Tribunal: TJMT
Processo: 1012840-81.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012840-81.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[LUAN VANZETTO - CPF: 949.932.971-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TANGARA DA SERRA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MT - TANGARA DA SERRA (AGRAVANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RAONY CRISTIANO BERTO - CPF: 725.783.351-68 (ADVOGADO), M. H. M. (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - TANGARA DA SERRA (AGRAVANTE), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATRÍCULA EM CRECHE – DEFERIDA TUTELA DE URGÊNCIA - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARA REVOGAR A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO IMPETRANTE - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO E MANTER A DECISÃO ATACADA.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo de instrumento do MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Tangará da Serra, que, na ação civil pública nº
16273-42.2019.811.0055
, proposta por M.H.M. representado por sua genitora, e assistido pelo Ministério Público deste Estado, contra o agravante, que concedeu a liminar, consistente na obtenção de vaga em creche municipal para o infante, em período integral (id. 13232989).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso, deu provimento ao recurso de agravo de instrumento e retificou a decisão, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL E BÁSICA – GARANTIA CONSTITUCIONAL - DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE - PERIODO INTEGRAL – NEGATIVA – INEXISTÊNCIA DE VAGAS – DEVE SER RESPEITADA LISTA DE ESPERA - MATRICULA EM MEIO PERÍODO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - DECISÃO RETIFICADA. É cediço que o direito à educação infantil e básica obrigatória constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 205, 206, incisos I e IV, 208, incisos I e IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, incisos I e IV, da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante ou ainda em período diverso ao qual o infante já esteja matriculado e cursando, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade e serviço, e sobretudo no presente caso, existe lista de espera que deve ser respeitada, para oferta das vagas. Além do que, a criança não ficará desamparada, uma vez que houve a disponibilização da vaga em creche, ainda que em meio período.” (N.U 1012840-81.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)
”

Contra o acórdão, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, apresentou os Recursos Especial e Extraordinário (id. 40258469 e 40258471), após vieram as contrarrazões do Município pelo desprovimento dos recursos.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 45661458).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 166962687).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A ação civil pública proposta pelo Ministério Público, contra o Município de Tangará da Serra, no ano de 2019, visa uma vaga em creche municipal para o substituído M.H.M. em CMEI (unidade mais próxima a sua residência), em razão de não ter conseguido se matricular por ausência de vagas disponíveis na rede de ensino pública.

A decisão liminar deferiu a tutela de urgência pleiteada, nos seguintes termos:

“(...) Posto isso, com amparo no art. 300, caput, do Código de Processo Civil, DEFIRO a tutela de urgência pretendida, determinando que o requerido Município de Tangará da Serra, providencie no prazo de 10 (dez) dias, a matrícula da criança Matheus Henrique Mello em creche municipal desta cidade de Tangará da Serra/MT, em período integral, independentemente da inexistência de vaga. (...)” (id. 13232991 – fls.11/15).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso, deu provimento ao recurso de agravo de instrumento e retificou a decisão, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL E BÁSICA – GARANTIA CONSTITUCIONAL - DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM CRECHE - PERIODO INTEGRAL – NEGATIVA – INEXISTÊNCIA DE VAGAS – DEVE SER RESPEITADA LISTA DE ESPERA - MATRICULA EM MEIO PERÍODO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - DECISÃO RETIFICADA. É cediço que o direito à educação infantil e básica obrigatória constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo Poder Público, com absoluta prioridade, nos termos dos artigos 205, 206, incisos I e IV, 208, incisos I e IV, e 227, ambos da Constituição Federal, e dos artigos 53, inciso V, e 54, incisos I e IV, da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente. Em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante ou ainda em período diverso ao qual o infante já esteja matriculado e cursando, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade e serviço, e sobretudo no presente caso, existe lista de espera que deve ser respeitada, para oferta das vagas. Além do que, a criança não ficará desamparada, uma vez que houve a disponibilização da vaga em creche, ainda que em meio período.” (N.U 1012840-81.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)
”

Contra o acórdão, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, apresentou os Recursos Especial e Extraordinário (id. 40258469 e 40258471), após vieram as contrarrazões do Município pelo desprovimento dos recursos.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 45661458).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 166962687).

Sucede que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” (RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Desse modo, REVEJO o posicionamento anteriormente adotado, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, também tem de ser observado o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida (caso tenha sido especificado), deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Diante do exposto, em juízo de retratação, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO e RATIFICO a decisão atacada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023