Tribunal: TJMT
Processo: 1006300-08.2019.8.11.0003
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006300-08.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Assistência Judiciária Gratuita, Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LEOSMAR OLIVEIRA DE ARAUJO - CPF: 844.202.271-68 (APELANTE), LAERTE GONZAGA FAUSTINO - CPF: 811.508.062-49 (ADVOGADO), CAMARA MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 00.177.279/0001-83 (APELADO), KADMO MARTINS FERREIRA LIMA - CPF: 667.044.131-20 (ADVOGADO), CAMARA MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 00.177.279/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), CAMARA MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 00.177.279/0001-83 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO - SERVIDOR MUNICIPAL -

AGENTE DE VIGILÂNCIA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E REFLEXOS - PRETENSÃO JÁ DECIDIDA EM AÇÃO ANTERIOR - COISA JULGADA - EXTINÇÃO DE CARGO - CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 43 DO STF - OCORRÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE RECONDUÇÃO A CARGO ANTERIOR EXTINTO POR LEI - DISPONIBILIDADE – PRETENSÃO ARGUÍDA APENAS EM SEDE RECURSAL - INOVAÇÃO - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.

1) Não se concebe a propositura de duas ações para a tutela do mesmo direito material, ainda que com base em fundamentos jurídicos diversos, uma vez que o resultado almejado já foi objeto de manifestação judicial coberta pelo manto da coisa julgada.

2) A criação e extinção de cargo público demanda a edição de Lei de iniciativa do Prefeito do Município, tratando-se de ato discricionário, sujeito à conveniência e oportunidade da Administração Pública Municipal, não implicando em afronta à Constituição Federal.

3) Ainda que irregular o aproveitamento realizado após a extinção do cargo, em afronta à jurisprudência do STF (Súmula Vinculante 43), sua desconstituição importaria em colocar o servidor em disponibilidade, nos termos do art. 39 da Lei Municipal n.º 1.752/1990, não no seu retorno ao cargo antes extinto por lei.

4) Configura inovação recursal o pedido de disponibilidade formulado somente em fase recursal.

5. Recurso parcialmente conhecido e nesta, desprovido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível manejada por
LEOSMAR OLIVEIRA DE ARAUJO
contra a sentença do juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da ação declaratória de existência de relação jurídica ajuizada contra o
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

julgou extinto o processo sem resolução do mérito em relação à pretensão do recebimento de adicional de periculosidade pela ocupação do cargo de agente de vigilância, em virtude da ocorrência de coisa julgada, declarando a ilegitimidade passiva da Câmara Municipal para figurar na ação, bem como julgou improcedentes os demais pedidos aviados na inicial, condenando o Autor ao pagamento das custas e despesas processuais e aos honorários de sucumbência no importe de 10%.

Em suas razões recursais (id. 85366505), o Apelante sustenta que no caso
sub judice
não ocorre o instituto da coisa julgada, tendo em vista que vindica outros direitos além do adicional de periculosidade pleiteado nos autos da ação n.º 9962- 36.2015.811.0003, código 789328, que tramitou perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública daquela mesma Comarca de Rondonópolis - julgada improcedente e transitada em julgado em 19/07/2017 -, qual seja: a declaração da inconstitucionalidade das Leis Municipais 8.129/2014 e 8.903/2014.

Apontando a inconstitucionalidade das referidas Leis Municipais, pede que seja reconduzido ao cargo de Agente de Vigilância ou colocado em disponibilidade até o seu reenquadramento em cargo com atribuições similares, para o qual prestou concurso.

Aponta, ainda, a inconstitucionalidade do percentual de 10% referente ao adicional de periculosidade previsto na Lei Municipal n.º 8.129/2014 e pede que seja reconhecido o seu direito ao recebimento do aludido adicional no percentual de 30% previsto na Lei Municipal n.º 1.752/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de Rondonópolis), desde a edição da Lei n.º 8.129/2014 até a extinção do cargo, bem como os seus reflexos desde o seu ingresso no exercício do cargo.

Por fim, alega a inocorrência de prescrição, com fulcro no art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, asseverando que o ajuizamento da ação n.º 9962- 36.2015.811.0003 interrompeu o prazo prescricional, que somente voltou a correr após o seu trânsito em julgado, ocorrido em 19/07/2017.

Certidão de tempestividade do recurso em id. 85366508.

