Tribunal: TJMT
Processo: 0007150-66.2014.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007150-66.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Decorrente de Violência Doméstica, Ameaça, Violência Doméstica Contra a Mulher]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RAFAEL ARAUJO ALVES - CPF: 027.124.011-31 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CARLA GRAZIELI GOMES - CPF: 054.483.021-06 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VILSON DE SOUZA PINHEIRO - CPF: 331.783.050-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E/OU FAMILIAR CONTRA A MULHER – CRIME DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA [ART. 129, § 1.º, INCISO II E § 10.º DO CÓDIGO PENAL] – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 1. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO PERIGO DE VIDA – POSSIBILIDADE – LAUDO PERICIAL QUE NÃO DELINEOU REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA – APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA
EMENDATIO LIBELLI
PARA RECONHECER A QUALIFICADORA REFERENTE À INCAPACIDADE DA VÍTIMA PARA OCUPAÇÕES HABITUAIS, POR MAIS DE TRINTA DIAS – 2. RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – PARCIAL CABIMENTO – FUNDAMENTOS INIDÔNOS EM DOIS VETORES JUDICIAIS, PERSISTINDO A NEGATIVAÇÃO IMPOSTA NO TERCEIRO – 3. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – CONDENAÇÃO REFERENTE A FATO POSTERIOR AO QUE SE APRECIA – 4. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO §10 DO ART. 129 DO CP – IMPOSSIBILIDADE - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS –

5. AVENTADA A INCOMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME ABERTO – VIABILIDADE – SEGREGAÇÃO SUBSTITUÍDA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS, A FIM DE ACAUTELAR A INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DA VÍTIMA –
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Descabe o reconhecimento da qualificadora atinente ao perigo de vida se o laudo pericial categoricamente afasta tal possibilidade. Nada obstante, o documento público revela que houve incapacidade da vítima para as ocupações habituais, por mais de trinta dias, circunstância esta narrada na denúncia e debatida na fase instrutória, a possibilitar a aplicação do instituto da
emendatio libelli
e o reconhecimento da qualificadora disposta no inciso I do §1.º do art. 129 do Código Penal.

2.

Afasta-se as cargas negativas impostas na culpabilidade do agente e nos motivos do crime nas hipóteses em que se menciona o potencial conhecimento da ilicitude e a banalidade da ação, assertivas estas inerentes ao tipo penal

3.

Exclui-se o reconhecimento da agravante da reincidência, se a mencionada condenação se refere a fato ilícito cometido posteriormente ao que ora se analisa.

4.

Mantém-se a incidência da causa de aumento prevista no § 10 do art. 129 do Código Penal, por se tratar de crime qualificado e perpetrado em âmbito doméstico e familiar.

5.

A jurisprudência firmou o entendimento de que se revela incompatível a decretação prisão preventiva ao réu condenado ao cumprimento de pena de reclusão em regime inicial aberto. Nada obstante, em razão das peculiaridades do caso concreto e a fim de resguardar a integridade física e psicológica da vítima, cabível a sua substituição por medidas cautelares diversas,
a serem estabelecidas e fiscalizadas pelo MM. Juízo
a quo
.

6.

Apelo parcialmente provido.

APELANTE RAFAEL ARAUJO ALVES

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAFAEL ARAUJO ALVES
contra a r. sentença de ID 146196856 prolatada pelo d. Juízo da Primeira Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis – MT, nos autos da ação penal n.º 0007150-66.2014.8.11.0064, na qual, dentre outras providências adotadas, foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 129, § 1.º, inciso II e § 10.º do Código Penal
, com as implicações da Lei n.º 11.340/06,
à pena
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime
inicial aberto
[em razão da detração penal], além do pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação dos danos à vítima, prevista no art. 387, IV do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais de ID 146196864, o recorrente almeja o
afastamento da qualificadora prevista no inciso II do § 1.º do art. 129 do Código Penal
, ao argumento de que a prova pericial acentuou que as lesões não ocasionaram risco de vida à vítima, razão pela qual a decisão carece de fundamentação. Cumulativamente, requer:
(i)
a
retificação da pena-base
, por meio da exclusão da carga negativa imposta na culpabilidade do agente, nos motivos e consequências do crime;
(ii)
o
reajuste da reprimenda intermediária
, por ser inidôneo o reconhecimento da agravante da reincidência, à medida que a condenação se refere a crime cometido posteriormente ao que ora se analisa;
(iii)

a exclusão da causa de aumento prevista no § 10.º do art. 129 do Código Penal
, se afastada a mencionada qualificadora.

