Tribunal: TJMT
Processo: 0007640-47.2020.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007640-47.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VITOR HUGO CANUTO PADILHA - CPF: 062.743.991-86 (APELANTE), GERSON GOMES DA SILVA - CPF: 002.848.758-30 (ADVOGADO), FABRICIO COSTA TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 076.189.194-37 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA, VOTOU PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA – ACUSADO QUE POSSUI CONDENAÇÃO RECORRÍVEL PELA PRÁTICA DE DELITO DA MESMA NATUREZA – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – PENA PECUNIÁRIA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA CORPORAL – APELO DESPROVIDO.

Demonstrada concretamente a dedicação do agente à atividade criminosa, especialmente em razão das circunstâncias da prisão e da existência de ações penais em andamentos, inclusive com condenação recorrível pela prática de delito da mesma natureza, inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Observada a proporcionalidade entre a sanção corporal e a pena de multa impostas na sentença, sendo a condição econômica do réu considerada na delimitação do valor unitário dos dias-multa, inviável a retificação da pena pecuniária.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Vitor Hugo Canuto Padilha
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo
13
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá/
MT nos autos da Ação Penal n.
0007640-47.2020.8.11.0042
, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06) à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à
razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época do fato
.

O apelante, nas razões recursais que se encontram
no ID
142603213, p. 1/
9
, requer a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do
art. 33, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima
; bem como a
reformulação da pena de multa em conformidade com a pena
privativa de liberdade
.

O Ministério Público, nas contrarrazões vistas no ID
142603218
, postula o desprovimento do recurso defensivo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
148340163
, opinou pelo seu desprovimento.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

A exordial acusatória, constante no ID 139616463, narra os fatos da seguinte forma:

[
...]
Conforme
Inquérito Policial, no dia 26 de fevereiro de 2020, por volta de 17h30min, na Rua 06, do Bairro Vila Rosa, nesta cidade, o denunciado Vitor Hugo Canuto Padilha trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 02 (duas) porções de maconha, com massa de 466,48 g (quatrocentos e sessenta e seis gramas e quarenta e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo nº 3.14.2020.64226-01, fls. 12/14-IP). Na mencionada data, Policiais Militares realizavam rondas de rotina pelo bairro Vila Rosa, oportunidade em que observaram que o denunciado caminhava pela via pública, carregando uma sacola nas mãos, identificando nele comportamento suspeito suficiente para o início da abordagem. Efetuada a abordagem e busca pessoal, os militares localizaram 02 (duas) porções de maconha, no interior da sacola, além da importância de R$ 130,00 (cento e trinta reais), no bolso do denunciado. Interrogado pelo Delegado de Polícia, Vitor Hugo alegou que a droga seria apenas para seu consumo pessoal. Afirmou que havia combinado de se encontrar com um indivíduo na ponte do bairro Novo Mato Grosso para comprar 500 g de maconha. Afirmou que foi até a localidade, entrou no veículo do indivíduo e, logo em seguida, foi abordado pelos policiais. Alegou que não sabe dizer o nome do suspeito e que este evadiu do local. Conforme folha de antecedentes, o denunciado responde pelo crime de tráfico de drogas (processo nº 43506-53.2019.811.0042 – Código nº 603568, perante a 9ª Vara Criminal desta comarca). Destarte, os depoimentos dos Policiais Militares que realizaram a ocorrência e narraram os detalhes do flagrante, a apreensão de expressiva quantidade de droga, aliados a folha de antecedentes do denunciado, são elementos que indicam a ocorrência do tráfico de
drogas por parte do denunciado
[...].

Conforme foi posto no relatório, o
apelante pretende
, primeiramente,
a aplicação da minorante do privilégio descrita no
§ 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, sustentando para tanto que
não se dedica à atividade criminosa.

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se,
portanto,
que a intenção do legislador,
ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito,
Guilherme de Souza Nucci
comentando a
Lei 11.343/2006
assim se manifesta
:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme
arts
. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.”
.

