Tribunal: TJMT
Processo: 1000825-96.2020.8.11.0048
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000825-96.2020.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO- MINISTÉRIO PÚBLICO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GLEDSON RYAN COSTA PEREIRA - CPF: 075.551.353-37 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO - CPF: 072.190.141-71 (APELANTE), GETULIO BALDOINO DA SILVA TERRA JUNIOR - CPF: 018.800.771-75 (ADVOGADO), ANDRÉ JOSÉ DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CARLOS BESSA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, ‘CAPUT’ E ART. 35, ‘CAPUT’, AMBOS DA LEI 11343/2006) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES – TESE EM COMUM – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT
– LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS –

MACONHA, COCAÍNA, PASTA BASE DE COCAÍNA E QUANTIA EM DINHEIRO – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT
– CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO– CONDENAÇÃO MANTIDA
–

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– ABSOLVIÇÃO – ALEGADA FALTA DE PROVAS DO ‘ANIMUS ASSOCIATIVO’ – VIABILIDADE – ‘
SOCIETAS SCELERIS’ NÃO EVIDENCIADA –
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –

PLEITOS SUCESSIVOS – PENA – DOSIMETRIA –
PRIMEIRO RECORRENTE

– DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 33, ‘CAPUT’,

PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA
–
EVIDENCIAÇÃO
–
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 – REQUISITOS PREENCHIDOS
–
POSSIBILIDADE

– INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO QUE NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES DO STF [HC N.º 177.670, 166.385 E 144.309] – PENA REDIMENSIONADA –
SEGUNDO APELANTE
– MINORANTE [§4, DO ART.33] – INAPLICABILIDADE – RÉU REINCIDENTE – SENTENÇA REFORMADA
–
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, NO SUCESSIVO.

Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.

O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

O Enunciado Orientativo nº. 7 do TJMT:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

A alegação de que o apelante é usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico ilícito de drogas, quando sua conduta se amolda aos núcleos verbais exigidos pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Enunciado Orientativo nº.03 do TJMT:“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, que nos autos da Ação Penal nº. 1000825-96.2020.8.11.0048, julgou procedente a exordial acusatória e condenou AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO a pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprido em regime inicialmente fechado e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa e GLEDSON RYAN COSTA PEREIRA, a pena de em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e ao pagamento de 1.220 (um mil e duzentos e vinte) dias-multa, ambos por incursão nos delitos capitulados no artigo 33, ‘
caput’
e art. 35, ‘
caput’

da Lei n° 11.343/06. (Sentença Id. 154704977).

Irresignado com os termos da sentença, Ailton Ferreira pede a absolvição dos delitos tipificados nos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11343/2006, devido à ausência de provas. Subsidiariamente, pede a desclassificação para uso de entorpecente, bem como a aplicação do § 4 da lei 11343-06, causa especial de diminuição de pena. (Id 154704991)

Por sua vez, Gledson Ryan pede a absolvição dos crimes de tráfico e associação para o tráfico, nos termos do artigo 386, incisos VII do Código de Processo Penal, ante a inexistência de acervo probatório apto à condenação do apelante. (Id. 154704986)

Em contrarrazões, o Ministério Público pede o desprovimento do recurso mantendo-se inalterada a sentença. (Id 154704997)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, por parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. João Batista de Almeida, manifestou-se pelo
provimento parcial do recurso
t
ão somente para absolver os apelantes pelo crime de associação para o tráfico
, assim sintetizando: (Id.

156227655)

“
SUMÁRIO:
SENTENÇA QUE CONDENOU OS APELANTES COMO INCURSOS NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI N° 11.343/2006 –
INCONFORMISMO DA DEFESA
– A DEFESA PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA SUSTENTAR O ÉDITO CONDENATÓRIO–
ALEGAÇÕES PARCIALMENTE PROCEDENTES
– FARTO CONTEÚDO PROBATÓRIO INCRIMINADOR DANDO CONTA DA FINALIDADE DE ENTREGA PARA TERCEIROS DO ENTORPECENTE APREENDIDO COM OS APELANTES – CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO SEM RESPALDO PROBATÓRIO – CARÊNCIA DE PROVAS QUANTO A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA SUPOSTA SOCIEDADE CRIMINOSA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE FIXADA EM SEU MÍNIMO LEGAL TANTO AO DELITO DO ART. 33 QUANTO DO ART. 35 DA LEI 11.343/2006 – PEDIDO DESCABIDO
– PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO
, SOMENTE

