Tribunal: TJMT
Processo: 1030766-32.2020.8.11.0003
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030766-32.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CATIA MARIA JUSTO - CPF: 018.061.318-97 (APELANTE), DUILIO PIATO JUNIOR - CPF: 318.172.111-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), ALENCAR LIBANO DE PAULA - CPF: 496.621.981-72 (ADVOGADO), ALENCAR LIBANO DE PAULA - CPF: 496.621.981-72 (ADVOGADO), CATIA MARIA JUSTO - CPF: 018.061.318-97 (APELADO), DUILIO PIATO JUNIOR - CPF: 318.172.111-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO DE CATIA MARIA JUSTO E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS .

E M E N T A

APELAÇÕES —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
— PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO AOS MESES DE FEVEREIRO E MARÇO DO EXERCÍCIO DE 2008.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO DO IMPOSTO — LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA PÚBLICA — PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO PRÉVIO — NECESSIDADE — AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE — CONSTATAÇÃO — INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA — NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA.

Transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, opera-se a prescrição da pretensão executiva, tão somente em relação aos meses de fevereiro a março de 2008.

Constatado que o contribuinte não realizou a declaração, tampouco o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, o lançamento deve ser feito de ofício pela Fazenda Pública, com instauração de Processo Administrativo Tributário e notificação do contribuinte, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ainda a inexistência de Processo Administrativo Tributário e tentativa de notificação do contribuinte sobre o lançamento do imposto, deve ser declarada a nulidade da certidão de dívida ativa correspondente.

Recurso de Catia Maria Justo provido em parte. Recurso do Município de Rondonópolis não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelações interpostas por
Catia Maria Justo
e pelo
Município de Rondonópolis
contra a sentença (Id. 113840957), não modificada pelos embargos de declaração (Id. 113840964), proferida em
embargos à execução fiscal
, opostos por
Catia Maria Justo
contra o
Município de Rondonópolis
.

Catia Maria Justo
assegura que houve análise equivocada acerca da questão de ausência de processo administrativo arguida nos embargos à execução, porquanto “
ao contrário do entendimento trazido na sentença e a realidade dos autos, o que se vê não é um lançamento por homologação a partir de informações prestadas pelo contribuinte, mas sim um lançamento realizado através de um arbitramento por parte do fisco municipal do valor devido pelos executados a título de ISSQN
”.

Assevera ser nula a sua citação por edital, uma vez que “
fora deferida, sem que houvesse pleito da parte exequente, e sem ainda que estivesse configurada quaisquer das possibilidades legais, cumprindo destacar o que prevê o Art. 256 do Código de Processo Civil
”.

Afiança que ocorreu a prescrição do crédito tributário porque “
o suposto crédito que se busca cobrar, tem seu fato gerador em sua integralidade ocorridos no ano de 2008, ano em que foram lançados e venceram, como se denota das próprias CDA ́s carreadas no feito
[...]
mesmo com evidente nulidade, como já narrado, a citação editalícia da apelante somente se deu em novembro de 2019
”.

Afirma que “
as tais interrupções de prescrição, seja a prescrição do crédito ou a intercorrente não ocorreram de forma efetiva, como demonstrado na nulidade retro citada, e, mesmo que houvesse qualquer interrupção de prescrição em face do ajuizamento do feito, evidente está a ocorrência da prescrição intercorrente
”.

Requer sejam “
acolhidas as preliminares ofertadas, que demonstram os vícios procedimentais administrativos no lançamento dos créditos tributários que importam em cerceamento de defesa
”, alternativamente, seja dado provimento ao recurso para “
reconhecer a prescrição de todo crédito
[...]
conforme previsão contida nos artigos 156, V e 174 do Código Tributário Nacional, seja pelo lapso temporal ou pela prescrição intercorrente
”.

Contrarrazões do Município de Rondonópolis (Id. 113840976).

Município de Rondonópolis
assegura que “
o valor dos honorários foram fixados no percentual máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico, sem, contudo, observar o disposto nos incisos I ao IV do
§
2º do artigo 85 do CPC
”, logo, a condenação é “
exorbitante e desarrazoada
”.

