Tribunal: TJMT
Processo: 1000814-29.2020.8.11.0093
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000814-29.2020.8.11.0093
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Importunação Sexual]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDIO GALDINO DA SILVA - CPF: 535.821.871-87 (APELANTE), PRISCILA DE PAULA VIEIRA FREITAS - CPF: 045.527.731-19 (ADVOGADO), EMERSON DOS SANTOS COSTA - CPF: 033.821.721-51 (ADVOGADO), L. A. C. D. S. - CPF: 059.476.552-84 (VÍTIMA), VANDERLANDIA RODRIGUES DA SILVA - CPF: 862.727.482-72 (TERCEIRO INTERESSADO), SALINE MANARIN FELIX LOPES - CPF: 042.008.981-01 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NULIDADES DO INTERROGATÓRIO, DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS E PELA AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA DA VÍTIMA, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PARA NEGATIVAR A CONTINUIDADE - PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA, ABSOLVIÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA ATO OBSCENO OU IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E REDUÇÃO DA PENA -
PRELIMINARES
- NULIDADE - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO E OITIVA SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO NA FASE POLICIAL - INTIMAÇÃO FORMAL - PRESENÇA DE ADVOGADO DURANTE O INTERROGATÓRIO NÃO SE MOSTRAM OBRIGATÓRIAS - INQUÉRITO POLICIAL - INSTRUMENTO INFORMATIVO DA PERSECUÇÃO PENAL - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - OITIVA DAS TESTEMUNHAS E VITIMA EM AUDIÊNCIA - LEITURA DA DENÚNCIA - PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO - NULIDADE NÃO ARGUIDA - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO RECONHECIDOS - LAUDO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA - PROVA NÃO REQUERIDA

DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRECLUSÃO - PRELIMINARES REJEITADAS -
MÉRITO
- NARRATIVAS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - VISUALIZAÇÃO DAS PARTES ÍNTIMAS DO APELANTE ATRAVÉS DA ROUPA RASGADA OU EXIBIÇÃO INTENÇÃO DO ÓRGÃO - IN
CERTEZA SOBRE EXIBIÇÃO DO ÓRGÃO GENITAL PARA A VÍTIMA COM A INTENÇÃO DE SATISFAZER SUA LASCÍVIA - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
- RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O APELANTE.

A intimação formal e a presença de advogado durante o interrogatório não se mostram obrigatórias em inquérito policial, por se tratar de instrumento informativo da persecução penal (STF, PET 7612; STJ, HC nº 452.353/RS; HC 162.149/MG; HC 474.322/MG).

“Devidamente cientificado o autuado acerca dos direitos constitucionais ao silêncio e de se fazer acompanhado por advogado durante sua oitiva na Delegacia de Polícia, não há falar em nulidade do ato [...], mesmo porque o inquérito policial é um procedimento administrativo, de cunho inquisitorial, em que não se exige o contraditório e a ampla defesa.”
(TJMT, AP NU 1001551-83.2021.8.11.0000)

O
“atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais”
(STJ, HC nº 644.690/BA).

Se a Defesa “
não arguiu a suposta nulidade nos momentos processuais adequados: não a apontou durante as audiências nas quais foram colhidos os depoimentos supostamente acoimados de nulidade, tampouco levantou o tema em alegações finais; sendo que a oportunidade de discussão da matéria encontra-se irremediavelmente coberta pelo manto da preclusão, não podendo ser examinada nesta via, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica”
(STJ, AgRg no HC nº 662.120/SP).

O c. STJ
“possui assente jurisprudência no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte”
(AgRg no RHC nº 125.373/RS).

“O não requerimento por produção de prova em tempo oportuno, inarredável é o reconhecimento da preclusão.”
(TJMT, Ap nº 9792/2006)

“O art. 159 do CPP diz respeito ao exame de corpo de delito e a outras

perícias, os quais não incluem o laudo psicológico realizado na

vítima, normalmente confeccionado para avaliar os danos sofridos com

o

abuso

sexual,

não constituindo o aludido diagnóstico prova obrigatória

nem

imprescindível

para a comprovação do delito ou de sua

materialidade.”
(STJ, AgRg no AREsp 531.398/GO; HC nº 350.871/MG)

Os depoimentos de crianças, quando inconsistentes, precisam ser analisadas com reservas diante da imaturidade psicológica e do alto grau de sugestionamento que possuem. Isso porque, podem não diferenciar realidade de fantasia e estão sujeitas a construção de falsas memórias, as quais
“são formadas em sua totalidade ou parcialmente por lembrança de informações ou eventos que não ocorreram de fato”
(SIMONI, Alice Passos. “Falsas memórias no processo penal: Contaminação da prova nos crimes de natureza sexual contra crianças”. Disponível em:
http://editora.pucrs.br
).
“Estudos têm investigado o processo de falsas memórias no relato de testemunhos, identificando que perguntas feitas de forma tendenciosa podem influenciar o relato, conduzindo a falsas confissões e a informações equivocadas, resultando, consequentemente, em depoimentos inverídicos
” (Ceci &Huffman, 1997; Garven, Wood, Malpass & Shaw, 1998; Stein et al., 2009)

“Existindo dúvida sobre a caracterização do dolo previsto nos crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, cuja pena é severíssima, deve-se afastar a condenação do agente por esse delito, mormente quando a presunção de violência não pode consagrar o injusto, [...], o caminho é a absolvição, a teor do art. 386, III, do Código de Processo Penal.”
(TJMT, Ap nº 82185/2009)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 1000814-29.2020.8.11.0093 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE FELIZ NATAL

APELANTE(S): CLÁUDIO GALDINO DA SILVA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por CLÁUDIO GALDINO DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Feliz Natal, nos autos de ação penal (NU 1000814-29.2020.8.11.0093), que o condenou por estupro de vulnerável, em continuidade delitiva, a 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado - art. 217-A, c/c art. 71, ambos do CP - (ID 142865424).

