Tribunal: TJMT
Processo: 1004977-63.2018.8.11.0015
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004977-63.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JESUS ALFREDO CASTRO CONTRERAS - CPF: 235.324.338-00 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS -
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE
FISCAL – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa (art. 149, do CTN)

2. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo 174, do Código Tributário Nacional, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.

3.
“In casu”
observa-se que não decorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, devendo ser afastado o reconhecimento da prescrição.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 1004977-63.2018.8.11.0015, ajuizada em desfavor de JESUS ALFREDO CASTRO CONTRERAS, reconheceu a prescrição dos créditos tributários e extinguiu o feito nos seguintes termos:

“
Vistos etc.

Trata-se de
EXECUÇÃO FISCAL
proposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
ESUS ALFREDO CASTRO CONTRERAS
.

Em síntese, este Juízo por meio de DESPACHO de ID. 69002189, determinou a INTIMAÇÃO da parte Exequente para se MANIFESTAR quanto a aparente PRESCRIÇÃO dos créditos tributários.

O Exequente em ID. 72206175, por seu turno, alegou que os créditos não encontram-se PRESCRITOS, postulando pelo regular prosseguimento do feito.

Após, os autos vieram-me em conclusão.

É o Relatório. Decido.

A PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA QUINQUENAL trata-se de matérias que são conhecíveis de OFÍCIO, a qualquer tempo ou GRAU de JURISDIÇÃO, por se tratar de matéria de ORDEM PÚBLICA, nos termos do art. 487, II do CPC.

Conforme Luciano Amaro, a existência dos institutos da PRESCRIÇÃO e DECADÊNCIA são
“a certeza e a segurança do direito não se compadecem com a permanência, no tempo, da possibilidade de litígios instauráveis pelo suposto titular de um direito que tardiamente venha a reclamá-lo. Dormientibus non succurrit jus. O direito positivo não socorre a quem permanece inerte, durante largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. Por isso, esgotado certo prazo, assinalado em lei, prestigiam-se a certeza e a segurança, e sacrifica-se o eventual direito daquele que se manteve inativo no que respeita à atuação ou defesa desse direito
. (Direito Tributário Brasileiro, 2007)”.

O doutrinador Pontes de Miranda define a PRESCRIÇÃO como
“a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação. Serve à segurança e à paz públicas, para limite temporal à eficácia das pretensões e das ações”
(Pontes de Tratado de Direito Privado, 2000).

Quanto a DECADÊNCIA, a Ministra Eliana Calmon, do STJ ensina:

“A decadência envolve o próprio direito, o qual nasce com um período certo de tempo para ser exercido. É uma espécie de direito, sujeito a uma condição resolutiva. Se não exercido no tempo determinado, cai por terra e desaparece do mundo jurídico.”
(REsp 119986/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2001, DJ 09/04/2001, p. 337).

O art. 487, inciso II e o parágrafo único do CPC, disciplinam como deve agir o Juízo quanto ao tema,
in verbis:

“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:

(...)

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;

(...)

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332 , a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. (grifo nosso)”

“
In casu
”, sustenta o Excipiente que o débitos tributários da presente Execução Fiscal encontram-se PRESCRITOS.

Pois bem.

Cuida-se, portanto, de EXECUÇÃO FISCAL ajuizada em 10/05/2018, instruída com a CDA nº 2017218216, com VENCIMENTO em 21/05/2013 e CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA em 21/05/2013.

O art. 174 do Código Tributário Nacional disciplina o prazo prescricional tributário,
in verbis:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito
tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)”.

Vislumbra-se que a CDA n.° 2017218216 tem como data de CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA do CRÉDITO a data de 21/05/2013 e o despacho inicial foi proferido em 06/06/2018.

O art. 802 do Código de Processo Civil dispõe que:

“Art. 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art. 240 , interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente.

Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação.”

Assim, tendo em vista que a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA do CRÉDITO foi em 21/05/2013, e o DESPACHO INICIAL em 06/06/2018, mesmo com a interrupção da PRESCRIÇÃO retroagindo a data da propositura da ação, o débito tributário já encontrava-se PRESCRITO nos autos.

Dessa forma, vislumbra-se que fora MATERIALIZOU o TRANSCURSO de CINCO ANOS que o Exequente possuía para PROPOR a ação, restando PRESCRITO o Executivo Fiscal.

Cumpre ressalvar que o instituto da PRESCRIÇÃO no Direito Tributário, como visto, obriga a FAZENDA PÚBLICA a promover a COBRANÇA do seu CRÉDITO no prazo de CINCO ANOS, contados da sua CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA, punindo eventual INÉRCIA do titular da ação com a EXTINÇÃO do seu DIREITO CREDITÓRIO.

Para tanto o instituto da PRESCRIÇÃO é salutar, e de tal modo que a sua prática impede que uma EXECUÇÃO FISCAL frustrada se ETERNIZE, devendo o JUÍZO decretar a PRESCRIÇÃO.

Com efeito, não tendo o Fisco promovido o ajuizamento da EXECUÇÃO FISCAL dentro do lustro PRESCRICIONAL, o crédito tributário em debate encontra-se PRESCRITO e, de consequência, extinto, nos termos do artigo 156, inciso V, do CTN.

Por fim, cumpre-me ressaltar, que a matéria discutida nos autos, é a ocorrência da PRESCRIÇÃO anteriormente ao ajuizamento da EXECUÇÃO FISCAL, hipótese, portanto, em que aplicável o enunciado 409 da Súmula do STJ:
“em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)”.