(
In
Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782
).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena do apelante, argumentou que
ele

não faz jus à referida benesse
“
posto que não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde outra ação penal pelo mesmo crime de tráfico de drogas (cód. 603568)
”
.

Todavia, é imperativo registrar que tal circunstância,
isoladamente
, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Isso porque a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp
n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma
. 4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021,
DJe
27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal

(RE 1.283.996
AgR
, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado. 6. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.949.204/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021,
DJe
de 25/10/2021).

Destacamos

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação
pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este
argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP
(
DJe
01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022).

Destacamos

Demais disso, como
asserid
o anteriormente, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que o
apelante
mantenha ligação com organização criminosa, também não
havendo
notícia
s
de que era investigado ou mesmo conhecido no meio policial.
Portanto, sendo
primári
o
e não comprovado que
o recorrente
se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa, deve ser
reconhecida

em seu favor
a benesse processual prevista no art
.
33, § 4º, da Lei n
.
11.343/2006.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que
a quantidade e a nocividade da droga apreendida em poder
do apelante foi
significativa –
duas
porções de maconha, com massa de 466,48 g (quatrocentos e sessenta e seis grama
s e quarenta e oito centigramas
)
–
, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em coeficiente fracionário
intermediário
(
metade
).

A propósito, a
cerca do tema,
esta é a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM, DE
OFICIO
. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

I -
A circunstância desfavorável da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.

II - Com efeito: "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante" (
AgRg
no
AREsp
n. 2.011.409/SP, Sexta Turma,
Relª
. Minª. Laurita Vaz,
DJe
de 23/5/2022).

III - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção.

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
REsp
n. 1.952.637/RS, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022,
DJe
de 29/11/2022).

Destacamos

Noutra vertente,
não merece guarida o pleito do apelante objetivando a redução da pena de multa, porque o
quantum
dos dias-multa imposto
a sua pessoa
é equivalente àquele atribuído à s
ua pena privativa de liberdade
, atendendo, desse modo, o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
Ademais
, o valor unitário da pena pecuniária foi estabelecido na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a sua capacidade econômica.

Aliás, em relação ao tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n. 33, nos seguintes termos:
“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

Por conta disso, tendo em vista as modificações da pena determinadas neste voto, procedo à retificação da pena de Vitor Hugo Canuto Padilha da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal

e art. 42 da Lei n. 11.343/2006
, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Cumpre registrar que a quantidade da droga
é exacerbada
, no entanto, com a finalidade de não incorrer em
bis in idem,
deixo para valorá-las a terceira fase dosimétrica no momento de escolha da fração de redução pelo tráfico privilegiado.

Na segunda fase,
mantenho
reconhecimento da
s
atenuante
s
da confissão espontânea
e da menoridade relativa
,

entretanto
deixo de
aplicá
-las, em observância a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, por já se
encontrar

no
mínimo legal
resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, na fração
intermediária
de
metade
, estabeleço a pena definitiva em
2
(
dois
) ano
s
e
6
(
seis
) meses
de reclusão
e
250
(
duzentos e cinquenta
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da pena
do apelante
, fixo o regime
aberto
para
o seu
cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal
.

E
, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta ao apelante por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas sanções deverão ser definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso, em
dissonância
com o parecer ministerial,
dou
parcial
provimento
ao recurso interposto por
Vitor Hugo Canuto Padilha
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração
intermediária
de
metade
, redimensionando sua pena pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para
2 (dois) anos e 6 (seis
) meses
, em regime
aberto
, e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (Divergência)

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Vitor Hugo Canuto Padilha
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0007640-47.2020.8.11.0042, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suma, a exordial acusatória relata que, no dia 26 de fevereiro de 2020, por volta das 17h30min, na rua 06, bairro Vila Rosa, na cidade de Cuiabá/MT, o apelante trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, duas porções de maconha, com massa bruta de 466,48g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de
500 dias-multa
, no valor unitário mínimo, sendo lhe negada a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais o apelante postula a incidência da minorante do tráfico de drogas privilegiado e a redução da pena de multa imposta na sentença.