Nas contrarrazões (id. 85366510), o Apelado aduz, inicialmente, que resulta em afronta à coisa julgada a discussão sobre o adicional de periculosidade, tema já discutido na Ação n.º 9962-36.2015.811.0003, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão ali proferida.

No mérito, sustenta que em se tratando de servidor em regime estatutário municipal e não celetista, são inaplicáveis, ao Apelante, as Leis Estadual e Federal invocadas no Apelo e que a Lei Municipal n.º 1.752/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de Rondonópolis) foi revogada ou derrogada pelas Leis posteriores, de n.º 8.129/2014 e n.º 8.903/2014, uma vez que incompatíveis.

Quanto ao pretendido adicional de periculosidade, aduz que o Apelante sequer preenche os requisitos para exercer a função de vigilante, esclarecendo ainda que os Agentes de Vigilância, Vigias e Porteiros não fazem jus aos direitos trabalhistas e benefícios destinados aos Vigilantes e Guardas de Segurança, uma vez que não estão expostos a situação de risco evidente e acentuado.

Por fim, rechaça a tese de que o reenquadramento se deu de forma irregular, pois levado a efeito nos moldes dos arts. 39 e 40, parágrafo único, da Lei Municipal n.º 1.752/1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de Rondonópolis.

Assim, pede que seja negado provimento ao presente recurso, mantendo-se incólume a sentença e elevando-se o valor da condenação na parcela honorária de sucumbência.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção (id. 86864971).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o Apelante
LEOSMAR OLIVEIRA DE ARAUJO
aduz que foi aprovado em concurso público para o cargo de agente de vigilância em 2001, com entrada em exercício em 20/03/2002, sendo que, após a extinção do referido cargo pela Lei n.º 8.093/2014, houve o seu reenquadramento no cargo de Assistente do Legislativo II a partir de 31/03/2015, conforme declaração em id. 85364998.

Pretende, portanto, a reforma da sentença, para que seja acolhida a pretensão deduzida na inicial, declarando a inconstitucionalidade das Leis Municipais n.º 8.129/2014 e n.º 8.903/2014, para o fim de reconhecer o seu direito ao recebimento de adicional de periculosidade no percentual de 30%, com fulcro na Lei Municipal n.º 1.752/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais de Rondonópolis), desde a edição da Lei n.º 8.129/2014 até a extinção do cargo, bem como seus reflexos desde o seu ingresso em exercício no cargo.

Sem razão, contudo, o Apelante.

Do cotejo dos autos denota-se que, em verdade,
LEOSMAR
pretende obter, por via oblíqua - qual seja, a declaração da inconstitucionalidade de leis municipais que estabeleceram novo plano de cargos e carreiras dos servidores do município de Rondonópolis - provimento judicial não alcançado em ação anterior, julgada improcedente com resolução do mérito e transitada em julgado.

Nessa toada, verifica-se que a pretensão deduzida na inicial está assim fundamentada e delimitada (id. 85364993, pp. 30/31):

“(...) Diante todo exposto, requer:

1- Seja concedida Assistência Judiciária Gratuita;

2- Seja decretada a inconstitucionalidade da Lei 8093/14,
devido a inobservância dos art. 13, 14 do decreto 3.151/99
, inobservância da
Lei Complementa 04 de 15 de outubro de 1990
, que disciplina o reenquadramento dos servidores estaduais e federais; Seja decretada a inconstitucionalidade da Lei 8093/14, devido
violação ao art. 37 da Constituição Federal, que disciplina a investidura de cargo ou emprego público se dará mediante aprovação prévia em concurso público de provas
, que assim seja determinado imediato retorno do servidor ao cargo que prestou concurso; O reconhecimento e aplicabilidade da NR 16, Anexo 3, do ministério do trabalho e emprego; O
pagamento do adicional de periculosidade desde da posse no cargo público, no patamar de 30 %, conforme disciplina o Art. 70-A da Lei 1.752/90
, por violação aos diversos Princípios Constitucionais, federais e municipais, afastando assim incidência do elencado na Lei 8129/14, devido a inconstitucionalidade. Aplicabilidade da NR 16, Anexo 3, reconhecendo
AGENTE DE VIGILANCIA
no Rol de atividades perigosas

NO MÉRITO

1- Seja confirmado à assistência judiciaria gratuita;

2- Seja citada a Requerida para, caso queira, apresentar defesa no prazo legal, sob pena de revelia;

3-
A condenação da Ré ao pagamento, periculosidade, reconhecendo-se o direito ao adicional, no patamar de 30% conforme disciplinado no Art. 70- A da Lei 1752/90, desde sua posse no cargo até a sentença, acrescidos de juros e mora
;

4- Caso não seja o entendimento do Douto Magistrado que seja condenada a Ré
ao pagamento do adicional de periculosidade desde 2013
, quando em caso símile ocorreu o reconhecimento do direito ao adicional aos agentes de vigilância do Município.

