Tribunal: TJMT
Processo: 0002845-45.2017.8.11.0028
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002845-45.2017.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JESIEL ALVES DA SILVA - CPF: 000.242.371-59 (APELANTE), ADRIANO LUCAS LEITE - CPF: 535.420.611-15 (ADVOGADO), ANTONIO ROGERIO ASSUNCAO DA COSTA STEFAN - CPF: 696.961.951-68 (ADVOGADO), MARIO JOSE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 043.933.871-98 (APELANTE), ANDERSON NUNES DE FIGUEIREDO - CPF: 503.270.891-72 (ADVOGADO), ALEXSSANDRO ARRUDA DE OLIVEIRA - CPF: 023.945.731-55 (APELANTE), MANOEL COSTA DA PAIXAO - CPF: 496.581.401-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARIO JOSE DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 043.933.871-98 (TERCEIRO INTERESSADO), HARIADINY HALESSA DE ALMEIDA LOBATO - CPF: 039.100.611-84 (ADVOGADO), MANOEL COSTA DA PAIXAO - CPF: 496.581.401-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONCURSO MATERIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSOS DA DEFESA
.
TRÊS APELANTES. PLEITO EM COMUM
. 1.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DROGA.
IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DILIGÊNCIAS QUE LEVARAM A APREENSÃO DE 456 KG DE PASTA BASE DE COCAÍNA. TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS EVIDENCIADAS NOS AUTOS. NEGATIVAS DE AUTORIA QUE NÃO COMPACTUAM COM AS DEMAIS PROVAS. 2.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. IMPROCEDÊNCIA. ACUSADOS UNIDOS PARA O COMÉRCIO DA DROGA. DIVISÃO DE TAREFAS. 3.
DOIS APELANTES.
READEQUAÇÃO DAS PENAS BASILARES DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. PARCIAL PROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DAS DEPRECIAÇÕES DA CULPABILIDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE REVELAM-SE INCIDÊNCIA EM INADMISSÍVEL
BIS IN IDEM
. CULPABILIDADE DEVE SER MANTIDA NEUTRA. RECRUDESCIMENTO DA PENA BASILAR MANTIDA, POIS CALCULADA DE MODO RAZOAVEL E PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO (ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS). PREPONDERÂNCIA SOBRE AS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP.

4.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
. INVIÁVEL DIANTE DA CONDENAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. 5.

DETRAÇÃO PENAL E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
CUMPRIMENTO DA PENA QUE COMPETE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
QUANTUM
DE PENA FIXADO, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE IMPEDEM REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E TORNAM INÓCUA A DETRAÇÃO PARA MUDANÇA DE REGIME INICIAL. 6.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR.
7. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. IMPERTINÊNCIA CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
RECURSOS DESPROVIDOS EM CONSONÂNCIA DO PARECER.

1. É prescindível a apreensão da droga ilícita, bem como a elaboração de Laudo Pericial para atestar a materialidade do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 33.343/2006, uma vez, que se admite a condenação com base em outros elementos probatórios, a exemplo do testemunhal, como na hipótese, em que os depoimentos dos policiais civis responsáveis pelas investigações, são idôneos e harmônicos com a prova encartada nos autos (Enunciado nº. 8 TCC/TJMT). Precedentes STJ (AgRg no AREsp 963.347/RO).

2. O recebimento de 456 KG de pasta-base de cocaína por meio de aeronave; a apreensão das substâncias entorpecentes escondidas em moitas na fazenda; a preparação dos recorrentes para transporta-las, e a vigilância do local; são elementos suficientes a indicar uma conduta organizada e perpetrada ao longo do tempo, aptos a configurar o crime de associação para o tráfico.

3. Embora a fundamentação para a depreciação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, natureza e quantidade do entorpecente tenha se revelado incidência em
Bis In Idem,
deve ser mantido o recrudescimento da pena base, mostrando-se razoável e proporcional em razão da elevada quantidade (456 Kg) e qualidade (cocaína), conforme dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

3.1
.
A preponderância da vetorial da quantidade e natureza da droga sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, podem autorizar a imposição da reprimenda basilar acima da escala prevista em lei (art.42 da Lei nº. 11.343/06)

4. Escorreito o afastamento da especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez demonstrada a dedicação dos apelantes às atividades criminosas (considerando não só a quantidade e a natureza da droga apreendida; mas também a condenação concomitante pelo crime de associação para o tráfico de drogas).

