Tribunal: TJMT
Processo: 1005195-39.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005195-39.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCOS MAXIMO SANTANA - CPF: 021.438.291-59 (APELANTE), SUZANA SIQUEIRA LEAO - CPF: 028.252.531-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), DARI JARBAS DE LIMA ALBUQUERQUE - CPF: 758.586.651-87 (TERCEIRO INTERESSADO), VILMAR SILVERIO DE SOUZA - CPF: 001.531.201-18 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS

– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRELIMINAR
:

NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR TER SIDO
OBTIDAS
IRREGULARMENTE – INOCORRÊNCIA – DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS PARA AMBAS AS BUSCAS E APREENSÕES – REJEIÇÃO
–
2.
MÉRITO
:

2.1 -
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUSTENTADA A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INCONSISTÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS
PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE INDICAM POSSE, GUARDA E DEPÓSITO DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA
–
2
.
2 -

PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – MAUS ANTECEDENTES E ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – MAIOR CENSURABILIDADE DAS CONDUTAS – MANUTENÇÃO DA PENA BASILAR
–
2
.
3 -

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA PELA REINCIDÊNCIA –
2.4
.
PEDIDO
S SUCESSIVOS
DE ABRANDAMENTO DO REGIME E
DE
SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
–

PREJUDICALIDADE – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RAZÃO DO NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
2.5
.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MOTIVAÇÃO
PER RELATIONEM
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
3
. RECIRSO DESPROVIDO.

Preliminar

1.1.
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

Mérito

-
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos
demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

2
.
2 -

Na espécie, a existência de pluralidade de condenações transitadas em julgado é apta a exasperar a pena-base em razão do reconhecimento dos maus antecedentes e a elevada quantidade das drogas apreendidas é fator de exacerbação, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06
,
por revelar maior reprovabilidade das condutas do apelante, justifica a fixação superior ao mínimo legal.

2.3
. P
ara que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a reincidência do apelante, não há como se conceder o benefício por ele pretendido.

2.4
.
Em relação aos pedidos sucessivos
visando o
abrandamento do regime de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o quantitativo da pena que foi aplicada ao apelante, aliado ao fato de que não houve o reconhecimento do tráfico privilegiado em razão da sua reincidência, tem-se que
inexiste
interesse recursal em relação a essas matérias.

2.5
.
Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar
do apelante
e
,
tendo este permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. Além disso, ele foi condenado
à
pena de
8
(
oito
) anos de reclusão, em regime inicial fechado, razões
pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

3
.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marcos
Maximo
Santana

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1005195-39.2020.8.11.0042
, pelo Juízo da
9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos
da Comarca de
Cuiabá
/
MT, condenando-
o

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
à pena de
8
(
oito
) anos de reclusão
, em regime inicial fechado,
bem como o pagamento de

800
(
oitocentos
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões
vistas
no ID
127553661
, suscita, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a
s
prova
s
ter
em
sido obtida
s

por

meio de
busca
domiciliar ilícita, uma vez que o mandado expedido para tal desiderato foi baseado exclusivamente em denúncia anônima e lastreado em decisão despida de fundamentação concreta
. No mérito postula: (
i
)
a
sua absolvição, por ausência de provas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal
;
e, subsidiariamente,
(
ii
)
a aplicação da pena-base no mínimo legal; (
iii
)
o reconhecimento
da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
na fração máxima
;
(
i
v
)
o
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto; (
v
) a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos; e, por fim, (
vi
) que lhe seja concedido o direito de recorrer em liberdade
.

Nas contrarrazões que estão no ID
131273728
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
136107195
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo em razão de as provas terem sido obtidas por meio de busca domiciliar irregular.

O apelante, preliminarmente, sustenta a nulidade deste processo por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão
ilícita
na sua residência, ao argumento de que a referida diligência é nula, porquanto os policiais militares teriam realizado os referidos atos sem mandado judicial, entrando no imóvel sem autorização dos residentes e sem que houvesse situação de fundada suspeita de flagrante.

