Tribunal: TJMT
Processo: 0000211-49.2015.8.11.0092
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000211-49.2015.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[BRUNO DE OLIVEIRA PRIMO - CPF: 034.073.951-75 (APELANTE), RICARDO ALEXANDRE TORTORELLI - CPF: 248.242.058-08 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), O Estado (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ELIZÂNGELA FERREIRA DE FREITAS (APELANTE), ARY DA COSTA CAMPOS - CPF: 019.704.311-99 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO (ART. 33 E ART. 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1
) DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE PARA POSSE ILEGAL DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/2006)
– IMPOSSIBILIDADE – PROVA – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – MERCÂNCIA CARACTERIZADA –
2) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
INVIABILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – ANIMUS ASSOCIATIVO COMPROVADO –
3) APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006)
– INADMISSIBILIDADE – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – MAUS ANTECEDENTES – CONDENAÇÕES ANTERIORES POR COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS –
RECURSO DESPROVIDO.

Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a

materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, além do depoimento dos usuários, restando inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, uma vez que o acervo probatório, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e congruente com as demais provas coligidas no decorrer da instrução processual, tudo a caracterizar a reunião subjetiva constante e materializada do ilícito penal.

A incidência da diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento dos requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa o que,
in casu
, não resta evidenciado. Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento da minorante, pois, o apelante ostenta condenações por crime de tráfico, caracterizando maus antecedentes, desse modo, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Bruno de Oliveira Primo, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari/MT, nos autos da ação penal n.º 0000211-49.2015.8.11.0092, que o condenou no incurso do art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da lei n. 11.343/2006, à pena em 08 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto e, o pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa. (147736714 - Pág. 230)

Nas razões recursais, requer:

a)

A desclassificação do delito de tráfico de drogas pelo delito, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006;

b)

Absolvição do crime de associação para tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006);

c)

Por fim, busca-se pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006). (Id. 147736724)

Em contrarrazões, o
parquet
manifesta-se pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada. (Id. 147736726)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Dr. Gerson N. Barbosa, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando:

(Id. 152663674)

SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS 2. ABSOLVIÇÃO DA CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 35 DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE DEMONSTRADO. 3. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPERTINÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES.
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto por Bruno de Oliveira Primo, contra os termos da sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Alto Taquari/MT, nos autos da ação penal n.º 0000211-49.2015.8.11.0092.

Consta na denúncia,
in verbis
:

“[...]Consta dos autos de inquérito policial que no dia 31 de dezembro de 2014, por volta das 16h, na Rua Firmina Passos de Souza, número 1000, bairro Parque Taquari, Alto Taquari-MT, os denunciados tinham em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 03 porções de cocaína, com massa de 0,53g, 0,06g e 0,06g cada e 02 porções de maconha, com massa de 1,97g e 0,66g cada, conforme Laudo Pericial de fls. 81/86, um aparelho de DVD, marca Britânia, cor preta e alguns objetos descritos no auto de apreensão de fl. 14, juntados ao incluso inquérito policial.

Consta ainda que os policiais receberam diversas denúncias anônimas informando que os denunciados vendiam drogas na referida residência. Os policiais se dirigiram até o local, adentraram na residência e apreenderam a droga e os objetos acima prefalados. Além disso, há vários depoimentos de usuários de drogas relatando que compravam substâncias entorpecentes dos denunciados.

Logrou-se apurar que o aparelho de DVD acima descrito foi furtado por Fernando e pelo menor Jefferson na residência de Roberto Carlos de Campos (conforme boletim de ocorrência de fls. 58/59). Os autores do furto disseram que trocaram o aparelho de DVD, o qual era produto de furto, por substâncias entorpecentes com os denunciados.

A quantidade da substância apreendida, às condições em que se desenvolveu a ação, os objetos apreendidos na residência dos denunciados, às circunstâncias sociais e pessoais, prova inequivocamente que eles não tinham em depósito a droga para consumo próprio. Além do mais, os denunciados, que são conviventes, desempenham a traficância compartilhando, além das obrigações pertinentes ao relacionamento, as tarefas criminosas.