Assevera ser “
isenta do pagamento das custas e emolumentos do processo
”, pois “
aplica-se a isenção de pagamentos das custas nos termos do TJMT, ajustados pelo Provimento 18/2022, atualização nº 08/212, Seção 14
”.

Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença apenas para reduzir o percentual da sua condenação em honorários advocatícios para dez por cento (10%) sobre o valor do proveito econômico, “
bem como para que seja aplicada a isenção contida no artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais referente ao pagamento das custas
”.

Contrarrazões de Catia Maria Justo (Id. 113840975).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] Como se vê, a legislação pertinente estabelece que o lançamento do imposto sobre serviço prescinde de prévia notificação do débito, o que afasta qualquer alegação de nulidade no lançamento tributário.

Dessa forma, verifica-se que não houve nenhuma ilegalidade na constituição dos referidos créditos tributários, sendo, portanto, devidos.

[...]

O Município de Rondonópolis visa à cobrança do ISS referente aos exercícios de 2008 e 2009 (período de 03/2008 e 12/2008 - CDA nº 2309/2013; período 02/2008, 04/2008, 05/2008, 06/2008, 11/2008, 08/2008, 09/2008, 10/2008 e 07/2008 – CDA nº 27689/2009; e, período 01/2009 e 02/2009 – CDA nº 2327/2013).

O termo inicial da prescrição do ISS corresponde à data do vencimento do prazo estipulado administrativamente para pagamento do tributo.

[...]

No caso, o despacho inicial foi proferido no dia 06/06/2013 (id. 46350580 - Pág. 15), contudo, o STJ, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC), assentou que a interrupção da prescrição, em verdade, ocorre com a propositura da ação, conforme regra do §1º do art. 240 do CPC, que,
in casu
, ocorreu em 06/05/2013 (id. 46350580 - Pág. 6).

Na hipótese, os fatos gerados relativos a 02/2008, 03/2008, 04/2008, 05/2008, 06/2008, 07/2008, 08/2008, 09/2008, 10/2008, 11/2008, 12/2008, 01/2009 e 02/2009 foram constituídos em 15/03/2008, 15/04/2008, 15/05/2008, 15/06/2008, 15/07/2008, 15/09/2008, 15/10/2008, 15/11/2008, 15/12/2008, 15/01/2009, 15/2009 e 15/03/2009, respectivamente, ou seja, na data de vencimento do tributo.

Assim, transcorreu mais de 05 (cinco) anos entre a data da constituição definitiva dos referidos créditos tributários constituídos em 15/03/2008 e 15/04/2008 e a propositura da presente ação (06/05/2013), sendo de rigor o reconhecimento da prescrição apenas dos aludidos créditos, ou seja, parte da CDA nº 2309/2013, relativo ao fato gerador 03/2008, e parte da CDA nº 27689/2009, relativo ao fato gerador 02/2008.

[...]

Com essas considerações, com fundamento no artigo 487, I, Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido formulado por Cátia Maria Justo em face da Fazenda Pública Municipal, para tão somente reconhecer a prescrição dos créditos tributários relativos aos fatos geradores 02/2008 e 03/2008, constituídos em 15/03/2008 e 15/04/2008, respectivamente.

Prossiga-se a execução em relação à CDA nº 2309/2013 (somente quanto ao fato gerador 12/2008), CDA nº 27689/2009 (em relação aos fatos geradores 04/2008, 05/2008, 06/2008, 07/2008, 08/2008, 09/2008, 10/2008 e 11/2008) e CDA nº 2327/2013.

Considerando que dos cinco pedidos houve provimento apenas de um, ainda de forma parcial, em conformidade com o art. 86 e art. 82, § 2º, do CPC e art. 3º, I, parte final, da Lei Estadual nº 7.603/01, condeno a embargante ao pagamento das despesas processuais, na proporção de 90% (noventa por cento) e o embargado ao pagamento das despesas processuais adiantadas pela embargante (custas judiciais - R$ 413,40 – id. 46366842 - Pág. 1), na proporção de 10% (dez por cento).