O apelante suscita nulidade porque: a) não teria sido
“intimado para seu interrogatório”
na Delegacia de Polícia e não estava representado por advogado; b) as testemunhas da acusação teriam sido induzidas
“através da leitura de trechos da denúncia e do inquérito”
e
“não foi dado qualquer chance de a defesa do Apelante se manifestar”
durante o depoimento da vítima; c) inexiste
“avaliação psicológica”
da vítima. No mérito, sustenta que: 1)

as provas seriam insuficientes para condenação; 2) o “caso” de ato obsceno ou importunação sexual; 3)
“valorada negativamente a culpabilidade diante da quantidade de vezes em que o ato teria supostamente sido praticado, porém, tal fato já fora utilizado para embasar também para aplicar o aumento oriundo do crime continuado em seu patamar máximo de 2/3, caracterizando bis in iden”.

Pede o provimento para que seja anulada a
“sentença”
ou absolvido. Subsidiariamente, desclassificada sua conduta para ato obsceno ou importunação sexual ou reduzida a pena

(ID 142865433).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE FELIZ NATAL pugna pelo desprovimento do apelo (ID 142865442).

A i. 11ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. NULIDADE DA SENTENÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE CIÊNCIA AO RÉU DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO E CONSTITUIR ADVOGADO, E POR VIOLAÇÃO DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INADMISSIBILIDADE. DEMONSTRADO QUE OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS FORAM RESPEITADOS, TENDO, INCLUSIVE, O APELANTE NEGADO OS FATOS. 2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA ADEQUADAMENTE DEMONSTRADAS. PROVA ORAL FIRME E COERENTE DE QUE HOUVE A PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS. ESPECIAL RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA EM CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. 3. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE ATO OBSCENO OU DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ESTUPRO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DE QUE A VULNERABILIDADE DA VÍTIMA IMPEDE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME MENOS GRAVE. 4. RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NA MAJORANTE RELATIVA À CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. OS DADOS ANGARIADOS COMPROVAM A REPETIÇÃO DA CONDUTA POR 3 VEZES. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”
(Gerson N. Barbosa, procurador de Justiça - ID 148862668)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO E OITIVA SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO NA FASE POLICIAL)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante argui cerceamento de defesa porque não teria sido intimado para seu interrogatório, na Delegacia de Polícia, e foi ouvido sem a presença de advogado.

Essa nulidade não foi arguida ao juiz da causa na defesa preliminar (ID 142866328 – fls. 44/45) ou em alegações finais (ID 142865424 – fls. 108).

No processo penal, as nulidades devem ser arguidas logo depois de ocorrerem (CPP, art. 572, III), sob pena de preclusão (STJ, AgRg no HC nº 655.018/SC – Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.6.2022).

Por conseguinte, a análise da matéria encontra-se preclusa.

De toda sorte, verifica-se que o apelante foi ouvido na Delegacia de Polícia de Feliz Natal, em 2.10.2020, às 10h43min, oportunidade em que foi cientificado do seu direito de permanecer em silêncio e
“fazer-se acompanhado de advogado”, tendo informado não possuir qualquer relacionamento pessoal com a vítima ou com parentes dela, bem como desconhecer o motivo da denúncia, pois “nunca conversou com as pessoas que moram ao lado da obra”
(ID 142866314).

Durante a audiência de instrução, o apelante estava representado pelo advogado Emerson dos Santos Costa [OAB/MT 28.688], momento em que novamente negou ter exibido se órgão genital para a vítima, reafirmando desconhecer o motivo da acusação, mas supor que fosse por causa do barulho da obra, na qual estava trabalhando. Revelou, ainda, que, na data que foi colhido seu depoimento na fase policial [2.10.2020], foi intimado por volta de 8h30min, sendo que não quis acompanhar os policiais na viatura e optou por ir à Delegacia de Polícia de Feliz Natal utilizando sua “bicicleta” (ID 142865425).

A intimação formal e a presença de advogado durante o interrogatório não se mostram obrigatórias em inquérito policial, por se tratar de instrumento informativo da persecução penal (STF, PET 7612 - Relator: Min. Edson Fachin - 20.2.2020; STJ, HC nº 452.353/RS - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 14.2.2019; HC 162.149/MG, Relator Min. Joel Ilan Paciornik - 10.5.2018; HC 474.322/MG, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 19.2.2019).

Sublinhe-se julgado deste e. tribunal:

“Devidamente cientificado o autuado acerca dos direitos constitucionais ao silêncio e de se fazer acompanhado por advogado durante sua oitiva na Delegacia de Polícia, não há falar em nulidade do ato [...], mesmo porque o inquérito policial é um procedimento administrativo, de cunho inquisitorial, em que não se exige o contraditório e a ampla defesa.”
(AP NU 1001551-83.2021.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal – 24.3.2021)

Por corolário lógico, o fato não constitui nulidade, nem caracteriza cerceamento de defesa.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante alega que a leitura da denúncia para as testemunhas da acusação ensejaria indução das suas repostas e também ter sido oportunizado à Defesa formular perguntar à vítima, durante o depoimento sem dano, a caracterizar ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Vejamos.

O advogado constituído [Emerson dos Santos Costa - OAB 28.688/O] apresentou defesa preliminar, arrolou testemunhas [Giovane Inacio da Silva, Fatima aparecida da Silva, Irma Garlini, Cleusa Aparecida dos Santos Souza, Raquel da Silva Ribeiro, Elisabeth de Souza Silva e Lediane Conte], acompanhou o apelante na audiência de instrução, quando formulou perguntas e desistiu da testemunha ausente [Leidiane Conte e Raquel da Silva Ribeiro] e apresentou alegações finais, na qual postulou a absolvição do apelante, afastamento da continuidade delitiva, desclassificação para ato obsceno, aplicação do sursis e pena no mínimo legal (ID 142865425).

