Tribunal: TJMT
Processo: 1025219-49.2022.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025219-49.2022.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[KATIANE SILVA SANTOS - CPF: 059.267.081-33 (ADVOGADO), THIAGO CORREA DE OLIVEIRA - CPF: 034.587.631-80 (PACIENTE), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (ADVOGADO), JUÍZO DA 2ª VARA DE EXECUÇÃO PENAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO MARLON GIMENEZ BARBOSA - CPF: 025.671.792-32 (IMPETRANTE), KATIANE SILVA SANTOS - CPF: 059.267.081-33 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME PARA 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – ORDEM DENEGADA.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e primários, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, incisos LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Thiago Correa de Oliveira
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se dos autos que o paciente responde processo executivo de pena, ao qual o paciente foi condenado a pena definitiva de 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, pela prática dos crimes previstos nos art. 157, § 2º, do CP e art. 333,
caput
, ambos do CP, art. 244-B,
caput
da Lei n.º 8069/90, art. 16,
caput
da Lei 10826/03 e art. 33,
caput
, da Lei nº 11343/06.

Alegou que ao crime de tráfico de entorpecentes foi aplicado a fração destinada a crime hediondos, ou seja, 2/5 (dois quintos), contudo, entende-se pelo afastamento da hediondez do delito, sendo correta a utilização de 1/6 (um sexto), destinados aos crimes comuns.

Declarou que o art. 5º da CF/88 não dispõe sobre quais crimes são considerados hediondos, limitando-se a expor que o tráfico de drogas é crime inafiançável, insuscetível de graça e anistia, portanto, coube a Lei n.º 8.072/90, versar sobre os crimes hediondos, em rol taxativo, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da CF/88, todavia, não menciona em seu bojo o delito de tráfico de drogas, mesmo após a alteração feita pela Lei n.º 13.964/19, onde incluiu como hediondo o roubo com emprego de arma de fogo, entre outros, assim sendo, resta claro que a ausência da conduta típica mencionada neste parágrafo tem propósito, a saber, não considerá-lo hediondo ou equiparado.

Asseverou que a reação dada pela Lei n.º 13.769, de 2018 fazia a equiparação do delito de tráfico com a hediondez para fiz de progressão de regime, entretanto foi revogado pela Lei nº 3.964, de 2019, portanto, não remanesce nenhum comando legal para equiparação do tráfico ao delito hediondo.

Salientou que diante dos fatos apresentado, é imperioso conclui que o paciente deve progredir em relação ao crime de tráfico de drogas nos critérios estabelecidos aos crimes comuns, ou seja, após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena imposta.

Assim, pleiteou a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja afastando a hediondez do crime te tráfico de drogas e, consequentemente retificado o cálculo de pena, alterando a fração de 2/5 (dois quintos) para 1/6 (um sexto). (art. 319, do CPP). (Id. 152989198)

A liminar vindicada foi indeferida e solicitada informações a autoridade coatora (Id. 153525186). Informações juntadas (Id. 153741675).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do
eminente Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone manifestou-se pela denegação da ordem,
assim sintetizando: (Id. 153960664)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1) PLEITO PELA RETIFICAÇÃO DE CÁLCULO DE PENA – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – IMPOSSIBILIDADE – CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – FRAÇÃO DE 2/5 – LEI Nº 13.964/2019 NÃO RETIROU A HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRECEDENTE STF – PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Thiago Correa de Oliveira
, contra ato emanado pelo Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Em síntese, a defesa pede a retirada da hediondez do crime de tráfico de drogas e consequentemente retificando o cálculo de pena.

Vejamos as informações trazidas pela autoridade coatora: (Id. 153741675)

“Senhor Desembargador Relator,

Em atenção ao pedido de informações complementares ao Habeas Corpus n. 1025219- 49.2022.8.11.0000, relativa ao Processo Executivo de Pena nº 0014252-05.2012.8.11.0002, presto-as, nos seguintes termos:

Trata-se de Processo Executivo de Pena em que figura como recuperando THIAGO CORREA DE OLIVEIRA, ora paciente, foi condenado à pena total de 25 anos e 6 meses de reclusão, pela prática dos crimes de corrupção ativa, tráfico de drogas, posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, corrupção de menores e dois crimes de roubo agravado.

O cálculo de pena gerado pelo Sistema SEEU indica o saldo de 16 anos, 6 meses e 25 dias de pena a ser cumprida, com data provável para a progressão regimental em 02/04/2024.

No dia 04/08/2022, este Juízo indeferiu o pleito defensivo que visava o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, conforme decisão:

‘’Vistos etc.

A defesa do recuperando THIAGO CORREA DE OLIVEIRA pugna pelo afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas unificado ao feito e, de consequência, a aplicação da proporção de crime comum para progressão de regime.