Com efeito, colhe-se
destes
autos que o
apelante
,
tanto na fase investigativa quando na fase instrutória
, negou a propriedade da
droga encontrada
em um terreno baldio próximo à
sua residência, e que no momento em que foi abordado pelos policiais militares
,
estava
na frente de sua residência, chegando do trabalho
.

Todavia, a pretensão
recursal
não merece prosperar, haja vista que a versão dos fatos narrada pelo apelante restou isolada nestes autos, porque os policiais militares disseram, em juízo, que realizavam rondas
quando receberam informações da central de inteligência dando conta
de que
havia um rapaz
comercializando drogas

na
Rua Alameda 2, no
B
airro Ouro Fino, razão pela qua
l passaram a vigiar o local
e se depararam com o suspeito, que trajava as vestes noticiadas na denúncia
–
bl
usa vermelha e calça jeans.

Consignaram, outrossim,
ao agentes públicos
,
que quando visualizou a equipe policia
l
, o
apelante
tentou empreender fuga, destruiu seu aparelho celular e se desfez de uma pequena porção de drogas, razão pela qual foi perseguido e
contido.
As referidas testemunhas disseram, também, que, na sequência,
consultaram o
relatório do monitoramento eletrônico da tornozeleira que o
recorrente
utilizava e constaram que ele se dirigia, por diversas vezes, no período noturno,
a
um terreno próximo à sua casa e depois retornava
à
rua, motivo pelo qual efetuaram busca no local e encontraram

alguns
tabletes de maconha enterrados.

Nesse contexto, não resta a menor dúvida, que a apreensão da droga foi realizada em clara situação de flagrância, cumprindo asseverar, por importante, que, na hipótese não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime no interior da residência do apelante.

Daí por que, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

A
rt. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Ademais disso, deve ser ressaltado,
ainda
, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do agente sem necessidade de mandado de busca e apreensão.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os
quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento.

Agravo regimental desprovido.

[...]

(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
C
ortes
S
uperiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g)
justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele; seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência, cujo ingresso foi autorizado por um dos moradores.

Destarte, esta preliminar
ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
110017971
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 16 de outubro de 2020, por volta das 16h30min, na

Alameda 2, ao lado do nº. 316, bairro Ouro Fino, nesta cidade de Cuiabá-MT, o

denunciado
MARCOS MÁXIMO SANTANA
foi preso em flagrante delito, por

trazer consigo
drogas
, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a agência de inteligência do 3º BPM recebeu

informações de que no endereço supramencionado, havia uma pessoa do sexo

masculino comercializando drogas naquela localidade.

Diante da informação recebida, policiais da agência de

inteligência passaram a realizar o monitoramento do local, ocasião em que

solicitaram apoio das guarnições GAP 01, GAP 02 e Bosque 01, para que

realizassem o cerco do local vigiado, e abordassem um suspeito, que trajava camisa

vermelha e calça jeans.

Ato contínuo, o suspeito com as características repassadas, o

ora denunciado Marcos, foi avistado, e ao ser dada a ordem de parada, Marcos

adentrou rapidamente em um terreno e tentou dispensar no chão uma porção de

substância análoga à maconha; além disso, o denunciado tentou destruir seu

aparelho celular, jogando-o ao chão e pisando em cima do mesmo, todavia foi

devidamente acompanhado e cercado pelos policiais.

Após a abordagem do denunciado Marcos, o qual usava a

tornozeleira eletrônica nº. 0319050650, os policiais realizaram buscas no local da

abordagem, oportunidade na qual localizaram próximo de uma árvore, escondida

debaixo de alguns entulhos, quatro barras de substância análoga a maconha.

Diante do ocorrido, o denunciado Marcos assumiu para os

policiais a propriedade dos entorpecentes apreendidos e, em seguida, foi

encaminhado para a Central de Flagrantes para a adoção das providências cabíveis.

Durante a elaboração do Boletim de Ocorrência nº.

2020.250992, os policiais que efetuaram a prisão de Marcos, informaram no

referido documento a observação nº. 03, na qual relataram que segundo informações

de populares, que não quiseram se identificar por medo de represálias, o denunciado

se utilizava da casa de um casal de idosos para esconder droga no quintal deles.