A FIM DE ABSOLVER A APELANTE QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO.
.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou Gledson Ryan Costa Pereira e Ailton Ferreira da Silva Filho, como incurso nas sanções do art. 33, ‘
caput’
e art. 35, ambos da Lei 11.343/06.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que: (Id 154704816 - fls. 95/96.)

“[...]
FATO 01
.

Consta nos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 12 de dezembro de 2020, por volta das 19h30, na Residência Particular, localizada no distrito de Santa Elvira, na cidade de Juscimeira/MT, os denunciados GLEDSON RYAN COSTA PEREIRA e AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas guardaram e tinham em depósito 12 (doze) porções de substância análoga a Maconha, 02 (duas) porções de Pasta Base e 02 porções de substância análogas a Cocaína, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

FATO 02
.

Consta nos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 12 de dezembro de 2020, por volta das 19h30, na Residência Particular, localizada no distrito de Santa Elvira, na cidade de Juscimeira/MT, os denunciados GLEDSON RYAN COSTA PEREIRA e AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de entorpecentes.

Na data dos fatos, a Guarnição da Polícia Militar recebeu denúncia anônima dando conta de que 02 (duas) pessoas estavam em atitudes suspeitas próximo ao Posto de Gasolina, momento em que os policiais foram até o local para averiguar os fatos.

Segundo consta, ao perceber a presença dos policiais, os denunciados saíram correndo e adentraram em uma residência, quando foram perseguidos pelos policiais que os abordaram e revistaram, sendo encontrado no interior da residência 12 (doze) porções de substância análoga a Maconha, 02 (duas) porções de Pasta Base e 02 porções de substância análogas a Cocaína, além da quantia de R$ 439,30 (quatrocentos e trinta e nove reais e trinta centavos) em espécie e outros objetos sem comprovação de suas origens, consoante termo de apreensão acostado nos autos.

Perante a Autoridade Policial, os denunciados confirmaram a propriedade dos entorpecentes.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia
GLEDSON RYAN COSTA PEREIRA
e
AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO
, como incursos nas penas dos
artigos 33 e 35 da Lei n° 11.343/2006
. [...]”

1.

DAS RAZÕES DEFENSIVAS – TESES EM COMUM – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

A Defesa de sustenta que não há prova de materialidade do crime de tráfico e associação para o tráfico imputado aos recorrentes.

A materialidade repousa no Auto de prisão em flagrante (fls. 10), boletim de ocorrência n. 2020.276018 (fls. 11/13), auto de apreensão (fls. 33), auto de constatação preliminar de drogas (fls. 34), laudo pericial de constatação n. 200.2.04.2020.013150-01 (fls. 73/77).

A autoria, por sua vez, é inconteste.

Quanto ao ponto, visando evitar tautologia, colaciono o trecho da sentença em que bem resumida a prova oral, agregando-o às razões de decidir:

A testemunha policial militar JOSÉ CARLOS BESSA DA SILVA asseverou em judicial o seguinte: “(...)
Nós fomos solicitados por um comerciante ali em Santa Elvira, o comerciante falou que estava achando estranho a presença de pessoas rondando o comércio dele, como a nossa área é uma área bastante grande, estávamos em São Lourenço, nos deslocamos até Santa Elvira, aí nós conseguimos abordar dois indivíduos de blusa tal, já tinha perguntado várias vezes no comércio quanto que o comércio vendia, que horas que fechava tal, esses tipos de conversa e tal, tentando descobrir alguma coisa do comércio, mas nós não entramos nesses detalhes de perguntas, encontramos dois indivíduos ali às margens da rodovia, não sei precisar a rua mas a gente conhece ali mais embaixo dentro ali, preferencial de Santa Elvira, a BR passa dentro ali a BR 364, então assim, nós abordamos os dois indivíduos e eles estavam sem documentos, um é morador de Santa Elvira, o Sr. Valdir que estava junto com um deles aí, eu não sei precisar se era o Ailton ou o outro, não guardei o nome agora, mas eles estavam sem documentação e nós precisávamos checar esses indivíduos ai o suspeito para saber se realmente era quem ele estava dizendo e ele estava sem documentação e estava a poucos metros da residência dele, a viatura até ficou no local aonde nós abordamos eles, mais uns 30 mt ali nós já chegamos no portão que segundo ele, ele alugava aquela kitnet, eram três portas juntas, um corredor e uma kitnet que eles estavam em dois lá, e nós acompanhamos eles até a porta da kitnet para ele pegar a documentação, para a nossa grata surpresa, quando nós entramos no local já tinha um outro indivíduo lá dentro e nós pedimos para fazer a revista neles e foi encontrado entorpecentes dentro da geladeira, se eu não me engano maconha, uma boa porção de maconha, não foi pesado acho que não tem a balança, fomos para o lado de fora, fizemos uma revista minuciosa no terreno também, fizemos averiguação e encontramos pasta base também, eu não sei qual era a intenção dele de fazer uma boca de fumo para distribuir drogas ou não, como a vila é muito pequena e esparrama rápido ou praticar um roubo ali no estabelecimento comercial o qual nos solicitou, então assim, a gente fez apreensão de lanternas, capuz, faca tipo canivete, uma caixinha de som, escova de cabelo que tudo indica que isso aí, uma grande quantidade em dinheiro, grande pode-se dizer assim acho que uns R$ 150, R$ 200 não sei precisar o valor, mas muito dinheiro trocado, em muitos locais da kitnet, então assim isso é muito característico de quem está vendendo um produto ali, e também quando estávamos fazendo a averiguação do local, na checagem lá na kitnet onde eles estavam ficando, chegou uma morada de Santa Elvira que é usuária de droga, senhora Andreia, que ela chegou para comprar, mas aí a viatura estava parada na frente, quando ela foi entrar, ela viu, a gente perguntou, tentou extrair o máximo de informação, ela falando que não que ia conversar com alguém, mas tranquilamente dá pra dizer que ela estava indo comprar, iam começar a distribuir drogas ali, poderia até ter arrumado alguns comparsas para frente pra efetuar um furto .
(...)”. (fls. 369)

A depoimento foi ratificado pelo Policial ANDRÉ JOSÉ que abordou os apelantes no dia da apreensão dos entorpecentes.

Nesse compasso, é de se ressaltar acerca da validade dos depoimentos dos policiais no caso em apreço, nos quais não se observa quaisquer ressalvas, haja vista se apresentar em perfeita harmonia com a descrição dos fatos e das diligências realizadas até o momento do flagrante.

Frise-se que o testemunho de agentes policiais não deve ser considerado inidôneo ou suspeito em virtude simplesmente de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade de suas declarações, mormente quando condizentes com o restante das provas coligidas aos autos, como ocorre na hipótese em exame.

Nessa senda, razão não há para desmerecer as declarações dos policiais em tela, uma vez que foram coletadas sob o manto do contraditório e mediante compromisso legal, além de estarem em consonância com as demais provas produzidas no decorrer da instrução criminal.

Assim, nos termos do Enunciado Orientativo n. 8 do incidente de uniformização de jurisprudência nº.10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem: “
meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, preleciona o C. STJ:

“[...]2. Ademais, "de acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito" (AgRg no Ag n. 1.336.609/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/8/2013, DJe de 14/8/2013), assim como no caso em apreço. 3. Nesse contexto, não há falar em ausência de provas necessárias para a condenação, estando o crime de tráfico de drogas devidamente comprovado nos autos. (AgRg no AREsp n. 2.295.406/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Constata-se, portanto, que conquanto os recorrentes tenham negado a prática delitiva, suas alegações ressoam isoladas nos autos.