Em contrarrazões recursais encartadas no ID 146196876, o Ministério Público rebate os argumentos defensivos e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer juntado aos autos digitais sob o ID 150022689, opina pelo
desprovimento
do apelo interposto pelo recorrente, porquanto escorreitos os termos da r. sentença condenatória.

Posteriormente a isso, sobreveio a juntada de certidão informando o cumprimento de mandando de prisão preventiva anteriormente expedido em desfavor do recorrente.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

Vislumbra-se que a i. defesa peticionou nos autos enquanto estes estavam conclusos ao Revisor e, nessa oportunidade, vindicou a
revogação da prisão preventiva
, sob o viés de que a medida revelar-se-ia incompatível com o regime inicial aberto imposto na r. sentença condenatória.

V O T O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

C
umpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade civil e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo colimado, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo manejado pela i. defesa, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Limitando-se ao fato controvertido no apelo, verte dos autos que o réu
RAFAEL ARAUJO ALVES
, vulgo ‘Baiano’, foi
denunciado e condenado
pela prática do crime previsto no art.
129, § 1.º, inciso II e § 10.º do Código Penal
, com as implicações da Lei n.º 11.340/06, pois na data de 03/10/2014, por volta das 12h, na residência particular situada na rua I, s/n, bairro Jardim Maracanã, no município de Rondonópolis – MT,
ofendeu a integridade física da sua então companheira
,
Carla Grazieli Gomes
, com quem mantinha união estável há 04 anos, acarretando-lhe lesões corporais de natureza grave e gravíssima.

Em apertada síntese, na mencionada data, o casal iniciou uma discussão em razão da refeição familiar e, nesse contexto, o recorrente apoderou-se de um pedaço de madeira e desferiu golpes contra a companheira, resultando nas lesões gravíssimas na mão daquela, que a impossibilitou de exercer ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias.

A propósito, o recorrente também ressaiu
denunciado
pelo crime de
ameaça
, entretanto, nesse viés, a autoridade judiciária reconheceu a prescrição da pretensão punitiva e, por corolário, declarou extinta a sua punibilidade, nos termos do art. 109, inciso VI do Código Penal (ID 146196856 - Pág. 7).

Contextualizado o fato, passa-se à análise das pretensões recursais.

1.

Do pedido de exclusão da qualificadora referente ao perigo de vida:

No tocante à temática, a i. defesa sustenta que o exame pericial encartado nos autos aponta que as lesões ocasionadas na vítima
não
resultaram risco de vida para aquela e, ademais, a autoridade judiciária deixou de apresentar fundamento concreto para o reconhecimento da referida qualificadora, possibilitando a subsunção do fato ao art. 129, § 9.º do Código Penal.

Da detida análise dos autos, conclui-se que
a pretensão merece ser parcialmente acolhida.

Com efeito, o Laudo Pericial 2487.A.14 (ID
146200323 - Pág. 72
/74) revela que a vítima teve a integridade corporal infringida por meio de ação contundente, com expressa afirmativa, no quarto quesito, de que esta
não resultou em perigo de vida.

A propósito, trata-se de documento público, cujo teor detém presunção relativa de veracidade e demanda prova em sentido contrário, ora inexistente, à medida que as partes não impugnaram tal conclusão durante a instrução criminal. Ademais, no caso concreto, as lesões corporais referem-se à fratura do osso da mão esquerda, região não vital do corpo humano, circunstância a qual corrobora a conclusão exposta pelos peritos.