Quanto aos honorários advocatícios, em relação ao devido a Procuradoria do Estado, entendo aplicar ao caso a interpretação excepcional do § 8º do artigo 85, do CPC, em detrimento do escalamento pré-determinado no §3º do mesmo disposto legal, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, até mesmo para evitar o enriquecimento sem causa, tendo em vista que o valor dos honorários advocatícios obtidos pelo método tradicional mostra-se demasiadamente exorbitante (tendo por base o valor da causa/proveito econômico do Município). Assim, condeno a embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Procuradoria do Município, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando o tempo de tramitação do feito, o local da prestação dos serviços, que o Procurador trouxe boa fundamentação e bom direito em suas peças processuais e por não haver complexidade na causa, consoante dispõe o artigo 85, §2º e §8º, e art. 86, do Código de Processo Civil.

Condeno o embargado ao pagamento de honorários ao advogado da embargante, em 20% (vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico {R$ 4.178,23 – valor total do imposto relativo aos fatos geradores 02/2008 – R$ 2.223,48 e 03/2008 – R$ 1.954,75 (id. 46350580, p. 8 e 10)}, com fulcro nos artigos 85, §3º, I e 86 do CPC.

[...]

Esta sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição, tendo em vista que o proveito econômico é inferior a 100 (cem) salários mínimos, nos termos do artigo 496, §1º, III, do Código de Processo Civil.

Transitada em julgado a sentença, traslade-se cópia desta para a execução nº 0006315-04.2013.8.11.0003, e, após, arquive-se. [...]. (Id. 113840957).

No essencial, a decisão nos embargos de declaração.

[...] Dessa forma, convenço-me de que não há na sentença embargada nenhuma ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Com essas considerações, rejeito os embargos de declaração apresentados por CÁTIA MARIA JUSTO.

Intime-se. Cumpra-se. [...]. (Id. 113840962).

I - Recurso de Cátia Maria Justo.

Começo pela prejudicial de mérito relativa à prescrição.

Execução fiscal de crédito tributário, no montante de R$ 23.971,40: vinte e três mil, novecentos e setenta e um reais e quarenta centavos, decorrente do não recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (certidões de dívida ativa n
os
2309/2013, Id. 113837975 - fls. 8/9; 27689/2009, Id. 113837975 – fls. 10/11; 2327/2013, Id. 113837975 – fls. 12/13), relativo ao exercício compreendido entre 2008 a 2009, em que a inicial foi protocolada no dia 6 de maio de 2013 (Id. 113837975 - fl. 6) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 6 de junho do mesmo ano (Id. 113837975 – fls. 14/15).

Certidão número: 2309/2013

(Lei 1800/90 – Código Tributário do Município)

[...]

Livro Nº 0

Folha Nº 2256

I.

Identificação do Sujeito Passivo:

Nome/Razão Social: BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA.

[...]

II.

Identificação do Débito: Relativo a ISSQN:

ISSQN – Atividades de clínica médica (clínicas, consultórios)

Referência

Data de inscrição

Vencimento

03/2008

13/11/2009

15/04/2008

12/2008

21/01/2010

15/01/2009

III.

Fundamentação Legal/ Memória de Cálculo (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza)

ISSQN: Arts. 43, 46, 53, 67, II, 80 Anexo I, e todos da Lei 1800/90
. [...]. (Id. 113837975 – fls. 9). [sem negrito no original]

Certidão número: 27689/2009

(Lei 1800/90 – Código Tributário do Município)

[...]

Livro Nº 1

Folha Nº 9098

Identificação do Sujeito Passivo

[...]

Nome/Razão Social: BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA.

[...]

IV.

Identificação do Débito: Relativo a ISSQN:

ISSQN – Atividades de clínica médica (clínicas, consultórios)

Referência

Data de inscrição

Vencimento

02/2008

22/06/2009

15/03/2008

04/2008

22/06/2009

15/05/2008

05/2008

22/06/2009

15/06/2008

06/2008

22/06/2009

15/07/2008

11/2008

22/06/2009

15/12/2008

08/2008

22/06/2009

15/09/2008

09/2008

22/06/2009

15/10/2008

10/2008

22/06/2009

15/11/2008

07/2008

22/06/2009

15/08/2008

III.