5. Segue inalterado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena se nem mesmo a nova reprimenda fixada nessa instância
ad quem
ou mesmo a detração para os fins do artigo 387, § 2.º do CPP mostram-se capazes de alterá-lo, eis que imposto com substrato no artigo 33, § 2.º, a e § 3.º, do Código Penal c/c artigo 42 da Lei de Drogas.

6. Tratando-se de réus condenados à pena privativa de liberdade em regime fechado, tendo permanecido presos durante toda a instrução criminal, não seria lógico, após sua condenação, colocá-los em liberdade em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar no
decisum
em que se converteu o flagrante em prisão preventiva.

7. Cediço que condenação ao pagamento das custas processuais advém de imposição legal (art. 804, do CPP), corolário da condenação, de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência do acusado, compete ao Juízo da Execução Penal, quando da exigência do respectivo pagamento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Alexssandro Arruda de Oliveira
, foi apenado com
12 anos, 10 meses e 10 dias
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.752 dias-multa
e
Jesiel Alves da Silva
,
com
12 anos
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.600 dias-multa
, por terem sido todos condenados como autores do crime de
Tráfico de Droga e Associação para o Tráfico
, em
concurso material
(art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
da Lei 11.343/2006 na forma do art.69 do CP). Já
Mário José de Oliveira

foi apenado com
14 anos e 2 meses
de
reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de 2.000 dias-Multa como autor do crime de de
Tráfico de Drogas, Associação para o Tráfico e Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido
, em
concurso material
(art. 33,
caput
e art. 35,
caput
da Lei 11.343/2006 c.c art. 14,
caput
da Lei nº 10.826/03 na forma do art.69 do CP). (Id. 143705163-Pg.190)

Contra a sentença condenatória que lhes impôs as mencionadas penas, a tempo e modo,
os réus
interpuseram recursos de
Apelações Criminais
.

Em suas
razões
recursais, a Defesa do réu
Mário José de Oliveira Junior

alegou
preliminarmente
, o direito do apelante em recorrer em liberdade. No
mérito
, busca a
absolvição
dos crimes de

Tráfico de Drogas,

Associação para o Tráfico
(por insuficiência das provas quanto à autoria e liame subjetivo entre os réus).
Alternativamente,
o redimensionamento das penas-bases, em seu patamar mínimo quanto aos crimes de
Tráfico de Droga, Associação para o Tráfico
, bem como o reconhecimento da causa redutora prevista no art. 4º da Lei 11.343/06 (Figura Privilegiada).

Por fim, requer seja promovida a
detração penal
para a imposição do regime menos gravoso de cumprimento de pena, além da
isenção das custas
processuais. (ID. 143705165-Pg. 46-67)

A Defesa do réu
Alexssandro Arruda de Oliveira
,
alega
preliminarmente,
o direito de o apelante recorrer em liberdade. No
mérito,
busca a
absolvição
do crime de
Associação ao Tráfico
(por ausência de liame subjetivo entre os réus).
Alternativamente,
o
redimensionamento das penas-base
do crime
de
Tráfico de Droga e Associação para o Tráfico,
bem como o
reconhecimento da causa redutora
prevista no art. 4º da Lei 11.343/06 (Tráfico Privilegiado).

Por fim, requer seja promovida a
detração penal
para a imposição do regime menos gravoso de cumprimento de pena, além da
isenção das custas
processuais (ID. 143705165-Pg. 68-86)

Por seu turno,
Jesiel Alves da Silva
,
busca a
absolvição
dos crimes de
Tráfico de Droga e Associação para o tráfico
, ante a
insuficiência probatória
.

