Tribunal: TJMT
Processo: 0002433-84.2016.8.11.0017
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002433-84.2016.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[GEYMISON FONSECA SILVA - CPF: 026.103.231-31 (APELANTE), MARCOS AURELIO DA SILVA PARREIRA - CPF: 039.443.491-99 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A Sociedade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEYMISON FONSECA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33 E 35, C/C ART. 40, INCISO VI, TODOS

DA LEI 11.343/06 – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
FUNDADAS RAZÕES

– PROVAS LÍCITAS – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DESTINAÇÃO COMERCIAL –– PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO – POSSIBILIDADE – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA DO TRÁFICO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3 – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

O STF definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Os depoimentos dos investigadores de polícia, a apreensão de porções de pasta base de cocaína e maconha, além de R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco reais), em notas fracionadas, da confissão extrajudicial do apelante e as demais circunstâncias do flagrante, indicam a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.

Inviável o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, quando crime envolve e/ou visou atingir adolescente, imprimindo uma gravidade e periculosidade social maior.

Impõe-se o reconhecimento da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, porquanto a não comprovação da existência de trabalho lícito pelo réu não implica presunção de dedicação à atividade delitiva

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei n. 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002433-84.2016.8.11.0017

APELANTE: GEYMISON FONSECA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de Geymison Fonseca Silva contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Criminal da Comarca de São Félix do Araguaia que, nos autos da ação penal n. 0002433-84.2016.8.11.0017, julgou parcialmente procedente a inicial acusatória, para condená-lo a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI (envolver menor de idade), ambos

da Lei 11.343/06 e a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35,
caput,
também da Lei 11.343/06, que, somadas nos termos do art. 69 do Código Penal, perfazem o total de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa.

Nas razões recursais, p. 39/56 do ID. 167316154, arguiu, preliminarmente, a ilegalidade da busca domiciliar e da prisão em flagrante. Alegou que a movimentação de usuário de drogas no local, isolada de outros elementos, é insuficiente para autorizar a entrada dos agentes policiais no domicílio particular. Pleiteou a nulidade da busca domiciliar e das provas obtidas e a consequente absolvição. No mérito, s
ustentou insuficiência de provas da autoria delitiva relativas à condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06. Ressaltou que
“
não há a mínima descrição necessária da atuação de cada um dos envolvidos com exceção de uma suposta venda de drogas na residência do acusado, que sequer restou comprovada na instrução processual”
(
sic
). Quanto ao crime de tráfico de drogas, aduziu a fragilidade probatória para dar suporte a uma condenação em tráfico. Invocou a condição de usuário de drogas. Afirmou estarem preenchidos os requisitos das benesses do tráfico privilegiado. Quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico, postulou a absolvição, por insuficiência probatória. Requereu a absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. No tocante à dosimetria da pena, pleiteou o reconhecimento do tráfico privilegiado e aplicação no patamar máximo, com consequente fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões recursais, ID. 167316162, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, ID. 168931679.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEYMISON FONSECA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – ILEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou a
ilegalidade da
busca domiciliar sob o argumento de inexistência de testemunhas ou de indícios a justificar a violação da privacidade.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas

razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”
(RHC 104.682/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2018).

Na espécie, as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca domiciliar, porquanto antes da entrada no imóvel, havia informações advindas de denúncias anônimas no sentido da prática de tráfico de entorpecentes na residência do apelante
Geymison Fonseca Silva
, onde foi feita campana policial por cerca de 2 (dois) meses, período no qual os agentes policiais identificaram grande movimentação de usuários de drogas saindo do local.

Veja-se o que descreveu o
Relatório Policial, p. 43/45 do ID. 167316151:

“(...) De acordo com várias denúncia anônimas feitas a esta delegacia, nós investigadores de polícia civil começamos um monitoramento a cerca de dois (02) meses no endereço descrito como sendo Avenida Suiá Missu, s/n, Setor Campinas (cssa do Rogério vulgo cara de plástico, funcionário da prefeitura) e percebemos grande movimentação de usuários no local, principalmente no dia da atuação. No momento da abordagem visualizamos um usuário saindo do local, porém ao nos aproximarmos o mesmo entrou em um matagal em frente à residência tomando rumo ignorado, diante dessa atitude decidimos adentrar ao local em buscas de entorpecentes.