Ante o exposto, o MP denuncia BRUNO DE OLIVEIRA PRIMO e ELIZÂNGELA FERREIRA DE FREITAS, vulgo “Nanjinha”, como incursos nas penas dos arts. 33, caput, e 35 da Lei 11.343/06 em concurso material (art. 69, CP) com o art. 180, caput, do Código Penal, pelo que se promove a instauração da respectiva ação penal, requerendo-se a citação pessoal dos denunciados para que respondam nos termos do art. 54 e ss. da Lei 11.343/09.

Requer ainda, a intimação pessoal das testemunhas do rol abaixo para que sejam inquiridas sobre os fatos, sob as penas da lei.

Rol de Testemunhas: 1) PM Raimundo Jose Costa de Souza (IP – fl. 31); 2) PM Adriano Galdino Barbosa (IP – fl. 33); 3) PM Pompílio Pereira Soares Neto (IP – fl. 35); 4) PC Luiz Fernando de Araujo Melo (IP – fl. 37).” (Id. 147736714 – p. 01)

Extrai-se da exordial acusatória, que no dia 31/12/2014, por volta das 16 horas, no endereço supramencionado, o apelante e sua comparsa Elisângela Ferreira de Freitas, tinham em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 03 porções de cocaína, com massa de 0,53g, 0,06g e 0,06g cada e 02 porções de maconha, com massa de 1,97g e 0,66g cada, conforme Laudo Pericial de fls. 81/86, um aparelho de DVD, marca Britânia, cor preta e alguns objetos descritos no auto de apreensão de fl. 14, juntados ao incluso inquérito policial.

Após instrução processual, o Magistrado singular julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante pelo crime de tráfico de drogas e associação para tráfico, totalizando a pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto e, o pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa e absolveu pelo crime de receptação (art. 180 do CP), nos moldes do art. 386, III, do CPP, nos seguintes termos:

“[...]DECIDO

A materialidade e autoria dos crimes narrados na denúncia estão comprovadas pelo Boletim de Ocorrência (fls.66/67), Termo de Apreensão (fl. 21), Laudo de Constatação de Drogas (fls.202/204), além dos depoimentos das testemunhas colhidos tanto na fase policial quanto em juízo.

Passo a uma análise individualizada dos crimes.

CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS

Ao ser interrogado em sede preliminar, pelo cometimento de delito diverso ao analisado nos autos, Fernando Junior Silva, afirmou:

“que sempre compra entorpecentes (pasta Base) na casa da Elisangela, a qual é amasiada com o Bruno; que compra dos dois, paga o valor de Dez reais por petequinha; que naquele local é acostumado a comprar Cocaina pura, Pasta base em pedra e Maconha; que o Interrogado informa que certa vez, não se lembra da data certa, foi no ano de 2013, no final do ano, pegou um notebook emprestado de um rapaz e foi na boca de fumo da Elisangela e seu amasio Bruno e trocou com o Bruno em troca de Pasta Base; que a última vez que comprou pasta base do Bruno e Elizangela foi na data de 27-12-2014, já de madrugada, na casa do casal, que fica perto do Mercado real, tendo comprado cinquenta reais de pasta base; que bateu na janela da frente, onde foi atendido pela Elizangela, onde entregou o dinheiro e recebeu a droga;”

Reforçando o alegado, em sede preliminar, o apontado como usuário de drogas, Jakson Mendes dos Santos afirmou que:

“conhece o Bruno, o qual é amasiado com a Elisangela, ambos residem próximo a boate do Reginaldo, numa casa grande e de esquina; que já comprou várias vezes pasta base de Bruno e da Elisangela, compra cada petequinha pelo valores de dez e cinco reais;”

Nessa perspectiva, o policial civil, Luiz Fernando de Araújo Melo em sede preliminar acrescentou que:

no transcorrer de um auto de prisão em flagrante, onde estava sendo Autuado o suspeito Fernando Junior Silva, por ter cometido crime de Roubo, neste Município, o mesmo disse que na data de 26-12-2014, por volta das 00;00 horas, juntamente com um menor conhecido por "Jefinho", o qual reside próximo ao fórum local, ambos arrombaram uma residência situada na Rua Cassiano, 334, próximo ao campo de futebol, e que após o arrombamento entraram para dentro da casa e subtraíram um Aparelho de DVD de marca Britânia e outros objetos, e que o aparelho de DVD o Fernando disse que foi juntamente com o adolescente conhecido por "JEFINHO" , na "BOCA DE FUMO" do Bruno , qual é amasiado com Elizangela, e "trocou" em troca de "PASTA BASE".