(Id. 143705165-Pg.136 a 144)

As
contrarrazões ministeriais
foram no sentido do
desprovimento
dos recursos. (Id. 143705165- Pg.96-109 e Pg. 146-152)

Em seu parecer, a d. PGJ é pelo
desprovimento
dos recursos, conforme sumário segue transcrito:

“Sumário:
Sentença condenatória – Do recurso de Mário – A defesa pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer, a absolvição pelo crime de tráfico e associação para o tráfico, diminuição da pena-base e pela aplicação da causa de diminuição prevista no §4° do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 – Alegações improcedentes – Preliminar- A jurisprudência majoritária é no sentido de que a vedação ao direito de apelar em liberdade não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, se presentes os pressupostos ensejadores da mantença da prisão – Súmula nº 9 do STJ -Mérito- Provas fartas acostadas aos autos demonstram a traficância e a associação dos apelantes para disseminação de entorpecentes - Circunstâncias judiciais desfavoráveis - Minorante do art. 33, §4º – Não preenchimento dos requisitos insertos no § 4°, do art. 33, da Lei 11.343/2006 – Natureza e quantidade da droga apreendida –
Pelo desprovimento
. Do recurso de Alexssandro – Preliminar - A jurisprudência majoritária é no sentido de que a vedação ao direito de apelar em liberdade não fere o princípio constitucional da presunção de inocência, se presentes os pressupostos ensejadores da mantença da prisão – Súmula nº 9 do STJ -Mérito- Provas fartas acostadas aos autos demonstram a traficância e a associação dos apelantes para disseminação de entorpecentes - Circunstâncias judiciais desfavoráveis -Minorante do art. 33, §4º – Não preenchimento dos requisitos insertos no § 4°, do art. 33, da Lei 11.343/2006 – Natureza e quantidade da droga apreendida –
Pelo desprovimento.
Do recurso de Jesiel - A defesa de Jesiel pugna pela sua absolvição dos crimes de tráfico e associação para o tráfico -Alegações improcedentes- Provas fartas acostadas aos autos demonstram a traficância e a associação dos apelantes para disseminação de entorpecentes -
Pelo desprovimento. ” (Grifei o original)

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiab
á,
data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR
–
Do direito de recorrer em liberdade

Egrégia Câmara,

Embora
Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira
tenham aventado, a título de preliminar, o reconhecimento do almejado direito de recorrerem em liberdade, referida
quaestio

será apreciada ao final do voto, como matéria de mérito
, porquanto caracteriza consectário da avaliação das provas e da permanência ou não dos requisitos da custódia preventiva, em fiel observância ao posicionamento firmado pelo Pretório Excelso quando do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que vinha sendo adotado desde 2016, decidindo-se, pois, por afastar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão mesmo para condenados em 2.ª instância.

VOTO -MÉRITO

Egrégia Câmara,

Ao que consta, no dia 16.5.2017, um avião pousou na Fazenda Santa Izabel localizada na cidade de Poconé/MT, e foram deixados 13 fardos contendo tijolos de cocaína. A droga foi escondida na cabeceira da pista em uma moita de arbusto.

No dia seguinte,
Jesiel, Mário e Alexssandro
, previamente organizados, com divisão de tarefas, chegaram na fazenda para fazer a segurança e transporte da droga.

A polícia federal, em diligência para o combate ao tráfico de drogas realizadas na região, recebeu informações de que uma fazenda, próxima a rodovia transpantaneira, estaria ultimando preparativos para recepcionar uma carga de cocaína via aérea, e diante disso, procederam campanas e vigilância intermitente para observar a referida fazenda, posteriormente, logrando êxito na apreensão de
456 Kg de pasta base de cocaína.

Ultimada a instrução,
Jesiel Alves da Silva, Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira,
foram condenados porque, estavam previamente ajustados e em unidade de desígnios, concorreram para aquisição, depósito, transporte e guarde de 456,66 Kg de cocaína.

Mário José de Oliveira
também foi condenado por portar arma de fogo e munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 1 revólver calibre 38, marca Taurus e 6 cartuchos calibre 38 íntegros.

É o breve relato dos fatos.