Igualmente, a Defesa do apelante [Emerson dos Santos Costa - OAB 28.688/O] acompanhou a oitiva da vítima Ludimila Akila Conrado da Silva, por meio de depoimento especial colhido pela psicóloga Ana Clara Martins Citon, e não se insurgiu contra o encerramento do ato pelo Juízo singular, tampouco informou, naquela oportunidade, que desejava formular perguntas (Relatório de Mídias - ID 142865430).

Atente-se que o apelante estava representado por advogado, durante as oitivas das testemunhas e da vítima, todavia não suscitou a nulidade desses atos, seja na própria sessão, seja nas alegações finais (Relatório de Mídias - ID 142865430 e ID 142865425), a caracterizar nulidade de algibeira, a qual deve ser repelida de forma veemente por juízes e Tribunais.

Com efeito, o
“atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada ‘nulidade de algibeira’ - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais”
(STJ, HC nº 644.690/BA - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 26.4.2021).

No mesmo sentido: TJMT, AP, NU 0035922-03.2017.8.11.0042 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 24.5.2021.

Ademais, a Defesa não aponta qualquer prejuízo inerente à leitura da denúncia para as testemunhas da acusação e/ou formulação de perguntas pela psicóloga [Ana Clara Martins Citon] e o Juízo singular [Rodrigo Alfonso Campestrini] para a vítima, tampouco indica quais fatos pretendia que fossem esclarecidos pela criança naquela oportunidade.

Se a Defesa
“não arguiu a suposta nulidade nos momentos processuais adequados: não a apontou durante as audiências nas quais foram colhidos os depoimentos supostamente acoimados de nulidade, tampouco levantou o tema em alegações finais; sendo que a oportunidade de discussão da matéria encontra-se irremediavelmente coberta pelo manto da preclusão, não podendo ser examinada nesta via, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica”
(STJ, AgRg no HC nº 662.120/SP – Relator: Min. Jesuíno Rissato [Des. Convocado do TJDFT] – 29.11.2022).

Outrossim, o c. STJ
“possui assente jurisprudência no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte”
(AgRg no RHC nº 125.373/RS, Relator: Min. Nefi Cordeiro - 26.8.2020).

Nesse quadro, não se reconhece a nulidade por ofensa ao contraditório e ampla defesa.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL - AUSÊNCIA DO LAUDO PSICOLÓGICO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita nulidade processual por considerar ser o laudo psicológico “prova imprescindível” (ID 142865433).

Todavia, a Defesa não requereu, no decorrer da instrução criminal, a produção dessa prova, motivo pelo qual operou-se a preclusão sobre a matéria.

Assim sendo, adota-se aresto deste e. Tribunal:
“O não requerimento por produção de prova em tempo oportuno, inarredável é o reconhecimento da preclusão.”
(Ap nº 9792/2006 – Relator: Des. Omar Rodrigues de Almeida - Segunda Câmara Criminal – 25.7.2006)

Ademais, a avaliação psicológica não constitui prova imprescindível para comprovação da autoria ou materialidade do estupro de vulnerável, consoante entendimento do c. STJ:

“O art. 159 do CPP diz respeito ao exame de corpo de delito e a outras perícias, os quais não incluem o laudo psicológico realizado na vítima, normalmente confeccionado para avaliar os danos sofridos com o abuso sexual, não constituindo o aludido diagnóstico prova obrigatória nem imprescindível para a comprovação do delito ou de sua materialidade (AgRg no AREsp 531.398/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 4/8/2015).”
(HC nº 350.871/MG – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 11.10.2017)

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 16 de agosto de 2020, por volta das 17h00m, nas dependências da residência particular sediada na Sua São Miguel do Oeste, nº 1.119, região central da cidade de Feliz Natal/MT, CLÁUDIO GALDINO DA SILVA praticou contra a vítima/criança LUDIMILA AKILA CONRADO DA SILVA e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia. [...]

Apurou-se que CLÁUDIO GALDINO DA SILVA, em diferentes datas e ocasiões (anteriormente ao fato suso narrado), nas mesmas condições de espaço (nas dependências da quitinete em obras), exibiu o seu pênis à ofendida/criança.

Ante ao exposto, incursa está a conduta praticada por CLÁUDIO GALDINO DA SILVA nas disposições constantes do art. 215-A, caput, c/c art. 61, alínea ‘h’, c/c art. 71, caput, do Código Penal [...].”
(Luiz Fernando Rossi Pipino, promotor de Justiça – ID 142866318)

O Juízo singular reconheceu a reponsabilidade penal e dosou a pena nos seguintes termos:

“[...] A materialidade delitiva encontra-se comprovada, nos presentes autos, notadamente, pelo: a) boletim de ocorrência (Num. 45764406 - Pág. 4/5); b) termos de declarações (Num. 45764406 - Pág. 6/13); c) relatório do Inquérito Policial (Num. 45764406 - Pág. 16); d) prova oral colhida em audiência;

Quanto à autoria, a prova oral produzida em audiência confirmou o que foi apurado em sede investigativa.

Assim, é oportuna a remissão aos depoimentos colhidos: [...]

Pela prova coletada em juízo, vê-se que os elementos informados em sede policial foram ratificados. A análise do depoimento da vítima, dos esclarecimentos técnicos da psicóloga e das falas das testemunhas, notadamente Vanderlândia e Saline, leva-me à conclusão de que o Réu, por ao menos três vezes, mostrou a genitália para a mesma criança de modo a satisfazer a própria lascívia.