Realizado o exame pericial, o
laudo pericial
n.°

3.14.2020.70366-01
, acostado às fls. 17/18 - IP, atestou que 01 (uma) porção

apreendida, composta por material vegetal, não compacto, seco, de tonalidade castanho
-
esverdeada,

envolto por fragmento de plástico transparente, fechado por nó do mesmo,

pesando
16,68 g
(dezesseis gramas e sessenta e oito centigramas); e 04 (quatro) porções

apreendidas, compostas por material vegetal, seco, de tonalidade castanho-esverdeada,

formando embalagem do tipo “tablete”, pesando
2,910 Kg
(dois quilos e novecentos e

dez gramas), apresentaram resultado positivo para
CANNABIS SATIVA L.

(MACONHA)
, substâncias estas entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, que são

consideradas capazes de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria

n.°
344/ANVISA/MS.

Cabe destacar ainda que o denunciado
MARCOS é reincidente

específico
, conforme
Processo Executivo de Pena nº. 18824-
20.2008.811.0042 –

CÓDIGO nº. 20003302, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Capital
, no qual consta

as seguintes guias descritas: “(...). 03- Guia de Execução Penal da 13ª Vara Criminal da

Capital, processo nº 19547-68.2010.811.0042, cód.303184, por infração do art. 33 da

Lei nº. 11.343/2006, pena de 04 anos de reclusão e 820 dias-multa, regime fechado.

Trânsito em julgado: MP - 11.07.2013, Defesa-22.06.
2013.*
**Anotado em

09.01.2014***. 04-(SEEU - MD - 81120183820617) GUIA DE EXECUÇÃO PENAL

DEFINITIVA VINDA DA 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ-MT,

PROCESSO Nº: 8690-55.2013.811.0042 CÓD: 347924, ART. 35, CAPUT, C.C ART.

40, II, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 E ART. 288, § ÚNICO DO CP. PENA DE 07

ANOS, 10 MESES E 15 DIAS DE RECLUSÃO; 1050 DIAS-MULTA. EM REGIME

FECHADO, TRANSITADO EM 28/09/2014 PARA A DEFESA E EM 25/08/2014

PARA O MP. **RETIFICADO EM 05/12/2018**”.

Pelo narrado, verifica-se que o comportamento do denunciado ao

avistar a guarnição, aliado ao encontro de expressiva quantidade de maconha, já embaladas, e prontas para a venda, somada com a apreensão de um aparelho celular que

fora propositadamente danificado pelo denunciado no momento da abordagem, e a

confirmação de Marcos para os policiais afirmando que as drogas apreendidas eram de

sua propriedade no ato de sua prisão em flagrante, tudo isso combinado com a

reincidência do denunciado na prática de crimes da lei de drogas, são fatos que revelam

que a droga apreendida era destinada ao comércio ilícito, e apontam a existência de

indícios suficientes de materialidade e autoria para o crime de tráfico de drogas, aptas a

ensejar a instauração de procedimento criminal em desfavor do denunciado.
[...]
.
D
estaques no original.

A materialidade do crime narrado na exordial acusatória está
comprovada e não foi objeto de irresignação.

No que concerne à autoria delitiva, o apelante
, em juízo, negou
a prática do comércio malsão, asseverando que
os

policiais
militares
lhe abordaram na frente de sua casa
, quando chega
v
a do trabalho
,
lhe agrediram,
mas
nada de ilícito
foi l
ocalizado em sua posse,
tanto que quebraram
o
seu telefone celular
.
O recorrente
afirmou
, ademais,
que os

agentes públicos
revistaram a sua casa, a residência de sua cunhada, além de outras casas no

bairro, porém não encontraram nada
de ilícito
, nem dinheiro, droga ou arma.

Na sequência,
o insurgente

disse que
após as revistas,
os policiais
militares
retornaram
com ele

ao
local dos fatos,
na frente de sua casa,

mantendo-o
, contudo,
dentro da viatura,
e começaram a

revistar
os
terrenos nos
entornos das casas, localizando, posteriormente,
no pé de uma árvore
,
as porções de droga cuja propriedade atribu
í
ram
à

sua pessoa
,

d
eclarando
, outrossim, que
não usou o quintal dos
vizinhos
idosos

para guardar
a
droga e
que
não
sabe
dizer de onde saiu a denúncia
de que praticava
traficância.