1 – Pleito em Comum- Da pretensão absolutória dos crimes de
Tráfico de Drogas
e
Associação para o Tráfico
-

formulada pelos Três Apelantes-
Jesiel Alves da Silva, Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira

A
prova da materialidade
,

tanto do delito do
artigo 33,
caput
como do artigo 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006
,
estão comprovadas no APFD (Id. 143705160-Pg.9); Auto de Apresentação e Apreensão (Id. 143705160-Pg.21); Laudo de Perícia Criminal Federal (Id. 143705160-Pg.24-26) [com resultado positivo para a presença de
cocaína
e massa
de 456,66Kg
]; Relatório Policial (Id. 143705160-Pg.91-95)
e depoimentos testemunhais constantes dos autos.

Especificamente com relação à
autoria delitiva
, interrogado na fase judicial, o apelante
Alexssandro,
afirmou que foi contrato por uma pessoa conhecida como “Tiaguinho” para fazer o transporte da droga, sendo que no dia dos fatos o pneu de sua motocicleta furou e teve que ligar para seu irmão
Mário
, ir até o local lhe prestar socorro, momento em que
Jesiel
parou no local e o auxiliou a colocar a motocicleta dentro do carro de
Mário
. Asseverou que tanto
Jesiel
como
Mário
não tinham conhecimento do crime.

Contudo, na fase investigativa
Alexssandro
, confessou em parte os crimes e disse que foi contratado por um homem que iria lhe pagar a quantia de R$4.500,00 para receber a droga na Fazenda Santa Izabel. Contou que, foi junto com seu irmão
Mário
até a fazenda e que levaram a motocicleta em cima da caçamba para dar apoio caso precisasse, e ao chegar na fazenda apareceu
Jesiel
para auxilio a colocar a motocicleta na caçamba. Por fim informou que
Jesiel
não tinha envolvimento com o tráfico de drogas.

(Id. 143705160-Pg.17)

É de se anotar que os policias federais que presenciaram os fatos, em juízo ratificaram os termos do inquérito policial e seus depoimentos prestados na delegacia, cujos depoimentos estão reproduzidos no édito condenatório – e não serão transcritos neste voto para evitar tautologia- que com riqueza de detalhes convalidaram as assertativas deduzidas pelo Ministério Público na denúncia, não deixando dúvidas acerca da prática do crime de tráfico de drogas pelas quais os apelantes foram condenados.

A testemunha
Ricardo Rodrigues Lima,
agente da polícia federal,

relatou que realizaram diligências ao suspeito
Clóvis Roberto da Silva
, em face das informações que receberam de que ele em associação com outros indivíduos, estariam fazendo preparativos para recepcionar uma carga área, e enquanto estavam fazendo campana, visualizaram um dos homens (posteriormente identificado como Mário José) adentrando a fazenda, sendo que outros dois ficaram de vigilância.

Contou que observou que os homens que ficaram aguardando o retorno de Mário, seria Jesiel e que diante da movimentação altamente suspeita, indicando que o grupo estava vigiando a fazenda, inclusive adotando medidas de contra vigilância, e comentavam abertamente sobre o “transbordo” da droga, os policiais abordaram o grupo.

A corroborar, a testemunha
Jusselino Albuquerque Nunes,
agente da polícia federal, disse que em conversa com Mário sobre outras pessoas que estavam na fazenda, ele disse que em conversa informal com
Manoel
, este asseverou que havia sido obrigado por Jesiel e outros homes a ceder o uso da pista para o pouso da aeronave mediante ameaça e que Jesiel teria trocado os cadeados das porteiras e proibido
Manoel
e sua esposa a utilizarem o telefone ou sair do local.

Nota-se, pois, do acervo probatório, que ficou claramente demonstrada a prática do crime de tráfico de drogas por parte de dos apelantes, o fato de que
Jesiel, Mário e Alexssandro
, estavam em guarda e vigilância para receberem a aeronave e que, logo após esconderam a droga em uma moita e arbustos, para no dia seguinte fazer a segurança e transporte da droga.

Destaca-se, que tanto é que os policiais viram, durante as campanas
, Jesiel, Mário e Alexssandro
chegando em veículos na fazenda, e comentando, de estarem preocupados sobre os “rastros” de outros veículos na estrada da fazenda, bem como reclamando sobre a demora de alguém chegar para fazerem o transporte da droga.

Nesse ponto, aliás, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente policial
não
torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, como ocorre na espécie.