Não obstante, após avaliar o caso com cautela, com a devida vênia do douto relator, concluo que o inconformismo do apelante
não procede
.

No caso, o juízo sentenciante assim fundamentou a não concessão do benefício:

“
(...) Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde outra ação penal pelo mesmo crime de tráfico de drogas (cód. 603568).

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente
se dedica a atividades criminosas
”. (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC – 20.08.2015) grifei.

Também é como se consolidou a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça, consoante Enunciado n. 52 do TJMT:

Enunciado n. 52 do TJMT
: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°). (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de pena (...)
” (Id. 142599698, pp. 95-96).

Necessário se faz esclarecer, inicialmente, que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que “
o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado”
(AgRg no
HC
n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4.10.2022),
há peculiaridades no caso que justificam a não concessão do benefício
.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, a confissão espontânea do acusado, ele não possuía emprego lícito e, apesar de afirmar possuir profissão definida como cabelereiro, fazia da traficância o seu meio de vida, preferindo utilizar-se de atividade ilícita para se manter e também para sustentar o vício em drogas, tanto que admitiu que parte do material apreendido seria comercializado.

Não bastasse, de acordo com as informações trazidas na certidão de Id. 148340164, e em consulta ao sistema PJe, verifico que o apelante foi preso em flagrante delito 4 meses antes dos fatos apurados nos autos em posse quatro porções de cocaína, que admitiu serem destinadas à traficância, e, por tais fatos, respondeu a ação penal n. 0043506-53.2019.8.11.0042, que foi julgada procedente e aguarda a apreciação de recurso interposto pela defesa.

Além disso, apenas
cinco meses após ser colocado em liberdade no presente feito
, o apelante foi novamente preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas, pois surpreendido com aproximadamente
4kgs de maconha
, fatos que originaram a ação penal n. 1009793-02.2021.8.11.0042, que foi julgada procedente, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, cujo trânsito em julgado ocorreu no dia 22.7.2022.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, posto que, dentro de um curto período, o acusado foi surpreendido por três vezes em posse de drogas, diga-se, em quantidades expressivas, as quais se destinavam à traficância, situação que, aliada ao fato de admitir não possuir emprego lícito, demonstra dedicação do agente a atividades criminosas.

Por fim, conquanto a defesa tenha postulado a redução da pena de multa, constato que foi fixada de forma proporcional à privativa de liberdade, nos termos da orientação do STJ (
HC
n. 132.351/DF, DJe 5.10.2009), motivo pelo qual não merece qualquer reparação.

Diante dessas considerações, conheço da apelação interposta e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (Divergência)

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Vitor Hugo Canuto Padilha
contra a sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0007640-47.2020.8.11.0042, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suma, a exordial acusatória relata que, no dia 26 de fevereiro de 2020, por volta das 17h30min, na rua 06, bairro Vila Rosa, na cidade de Cuiabá/MT, o apelante trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, duas porções de maconha, com massa bruta de 466,48g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante desses fatos, o acusado foi denunciado e, após a regular instrução processual, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de
500 dias-multa
, no valor unitário mínimo, sendo lhe negada a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais o apelante postula a incidência da minorante do tráfico de drogas privilegiado e a redução da pena de multa imposta na sentença.

Não obstante, após avaliar o caso com cautela, com a devida vênia do douto relator, concluo que o inconformismo do apelante
não procede
.

No caso, o juízo sentenciante assim fundamentou a não concessão do benefício:

“
(...) Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que responde outra ação penal pelo mesmo crime de tráfico de drogas (cód. 603568).

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente
se dedica a atividades criminosas
”. (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC – 20.08.2015) grifei.