O policial militar Adriano Galdino Barbosa, tanto na fase inquisitorial quanto judicial manteve firme o depoimento.
Afirmou que foram solicitados pela polícia civil, devido a informações recebidas acerca de tráfico de drogas na casa dos acusados, este prestou auxílio aos colegas policiais durante a revista na residência dos acusados e lá encontraram drogas embaladas de forma para serem vendidas; que os acusados já eram conhecidos pelos policiais como sendo traficantes.

No mesmo sentido, foram as declarações da testemunha Raimundo José Costa de Souza que participou da prisão:

“é de seu conhecimento que Bruno, já foi detido outras vezes por tráfico de entorpecentes, mas logo foi solto, pois na época era menor de idade; que também tem conhecimento que Elizangela, já foi indiciada por Tráfico de drogas pela policia Civil local, inclusive foi presa em cumprimento de Mandado de Prisão expedido pela Judiciário desta Comarca”

Quando do interrogatório dos réus, estes alegaram que a substância entorpecente encontrada no dia dos fatos era destinada ao consumo próprio, justificando que o acusado Bruno é usuário.

No ponto, é bom destacar que é a própria lei antidrogas que determina a apreciação das circunstâncias do fato para a correta qualificação da conduta do agente como tráfico ou consumo próprio. Portanto, a análise da materialidade do referido crime ganha parâmetros indicados pela própria lei. Confira:

“Art. 28. (...)

§ 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em exame, apesar da quantidade apreendida com o réu ser pequena, observo que as condições em que se desenvolveu a ação, conforme narrativa dos policiais, demonstram que a substância entorpecente era realmente destinada à traficância.

Há ainda depoimento de usuários relatando que já adquiriram droga de ambos os réus nesta cidade.

O acusado Bruno inclusive confessou já ter vendido drogas quando era menor de idade.

De mais a mais, é plenamente possível, e até mesmo comum, a figura do traficante-usuário, que utiliza a substância entorpecente para uso próprio e também a vende ou entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06.

[...]

Portanto, as circunstâncias e elementos colhidos durante as investigações e instrução processual são aptos a demonstrar que a droga apreendida com os réus era realmente destinada à venda aos usuários, caracterizando assim o tráfico de drogas.

Nesse cenário, não há como acolher a pretensão absolutória da defesa, muito menos de desclassificação para o delito do art. 28, devendo ser proferido o decreto condenatório.

CRIME DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS

O núcleo do tipo previsto no art. 35, “caput”, da Lei 11.343/2006, reside na conduta "associar-se", que significa a reunião de duas ou mais pessoas que tenham a vontade (vínculo subjetivo) de se aliarem de maneira permanente e com certo grau de estabilidade (“pactum sceleris”).

Anote-se, por oportuno, que diferentemente do que ocorre no concurso de agentes, “no conjunto associativo, os indivíduos estabelecem uma solidariedade entre todos, dividem tarefas, agem em reciprocidade de acordo com um código interno e terminam por montar um organismo, ainda que elementar, mas que, prolongado, adquire existência própria, dali emergindo uma ‘sociedade de fato’ distinta, no plano intelectual, da figura dos sócios.” (Paulo Alves Franco. In Tóxico Tráfico e Porte, 3ª edição, editora: Lemos & Cruz, 2003, pág. 127).

Nesse cenário, denoto que a configuração do delito em análise exige a comprovação da vontade (vínculo subjetivo) dos acusados em se aliarem de maneira permanente e com certo grau de estabilidade, bem como o dolo de manterem essa aliança para a prática reiterada ou não dos crimes previstos no tipo penal.

Todavia, não deve ser confundido o vínculo associativo com o concurso de agentes, pois, no primeiro, conforme já mencionado, há a vontade de os agentes manterem uma sociedade organizada para a prática do crime de tráfico, mesmo que para a prática de apenas um ato, já no segundo, a vontade é de apenas praticar o crime de tráfico e não de associarem-se para tal fim, em verdade, um elemento subjetivo é totalmente distinto do outro.