A propósito, vide
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Ademais, extrai-se do interrogatório do caseiro Manoel, que ele reconhece um dos três apreendidos na data dos fatos, como quem o fez de refém junto de sua esposa, "
QUE inquirido se os dois homens estavam entre os três que foram presos hoje, respondeu que um deles é o mais forte e o outro não está entre o grupo, dizendo que é um homem com um caroço na face
;" tratando-se do réu
Jesiel
. (Id. 143705160-Pg. 19)

Desse modo, conquanto o esforço das Defesas, ao tentar demonstrar que os apelantes não praticavam o comércio ilícito de drogas, vejo que se trata de versão isolada nos autos, vez que esta, não produziu provas ou arrolou testemunhas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

No mesmo sentido orienta o e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018) – Destaquei.

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018) – Grifei.

Prosseguindo, tem-se que as provas ajuntadas aos autos, notadamente, relatórios policiais, e depoimentos colhidos em juízo, atestam
uma cooperação estável entre os recorrentes, onde se relacionavam com divisão de tarefas
(inclusive para vigiarem a fazenda), elementos suficientes para demonstrar os envolvimentos nos esquemas próprios daquela associação.

De todo modo, diante do que restou apurado nos autos, não resta dúvida de que os apelantes foram presos no local em que se foi localizada drogas em enorme quantidade, bem como que os apelantes, além de terem se unido para receberem a droga, (e aqui convém destacar que as substâncias vieram em uma aeronave); esconderam-na, e também estavam preparando para transportá-las. Afinal, esses fatores juntos, pressupõem uma conduta organizada e perpetrada ao longo do tempo, o que afasta o mero concurso eventual.

E, que as contraditórias justificativas apresentadas para este fato não vieram amparadas por nenhum elemento de prova, a ponto de afastar o conteúdo comprometedor dos depoimentos dos policiais.

Ilustrando esse raciocínio, colaciono julgados deste TJMT e do TJSC:

“(...) Nos processos de intermediação da droga, a rede do tráfico é composta por diversas articulações [produção, transporte, armazenamento, dentre outros] pelos seus operadores até se chegar ao comércio varejista, o qual, por sua vez, possui o seu próprio lucro, riscos e mecanismos de negociação (GRILLO, Carolina Christoph. O “morro” e a “pista”: Um estudo comparado de dinâmicas do comércio ilegal de drogas. Disponível em: revistas.ufrj.br). “Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.” (TJMT, AP NU 0005380-73.2018.8.11.0007) (...)”. (N.U 1004035- 3.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 15/12/2021).

“(...) TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E EXTRAÇÕES DE DADOS QUE DEMONSTRAM QUE A RÉ EFETUAVA A INTERMEDIAÇÃO DA VENDA DE ENTORPECENTES, BEM COMO A VENDA DIRETA, EM CONLUIO COM CORRÉU DA AÇÃO PENAL. CONVERSAS DE TERCEIROS EXTRAÍDAS DE DISPOSITIVOS MÓVEIS NOS QUAIS RELATAM QUE A RÉ VENDIA ENTORPECENTES E DISCUTIAM SOBRE OS VALORES COBRADOS POR ELA, JUNTAMENTE COM CORRÉU. ELEMENTOS NOS AUTOS DE QUE TERCEIROS EFETUAVAM EMPRÉSTIMOS PARA PAGAR DÍVIDAS DE DROGAS COM A RÉ. CONDENAÇÃO MANTIDA PARA AMBOS OS DELITOS (...)”. (TJ-SC - APR: 50030896020208240014 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5003089-60.2020.8.24.0014, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 11/11/2021, Quinta Câmara Criminal).