Não obstante
a
negativa sustentada pelo
apelante
, da análise
destes
autos, constata-se que
conquanto

ele
tenha afirmado que no período matutino do dia
da sua prisão
, trabalhou na oficina do seu pai e chegou em casa por volta das 12h15
para almoçar
, conforme consulta de seu monitoramento eletrônico,
vê-se que ele
não saiu das proximidades de sua residência
no fatídico dia, consoante se infere da imagem abaixo
reproduzida
:

Logo, é forçoso reconhecer que a
despeito da versão apresentada pelo
apelante
, suas declarações ficaram isoladas
n
estes
autos, poi
s
a
testemunha
Vilmar Silvério de Souza
,
relatou em juízo que na data
da ocorrência,
a agência de inteligência

local estava monitorando o
recorrente
e passou para sua guarnição (
G
rupo de
A
poio 02)
a orientação de
que

era para ficarem na redondeza, próximo
à
rua Ouro Fino,
em razão da existência de denúncias
acerca de um rapaz comercializando drogas
. Diante disso, sua guarnição ficou por

perto e
,
quando avistaram o
recorrente
, fizeram a primeira abordagem
, momento em que ele
tentou
fugir
, mas conseguiram abordá-lo.

Afirmou, também,
o referido policial militar,
que
pelo monitoramento da tornozeleira

que o apelante usava
,
foi
possível constatar
que ele
caminhava até a
beira do córrego
que fica no fundo de sua residência
e voltava de novo para rua
por várias vezes ao longo do dia,
mesmo
de madr
u
gada
, razão pela qual
passou essa
informaç
ão
para o policial

Darijarbas
, que era o condutor da ocorrência, o qual fez busca junto com
equipe
no local em que o monitoramento apontava,
sendo, então, o entorpecente
, consubstanciado em quatro tabletes de maconha pesando
2,910 kg (dois quilos e novecentos e dez gramas) de maconha,
localizado
enterrad
o
em um terreno,
próxim
o
a uma árvore.

O agente público referido em primeiro lugar
relatou
, outrossim,
que por fazer a

segurança
do perímetro
, escutou um cidadão
passando pela rua
e dizendo:
“
prende, prende mesmo, que esse aí é traficante, e não sai de dentro do mato. E, tem

mais, se vocês procurarem, vocês acham mais
”. E ainda dizia: “
parabéns para vocês,

parabéns, nós estamos aguentando mais esse cara daqui
”. A seguir o
citado
integrante da Polícia Militar
explicou que

ao conversar com os vizinhos, depois da varredura que fizeram pelo córrego, eles
disseram

de forma
velada
que “
que esse cara tá usando, deve ter mais enterrada aí, que ele está

usando o casal de idoso, eles não podem falar nada, ele está usando essa casa aí para

esconder mais droga
”.

Conquanto
o policial militar
Darijarbas
de Lima Albuquerque
não tenha sido inquirido em juízo, quando
foi
ouvido na
D
elegacia
de Polícia
,
declarou para a autoridade policial
o seguinte
:

[...]
segundo

denúncias recebidas pelo 3º BPM uma pessoa do sexo masculino estaria praticando
trafico

de entorpecentes na rua alameda 2, ao lado do nº: 316; que de posse da informação,

iniciou-se a vigilância e monitoramento
; que as guarnições gap 01, gap 02 e bosque 01

foram solicitadas para realizar o cerco e a abordagem ao suspeito de camisa vermelha e
calça jeans;
que ele foi identificado e dado ordem de parada, contudo, neste momento o

suspeito adentrou rapidamente em um terreno e
tentou dispensar no solo uma porção de

substância análoga a maconha; que em seguida ele tentou destruir o seu aparelho celular

jogando ao solo e pisando em cima
; que procedida a abordagem o suspeito foi identificado

como
Marcos
Maximo
Santana
, usuário de tornozeleira eletrônica de nº: 0319050650;
que

a guarnição realizou buscas no local da abordagem e encontrou próximo a uma árvore,

escondida debaixo de alguns entulhos, quatro barras de substância análoga a maconha;