Acerca da imprescindibilidade da presença do “animus” associativo para a configuração do crime de associação para o tráfico, informa Ulysses de Oliveira Gonçalves Junior, citando o mestre Vicente Greco Filho:

“Parece, todavia, que não será toda vez que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a prática de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.” (Nova Lei Antidrogas Comentada, Coordenador Marcello Ovídio Lopes Guimarães, editora Quartier Latin, 2007, pág. 175/176).

[...]

No caso em exame, verifico que foi demonstrado o vínculo associativo capaz de fazer incidir a norma encartada no art. 35, “caput”, da Lei n.º 11.343/06.

Aliás, os policiais militares ouvidos em Juízo afirmaram que tinham conhecimento de que o acusado Bruno já vinha praticando o tráfico de drogas nesta cidade há algum tempo e que Elizangela já havia sido presa por tráfico, bem como os apontados usuários identificaram Elizangela como vendedora da droga na casa em que conviviam os acusados, destaco as declarações acima transcritas de Fernando Junior Silva e Jakson Mendes dos Santos, inclusive de Elizangela afirmando convivia maritalmente com o acusado Bruno há um bom tempo, demonstrando que formavam uma associação estável.

Logo, não cuida, a hipótese, de mero concurso eventual e passageiro, pelo que se tipificou o delito do art. 35, da Lei Especial.

CRIME DO ART. 180, “CAPUT”, DO CÓDIGO PENAL

Entretanto, quanto aos objetos apreendidos, apontados na exordial acusatória como sendo receptados pelos réus, estes foram comprovados a origem licita, mediante a apresentação das respectivas notas fiscais de fls.165-167, nos quais os compradores são ex-maridos da acusada Elizangela, afastando a conduta tipificada no artigo 180 do Código Penal.

Destarte, havendo prova suficiente da prática da associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente crimes de tráfico de drogas, impõe-se a condenação dos réus nos exatos termos da denúncia e absolvição pelo delito de receptação.

CAUSAS QUE INFLUEM NA PENA

I – Da Reincidência

Nos termos do artigo 63 do Código Penal: verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

No caso em tela, a acusada Elizangela tem uma extensa ficha criminal, já tendo sido condenada por sentença judicial transitada em julgado nos autos nº 337-70.2013.811.0092, sendo que o trânsito se deu em 06/10/2014 e a data dos fatos nestes autos em 31/12/2014, ou seja, dentro do prazo de 05 (cinco) anos que a lei estabelece para ser considerado reincidência. Portanto é de rigor a aplicação de seus efeitos.

II - Constato que ao tempo do crime, o acusado Bruno era menor de 21 anos de idade, pois nasceu em 23/11/1996, conforme se vê a fl. 25, logo faz jus à atenuante da menoridade prevista no art. 65, I, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto).

III - Cabe ressaltar ainda, a não aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei de drogas, porquanto os acusados se dedicam à atividade criminosa, cumprindo pena, inclusive, Bruno no executivo nº 0000789-81.2018.8.11.0035, condenado em três processos criminais e Elizangela no executivo n° 0007568- 67.2015.8.11.0064 por condenações em outros dois processos (tráfico e receptação).

IV – Do concurso material: no caso concreto, restou devidamente comprovada a prática de dois crimes, quais sejam: tráfico de entorpecente e associação para tráfico, caracterizando o concurso material que ocorre quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, responde pelos mesmos em concurso material.

ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos contidos na denúncia para CONDENAR os réus BRUNO DE OLIVEIRA PRIMO e ELIZÂNGELA FERREIRA DE FREITAS, vulgo “Nanjinha”, como incursos nas penas dos arts. 33, caput, e 35, “caput” da Lei 11.343/06 em concurso material (art. 69, CP)

e ABSOLVÊ-LOS do crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal em razão de não constituir o fato infração penal, nos moldes do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.

Atento às diretrizes do artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena de forma individualizada para cada réu e delito.

I - BRUNO DE OLIVEIRA PRIMO

A)

Art. 33, caput, da Lei 11.343/06:

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto.