2. Dosimetria da Pena Basilar – Crimes de
Tráfico de Drogas
e
Associação para o Tráfico
– formulado por
dois apelantes-
Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira

As defesas de
Mário José e Alexssandro
pleiteiam, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Na primeira fase da dosimetria da pena a magistrada considerou três circunstâncias negativas aos apelantes quanto ao crime de tráfico de droga, quais sejam, natureza e quantidade da droga,
culpabilidade
e
circunstâncias do crime
, bem como considerou a
quantidade de natureza da droga para o crime de associação,
vejamos trechos da sentença:

“DOSIMETRIA DO RÉU ALEXSSANDRO ARRUDA DE OLIVEIRA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

Na primeira fase, (...) A
culpabilidade
excedeu a inerente ao tipo penal, visto que se buscava o transporte de considerável quantidade de droga, cocaína, com alto poder lesivo à saúde pública, de forma a atingir acima da normalidade o bem jurídico tutelado e colocar em risco a ordem pública e a paz social. Por este motivo, dada a notável e exacerbada culpabilidade do acusado ALEXSSANDRO a pena base deve ser valorada. (...). No concernente às
circunstâncias do crime,
entendidas como o modus operandi (as singularidades do próprio fato que escapam a definição legal do tipo) e o comportamento da vítima, é necessário observar que o fato foi constatado em região próxima a fronteira de difícil acesso, que a droga foi encontrada na cabeceira da pista de pouso camuflada com arbustos e pedaços de pasto nativo, sendo assim a pena base deve ser valorada. (...). No tocante
à natureza e quantidade do entorpecente
(artigo 42 da Lei nº 11.343/06), verifica-se que à reprimenda mínima deve ser elevada, posto que, consoante comprovado nos autos, o réu ALEXSSANDRO efetivaria o tráfico de uma enorme quantidade de cocaína (456,55kg).

(...)

Diante das circunstâncias judiciais que acima analisadas, tenho por bem fixar a pena base pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/06 acima do mínimo legal, pois presentes três vetoriais negativas e a considerar que a cada circunstância desfavorável identificada deve se levar em 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multas à pena mínima prevista no tipo penal, sendo assim FIXO a pena-base em 08(oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa.”

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006.

No tocante à
natureza e quantidade do entorpecente
(artigo 42 da Lei nº 11.343/06), verifica-se que à reprimenda mínima deve ser elevada, posto que, consoante comprovado nos autos, o réu ALEXSSANDRO associado aos corréus, efetivariam o tráfico de uma enorme quantidade de cocaína (456,55kg).

(...)

Diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, tenho por bem fixar a pena base pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/06 acima do mínimo legal, pois presente um fator negativo e a considerar que a cada circunstância desfavorável deve acrescer em 1 (um) ano e 2 (dois) meses) e 116 (cento e dezesseis) dias-multa à pena mínima prevista no tipo penal, sendo assim FIXO a pena-base em 04 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.”

DA DOSIMETRIA DO RÉU MARIO JOSE DE OLIVEIRA JUNIOR-DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

A culpabilidade excedeu a inerente ao tipo penal, visto que se buscava o transporte de considerável quantidade de droga, cocaína, com alto poder lesivo à saúde pública e a paz social, de forma a atingir acima da normalidade o bem jurídico tutelado, motivo pelo qual a pena base merece ser elevada. (...) No concernente às circunstâncias do crime, entendidas como o modus operandi (as singularidades do próprio fato que escapam a definição legal do tipo) e o comportamento da vítima, é necessário observar que o fato foi constatado em região próxima a fronteira de difícil acesso, que a droga foi encontrada na cabeceira da pista de pouso camuflada com arbustos e pedaços de pasto nativo, sendo assim a pena base deve ser valorada. (...) No tocante à natureza e quantidade do entorpecente (artigo 42 da Lei nº 11.343/06), verifica-se que a reprimenda deve ser elevada, posto que, consoante comprovado nos autos, o réu MARIO JOSE DE OLIVEIRA JUNIOR efetivaria o trafico de uma enorme quantidade de cocaína (456,55kg).

(...)