Assim, as provas coletadas durante a persecução penal são pacíficas em indicar que os apelantes guardavam e mantinham em depósito drogas, com o propósito de difusão ilícita. Tal propósito, se extrai a partir das provas testemunhais supratranscritas, da natureza e forma de acondicionamento dos entorpecentes.

Com efeito, não há o que se falar em absolvição por não haver prova da existência do fato, conforme proposto pela defesa.

Registra-se, que o tipo penal previsto no ‘caput’ do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de transportar, trazer consigo, expor à venda substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, ‘
caput’
, da Lei de Drogas que dispõe:

Assim, o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

É o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Recurso exclusivo da defesa. Pleito absolutório por ausência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante com especial relevância. Negativa de autoria isolada do conjunto probatório. Conjunto harmônico de provas que levam à conclusão da prática do delito. Pleito de desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006. Não acolhimento- circunstâncias fáticas que revelam que as drogas encontradas não se destinavam ao uso pessoal. Dosimetria de pena irretorquível. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime”. (TJSE; ACr 201900309811; Ac. 16216/2019; Câmara Criminal; Relª Desª Ana Lucia Freire de A. dos Anjos; Julg. 02/07/2019; DJSE 05/07/2019)

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. ” (N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Enfim, não há de se falar em inexistência de prova suficiente para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem um harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

Avançando no tema, acerca do delito capitulado no art. 35, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/06, constato que o conjunto probatório produzido não demonstra de forma contundente o vínculo associativo estável e permanente que porventura exista entre os réus, proclamando a condenação com base em conjecturas acerca de uma
societas sceleris.

Neste desiderato, a falta de demonstração do enlace de desígnios associativos ou a ausência de “
permanência e estabilidade entre os agentes, a fim de formarem uma verdadeira societas sceleris
” (STJ. HC 99.373/MS, Rel. Ministra Jane Silva - Desa. Convocada do TJ/MG, Sexta Turma, julgado em 18-3-2008, DJe 14-4-2008) não pode conduzir a condenação dos apelados no tipo penal do artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, mormente pela preponderância, em tais casos, do princípio da presunção de inocência e do
in dubio pro reo.

O artigo 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os indivíduos, para a prática da reiterada mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável).

Não basta, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico ilícito de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica.

São pressupostos do crime de associação para o tráfico: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “
reiteração
ou não” jungida e estreitamente vinculado à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

A propósito, preleciona Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

“
É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração
.” (“Lei de Drogas Anotada Lei n. 11.343/2006. 2ª. ed.. Saraiva. São Paulo: 2008 - p. 128.).

Nesta toada, é a doutrina de Luiz Flávio Gomes:

“Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo.
” (GOMES, Luiz Flávio [et al.] coordenação. Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, 2.a ed. rev., atual, e ampl., São Paulo: Editora RT,2008, p. 209).

No esmo sentido é o Enunciado Orientativo n. 05 do TJMT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.

Sendo assim, para haver crime autônomo de associação, é imprescindível que haja um
animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris,
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

Portanto, não havendo prova segura para embasar a condenação dos recorrentes, nas sanções do artigo 35 ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, impõe-se com base no art. 386, VII do Código de Processo Penal,
a absolvição dos recorrentes Gledson Ryan Costa Pereira e Ailton Ferreira da Silva Filho, respectivamente,
em relação a este delito.

2.DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO APELANTE AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO DO TRÁFICO ILICITO DE DROGAS PARA AQUELA DO ART.28 DA MESMA LEI.

No caso, somado os depoimentos dos policiais e a quantidade de entorpecente, sendo importante consignar que foram apreendidos 12 (doze) porções de substância entorpecente [Maconha] pesando 41,08 g, 02 (duas) porções de pasta base de cocaína pesando 34,00g e 02 (duas) porções de cocaína pesando 6,20g, é incompatível com a alegada finalidade de uso próprio, além, da quantia de R$ 439,30 (quatrocentos e trinta e nove reais e trinta centavos) em dinheiro trocado, característico de tráfico de drogas.

