Tribunal: TJMT
Processo: 0008808-37.2013.8.11.0040
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008808-37.2013.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA TATIANA DE MIRANDA SILVA - CPF: 655.473.813-49 (APELANTE), HERMES FELICIANO DE DEUS NERY - CPF: 838.760.731-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), RAFAEL ESTEVES STELLATO - CPF: 994.804.091-00 (ADVOGADO), EDIVANI PEREIRA SILVA - CPF: 020.114.839-05 (ADVOGADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP-MT (APELADO), DARI LEOBET JUNIOR - CPF: 011.120.021-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, SETENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA, RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO, RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGIMITIDADE PASSIVA DO ESTADO REJEITADA – ÓBITO DO FILHO – DEMORA NA TRANSFERÊNCIA E REALIZAÇÃO DE CIRURGIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ENTES PÚBLICOS CARACTERIZADA DETERMINADA EM AÇÃO JUDICIAL – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – PLEITO DE REDUÇÃO DO DANO MORAL AFASTADO – INDENIZAÇÃO FIXADA EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – PENSIONAMENTO MENSAL – DURAÇÃO PROVÁVEL DA VIDA DA VÍTIMA NÃO COMPROVADA – OBSERVÂNCIA À EXPECTATIVA MÉDIA DE VIDA DO BRASILEIRO –

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ – OBSERVÂNCIA À EMENDA CONSTITUCIONAL N. 113/2021 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – ART. 85, § 4º, II DO CPC – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA, RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO E RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que o Estado de Mato Grosso era uma das partes requeridas na ação de obrigação de fazer que ajuizada para o fornecimento do tratamento médico.

2. Existindo omissão do poder público advinda de seu mau funcionamento ou conduta negligente dos seus agentes e demonstrado o nexo de causalidade com o dano ocasionado, a Fazenda Pública possui o dever de reparar o eventual prejuízo.

3. Se o valor da indenização a título de dano moral foi fixado nos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, o pleito de redução deve ser acolhido, adequando ao caso concreto.

4.

Os juros de mora e correção monetária em relação à Fazenda Pública devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ e observando ainda os termos do art. 3º da EC n. 113/2021, a partir da sua vigência.

5.

O artigo 85, §4º do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

6. Recurso do Estado de Mato Grosso parcialmente provido e recurso do Município de Sorriso desprovido. Em remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

MUNICÍPIO DE SORRISO

APELADO (S):

MARIA TATIANA DE MIRANDA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interposto pelo
MUNCÍPIO DE SORRISO
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Comarca de Sorriso, M.M. Érico de Almeida Duarte, na “Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais
” de nº 0008808-37.2013.8.11.0040 ajuizada por
MARIA TATIANA DE MIRANDA SILVA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos na inicial para condenar os apelantes ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de danos morais e R$ 2.450,00 (dois mil quatrocentos e cinquenta reais) a título de danos materiais à parte apelada, bem como ao pensionamento mensal à apelada na ordem de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente quando do pagamento, contada desde o dia em que a vítima faleceu (06/07/2013) até a data em que àquela completaria 25 anos (01/03/2023), momento em que tal benefício deve ser reduzido para 1/3 (um terço) do salário mínimo, cujo pagamento deve dar-se até o falecimento da apelada ou a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade, o que ocorrer primeiro.

Determinou, ainda, que a atualização monetária dos danos morais deve incidir pelo IPCA-E, desde a prolação da sentença e os juros deverão ser calculados com os índices da caderneta de poupança, a partir do evento danoso.

Em relação à condenação por danos materiais, deve incidir correção pelo IPCA-E e juros de acordo, com os índices da caderneta de poupança, ambos desde a data do desembolso.

Condenou ainda a parte autora, ora apelada, ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao Município de Sinop, ante a extinção da ação em relação a ele, cuja exigibilidade fica suspensa em observância ao art. 98, § 3º, do CPC. Por último, Condenou ainda a parte autora e os demais réus, ora apelantes, em sucumbência recíproca, fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a serem pagos na proporção de 50% pela autora e 50% pelos réus, nos termos do artigo 85, §2º c/c 86, do CPC, verba cuja exigibilidade com relação à autora fica suspensas nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

Como causa de pedir recursal, sustenta o
1º apelante Município de Sorriso
que foram poucos dias de descumprimento de ordem judicial, não sendo crível nem verossímil que o descumprimento da ordem foi determinante para o evento morte, pois o filho da autora possuía tumor cerebral gravíssimo, inexistindo nexo causal.

Afirma também que não há qualquer elemento que dê certeza sobre a renda do
de cujus
e tampouco o patamar do suposto prejuízo, devendo ser afastado o hipotético lucros cessantes do pensionamento vitalício.

Ainda, afirma que o dano moral deve ser reduzido para o valor sugerido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial, ou subsidiariamente seja afastado a pensão mensal, bem como reduzido os valores a título de danos morais.

Em suas razões recursais, o
2º apelante Estado de Mato Grosso

aduz que não há responsabilidade civil de sua parte e que se configuraria como responsabilidade subjetiva

por omissão.

Aponta que competia à parte apelada comprovar que a omissão estatal concorreu para o dano e que se houvesse uma conduta positiva praticada pelo Poder Público, o dano não teria ocorrido, porquanto a morte do filho da apelada não se deu em virtude de falta de cirurgia, mas em razão da gravidade do seu quadro clínico.

Defende que o “
Estado não pode ser responsabilizado pela falta de um médico cirurgião no município de Sorriso, pois, é fato público e notório que os médicos especializados preferem os grandes centros a morar em cidades pequenas do interior, onde será o único neurocirurgião, tendo que dar plantão, praticamente, todos os dias, motivo pelo qual há carência de médicos especialistas em cidades pequenas
”.

Assevera que “
o filho da apelada foi transferido para o hospital mais próximo, que contava com um médico neurocirurgião, qual seja, o Hospital Santo Antônio de Sinop, que conforme consta da própria sentença, se trata de um hospital particular, conveniado pelo SUS – Sistema Único de Saúde, razão pela qual não pertence à gestão do Estado de Mato Grosso”.