Diante das circunstâncias judiciais que acima analisadas, tenho por bem fixar a pena base pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/06 acima do mínimo legal, pois presentes três vetoriais negativas e a considerar que a cada circunstância desfavorável identificada deve se levar em 1 (um) ano e 100 (cem) dias-multas à pena mínima prevista no tipo penal, sendo assim FIXO a pena-base em 08(oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS REFERENTES AO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006

No tocante à natureza e quantidade do entorpecente (artigo 42 da Lei nº 11.343/06), verifica-se que à reprimenda mínima deve ser elevada, posto que, consoante comprovado nos autos, o réu MARIO JOSÉ em associação com os corréus efetivaria o tráfico de uma enorme quantidade de cocaína (456,55kg)”

Pois bem, ao que vejo o juiz sentenciante ao sopesar a primeira fase dosimétrica do delito de
tráfico de droga
utilizou-se dos mesmos argumentos (natureza e quantidade da droga) para elevar as duas circunstâncias judiciais referentes a
culpabilidade e natureza e quantidade do entorpecente
, revelando-se verdadeiro e inadmissível
bis in idem
. Desse modo, entendo que a
culpabilidade
deve ser considerada
neutra.

Por outro turno, entendo que a fixação da pena-base, deve ser mantida em 8 anos (para ambos apelantes), ou seja, 3 anos acima do mínimo legal, porque realmente, a quantidade - 456 KG- e qualidade – cocaína - atende aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade da situação em concreto, conforme prevê o artigo 42 da Lei de Drogas.

Endossando esse raciocínio, vale conferir ementa de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“...
considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (...)”
(STJ - AgRg no HC n. 740.762/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022) Destaquei.

“(...) Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor,
considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior a 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga
, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (...)”. (STJ - AgRg no HC: 610260 MS 2020/0226015-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022) Destaquei.

Esclareça-se que, embora se trate de recurso da defesa, o efeito devolutivo permite, a este Julgador, substituir a fundamentação utilizada pelo Magistrado sentenciante, desde que tal fato não implique em aumento da pena fixada, para que não viole o princípio
ne reformatio in pejus
(617 do CPP), em hipóteses de ser revista a fundamentação do
decisum
, que provém do efeito devolutivo amplo do recurso de Apelação, e acarreta nesta instância revisora, a apreciação de toda a matéria abordada na instância singular, especialmente, nos casos em que, presentes, discussão acerca da dosimetria de pena. A corroborar essa ilação, transcrevo julgado do colendo STJ sobre o tema:

“(...) 5. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa, revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida
reformatio in pejus
. [...] O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza que o Tribunal
ad quem
, ainda que em recurso exclusivo da defesa, proceda à revisão das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, alterando os fundamentos para justificar a manutenção da pena-base exasperada, não havendo que se falar em
reformatio in pejus
se a situação do sentenciado não é agravada (AgRg no AgRg no AREsp n. 690.133/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 17/12/2018) (...)”. (AgRg no REsp 1781652/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019). Destaquei.

Se não bastasse, presente, ainda, a
natureza da sustância entorpecente
, qual seja
cocaína
, substância com
alto poder deletério
, trazendo maior prejuízo à saúde humana e uma das que mais causam dependência química.

Com efeito, a natureza e a quantidade dos entorpecentes devem ser consideradas para fins de apenamento em tráfico de drogas, visto que “
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública
”

e “
quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização
”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

Diante disso, autorizado está o aumento empregado na sentença condenatória, vez que se encontra em sintonia com a jurisprudência dominante, dada a preponderância da vetorial
da quantidade e natureza da droga,
sobre aquelas previstas no art. 59 do CP.

Desse mesmo modo, deve ser mantida a depreciação do crime de
Associação ao tráfico,
em razão da natureza e quantidade da droga.

Prosseguindo, referente as
circunstâncias do crime

serão depreciadas de acordo com a forma e natureza da ação criminosa, tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução, entre outras circunstâncias semelhantes.

Na hipótese, o
magistrado de primeiro grau consignou de forma escorreita, que
“
foi constatado em região próxima a fronteira de difícil acesso, que a droga foi encontrada na cabeceira da pista de pouso camuflada com arbustos e pedaços de pasto nativo, sendo assim a pena base deve ser valorada. ”,
devendo permanecer a valoração negativa.

3. Da Aplicação da Figura Privilegiada
formulado por
dois apelantes-
Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira

As defesas de
Mário e Alexssandro
pugnam pela aplicação do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Entendo que razão não assiste a Defesa ao almejar a concessão e aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art.33 da Lei 11.343/06 porque, sem delongas,
todos os apelantes
foram condenados por dois delitos simultaneamente (tráfico de drogas e associação para o tráfico), o que evidencia
dedicação a atividades criminosas
.

