Tribunal: TJMT
Processo: 0000592-35.2013.8.11.0025
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000592-35.2013.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[AIRAN HENRIQUE NESELLO - CPF: 015.185.271-59 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FERNANDA CUSTODIA HOFFMAN - CPF: 054.404.601-36 (APELANTE), OSWALDO LOPES DE SOUZA - CPF: 081.913.018-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JUCILAINE BORTOT OSORIO - CPF: 024.834.781-07 (VÍTIMA), GREICIELE MARIA GOMES (VÍTIMA), TALITA DOS SANTOS - CPF: 046.180.421-25 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
DEDUZIDA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA
:
PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE – DECURSO DE MAIS DE SEIS ANOS ENTRE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA

ATÉ A PRESENTA DATA
– PRESCRIÇÃO EM METADE PELA MENORIDADE
DA APELANTE
RELATIVA À ÉPOCA DOS FATOS – 2. ALEGADA FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA – DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DA AGRAVANTE NA DENÚNCIA – PRECEDENTES DO STJ – 3.

MÉRITO
:
ABOLITIO CRIMINIS
EM RELAÇÃO À CAUSA DE
AUMENTO DE USO DE ARMA – ADVENTO DE LEI DE EXCLUSÃO DESTA CAUSA DE AUMENTO – JURISPRUDÊNCIA DO STJ –

ACOLHIMENTO
–
4
. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Tendo em vista a
apelante
possuir menos de 21 anos à época dos fatos
,

que reduz o prazo de prescrição em metade, a pena não superior a oito anos prescreve em seis anos, tempo superior ao decorrido entre a publicação da sentença e o acórdão, a redundar na extinção
da
sua

punibilidade

2. Conforme
assentado “
[n]
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é possível, no édito condenatório, o reconhecimento de agravantes não descritas na denúncia ou não alegadas pelo Parquet”
. (Ag
ravo
R
e
g
imental
no R
ecurso
Esp
ecial
n. 1.806.416/PR,
relatado pelo
Min
istra
Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
de 15
.
6
.
2020).

3.
“Tratando-se de condenação por roubo majorado pelo emprego de arma branca, de rigor a aplicação da
novatio
legis in
mellius
, excluindo-se a causa de aumento do art. 157, § 2º, I, do CP, com a realização de novo cálculo dosimétrico”
. (Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 506.459/DF,
relatado pelo
Min
istro

Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22
.
10
.
2019,
DJe
de 29
.
10
.
2019).

4. Recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

Ilustres integrantes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernanda Custodia Hoffman
e

Airan
Henrique
Nesello

,

contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juína
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n. 0000592-35.2013.8.11.0025, conde
nando-os
à pena 7(sete) anos, 4(quatro) e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 18 (dezoito) dias multa, fixado em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente, ambos pela prática do delito de roubo majorado, (art. 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal).

Fernanda

Custodia Hoffman
, nas razões recursais encontradiças no ID 139639188
,
p. 211,
não requereu nada diretamente, apenas se reportou ao “expediente de folhas 76/85”
.

O Ministério Público, por intermédio das contrarrazões jungidas no ID
139639188
,
p.
217/219
, pugna pelo desprovimento
do
recurso
dessa apelante
.

Airan

Henrique
Nesello
,
nas razões que se encontraram no ID 139639193
requer
:

“a) o decote da agravante da dissimulação por inobservância do princípio da correlação entre acusação e sentença com a consequente mácula de direitos fundamentais, mormente do sistema acusatório, dos princípios do contraditório e da ampla defesa. b) o afastamento da majorante (o emprego de arma) com base nos ditames da Lei 13.654/18, nesse ponto mais benéfica.”

O Ministério Público,
nas
contrarrazões
vistas
no ID
139639198
, pugna pelo
parcial provimento do recurso
do apelante
, devendo ser mantida a agravante de dissimulação
, com a
exclu
são
da
majorante do emprego de arma branca em relação a ambos os apelantes
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se vê
no ID
143690769
,
pugna
“p
ela declaração da extinção da punibilidade da ré Fernanda Custódia Hoffman, com fulcro no artigo 107, inciso IV, do Código Penal c/c artigo 61, ambos do Código de Processo Penal, e pelo parcial provimento do apelo do réu
Airan
Henrique
Nesello
, apenas para afastar o aumento de pena previsto no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal e, por consequência, readequar a pena privativa de liberdade aplicada ao recorrente, mantendo-se incólumes os demais termos da r. sentença.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição da pretensão punitiva na modalidade
superveniente

A
Procuradoria-Geral de Justiça suscita, no parecer, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente, com relação à Fernanda Hoffman, tendo em vista o longo prazo decorrido entre a sentença
condenatória
e
o
presente julgamento
.