Em sendo assim, carecem elementos probatórios para amparar o reconhecimento da mencionada qualificadora, razão pela qual
exclui-se a sua incidência
, nos termos das jurisprudências que seguem:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADA [MOTIVO FÚTIL E EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO] -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE - LEGÍTIMA DEFESA E PERIGO DE VIDA NÃO CARACTERIZADO
- PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU EXCLUSÃO A QUALIFICADORA DA LESÃO GRAVE - GOLPE DE MACHADO APÓS TAPA NO ROSTO - VÍTIMA ESTAVA DESARMADA - DESPROPORCIONALIDADE - (...) -
INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL COMPROVANDO O PERIGO DE VIDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ARESTO DO TJMT
- DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA ATRIBUÍDA AO RECORRENTE PARA LESÃO SIMPLES - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR A LESÃO CORPORAL GRAVE PARA LESÃO CORPORAL SIMPLES. (...)
“Se o laudo pericial não indica com precisão exata o processo que se formou com o ferimento produzido, deve ser desclassificado o crime de lesão corporal de natureza grave, previsto no art. 129, § º, II, do CP, para sua forma simples, prevista no caput do artigo, pois a sede de lesão ou o simples risco que ela causou ao ofendido não caracteriza o perigo de vida”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 2005, p. 1002).
“O entendimento sedimentado por este Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido de que, para o reconhecimento da qualificadora de perigo de vida, é necessária a comprovação por laudo pericial que deve descrever de forma objetiva e fundamentada em que consiste o referido perigo proporcionado à vítima, não sendo possível a presunção do perigo de vida somente pela extensão das lesões sofridas.
” (TJMT, Ap nº 172700/2014)”
(TJ-MT - RSE: 00099197320138110002 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 11/12/2018, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 17/12/2018) – destaquei.

“
APELAÇÃO CÍVEL. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DESCRITO NO ART. 129, § 1º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE TRINTA DIAS. PERIGO DE VIDA. QUALIFICADORAS NÃO COMPROVADAS. AFASTAMENTO.
(...) No que diz com a qualificadora do perigo de vida, para que reste configurada, é necessário que o laudo pericial indique, de forma clara, no que constituiu tal perigo, não se admitindo a mera presunção
. No caso, ainda que a vítima tenha sofrido convulsões e permanecido na UTI,
o laudo pericial confeccionado por perito do IGP atesta que a lesão não resultou em perigo de vida
. (...). APELAÇÃO PROVIDA”.
(TJ-RS - AC: 70084397025 RS, Relator: Rosana Broglio Garbin, Data de Julgamento: 27/11/2020, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: 07/12/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DA DEFESA - LESÃO CORPORAL GRAVE - PERIGO DE VIDA - LAUDO PERICIAL - INSUFICIÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE OPERA - DECADÊNCIA RECONHECIDA.
- Não verificado o perigo de vida ao qual fora exposta a vítima em decorrência das agressões sofridas, imperiosa a desclassificação do delito de lesão corporal para sua modalidade simples (...)”
.
(TJ-MG - APR: 10479110142136001 Passos, Relator: Matheus Chaves Jardim, Data de Julgamento: 20/10/2016, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 31/10/2016) – destaquei.

Nada obstante o exposto, na hipótese em apreço,
faz-se possível o reconhecimento da qualificadora referente à incapacidade para ocupações habituais, por mais de trinta dias
, por meio da aplicação do instituto da
emendatio libelli
.

Ao que se depreende da exordial acusatória, o Ministério Público narrou que os agentes públicos encaminharam a vítima para o Pronto Atendimento
“dada a gravidade da lesão, a qual lhe deixou impossibilitada para suas ocupações habituais por mais de trinta dias, inclusive de amamentar sua filha de apenas um mês de vida”
(sic – ID
146200323 - Pág. 9
).

Outrossim, denota-se que tal circunstância encontra-se delineada no
Laudo Pericial 2487.A.14 (ID
146200323 - Pág. 72
/74), especificamente na resposta ao quinto quesito, quando se confirma que as lesões corporais resultaram na incapacidade da vítima para as ocupações habituais por mais de trinta dias.

Sob o crivo do contraditório, a vítima
Carla Grazili Gomes
afirmou que, ao tempo do ocorrido, era a responsável pelos cuidados dos filhos, um deles recém-nascido, mencionando que as lesões a obrigou a permanecer com o braço imobilizado por
trinta dias e mais duas semanas
, mostrando aos presentes na audiência de instrução a sequela definitiva existente no corpo, consistente na perda parcial da mobilidade da mão, que a impedia de fechá-la por completo (Relatório de Mídia de ID
146200344
).

No cenário posto, cabível a aplicação do instituto da
emendatio libelli
, a fim de
reconhecer a qualificadora prevista no inciso I do § 1.º do art. 129 do Código Penal
, por se tratar de circunstância descrita na exordial acusatória, debatida na fase instrutória e que não agravará a pena abstrata sopesada em primeiro grau, pois, consoante delimitado, a forma qualificada do crime ressaíra anteriormente reconhecida, nada obstante inexistisse o amparo probatório necessário para tal desiderato.

Acerca da aplicabilidade do referido instituto penal no âmbito do segundo grau de jurisdição, colaciona-se o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) 3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, é possível a emendatio libelli, com a devida adequação da conduta descrita na exordial, tanto em primeiro quanto em segundo grau de jurisdição (...)”.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.611.771/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.) – destaquei.