Este, aliás, tem sido o entendimento do STJ, cabendo destacar:

“A configuração do crime de associação para o tráfico art. 35 da Lei 11.343/06) afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.139.627/SP).

Tal entendimento encontra ressonância nos precedentes dos Tribunais Superiores, firmes que são no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que os agentes se dedicavam a atividades criminosas, tal como na hipótese.

Sobre a condenação concomitante pelo crime de associação para o tráfico ser suficiente, inclusive de
per si
, para a conclusão apresentada, o precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
- Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da referida minorante, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.

- Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no HC n. 775.179/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022).

Ou seja, existindo nos autos fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada, de rigor a manutenção da r. sentença também nesse ponto.

4.

Da Detração e do Regime Prisional-
formulado por
dois apelantes-
Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira

Os apelantes
Alexssandro, Mário José e Jesiel
, foram condenados à pena privativa de liberdade superior a 8 anos de reclusão, de modo que, nem mesmo a detração para os fins do art. 387, §2º do CPP, mostram-se capazes de alterar o regime prisional diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do CP.

Não bastasse, quanto ao crime de tráfico de drogas, milita em desfavor de todos os réus, a quantidade e natureza das drogas, o que impede o regime mais brando (art. 33, § 3º, CP).

Nesse sentido é o Enunciado nº. 47 da TCCR/TJMT:
“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
.

Assim,
não há que se falar em detração penal, pois, o cômputo do tempo de segregação cautelar dos réus em nada alteraria o regime inicial de cumprimento da pena (art. 387, § 2º, CP), tendo em vista que o regime mais gravoso foi estabelecido, não apenas em razão do
quantum
de pena imposta, mas também em virtude
de circunstancia judicial negativa
, o que está de acordo com o entendimento do STJ,
in verbis
:
“A existência de circunstâncias judiciais negativas pode justificar a fixação do regime inicial mais gravoso do que aquele previsto em razão do quantum de pena imposta. (...)”
(AgRg no AREsp 1585450/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 21/09/2021).

5. Do direito de Recorrer em Liberdade
formulado por
dois apelantes-
Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, nota-se que o Juiz de primeiro grau destacou a gravidade concreta do crime, e o fato de que responderam ao presente feito segregados cautelarmente, sendo incoerente com o édito condenatório, no
quantum
aplicado, conceder-lhes a liberdade.

Nesse contexto, tratando-se de condenados à pena privativa de liberdade em
regime fechado
, tendo permanecido presos durante toda a instrução criminal, realmente, não seria lógico, agora que condenados, colocá-los em liberdade; em especial, se há fundamentos suficientes para a segregação cautelar, conforme bem ressaltado pelo juiz primevo.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgados do STF e STJ:

“(...)
“Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade”
(...)” (HC 120319, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 08-08-2014 PUBLIC 12-08-2014)

“(...) "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017). (...)” (AgRg no HC 651.804/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

Ademais, malgrado as razões sustentadas no recurso, a apelação já está sendo julgada, e, independente do resultado da análise do mérito do presente recurso a decisão passa a ser definitiva, encontrando-se
prejudicado
o pedido de, em liberdade, aguardar o julgamento do recurso. Além do que não se poderia conhecer de tal pedido em momento anterior, ante a falta de previsão regimental.

6. Isenção das Custas e Despesas Processuais-
formulado por
dois apelantes-
Mário José de Oliveira Junior e Alexssandro Arruda de Oliveira

Por fim, ressalte-se que a condenação nas custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 do CPP), de modo, que a análise e decisão acerca da alegada hipossuficiência econômico-financeira do apelante, é impertinente em sede de juízo de conhecimento ante a falta de amparo legal, pois, conforme o Art. 804 do CPP,
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, cuja competência é do Juízo da Execução Penal, ao tempo em que for exigido o respectivo pagamento. Confira-se, pelo excerto de acórdão do c. STJ:

“(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...)” (AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019).

Isto posto, em

consonância
com o parecer ministerial,
nego provimento
aos apelos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023