5- O reflexo da condenação do
adicional de periculosidade
no cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, férias, decimo terceiro salário e todos os valores devidos, calculados futuramente em liquidação de sentença;

6- Seja condenada a Requerida ao pagamento das custas, despesas e verbas de honorários advocatícios.

7- Seja decretada a inconstitucionalidade da Lei 8093/14, devido a inobservância dos art. 13, 14 do decreto 3.151/99, inobservância da Lei Complementa 04 de 15 de outubro de 1990, que disciplina o reenquadramento dos servidores estaduais e federais;

8- Seja decretada a inconstitucionalidade da Lei 8093/14, devido violação ao art. 37 da Constituição Federal, que disciplina a investidura de cargo ou emprego público se dará mediante aprovação prévia em concurso público de provas, que assim seja determinado imediato retorno do servidor ao cargo que prestou concurso

9- O
retorno imediato dos servidores ao cargo de
AGENTE DE VIGILÂNCIA
o qual prestaram o concurso.

10- Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente prova testemunhal e documental, anexando-se, posteriormente, rol de testemunhas.”

Por sua vez, constou do dispositivo da sentença atacada:

“(...) Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta,
JULGO E DECLARO EXTINTO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO,
com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código Processo Civil, quanto a requerida Câmara Municipal, em razão de sua ilegitimidade; e, artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil em razão da
coisa julgada
com relação ao pedido de pagamento do
adicional de periculosidade
pela ocupação do cargo de
vigilante
; e JULGO IMPROCEDENTES os demais pedidos da inicial, extinguindo o processo COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, fazendo-o com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, e aos honorários sucumbenciais, os quais fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, ficando, todavia, sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da justiça gratuita. (...)” (id. 85366500)

(g.n.)

Como visto, a decisão ora recorrida reconheceu a ocorrência da coisa julgada em relação ao pedido de adicional de periculosidade, julgando improcedente a pretensão nesse ponto, sem resolução de mérito, bem como improcedentes os demais pedidos, com resolução de mérito.

De fato, acertada a decisão ao reconhecer que o pretendido reconhecimento do direito à percepção de adicional de periculosidade já foi objeto de apreciação pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis nos autos da ação declaratória e de cobrança de adicional de periculosidade c/c reparação de dano moral n.º 9962- 36.2015.811.0003, destacando-se os seguintes trechos da sentença:

“
VISTO.
LEOSMAR OLIVEIRA DE ARAUJO
e LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR
propuseram ação declaratória e de cobrança de adicional de periculosidade c/c reparação de dano moral em desfavor do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
, alegando, em síntese, que são servidores públicos efetivos do Município, lotados na Câmara Municipal de Rondonópolis, na função de Agentes de Vigilância, desde o ingresso na carreira até março/2015, quando o cargo foi extinto e terceirizada a prestação do serviço. (...).
Ao final, requereram o pagamento do adicional de periculosidade desde dezembro/2012 (vigência da Lei nº 12.740) até o mês de março de 2015, quando foi extinto o referido cargo
. Pugnaram, ainda, pela condenação do Município ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) (fls. 5/22). (...) O Autor não se desincumbiu do ônus de que, efetivamente, exerceu a função de Vigilante, de que trata a lei nº 7.102/83. Não se pode considerar que integre uma “categoria diferenciada”, na forma estatuída no art. 511, § 3º da CLT, para efeitos de atrair as normas coletivas dos Vigilantes, na medida em que o empregado que se ocupa com as atribuições de observação e fiscalização do patrimônio da empresa não atende às mesmas exigências impostas ao vigilante, tais como a formação profissional específica e o uso de carteira de especial, inclusive para o porte de arma em serviço, entre outros. O vigilante submete-se a estatuto profissional próprio. Recurso a que se nega provimento. (TRT-1 - RO: 00112785120135010046 RJ, Relator:
MARIO SERGIO MEDEIROS PINHEIRO
, Data de Julgamento: 19/08/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: 14/09/2015). Ademais, a função exercida de vigia como atividade de riscos e perigos deve estar enquadrada em rol taxativo por norma expressa para ser considerada como atividade nociva e com avaliação segundo o critério de qualificação. Considero que, como os fatos alegados pelos autores são elementos constitutivos de seu direito, cumpre a esta prová-los, consoante disciplina o art. 333, I, do Código de Processo Civil. Se prova não há, necessário se torna que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz para chegar à justa solução da demanda. Assim, ante a insuficiência de provas do alegado e inexistindo norma regulamentadora que especifica os riscos de vida e condições de perigo no cargo de agente de vigilância do ente municipal, não faz jus os autores ao recebimento do adicional de periculosidade, pois é vedado à administração pública atender aos critérios não especificados em legislação local. Por corolário, não restando configurado a prática de qualquer ato ilícito por parte do Município, não há que se falar em indenização por dano moral. Com estas considerações,
julgo I
MPROCEDENTE
S os pedidos formulados na inicial por
LEOSMAR OLIVEIRA
DE ARAUJO e LUCIANO SALVADOR MELLO AGUILAR
em desfavor do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
, o que faço para julgar extinto o processo com resolução de mérito, com fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil.”

(Dje 9730/2016, disponibilizado em 07/03/2016)

O recurso de apelação foi desprovido e a sentença mantida integralmente, com trânsito em julgado em 12/07/2017:

“PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL -SERVIDOR PÚBLICO -
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
-
LEI MUNICIPAL 1.752/90
- AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR -
NÃO DEMONSTRAÇÃO DO LABOR EM RISCO
- AUSÊNCIA DE PROVA - ÔNUS DO AUTOR - DANO MORAL - INEXISTÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECURSO DESPROVIDO
. Nos termos da Constituição da República (art. 7º, inciso XXIII) os servidores que exercem função em condições perigosas têm direito à percepção do adicional.
Não havendo norma regulamentadora, indispensável a comprovação, através de perícia, para estabelecer o grau de exposição do servidor ao risco
. Deixando o autor de se manifestar quando instado a fazê-lo, é de se concluir que o servidor não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar o desempenho de atividades perigosas e o grau de exposição. Não há falar na condenação ao pagamento de indenização por danos morais, eis que não restou comprovado nos autos o alegado abalo emocional sofrido pelos Apelantes, e, ainda, em razão da não comprovação do trabalho em situação de risco.”

(TJMT. Apelação 68268/2016. N.U. 0009962-36.2015.8.11.0003, , Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 21/06/2017) (id. 85366473) (g.n.)

Frise-se que ao impugnar a contestação, o próprio Apelante admitiu já haver buscado o Judiciário, anteriormente, visando à obtenção do adicional de periculosidade, conforme se vê:

“(...) Excelência o
autor realmente já buscou o judiciário pra dirimir seu direito ao adicional de periculosidade
, visto que este problema já se perdura por algum tempo. Mais no caso em tela o autor não busca somente a tutela jurisdicional nessa questão, mais também, em relação de não ocupar o cargo para o qual prestou concurso. Desta maneira busca o direito de retornar a sua função original, pois como relatado na inicial, nos dias atuais desempenha função bem diferente para o qual prestou o referido concurso.”

(sic, id. 85366478, p. 4 - g.n.)

Como visto, trata-se de pedido que, ainda que por via transversa, se baseia nos mesmos fatos, inovando apenas na fundamentação no que diz respeitoà inconstitucionalidade das Leis Municipais que determinaram o reenquadramento do Apelante, mas, na essência, mantendo o mesmo objetivo.

Sabe-se que a coisa julgada material alcança não só o que fora expressamente decidido anteriormente, mas também aquilo que a parte poderia ter deduzido e não o fez, pois as alegações não expressamente deduzidas também são atingidas pela preclusão e acobertadas pelo manto da coisa julgada, conforme dispõe o art. 508, do CPC:

“Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.”

Não se justifica, portanto, a proposição de duas ações para tutelar o mesmo direito material.