Salienta que a morte do filho da apelada não se deu em virtude de falta de cirurgia e sim em razão da gravidade do seu quadro clínico, não se podendo imputar ao Estado a culpa pela morte do filho da apelada, uma vez que o tratamento pleiteado somente poderia aumentar o tempo de sobrevida, devendo a indenização ser reduzida, pois se trata de caso de perda da chance.

Expõe que a pensão mensal deve ser afastada, pois “
a indenização por dano material, em forma de pensão, visa restabelecer a situação financeira anterior ao ato ilícito, recompondo a renda que não mais será auferida em razão da morte de quem a recebia
” e que “
no caso em tela, não há provas das dependências econômica da apelada em relação ao filho falecido, prova essa essencial”.

Argumenta também que, caso mantida a pensão mensal, essa deve ser reduzida para 15% do salário mínimo, em observância à teoria da perda de uma chance e fixando-se o termo final de no máximo 2 (dois) anos, em razão de o tratamento ser apenas paliativo, sem possibilidade de cura.

Consigna que a sentença deve ser reformada quanto aos danos morais fixados, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,

pois o valor fixado se mostra exorbitante e constitui fonte de enriquecimento sem causa.

Registra que os índices de correção monetária e juros moratórios devem ser reformados, de acordo com o estabelecido pelo art. 1º-F, da Lei n. 9.494/1997.

Exara que os honorários fixados em valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) devem ser reformados, por não ser a sentença líquida, o que ocasiona a regra do art. 85, § 4º, II do CPC.

Ao arremate, requer o provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões nos ids. 4906106 e 4906107.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 4906107.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P RE L I M I N A R - DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Em sede preliminar, o Estado de Mato Grosso arguiu que não pode ser responsabilidade pela negligência e demora no atendimento ocorrido no Hospital Santo Antônio, no Município de Sinop, pois se trata de entidade particular, a qual é conveniada pelo SUS.

Afirmou também que o convênio estabelecido pelo SUS é responsabilidade do município, não cabendo gerência pelo Estado de Mato Grosso e, por isso, não é obrigação solidária.

Todavia, a legitimidade passiva não decorre diretamente da falta de equipamentos em hospital particular, que é conveniado pelo SUS, mas do descumprimento da obrigação de fazer imposta no feito de n. 4894-62.2013.8.11.0040, no qual consta a devida citação do Estado de Mato Grosso, em 04/07/2013 – id. 4906001, fls. 387 dos autos físicos - para cumprir a liminar deferida, nos seguintes termos:

Posto isso, e sem maiores delongas, nos termos do art. 5º, e 227, 196, ambos da CF/88; c/c art. 273, do CPC defiro liminarmente o pedido de tutela antecipada formulado na inicial, e DETERMINO que o ESTADO DE MATO GROSSO e o MUNICÍPIO DE SORRISO/MT disponibilizem às suas expensas a internação em instituição com médico neurocirurgião disponível bem como o procedimento neurocirúrgico necessários ao autor UÁLISON DE MIRANDA SILVA, em prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas, contados da intimação desta decisão em estabelecimento público ou privado, providenciando o que for necessário, inclusive, se for o caso, transporte e alimentação,em caráter de urgência.

Como se
vê, o Estado de Mato Grosso foi devidamente citado e intimado da liminar para o cumprimento de disponibilização em unidade de atendimento com médico neurocirurgião disponível e com os procedimentos neurocirúrgicos necessários, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

Em razão disso, o Estado de Mato Grosso era um dos entes públicos responsáveis em proceder ao adequado tratamento médico para o filho da parte apelada, por sua responsabilidade no direito à saúde nos termos do art. 196 da CF.

Logo, é parte legítima para figurar no polo passivo, uma vez que a obrigação originou-se, primeiramente, de determinação judicial.

Assim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação cível interposto pelo
MUNCÍPIO DE SORRISO
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Comarca de Sorriso, M.M. Érico de Almeida Duarte, na “Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais
” de nº 0008808-37.2013.8.11.0040 ajuizada por
MARIA TATIANA DE MIRANDA SILVA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos feitos na inicial para condenar os apelantes ao pagamento de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a título de danos morais e R$ 2.450,00 (dois mil quatrocentos e cinquenta reais) a título de danos materiais à parte apelada, bem como ao pensionamento mensal à apelada na ordem de 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente quando do pagamento, contada desde o dia em que a vítima faleceu (06/07/2013) até a data em que àquela completaria 25 anos (01/03/2023), momento em que tal benefício deve ser reduzido para 1/3 (um terço) do salário mínimo, cujo pagamento deve dar-se até o falecimento da apelada ou a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade, o que ocorrer primeiro.

Determinou, ainda, que a atualização monetária dos danos morais deve incidir pelo IPCA-E, desde a prolação da sentença e os juros deverão ser calculados com os índices da caderneta de poupança, a partir do evento danoso.

Em relação à condenação por danos materiais, deve incidir correção pelo IPCA-E e juros de acordo, com os índices da caderneta de poupança, ambos desde a data do desembolso.

Condenou ainda a parte autora, ora apelada, ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao Município de Sinop, ante a extinção da ação em relação a ele, cuja exigibilidade fica suspensa em observância ao art. 98, § 3º, do CPC. Por último, Condenou ainda a parte autora e os demais réus, ora apelantes, em sucumbência recíproca, fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a serem pagos na proporção de 50% pela autora e 50% pelos réus, nos termos do artigo 85, §2º c/c 86, do CPC, verba cuja exigibilidade com relação à autora fica suspensas nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que Maria Tatiana De Miranda Silva ajuizou a presente Ação Indenizatória em face do Estado de Mato Grosso, Município de Sorriso e Município de Sinop,
objetivando a condenação em danos materiais e morais em decorrência em razão da suposta negligência no atendimento e consequente óbito de seu filho de 15 (quinze) anos, o qual necessitava de procedimento neurocirúrgico em razão de um tumor cerebral.

O juízo
a quo
julgou extinto o feito sem resolução de mérito em relação ao Município de Sinop e parcialmente procedente o pleito inicial em relação ao Município de Sorriso e do Estado de Mato Grosso, com a seguinte fundamentação:

“No mais, quanto ao réu Município de Sinop, verifica-se que não restou relatado na inicial qual seria a conduta omissiva/comissiva de tal réu com relação aos fatos ocorridos com o filho da autora, Ualison.