que neste momento o suspeito
M
arcos assumiu a propriedade do entorpecente localizado;

que o suspeito foi encaminhado à central de flagrantes para registro do ocorrido e demais

providências onde foi entregue sem lesões corporais e com uso de algemas por receio de

fuga; que porém, ao chegar na delegacia disse que se arrependeu e passou a negar ser o

proprietário das drogas; que
M
arcos responde a sete processos criminais como roubo,

receptação, formação de quadrilha e tráfico de entorpecentes, entre outros;
que segundo

informações de populares, os quais não quiseram se identificar por temer represálias, o

suspeito utilizava da casa de um casal de idosos para esconder os entorpecentes no quintal

deles
[...]
.

(ID 110017965
,
p. 10/11)
Destacamos

Além disso,
a despeito de o
apelante aleg
ar
que o local onde a droga foi encontrada é distante de sua casa,
e
de difícil acesso pelo terreno
de sua casa
, tem-se que
essa
assertiva também
não merece guarida, pois das imagens retiradas do sistema de monitoramento da sua tornozeleira eletrônica, foi possível constatar que ele esteve no local onde a droga foi encontrada por diversas vezes,
mesmo no
período noturno, tal como se vê dos
prints
abaixo
reproduzidos
:

Por derradeiro,
embora o apelante tenha arrolado testemunhas que asseveraram em juízo que
ele
foi agredido pelos policiais militares quando da abordagem, bem como que não o viram portando drogas, a título de esclarecimento, eis a escorreita concatenação das provas levada a cabo pela sentenciante:

[...]
De outra banda, noto que de todas as testemunhas arroladas pela defesa,

apenas VALESKA CEZARIO DEPIERRO disse ter presenciado a abordagem do

acusado.

Segundo a aludida testemunha, ela é proprietária de uma conveniência que

fica localizada quase em frente
a
casa do réu, na Rua Ouro Preto, e viu o momento em

que ele estava subindo a rampa da sua casa e foi abordado. Porém, também relatou que,

nesse momento, ela também estava atendendo um cliente em seu estabelecimento.

E mais, em nenhum momento mencionou que se aproximou do local onde

o acusado foi abordado e acompanhou de perto a busca pessoal realizada no mesmo, assim

como que não foi encontrado nada de ilícito com ele.

Com isso, entendo que a defesa não logrou êxito em desmerecer as provas

produzidas na fase investigativa e o depoimento judicial do policial militar VILMAR e,

por isso, como todos os policiais militares que participaram da diligência que culminou

na prisão em flagrante do réu são servidores públicos, suas declarações gozam de fé

pública.

[...]

Já para demonstrar sua inocência, o réu arrolou como suas testemunhas,

sua sogra LAURA CRISTINA LEITE COELHO (que foi ouvida como informante),

FLÁVIO DE BRITO ALMEIDA, CRISTIANE MARIA AMORIM, VANESSA

OLIVEIRA MARQUES e VALESKA CEZARIO DEPIERRO. Porém, dessas, apenas a

última declarou que presenciou o momento em que o réu foi abordado.

Desta feita, ao ser indagada, a testemunha VALESKA disse que é

proprietária de uma conveniência que fica localizada quase em frente
a
casa do réu, na

Rua Ouro Preto, e viu o momento em que ele estava subindo a rampa da sua casa e foi

abordado. Entretanto, também relatou que, nesse momento, ela também estava atendendo

um cliente em seu estabelecimento.

E mais, em nenhum momento mencionou que se aproximou do local onde

o acusado foi abordado e acompanhou de perto a busca pessoal realizada no mesmo, para,

assim, asseverar que nada de ilícito foi encontrado com ele.

Não obstante a isso, vê-se que o próprio acusado, em juízo, declarou que a

parte da frente de sua casa, que tem acesso para a Rua Ouro Preto, fica na frente de uma

pracinha.

[...]

Nesse diapasão, considerando que a pracinha fica em frente
a
casa onde o

acusado residia, bem como pela filmagem mencionada acima, apresentada pela própria
defesa, percebo que a conveniência da testemunha VALESKA não fica tão próxima

assim, a fim de que pudesse ter uma visão privilegiada para enxergar com clareza como,

de fato, ocorreu a abordagem policial e a revista pessoal realizada no denunciado.