Ainda que, como dito, com base em fundamentos jurídicos diversos (inconstitucionalidade das Leis Municipais n.º 8.129/2014 e n.º 8.903/2014), pretende a parte Apelante exatamente o mesmo resultado: o reconhecimento do direito ao adicional de periculosidade com base na Lei n.º 1.752/90 desde o ingresso na carreira até março/2015 – o que já foi objeto de manifestação judicial coberta pelo manto da coisa julgada.

Nesse sentido:

“(...) Proferida a sentença de mérito, confirmada em Segundo Grau de jurisdição e transitada em julgado, não se admite a rediscussão, quanto à obrigação imposta, por se tratar de matéria abrangida pelo instituto da coisa julgada material.”

(N.U 1001007-14.2017.8.11.0040, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 29/03/2022) (g.n.)

Quanto à alegada inconstitucionalidade das Leis Municipais n.º 8.129/2014 e n.º 8.903/2014, melhor sorte não logra o Apelante.

É que, ao pleitear o reconhecimento de inconstitucionalidade das referidas Leis Municipais, pede que
“seja determinado imediato retorno do servidor ao cargo que prestou concurso”
(id. 85364993, p. 31), qual seja, o de agente de vigilância, extinto pelo art. 13 da Lei Municipal n.º 8.903/2014, conforme se vê:

“
Art. 13. Ficam extintos, a partir de 31 de março de 2015, os cargos de provimento efetivo de
Agente de Vigilância
, Auxiliar de Serviços Gerais e Servente de Limpeza, constantes do Anexo III da Lei 7000 de 15 de dezembro de 2011.” (
g.n.)

Observe-se que a criação de cargos e carreiras de servidores públicos dentro da municipalidade é de iniciativa privativa do Prefeito, conforme art. 195, IV, da Constituição do Estado de Mato Grosso:

“Art. 195 O Prefeito poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.

Parágrafo único São de iniciativa privativa do Prefeito as leis que disponham sobre:

(...)

IV - criação de cargos, funções ou empregos públicos na Administração Pública direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração.”

Portanto, a extinção de cargo público demanda a edição de Lei de iniciativa do Prefeito do Município, exatamente como se deu no caso dos autos quando da edição da Lei Municipal n.º 8.903/2014, que estabeleceu novo plano de cargos e carreiras dos servidores do município de Rondonópolis, sendo certo que se trata de ato discricionário, sujeito à conveniência e oportunidade da Administração Pública Municipal, não implicando afronta à Constituição, como quer fazer crer o Apelante.

No que tange ao aproveitamento do extinto cargo de Agente de Vigilância para o de Assistente do Legislativo II, de fato, constata-se que a Lei Municipal n.º 8.903/2014, em tese, não guardou a devida consonância com a Súmula Vinculante nº 43 do STF, nem tanto pelos argumentos lançados pelo Apelante em suas razões, mas porque não teria sido observada a correspondência e pertinência temática entre as carreiras.

Isso porque, segundo consta do Edital do Concurso colacionado à inicial, compete aos agentes de vigilância as seguintes atribuições:

“Agente de vigilância. 1. elaboração de boletim de ocorrências; 2. manutenção da ordem e da disciplina no local de trabalho; 3. prevenção de acidentes; prevenção de roubos; prevenção de incêndios. 4. vigilância do patrimônio público; 5. controle de entrada e saída de veículos em estacionamentos de repartições públicas; 6. noções gerais sobre: ronda de inspeção, vigilância, fiscalização em geral; 7. limpeza e higiene em geral; 8. segurança e higiene do trabalho; 9. primeiros socorros”

Por sua vez, o cargo de Assistente do Legislativo II prevê como atribuições:

“Executar serviços administrativos nas diversas unidades setoriais da Câmara Municipal; digitar, conferir, imprimir e arquivar textos, ofícios, cartas, documentos; controlar prazos regimentais; alimentar banco de dados, prestar atendimento telefônico e fornecer informações; controlar reposição de material de expediente dentre outras atividades administrativas. Organizar informações e planejar o trabalho do cotidiano. Executar serviços de atendimento ao público com qualidade; exercer o zelo no uso dos equipamentos de trabalho e outros. Controlar e recepcionar os visitantes do legislativo quando solicitados. Assistir as Secretarias, Coordenadorias e Setores Legislativos quanto ao desempenho das competências setoriais e rotinas internas de trabalho.” (Descrição sintética, art. 21 da Lei Municipal 8.093/2014, que acrescentou a redação ao Anexo V da Lei 7000/2011).