Isso porque, o fato de o hospital particular, onde o filho da autora faleceu, estar localizado no Município de Sinop não legitima o ente público municipal (Sinop) a ser responsabilizado por atos ocorridos em seu interior, notadamente no caso ora analisado em que o filho da autora foi transferido ao Hospital Santo Antônio em razão do convênio deste com o Estado de Mato Grosso (não município de Sinop) para atendimento da demanda do SUS, consoante documentos juntados pelo próprio autor às fls. 654-655.

Como sobredito, o Hospital Santo Antônio é entidade civil, sem fins lucrativos (fls. 566), não havendo qualquer comprovação nos autos de que manteria qualquer vínculo com a administração pública do Município de Sinop.

Sendo assim, indene de dúvidas a ilegitimidade passiva do Município de Sinop, com o que a ação deve ser extinta em face de tal réu.

Por outro lado, não há que se falar em afastamento da responsabilidade do Município de Sorriso, eis que houve o manejo de ação de obrigação de fazer (cód. 101971), na qual foi deferida liminar, determinando que o Estado de Mato Grosso e o Município de Sorriso procedessem a transferência do filho da autora para hospital com neurocirurgião, bem como o procedimento neurocirúrgico que necessitava o filho da autora (fls. 319-321 e 374), em virtude do diagnóstico efetuado nas dependências do Hospital Regional, de que ele era portador de doença grave (tumor cerebral), necessitando de transferência e neurocirurgia, residindo a controvérsia nas causas e na responsabilidade pelos fatos ocorridos com o filho da autora.

Nesta toada, necessário rememorarmos que no Direito Civil Brasileiro a teoria adotada para a responsabilidade do Estado é a teoria do risco administrativo, ou seja, o estado só responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes, nessa qualidade, a terceiros, nos exatos termos do artigo 37, §6º, da Constituição Federal, devendo haver relação de causa e efeito entre a conduta do agente público e o dano causado à terceiro.

Porém, quando o dano advém de ato omissivo do estado se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva, sendo necessária a comprovação de dolo ou culpa (imprudência, imperícia ou negligência), além, claro, do dano e o nexo causal.

No caso dos autos, pelos documentos acostados, percebe-se a existência de falha de serviço prestado pelos requeridos, que culminaram em negligência ao filho da autora, Ualison, visto que este possuía quadro grave de saúde (tumor cerebral), necessitando realizar cirurgia, cuja indicação da necessidade (em caráter de urgência) do procedimento cirúrgico se deu em 17/06/2013 (fls. 65), porém o adolescente permaneceu internado, sem a realização do procedimento necessário, até o dia 06/07/2013 quando veio à óbito.

Importante registrar, ainda, que a autora ajuizou, em favor de seu filho Ualison, ação de obrigação de fazer em face do Estado de Mato Grosso e Município de Sorriso (cód. 101971 – fls. 298), obtendo liminar favorável em 18/06/2013 (fls. 319-321), sendo que Ualison foi transferido em 03/07/2013 para o Hospital Santo Antônio em Sinop (fls. 371), porém, tal unidade hospital não dispunha de aparelho imprescindível à realização da cirurgia de que ele necessitava, motivando a reiteração da ordem para que os requeridos procedessem a transferência do filho da autora para hospital com neurocirurgião e equipamento necessário à realização da cirurgia, nos termos da liminar já deferida, o que, também, não foi cumprido, vindo o paciente a óbito em 06/07/2013.

Portanto, restou comprovada a negligência estatal, quando não procedeu com a transferência do adolescente para hospital com o aparato necessário ao atendimento dele, retirando a possibilidade do mesmo ser tratado, realizando a cirurgia de que necessitava.

Assim, resta demonstrada a responsabilidade subjetiva dos requeridos, pois foram negligentes quanto ao dever de prestar atendimento médico adequado, específico e imediato, deixando transcorrer o período de vinte e um dias dias entre a internação do adolescente e o seu óbito, sem a adoção das medidas necessárias à realização da cirurgia que necessitava, sequer o transferiram para unidade que dispusesse das condições necessárias para tanto.

Nesta toada, para que haja a obrigação de reparar danos por conduta omissiva do Estado/Município é necessária a presença de quatro pressupostos, quais sejam: a) ato ilícito; b) nexo causal; c) dano e d) a culpa ou o dolo.

O ato ilícito evidencia-se a partir da conduta omissiva do Município e do Estado de Mato Grosso, pois, em razão da ausência de realização da cirurgia necessária ao tratamento do adolescente Ualison (filho da autora), bem como a não transferência do mesmo para hospital que possuísse o aparato necessário à realização da cirurgia, acabou por falecer sem o atendimento de que necessitava.

Neste liame, resta também demonstrado o nexo causal, pois a negligência no atendimento necessário ao filho da autora foi causa do agravamento de sua saúde, que culminou com sua morte.

Com relação ao dano, é razoável presumir-se o abalo psíquico sofrido pela requerente, decorrente da morte de seu filho.

E a culpa é evidente, visto que, na medida em que o Estado/Município se dispõem a ofertar um serviço e não o oferta de maneira correta, assumem o risco pelos danos que acarreta, circunstância agravada no caso dos autos em que houve, inclusive, descumprimento de ordem judicial para realização da transferência e cirurgia.

[...]

Passada tais considerações e verificado o dever dos entes públicos em reparar os prejuízos de ordem moral sofridos pelos requerentes, passo à quantificação da verba indenizatória.

A reparação do dano deve ter primordialmente um caráter disciplinador assumindo, dessa forma, uma penalidade ao agente causador do ilícito e de alguma forma suavizar as consequências da dor e do sofrimento trazidos à vítima.

Esta é a função principal exercida pelo princípio da proporcionalidade, que faz com que sejam preservadas as ações que se revestem de abuso como aquelas que efetivamente reclamem uma apreciação do judiciário com uma consequente reparação do dano.

