Tribunal: TJMT
Processo: 1004698-49.2023.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-04
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004698-49.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), JUIZA DE DIREITO DA COMARCA DE ARENÁPOLIS - MT (AGRAVADO), WENDER VIEIRA DA SILVA - CPF: 062.032.701-48 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1004698-49.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: WENDER VIEIRA DA SILVA

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –
PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO PERCENTUAL DE PROGRESSÃO DE REGIME DO REEDUCANDO PARA 60% (SESSENTA POR CENTO) – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – INCIDÊNCIA DO ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (artigo 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico”
[Tema n. 1169, julgado em 17/09/2021 – Informativo nº 1.032/STF].

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1004698-49.2023.8.11.0000

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: WENDER VIEIRA DA SILVA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo em Execução Penal interposto pela Ministério Público, contra decisão proferida pelo juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Arenápolis, no PEP n. 2000002-74.2020.811.0026, que fixou a fração de 40% [quarenta por cento] para a condenação relativa ao tráfico de drogas que ostenta o reeducando WENDER VIEIRA DA SILVA.

Assevera que o agravado é reincidente e foi condenado por crime hediondo, razão pela qual almeja o provimento do recurso para que seja fixada a fração de 60% [sessenta por cento] para a progressão de regime.

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
.

Em juízo de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1004698-49.2023.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravo de execução penal volta-se contra
decisum
que aplicou o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios.

No ponto, a decisão objurgada consignou:

[...]A defesa alega ofensa ao artigo 112, V e VII, ambos da Lei n. 7.210/84, sustentando que, com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), a fração de 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão de regime, para condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, e a situação do recuperando (reincidente, porém não em crime hediondo) não foi contemplada na nova legislação, não podendo ser aplicado o percentual mais gravoso de 60% ( sessenta por cento), em razão da lacuna legislativa.

Nesse viés, a controvérsia aduzida ao caso concreto, o reeducando que cumpre pena por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime anterior comum, após as alterações trazidas pela Lei n. 13.9640/2019, atraindo a incidência do inciso V ou do inciso VII, ambos do art. 112 da LEP, que estabelecem o cumprimento, respectivamente, de 40% e de 60% da pena para o cálculo da progressão de regime nas hipóteses em que específica. Logo, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa, “se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (N.U 1014637- 58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020). Assim, para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, de 40% (quarenta por cento), na forma do art. 112, V da LEP. Não obstante, o c. STJ consolidou o reconhecimento da retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante: [...].

Posto isto, DETERMINO a retificação do cálculo, passando a constar o percentual de 40% para progressão de regime, em relação à pena estabelecida no processo 1000544-12.2020.811.0026, e a devida inclusão dos atestados de trabalhos apresentados posteriormente”.

De acordo com executivo de pena trazido aos autos, o agravante cumpre a pena unificada de 17 (dezessete) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, pois condenado pelos crimes de tráfico de drogas, roubo majorado, porte ilegal de arma de fogo e cárcere privado.

O crime de tráfico de drogas caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, o reeducando ostentava condenação anterior por delitos comuns (roubo majorado, porte ilegal de arma de fogo e cárcere privado).

O “Pacote Anticrime” apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Por outro lado, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis
:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2º, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5ª edição, 2012, Conceito Editorial, p. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações diferenciadas para definir a fração que deve ser computada para fins de progressão de regime.

Além disso, o chamado “Pacote Anticrime” visou reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de ter imposto tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
permite exigir que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena,
conforme o caso
, para obter o benefício executório.

A norma também atribuiu tratamento distinto quando a reincidência resultar de crime cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa, ou que tenha provocado o resultado morte.

Contudo,
quando a reincidência decorre de crime anterior
comum
– tal como acontece no caso dos autos –
a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa
.

Havendo
omissão legislativa
, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência sobre a questão, o critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação legal que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados; diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é
manifestamente omissa
quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravado – que é condenado por crime hediondo (tráfico de drogas), mas que apresentava condenação anterior por crimes comuns (
roubo majorado, porte ilegal de arma de fogo e cárcere privado
) –, deve ser tratado como se primário fosse, aplicando-se a ele o percentual de
40% (quarenta por cento)
, conforme estabelece o art.
112, inciso V, da LEP.

A Corte Maior, ao julgar o ARE nº 1.327.963,
reconheceu a repercussão geral da matéria
e fixou a seguinte tese:

“Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (artigo 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico”
[Tema n. 1169, julgado em 17/09/2021 – Informativo nº 1.032/STF].

A Corte Cidadã, por sua vez, ao apreciar o REsp nº 1.910.240/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que
“é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”
[Tema nº 1084 – Informativo nº 699/STJ].

A questão, como visto, já se encontra pacificada no âmbito das Cortes Superiores, assim como neste Sodalício,
verbis
:

[...] ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa jaez, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, o índice de 40% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, nos termos do art. 112, inc. V, da Lei de Execução Penal, tal como reconhecido pelo d. magistrado a quo. Recurso conhecido e desprovido.
[AgExPe n. 1004905-82.2022.8.11.0000, Rel. Des. GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 13/07/2022, publicado no DJE 15/07/2022].

[...] “Para que seja estabelecida a fração de 3/5 (três quintos) – 60% (sessenta por cento) –, exige-se a caracterização da reincidência específica em crimes hediondos/equiparados (LEP, art. 112, VII). ‘Diante da omissão normativa, o agravado – que foi condenado por crime hediondo, e apresentava condenação anterior por crime comum – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP.’” (TJMT, N.U 1026396-19.2020.8.11.0000)
[AgExPe n. 1003652-59.2022.8.11.0000, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 05/07/2022, publicado no DJE 08/07/2022].

[...] A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para a reincidente em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedente. (Agravo Regimental no HC 729.333/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022)”.
[AgExPe n. 1004497-91.2022.8.11.0000, Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 08/06/2022, publicado no DJE 09/06/2022].

À vista do exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2023