No que diz respeito à natureza das substâncias apreendidas (maconha e cocaína), é considerada de baixo potencial lesivo e a outra de médio potencial lesivo entre as espécies. Por fim, a quantidade da droga (2,66 g de maconha e 0,66g de cocaína) é diminuta.

Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, verifico que o réu faz jus a atenuante de menoridade prevista no art. 65, I, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto) todavia, deixo de aplicá-la para evitar que a pena fique abaixo do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, não concorrem causas de aumento ou diminuição, fica o réu DEFINITIVAMENTE condenado a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

B)

Artigo 35, “caput” da Lei 11.343/06

Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei 11.343/06, que preponderam sobre o disposto no artigo 59 do CP, verifico que não há informações quanto à personalidade e poucos elementos foram coletados quanto à conduta social do réu, o que inviabiliza o aumento da reprimenda neste ponto. No que diz respeito à natureza das substâncias apreendidas (maconha e cocaína), é considerada de baixo potencial lesivo e a outra de médio potencial lesivo entre as espécies. Por fim, a quantidade da droga (2,66 g de maconha e 0,66g de cocaína) é diminuta.

Feitas tais ponderações, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, verifico que o réu faz jus a atenuante de menoridade prevista no art. 65, I, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto) todavia, deixo de aplicá-la para evitar que a pena fique abaixo do mínimo legal, nos termos da súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, não concorrem causas de aumento ou diminuição, fica o réu DEFINITIVAMENTE condenado a pena de em 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em razão do CONCURSO MATERIAL, fica, portanto, o réu definitivamente condenado à pena total de 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 1200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA.

Fixo o regime SEMIABERTO para início do cumprimento da pena, com fulcro no artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Ausentes os requisitos legais do artigo 44 e 77 do Código Penal, deixo de conceder a substituição da pena privativas de liberdade por restritivas de direitos, bem como conceder a suspenção condicional da pena. [...]”(147736714 - Pág. 231)

Inconformado com a decisão, o apelante interpôs o presente recurso com os seguintes pedido:

1 – DA DESCLASSIFICAÇÃO – DELITO DO TRÁFICO PELO CRIME DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006

A defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse ilegal de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: [...]”

Contudo, sem razão.

Para a caracterização da conduta descrita no art. 28, Lei n.º 11.343/2006, necessário que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio, a fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogasanotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu,
denota-se que a narrativa do réu, que os entorpecentes encontrados em sua residência eram para consumo próprio, resta isolado nos autos. Vejamos o depoimento das testemunhas abaixo:

O usuário Jakson Mendes dos Santos relatou na fase inquisitorial que:
“
conhece o Bruno, o qual é amasiado com a Elisangela, ambos residem próximo a boate do Reginaldo, numa casa grande e de esquina; que já comprou várias vezes pasta base de Bruno e da Elisangela, compra cada petequinha pelo valores de dez e cinco reais;”

Já o usuário Fernando Junior Silva, também afirma na delegacia que:
“
que sempre compra entorpecentes (pasta Base) na casa da Elisangela, a qual é amasiada com o Bruno; que compra dos dois, paga o valor de Dez reais por petequinha; que naquele local é acostumado a comprar Cocaína pura, Pasta base em pedra e Maconha; que o Interrogado informa que certa vez, não se lembra da data certa, foi no ano de 2013, no final do ano, pegou um notebook emprestado de um rapaz e foi na boca de fumo da Elisangela e seu amasio Bruno e trocou com o Bruno em troca de Pasta Base; que a última vez que comprou pasta base do Bruno e Elizangela foi na data de 27-12-2014, já de madrugada, na casa do casal, que fica perto do Mercado real, tendo comprado cinquenta reais de pasta base; que bateu na janela da frente, onde foi atendido pela Elizangela, onde entregou o dinheiro e recebeu a droga;”

Já o Policial Civil, Luiz Fernando de Araújo, na delegacia relatou que:
“
no transcorrer de um auto de prisão em flagrante, onde estava sendo Autuado o suspeito Fernando Junior Silva, por ter cometido crime de Roubo, neste Município, o mesmo disse que na data de 26-12-2014, por volta das 00;00 horas, juntamente com um menor conhecido por "Jefinho", o qual reside próximo ao fórum local, ambos arrombaram uma residência situada na Rua Cassiano, 334, próximo ao campo de futebol, e que após o arrombamento entraram para dentro da casa e subtraíram um Aparelho de DVD de marca Britânia e outros objetos, e que o aparelho de DVD o Fernando disse que foi juntamente com o adolescente conhecido por "JEFINHO" , na "BOCA DE FUMO" do Bruno , qual é amasiado com Elizangela, e "trocou" em troca de "PASTA BASE".

