Tribunal: TJMT
Processo: 1000182-93.2021.8.11.0084
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000182-93.2021.8.11.0084
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Expedição de CND, Anulação de Débito Fiscal, Repetição de indébito, Efeitos]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SILVIA TEREZINHA HOISSA DAL MOLIN - CPF: 589.472.309-44 (JUIZO RECORRENTE), ANA MARIA HOISSA BENTO - CPF: 546.226.469-00 (ADVOGADO), DAIANA FERREIRA DE ALMADA registrado(a) civilmente como DAIANA FERREIRA DE ALMADA - CPF: 027.119.493-62 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE APIACAS - CNPJ: 01.321.850/0001-54 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE APIACAS - CNPJ: 01.321.850/0001-54 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE APIACÁS (JUIZO RECORRENTE), SILVIA TEREZINHA HOISSA DAL MOLIN - CPF: 589.472.309-44 (RECORRIDO), ANA MARIA HOISSA BENTO - CPF: 546.226.469-00 (ADVOGADO), DAIANA FERREIRA DE ALMADA registrado(a) civilmente como DAIANA FERREIRA DE ALMADA - CPF: 027.119.493-62 (ADVOGADO), HUGO LEON SILVEIRA - CPF: 070.331.559-56 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – ação anulatória de débito fiscal c/c repetição de indébito – ISsqn – SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS PRATICADOS PELO INTERINO – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – PROCEDÊNCIA DO FEITO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “
A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA É AUTORIZADA APENAS EM RELAÇÃO AOS SERVIÇOS NOTARIAIS ADMINISTRADOS POR TITULAR INVESTIDO EM SERVENTIA EXTRAJUDICIAL POR MEIO DE CONCURSO PÚBLICO, CONSOANTE A REGRA DO ARTIGO 236, § 3º, DA CF. JÁ O INTERINO, DADA A ILEGITIMIDADE DA SUA INVESTIDURA, RESPONDE PELA RESPECTIVA SERVENTIA APENAS DE MANEIRA PRECÁRIA E SEMPRE EM CONFIANÇA AO PODER PÚBLICO DELEGANTE ATÉ A ASSUNÇÃO DA RESPECTIVA UNIDADE PELO NOVO DELEGADO, TUDO EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA DOS ADMINISTRADOS.”
(RAC n. 0001527-22.2015.8.11.0020, 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. MÁRCIO VIDAL, J. 27.09.2021).

2. “NO CASO, RESTANDO COMPROVADA A VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO, A RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA, É MEDIDA QUE SE IMPÕE.”
(RAC n. 0001527-22.2015.8.11.0020, 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. MÁRCIO VIDAL, J. 27.09.2021).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Apiacás, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal c/c repetição de indébito ajuizada por Silvia Terezinha Hoissa Dal Molin contra o Município de Apiacás, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando a ré à devolução do valor de R$ 214.698,16 (duzentos e quatorze mil, seiscentos e noventa e oito reais e dezesseis centavos), recolhido indevidamente a título de ISS, acrescido de correção monetária pelo IPCA até 08.12.2021 e, após, pela SELIC, a contar do efetivo desembolso, e juros de mora pela SELIC a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da súmula 188 do STJ e Emenda Constitucional n. 113/2021, dada a natureza tributária do débito, bem como ao ressarcimento das custas processuais e pagamento de honorários advocatícios fixado nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, inc. I e II e §5º, do CPC, a ser calculado sobre o proveito econômico obtido.

As partes não interpuseram Recurso de Apelação.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Apiacás, que nos autos da ação anulatória de débito fiscal c/c repetição de indébito ajuizada por Silvia Terezinha Hoissa Dal Molin contra o Município de Apiacás, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando a ré à devolução do valor de R$ 214.698,16 (duzentos e quatorze mil, seiscentos e noventa e oito reais e dezesseis centavos), recolhido indevidamente a título de ISS, acrescido de correção monetária pelo IPCA até 08.12.2021 e, após, pela SELIC, a contar do efetivo desembolso, e juros de mora pela SELIC a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da súmula 188 do STJ e Emenda Constitucional n. 113/2021, dada a natureza tributária do débito, bem como ao ressarcimento das custas processuais e pagamento de honorários advocatícios fixado nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, inc. I e II e §5º, do CPC, a ser calculado sobre o proveito econômico obtido
(id. 147959392).

Cinge-se dos autos, que a autora aduz ter atuado como interventora designada e tabeliã interina no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Apiacás, contudo, face a responsabilidade interina pela serventia extrajudicial, com renumeração na forma de salário não sujeito à tributação pelo ISS, pois, a renda obtida com os serviços prestados pertence ao Estado de Mato Grosso, de modo que não se enquadra como sujeito passivo da obrigação tributária.

Segue aduzindo, que em caso de vacância do cargo de tabelião o serviço retorna ao poder delegante, no caso o Estado de Mato Grosso, motivo pelo qual a renda obtida com os serviços pertence ao Poder Público até que nova delegação seja efetivada, entretanto, o réu cobrou ISS de forma indevida no período de outubro de 2015 a outubro de 2020, perfazendo um montante de R$ 154.030,66 (cento e cinquenta e quatro mil, trinta reais e sessenta e seis centavos), motivando o manejo da demanda.