Deste modo, considerando que a vítima fatal era filho da autora; considerando a idade do mesmo à época do falecimento (15 anos – fls. 54); considerando que os requeridos procederam a transferência do filho da autora à unidade hospitalar que, também, não dispunha do aparato necessário à realização da cirurgia que necessitava; considerando a capacidade financeira dos requerentes e dos requeridos; considerando o caráter, também, preventivo e profilático da indenização por danos morais; considerando o tempo percorrido nos autos (quase cinco anos); considerando a vedação do enriquecimento sem causa, prevista no artigo 884 do CC/02; e considerando ainda os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estabeleço o parâmetro da indenização em R$60.000,00, com fulcro no patamar fixado pelo E. TJMT em ações semelhantes (Ap 124211/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/05/2017, Publicado no DJE 08/06/2017; Ap 141701/2016, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 24/02/2017).

No mais, com relação aos danos materiais pugnados: pensão mensal; pagamento do montante de 2122 salários mínimos pela perda do filho; e R$ 2.450,00 relativos aos gastos com o funeral, necessário registrar que os danos materiais se caracterizam pelo prejuízo financeiro sofrido pela vítima, causando diminuição de seu patrimônio, advindo a responsabilidade pelo seu pagamento do efetivo nexo causal entre a ação ou omissão e o prejuízo financeiro sofrido.

Nesta toada, restou devidamente comprovado nos autos que a autora despendeu o montante de R$ 2.450,00, com o funeral do filho, consoante nota fiscal de fls. 79, sendo de rigor a restituição de tal montante, dada a responsabilidade civil dos réus (Estado e Município de Sorriso) reconhecida neste comando judicial.

No que toca ao pleito de pensão em razão da morte do filho, com 15 anos (fls. 54), reza a jurisprudência mais autorizada, que adoto como razão de decidir, que “tratando-se de família de baixa renda, presume-se que o filho contribuiria para o sustento de seus pais quando tivesse idade para passar a exercer trabalho remunerado, dano este passível de indenização. Nesse caso, a pensão mensal deve ser na ordem de 2/3 (dois terços) do salário mínimo, contada desde o dia em que a vítima completasse 14 anos ou, por óbvio, se já atingida referida idade, a partir do óbito e até a data em que a aquela completaria 25 anos, momento em que tal benefício deve ser reduzido para 1/3 (um terço) do salário mínimo, cujo pagamento deve dar-se até o falecimento dos beneficiários da pensão ou a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade, o que ocorrer primeiro (grifos nossos)” (TJMT. Apelação / Remessa Necesária 143141/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/12/2015, Publicado no DJE 14/12/2015).

[...]

Ademais, considerando que a vítima não auferia renda, “(...) não comprovado o exercício de atividade laborativa remunerada, o seu valor deve ser estabelecido em reais, equivalente a um salário mínimo e pago mensalmente (grifei).” (STJ – 2ª Turma. REsp 1262938/RJ. Rel. Min. Castro Meira. DJ 18/08/2011).

Por outro lado, o dano material consistente em 2122 salários mínimos decorrentes do óbito do filho da autora, não há qualquer prova nos autos de que a autora tenha suportado tal prejuízo financeiro, causando-lhe diminuição de seu patrimônio, em que pese a morte de seu filho tenha configurado danos morais e materiais, este último consistente no pensionamento mensal, conforme anteriormente tratado.

Por fim, quanto ao pedido de determinação aos requeridos para aquisição do aspirador ultrassônico, constata-se que o presente feito se trata de ação individual manejada por Maria Tatiana para tutelar seus próprios interesses, não tendo ela legitimidade para tutelar interesses transindividuais.

Sendo assim, considerando que ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, nos termos do artigo 18, do Novo Código de Processo Civil, rejeito tal pedido da autora.”

I
rresignados com a sentença, o Município de Sorriso e o Estado de Mato Grosso apresentaram recurso de apelação.

Com essas considerações passo à análise conjunta da apelação e da remessa necessária.

No tocante à ilegitimidade passiva do Município de Sinop, verifico que a medida se encontra acertada, uma vez que não foi determinada obrigação de fazer em relação a ele para realizar a transferência do
de cujus
para que procedesse com o procedimento neurocirúrgico, tampouco pode ser responsabilizado pelo fato ocorrido em hospital privado por ser o responsável por firmar o convênio com o SUS.

O cerne da controvérsia recursal reside em verificar se há a responsabilidade objetiva dos entes públicos no óbito do filho da parte apelada, o qual foi diagnosticado com um tumor cerebral e necessitou de transferência para estabelecimento médico com neurocirurgião e o atendimento necessário para procedimento neurocirúrgico.

Na espécie, aduziu a parte autora, ora apelada, que seu filho, de 15 anos, teria falecido em 06/07/2013, por ausência de atendimento pelos apelantes, ao argumento que ele necessitava de uma cirurgia após o diagnóstico de tumor cerebral.

O diagnóstico ocorreu em 17/06/2013 no Hospital Regional de Sorriso, ocasião em que foi orientada a ser encaminhado para outro município para realizar intervenção cirúrgica com urgência, dado o fato que o hospital não possuía médico neurocirurgião.

Em face disso, a parte autora ajuizou a obrigação de fazer n. 4894-62.2013.811.004 (Cód. 101971) em face do Estado de Mato Grosso e do Município de Sorriso, na qual foi deferida a liminar para que os entes públicos realizassem a internação em instituição com médico neurocirurgião e o procedimento neurocirúrgico necessário de seu filho, no prazo de 48 horas.

A liminar foi deferida em 19/06/2013, com a citação do Município em 21/06/2013 e do Estado em 04/07/2013.

O filho da autora foi transferido e internado na UTI em 03/07/2013 para o Hospital Santo Antônio em Sinop, o qual constava com o médico neurocirurgião, mas não possuía o aparelho imprescindível para a realização da cirurgia.

Não realizada

a transferência a tempo, o filho da autora veio a óbito em 06/07/2013.

Como é ceiço, cuidando-se de responsabilidade civil do Estado, por força de expressa disposição constitucional sobre o tema (art. 37, §6º), a regra geral é da responsabilidade objetiva, cujo fundamento repousa na Teoria do Risco Administrativo, segundo a qual está o Poder Público obrigado a reparar o dano por ele causado a outrem por meio de uma ação lícita ou ilícita de seus agentes.