O Policial Militar Adriano Galdino Barbosa, em ambas as fases, afirmou em seu depoimento que
:
“foram solicitados pela polícia civil, devido a informações recebidas acerca de tráfico de drogas na casa dos acusados, este prestou auxílio aos colegas policiais durante a revista na residência dos acusados e lá encontraram drogas embaladas de forma para serem vendidas; que os acusados já eram conhecidos pelos policiais como sendo traficantes. ”

Seguindo a mesma linha de depoimento, o PM Raimundo José Costa de Souza, relatando
:
“é de seu conhecimento que Bruno, já foi detido outras vezes por tráfico de entorpecentes, mas logo foi solto, pois na época era menor de idade; que também tem conhecimento que Elizangela, já foi indiciada por Tráfico de drogas pela policia Civil local, inclusive foi presa em cumprimento de Mandado de Prisão expedido pela Judiciário desta Comarca”

Vale mencionar que os depoimentos dos policiais, foram ratificados em juízo.

Assim, convém destacar que o testemunho de policiais, quando não contraditados, são plenamente idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. É matéria já assente na jurisprudência que não se pode tachar como inválido o testemunho de policiais tão somente em virtude de sua condição funcional.

Ao contrário, é certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade nos seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas aos autos, as quais são apreciadas por meio do sistema de livre apreciação probatória.

Acerca da validade dos depoimentos de policiais, bem esclarece GUILHERMEDE SOUZANUCCI,
in verbis:

"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)" (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2007,página 323)

E ainda, é o teor do Enunciado Orientativo n. 8 das Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, o qual prevê:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Seguindo a mesma linha intelectiva, o Enunciado Orientativo n. 03 do TJMT, traz a seguinte redação:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Por sua vez, na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Além do mais, o réu confessou já ter vendido drogas quando era menor. Assim, considerando que o apelante já possui condenações por tráfico de drogas e, diante das provas orais coligidas nos autos, não há que se falar em caracterização no que dispõe o art. 28 da Lei de Drogas.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“[...] Não há que falar-se em desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva. [...](N.U 0008946-69.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para o consumo, pois, ainda que assim fosse como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo réu, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto se nota que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva dos acusados.

2 – DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO TRÁFICO (ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006)

A defesa ainda pede a absolvição pela da prática do crime de associação ao tráfico.

Sem razão.

Dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”

A conduta consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do animus associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35
, caput,
da Lei nº 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., rev.atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Desta forma, para haver crime autônomo de associação para o tráfico, é imprescindível o preenchimento dos seguintes pressupostos:

a) existência de dois ou mais infratores;

b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;

c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculada à finalidade delituosa especifica;

d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

Ressalte-se a necessidade de um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

O Magistrado singular entendeu pela existência de elementos suficientes para a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Vejamos trechos da sentença:

“[...] No caso em exame, verifico que foi demonstrado o vínculo associativo capaz de fazer incidir a norma encartada no art. 35, “caput”, da Lei n.º 11.343/06.

Aliás, os policiais militares ouvidos em Juízo afirmaram que tinham conhecimento de que o acusado Bruno já vinha praticando o tráfico de drogas nesta cidade há algum tempo e que Elizangela já havia sido presa por tráfico, bem como os apontados usuários identificaram Elizangela como vendedora da droga na casa em que conviviam os acusados, destaco as declarações acima transcritas de Fernando Junior Silva e Jakson Mendes dos Santos, inclusive de Elizangela afirmando convivia maritalmente com o acusado Bruno há um bom tempo, demonstrando que formavam uma associação estável.

Cabe destacar ainda, que durante a instrução processual penal, notadamente do usuário de drogas, Jakson Mendes dos Santos e Fernando de Araújo Melo, relatam terem comprado entorpecentes, por diversas vezes, com réu e sua esposa.