No momento da abordagem, na residência estava Geymison F. Silva e o menor Pablo H. M. N. Silveira. Chegamos ao local, conversamos com Geymison e logo em seguida de dentro da residência saiu o menor Pablo. Os dois afirmavam que não havia nenhum tipo de droga dentro da residência, porém, como já sabíamos da comercialização e da movimentação dos usuários, resolvemos adentrar ao local e começarmos a realizar buscas pelo local.

Na residência encontramos dois (02) papelotes análogos a Crack, sendo que os quais estavam escondidos em um buraco na parede do quarto na parte superior. Não satisfeito começamos a procurar cada vez mais e para nossa surpresa encontramos mais um (01) papelotes análogos a Crack escondidos embaixo do espelho de uma tomada do mesmo quarto. Na residência encontramos muitos saquinhos que com certeza escondia algum tipo de entorpecentes pelos buracos dos tijolos da residência.

A procura de mais produtos entorpecentes, ao revirarmos o cesto do banheiro encontramos dentro de uma sacola R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco reais) e na carteira do Geymison havia R$ 100,00 (cem reais). Ao reviramos o quintal encontramos também um (01) pote pequeno que continha uma substância análoga à maconha prensada. (...)”
.

Da mesma forma, a IPC Alcione Alves Bettini
, na fase inquisitiva, relatou ter diligenciado no local por cerca de 2 (dois) meses, período no qual identificou a movimentação de diversos usuários de drogas:

“(...) Que juntamente com a equipe de investigadores desta delegacia, há dois meses monitoravam uma residência a qual provavelmente estaria sendo usada como boca de fumo. Na data de ontem, 18/11/2016, por volta das 22:00 horas verificaram a saída de um conhecido usuário do local. Foi realizada a tentativa de abordagem desse. No entanto, não foi possível em decorrência de sua evasão para um matagal próximo. Diante desse fato, a equipe decidiu abordar os presentes na casa. Primeiramente foi abordado o suspeito GEYMISON que negou a existência de entorpecentes no local. Porém, após diversos questionamentos e sua autorização para busca no local, foram encontrados papelotes de substância análoga à crack e, no quintal da casa, um pote branco contendo um tablete de substância análoga à maconha (...)”
(
sic,
p. 10,

ID. 167316151).

Nesse cenário, observa-se que a ação policial foi legítima, uma vez que amparada por fundadas razões, subsidiadas por extenso monitoramento do local, que resultou na produção de relatório policial, com descrição de alta movimentação de usuários de entorpecentes no local.

Dessa forma, não há falar em ilegalidade, dada a situação de flagrância, apta a permitir o ingresso de policiais no domicílio do apelante.

À vista do exposto e, em consonância ao parecer ministerial, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, a absolvição dos delitos de tráfico e associação para o tráfico ou à desclassificação para uso de drogas.
Alternativamente, a incidência da minorante do tráfico privilegiado, com consequente redução da pena e substituição por restritiva de direito.

A denúncia narra os seguintes fatos delituosos, p. 02, ID. 167316151:

“(...) Consta dos referidos autos de inquérito policial que por volta do início do mês de novembro de 2016, o denunciado associou-se com menor P. H. M. N. S., para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes;

Consta também, que por cerca de 08 (oito) dias, entre 10 (dez) e 18 (dezoito) de novembro de 2016 o imputado e o adolescente P. H. M. N. S. venderam, sem autorização, drogas (maconha e crack), a vários usuários da cidade de Alto Boa Vista/MT;

Consta, por fim, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas, o denunciado facilitou a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal, quem seja o adolescente P. H. N. S., de 17 (dezessete) anos de idade.

Segundo se logrou apurar no anexo caderno investigatório, o imputado e o menor, ambos residentes na cidade de Aragarças/GO, decidiram adquirir drogas naquela cidade e vir a Alto Boa Vista/MT para revendê-la, e, assim, obter um lucro rápido.

Adquiriram então, a droga, e vieram para Alto Boa Vista/MT, onde se hospedaram na residência de um conhecido usuário, e, ali, passaram a realizar o comércio ilegal.

Como a notícia correu rápido entre os usuários, a movimentação de pessoas ficou mais intensa e houve denúncias à Polícia, de modo que os investigadores passaram a monitorar o local.

Na data dos fatos, portanto, após tentativa de abordagem de um usuário que saía da casa, os investigadores decidiram abordar os ocupantes da residência, oportunidade em que lograram localizar várias porções de crack ocultas em buracos nas paredes e sob o espelho de uma tomada, bem como, no interior de um pote jogado no quintal, um tablete de maconha.