Nesse sentido, a vítima deixou claro que, durante a duração da obra, o Réu lhe perseguia à medida em que ela se movimentava pelo terreno – quando ia brincar na frente da casa, ele a seguia, então, ela voltava para os fundos e, novamente, CLAUDIO aparecia por lá. Resta demonstrado, portanto, um comportamento de fixação do Réu pela criança, de modo que, apesar de ter obrigações quanto à obra, optava, deliberadamente, por se posicionar nas imediações de onde a menina se encontrava ao longo do dia.

Essa informação foi ratificada por Vanderlândia e Saline, para as quais o Réu também exibiu sua genitália. No ponto, Vanderlândia deixou claro que CLÁUDIO se comportava assim insistentemente, sendo certo que testemunhou um dos episódios em que ele mostrou os órgãos sexuais para a vítima. Em tal contexto, o Réu aparentava acreditar que não havia adultos por perto da vítima e, então, aproveitando-se disso mostrou a genitália para Ludimila.

Por todo o delineado, resta inequívoca a autoria do Réu.

2.1.2 - Adequação típica - emendatio libelli - art. 217-A do Código Penal

Procedo à emendatio libelli para atribuir definição jurídica diversa ao fato em tela (CPP, art. 383), imputando a CLAUDIO a conduta tipificada como estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, caput).

Como disposto na fundamentação pertinente à materialidade e à autoria, CLAUDIO, pelo menos em três ocasiões, exibiu sua genitália para a vítima criança. O primeiro fato se deu na tarde de um dia. Já o segundo e o terceiro ocorreram na manhã e na tarde do dia subsequente.

Embora a Defesa sustente a versão de que o Réu se “descuidou” ao exibir as partes íntimas, o que será rechaçado em tópico específico para as teses defensivas, já antecipo que assim não entendo.

A bem da verdade, a prova colhida, sob o crivo do contraditório judicial, foi suficiente para demonstrar a fixação que o Réu possuía pela menina, de tal modo que ele ignorava seus afazeres na obra para segui-la, em ao menos três ocasiões, enquanto ela se movimentava pelo lote.

No ponto, a criança respondeu que “quando a vítima brincava na parte da frente da casa, o Réu a seguia, quando ela ia para os fundos, ele também se dirigia para lá; que, então, ela se aborrecia e voltava para o interior da casa”.

Ademais, Vanderlândia esclareceu que “testemunhou quando a vítima estava em seu quarto e viu o Réu tirando seus órgãos genitais bem rápido para fora em direção à janela do quarto da vítima”.

Todos os elementos de prova somados me levam à conclusão de que a vítima, criança de tenra idade, representava alguma espécie de fascínio libidinoso ao Réu, o que já é imensamente reprovável por si só. Porém, não satisfeito, CLAUDIO procedeu a se posicionar deliberadamente no campo visual da vítima para, então, mostrá-la sua genitália – descrita pela vítima como “por onde se faz xixi” –, como medida de satisfazer sua própria lascívia.

A respeito, lanço a premissa subsequente justamente para fixar o porquê de não ser possível a tipificação da conduta meramente como importunação sexual (CP, art. 215-A).

Isso se deve ao fato de as provas colhidas serem inequívocas no sentido de que, por três vezes, o Réu deliberadamente e de forma consciente do seu comportamento exibiu sua genitália para uma criança de oito anos de idade ao tempo dos fatos. Como se não bastasse a especial relevância que tem a palavra da vítima, nos crimes contra a dignidade sexual, a versão da criança fora reforçada em juízo pelas declarações da testemunha Vanderlândia, a qual chegou a testemunhar visualmente um dos fatos descritos. [...]

De se repisar também que o fato de o Réu não ter tocado a vítima não afasta a tipificação da sua conduta como estupro de vulnerável. Tal raciocínio é encampado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em entendimento forte no sentido de que a contemplação lasciva se coaduna com a moldura penal do art. 217-A do CP, justamente, por representar a linha de pensamento incrustada na política criminal esboçada pelo legislador pátrio de séria repressão aos crimes sexuais, principalmente, os cometidos contra vulneráveis a quem se confere especial proteção. [...]

Na assentada, esta relatoria ainda salientou que 'o conceito de estupro apresentado na denúncia (sem contato físico) é compatível com a intenção do legislador ao alterar as regras a respeito de estupro, com o objetivo de proteger o menor vulnerável. Segundo o ministro, é impensável supor que a criança não sofreu abalos emocionais em decorrência do abuso'.". (AgRg no REsp n. 1.819.419/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe de 24/9/2019.); link: https://bityli.com/CLRoAM.

2.1.3 - Continuidade delitiva

Restou comprovado que o Réu exibiu sua genitália para a vítima em três momentos distintos. A um, no primeiro dia, durante a tarde. A dois, no dia subsequente, primeiramente pela manhã, e depois no final da tarde novamente.

Destarte, forçoso o reconhecimento da continuidade delitiva no caso em tela, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, uma vez que CLAUDIO, mediante mais de uma ação, praticou, pelo menos, três crimes da mesma espécie que, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, bem como dolo do agente, traduziram-se em continuação do primeiro.

Isso porque os crimes se deram em dois dias seguidos, na mesma localidade, qual seja o lote em obras, além de guardarem semelhança no modus operandi, com o Réu, acordado e conscientemente seguindo a vítima e se posicionando de modo que ela o visse com os órgãos genitais de fora da roupa.

2.1.4 - Teses defensivas

a) Ausência de provas

A Defesa alegou inexistirem provas aptas a imputar a autoria ao Réu.