Fundamentação Legal/ Memória de Cálculo (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza)

ISSQN: Arts. 43, 46, 53, 67, II, 80 Anexo I, e todos da Lei 1800/90
. [...]. (Id. 113837975 – fls. 10). [sem negrito no original]

Certidão número: 2327/2013

(Lei 1800/90 – Código Tributário do Município)

[...]

Livro Nº 0

Folha: 2333

Identificação do Sujeito Passivo

[...]

Nome/Razão Social: BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS LTDA.

[...]

V.

Identificação do Débito: Relativo a ISSQN:

ISSQN – Atividades de clínica médica (clínicas, consultórios)

Referência

Data de inscrição

Vencimento

02/2009

07/01/2010

15/03/2009

01/2009

04/01/2010

15/02/2009

III.

Fundamentação Legal/ Memória de Cálculo (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza)

ISSQN: Arts. 43, 46, 53, 67, II, 80 Anexo I, e todos da Lei 1800/90
. [...]. (Id. 113837975 – fls. 12). [sem negrito no original]

Em 1º de julho de 2021 foi prolatada sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da apelante/apelada Cátia Maria Justo nos embargos à execução, reconheceu a prescrição da pretensão executiva dos créditos tributários relativos aos fatos geradores do mês de
fevereiro e março do exercício de 2008
, e determinou o prosseguimento da execução em relação aos demais créditos executados (Id. 113840957 – fls. 1/13).

Pois bem.

A prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal
;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

No caso, o despacho de citação foi proferido em 6 de junho de 2013 (Id. 113837975 – fls. 15), após a vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo prescricional.

[...] 1.
A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, representativo da controvérsia, decidiu que, iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal. Outrossim, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/2005, retroage à data do ajuizamento em razão do que determina o art. 219, § 1º, do CPC (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/05/2010).

2. Para que a interrupção da prescrição retroaja à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1º, do CPC, é necessário que a demora na citação não seja atribuída ao fisco.
[...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1789899/PE,
relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador convocado do TRF5
, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

O
Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do REsp nº
1120295/SP,
em sede de recursos repetitivos (Tema nº 383), estabeleceu que:

[...] 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional,
verbis
:

‘
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor
.’

3.
A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

[...]

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

‘
Para Câmara Leal, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo).

Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação
.’

Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição
. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação.

Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição
.’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16.
Destarte, a propositura da ação constitui o
dies ad quem
do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN
. [...].
(STJ, Primeira Seção, REsp 1120295/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de maio de 2010). [com itálico e sem negrito no original]

Outrossim, com relação aos créditos tributários sujeitos a lançamento por homologação, quando não há o pagamento do tributo declarado, ou quando não há declaração e este é lançado de ofício, o termo inicial da prescrição da pretensão executiva é a data de vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida, consoante entendimento no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial
1120295/SP,
em sede de recursos repetitivos (Tema nº 383).

[...] 1.
O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada
(mediante DCTF, GIA, entre outros),
nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional
(Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

[...]

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

[...]

6. Consequentemente,
o
dies a quo
do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida
. [...].
(STJ, Primeira Seção, REsp
1120295
/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de maio de 2010). [sem negrito no original]

Na hipótese, não houve a declaração do tributo pelo contribuinte, logo, consideram-se as datas de vencimento das obrigações tributárias relativas às CDA ́s n
os
27689/2009 e 2309/2013, referente aos fatos geradores de
fevereiro e março de 2008
, que ocorreram, respectivamente, em
março e abril do mesmo ano
, como data inicial do prazo da prescrição.

Assim, verifica-se a ocorrência da prescrição dos tributos com vencimento em março de 2008, relativo à CDA nº 27689/2013
(Id. 113837975 – fls. 10), e abril do mesmo ano, referente à CDA nº 2309/2013 (Id. 113837975 – fls. 9),
pois até o protocolo da inicial, em 6
de maio de 2013 (Id.
113837975
– fls. 6)
, já havia transcorrido o prazo de cinco (5) anos disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Em razão disso, no ponto, a sentença deve ser mantida, porquanto não há que se falar em prescrição da pretensão executiva dos demais períodos contidos nas certidões de dívida ativa executadas.