Vasculhando a casa, encontraram, ainda, a quantia de R$ 555,00 (quinhentos e cinquenta e cinco reais) em uma sacola no cesto de lixo do banheiro.

Foi, então, efetuada a prisão do imputado em flagrante delito, bem como a apreensão do adolescente. (...)” (sic).

O Termo de Apreensão, p. 09, ID. 167316151 e o Laudo Pericial, p. 60, ID. 167316151, registraram a apreensão de 4 (quatro) porções de pasta-base de cocaína, com massa total de 25,90g (vinte e cinco gramas e noventa centigramas) e 1 (uma) porção de maconha, com massa total de 11,76 g (onze gramas e setenta e seis centigramas).

O apelante Geymison Fonseca Silva, durante a fase inquisitiva, confessou a prática delitiva, admitindo que, na companhia do menor Pablo Henrike Maracaipes Nunes Silveira, teriam vendido cerca de R$1.800,00 (mil e oitocentos reais). Confira-se:

“(...) Que é morador da cidade de Aragarças-GO e está em Alto Boa Vista há pouco mais de uma semana. Afirma que decidiu vir para esta cidade procurar emprego e Pablo pediu para ver com ele. Em conversa com PABLO falaram que ficariam “rodados” (sem dinheiro) em Alto Boa Vista. Para isso, comprou drogas para venderem aqui. Relata que até a data de ontem já haviam vendido drogas que renderam em torno de R$1.800 (mil e oitocentos reais). Na data de ontem, 18/11/2016, o proprietário da casa onde estava, ROGÉRIO, realizou depósito de R$1.181 na conta de Adriano de Souza Feitosa (cunhado de sua irmã), o qual sua irmã THATIELLE iria usar para pagar a pessoa que passou a droga para ele. Declarar não saber o nome da pessoa qual comprou o crack. Afirma que quem comprou a maconha e entregou para ele foi sua irmã THATIELLE. Acrescenta que Rogério, proprietário da casa é usuário de drogas e sabia da atividade exercida pelo interrogado e por PABLO em sua casa. Afirma que a primeira vez que vende drogas. Que sua irmã já vendia, mas ele é a primeira vez que vende. Questionado sobre as pessoas as quais teria vendido nessa cidade, citou RAYELLEN e que PABLO vendeu para em INDINHA. Afirma que vendeu para outras pessoas, mas não sabe dizer o nome delas. Não sabe dizer se PABLO já vendia drogas antes de virem para Alto Boa Vista. Declarou ter o intuito de ficar na cidade até vender toda a droga ou até encontrar um serviço (...)”
(
sic,
p. 22/23, ID. 167316151).

Em juízo, o apelante negou a prática delitiva, dizendo que havia se mudado para cidade de Alto Boa Vista a procura de trabalho e admitiu que os entorpecentes apreendidos eram para consumo próprio:

“(...) em seu interrogatório em juízo, o réu negou as práticas delitivas, aduzindo, em síntese, que é usuário, que estava na cidade de Alto Boa Vista há pouco menos de 02 semanas, e que a quantia de entorpecentes encontrada era para consumo próprio. Disse no momento que os policiais chegaram na residência, que estava na companhia do menor Pablo, pois ambos haviam se mudado para a cidade e estariam a procura de serviço. (...)”
(
sic,
ID. 167316154).

Todavia, o
IPC
Alcione Alves Bettini, responsável pelo flagrante, narrou os fatos em detalhes, ressaltando que havia suspeitas de a residência servir como ponto de venda de entorpecentes, motivo pelo qual iniciaram o monitoramento. Destacou que, na data da abordagem policial, presenciaram intenso fluxo de pessoas e, ao proceder a revista domiciliar, apreenderam porções de pasta-base, tablete de maconha e valores em espécie:

