Tribunal: TJMT
Processo: 1005384-49.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005384-49.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AMBAR TECH PARTICIPACOES S.A - CNPJ: 17.939.395/0001-95 (APELANTE), GILBERTO RODRIGUES PORTO - CPF: 052.302.878-45 (ADVOGADO), EDUARDO CORREA DA SILVA - CPF: 285.352.968-16 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. De acordo com a inteligência do art. 1.º, da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

CLASSE PROCESSUAL:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

NÚMERO DO PROCESSO:
1005384-49.2022.8.11.0041

APELANTE:
AMBAR TECH PARTICIPACOES S.A

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto por AMBAR TECH PARTICIPAÇÕES S.A contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, nos autos do
“MANDADO DE SEGURANÇA (com pedido liminar
inaudita altera parte
)”
n.º 1005384-49.2022.8.11.0041, em trâmite na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, indeferiu a inicial, nos seguintes termos (ID.

148043672):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado por
AMBAR TECH PARTICIPAÇÕES S.A.
contra ato indigitado coator de lavra
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, ambos devidamente qualificados, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL). Escuda a sua pretensão à vista dos pressupostos da medida liminar:
fumus boni iuris
e
periculum in mora.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória.
A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atesta de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus.

Com efeito, tenho que a exordial carece de elementos fáticos que atestem a plausibilidade do seu direito, além do que a malha documental acostada não demonstra a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não podendo ser utilizado o rito do Mandado de Segurança, no presente caso, como instrumento para auferir o pedido almejado.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a necessidade da dilação probatória, incabível na via estreita do
mandamus.

De mais a mais, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUANTO AO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O mandado de segurança exige a demonstração de plano do direito líquido e certo violado, cabendo ao impetrante instruir a petição inicial com prova documental suficiente a comprovar o direito alegado. Configurada, na espécie, a necessidade de dilação probatória, impõe-se a manutenção da sentença que extinguiu o mandamus sem resolução de mérito”.

(N.U 0500151-92.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019).

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
com fundamento no art. 485, I do CPC.

Isento de custas.

Intimem-se.

Após, decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos com todas as baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 18 de fevereiro de 2022.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
” (destaques no original)

A parte apelante sustenta, em síntese, que,
“(...) no processo em epígrafe discute-se
o reconhecimento de um direito líquido e certo de a Apelante não se sujeitar ao recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para destinatário final não contribuinte do ICMS da forma como está previsto na LC nº 190/2022 e no Convênio CONFAZ nº 236/2022
”
, logo,
“(...) a Apelante não merece ter seu direito líquido e certo afastado, o que legitima a impetração do presente
mandamus
”.

No mérito, alega que é inconstitucional a exigência do DIFAL (Diferencial de Alíquota) de ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final, no exercício de 2022, tendo em vista que a LC n.º 190/2022 foi publicada em 05.01.2022 e, portanto, deve respeitar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal.

Forte nesses argumentos,
“(...)
requer a Apelante o presente recurso seja conhecido e provido, de modo a se reformar a r. sentença de grau originário e conceder a segurança pleiteada,
tendo em vista seu direito líquido e certo em não ser exigida ao recolhimento do DIFAL enquanto não houver sido editada lei local disciplinando a exigência, nos termos estabelecidos na LC nº 190/2022, e também antes de decorrido o prazo de 90 dias da edição da LC nº 190/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal, bem como antes de janeiro/2023, em respeito à anterioridade anual”.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença (ID. 148043687).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
desprovimento
do apelo (ID. 155050678).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de recurso de apelação interposto por AMBAR TECH PARTICIPAÇÕES S.A contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do mandado de segurança, indeferiu a petição inicial
, “(...) ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível o indeferimento da inicial, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009”.

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1º, da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consignando que
“(...) o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
(AgInt no MS 25.563/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17.03.2020, DJe 20.03.2020).

Da análise do autuado, verifica-se que a parte autora impetrou o presente
“MANDADO DE SEGURANÇA (com pedido liminar
inaudita altera parte
)”
com o propósito de suspender a exigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS no ano calendário de 2022.

Dessa forma, verifica-se que a matéria é eminentemente de direito. Além disso, para embasar a sua pretensão, a recorrente anexou à exordial a “Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE” (ID. 148043667), a caracterizar prova pré-constituída do ato acoimado de ilegal.

Assim, com a devida vênia, conclui-se que é perfeitamente cabível a interposição do
writ.

Oportunamente, cumpre pontuar que é imprescindível o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, visto que a causa não está madura para julgamento do mérito da pretensão, porquanto na hipótese, não houve a triangulação da relação processual, além disso, é imprescindível a devolução do prazo às autoridades apontadas coatoras para que prestem as informações, a teor do disposto no artigo 7.º, inciso I, da Lei n.º 12.016.

Nessa linha é o entendimento jurisprudencial:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES FINAIS, NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INDEFERIMENTO DA INICIAL – WRIT INSTRUÍDO COM PROVAS SUFICIENTES PARA AVERIGUAR A NATUREZA DA ATIVIDADE EMPRESARIAL EMPREENDIDA PELA IMPETRANTE E A FATALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO QUESTIONADO – ADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL – NÃO APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, PREVISTA NO ARTIGO 1.013, §3º, DO CPC – AUSÊNCIA DE TRIAGULARIZAÇÃO PROCESSUAL NA INSTÂNCIA DE PISO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA RETOMADA DA MARCHA PROCESSUAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – A via eleita apresenta-se adequada se o deslinde da controvérsia não depender de dilação probatória e a ação mandamental estiver suficientemente instruída com provas documentais aptas a comprovar o direito líquido e certo da impetrante.

2 – Não ocorrendo a triangularização da ação no juízo de primeiro grau, ainda que tenha havido apresentação das contrarrazões ao recurso pela autoridade coatora, não se aplica a regra do artigo 1.013, §3º, do Código de Processo Civil. Hipótese em que os autos devem retornar à origem para retomada da marcha processual.

3 – Recurso conhecido e provido.

(N.U 1002192-11.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/04/2023, Publicado no DJE 09/05/2023)(grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA -NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL - JULGAMENTO DE PLANO EM RECURSO DE APELAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE FALTA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA PARA AS INFORMAÇÕES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.

2. Na ação mandamental em que se busca evitar que a Lei Complementar n.º 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota – DIFAL.

3. O princípio da não surpresa impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias, a emende ou complete (art. 321 do CPC).

4. Inviável o julgamento de plano do Mandado de Segurança em sede de Apelação, quando ainda pendente a notificação da autoridade coatora para as informações necessárias.

5. Recurso provido. Sentença anulada.

(N.U 1016200-90.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 09/03/2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à primeira instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023