Conquanto não invocada pelas partes, a prescrição penal caracteriza
matéria de ordem pública e, como tal, pode ser examinada a qualquer tempo e grau
de jurisdição, tal como se infere do aresto do Supremo Tribunal Federal abaixo resumido:

QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUSTIÇA ESTADUAL E FEDERAL. INVOCAÇÃO DO ART. 109, XI, DA CF. PERDA DO OBJETO RECURSAL.
RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DENUNCIADOS
. ART. 109, III, DO CP. RECURSO PREJUDICADO. 1.
A prescrição é matéria de ordem pública e cognoscível a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição
.
2. Verificado o transcurso do prazo prescricional desde a data do fato criminoso, considerada a pena máxima abstratamente prevista para o tipo penal imputado aos denunciados, e inexistindo causas de suspensão ou interrupção, o reconhecimento da prescrição é medida que se impõe. 3. A superveniência do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao
s
fatos narrados na exordial acusatória acarreta a perda do objeto do recurso extraordinário interposto em conflito de competência no qual se discutia qual seria o juízo competente para processar e julgar a ação penal originária. 4. Questão de ordem que se resolve para julgar prejudicado o recurso extraordinário.

(RE 541737 QO, Relator
: Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão: Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, Acórdão Eletrônico DJe-052
Divulg
16-03-2018
Public
19-03-2018).

Destacamos

No caso,
realmente ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal, na
modalidade
superveniente
, devendo
, por conseguinte, ser declarada a extinção da punibilidade. Isso porque, n
o dizer de Eugenio
Raúl

Zaffaroni
e José Henrique
Pierangeli
, com a ocorrência da prescrição resta afastada uma das
“condições da operatividade da coerção penal”
(
Manual de Direito Penal Brasileiro
. Parte Geral. 14 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2021).

Tendo isso como norte,
deve ser salientado
que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, é regulada pela pena aplicada, conforme estabelece o §1º do art. 110 do Código Penal, devendo ser aferida como determina o art. 109 do mesmo
C
ódigo.

Nesse contexto, observa-se que a denúncia foi recebida em março de 2013 e a sentença
condenatória foi
pro
lata
em
1º
abril de 2016, não havendo desde
aquela
data até o presente momento a efetivação de nenhuma causa de suspensão ou interrupção do prazo prescricional.

Como visto no relatório, à
Fernanda Hoffman foi aplicada a pena de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, o que gera prescrição em 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal. No entanto, a
apelante
era menor de 21 anos ao tempo do
s
fato
s

s
em apuração, de modo que a prescrição se reduz pela metade, no caso, a 6 (seis) anos, de acordo com o art. 115 do
referido
Código.

Desse modo, como entre a publicação da sentença
condenatória
(abril/2016) e a presente data transcorreu mais de 6 (seis) anos, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do roubo em relação à Fernanda Hoffman.

Não se pode olvidar, ademais, que
o reconhecimento da prescrição faz desaparecer o direito de punir do Estado, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais da condenação atingida pelo lapso prescricional
, como se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 241-B DO ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1.
"
A extinção da punibilidade do agente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anula os efeitos penais e extrapenais da condenação, afastando o interesse na interposição de recurso
"
(
AgRg
no
REsp
1517471/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018,
DJe
9/4/2018).

2.Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ
AgRg
no
AREsp
1229220/SC, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019,
DJe
04/10/2019).

Destacamos

Diante do exposto
,
acolho a preliminar
;
por conseguinte,
reconheço a ocorrência da prescrição superveniente da infração relativamente à
Fernanda Custodia Hoffman
,
com a extinção da
sua
punibilidade.

Com isso,
os
pleitos recursais
dessa apelante
não mais carregam interesse processual, por isso, prescindem de análise nesta via.