“(...) Estávamos monitorando essa residência porque tudo indicava que era uma boca de fumo, e nesse dia do fato aí nós avistamos um usuário saindo de dentro da casa, nós tentamos abordar ele para fazer uma revista, mas ele fugiu para dentro de um matagal, nesse momento a gente resolveu ir até a casa conversar com o Geymison. Chegando lá tinha outro menor lá junto também, fizemos algumas perguntas e ele negou a respeito de drogas, ele (réu) liberou a entrada dentro da casa, a gente entrou e começamos a revistar. No decorrer da revista localizamos dentro de buracos no tijolo da parede da casa algumas porções, demos sequência na busca, fizemos uma varredura no quintal, lixo e folhas que tinha no quintal. Achamos maconha no quintal e dentro da casa também, até na tomada de energia dentro da casa tinha droga escondida...; Dentro da casa foi substancia análoga a passa base de cocaína e no quintal foi maconha dentro de um frasco, isso no lixo debaixo das folhas; Dez meses; Pra mim ele era novato, foi a primeira vez que eu vi ele lá; Tinha movimento de usuários lá; Pelo o que consta o nome dele é Rogerio, em conversa com o Geymison, ele disse que é excunhado dele, mas pelo o que a gente levantou o Rogerio é usuário, eles tinha uma movimentação grande lá, acho que pelo o fato dele ser usuário, outras pessoa iam lá usar droga também, mas a gente já vinha monitorando aí quando aumentou a movimentação de usuários, a gente resolveu dar o bote e aconteceu de estar lá com a drogas; Só os dois, Geymison e o Pablo e depois chegou uma usuária chamada Rayellen com um celular na mão, mas tiveram outras pessoas que estava comprando drogas lá também; Foi a primeira vez que eu vi ele lá; A gente sabia que estava tendo a mercancia de droga lá, mas eu não sei quanto tempo os rapazes ficaram lá não; Sim, a gente já tinha informação de que eles estavam vendendo drogas lá...; É periférico; Inclusive em frente a casa é um matagal; Nas laterais são residências; Ele fugiu e a gente não foi atrás não, até porque ele entrou dentro do mato correndo; Ela fala que foi lá para vender esse celular, mas a gente acredita que ela foi trocar pela droga; Parece que ele falou que iria comprar esse celular mesmo, mas pra que comprar celular sendo que já tinha; Na busca nós achamos pasta base dentro da residência e fora foi achado maconha ai a gente não seu deu por satisfeito e começamos a fazer uma varredura dentro do banheiro e dentro do cesto de lixo, achamos R$: 455,00 reais escondidos dentro do cesto de papel higiênico, na carteira dele tinha cem reais e no outro dia nós conseguimos encontrar enterrada mais uma quantia de dinheiro; Houve uma denúncia de que eles teriam enterrado alguma coisa lá e então fomos vasculhando novamente; Não tinha balança não; A maconha estava dentro de um frasco branco, era um tablete e a pasta base estava em volta de pedaços plásticos; Eles ficaram apreensivos e nervosos, negaram as drogas, mas a gente já tinha uma consistência em cima das investigações, já tínhamos informações de que existia essa droga e a gente resolveu, com a liberação deles para a gente entrar na residência e a gente entrou e ai fomos vasculhando tudo; Esse local era um ponto de vendas de drogas antigo, inclusive segundo os colegas tinha uma senhora que morava lá e praticava venda de droga nesse local também; São pessoas que usam drogas e a gente monitora essas pessoas geralmente; O usuário é conhecido, a gente iria tentar abordar porque a pessoa evadiu do local e deu a entender que ela tinha comprado alguma coisa lá; Foi outro colega quem vez a primeira abordagem; Ai quando eu cheguei, ele já tinha liberado a entrada dentro da residência, a gente entrou e começou a vasculhar; No momento eu estava lá fora, eu não estava do lado dele, mas pelo o que eu fiquei sabendo era que ele tinha liberado a entrada (...)”
(
sic,
ID. 167316154 – Transcrição da sentença).

Da mesma forma, o IPC Suair Hilário Ribeiro Filho declarou, sob o crivo do contraditório, terem iniciado o monitoramento do imóvel e, ao identificar intensa circulação de usuários, decidiram proceder à abordagem dos agentes, tendo localizado porções de pasta-base, maconha e valores em notas fracionadas. Veja-se:

“(...) Já estávamos monitorando aquela casa porque antigamente, próximo à casa do Rogério, que não é traficante, ele é só usuário. Próximo a casa do Rogério havia uma boca de fumo pela conhecida Cuca e aí com usuários e vizinhos falando, a gente começou a monitorar essa residência, inclusive falaram que era um pessoal de fora, lá de Barra do Garças. Com isso começamos a monitorar a entrada e saída de usuários, em uma dessas nós pegamos um saindo. Quando fomos ver mais de perto, não conseguimos abordar o usuário, depois nós entramos na residência. Efetuamos a prisão e perguntamos se eles sabiam de algum entorpecente na casa, os mesmos negaram e depois com o intuito de achar alguma coisa, nós procuramos e achamos quatro papelotes de pasta base, um de maconha e uma quantia em dinheiro que se encontrava no cesto de lixo no banheiro. Na outra investida que foi no outro dia, eu já não estava, mas depois acharam mais drogas e dinheiro; O Geymison estava no banheiro, quando eu entrei na casa eu vi ele no banheiro, já dei voz de prisão a ele e perguntei se tinha alguém na residência além dele, ele falou que tinha outra pessoa aí eu chamei, era o menor Pablo, se eu não me engano. Fomos lá para área e eu comecei a questionar que saíram usuários comprando drogas e que estávamos monitorando a casa já tinha um tempo, mas eles negaram até o último instante; Indicativo nesse caso era só o usuário que saiu e com isso foi no rolar das buscas; O Geymison eu nunca vi, inclusive eu estava vindo em um ônibus de Goiás e estavam ele e o Pablo dentro do ônibus, eu nem sabia que eles estavam vindo para traficar. Tomara que saia dessa vida...; Haviam comentários, inclusive falaram que tinham chegado uns garotos novos que a droga era boa, falaram que era ali perto da casa da Cuca e ai a gente começou a monitorar aquela casa do Rogério. O Rogério é usuário, e com as investigações a gente descobriu que haviam mesmo dois indivíduos que passavam; Foi a pessoa que inclusive passou por aqui. A gente monitora a pessoa, pegamos no ato, eu não vou investir numa casa sem ter algo suspeito; Sim conseguimos, o ruim foi que ela engatou o pé (...)”
(
sic,
ID. 167316154 – Transcrição da sentença).

Desse modo, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Destaca-se que os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Com o mesmo entendimento, colaciono julgados do nosso Tribunal:

“(...) Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007) (...)”
(TJMT, Ap. 0013538-75.2019.8.11.0042, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/10/2021, Publicado no DJE 10/11/2021).

Outrossim, não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Em situações semelhantes este Tribunal assim decidiu:

“(...) Deve ser mantida a condenação da ré pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito”, se o conjunto probatório demonstra, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria delitiva, haja vista ser este crime de ação múltipla. (...)”
(TJMT, Ap. 1001459-42.2022.8.11.0042, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 19/05/2023).

No tocante ao argumento da defesa de que o apelante não é traficante, mas mero usuário de entorpecente, registra-se que a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

A propósito, o enunciado n. 3, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, dispõe:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006”.

Nesse contexto, os depoimentos dos investigadores de polícia, a apreensão de porções de pasta base de cocaína e maconha, além de R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco reais), em notas fracionadas, da confissão extrajudicial do apelante e as demais circunstâncias do flagrante, indicam a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Nesse mesmo sentido, essa Câmara Criminal já decidiu:

“(...) “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3], notadamente quando demonstrado o tráfico pelos contundentes e harmônicos depoimentos dos policiais militares, pela quantidade de droga encontrada e pela presença de petrechos comumente utilizados para prática da mercancia de drogas, somado à frágil e inverossímil versão defensiva.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8]. (...)”
(TJMT, Ap. 1008129-33.2021.8.11.0042, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022).

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição da imputação de tráfico de entorpecentes ou a desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

Do mesmo modo, inviável o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, posto que incontroverso que o crime envolveu o adolescente
Pablo Henrike Maracaipes Nunes Silveira
, à época com 17 (dezessete) anos de idade, imprimindo uma gravidade e periculosidade social maior.

Por outro lado, a tipicidade do artigo 35 da Lei 11.343/2006 não é de fácil identificação e, por isso, é importante que o julgador demonstre precisamente a prova que fundamentou seu convencimento, uma vez que a associação para o tráfico exige ajuste de vontade prévio e estabilidade.

A característica de uma associação para o tráfico é a divisão de tarefas. Um cuida da articulação, outro compra, outro transporta, outro distribui, alguns vendem direto ao consumidor.

No caso, embora demonstrada a prática da traficância pelo apelante e menor infrator
Pablo Henrike Maracaipes Nunes Silveira
, apenas as circunstâncias da prisão revelaram a ligação entre eles, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado, com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade. Nem mesmo há confirmação de que o menor teria se envolvido com a prática delitiva.

Ao contrário disso, a suposta associação para o tráfico é presumida apenas pelo fato de o apelante estar junto do menor
Pablo Henrike
, não sendo admissível a mera suposição acerca da associação entre os agentes.

Assim, não caracterizada a associação para a prática da traficância, o apelante deve ser absolvido em relação a esse delito, por insuficiência de provas.

