que as circunstâncias do caso revelam que se dedica à atividade criminosa. Isso porque a apreensão de “
43 (quarenta e três) tabletes, perfazendo massa de 35,300 kg (trinta e cinco quilogramas e trezentos gramas), e 06 (seis) porções, pesando 1210,76 g (mil duzentos e dez gramas e setenta e seis centigramas)”
não permite concluir que se trata de um iniciante na traficância, ao contrário, indica dedicação e profissionalismo, visto que apenas com o respaldo de uma organização criminosa manteria sob sua responsabilidade considerável quantidade de droga.

Dessa forma, o conjunto probatório demonstra que a mercancia de substâncias ilícitas não ocorreu como um episódio casual ou fortuito na vida do acusado. Logo, não faz jus à minorante do tráfico privilegiado. Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COM CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO ACUSATÓRIO – AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – POSSIBILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 594 GRAMAS DE MACONHA E 12 GRAMAS DE COCAÍNA SEPARADAS EM QUATRO PORÇÕES – RÉ PRESA EM FLAGRANTE APÓS INVESTIGAÇÃO POLICIAL E MONITORAMENTO NO LOCAL COMPROVANDO O COMÉRCIO CRIMINOSO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICANDO A ATIVIDADE CRIMINOSA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO – RECURSO PROVIDO. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado quando as circunstâncias do caso indicam a existência da atividade criminosa, diante a apreensão de considerável quantidade de droga, aliado as peculiaridades do caso concreto, aptos a afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄2006, consoante precedentes do STJ”.
(TJ-MT - APR: 00017448220138110037 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 20/05/2020, Vice-Presidência, Data de Publicação: 28/05/2020).

“REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – AÇÃO REVISIONAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida”.
(TJ-MT 10057536920228110000 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 07/07/2022, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 13/07/2022)

Entretanto, em respeito ao princípio da
non reformatio in pejus
, que tem como objetivo impedir que, em recurso exclusivo da defesa, o réu tenha sua situação agravada, mantenho o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado no patamar aplicado na sentença.

Desse modo, embora reconheça a ocorrência de
bis in idem
, em consonância com o parecer ministerial, procedo ao seu afastamento redimensionando a pena-base ao mínimo legal, ao invés de aplicar a fração máxima da referida minorante.

A corroborar tal entendimento, colaciono decisões lançadas pelo Superior Tribunal de Justiça, assim como por esta Egrégia Corte Estadual:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REFAZIMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO. CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO STF (HC N. 205.257/PR). 1. Refeita a dosimetria das penas, com a utilização da quantidade de droga em apenas uma das fases da dosimetria, fica cumprida a determinação do Supremo Tribunal Federal de afastamento do bis in idem. [...]”
(STJ - AgRg no AREsp: 1796538 PR 2020/0317329-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 14/09/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2021)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MITIGAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE DA DROGA (42,120KG DE MACONHA) USADA PARA O INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR E PARA MODULAR A FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006 – BIS IN IDEM – PENA-BASE REAJUSTADA PARA O MÍNIMO LEGAL E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA MANTIDA NO PATAMAR MÍNIMO DE REDUÇÃO FIXADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Consoante entendimento dos Tribunais Superiores, a utilização concomitante da quantidade do entorpecente para elevar a pena-base e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 configura inadmissível bis in idem, motivo pelo qual in casu se impõe o afastamento do desabono conferido na 1ª fase dosimétrica com base no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, relegando-se a exorbitante quantidade de narcótico apreendido com o apelante – mais de 42kg de maconha, à condição de fator impeditivo à concessão da fração máxima de redução da pena pelo tráfico privilegiado reconhecido pelo magistrado sentenciante.”
(TJ-MT 00014267120208110064 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 24/03/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/03/2021)

Logo, na primeira fase do cálculo dosimétrico fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em que pese o reconhecimento da confissão na segunda fase, mantenho a pena inalterada, em observância à Súmula 231/STJ, que assim dispõe:
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Na terceira fase, mantenho a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, razão pela qual fixo a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (meses) de reclusão e 417 dias-multa
à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos da alínea b do § 2º do artigo 33 do Código Penal, mantenho o regime inicial semiaberto.

Com esses fundamentos, voto no sentido de
dar parcial provimento
ao recurso, a fim de, reconhecendo a ocorrência de
bis in idem
, redimensionar a pena-base ao mínimo legal, readequando a pena definitiva para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 dias-multa,
mantendo-se incólumes os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023