Tal pleito não merece chancela. Explico.

A uma, não há se falar em indução da vítima, justamente pois a psicóloga deixou claro que “No seu entender técnico, a psicóloga afirmou não ter apurado elementos de que a vítima estaria respondendo os quesitos sob coação e nem que sua linguagem corporal indicava que tentava ocultar ou mentir sobre algo; que se a vítima estivesse tentando mentir, teria fugido das perguntas, fechando-se corporalmente, mexendo nas mãos em nervosismo, sendo nada disso verificado no comportamento da criança, de modo que ela respondeu tudo de forma clara dentro do vocabulário esperado para sua faixa etária”.

A duas, porque não se sustenta o alegado de que Vanderlândia não conseguiria enxergar o Réu. Como apurado, a casa em que a vítima e a tia viviam fica no mesmo terreno em que ocorria a obra, sendo tudo de propriedade da mesma dona. Entre a casa da vítima e a construção não havia muros, árvores ou quaisquer outros tapumes. Tanto Vanderlândia, quanto Saline e a vítima afirmaram terem visto o Réu com a genitália de fora. Em tempo, calha esclarecer que este Juízo, inicialmente, perguntou se a testemunha teria noção de metragem – justamente com o fito de saber se perguntaria ou não quantos metros a casa distava da construção –, tendo a testemunha informado não saber precisar em metros, por exemplo, qual seria a distância até a parede da sala de audiências, momento em que lhe foi perguntado que expressasse a distância de outra forma, que não por metros; daí então a testemunha buscou como ponto de referência algo na área externa do fórum, tendo se inclinado em direção à janela, no que a viu fechada. Logo, cumpre esclarecer que não há nada que indicasse que a referida testemunha tivesse problema de visão; bem pelo contrário, aparenta ser jovem, saudável, tanto que bem reconheceu todos os objetos à sua volta, tendo entrado e saído da sala de audiências sem auxílio. Tese refutada, portanto.

A três, a Defesa alegou que a vítima e a tia teriam mentido dizendo que CLAUDIO não retornou à obra. Tal alegado é impertinente à configuração de materialidade e de autoria da conduta em tela. Não é de obrigação da vítima e da sua tia definirem precisamente o itinerário de trabalho do Réu.

A quatro, foi sustentado que Saline não viu o ato em si. Trata-se de outro argumento que a prova coletada em juízo lança por terra, notadamente, pois Saline disse que ‘presenciou CLAUDIO sentado na construção com a roupa rasgada e a genitália em exibição; que Vanderlandia a narrou que esses fatos já estavam acontecendo há alguns dias; que o fato que presenciou ocorreu aproximadamente entre às 11 horas da manhã e a hora do almoço”.

A cinco, mais uma vez, a Defesa se valeu de tese sem nexo com os fatos em tela. O fato de CLAUDIO não ser chamado pelo nome, mas por ‘Nenzão’ em nada interfere na apuração do crime e muito menos na cognição judicial. Aliás, nem mesmo Irma confirmara tal fato, que, reitero, é irrelevante.

A seis, a Defesa tentou apresentar como álibi o fato de que Irma, a dona da obra, ou o seu esposo, sempre estariam presentes na obra. Ainda que estivessem presentes, não é razoável se imaginar que Irma e o esposo ficassem de vigilância absoluta e incansável de cada passo tomado por CLAUDIO. A bem da verdade, os donos da obra contemplavam o serviço que era realizado e não os comportamentos dos pedreiros.

No ponto, vejo contrariedades entre a tese defensiva e o próprio testemunho de Irma. Isso porque ela deixou claro que ‘saía da obra no horário de almoço’, o que é de se prever, pois seria virtualmente impossível que uma senhora ficasse de prontidão na obra, debaixo do sol quente, por todo o dia, sem sair para se alimentar, ir ao banheiro ou resolver outras pendências por aproximadamente quatro meses. Continuando, Saline deixou claro que o ato que presenciou ocorreu ‘entre às 11 horas da manhã e a hora do almoço’, período este em que a dona da obra afirmou em juízo que não se fazia presente. Ademais, além da falta de razoabilidade da fala de Irma, vê-se outra contradição: como ela poderia estar auxiliando na obra, fazendo trabalhos como o de lixar paredes, se alegadamente estava com o braço quebrado? E como assim o fez sem retirar os olhos do Réu? Ora, seu relato, portanto, carece de verossimilhança.

No mais, Vanderlândia também esclareceu que viu o Réu mostrar a genitália para a sobrinha rapidamente, aparentando pensar que a menina não estava sob qualquer vigilância. Resta notório, então, que o modo de agir do Réu se baseava na busca por momentos de baixa ou de ausência de vigilância, tanto da dona da obra, quanto dos guardiões da criança, para executar sua contemplação lasciva contra a vítima criança.

Assim, diante do amplo escopo probatório aqui coletado, sendo tudo exaustivamente transcrito e descrito no capítulo destinado à análise de materialidade e autoria, não há se falar em inexistência de provas, razão pela qual rechaço todas as teses defensivas delineadas.

b) Desclassificação para ato obsceno (CP, art. 233)

Também não merece acolhimento o pedido defensivo pela desclassificação para o crime de ato obsceno.

A um, porque, conforme o princípio da especialidade, a conduta do art. 233 do CP figura como soldado de reserva diante do art. 217A do CP, uma vez que a ordem sociojurídica brasileira é clara no sentido de conferir destacada proteção às crianças e aos adolescentes, sendo de rigor o enquadramento dos crimes sexuais cometidos contra esse agrupamento especial como estupro de vulnerável segundo mandado de criminalização constitucional.