Sustenta a patrona que Lei nº 13.964/2019, ao revogar o §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, retirou o caráter de hediondo por equiparação do delito em tela, de modo que a lei não deve retroagir, salvo em benefício do réu, conforme reza o princípio da irretroatividade da lei penal, disposto no art. 5º, XL da CF/88.

Instado a manifestar, o representante ministerial opinou de forma contrária à pretensão defensiva deduzida nos autos.

É o relatório.

Decido.

De início, observa-se que a expressão "crime equiparado" é uma definição doutrinária, pois nem na Constituição Federal, nem na Lei de Crimes Hediondos existiu a palavra “equiparado” ou mesmo suas derivações. Em verdade, ainda que com o advento do Pacote Anticrime, nada mudou: o tráfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo continuam sendo equiparados doutrinariamente a crimes hediondos.

A diferença é que, agora, a espécie foi substituída pelo gênero, posto que não houve a criação de um tipo, nem a explicação do que é um crime equiparado, pois estes já se encontram no ordenamento jurídico e na doutrina. Na realidade, eles só são classificados como equiparados, sendo que a lei colocou o gênero para definir as espécies, que são o tráfico, a tortura e o terrorismo.

Assim o é, porque a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) revogou o §2º do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, mas remeteu à nova disposição trazida com a alteração da redação do artigo 112, em seus incisos, da Lei nº 7.210/84 (LEP), onde se encontram os percentuais a serem obedecidos, para efeito de progressão de regime.

Essa é a interpretação mais consentânea com o desejo do constituinte, porque este expressou que aos crime de tráfico, tortura e terrorismo haveria de ser dado tratamento diferenciado, com maior severidade, como revela o inciso XLIII, do artigo 5º da Constituição da República, ao dispor que “ a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”(CF, art. 5º, XLIII).

E o Pacote Anticrime colocou a pá de cal sobre a forçada dúvida, quando inseriu o § 5º ao artigo 112 da Lei de Execuções Penais, estabelecendo que “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. Ora, a interpretação in contrario senso desse dispositivo esclarece que considera hediondo ou equiparado, para fins deste artigo, o tráfico de drogas em geral, o que não ocorre com o tráfico privilegiado.

De mais a mais, a Constituição da República, inserida no paradigma que é o Estado Democrático de Direito, perfilha-se num posicionamento de indispensável busca de proteção ativa dos direitos fundamentais, sendo que estes não estão reduzidos a uma dimensão de não interferência nas garantias individuais frente ao Estado, mas, ainda, à imposição de tutela como meio de buscar a mais ampla efetivação das garantias fundamentais, no caso, a da segurança, constante no artigo 5º, caput, da Lei Maior. Assim o é, porque a Lei dos Crimes Hediondos foi criada para envolver e, via de consequência, punir com mais rigor os crimes considerados de máxima potencialidade ofensiva.

Essa interpretação guarda maior harmonia com todo arcabouço jurídico nacional, ao atender os preceitos constitucionais e, principalmente, salvaguardar os direitos fundamentais.

Em recente decisão monocrática, ao analisar matéria semelhante à presente, o Ministro Joel Ilan Paciornik, na condição de relator do Habeas Corpus 721316/ SC (2022/0029185-8), publicado no DJ 08/02/2022, indeferiu liminarmente o pleito do impetrante, anotando a seguinte passagem:

“Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa, porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos.

Em verdade, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional consubstanciada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que dispõe "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Como se nota, o próprio constituinte "desde logo, assegurou que o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo são merecedores de tratamento penal mais severo.

Cumpria ao legislador ordinário a tarefa de escolher um critério para classificar e definir os crimes hediondos, que mereceriam o mesmo tratamento rigoroso" (Capez , Fernando. Curso de direito penal - legislação penal especial. 15ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020). A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. Referida lei, em seu inalterado art. 2º caput, repisa o comando constitucional, estabelecendo que: "Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II).

[...]

Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n .8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado.

Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida (fls. 28/36).

As instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de que a equiparação do crime de tráfico de drogas a crimes hediondos, assim como a tortura e o terrorismo, decorrem diretamente da Constituição Federal, não sendo adequado afirmar que o "Pacote Anticrime" afastou as consequências deletérias da Lei n. 8.072/1990 destes delitos.

No ponto, destaco a doutrina de Renato Brasileiro de Lima: A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 8.ed. –Salvador: JusPODIVM, 2020)”.

E, ainda mais recentemente, em decisão colegiada, por unanimidade, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS ( ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

“1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/ 2018, DJe 15/06/2018).”

“2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.”

“3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS , concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).”

“4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.”

“5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos ( Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.”

“Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min . JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min . RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.”

“6. Agravo regimental desprovido” (STJ, 5ª Turma, AgRg no Habeas Corpus nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), rel.: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, v.u., j. 19/ 04/2022, publicado em Revista Eletrônica da Jurisprudência em 25/04/2022).