Ao julgar procedente o pedido inicial, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que a documentação que instrui os autos é suficiente ao deslinde da causa.

O pedido é procedente.

Conforme previsão constitucional, “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público” (CF/88, art. 236, caput).

Ou seja, os serviços em questão, por serem públicos, são realizados somente por uma de duas pessoas: i) o Estado, por competência originária; ii) notário ou tabelião, delegados do Estado investidos nessa condição mediante aprovação em concurso público de provas e títulos (art. 14 da Lei nº 8.935/1994).

O julgamento da ADI nº 3089 pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a validade da incidência de ISS sobre serviços notariais, esclareceu a controvérsia ao reconhecer a existência de capacidade contributiva e o intuito de lucro, nos termos da ementa que segue:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.” (STF - ADI 3089, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02 PP-00265 RTJ VOL-00209-01 PP-00069 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 25-58).

Contudo, a hipótese vertente trata de cargo vago preenchido por preposto, conforme se depreende do documento juntado na inicial, a saber, portaria de nomeação da autora como interventora designada pelo Juiz titular da Comarca de Apiacás ficando responsável pelo 1º Ofício no Registro de Imóveis da Comarca de Apiacás.

O Conselho Nacional de Justiça, em expediente que fixou o teto de interinos de cartórios vagos espalhados pelo País, determinou uma série de medidas por decisão do então Ministro Gilson Dipp, Corregedor Nacional de Justiça, a qual pode ser acessada a partir da pág. 09 do DJE de 12/07/2010 do mencionado órgão.

Nesse sentido, destacam-se os itens 6 e 6.1 da decisão:

“6. O serviço extrajudicial que não está classificado dentre aqueles regularmente providos é declarado revertido do serviço público ao poder delegante. Em consequência, os direitos e privilégios inerentes à delegação, inclusive a renda obtida com o serviço, pertencem ao Poder Público (à sociedade brasileira).

6.1 O interino responsável pelos trabalhos da serventia que não está classificada dentre as regularmente providas (interino que não se confunde com o notário ou com o registrador que recebe delegação estatal e que não é servidor público, cf. ADI 2602- MG) é um preposto do Estado delegante, e como tal não pode apropriar-se da renda de um serviço público cuja delegação reverteu para o Estado e com o Estado permanecerá até que nova delegação seja efetivada.”

Com efeito, a atividade do preposto que ocupa interinamente a posição de chefia do expediente do cartório não se reveste da delegação a que está sujeita o titular notário, pelo que se conclui que o preposto age tão somente no interesse direto do Estado, como funcionário público prévio ou não, bem como que a remuneração percebida na execução dos serviços notariais é totalmente revertida à Fazenda Pública.

Desse modo, ausente a prestação privada de tais serviços pelo preposto ou a própria noção de lucro, não pode o interino ser responsabilizado pela dívida tributária decorrente das atividades exercidas pelo próprio Estado na vacância do tabelião devidamente nomeado como delegado dessa função. Assim, de rigor o reconhecimento da procedência do pedido.

Todos os demais argumentos ventilados são incapazes, mesmo em tese, de infirmar a conclusão aqui adotada (art. 489, §1°, IV, CPC).

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termo do art. 487, inciso I, do CPC. Condeno a ré à devolução do valor correspondente a R$ 214.698,16 (duzentos e quatorze mil seiscentos e noventa e oito reais e dezesseis centavos), a ser atualizado desde a data de cada desembolso, de acordo com o IPCA até 08/12/2021 e, após, pela SELIC. Juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença, pela SELIC, nos termos do disposto na súmula 188, tema 905 do STJ e Emenda Constitucional nº 113/2021, dada a natureza tributária do débito.

Em razão da sucumbência, condeno o município réu ao reembolso das custas e despesas processuais adiantadas pela parte autora. Condeno ainda a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa que arbitro, nos termos do artigo 85, § 3º, incisos I e II, e § 5º do mesmo artigo, do Código de Processo Civil, nos percentuais mínimos ali previstos, calculados sobre o proveito econômico obtido.”
(id. 147959392).

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença não merece qualquer reforma, devendo ser ratificada.

Inicialmente,
mister
se faz constar que não existem mais dúvidas acerca da incidência do ISSQN sobre a atividade notarial, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3089, decidiu pela constitucionalidade da cobrança sobre o serviço notarial e registral, e, por ocasião do julgamento do RE n. 756.915, definiu a inaplicabilidade da imunidade recíproca a essa hipótese.

Assim, nos termos da referida decisão do e. STF, na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, a atividade notarial, cartorial e de registros é tributável, porque, ainda que exercida por delegação, tem caráter lucrativo.

Nessa trilha, o Provimento n. 45/2015, do CCJ, em seu art. 13, inc. I, assim prevê:

“Os responsáveis interinamente por delegações vagas de notas e de registro lançarão no Livro Diário Auxiliar o valor da renda líquida excedente a 90,25% dos subsídios de Ministro do Supremo Tribunal Federal que depositarem a disposição do Tribunal de Justiça correspondente, indicando a data do depósito e a conta em que realizado, observadas as normas editas para esse depósito pelo respectivo Tribunal”.