Não obstante, a doutrina há muito se orienta no sentido de que a responsabilidade civil do Estado somente é objetiva quanto ao ato comissivo praticado por seu agente. No que concerne, porém, à sua conduta omissiva, para que se caracterize sua responsabilidade, é mister que se demonstre, além do dano causado à vítima e o respectivo nexo causal, o dolo ou culpa.

Este entendimento foi inaugurado em nosso ordenamento jurídico por Celso Antônio Bandeira de Mello (RT 552/14), sendo seu posicionamento aceito hoje pela maioria da doutrina e da jurisprudência. Segundo o citado jurista:

“Se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar o acesso ao evento lesivo” (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855).

Torna-se necessário, pois, que o Estado tenha praticado ato ilícito (omissivo), por não ter concorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legalmente exigível, adotando-se para o caso de omissão estatal a Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva.

Sucede, porém, que nem sempre é possível identificar o agente público que tenha agido com culpa ou dolo, sendo que em grande parte dos casos de omissão estatal a falha ou má prestação dos serviços públicos é inerente à própria precária articulação da máquina administrativa. Mas nem por isso o cidadão fica tolhido de buscar eventual reparação em face do Poder Público.

Não sem propósito, mais uma vez, segue lição do escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de faute du service entre os franceses.
Ocorre culpa do serviço ou falta do serviço quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.

(...)

Em suma: a ausência do serviço devido ao seu defeituoso funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em prejuízo aos administrados.”
Grifos nosso

Logo, havendo omissão do poder público advinda de seu mau funcionamento ou conduta culposa dos seus agentes, bem como, em cada caso, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve o Estado reparar eventual prejuízo.

E é justamente nesse contexto que se enquadra a celeuma sub judice, fundando a causa de pedir na má prestação do serviço público de saúde que supostamente levou a parte apelante quase perder a visão do olho esquerdo.

Nessa perspectiva,
a negligência dos entes públicos em realizar a transferência do filho da parte autora ocasionou a demora em disponibilizar o tratamento adequado e especializada, pois houve o deferimento da medida liminar em 19/06/20213 e somente foi cumprida em 03/07/2013.

Ora, se tratava de paciente acometido por doença grave, razão pela qual necessário é necessário que a cirurgia ocorra rapidamente de modo a não ocasionar a piora do quadro clínico.

Somado a isso, quando finalmente o paciente foi transferido, esse foi direcionado para hospital sem o aparelhamento necessário, como se vê de todo o conjunto probatório (prontuários, relatórios médicos, depoimento da autora na audiência de instrução e julgamento, etc.).

Além disso, em que pese a verificação pelo hospital da impossibilidade de realização da cirurgia, não houve a transferência

1

do paciente a tempo para estabelecimento médico apto a realizar a cirurgia.

Partindo dessas premissas, resta demonstrado que a negligência dos entes públicos na transferência e encaminhamento para hospital sem o equipamento necessário resulta na responsabilização civil desses.

Ainda que não se possa desconsiderar que era um caso complexo e delicado, é certo que a conduta dos entes públicos não deu qualquer chance de sobrevivência ao filho da parte apelada e ocasionou o resultado morte.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício e de outros tribunais pátrios em casos análogos, senão vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL– AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – CONFUSÃO COM O MÉRITO – REJEITADA – PACIENTE INTERNADO COM A NECESSIDADE DE CIRURGIA ORTOPÉDICA – OMISSÃO NO ATENDIMENTO MÉDICO – ÓBITO OCORRIDO EM RAZÃO DE PNEUMONIA – DEMORA NO CUMPRIMENTO DA LIMINAR QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DEMONSTRADA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANTIDO – JUROS E CORREÇÃO – RETIFICADOS – HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DA DEFENSORIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. Os autores comprovaram a omissão do ente público a dar escopo ao pedido indenizatório da inicial, bem como o nexo causal a vincular a conduta ao dano sofrido e a culpa. No caso, verifica-se a existência da responsabilidade civil subjetiva, tendo em vista que a genitora dos autores deu entrada no Pronto Socorro de Cuiabá para realizar uma cirurgia ortopédica e veio a óbito em razão de uma pneumonia. Embora exista uma determinação judicial obrigando o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá a realizar a cirurgia, a determinação não foi cumprida, ocasião em que a paciente foi infectada por pneumonia. A quantia fixada a título de danos morais no importe de R$40.000,00 (quarenta mil reais), mostra-se razoável, levando-se em consideração a extensão do dano sofrido pelos autores, bem como do propósito educativo da indenização. A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e os juros moratórios fluem a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ). Nas hipóteses de condenação imposta à Fazenda Pública, como regra geral, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar os critérios previstos no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09. A condenação da verba honorária é indevida, haja vista que com o advento da Emenda Constitucional nº. 80/2014 foram conferidas à Defensoria Pública autonomia funcional, administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária, prerrogativas tais como se atribui ao Ministério Público, o que não a desnatura como órgão estatal.” (TJ-MT - APL: 00362521320118110041 MT, Relator: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 30/10/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 06/12/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AGRAVO RETIDO. DEMORA NO ATENDIMENTO. PACIENTE IDOSA. FRATURA. ÓBITO. DEVER DE INDENIZAÇÃO. MINORAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. Apelos desprovidos.”