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, ao abordar a mantença do caráter hediondo nos casos de tráfico de entorpecentes, não destoa do posicionamento do STJ, verbis:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, COM BASE NAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO PREVISTA NO ART. 5º, INCISO XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/ 90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal” (TJ/MT, N.U 1001801-82.2022.8.11.0000).”

“Diante da omissão normativa, a agravada – que foi condenada por crime hediondo (tráfico de drogas), e apresentava condenação anterior por crime comum (associação para o tráfico) – deve ser tratada como se primária fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, Câmaras Isoladas Criminais, Primeira Câmara Criminal, N.U 1004486-62.2022.8.11.0000, rel. des. Orlando de Almeida Perri, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 08/04/2022).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO.

“Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/ 90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.”

“À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime” (TJMT, Câmaras Isoladas Criminais, Segunda Câmara Criminal, N.U 1003757-36.2022.8.11.0000, rel. des. Pedro Sakamoto, Julgado em 04/04/2022, Publicado no DJE 07/04/2022).

Não há que se falar, portanto, que o tráfico de entorpecentes deixou de ser considerado infração equiparado a hedionda.

Ante o exposto, DEIXO DE ACOLHER a pretensão defensiva que visa o afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, de consequência, mantenho a fração atinente ao crime hediondo para progressão e regime.

Ciência às partes.

Às providências.’’

Por ora, o feito se encontra aguardando o cumprimento da pena.

Sem mais, reitero cumprimentos.

Respeitosamente,”

Com a revogação do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 e da nova redação dada ao artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando primário, condenado por crime hediondo ou equiparado – no caso pelo cometimento do delito de tráfico de drogas – o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, como é o caso dos autos.

Quanto à controvérsia apresentada pela defesa, de que o tráfico de drogas não é delito equiparado a hediondo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que a única modalidade do crime de tráfico de drogas que não se equipara a hediondo é o tráfico na modalidade privilegiado, ou seja, quando for reconhecido o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o que não é o caso dos autos.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou orientação no sentido de que o tráfico privilegiado (art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006), não deve ser considerado crime de natureza hedionda” (STF,HC111117).

Igualmente, ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do artigo 2º, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa da Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XLIII, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

O artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos estabelece define que:

“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II – fiança”.

O referido comando constitucional possui eficácia plena, isto é, não demanda qualquer complemento legislativo.

Portanto, a hediondez do crime de tráfico de drogas vem da própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, que o considera como equiparado aos delitos de maior repulsa, de forma a ser improcedente o argumento de ausência de norma positivada que assim o considera. Não obstante, o “pacote anticrime” (Lei nº 13.964/19), muito embora tenha trazido diversas alterações na legislação penal, não retirou a característica da hediondez do crime previsto no art. 33, caput da Lei de Drogas – ao contrário, somente reforçou este entendimento ao excluir desse manto unicamente a figura do tráfico privilegiado, nos termos do art. 112, § 5º da Lei 7.210/84, senão vejamos sua redação juntamente com o entendimento dos Tribunais Superiores:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...) § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(...) Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes(artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. (...) (HC 215182 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma,julgado em 29/08/2022, publicado em 31/08/2022).

(...) Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo. (HC n. 739.542/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

Aliás, assim como o tráfico de drogas, os crimes de tortura e terrorismo não estão enumerados no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, já que a própria Constituição Federal reservou a eles tratamento diferenciado, razão pela qual são todos considerados equiparados a hediondos.

Portanto, com relação ao argumento de que a atual redação do artigo 112 especifica frações específicas a hediondos ou equiparados, e que para fins de execução penal no que toca ao requisito objetivo-temporal não há mais menção do delito de tráfico de drogas como equiparado, sabe-se que o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal, equipara o crime de tráfico ilício de entorpecente, sendo regulamentada na Lei n.º 8.072/1990, onde consta o rol taxativo dos seus crimes.

Assim, verifica-se que o tráfico de drogas, ao contrário do que sustenta a defesa do paciente, tem o mesmo tratamento dos crimes hediondos, como vem estipulado na Constituição, na Lei Federal e pela jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Nota-se ainda que o pacote anticrime faz diferenciação entre o tráfico privilegiado (§ 5º do art. 112 da Lei de Execuções penais) e o inciso V do mesmo artigo.

Em verdade, somente o denominado “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º da Lei de Drogas) é que não possui mais hediondez pela alteração promovida pelo pacote anticrime e em consonância com o que o pleno da Suprema Corte já havia decidido.