Não é preciso muita digressão para constatar que se tratam de carreiras diversas, que não têm correspondência nem pertinência entre si, atraindo a incidência da Súmula Vinculante 43 do STF, conforme interpretação jurisprudencial do próprio Supremo Tribunal Federal a respeito:

“A Suprema Corte, ao interpretar o disposto do art. 37, II, da Carta Republicana, assentou que o provimento aos cargos públicos somente se dá através de concurso. Todavia, foram criadas diversas fórmulas para superar essa exigência, posteriormente declaradas inconstitucionais pelo STF. A jurisprudência pacífica deste Tribunal excetua apenas aquelas situações onde
se extingue uma carreira e se aproveita seus servidores na nova classificação funcional
,
desde que haja correspondência e pertinência temática entre aquelas carreiras
. Destaco, nesse sentido, a decisão proferida no julgamento da ADI 2335/DF, (...). Entendo, assim, que a transposição dos agravantes não observou os critérios estabelecidos pelo STF para considerar constitucional o aproveitamento de servidores de uma carreira para outra. (...) No mesmo sentido, verifico que a transposição dos reclamantes para carreira diversa daquela na qual foram aprovados em concurso público afronta a Súmula Vinculante 43, (...).”

(STF. Rcl 26.103 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, dec. monocrática, j. 30-10-2017, DJE 252 de 7-11-2017.)

Entretanto, ainda que seja irregular o combatido aproveitamento para o cargo de Assistente do Legislativo II, isso implicaria
não

no

retorno

ao cargo

anterior
, extinto por lei, como pretende o Apelante, mas na sua colocação em
disponibilidade,
nos termos do art. 39 da Lei Municipal n.º 1.752/1990, que assim dispõe:

“Art. 39. Extinto o cargo e declarada a sua desnecessidade, o Funcionário estável ficará em
disponibilidade
, com remuneração integral.”

(g.n.)

Ocorre que, segundo se observa dos pedidos da parte autora acima transcritos, não consta na inicial a sua pretensão de ser colocado em disponibilidade, sendo certo que deduziu tal pedido somente no início de suas razões recursais, quando pediu que
“seja posto em
disponibilidade
até o reenquadramento em cargo com atribuições símiles, com aquelas do cargo para qual prestou concurso público”

(id. 85366505, p. 6), configurando flagrante inovação recursal, com evidente supressão de instância.

Sabe-se que a inovação recursal se caracteriza pela adução, somente na fase recursal, de argumentos não discutidos na instância originária conforme se extrai do art. 329 do CPC, ofendendo os princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição, implicando no
não conhecimento de tal pretensão.

Neste sentido é a jurisprudência deste Sodalício, destacando-se o seguinte trecho do voto do eminente Des. Luiz Carlos da Costa em caso análogo julgado no Recurso de Apelação n.º 1006296-68.2019.8.11.0003, em 24/05/2022,
in verbis
:

“(...) Assim, em relação a criação, extinção e modificação de cargos realizada pela Administração, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que “Não há afronta a dispositivo constitucional, especificamente ao art. 40, parág. 4º, da Magna Carta, quando a Administração se utiliza de seu Poder Discricionário na alteração de sua estrutura administrativa, observados os ditames da Constituição e da lei.” (STJ, Quinta Turma, RMS 6273/SC, relator Ministro Jorge Scartezzini, publicado no Diário da Justiça em 13 de novembro de 2000).

Quanto ao reenquadramento do apelante em cargo que possui atribuições diversas daquele para o qual foi nomeado, é certo que o Decreto Federal nº 3.151, de 23 de agosto de 1999 aplica-se tão somente aos servidores federais.

O reenquadramento no cargo de Assistente Legislativo II, observou a irredutibilidade dos vencimentos e nível de escolaridade. No entanto, as atribuições são diferentes, o que, de fato,
importaria na disponibilidade do servidor
.

(...)

Entretanto, o apelante na petição inicial requereu “
o retorno imediato dos servidores ao cargo de agente de vigilância o qual prestaram o concurso
” (Id. 66439954), pelo que
incabível a análise do pedido de disponibilidade do servidor
, porque constitui em verdadeira
inovação
do pedido, em grau de recurso, o que não é admissível, consoante dispõe o artigo 329 do Código de Processo Civil.