Assim, como já dito acima, referida testemunha não tinha como asseverar

que nada de ilícito foi encontrado com o réu.

Ainda, no tocante às provas apresentadas pela defesa no Auto de Prisão

em Flagrante n° 1003560-23.2020.8.11.0042, foi juntado no ID 41498085 do referido

incidente, um vídeo onde mostra o momento em que o acusado foi abordado pelos

policiais militares, e, ao contrário do que foi dito por ele, a mesma ocorreu às 15h05min,

e não antes das 13h.

Confira o print do referido vídeo: [...]
(
Sentença -
ID 110019021)

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime
feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

S
e isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.
”

Por outro lado
, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que em juízo
apenas negou ser proprietário
d
a
droga, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do apelante pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII do Código de Processo Penal, não se podendo falar,
destarte
, em aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Noutro giro,
o apelante postula a
redução da pena
-
base para o mínimo legal e a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
,
na fração máxima
.

No
ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pel
a
prolator
a
da sentença condenatória:

[...]
DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de

Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos)

a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em

três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais

trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e

personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o
comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial

para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar

o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com

preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da

substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n.

11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o

previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da

pena base, in
casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 2,93568 kg (dois quilogramas,

novecentos e trinta e cinco gramas e sessenta e oito centigramas), que demonstra o

dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

Nesse sentido é como tem se posiciona o Superior Tribunal Justiça:

[...]

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos

e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor

ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições

pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso

ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado

não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

pena base, já que o condenado ostenta quatro condenações com trânsito

em julgado, conforme antecedentes criminais juntados no ID 44459815.

Nesta fase, VALORO como maus antecedentes três das quatro

condenações, as quais proferidas nos Autos n° 2005/127, que tramitou perante o r. juízo

da 6ª Vara Criminal desta Comarca, e transitou em julgado em 15/05/2006 para o MP;

Autos n° 17418-56.2011.811.0042, cód. 318073, que tramitou perante o r. juízo da 3ª

Vara Criminal desta Comarca, e transitou em julgado em 16.10.2012 para o MP; e Autos

n° 8690-55.2013.811.0042 – CÓD: 347924, que transitou em julgado em 28/09/2014 para

a Defesa e em 25/08/2014 para o MP, as quais estão sendo fiscalizadas no Executivo de

Pena n° 18824-20.2008.811.0042 (SEEU). Já em relação à quarta condenação, deixo para

sopesa-la
na segunda fase, a fim de evitar bis in idem.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e

consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito praticado

em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de

pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e

700 (setecentos) dias multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Por outro lado, reconheço a agravante da reincidência (específica), prevista

no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em
virtude da condenação do réu proferida nos

Autos nº 19547-68.2010.811.0042 – cód.303184, que tramitou perante o r. juízo da 13ª

Vara Criminal desta Comarca, e que está sendo fiscalizada no Executivo de Pena n°

18824-20.2008.811.0042 (SEEU).

Por isso, MAJORO a pena-base em formação em 01 (um) ano de reclusão

e 100 (cem) dias-multas, resultando em uma pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800

(oitocentos) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada

no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos

cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades

criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício,

isto porque o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa,

já que registra quatro condenações com trânsito em julgado, sendo uma delas pela

prática de crime análogo ao presente.

[...]

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art.

33, da Lei de Drogas.

Não havendo causa de aumento e de diminuição a serem consideradas,

TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de MARCOS MAXIMO SANTANA, no patamar de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, que

fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2º, “a” e § 3°, do Código Penal, bem como

considerando a
plurirreincidência
do denunciado, estabeleço o regime inicial FECHADO

para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ainda, para fins de detração de pena, em observação ao disposto no artigo

382, § 2º do CPP, a progressão de regime do condenado se dará após o cumprimento de

3/5 da pena (60%), de modo que o mesmo alcançará o requisito objetivo para progressão

de pena para o regime semiaberto em 02/08/2025, uma vez que se encontra custodiado

desde 16/10/2020.
(ID
110019021
)

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que,
para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar,
ademais
, que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do CódigoPenal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob exame, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima
transcrita
que no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, a sentenciante valorou pejorativamente ao apelante
os maus antecedentes e
as circunstâncias do crime, ponderando a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido, recrudescendo a
pena
inicial em
2
(
dois
) anos de reclusão.