Inclusive, o usuário Fernando relatou ter trocado um produto de roubo por pasta base de cocaína com Apelante e a corré (sua companheira), sendo este objeto localizado pelos policiais, na varredura da residência do apelante, dia da prisão em flagrante.

Desse modo, no contexto da investigação e diante de todo o acervo probatório acostado nos autos, indicam a existência ânimo associativo. Nesse sentido:

“[...] 2. É imperiosa a manutenção da condenação do primeiro e do segundo apelantes pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, uma vez que o elenco probatório, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e congruente com as demais provas coligidas no decorrer da instrução processual, demonstra o ânimo associativo permanente e estável para seu exercício. [...](N.U 1007093-44.2021.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 21/05/2023)

Dessa forma, não há se falar em absolvição dos apelantes da prática do crime previsto no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que as provas contidas nos autos são robustas, harmônicas, incontestes e evidencia amplamente que havia entre eles vínculo subjetivo, motivo pelo qual não se afigura cabível a tese absolutória.

3 – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006)

Por fim, a defesa busca-se pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Razão não assiste à defesa. Explico.

Em apreciação ao caso, o Magistrado de origem não aplicou a minorante, prevista no § 4º do artigo 33 da lei de drogas, tendo em vista que o apelante possui maus antecedentes e, ainda, condenações pelo crime de tráfico, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa. Vejamos:

“[...] III - Cabe ressaltar ainda, a não aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei de drogas, porquanto os acusados se dedicam à atividade criminosa, cumprindo pena, inclusive, Bruno no executivo nº 0000789-81.2018.8.11.0035, condenado em três processos criminais [...]”

De acordo com o referido dispositivo, os requisitos cumulativos para o reconhecimento da minorante indicada são:

a) primariedade;

b) bons antecedentes;

c) que o réu não se dedique à atividade criminosa;

d) não faça parte de organização criminosa.

Assim, em caso de condenação pelo crime de associação para o tráfico e aplicação do tráfico privilegiado, o Supremos Tribunal Federal já decidiu:

“E M E N T A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. “Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 197770 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2021 PUBLIC 21-06-2021)”

Sobre o assunto, importante destacar ainda que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a condenação por associação ao tráfico impede aplicação da redutora do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois demostra que o apelante se dedicava às atividades criminosas. Vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS.RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A pretensão de absolvição pelo delito de tráfico de drogas não cabe em habeas corpus, por demandar o reexame do conjunto probatório, sobretudo, no caso, em que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento nos autos (auto de exibição e apreensão da droga, laudo de constatação preliminar e exame químico-toxicológico), de que foram apreendidos com o paciente e corréus 2.159,4kg de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.2. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias mantiveram afastado o redutor do tráfico privilegiado, diante do comprovado envolvimento habitual do paciente e demais corréus no reiterado comércio de drogas, uma vez que tinham armazenado sem veículos, caminhões e galpão, alugado exclusivamente para tal fim, gigantesca quantidade droga (pouco mais de duas toneladas de maconha) e expressivo numerário em dinheiro (quase quatorze mil reais), sem comprovação de origem lícita. 4. Vale anotar que "mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fica impossibilitada a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 648.801/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 5/4/2021). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 616.746/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)”

Nesse sentido:

“[...] Não se aplica a benesse prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando não se verifica a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidencias de que os apelantes têm a vida voltada a atividades criminosas ou tem envolvimento com organização criminosa. [...](N.U 1005901-16.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/07/2023, Publicado no DJE 10/07/2023)”

“[...] A incidência da diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento dos requisitos legais de primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração à organização criminosa o que, in casu, não resta evidenciado.

Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois, o apelado ostenta condenações por outros crimes, e inclusive, inquérito policial em andamento por tráfico de drogas, caracterizando maus antecedentes, desse modo, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06. [...](N.U 1007559-96.2020.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 13/06/2022)

Portanto, impossível à aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime não possui bons antecedentes e, além de condenações por delito de tráfico de drogas, o que evidencia dedicação à atividade criminosa.

Por todo exposto, em consonância com parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por Bruno de Oliveira Primo, mantendo a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023