Passo a análise da questão de mérito, relativa ao cerceamento de defesa em razão da ausência de processo administrativo tributário e notificação do contribuinte, a preceder o lançamento dos tributos executados.

Na hipótese, não consta nos autos comprovação de que a apelante realizou a declaração ou recolheu o tributo, a ensejar
o lançamento do crédito tributário constante nas certidões de dívida ativa n
os
2309/2013, 27689/2009 e 2327/2013 de ofício pela Fazenda Pública, o que torna necessária a instauração de procedimento administrativo para o lançamento do imposto.

Contudo, não há nas certidões de dívida ativa n
os
2309/2013, 27689/2009 e 2327/2013 a comprovação da existência do processo administrativo tributário, uma vez ausente qualquer referência aos procedimentos administrativos correspondentes (Id ́s. 113837975, fls. 9, 10 e 12).

Da mesma forma, o apelado, na oportunidade da impugnação aos embargos à execução (Id. 113840952), não trouxe qualquer prova de que instaurou o processo administrativo tributário para lançamento do imposto, tampouco de tentativa de notificação do contribuinte.

Sobre a questão, o artigo 202, V, parágrafo único e 203 do Código Tributário Nacional preceituam:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

(...)

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 203.
A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição
e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. [sem negrito no original]

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, quando se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houver o pagamento ou haja pagamento a menor, a Fazenda Pública deve efetuar o lançamento de ofício, e o procedimento administrativo, bem como a notificação do contribuinte somente são dispensáveis quando há a declaração do valor pelo contribuinte, o que não é o caso.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO.

ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE INVENTÁRIO E PARTILHA.
NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. LEGITIMIDADE
.
ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL
. SÚMULA 126/STJ.

1. Para fundamentar a nulidade do lançamento, assim se pronunciou a Corte local: "A notificação do débito se deu na pessoa da representante do espólio daquele que foi contribuinte do ISS quando o espólio já não existia e os respectivos bens, há muito, já haviam sido atribuídos à meeira e aos herdeiros. Assim, indevidamente a notificação pertinente ao lançamento não se deu na pessoa dos sucessores, sendo certo que a exigência fiscal inclui penalidades contra pessoas diversas do suposto infrator. (...)
Destaca-se que a regular notificação do sujeito passivo é condição de eficácia do lançamento, é o que aperfeiçoa o lançamento. Sem a regular ciência do contribuinte sua ampla defesa e contraditório, garantias constitucionais inabaláveis, restam prejudicadas, o que é inaceitável" (fls. 316-317, e-STJ).

[...]

3. Recurso Especial não conhecido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1718856/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de agosto de 2018). [com e sem negrito no original]

Dessarte, a notificação do contribuinte é condição de eficácia do lançamento, uma vez que cumpre os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Por sua vez, a presunção de legitimidade do ato administrativo não inverte o ônus da prova no lançamento tributário, de modo que, ausente nas certidões de dívida ativa ou na defesa do apelado qualquer comprovação da existência do procedimento administrativo que instruiu as certidões correspondentes, mostra-se irregular a constituição dos títulos executados.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN - LANÇAMENTO PELO CONTRIBUINTE - PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO - PRESCINDIBILIDADE - LANÇAMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE - IMPRESCIDÍVEL - NÃO DEMONSTRADA A NOTIFICAÇÃO - NULIDADE DA CDA - RESPEITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO - NECESSIDADE.

O ISSQN se trata de um imposto, cujo lançamento ocorre por homologação, de modo em que, não tendo o contribuinte realizado a declaração e, posteriormente, o pagamento do tributo, a Fazenda Pública passa a ter a prerrogativa de efetuar o lançamento de ofício.

Em que pese seja prescindível a instauração do PTA para fins de lançamento do tributo, se realizado o lançamento de ofício, a notificação do sujeito passivo permanece sendo imprescindível, se tratando de pressuposto de validade do ato administrativo, vez que permite ao contribuinte realizar o pagamento ou a impugnação da dívida lançada. Não verificada a prova acerca da notificação do sujeito passivo sobre o lançamento do imposto, mostra-se inequívoca a nulidade do título executivo/certidão de dívida ativa.
(TJ/MG, Segunda Câmara Cível, apelação 0061815-05.2010.813.0456, relatora Desembargadora Maria Cristina Cunha Carvalhais, julgamento em 7 de julho de 2022).