A dois, pois, como amplamente discorrido nos tópicos acima, o Réu deliberadamente seguia a menina pelo terreno para, então, posicionar-se no campo visual da menina a fim de exibi-la seus órgãos sexuais. Tal comportamento demonstra que CLAUDIO assim agia com a intenção de satisfazer sua lascívia.

Inaceitável, portanto, a desclassificação para crime de menor reprimenda.

c) Sursis

Não prospera o pleito defensivo pela concessão do benefício do sursis processual ante a prática da conduta tipificada no crime do art. 217-A do CP.

d) Afastamento da continuidade delitiva

Rechaço o pedido da Defesa pelo afastamento da continuidade delitiva, porquanto, como já fundamentado em tópico próprio, o Réu, com mais de uma ação, praticou três crimes que guardam entre si similitude de espécie e condições de tempo, lugar e maneira de execução, sendo os subsequentes continuação do primeiro.

3. DISPOSITIVO

Prosseguindo para a conclusão, destaco não ser possível extrair dos autos nenhuma causa que pudesse conduzir à exclusão da antijuridicidade das condutas típicas praticadas pelo Réu. Ademais, é certo que ele, ao tempo dos crimes (e até a presente data), era capaz e penalmente imputável e possuía potencial consciência da ilicitude, de modo que dele era exigível a adoção de conduta diversa, sendo, pois, culpável.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para: a) CONDENAR o Réu CLÁUDIO GALDINO DA SILVA, nascido em 03/08/1971, filho de Aparecida Galdino da Silva e Antônio Galdino da Silva, CPF nº 535.821.871-87, nas penas do art. 217-A, na forma do art. 71, caput, todos do CP, bem como ao pagamento das despesas processuais (CPP, art. 804).

4. DOSIMETRIA

4.1 - Estupro de vulnerável

Na primeira fase de aplicação da pena, constato o seguinte:

a) culpabilidade: tida como o grau de reprovabilidade da conduta, não excede o esperado para a conduta. b) antecedentes: o Réu não possui condenações transitadas em julgado na sua folha de antecedentes; c) conduta social e personalidade: não há informações nos autos a respeito; d) motivos: não suplantam os limites da tipicidade abstrata; e) circunstâncias: não superam a inerente à espécie criminosa. f) comportamento da vítima: vetor neutro. Portanto, fixo a pena, na primeira fase, em 08 (oito) anos de reclusão.

Quanto à segunda fase da dosimetria:

a) atenuante(s): não há;b) agravante(s): não há.

Assim, fica a pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão.

Já na terceira fase:

a) causa(s) de diminuição: não há; b) causa(s) de aumento: não há.

Após a terceira fase, fica a pena em 08 (oito) anos de reclusão.

Contudo, em juízo, a vítima afirmou que o Réu lhe exibiu suas partes íntimas por três vezes durante a duração da obra. Logo, em atenção à gradação estabelecida pela jurisprudência (HC n. 442.316/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 5/12/2019; link: https://bityli.com/fmRpuIo), reconhecida a prática de três delitos em continuidade delitiva, majoro a pena na fração de 1/5 (CP, art. 71, caput).

Consequentemente, fixo a pena definitiva em 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

5. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Considerando a análise das circunstâncias judiciais, bem como o quantum de pena, fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, “a”) [...].”
(Rodrigo Alfonso Campestrini, juiz de Direito – ID 142865425 – fls. 108/116)

Pois bem.

Na fase policial, foram ouvidos Ludimila Akila Conrado da Silva, vítima (ID 142866314 - fls. 9), Vanderlandia Rodrigues da Silva, tia da vítima (ID 142866314 – fls. 11/12), Salini Manarin Felix, testemunha (ID 142866314 – fls. 13), o apelante (ID 142866314 - fls. 14/16).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Ludimila Akila Conrado da Silva, vitima (Relatório de Mídias - ID 142865430), Ana Clara Martins Citon, psicóloga (Relatório de Mídias - ID 142865430), Vanderlandia Rodrigues da Silva, tia da vítima (Relatório de Mídias - ID 142865430), Rosimeire de Souza Evarini, escrivã de polícia (Relatório de Mídias - ID 142865430), Saline Manarin Felix, testemunha (Relatório de Mídias - ID 142865430), Giovane Inácio da Silva, filho do apelante (Relatório de Mídias - ID 142865430), Irma Garlini, proprietária da obra (Relatório de Mídias - ID 142865430), Fatima Aparecida da Silva, amiga do apelante (Relatório de Mídias - ID 142865430), Cleusa Aparecida dos Santos Souza, testemunha (Relatório de Mídias - ID 142865430), Elisabeth de Souza Silva, testemunha (Relatório de Mídias - ID 142865430).

Destacam-se do contexto probatório que:

- Ludimila Akila Conrado da Silva [vítima] narrou, na fase policial, que
“mora com sua tia Vanderlândia há um ano”; “há alguns meses, começou uma construção na casa ao lado de onde mora”; “entre os pedreiros, há um senhor de nome que não sabe dizer”; “há dois dias atrás (dia 16/09/2020), estava na área de casa brincando com sua prima bebê quando o suspeito estava guardando seu material de construção, momento em que ele mostrou as partes íntimas para ela”; “não foi a primeira vez que isso aconteceu”; “no início da obra ele não fazia isso, mas depois se tornou frequente”; “acredita que ele não tenha visto que sua tia o viu fazendo os gestos”; “o suspeito nunca lhe chamou, nunca passou a mão nos próprios órgãos, nunca foi até a sua casa e que em nenhum outro lugar teve contato com ele”; “o suspeito abre o zíper e mostra as partes íntimas bem rápido e depois logo as esconde”; “não havia contado a respeito da situação para sua tia, pois estava com medo da reação dela” (ID 142866314 – fls. 9); em Juízo, afirmou que tinha uma construção ao lado da sua casa; tinha um homem mais velho; era pai de um rapaz; “sessenta”; quando brincava na parte da frente da casa, o Réu a seguia, quando ela ia para os fundos, ele também se dirigia para lá; “então, ela se incomodava e voltava para o interior da casa; “não tinha muro”; era ele, o filho dele e um rapaz; contou para sua tia; ele mostrava “as partes íntimas”; “por onde se faz xixi”; “a roupa estava rasgada”; “não sabe o nome dele”; o filho dele “se chama Geovane”; “sua tia viu por cima da janela”; “duas vezes”; “não, três”; “foi hoje, amanhã e a amanhã”
; dois dias seguidos (Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Ana Clara Martins Citon [psicóloga] esclareceu que a criança revelou o apelante mostrava
“o lugar em que se faz xixi”; “estava rasgada e ele quando ele abaixava mostrava a partes íntima”; “ foram três vezes, na tarde de um dia e depois de manhã e na tarde do outro dia”; “a vítima contou para a tia, que a acompanhou à delegacia para registrar a ocorrência”; “a menina deixou claro que a tia não lhe orientou sobre o que deveria dizer”; “a vítima esclareceu que realmente viu o que aconteceu”; “brincava de bola no quintal e na frente da casa, de modo que o Réu a seguia quando ela se movimentava”; “ele não fez gestos, nem chamou a vítima”; “isso ocorreu no período de férias escolares da vítima”; “era um senhor”; “pai do Geovane”; “tinha um ajudante chamado Paulo”
(Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Vanderlândia Rodrigues da Silva [tia da vítima] relatou, em ambas as fases da persecução penal, que
“havia uma construção do lado da sua casa”; “mora na casa da dona da construção”; “observava que o Réu usava uma bermuda rasgada”; “quando ele sentava dava para ver os seus testículos”; “as mulheres que passavam na rua viam que ele mostrava as partes íntimas”; “ela testemunhou quando a vítima estava em seu quarto e viu o Réu tirando seus órgãos genitais bem rápido para fora em direção à janela do quarto da vítima”; “ela já tinha visto que o Réu se exibia para outras pessoas, mas em relação à vítima disse ter presenciado somente essa vez”; “sua sobrinha lhe disse que não contou antes sobre os fatos, pois tinha receio de que algo fosse feito com ela”; “quando presenciou os fatos, ficou nervosa e pediu ajuda ao pastor, o qual a orientou a registrar uma ocorrência”; “o Réu não era conhecido, não era do convívio da família”; “o comportamento exibicionista dele também foi percebido por Saline”; “durante o período da construção, sua filha bebê era recém nascida e por isso passava muito tempo dentro de casa”; “a sobrinha mora com ela desde 2019”; “quando soube dos fatos, foi à delegacia registrar a ocorrência, mas não comunicou os genitores da vítima de imediato”; “eles ficaram sabendo sobre posteriormente”; “tinha contato com a dona da residência”; “não comentou com ela sobre o ocorrido”; “ pelo que sabe, depois do B.O., CLAUDIO fora afastado da obra, só ficaram o filho e o ajudante”; “não tem parentesco com Saline”; “ela sempre frequentava sua casa”; “mora de aluguel há quatro anos na residência”; “não conhecia CLAUDIO e que nunca teve conversa com ele”; “sabia que ele se chamava CLAUDIO, pois a polícia civil entrou em contato com a dona da casa”
(Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Irma Garlini [proprietária da obra] narrou, na audiência de instrução, ter tomado conhecimento do fato no local, somente isso; visitava a obra; a maioria das vezes estava sozinha; a tia da vítima [Vanderlandia] nunca comentou sobre esse assunto; ele concluiu a obra [somente o acabamento]; o apelante tem boa conduta, homem honesto e trabalhador e confiável (Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Saline Manarin Felix [testemunha] informou, em Juízo, ter presenciado o apelante na construção com uma roupa “rasgada” que permitia a visualização dos órgãos genitais; não sabe se ele tirou para assediar ou não; a roupa estava rasgada; tinha um muro alto; não sabe porque elas fizeram isso; nunca viu ele mostrando o órgão genital para ninguém (Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Rosimeire de Souza Evarini [escrivã de polícia] narrou, na fase judicial,
“que uma funcionária da prefeitura, chamada Saline, que estava na casa, também disse ter visto o Réu fazendo os gestos”; “não se recorda se colheu pessoalmente as declarações de CLAUDIO, que pode ter sido a estagiária”
(Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Geovane Inácio da Silva [filho do apelante] afirmou, na audiência de instrução, que o
“ajudante da obra se chamava de Paulo, cujo apelido era Brincão”; “a obra durou em torno de cinco meses”; “só tinha aquela obra naquele momento e que o pai sempre estava junto com ele”; “chegavam 6h30 na obra e trabalhavam até por volta de 17h”; “seu pai sempre ia e voltava com ele”; “nunca teve contato com Vanderlandia”; “ela se incomodava com o barulho da construção”; “a construção era bem próxima da residência vizinha”
(Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Fátima Aparecida da Silva [amiga do apelante] informou, perante o Juízo singular, conhecer o apelante
“há dois anos e meio e que passou a frequentar a casa dele, pois a sua enteada é nora dele”; “ele não fez serviço de obra pra ela”; “não tem o que dizer que desabone a conduta dele”
(Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Cleusa Aparecida dos Santos Souza [testemunha] ressaltou, na audiência de instrução, que o apelante
“foi seu vizinho e construiu uma casa para ela”; “às vezes a família dele frequenta sua casa”; “ele construiu sua casa há três anos; que ela acompanhou a construção”; “ele sempre foi profissional, nunca lhe faltou com o respeito”
(Relatório de Mídias - ID 142865430);

- Elisabeth de Souza Silva [testemunha] revelou, na fase judicial, que o apelante
“construiu uma casa para ela”; “acompanhava a construção”; “nunca notou nada de estranho no comportamento de seu CLAUDIO, nada que o desabone”; “ele sempre foi respeitoso e profissional”
(Relatório de Mídias - ID 142865430);

- CLÁUDIO GALDINO DA SILVA [apelante] negou a autoria em ambas as fases da persecução penal, alegando desconhecer o motivo pelo qual a criança e sua tia teriam
“feito a denúncia”
; acredita que o barulho da obra as incomodava (Relatório de Mídias - ID 142865430).