No que tange ao pleito visando ao afastamento da circunstância judicial
dos maus antecedentes, sem razão o apelante, pois
a
sentenciante utilizou-se para
valorar pejorativamente tal vetor, três das quatro condenações transitadas em julgado que ostenta
no Processo Executivo de Pena n. 18824-20.2008.811.0042 (SEEU).

Em relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidadedadroga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse prisma, principalmente porque, conforme
visto alhures, foram apreendidos
quatro tabletes de maconha, pesando
2,93568 kg (dois quilogramas, novecentos e trinta e cinco gramas e sessenta e oito centigramas)
, de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a penabasilar, tal como fê-lo a magistrada, daí por que o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

A propósito
,
examinando casos similares, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já exortou que "é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.' (
AgRg
no
REsp
143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
6/5/2015). [...]" (
AgRg
no RHC 107.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019,
DJe
11/06/2019).

2. No caso, fundamentadamente, as instâncias ordinárias optaram por elevar as penas-bases na fração de 2/3 (dois terços) diante dos maus antecedentes do Réu, que ostenta 4 (quatro) condenações anteriores, bem como da
exacerbada quantidade de droga, mais de 25kg (vinte e cinco quilos) de cocaína
, além de apreensão de 30kg (trinta quilos) de produtos químicos usados no preparo de entorpecentes.

3. Além da multiplicidade de antecedentes, a quantidade de droga apreendida na hipótese, por si só, afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda para o crime, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, não se mostra desproporcional ou desarrazoado a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 611.857/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

No que diz respeito ao reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado, c
omo é de trivial sabença, e
m relação à minorante descrita no §

4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06,
a
sua
aplicação exige a
presença concomitante dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, justamente diante da
ratio
legis
de distinguir o traficante contumaz do agente ocasional, concedendo-lhe benefício a este último, diante da menor reprovabilidade de sua conduta em relação àquele.

Com efeito,
sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Logo, o
juízo de primeiro grau
a
giu com acerto ao deixar de aplicar
ao apelante a
benesse em alusão,
justificando
a não aplicação da causa de redução de pena
pelo fato de que o
apelante
é reincidente
,
o que por si só já afasta a
aplicação da referida benesse,
denotando, assim,
a
sua dedicação à atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Diante disso, impõe-se reconhecer que não assiste razão ao apelante, porquanto a magistrada
procedeu corretamente ao
deixar de aplicar
o benefício
, visto que

ele é reincidente,
motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos do §4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Em relação ao
s

pedidos
sucessivos
visando o
abrandamento do
regime
de
cumprimento da pena

e
a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, tendo em vista o quantitativo da pena que foi aplicada ao apelante,
aliado ao fato de que não houve o reconhecimento do tráfico privilegiado em razão da sua reincidência, tem-se que
inexiste
interesse recursal em relação a essas matérias.

O apelante
pleiteou
, por fim, a
concessão do direito de recorrer em liberdade, porém, p
or questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é inócua, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando sua prisão preventiva satisfatoriamente fundamentada, deve ela ser mantida, pois o apelante, condenado em regime fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se ainda a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão
cautelar, reportando-se as razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2. "
É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018)
.

3.
No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.

(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019,
DJe
19/12/2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a
o apelante que
respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando a sentença condenatória foi mantida nesta instância, na qual ficou consignado que não houve alteração das circunstâncias que ensejaram a privação da sua liberdade. Além
do mais,
ele
foi condenado
à
pena de
8
(
oito
) anos
de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a
custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]

(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020,
DJe
18/12/2020)
Destacamos

No mesmo sentido a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação:
“
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.
”

Posto isso, em
sintonia com
o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar
.

E
, no mérito,
nego
provimento
ao recurso de apelação de
Marcos Máximo Santana
,
mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023