(TJ-RS - AC: 70069206191 RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Data de Julgamento: 29/09/2016, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 11/10/2016)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ESTADO DO ACRE. FUNDAÇÃO HOSPITALAR. ARTROSCOPIA DE QUADRIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. LESÃO NA VEIA FEMORAL. INTERVENÇÕES CIRURGICAS POSTERIORES. ÓBITO DA PACIENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO A TÍTULO DE DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA APELO DESPROVIDO. 1. Para a caracterização da responsabilidade objetiva do Estado, não é necessário a comprovação do dolo ou culpa do agente público, sendo suficiente que o lesado demonstre a ocorrência do ato administrativo omissivo ou comissivo, o dano e o nexo causal entre um e outro, além da inexistência de culpa concorrente ou exclusiva da vítima. 2. Negligência caracterizada pela falta de cautela e cuidado na condução do quadro clínico do demandante, conquanto embora tenham ocorrido avaliações pré-operatórias, o médico não chegou a avaliar o risco de uma cirurgia baseando-se efetivamente em exames para constatação das alterações no sistema vascular da paciente, que por sua vez poderiam levar ao insucesso do procedimento. Nesse compasso, a responsabilização se dá por inobservância a um dever de cuidado, que se observado, não levaria ao resultado obtido. 3. A sopesar a extensão do dano moral
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o da conviv
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e e abalos emocionais pertinentes, a capacidade financeira do Estado de suportar a obriga
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o de ressarcir, imp
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e-se a redução do quantum indenizatório manutenção do quantum fixado na origem, eis que se mostra suficiente para cumprir as funções reparadoras e penalizadoras inerentes à respectiva indenização. 4. Recurso desprovido.” (TJ-AC - APL: 07068260920148010001 AC 0706826-09.2014.8.01.0001, Relator: Roberto Barros, Data de Julgamento: 15/10/2019, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 18/10/2019)

A part
ir de tais premissas, comprovado o ato ilícito por parte do poder público, a responsabilidade da parte ré pelos danos causados é medida que se impõe, visto que a prisão ilegal teve como causa imediata a conduta negligente de agentes públicos.

Se de um lado o Código Civil impõe àquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, a obrigação de repará-lo (artigo 927), assevera, também, que o valor da indenização mede-se pela extensão do dano (artigo 944).

Dito isso, resta acertado o dano material quanto ao dever de restituir as despesas com o funeral do
de cujus,
pois comprovadas as despesas pelos documentos juntados na inicial.

No tocante ao dano moral,
vale frisar que esse não se aperfeiçoa quando presentes tão somente incômodos do dia a dia, ou seja, meros dissabores - o que seria utopia buscar evitar a todo custo -, razão pela qual os danos morais devem ser, ao menos em regra, comprovados em toda sua extensão.

Fundamento em regra, a propósito, porque entendo que a hipótese destes autos dispensa maiores elementos de provas, uma vez que a situação que envolveu a autora evidencia o sofrimento psíquico de forma patente, nos moldes em que nossos tribunais vêm reconhecendo a existência do “dano moral puro” nestas ocasiões, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PURO. [...] DANO MORAL REFLEXO. POSSIBILIDADE. (...) 3. Mesmo em se tratando de dano moral puro, sem nenhum reflexo de natureza patrimonial, é possível reconhecer que, no núcleo familiar formado por pai, mãe e filhos, o sentimento de unidade que permeia tais relações faz presumir que a agressão moral perpetrada diretamente contra um deles repercutirá intimamente nos demais, atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a todos. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1.119.632/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 12/9/2017)

AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTUDANTE. MENOR. AFOGAMENTO EM RIO DURANTE EVENTO DE CONFRATERNIZAÇÃO. OMISSÃO ESPECÍFICA DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELOS PROFESSORES MUNICIPAIS. CULPA CONCORRENTE. INEXISTÊNCIA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PENSÃO. REDIMENSIONAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. FAZENDA PÚBLICA. (...) VI. Portanto, resta evidenciada a falha na vigilância do menor quando estava ocorrendo o evento em questão, uma vez que este se retirou da confraternização sem qualquer impedimento. Aqui, diga-se que não... foi demonstrada nenhuma causa de exclusão da responsabilidade do Município, ônus que lhe incumbia. VII. Logo,
a situação narrada nos autos retrata o dano moral in re ipsa ou dano moral puro, uma vez que o sofrimento causado pela morte de um filho é presumido, conferindo o direito à reparação sem a necessidade de produção de outras provas. Vale dizer que o próprio fato já configura o dano.
Majoração do quantum indenizatório, tendo em vista a condição social dos autores, o potencial econômico do réu, a gravidade do fato, o caráter punitivo-pedagógico da reparação e os parâmetros adotados por esta Câmara em casos semelhantes. (...) PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70076361138, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 25/04/2018).

Co
mo é cediço, o dano moral indenizável é aquele que pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, em seu íntimo, causando-lhe dor, constrangimento, incômodo, tristeza, angústia. Justamente por isto, alcança valores prevalentemente ideais, embora simultaneamente possa estar acompanhado de danos materiais, quando se acumulam.

Nesse contexto, é evidente a desmedida e incontestável dor que a apelada suportou com a perda de seu filho, uma vez que foram sujeitados à privação prematura do convívio diário com o jovem, que teve sua vida interrompida aos 15 anos, o que atinge de forma profunda a esfera subjetiva da genitora e, por consequência, a sua dignidade.

Ora, ao lidar com uma das perdas mais devastadoras a serem suportadas, a apelada foi submetida à dor de ver seu filho ser retirado subitamente do seio familiar e, a partir desse contexto fático, não há como duvidar de que tenha passado por sentimentos absolutamente negativos, tais como profunda tristeza, angústia e constrangimento, diante da inversão da sequência da vida, uma vez que não é da própria natureza a lógica de uma mãe enterrar um filho.

Assim, no que concerne a fixação do valor que corresponda à justa indenização pelo dano de natureza moral, aprecio na causa, as circunstâncias que a doutrina e jurisprudência determinam observar para arbitramento, quais sejam, a condição educacional, econômica e profissional do lesado, a intensidade de seu sofrimento, o grau de culpa ou dolo do ofensor, bem como a extensão do dano.

No caso, esses elementos apontam que o valor da indenização, fixado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), deve ser mantido, pois atendidos os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como observa os precedentes deste Tribunal e, ainda, por não caracterizar o enriquecimento indevido da parte apelada, refletindo no patrimônio do ofensor de modo a evitar a reiteração da prática ilícita.

No tocante ao pensionamento mensal, anoto que, nos termos do art. 948, II, do Código Civil, devida a fixação da obrigação, uma vez que é assegurada aos genitores a indenização material em razão de morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado, conforme as Súmulas 490 e 491 do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 490 - A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores."

“Súmula 491 - É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”

Logo, como o filho eventualmente contribuiria nos rendimentos da família, escorreita a sentença que fixou os valores em 2/3 (dois terços) do salário mínimo até 2030, ano em que a menor completaria 25 (vinte e cinco) anos e, após, reduzido o valor para 1/3 (um terço) do salário mínimo, idade em que se presume que o filho passaria a residir sozinho ou constituiria sua própria família.