(...)

Em decorrência, nota-se que o apelante propôs esta ação em que requer o “retorno imediato” ao cargo de Agente de Vigilância (petição inicial, Id. 66439954),
mas ao fim e ao cabo sua pretensão é a de receber o adicional de periculosidade
, porquanto não é devido o pagamento de adicional de periculosidade aos ocupantes do cargo de Assistente Legislativo II.”

A decisão restou assim ementada:

“APELAÇÃO - SERVIDOR DO MUNICÍPIO - AGENTE DE VIGILÂNCIA - REENQUADRAMENTO NO CARGO DE ASSISTENTE LEGISLATIVO - INSUBSISTÊNCIA -
DISPONIBILIDADE - INOVAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL
. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PAGAMENTO DURANTE O EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DE VIGILÂNCIA - POSSIBILIDADE.

O reenquadramento do servidor nomeado para o cargo de Agente de Vigilância no cargo de Assistente Legislativo II não seria juridicamente possível, visto que as atribuições dos cargos são diferentes
.
Matéria referente à disponibilidade, por se tratar de inovação do pedido inicial, vedado é o seu exame em grau de recurso, consoante dispõe o artigo 329 do Código de Processo Civil
. Constatado que o servidor exerceu as funções de vigilante, exposto a roubos ou outras espécies de violência, é devido o pagamento do adicional de periculosidade, tão somente durante o exercício da função. Recurso de Osmar Pires Cerveira provido em parte. Recurso do Município de Rondonópolis não provido.”

(TJMT. 1006296-68.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/05/2022, Publicado no DJE 03/06/2022)

No mesmo sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – EXTINÇÃO DE CARGO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INOVAÇÃO RECURSAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REDUÇÃO VENCIMENTAL – JUSTIÇA GRATUITA
.

1. Somente o legislativo e o executivo municipal, dada a superposição e capacidade epistêmica administrativa, detém condições de avaliar quais cargos devem ser extintos, bem como a forma de aproveitamento dos servidores. 2.
É vedado ao Juízo ad quem conhecer de matéria não suscitada e não decidida pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância, configurando inovação recursal.
3. Não havendo redução vencimental, pode a Administração Pública extinguir ou incorporar vantagens. 4. A insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios constitui pressuposto objetivo indispensável para o deferimento da assistência jurídica integral e gratuita (AgInt no Recurso Especial n. 1.837.833 – SP – Ministro Mauro Campbell Marques – j. 5.3.2020).”

(TJMT. 1006297-53.2019.8.11.0003,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 24/10/2022)

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL (...)
INOVAÇÃO RECURSAL
-
VEDAÇÃO DE APRECIAÇÂO DE MATÉRIA NÃO ARGUIDA PERANTE O JUÍZO DE 1º GRAU
- SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - RECURSOS NÃO CONHECIDOS NESTE PONTO
(...)
É vedado ao Juízo ad quem conhecer de matéria não suscitada e não decidida pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância, configurando inovação recursal
. (...)”

(TJ-MT - APL: 00020612220138110024 MT, Relator:
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
, Data de Julgamento: 15/9/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/9/2020) g.n.

Por tais razões, agiu com acerto o Juízo
a quo
ao reconhecer a ocorrência de coisa julgada em relação ao adicional de periculosidade e seus reflexos, bem como em julgar improcedentes os demais pedidos formulados na inicial, uma vez que, na hipótese, ainda que a transposição do cargo não tenha observado a correspondência e pertinência temática entre as carreiras de Agente de Vigilância e Assistente do Legislativo II, é impossível a recondução do Apelante ao cargo anterior extinto por lei, ou mesmo conhecer do pedido de colocação em disponibilidade formulado somente em sede recursal, sendo de rigor a manutenção da sentença.

Diante do exposto,
CONHEÇO
parcialmente do recurso interposto, porém
NEGO-LHE
provimento, ratificando a sentença por estes e por seus próprios fundamentos.

Nos termos do art. 85, § 11º, do CPC, majoro os honorários advocatícios recursais de 10% para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, restando suspensa a sua exigibilidade diante da gratuidade da justiça deferida (id. 85366460), nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023