“Ex positis”,

PRONUNCIO
a
PRESCRIÇÃO
do
CRÉDITO

TRIBUTÁRIO

EXECUTADO
nestes autos, e consequentemente,
DECLARO

EXTINTO
O
PROCESSO

COM

RESOLUÇÃO
do
MÉRITO
, nos termos do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil/2015.

Quanto à sucumbência, DEIXO de CONDENAR o EXEQUENTE ao pagamento de eventuais CUSTAS PROCESSUAIS, eis que aplica-se o disposto no artigo 460 da CNGC/MT que “
Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e as suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”
.

SEM HONORÁRIOS.

Havendo penhora, PROCEDA-SE com as baixas necessárias, expedindo-se o necessário, bem como o DESBLOQUEIO DE CONTAS.

Transcorrido “
in albis”
o prazo recursal, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado e, após, ARQUIVE-SE os autos mediante observância das formalidades legais.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop/MT,
data registrada no sistema.

Mirko Vincenzo Giannotte

Juiz de Direito
”

(ID. 144914174).

Defende a parte apelante, em síntese, a não ocorrência da prescrição dos créditos tributários, uma vez que, segundo alega, o prazo prescricional apenas se iniciou em 27.03.2017, com o fim do procedimento administrativo tributário.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão objurgada e tenha prosseguimento o executivo fiscal.

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, MT, que, nos autos da execução fiscal n.º 1004977-63.2018.8.11.0015, ajuizada em desfavor de JESUS ALFREDO CASTRO CONTRERAS, reconheceu a prescrição dos créditos tributários.

Da análise dos autos, verifica-se que, em 10.05.2018, foi ajuizada a presente ação de execução fiscal, em desfavor da parte apelada, visando ao recebimento de crédito tributário
,
decorrente da ausência de recolhimento do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS), no valor de R$ 37.109,02 (trinta e sete mil e cento e nove reais e dois centavos).

O juízo de primeiro grau reconheceu a prescrição dos créditos tributários e extinguiu o processo com resolução de mérito (ID. 144914174).

Com essas considerações, passo ao exame das insurgências recursais.

Da análise da situação posta e dos elementos que envolvem a controvérsia, observa-se que razão assiste à parte apelante.

Como é sabido, o ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é caracterizado por etapas realizadas exclusivamente pelo contribuinte, cabendo ao Estado de Mato Grosso verificar a operação, bem como promover a retificação da quantia recolhida ou homologar o procedimento, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”.
(STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).”

Todavia, nas situações em que o tributo não foi submetido à homologação do fisco, o lançamento é feito de ofício pela administração pública, sendo este o caso dos autos, uma vez que não ficou comprovada a entrega da referida declaração, consoante preleciona o art. 149, II e III, do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

Sabe-se, ainda, que, para o início do cômputo do prazo prescricional, é necessária a intimação do contribuinte, sendo o termo inicial a data da constituição definitiva do crédito.

“In casu”
, observa-se que o fato gerador constante da CDA n.º 2017218216 refere-se ao ano de 2013. A Fazenda Pública, por sua vez, de ofício, lançou provisoriamente os créditos tributários, ficando o prazo prescricional suspenso, em razão da tramitação de processo administrativo e, ao final, foi enviado ao contribuinte o segundo aviso de cobrança (n.º 1681983), descrito na CDA exequenda, no dia 27.03.2017, sendo essa a data em que os créditos foram constituídos definitivamente. A ação foi ajuizada no dia
10.05.2018.

Ademais, importante consignar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações nela contidas presumem-se verdadeiras.

Como cediço, o
instituto da prescrição extingue o direito do credor quando transcorrido o prazo de 05 (cinco) anos, contado da data de constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do art. 174, do CTN, como cito:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Por tais razões, não há que se falar em prescrição no caso em apreço. Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. I - Assim, não evidenciado o decurso do prazo de 05 (cinco) anos entre a data da constituição dos créditos tributários e a data do protocolo da distribuição da Ação de Execução Fiscal, ocorrida em 26.02.2013, deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, em observância ao que estabelece o artigo
174
do
CTN
. II - Recurso desprovido.
(N.U 1006374-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL – ICMS — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL COM O DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO DO DEVEDOR – PRESCRIÇÃO MATERIAL – OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.
1. Tratando-se de ICMS, não existindo comprovação de entrega de declaração pelo contribuinte, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. (
art
. 149 do
CTN
)
2. O termo inicial para contagem do prazo prescricional no caso de créditos tributários lançados de ofício, estipulado no artigo
174
do Código Tributário Nacional corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário.
3. Decorrido o prazo de 05 (cinco) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o despacho que ordenou a citação da parte executada, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário.
4. Sentença mantida, recurso desprovido. (N.U 0002348-51.2015.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2022, Publicado no DJE 24/09/2022)”.

Com efeito, verifica-se que não comprovada a entrega da declaração de lançamento pela parte executada, ora apelada, devendo ser considerado o marco inicial para a contagem da prescrição como sendo a data da
constituição definitiva do crédito,
qual seja, em

27.03.2017
.

Logo,
entre a data da
constituição definitiva do crédito tributário (
27.03.2017
)
e o
despacho inicial
que determinou a citação dos executados
(06.06.2018), não decorreu o lustro prescricional.

Pelo o exposto
e, ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para reformar a sentença objurgada e determinar o retorno do processo ao juízo
"a quo"
para seu regular prosseguimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023