No tocante ao termo final, não há como concluir que a expectativa de vida em decorrência do tumor cerebral será de apenas 2 (dois) anos, pois não há qualquer evidência nos autos de tal taxa ou mesmo de que não haveria possibilidade de cura no caso.

Por essa razão, se não há nos autos prova de que o tempo de vida seria menor, a regra é a fixação com base na expectativa de vida média do brasileiro, a qual, conforme dados recentes do IBGE é de 77 (setenta e sete) anos.

Nesse norte, é o entendimento deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO. RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. REJEIÇÃO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE MANTIDA – VIA RECURSAL INADEQUADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROPRIETARIO DO ONIBUS REJEITADA. TRANSPORTE ESCOLAR MUNICIPAL. ACIDENTE. MORTE DE CRIANÇA DE 12 (DOZE) ANOS AO DESEMBARCAR. ATROPELAMENTO POR CAMINHÃO QUE FAZIA ULTRAPASSAGEM. DEVER DE GUARDA E VIGILANCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA CONFIGURADA. CULPA CONCORRENTE, EXCLUSIVA E FATO DE TERCEIRO AFASTADOS. DANO MORAL DEVIDO. VALOR ADEQUADO. LUCROS CESSANTES – PENSÃO MENSAL - CABIMENTO. MANTIDO INDEFERIMENTO DOS DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME TEMA 810/STF E TEMA 905/STF. HONORARIOS MAJORADOS DEVIDO A FASE RECURSAL. APELOS DESPROVIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Contra a decisão que indeferiu a denunciação a lide (ID Num. 3113705) não foi interposto agravo de instrumento, de modo que a preclusão impede que a matéria seja ressuscitada na apelação.

2. A rejeição da ilegitimidade passiva do proprietário do ônibus deve ser mantida, porque a propriedade restou demonstrada, e ainda que levada em consideração a existência de contrato de locação o veículo firmado entre os requeridos, a responsabilidade não seria excluída, a teor da Sumula 492 do STF: “A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado”.

3. Há nexo de causalidade entre o resultado morte e a conduta adotada, pois é certo que a segurança da aluna que estava sob guarda deveria ter sido primada. O motorista sabia que o caminhão se aproximava, conforme afirmou em juízo, explanando que faltou com a prudência que o caso requeria, pois trabalhava sozinho, a porta de desembarque foi aberta antes da ultrapassagem pelo caminhão, e a menina desceu no lado contrário da pista.

4. Restou comprovado que antes do desembarque as crianças estavam eufóricas em virtude das brincadeiras por conta do aniversário da prima da vítima, o que certamente desviou a atenção no desembarque e travessia da via. Se o motorista tivesse aguardado o caminhão ultrapassar, para só depois abrir a porta para as meninas descerem, o acidente seria evitado.

5. Mesmo que seja presumível que a adolescente de 12 anos sabia atravessar uma rua, como alegaram os requeridos/apelantes, não é plausível afirmar que a vítima era capaz de cruzar a rodovia, e se esquivar de uma situação de perigo, como um adulto, não havendo que se falar em culpa concorrente ou exclusiva da vítima. Não é possível imputar a terceiro a responsabilidade e o dever de indenizar pelo óbito de criança, porque ainda que tenha havido imprudência por parte do motorista do caminhão, o que não é objeto desta ação e não pode ser apurado nestes autos, a responsabilidade discutida é objetiva e deriva da ação do motorista do ônibus em abrir a porta para desembarque da vítima antes de finalizada a ultrapassagem. Além disso, "A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva." (Súmula n. 187/STF).

6. Restando configurada a responsabilidade civil, surge dever de indenizar pelo dano moral, que no caso em tela, é presumido.

7. Considerando as particularidades do caso e os fatores expostos, entendo que o valor arbitrado na sentença para indenizar os danos morais (R$ 100.000,00) atende o caráter reparatório e punitivo da condenação, sem provocar o enriquecimento imerecido, não havendo modificação.

8. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, as partes requeridas/apelantes devem ser condenadas ao pagamento de pensão mensal a favor da autora, conforme decidido em primeira instância, sendo 2/3 (dois terços) do salário mínimo vigente desde os 14 (quatorze) anos idade da vítima, até quando completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade, e a partir de então reduzido para 1/3 (um terço) do salário mínimo, ou até o falecimento da beneficiária, se tal fato ocorrer primeiro.

9. Aplica-se ao caso a Súmula 45 do STJ: "No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública, sob pena de incorrermos em reformado ia pejus". Sendo assim, a manutenção do indeferimento das indenizações dos gastos de funeral e tratamento psicológico é medida que se impõe, uma vez que não há provas do efetivo prejuízo.

10. Os índices de juros e correção monetária deverão obedecer ao que for disposto no RE 870.947 (Tema 810) e no REsp n.º 1.495.146/MG (Tema 905), com suas eventuais modulações de efeitos.

11.Honorários advocatícios majorados para 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação, devido a fase recursal (artigo 85, § 11 do CPC).

(N.U 0000055-44.2009.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 30/11/2020) (g.n.)

Em se tratando de indenização por danos morais e danos materiais, os critérios de atualização monetária devem seguir o entendimento em relação às condenações impostas à Fazenda Pública nas condenações judiciais de natureza administrativa, como se vê:

“3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros da mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros da mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.”

Para melhor entendimento, colaciono trecho do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques no voto do REsp nº 1492221/PR, no qual resta explicada a aplicação da atualização monetária para as condenações judiciais de tal natureza, vejamos:

“[...] Como já mencionado, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, o que impede, evidentemente, a sua utilização para fins de atualização monetária de condenações de natureza administrativa, impondo-se a adoção dos critérios infra.”