“(...) 2. É cabível a emendatio libelli em segundo grau de jurisdição, ainda que sem recurso ministerial, desde que o Tribunal se atenha aos fatos declinados na sentença e não haja piora da situação do réu. Observados esses requisitos, não há reformatio in pejus”.

(AgRg no AREsp n. 2.010.255/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 10/5/2022.) – destaquei.

Por oportuno, no tocante à possibilidade de reconhecer a qualificadora referente à incapacidade da vítima para as ocupações habituais por mais de trinta dias com base no acervo probatório em destaque, isto é, laudo pericial, que prescinde de complementação pela clara conclusão, corroborado pelo depoimento judicial da vítima, destaca-se aresto sobre a temática,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE LESÃO CORPORAL. CONDENAÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ART. 129, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ACOLHIMENTO.
INCAPACIDADE DA VÍTIMA PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS COMPROVADA EM LAUDO PERICIAL, ALÉM DE CONFIRMADA PELA VÍTIMA EM JUÍZO. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO COMPLEMENTAR
. (...)”.
(TJ-PR - APL: 0149018820188160173 Umuarama 0014901-88.2018.8.16.0173 (Acórdão), Relator: Adalberto Jorge Xisto Pereira, Data de Julgamento: 14/05/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/05/2022) – destaquei.

Desta feita, por meio da aplicação do instituto da
emendatio libelli
, atribui-se ao recorrente o cometimento do crime previsto no art. 129, § 1.

º,

inciso I do Código Penal e, via de consequência, não há se falar em exclusão da causa de aumento prevista no § 10 do art. 129 do Código Penal, porquanto persistentes os requisitos legais.

2.

Da dosimetria penal:

Ao que se depreende da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária atribuiu carga negativa na culpabilidade do agente, nos motivos e nas consequências do crime, somando o total de
01 (um) ano e 06 (seis) meses
ao mínimo abstrato, valendo-se dos seguintes argumentos,
in verbis
:

“(...)
I - Verifica-se que a
culpabilidade do acusado foi acentuada
, possuía total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve. (...)

IV – No que tange ao
motivo do crime este não lhe favorece
, vez que lesionou a vítima sem nenhum motivo aparente, demonstrando a banalidade e brutalidade da ação. (...)

VI – As
consequências são extremamente graves
, vez que a vítima não pode amamentar a filha de apenas 01 (um) mês de vida, além do fato da vítima ter mudado de cidade, por medo do acusado e a sobrecarga de trabalho no período diurno e noturno para conseguir manter e prover sozinha o sustento dos filhos em outra Comarca. (...)

Diante da análise das circunstâncias judiciais, sopesando-as uma a uma, a pena-base deve ser em 02 (dois) anos e 06 (seis) de reclusão”
. (sic – ID 146196856 - Pág. 8).

Como é cediço, o vetor atinente à
culpabilidade do agente
permite ao julgador aferir o maior ou o menor grau de reprovabilidade do comportamento do agente e da conduta realizada, sopesando a situação em que o fato ocorreu e o que era exigível do agente naquela circunstância.

No caso concreto, a magistrada
a quo
não trouxe à baila qualquer elemento concreto para ilustrar a maior reprovabilidade da ação desenvolvida pelo réu, limitando-se a destacar elementos abstratos e ínsitos ao próprio tipo penal [potencial conhecimento da ilicitude da conduta], atuação esta inidônea e que comporta reparos por este juízo
ad quem
.

Acerca da temática, o Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“(...) elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base”.

(AgRg no HC n. 685.600/RR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Destarte,
exclui-se
a carga negativa imposta no aludido vetor judicial.

Do mesmo modo, no que tange aos
motivos do crime
, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que a mera alusão à banalidade da ação não se traduz em fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal, não servindo para o recrudescimento da reprimenda do agente.

Ilustrativamente:

“(...)
A assertiva de que o apelante lesionou (...) demonstrando a
banalidade
da ação” não justifica a depreciação dos
motivos
do
crime
, notadamente porque “fundada em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação” (STJ, HC nº 176004/MG). (TJMT, Ap nº 80478/2018).”

(N.U
0006601-56.2014.8.11.0064
, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, publicado no DJE 27/03/2019).

Portanto,
exclui-se
a carga negativa atribuída ao vetor judicial.