Não obstante, com a vacância de serventia extrajudicial, a titularidade dos serviços notariais e registrais é transferida automaticamente ao Poder Judiciário, que é o responsável pela fiscalização do serviço extrajudicial, conforme disposto no §1º, do art. 3º, da Resolução n. 80/2009, do CNJ, c/c o §2º, do art. 39, da Lei n. 8.935/94.

Aliado a isso, o Provimento n. 40/2019, da CNGC, elucidou a questão no tocante ao descabimento da cobrança de ISSQN sobre os serviços notariais e registrais praticados pelos interinos, os quais são meros prepostos do Judiciário, que goza de imunidade recíproca incondicionada sobre patrimônio, renda ou serviços, senão vejamos,
verbis
:

“
Art. 17. Aos Juízes-Diretores do Foro incumbe a fiel fiscalização do recolhimento das obrigações impostas ao responsável titular das serventias extrajudiciais de sua comarca, referentes ao Fundo de Apoio ao Judiciário – Funajuris, ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, Contribuição da Previdência Social, as folhas de pagamento dos funcionários ou recibos avulsos, bem como os comprovantes de outras verbas trabalhistas, mediante acesso virtual ao Sistema Gestão Integrada do foro Extrajudicial e Judicial – GIF.”

“Art. 17-A. Aos Juízes-Diretores do Foro incumbe a fiel fiscalização do recolhimento das obrigações impostas ao responsável interino das serventias extrajudiciais de sua comarca, referentes ao Fundo de Apoio ao Judiciário – Funajuris, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, Contribuição da Previdência Social, as folhas de pagamento dos funcionários ou recibos avulsos, bem como os comprovantes de outras verbas trabalhistas, mediante acesso virtual ao Sistema Gestão Integrada de Foro Extrajudicial e Judicial – GIF.”

“Art. 19. Ao responsável titular pelas serventias extrajudiciais do Estado de Mato Grosso incumbe inserir no Sistema Gestão Integrada de Foro Extrajudicial e Judicial – GIF, mensalmente e tempestivamente, no prazo de 10 (dez) dias úteis, os comprovantes dos recolhimentos obrigatórios referentes ao Fundo de Apoio ao Judiciário – Funajuris, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, Contribuição de Previdência Social, as folhas de pagamento dos funcionários ou os recibos avulsos, bem como os comprovantes de outras verbas trabalhistas, referentes ao mês anterior.”

“Art. 19-A. Ao responsável interino pelas serventias extrajudiciais do Estado de Mato Grosso incumbe inserir no Sistema Gestão Integrada de Foro Extrajudicial e Judicial – GIF, mensalmente e tempestivamente, no prazo de 10 (dez) dias úteis, os comprovantes dos recolhimentos obrigatórios referentes ao Fundo de Apoio ao Judiciário – Funajuris, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, Contribuição da Previdência Social, as folhas de pagamento dos funcionários ou os recibos avulsos, bem como os comprovantes de outras verbas trabalhistas, referentes ao mês anterior.”

Por conseguinte, o certo é que não cabe a cobrança de ISSQN dos interinos, os quais respondem, temporária e precariamente, pela referida atividade, pois, estes devolvem ao Poder Judiciário o excedente arrecadado pelas serventias vagas.

In casu
, sendo comprovado que a autora atuou como interventora designada e tabeliã interina no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Apiacás, tendo recolhido ISSQN, de forma indevida, no período de outubro de 2015 a outubro de 2020 (id. 147959372 a id. 147959374), se mostra correta a procedência do pedido inicial.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATORIA DE INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURIDICO – ISS – SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS PRATICADOS PELOS INTERINOS – NÃO INCIDÊNCIA – IMUNIDADE RECIPROCA - RECURSO PROVIDO.

1- A incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza é autorizada apenas em relação aos serviços notariais administrados por titular investido em serventia extrajudicial por meio de concurso público, consoante a regra do artigo 236, § 3º, da CF. Já o interino, dada a ilegitimidade da sua investidura, responde pela respectiva serventia apenas de maneira precária e sempre em confiança ao Poder Público delegante até a assunção da respectiva unidade pelo novo delegado, tudo em respeito aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos administrados.

2- A partir da declaração de vacância da serventia extrajudicial, não é possível ao fisco municipal proceder à exação do ISSQN sobre os serviços notariais e registrais praticados pelos interinos, os quais são meros prepostos do Judiciário, que goza de imunidade recíproca incondicionada sobre patrimônio, renda ou serviços
.”
(RAC n. 0001527-22.2015.8.11.0020, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 27.09.2021 – negritei)

Logo, nos casos em que os serviços notariais são administrados por um responsável interino, que atua apenas como preposto do Poder Público, sem a intenção de obter e levantar o lucro da serventia, consoante visto na espécie, não pode ele ser responsabilizado pessoalmente pela dívida tributária decorrente das atividades notariais, pois, o serviço é prestado pelo próprio Estado na vacância do tabelião titular.

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, sob reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023