Destarte, com a rejeição dos embargos de declaração que pendiam de julgamento no Tema 810 do STF, em 03.10.2019, decisão essa publicada em 18.10.19, manteve-se o entendimento firmado no sobredito Tema 905 do STJ, que definiu os índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

Importante ressaltar, desde logo, que o presente caso não se enquadra às hipóteses discutidas nas ADIs 4.357 e 4.425, uma vez que tal ajuste se aplica somente à atualização monetária para precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

A propósito:

REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– AGENTES PRISIONAIS – REFÉNS DE DELINQUENTES QUE ADENTRARAM NA CADEIA PÚBLICA FEMININA DE CÁCERES – AUSÊNCIA DE POLICIAMENTO – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA – VALOR DO DANO MORAL – ATENUAÇÃO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDUÇÃO –
JUROS E CORREÇÃO – TEMA 905 DO STJ
– RECURSO DO ESTADO PROVIDO – RECURSO DOS AUTORES PREJUDICADOS – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

O Estado deve ser responsabilizado pela falha ou deficiência na prestação da segurança pública aos agentes prisionais.

A omissão do Estado constituiu, na espécie, no fator determinante para que os delinquentes adentrassem na cadeia pública e fizessem os agentes prisionais de reféns.

Os danos morais devem ser reduzidos, tendo em vista que se mostra razoável e adequado para compensar o sofrimento causado aos autores, e para desestimular a repetição da conduta por parte do réu, sem ocasionar o enriquecimento das partes.
Na hipótese de condenação imposta à Fazenda Pública, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar o Tema 905 do STJ
.

Quando a parte vencida for a Fazenda Pública é plenamente permitida a fixação de honorários em valores mais comedidos para que assim não onere demasiadamente o erário e, consequentemente, não viole o interesse público envolvido. (N.U 0001501-42.2010.8.11.0006, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 25/01/2019) (g.n.)

Feitas essas considerações, em observância aos temas 810 do STF e 905 do STJ, a correção monetária deve incidir, em primeiro momento, com base no IPCA-E e os juros de mora devem ser fixados segundo a remuneração da caderneta de poupança.

Em contrapartida, não merece alteração os termos iniciais, uma vez que o dano moral foi corretamente fixado com base na súmula 362 do STJ para a correção monetária e a súmula 54 do STJ, por se tratar de responsabilidade extracontratual.

No tocante ao dano material, é certo que a correção monetária e juros moratórios restou fixada acertadamente, a partir da data de desembolso.

De igual maneira, quanto ao pensionamento mensal, verifico que o termo inicial fixada foi a data do óbito – data do evento danoso -, o que se encontra de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. MORTE DE DETENTO. DANOS MATERIAIS. FILHO. PENSIONAMENTO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DA VÍTIMA. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. DESNECESSIDADE.

1.
Reconhecida a responsabilidade do Estado pela morte do genitor, têm os filhos direito ao recebimento de pensão mensal calculada sobre 2/3 (dois terços) da remuneração da vítima, desde a data do óbito até o momento em que completarem 25 (vinte e cinco) anos de idade.

2. Em se tratando de família de baixa renda, é devido o pagamento ainda que o de cujus não exerça atividade remunerada, porquanto presume-se a ajuda mútua entre os parentes. Essa solução se impõe especialmente no caso dos descendentes órfãos.

3. Ausente parâmetro para a fixação dos ganhos do falecido, deve o pensionamento tomar por parâmetro o valor do salário mínimo.

Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.603.756/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 12/12/2018.)

Importante destacar também que foi editada Emenda Constitucional n. 113/2021, com vigência a partir de 09/12/2021, a qual estabeleceu em seu art. 3º que “
nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza
e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do
índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)
”
.

Em razão disso, é certo que a partir da vigência, deve incidir a taxa SELIC em observância aos termos da referida emenda.

No que concerne aos honorários advocatícios, notadamente pelo fato de que não sendo líquida a sentença, como no caso posto, deve o percentual dos honorários sucumbenciais serem arbitrados quando da liquidação do julgado, conforme estabelece o

artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil,
in verbis
:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º : (...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”

L
ogo, sendo a sentença é ilíquida, razão assiste ao apelante Estado de Mato Grosso quanto à insurgência acerca da incidência dos honorários advocatícios fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), devendo a r. sentença ser reformada no ponto para, acertadamente, ser aplicado para condenação a título de honorários advocatícios do vencedor o disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA E CONVERSÃO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – ACIDENTE DE TRABALHO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE –– POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO – REQUISITOS DO ARTIGO 42, DA LEI N.° 8.213/91 – NÃO PREENCHIDOS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA A ATIVIDADE QUE HABITUALMENTE EXERCIA – CONSTATADA – AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – TERMO INICIAL – DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – TEMA N.° 862, DO STJ - CONSECTÁRIOS LEGAIS - OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com o artigo 42, da Lei n.° 8.213/91, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

2. Reconhecido por prova pericial que a incapacidade da parte Apelante é parcial e suscetível de reabilitação, não é possível a conversão do auxílio-doença acidentário em aposentadoria por invalidez.

3. Comprovada a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em decorrência de sequelas de acidente de trabalho, faz jus o segurada à concessão do auxílio-acidente, nos termos do artigo 86, da Lei n.° 8.213/91.

4. O Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade dos pedidos de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que possuem um requisito em comum, qual seja, a redução ou inexistência da capacidade laboral.

5. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, Tema n.° 862, o termo inicial para implantação do Auxílio-acidente deve corresponder à data em que o benefício de auxílio-doença foi cessado.

6. No cumprimento do julgado, necessária a observância dos temas n°. 810, do STF e n.° 905, do STJ.

7. A fixação da verba honorária deverá observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.
(N.U 1000426-42.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 14/03/2023) (g.n.)

Ante o exposto,
conheço dos recursos
e:

a)
nego provimento ao recurso do Município de Sorriso
;

b)
dou parcial provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso
tão somente para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados em sede de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC;

c)
retifico parcialmente a sentença
para estabelecer que a partir da entrada em vigor da EC n. 113/2021, deve ser aplicada a taxa Selic, nos termos do art. 3º da referida emenda constitucional.

Por derradeiro,
considerando que este Magistrado teve acesso às mídias na forma física e que os autos foram devidamente digitalizados e tramitam de forma eletrônica é certo que as mídias produzidas na instrução probatória também devem constar no PJe. Assim, proceda-se à devida juntada nestes autos, conforme já determinado anteriormente
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023