N’outro viés, no tocante às
consequências do crime
, a fundamentação revela-se
adequada
, porquanto a autoridade judiciária colacionou elementos concretos, extraídos do depoimento da vítima, que interrompeu a amamentação da filha recém-nascida, assim como mudou de residência e posteriormente de cidade para se afastar ao máximo do convívio com o réu, onde passou a exercer o sustento dos filhos de forma autônoma, desdobrando-se em diversos turnos de trabalho para tal desiderato.

Referidas particularidades transcendem a vida pessoal da vítima e inevitavelmente atingem a rotina e o psicológico dos filhos menores de idade frutos do relacionamento amoroso, o que atribui ainda mais gravidade às consequências do crime e permitem o ligeiro afastamento dos critérios ideais sugeridos pela jurisprudência, sem cogitar violação ao princípio do
ne reformatio in pejus
, porquanto haverá diminuição da reprimenda frente àquela estabelecida na r. sentença condenatória.

Com efeito, persistindo uma única circunstância judicial em desfavor do réu, readéqua-se a pena-base para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria penal, a defesa sustenta que a condenação mencionada pela autoridade judiciária para reconhecer a agravante da reincidência refere-se a fato posterior ao que se analisa e, desta feita, não pode ser sopesada na sua reprimenda.

Cotejando as informações contidas nos autos com aquelas extraídos dos sistemas informatizados, conclui-se que
a pretensão merece ser acolhida
, à medida que a ação penal n.º
0010333-40.2017.8.11.0064 refere-se à prática do crime
contra a vida realizado em
26/03/2017
, isto é, posteriormente ao fato ilícito que ora analisa.

A respeito do tema, o c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“É manifestamente ilegal a negativação dos antecedentes e a aplicação da agravante da reincidência, quando fundamentadas em condenações, ainda que transitadas em julgado, por fatos posteriores àquele sob julgamento”
.

(AgRg no AREsp n. 1.903.802/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 30/9/2021.)

Com efeito,
retifica-se
a pena intermediária, arbitrando-a em 01 (um) ano e 08 (seis) meses de reclusão, à mingua de atenuantes.

Na terceira fase, malgrado a i. defesa tenha vindicado a exclusão da causa de aumento prevista no § 10 do art. 129 do Código Penal, denota-se que o crime persistiu na forma qualificada, diante da incidência do instituto da
emendatio libelli
, motivo pelo qual a sua aplicabilidade se mantém, com a incidência do coeficiente fracionário de 1/3 (um terço), resultando na pena final de
02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Persiste inalterado o
regime inicial aberto
para o cumprimento da pena e as demais providências adotadas na r. sentença condenatória.

3.

Da revogação da prisão preventiva:

No tocante à temática, consistente na aventada incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e a imposição do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, conclui-se que o
raciocínio se ampara no entendimento jurisprudencial
, entretanto, dada as peculiaridades do caso concreto,
cabível a sua substituição por medidas cautelares diversas.

Com efeito, denota-se que a autoridade judiciária decretou a prisão preventiva em desfavor do recorrente, na data de
20 de outubro de 2021
, a fim de garantir a integridade física e psicológica da vítima, bem como para acautelar a ordem pública, pois, quando da oitiva judicial da ofendida, ressaiu constatada que sequer a sua mudança de cidade fora suficiente para impedir o contato do réu e novas ameaças em seu desfavor, feitas via telefone, bastantes para lhe causar temor e a comunicação do fato à autoridade policial do Estado do Pará.

Somado a isso, destacou a condenação proferida em desfavor do réu, em razão da prática do crime previsto no art. 121, § 2.º, inciso IV c/c art. 14 ambos do Código Penal, também perpetrado contra a vítima, a evidenciar a periculosidade social do agente (ID 146199893).

A ordem segregatícia somente ressaiu cumprida na data de
26 de janeiro de 2023
, motivando a i. defesa a requerer a revogação da custódia por petição nos autos da ação penal, ora em análise, bem como por meio da impetração de
habeas corpus
, autuado sob o n.º 1001246-46.2023.8.11.0000, cuja liminar foi indeferida e, atualmente, encontra-se para manifestação ministerial.