Também é como se consolidou a jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça, consoante Enunciado n. 52 do TJMT:

Enunciado n. 52 do TJMT
: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°). (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de pena (...)
” (Id. 142599698, pp. 95-96).

Necessário se faz esclarecer, inicialmente, que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o novo entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que “
o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado”
(AgRg no
HC
n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4.10.2022),
há peculiaridades no caso que justificam a não concessão do benefício
.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, a confissão espontânea do acusado, ele não possuía emprego lícito e, apesar de afirmar possuir profissão definida como cabelereiro, fazia da traficância o seu meio de vida, preferindo utilizar-se de atividade ilícita para se manter e também para sustentar o vício em drogas, tanto que admitiu que parte do material apreendido seria comercializado.

Não bastasse, de acordo com as informações trazidas na certidão de Id. 148340164, e em consulta ao sistema PJe, verifico que o apelante foi preso em flagrante delito 4 meses antes dos fatos apurados nos autos em posse quatro porções de cocaína, que admitiu serem destinadas à traficância, e, por tais fatos, respondeu a ação penal n. 0043506-53.2019.8.11.0042, que foi julgada procedente e aguarda a apreciação de recurso interposto pela defesa.

Além disso, apenas
cinco meses após ser colocado em liberdade no presente feito
, o apelante foi novamente preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas, pois surpreendido com aproximadamente
4kgs de maconha
, fatos que originaram a ação penal n. 1009793-02.2021.8.11.0042, que foi julgada procedente, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, cujo trânsito em julgado ocorreu no dia 22.7.2022.

Referidas circunstâncias, por certo, afastam o amadorismo característico do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, posto que, dentro de um curto período, o acusado foi surpreendido por três vezes em posse de drogas, diga-se, em quantidades expressivas, as quais se destinavam à traficância, situação que, aliada ao fato de admitir não possuir emprego lícito, demonstra dedicação do agente a atividades criminosas.

Por fim, conquanto a defesa tenha postulado a redução da pena de multa, constato que foi fixada de forma proporcional à privativa de liberdade, nos termos da orientação do STJ (
HC
n. 132.351/DF, DJe 5.10.2009), motivo pelo qual não merece qualquer reparação.

Diante dessas considerações, conheço da apelação interposta e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Voto.

Após análise dos autos, não tenho dúvida em acompanhar ao Desembargador Pedro Sakamoto, para
negar provimento
ao recurso interposto por
Vitor Hugo Canuto Padilha
.

Destaco que a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 surgiu para beneficiar o
“pequeno traficante
”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Desta forma, a confissão espontânea do apelante, o fato de não possuir emprego lícito e, apesar de afirmar possuir profissão definida como cabelereiro, fazia da traficância o seu meio de vida, preferindo utilizar-se de atividade ilícita para se manter e também para sustentar o vício em drogas, tanto que admitiu que parte do material apreendido seria comercializado.

Ademais, como delimitado pelo douto Revisor Desembargador Pedro Sakamoto,
“o apelante foi preso em flagrante delito 4 meses antes dos fatos apurados nos autos em posse quatro porções de cocaína, que admitiu serem destinadas à traficância, e, por tais fatos, respondeu a ação penal n. 0043506-53.2019.8.11.0042, que foi julgada procedente e aguarda a apreciação de recurso interposto pela defesa.

Além disso, apenas
cinco meses após ser colocado em liberdade no presente feito
, o apelante foi novamente preso em flagrante delito pelo crime de tráfico de drogas, pois surpreendido com aproximadamente
4kgs de maconha
, fatos que originaram a ação penal n. 1009793-02.2021.8.11.0042, que foi julgada procedente, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, no regime inicial fechado, cujo trânsito em julgado ocorreu no dia 22.7.2022.”

Por todo exposto, acompanho ao Desembargador Pedro Sakamoto, para
negar provimento
ao recurso interposto por
Vitor Hugo Canuto Padilha
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023