MÉRITO

A denúncia
constante
no ID

139639186
,
p. 9/11
assim narra os fatos sob persecução:

[...]
No dia 17.02.2012, por volta das 23h, nas proximidades do Banco da Caixa Econômica Federal desta Cidade, os denunciados, mediante prévio acordo de vontades, agindo com unidade de desígnios e, utilizando-se de ameaça exercida com emprego de uma faca, subtraíram das vítimas
Greicile
Maria Gomes,
Jucilaine

Bortot
Osorio e Talita dos Santos, 03 (três) aparelhos celulares, e R$ 10,00 (dez reais) em moeda corrente, descritos no auto de apreensão de fls. 05
.

Conforme apurado, as vítimas caminhavam pelo local quando foram abordadas pelos denunciados, ocasião em que anunciaram o roubo. Enquanto o denunciado
Airan
Henrique
Nesello
mantinha as vítimas sob seu controle, ameaçando-as constantemente, dizendo que
ira
meter chumbo nelas e, fazendo menção de sacar uma arma que trazia em sua cintura, a denunciada Fernanda Custódia Hoffman, retirava-lhes os objetos acima descritos. Após a abordagem, as vítimas noticiaram o crime à Polícia Militar, que realizou rondas pelas proximidades e encontrou o casal na posse dos objetos subtraídos [...]

No que diz respeito ao
mérito, não há discussão acerca da materialidade e autoria delitivas, que
foram
sobejamente demonstradas na instrução
processual
e não são objeto de irresignação
por

parte de

Airan
Henrique
.

Com efeito, o
apelante a
rgumenta que não haveria correlação entre a denúncia e a sentença
condenatória
, na medida em que
o prolator

d
esta reconheceu a agravante genérica da dissimulação, que não fo
i
descrita naquela, excedendo-se no julgamento, o que redundaria no decote da agravante.

Sem razão, no entanto, o apelante.

Isso porque a
jurisprudência
da Quinta Turma
Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido que:
"Não se há falar em violação ao denominado princípio da correlação, nos casos em que se reconhece a ocorrência de agravantes não descritas na denúncia, pois, nos termos do que preceitua o art. 385, do Código de Processo Penal, 'nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada' (
AgRg
nos
EDcl
no
REsp
n. 1.495.611/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio
Schietti
Cruz,
DJe
de 31/8/2017)" (
AgRg
no
REsp
1.770.254/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019,
DJe
30/4/2019)”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no
AREsp
n. 2.083.523/SP,
relatado

pelo

Min
istro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
de 10
.
8
.
2022).

Em idêntico sentido, também a Sexta Turma entende que:
"Salvo nos casos de Júri, onde é expressa a limitação, à arguição pelas partes, nada impede a aplicação de ofício de agravantes genéricas, descritas ou não na denúncia. A congruência ou correlação é exigida, apenas, para a definição do crime a ser objeto de eventual condenação" (HC n. 352.237/RJ, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2016,
DJe
11/11/2016)”
(Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n. 745.644/SC,
rela
ta
do

pelo
Min
istro

Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
DJe
de 4
.
10
.
2022).

A
lém
de
recentes, os precedentes invocam outras decisões anteriores
do Superior
Tribunal de Justiça
, tudo a evidenciar, realmente, por ambas as Turmas, a iterativa jurisprudência contrária ao argumento do
apelante
, se
gundo a qual
:
“A jurisprudência desta Corte Superior entende que não ofende o princípio da correlação a condenação por circunstâncias agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia, nos termos dos
arts
. 385 e 387, I e II, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes”
. (
AgRg
no
AREsp
n. 2.009.660/PR,
relatado pelo
Min
istro
Rogério
Schietti
Cruz, Sexta Turma,
DJe
de 27
.
6
.
/2022).

Em conclusão, portanto,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é possível, no édito condenatório, o reconhecimento de agravantes não descritas na denúncia ou não alegadas pelo Parquet”
. (Ag
ravo
R
e
g
imental
no R
ecurso
Esp
ecial
n. 1.806.416/PR,
relatado pela
Min
istra
Laurita Vaz, Sexta Turma,
DJe
de 15
.
6
.
2020).