Dito isso, vejamos.

O apelante tem 51 (cinquenta e um) anos de idade e estava trabalhando como “pedreiro” em uma obra, localizada ao lado da residência de Vanderlândia Rodrigues da Silva, tia da criança Ludimila Akila Conrado da Silva, a qual tinha 8 (oito) anos de idade, à época do fato [setembro de 2020].

A utilização de vestimenta inferior “rasgada” que permitia a visualização “das partes íntimas”, pelo apelante, foi confirmada por Ludimila Akila Conrado da Silva [vítima] e Vanderlândia Rodrigues da Silva [tia da vítima].

Essas narrativas [da vítima e sua tia] estão corroboradas pelos depoimentos da testemunha Saline Manarin Felix, nas fases policial e judicial, oportunidades nas quais descreveu ter presenciado o apelante na construção com uma roupa “rasgada”, que permitiu a exposição do órgão genital, mas destacou não ter conhecimento de que ele tenha assediado a criança, tampouco que ele mostrado seu pênis para alguém.

A vítima apresentou versões contraditórias acerca da quantidade de vezes que teria visualizado o órgão genital do apelante, pois, na fase policial, afirmou que, “no início da obra ele não fazia isso, mas depois se tornou frequente”, ao passo que, em Juízo, ao ser perguntada sobre a quantidade de vezes que o fato teria ocorrido, primeiro respondeu 2 (duas), depois 3 (três) vezes, em 2 (dois) dias sequenciais, a induzir dúvida quanto à autoria dos fatos.

Além disso, as declarações da vítima não permitem aferir, com certeza, se ela teria visualizado o órgão genital do apelante porque estava observando ele trabalhar ou se ele realmente estava lhe exibindo suas partes íntimas, especialmente porque revelou ter visto as “partes íntimas” através da roupa rasgada e depois porque ele teria aberto o zíper e mostrado.

Atente-se que os depoimentos de crianças, quando inconsistentes, precisam ser analisadas com reservas diante da imaturidade psicológica e do alto grau de sugestionamento que possuem. Isso porque, podem não diferenciar realidade de fantasia e estão sujeitas a construção de falsas memórias, as quais
“são formadas em sua totalidade ou parcialmente por lembrança de informações ou eventos que não ocorreram de fato”
(SIMONI, Alice Passos. “Falsas memórias no processo penal: Contaminação da prova nos crimes de natureza sexual contra crianças”. Disponível em: http://editora.pucrs.br).
“Estudos têm investigado o processo de falsas memórias no relato de testemunhos, identificando que perguntas feitas de forma tendenciosa podem influenciar o relato, conduzindo a falsas confissões e a informações equivocadas, resultando, consequentemente, em depoimentos inverídicos”
(Ceci &Huffman, 1997; Garven, Wood, Malpass & Shaw, 1998; Stein et al., 2009)

As declarações da tia da vítima também não conferem a certeza relativa à vontade do apelante em mostrar o pênis para a criança, ou se tratava de ato involuntário, especialmente porque afirmou que ele usava bermuda rasgada e quando ele sentava mostrava os seus testículos.

Merece registro o fato de que tanto a proprietária da obra [Irma Garlini] quanto a testemunha [Saline Manarin Felix] foram uníssonas em afirmar que existia um muro “alto” entre a residência da vítima e o terreno no qual o apelante estava trabalhando, a reforçar a possibilidade de que não tenha ocorrido a exibição intencional, pelo apelante, de seu órgão genital para a criança.

O c. STJ tem decidido no sentido de que, o
“adulto que explora um menor com a finalidade de obter prazer sexual, direto ou indireto, está a praticar ato abusivo”
(STJ, REsp nº 1.959.697 – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 2.9.2022). Nesse acórdão, o i. Ministro elenca a definição do abuso sexual infantil como
“toda e qualquer exploração do menor pelo adulto que tenha por finalidade direta ou indireta a obtenção do prazer lascivo”
(FRANÇA, Genival Veloso. Medicina legal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2017, p. 250).

Outrossim, na concepção penal trazida pela Lei nº 12.015/2009, o estupro se consuma pela prática de qualquer ato lascivo
“que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual”
, a exemplo de
“toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou outros objetos, dentre outros”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 672).

No caso, as declarações da vítima, informantes e testemunhas não conferem certeza de que o apelante tenha exibido seu órgão genital para a vítima com a intenção de satisfazer sua lascívia.

Logo, prevalece a dúvida quanto à autoria imputada ao apelante, a ensejar sua absolvição, por insuficiência probatória (CPP, art. 386, VII), consoante julgado deste e. Tribunal:

“Existindo dúvida sobre a caracterização do dolo previsto nos crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, cuja pena é severíssima, deve-se afastar a condenação do agente por esse delito, mormente quando a presunção de violência não pode consagrar o injusto, [...], o caminho é a absolvição, a teor do art. 386, III, do Código de Processo Penal.”
(Ap nº 82185/2009 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 25.9.2012)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para absolver o apelante do estupro de vulnerável (CPP, art. 386, VII).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023