Tribunal: TJMT
Processo: 1016271-55.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016271-55.2021.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0329-32 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO NA AÇÃO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – ATO NÃO REALIZADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Se não ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de antecipada, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Com o julgamento do mérito do
agravo de instrumento resta prejudicada a análise do agravo interno.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
OI S.A.
contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá -MT que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1015155-85.2021.8.11.0041, indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários descritos na Comunicação Fiscal n. 927002/630/68/2014.

Aduz que foi lavrado pelo Estado do Mato Grosso a Comunicação Fiscal n. 927002/630/68/2014 para a cobrança de suposto débito de ICMS, em razão de alegada utilização majorada do coeficiente de creditamento do crédito fiscal de ICMS do ativo permanente – CIAP.

Sustenta que a
“autuação é nula em razão da absoluta falta de elementos suficientes para determinar a infração supostamente cometida, sendo que limita-se a afirmar que houve suposta majoração do coeficiente de aproveitamento de CIAP, mas sem detalhar a origem dos valores considerados ou os motivos para desconsiderar os cálculos apresentados pela Agravante”
.

Argumenta que o Fisco Estadual excluiu indevidamente do numerador do coeficiente do CIAP receitas decorrentes de operações tributadas, tais como interconexão, co-billing e serviços pré-pagos.

Assevera que o Agravado “
deixou de subtrair do denominador os valores que não guardam qualquer relação com a atividade fim da Agravante, tais como receitas financeiras, e operações que não representam mercancia como remessa para conserto/reparo, remessa de bem em regime de comodato e transferência de bem do ativo imobilizado
”.

Assegura que embora tenha demonstrado a presença dos requisitos necessários para a suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN, o Magistrado
a quo,
indeferiu a tutela de urgência sem apresentar os fundamentos que levaram ao indeferimento, violando o artigo 489, inciso III e IV do CPC.

Afirma que estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários objeto da Comunicação Fiscal n. 927002/630/68/2014, com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN, bem como para bem como para sustar os efeitos de eventuais protestos.

No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial (Id. 54483922, fl.32).

A parte Agravante interpôs recurso de agravo interno contra a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo recursal.

A parte agravada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos dos recursos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a pessoa jurídica Agravante ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1015155-85.2021.8.11.0041 alegando em síntese a ilegalidade do crédito tributário objeto do Comunicação Fiscal nº

927002/630/68/2014

Pleiteou a concessão da tutela antecipada nos moldes do artigo 300 do CPC, para suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado.

O Magistrado
a quo
, indeferiu a tutela antecipada pleiteada, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe a análise da possibilidade de suspensão dos créditos tributários inscritos na Comunicação Fiscal nº 927002/630/68/2014, sem a necessidade de deposito integral do valor impugnado nos autos.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de tutela antecipada
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editrora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto,
não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela antecipada vindicada, explico
.

Extrai-se dos autos que o crédito tributário em questão foi apurado por meio de Fiscalização e Auditoria Eletrônica – GFCE (E-process n.º 5101057/2014) sendo o contribuinte intimado em 05/06/2014, para comprovar os cálculos do coeficiente de aproveitamento de Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente CIAP, referente ao período de janeiro de 2011 a abril de 2014.

Isso porque o Fisco Estadual teria identificado a utilização indevida de créditos provenientes do diferencial de alíquota na proporção de 1/48 ao mês, o que é vedado pela legislação conforme art. 67, § 4º do RICMS/MT e art. 25, § 6º da Lei Estadual nº 7.098/98, bem como pelo fato de que o contribuinte teria, no período auditado, realizado aproveitamento indevido de crédito de ICMS oriundo de operações de entrada, real ou simbólica, de bens destinados ao ativo permanente, uma vez que não teria observado os requisitos estabelecidos nos artigos 24 e 25 da Lei 7.098/1998 e artigos 57, 66-A e 67 do RICMS/MT.

Argui a Recorrente que a autuação é nula, sob o argumento que o Fisco Estadual não apresentou elementos suficientes para detalhar quais foram os créditos aproveitados indevidamente, bem como pelo fato do auditor estadual ter excluído indevidamente do numerador do coeficiente do CIAP receitas decorrentes de operações tributadas, tais como interconexão, co-billing e serviços pré-pagos.

No entanto, da análise dos documentos produzidos na esfera extrajudicial e apresentados com a exordial, verifica-se que os créditos não admitidos pelo Fisco Estadual e constantes na autuação foram detalhados mês a mês, não evidenciando, por ora, qualquer irregularidade na forma de autuação e/ou lançamento.

Em relação à legalidade da origem e dos valores dos créditos aproveitados no período auditado, tenho que a constatação da veracidade desse fundamento somente será possível após a instrução processual (dilação probatória).

Destarte, não se mostra possível, pelo menos nesse momento cognitivo, visualizar a alegada ilegalidade dos créditos tributários descritos na Comunicação Fiscal n. 927002/630/68/2014 impugnados na ação originária.

Com efeito, os indícios se firmam no sentido de que, não se mostra possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional e sim, apenas, mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora/Agravante não efetuou o deposito em juízo do valor integral do crédito tributário impugnado, conforme estabelece o art. 151, II, do Código Tributário Nacional e a Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça,
o que desautoriza

a suspensão
da dívida questionada na ação originária.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

Por fim, com o julgamento do mérito do agravo de instrumento,
julgo prejudicado
o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023