Especificamente quanto à segregação contestada, cumpre dizer que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal de Federal firma-se quanto à incompatibilidade da decretação prisão preventiva ao réu condenado ao cumprimento de pena de reclusão em regime inicial
aberto
, nos termos dos arestos que seguem:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME ABERTO. PRISÃO PREVENTIVA.
INCOMPATIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. Não obstante tenham as instâncias ordinárias feito menção a elementos concretos do caso para a decretação segregação cautelar, como o fato de ter o paciente atribuído a si falsa identidade durante todo o curso processual com o intuito de se furtar à aplicação da lei penal,
é incompatível a imposição de prisão preventiva a réu condenado a cumprir a pena de reclusão em regime inicial aberto
. 5. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso
”.
(STJ - HC n. 467.949/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 20/2/2020.) – destaquei.

“HABEAS CORPUS – CABIMENTO – PEÇAS ESSENCIAIS. Revelando-se possível solicitar-se informações e remessa de peças para instruir o processo, descabe concluir pela deficiência de instrução a implicar a inadmissão do habeas corpus.
PRISÃO PREVENTIVA – REGIME ABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento aberto afasta a prisão preventiva”
.
(STF - HC 183028, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-291 DIVULG 11-12-2020 PUBLIC 14-12-2020) – destaquei.

Nada obstante a impossibilidade de decretar ou manter a prisão preventiva para o réu que cumprirá a reprimenda imposta em regime inicial aberto, notadamente à luz do princípio da proporcionalidade, é certo que as peculiaridades vistas nos autos garantem a
substituição do acautelamento por medidas cautelares diversas.

Nesse viés, cumpre rememorar que o caso concreto se traduz na prática de crime revestido de
violência e grave ameaça à pessoa, que fora perpetrado em âmbito doméstico e familiar e que causara consequências duradouras na vida da vítima, a demonstrar a gravidade da conduta ilícita realizada.

Para além disso, não se tratou da única conduta ilícita realizada contra a ex-companheira, que sofrera os efeitos da tentativa de homicídio realizada pelo recorrente, sem olvidar, outrossim, que esta continuou sendo perseguida por meio de ligações telefônicas e mensagens ameaçadoras, levando-a a procurar a autoridade policial do Estado do Pará.

Incontestavelmente há a necessidade de resguardar a integridade física e psicológica da vítima, não se podendo desconsiderar, n’outro viés, o significativo transcuro temporal ocorrido entre a expedição da ordem de prisão e o seu devido cumprimento, pouco mais de três meses, tratando-se, pois, de mais uma circunstância concreta e apta para ensejar atuação estatal em prol da aplicação da justiça.

Com efeito, a
substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas é a medida adequada para resguardar a integridade física e psicológica da vítima
, que ainda persiste em risco, nos termos delimitados.

A propósito, em situação semelhante à exposta no caso concreto, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão ressaiu amparada pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
CONDENAÇÃO AO REGIME ABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE
.

É incompatível a imposição/manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória a réu condenado a cumprir a pena no regime inicial diverso do fechado, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para garantir aos recorrentes o direito de recorrerem em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos,

sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão preventiva previstas no art. 319 do CPP”.

(RHC n. 89.961/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 24/8/2018.)

Destarte, a imposição e manutenção da prisão preventiva revela-se incompatível com o regime inicial aberto, nada obstante seja possível o estabelecimento de medidas cautelares diversas, a serem fixadas e fiscalizadas pelo d. Juízo
a quo
, a fim de resguardar a integridade física e psicológica da vítima.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto
RAFAEL ARAUJO ALVES,
para excluir a qualificadora referente ao perigo de vida (inciso II do §1.º do art. 129 do CP) e, por meio do instituto da
emendatio libelli
, reconhecer aquela atinente à incapacidade da vítima para ocupações habituais, por mais de 30 dias (inciso I do § 1.º do art. 129 do CP); assim como para afastar a incidência da agravante da reincidência, retificando a sua reprimenda para o valor de

02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial aberto.

Com o julgamento do recurso, diante da reconhecida incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial aberto, comunique
-se
COM URGÊNCIA
o resultado deste julgamento ao d. Juízo
a quo
, a fim de que
substitua
a segregação por
medidas cautelares diversas
que reputar pertinentes - dentre elas, cita-se como exemplo o monitoramento eletrônico, e expeça em seu benefício o
alvará de soltura
clausulado com as cautelas de estilo, cujo cumprimento deve ser precedido da irrestrita observância a respeito da eventual inexistência de outro motivo pelo qual o acusado deva permanecer preso.

Nos termos do art. 21 da Lei n.º 11.340/06, deverá a vítima ser notificada do teor da decisão, porquanto referente à saída do réu da prisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023