Ressalto ainda, que em conformidade com o artigo 28, § 2º, da Lei de drogas, serão observadas, para a ponderação acerca da destinação da substância encontrada com o agente, dentre outras circunstâncias, as condições em que se desenvolveu a ação, as quais, no caso em exame, as intenções do denunciado em mercancia ilícita restaram-se claras.

Registre-se que a norma incriminadora não faz nenhuma distinção entre as condutas previstas no ‘caput’ do art. 33 da Lei 11.343/06, pouco importando, assim, se, no momento da abordagem, o apelante estivesse comercializando ou não os entorpecentes.

Ademais, transcrevo o teor do Enunciado Orientativo nº.03 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Assim, diante do contexto probatório, torna-se imperiosa a manutenção da sentença que julgou procedente o pedido contido na exordial acusatória.

3.DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PRETEXTADO.

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa quanto ao reconhecimento do privilégio ao apelante

AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO.

Nota-se, que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante responder a outras ações penais.

O Supremo Tribunal Federal [STF] decidiu pela possibilidade de se aplicar o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, vejamos:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.” (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

No mesmo sentido, o Col. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE
DROGAS. APLICAÇÃO DO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI N. 11.343/2006
.
PRIVILÉGIO. AÇÃO PENAL
EM
CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. NOVO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte
de que as
ações
penais
em
curso não podem justificar o afastamento da minorante do
tráfico privilegiado. 2. No caso, sendo ação penal
em
curso contra o agravado o único fundamento apontado pelas instâncias ordinárias para negar a aplicação da minorante, correta a aplicação da redutora no patamar máximo. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ; AgRg-HC 628.902; Proc. 2020/0311598-1; MG; Sexta Turma; Rel. MIN. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO; Julg. 24/08/2021; DJE 31/08/2021)

Necessário, portanto, o reconhecimento e aplicação da minorante no caso vertente.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada aos recorrentes:

1.O apelante
AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO.

1ª Fase
– Não foram reconhecidas circunstâncias desfavoráveis. Assim partindo da pena base estabelecida na sentença, mantenho-a em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa;

2º Fase
– Não há qualquer circunstância agravante e atenuante ser considerada, razão pela qual, a pena intermediária permanece no mínimo legal;

3ª Fase
– Não há causas de aumento, contudo, a teor dos precedentes do Pretório Excelso e da Corte Cidadã reconheço a aplicabilidade do tráfico privilegiado na fração de 2/3 [dois terços], tornando-a definitiva em
01 ano, 08 meses e 166 dias-multa de reclusão
.

Assim, o regime apropriado é o aberto, conforme ditame do art. 33, § 2.º, alínea “c”, do Código Penal, segundo o qual "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto".

Assim, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

O apelante
GLEDSON RYAN COSTA:

1ª Fase –
Não foram reconhecidas circunstâncias desfavoráveis. Assim partindo da pena base estabelecida na sentença, mantenho-a em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa;

2º Fase –
Não há circunstância atenuante, contudo infere-se que o recorrente é reincidente [PEP N.2000918-23.2022.811.0064], razão pela qual, conservo a agravante na fração disposta pelo Col. STJ, de 1/6 [um sexto], perfazendo a pena-provisória de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa;

3ª Fase –
Inexistindo causas de diminuição ou de aumento da pena, mantenho inalterada a pena imposta, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Incabível a minorante do §4 do art.33, da lei 11.343/06 e, de igual modo, inaplicável o artigo 44 do Código Penal.

Por ser reincidente, com base no art. 33, §2º, ‘b’, do CP, fixo regime
inicial fechado
para o cumprimento de pena.

Ante o exposto, em parcial dissonância com o Parecer Ministerial,
O PROVEJO PARCIALMENTE
, no sucessivo, para absolver os apelantes GLEDSON RYAN COSTA PEREIRA, do delito tipificado no art. 35, ‘
caput’
, da Lei 11.343/2006, bem como, absolver o apelante AILTON FERREIRA DA SILVA FILHO do delito tipificado no art. 35, ‘
caput’
, da Lei 11.343/2006 e aplicar-lhe, a este, o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, mantendo incólumes os demais termos da sentença guerreada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023