Além disso, o compulsar dos autos revela que não se trata de condenação do reeducando em tráfico privilegiado que pudesse ensejar a aplicação de fração mais benéfica, mas sim como incurso no art. 33,
caput
da Lei de Drogas, o que faz com que esteja presente a hediondez que inviabiliza o pleito defensivo de aplicação de 16% (dezesseis por cento) ou 1/6 (um sexto) para progressão de regime, nos termos da jurisprudência desta Corte:

(...) A classificação do crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo decorre de expressa previsão da Constituição Federal, que em seu artigo 5.º, inciso XLIII prevê, de idêntica forma, um tratamento mais rigoroso a tal infração penal e aos delitos hediondos. (...) Assim, in casu, ostentando o agravante uma condenação pelo crime de tráfico de drogas, em que não fora beneficiado com a redutora de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não há falar em aplicação das frações menos severas relativas aos crimes comuns também à pena derivada do delito de narcotráfico para fins de progressão de regime. (...) (N.U 1010573-34.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/09/2022, Publicado no DJE 16/09/2022).

Assim, a decisão originária que reconheceu a progressão de regime em 40 % ao delito de tráfico de drogas, está de acordo com recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO DELITO. LEI N. 13.964/2019. IRRELEVÂNCIA. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NO PRESENTE RECURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. ART. 159 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RISTJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. Precedentes. 2. "Nos termos do artigo 159, inciso IV, do RISTJ, não se admite sustentação oral no julgamento do agravo regimental, razão pela qual se afigura improcedente o pleito de intimação da Defesa para a respectiva sessão" (AgRg no RHC 109.361/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 27/6/2019). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.546/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022.) “3. No caso, a situação do Apenado - condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente em crime comum - não encontra previsão específica na nova lei, razão pela qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao Sentenciado, isto é, aplicando o percentual previsto para o Réu primário. Desse modo, o Reeducando alcançará o lapso temporal para a progressão de regime quando houver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da reprimenda, segundo o disposto no art. 112 , inciso V , da Lei n. 7.210 /1984. 4. A propósito, a controvérsia foi objeto de deliberação pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26/05/2021, no REsp 1.910.240/MG , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se fixou a tese de que "[é] reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964 /2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (DJe 28/05/2021, Tema Repetitivo n. 1.084).” (AgRg no HC: 668105 SP 2021/0154982-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/09/2021, T6 - SEXTA TURMA).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) PARA O CONDENADO PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação alterada pela Lei n. 11.464/2007, determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado dar-se-á após o resgate de 2/5 (dois quintos) da pena, se o sentenciado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, nos exatos termos do § 2º do art. 2º. 2. Na hipótese, na condenação em cumprimento pelo agravante não houve o reconhecimento da causa de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o acórdão proferido no recurso de apelação afastou a minorante do tráfico privilegiado. 3. Nesse contexto, tendo o Tribunal local decidido que ao réu primário condenado por crime hediondo deverá ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) da pena cumprida para fins de progressão do regime, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema. 4. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus por se afigurar manifestamente incabível. 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 492.670/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

Nesse sentido, já se manifestou esta Corte de Justiça, consoante se dessume do julgado a seguir colacionado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 40 % - PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA 16 % – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ILÍCITO – TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO – PATAMAR ADEQUADO 40% – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. Em virtude da revogação do §2º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei nº 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, ou seja, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime. In caso, escorreita a decisão de primeiro grau que reconhece o tráfico de drogas como delito equiparado a hediondo, em acordo com precedentes do STJ e STF.” (N.U 1002666-08.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 26/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RETIFICAÇÃO DO ÍNDICE APLICADO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – INVIABILIDADE – EQUIPARAÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – BENEFÍCIOS PENAIS QUE DEVEM OBSERVAR AS REGRAS APLICADAS AOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DESPROVIDO. Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. À luz da nova redação dada ao art. 112 da LEP, deve ser aplicado ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime.” (N.U 1001801-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/03/2022, Publicado no DJE 12/03/2022)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) ADOTADA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PACOTE ANTICRIME – APLICAÇÃO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) – INVIABILIDADE – PROPORCIONALIDADE – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (TRÁFICO DE DROGAS) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – AGRAVANTE PRIMÁRIO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO – AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. A equiparação do tráfico de drogas em crime hediondo encontra-se na Constituição Federal, quando se nega fiança, a graça e o indulto. Portanto, não havia necessidade de alusão a o tráfico de drogas no artigo 112 da Lei de Execução Penal, bastando a referência aos crimes equiparados a hediondos. No caso, a situação do agravado, que era primário à época da condenação supra mencionada, comporta a aplicação da fração de 40%, visto que o agravante não ostentava condenações pretéritas.” (TJMT – AgEx N.U 1014877-13.2021.8.11.0000, Segunda Câmara Criminal, Rel. Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, DJe 4.10.2021).

À luz dessas ponderações, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho a fração de 40% para fins de progressão regimental, conforme previsão contida no artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, por analogia, diante da lacuna legislativa, pois o paciente é reincidente em crime comum, sem resultado morte.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
denego
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Thiago Correa de Oliveira
.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023