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CDA - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. A falta de regular notificação do contribuinte no procedimento administrativo por meio do qual se deu a constituição do crédito não tributário impõe o reconhecimento da nulidade da execução por ausência de título executivo válido. O lançamento do ISSQN, denominado por homologação, é aquele em que se atribui ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa (art. 150 do CTN), no entanto, do lançamento, o contribuinte deve ser regularmente notificado, sob pena de se configurar cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário.

(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0002135-42.2010.8.11.0037, relator Desembargador Márcio Aparecido Guedes, julgamento em 09 de outubro de 2019)

Desse modo, inexistente o processo administrativo tributário para o lançamento do tributo de ofício, o qual deve fundamentar as certidões de dívida ativa, tampouco comprovação da notificação do contribuinte acerca do lançamento, mostra-se ausente um pressuposto de regularidade da constituição dos títulos, indispensável à sua presunção de veracidade e liquidez.

Em conclusão, devem ser anuladas as certidões de dívida ativa, bem como dos atos posteriores, de modo que o Fisco promova o lançamento do imposto, não prescrito, por meio de procedimento administrativo prévio, com a devida notificação do contribuinte, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Com o resultado, as demais questões suscitadas no recurso restam prejudicadas.

Quanto à apelação do Mu
nicípio de Rondonópolis
, a respeito da sua isenção ao pagamento das despesas processuais, não há falar em alteração, porque sua condenação à
restituição das custas adiantadas pela apelante/apelada Catia Maria Justo está em conformidade com o disposto no artigo 3º, I, parte final, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.603, de 27 de dezembro de 2001.

Art. 3º Além dos casos previstos em lei, são isentos do pagamento de emolumentos, despesas e custas:

I - a União, o Estado e o Município,
salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda;

Em referência ao pedido de redução do percentual de sua condenação em honorários advocatícios, na sentença foi arbitrado o percentual de
vinte por cento (20%) sobre o valor do proveito econômico de R$ 4.178,23: quatro mil, cento e setenta e oito reais e vinte e três centavos, relativo ao valor total dos impostos declarados prescritos, referente aos fatos geradores de fevereiro de 2008 (R$ 2.223,48: dois mil, duzentos e vinte e três reais e quarenta e oito centavos) e março de 2008 (R$ 1.954,75: mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e setenta e cinco centavos).

Todavia, com o provimento em parte do recurso de
Catia Maria Justo
, certo é que saiu vitoriosa na parte principal dos pedidos, portanto, é consequência natural que os honorários advocatícios sejam suportados exclusivamente pelo Município de Rondonópolis, conforme dispõe o artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários
.

Outrossim, a
condenação do Município de Rondonópolis arbitrada na sentença, no percentual de
vinte por cento (20%) sobre o valor do proveito econômico de R$ 4.178,23: quatro mil, cento e setenta e oito reais e vinte e três centavos, relativo ao valor total dos impostos declarados prescritos, é razoável e proporcional, e atende ao que estabelece o artigo 85, §3º, I, do Código de Processo Civil.

Deste modo, necessário apenas excluir a condenação de Catia Maria Justo ao pagamento dos honorários advocatícios fixados na sentença no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no disposto no artigo 85, §2º e §8º, e artigo 86, do mesmo Código.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i)

dar provimento, em parte, ao recurso de Catia Maria Justo, para declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa
n
os
2309/2013, 27689/2009 e 2327/2013 (Id. 113837975 - fls. 8/13), em razão da ausência de tentativa de notificação do contribuinte e processo administrativo tributário, manter a sentença quanto à declaração de prescrição d
os tributos com vencimento em março de 2008, relativo à CDA nº 27689/2013
(Id. 113837975 – fls. 10) e vencimento em abril do mesmo ano, referente à CDA nº 2309/2013 (Id. 113837975 – fls. 9), excluir sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios; e

ii)

Negar provimento ao recurso do Município de Rondonópolis.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023