A propósito, colaciono julgados deste e. Tribunal:

“(...) “Diante da falta de comprovação da existência de vínculo associativo e permanente, a absolvição do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06 deve ser mantida, sendo insuficientes os meros indícios e a simples presunção do animus associativo para a condenação pela autoria de tal delito. Aplicação do brocardo jurídico in dubio pro reo (Art. 386, VII, CPP)” (TJ/MT, N.U 1005461-43.2020.8.11.0004). (...)”
(TJMT, Ap. 1001050-57.2022.8.11.0045, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 08/12/2022).

“(...) “Para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua configuração a ocorrência de um evento ocasional. Inexistindo provas substancialmente convencíveis aclarando o envolvimento dos apelados, de forma habitual e convergente, em verdadeira estrutura criminosa voltada ao narcotráfico, inadmissível a condenação no delito de associação para o tráfico” (TJMT, AP Nº 0024157-74.2013.8.11.0042). (...)”
(TJMT, Ap. 1003762-49.2022.8.11.0003, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 29/05/2023).

Em conclusão, subsiste apenas a condenação por tráfico.

Noutra ótica, analiso a dosimetria da pena diante das alegações da defesa.

Na 1ª fase, o magistrado fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na 2ª Fase, reconheceu-se a incidência da atenuante da menoridade relativa, contudo, manteve-se a pena provisória inalterada, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na 3ª fase, incide a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, haja vista que o apelante envolveu menor na prática do crime, o que eleva a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, analisa-se a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Ao negar a minorante, o magistrado singular destacou a ausência de trabalho lícito, circunstância supostamente suficiente para indicar a dedicação à atividade delitiva:

“(...) Argumenta a defesa do acusado, que este deve ser beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei n. 11.340/06, ante sua primariedade.

Preso na posse da quantia de entorpecente (11,762g, maconha e 25,9g de cocaína), espécies diversas, dinheiro fracionado, escondido no banheiro da residência, nota-se que resolveu fazer do crime meio de vida haja vista que não demonstrou qualquer tipo de atividade lícita para sobreviver - daí porque não faz jus à diminuição prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06. Além disso, resta evidente que está intimamente ligado à associação criminosa.

Não fosse isso, é bem verdade, ante ao quadro que se desenhou, foi invertido o ônus da prova, incumbindo agora ao sentenciado provar que se tratava de atividade eventual. (...)”
(
sic,
ID. 167316154).

Não obstante, a não comprovação da existência de trabalho lícito pelo réu não implica presunção de dedicação à atividade delitiva, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). (...)”
(AgRg no HC n. 580.641/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.)

“(...) A premissa de que o Agente acusado de tráfico que não tem ocupação lícita (e, portanto, não tem como comprová-la) dedica-se à traficância consubstancia ônus do qual o Réu não pode se desincumbir, em evidente violação tanto do sistema acusatório quanto do Direito Penal do fato, além de significar indevida incidência do Direito Penal do autor. A premissa de que o Agente acusado de tráfico que não tem ocupação lícita (e, portanto, não tem como comprová-la) dedica-se à traficância consubstancia ônus do qual o Réu não pode se desincumbir, em evidente violação tanto do sistema acusatório quanto do Direito Penal do fato, além de significar indevida incidência do Direito Penal do autor. (...)”
(HC n. 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 16/6/2021.)

Nesse cenário, a
“dedicação a atividades criminosas”,
pressupõe que o agente, no mínimo, pratique ou tenha praticado, diversos crimes ou, ao menos, esteja inserido em grupo ou organização direcionada ao crime.

Desse modo, impõe-se o reconhecimento da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, porquanto o apelante é primário, não responde a outras ações penais e não há elementos de prova capazes de indicar que esse integra organização criminosa ou se dedica à atividade delituosa.

Malgrado o legislador não ter delimitado parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06, de forma que o
quantum
de diminuição fica adstrito ao arbítrio do magistrado, em razão do seu livre convencimento, no caso dos autos, considerando que a quantidade de droga não é de grande monta, aplica-se a minorante em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Destarte, aplica-se à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, a redução na fração de 2/3 (dois terços), totalizando 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

O regime de cumprimento da pena deverá ser o aberto, atendendo-se ao disposto no art. 33, § 2º,
“c”
, do Código Penal.

Presentes os requisitos legais e em conformidade com o art. 44, § 2º, do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser especificada pelo juízo da execução penal.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para absolver Geymison Fonseca Silva da imputação prevista no artigo 35 da Lei 11.343/06, com amparo no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal e reconhecer a minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena do crime de tráfico de drogas para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, e ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro), dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023