Entretanto,
em relação à exclusão da causa de aumento do emprego de arma, pelo uso da arma branca para ameaçar a vítima do roubo, é procedente o inconformismo

de
Airan
Henrique
, com o que aquiesceram tanto o Ministério Público nas contrarrazões quanto a P
rocuradoria-
G
eral de
J
ustiça

no
parecer.

De fato, houve a revogação da tal majorante do art. 157, §2º, I, do Código Penal pela Lei 13.654/2018, o que retroage para beneficiar o agente e, mesmo que depois, pelo advento da Lei 13.964/2019, tenha sido incluída como causa de aumento o uso da arma branca, no inciso VII do mesmo dispositivo, esse agravamento não comporta retroatividade, pois maléfica, a redundar na
abolitio criminis
em relação a esta causa de aumento.

Aliás, n
esse sentido
veja-se
a jurisprudência
da Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. LEI N. 13.654/2018. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ARMA BRANCA (FACA). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Verifica-se nos autos que o delito em análise foi praticado com o emprego de arma branca (faca), situação não mais abrangida como majorante do crime de roubo, uma vez que a Lei n. 13.654/2018 revogou o inciso I do §2º do art. 157 do CP. Assim, tendo em vista a abolitio criminis, promovida pela referida lei, e em observância ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, é de rigor a aplicação da
novatio
legis in
mellius
, devendo ser excluída a causa de aumento do art. 157, §2º, inciso I, do CP do cálculo dosimétrico.

2. O emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem (HC n. 436.314/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018,
DJe
21/8/2018).

3. No presente caso, pela leitura da denúncia, da sentença condenatória e do acórdão recorrido, verifica-se que, no caso concreto, não foi apontada qualquer circunstância que demonstrasse a maior reprovabilidade da conduta pelo uso da arma branca (faca) a justificar o aumento da pena-base, configurando a referida ameaça inerente ao tipo penal de roubo. Necessário, portanto, o decote de referida exasperação da pena-base.

4. Estabelecida a pena definitiva do acusado em 4 anos de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, não havendo qualquer outro elemento concreto a justificar o regime mais gravoso, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito.

5. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 1.847.944/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021,
DJe
de 14/5/2021.)

Destacamos

Também a Sexta Turma já assentou que:
“Tratando-se de condenação por roubo majorado pelo emprego de arma branca, de rigor a aplicação da
novatio
legis in
mellius
, excluindo-se a causa de aumento do art. 157, § 2º, I, do CP, com a realização de novo cálculo dosimétrico”
. (Ag
ravo
R
e
g
imental
no H
abeas
C
orpus
n.
506.459/DF,
relatado pelo
Min
istro

Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22
.
10
.
2019,
DJe
de 29
.
10
.
2019).

Sendo a
ssim,
é
impositiva a exclusão da causa de aumento do emprego de arma branca, com a manutenção dos demais aspectos da dosimetria postos na sentença
condenatória
.

Nesse desiderato, impõe-se ressaltar que, no
primeiro grau,
foi
fixada a pena-base no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; com a incidência da agravante da dissimulação e atenuante da confissão
,
na segunda fase a pena passou
para
4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na terceira fase, a
pena
foi aumentada em 4/6
(quatro sextos)
ou 2/3
(dois terços)
, por conta de duas causas de aumento, quais
sejam, o emprego de arma e o concurso de pessoas,
resultando em
7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

Logo, c
om a exclusão de uma das causas de aumento, permanece a majorante do concurso de pessoas, de modo que a fração de aumento de 2/3
(dois terços)
passa a ser de apenas 1/3
(um terço)
, readequando-se então a
pena
final
para
5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, fixando-se o regime inicial semiaberto, em atenção
ao ditames
do art. 33 do Código Penal.

Posto isso,
em consonância com o parecer ministerial
,

dou parcial provimento
aos recursos de apelação manejados por
Fernanda Custódia Hoffman
e
Airan
Henrique
Nesello
, para declarar a prescrição e
a
extinção da punibilidade do crime de roubo em relação
à

Fernanda Custódia
;
e promover a exclusão de uma causa de aumento em relação ao segundo, readequando

a pena
de
Airan
Henrique

para

5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 3 (três) dias

de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e 15 (quinze) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023