Tribunal: TJMT
Processo: 0000049-09.2020.8.11.0018
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000049-09.2020.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ANDERSON DOS SANTOS PEREIRA - CPF: 054.738.801-26 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), DANIEL THIAGO MARTINS GONCALVES - CPF: 060.677.791-10 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTES: ANDERSON DOS SANTOS PEREIRA, DANIEL THIAGO MARTINS GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, RECEPTAÇÃO DOLOSA E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06, ARTIGO 180,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 12 DA LEI N. 10.826/03 – PRELIMINARES – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA – REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N. 11.343/06 – INVIABILIDADE – PROVAS APTAS A CONFIRMAR A AUTORIA DELITIVA – MINORAÇÃO DA PENA – VIABILIDADE PARA UM RÉU – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A CIRCUNSTÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 180,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO CULPOSA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA DO BEM – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 12 DA LEI N. 10.826/03 – IMPOSSIBILIDADE – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA – INVIABILIDADE – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

A violação do domicilio particular exige a presença de um contexto fático concreto, objetivo e prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para ser mitigado o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, conforme entendimento do STF e do STJ. O que fora observado no caso dos autos.

Não há falar no instituto da quebra da cadeia de custódia quando os laudos preliminar e definitivo atestam que a quantidade e a natureza dos entorpecentes encontrados na posse do réu são os mesmos do periciado.

Mantém-se a condenação do réu pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, receptação dolosa e posse irregular de arma de fogo de uso permitido diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como os depoimentos dos policiais.

Apesar da valoração negativa das circunstâncias do crime (art. 42 da Lei n. 11.343/06), a fração aplicada deve ser proporcional.

A jurisprudência tem fixado o aumento da pena-base na ordem de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial.

O crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido caracteriza-se como delito de mera conduta, sendo irrelevante a demonstração de seu caráter lesivo.

Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/06), que serviu de subsídio para elevar a pena-base.

Sobre a isenção do pagamento das custas processuais, o apelante carece de interesse recursal, pois o magistrado, ao prolatar a sentença, deixou de condenar os réus ao pagamento, por serem hipossuficientes na forma da lei.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000049-09.2020.8.11.0018

APELANTES: ANDERSON DOS SANTOS PEREIRA, DANIEL THIAGO MARTINS GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juara que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver Daniel Thiago Martins Gonçalves e Anderson dos Santos Pereira pela prática do crime do artigo 35 da Lei n. 11.343/06 e condenar:

-
Daniel Thiago Martins Gonçalves
pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa; pelo delito do artigo 180 do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa; e pelo crime do artigo 12 da Lei n. 10.826/03, à pena de 1 (um) ano de detenção que, somadas, perfazem a reprimenda definitiva de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 1 (um) ano de detenção, a serem cumpridas inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e noventa e cinco) dias-multa, correspondente à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

-
Anderson dos Santos Pereira
pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa; pelo delito do artigo 180 do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa; e pelo crime do artigo 12 da Lei n. 10.826/03, à pena de 1 (um) ano de detenção que, somadas, perfazem a reprimenda definitiva de 8 (oito) anos e 8 (oito) de reclusão e 1 (um) ano de detenção, a serem cumpridas inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, correspondente à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 152206063).

A Defensoria Pública, nas razões de apelação, pretende, em preliminar, a nulidade das provas obtidas ante a invasão domiciliar e a quebra da cadeia de custódia da prova, pois os laudos periciais não possuem informações imprescindíveis (forma e número do lacre).

No mérito, requer a absolvição de Anderson dos Santos Pereira do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, pela insuficiência probatória. Caso não seja este o entendimento, subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Depreca pela absolvição de Anderson para o delito do artigo 180 do Código Penal, em razão da ausência de provas, pois não comprovado que ele sabia da origem ilícita do eletrodoméstico adquirido.

Em pedido subsidiário, requer a desclassificação do crime de receptação dolosa para o delito do artigo 180, § 3º, do Código Penal (receptação culposa).

Em relação ao crime do artigo 12 da Lei n. 10.826/03, pleiteia a absolvição em razão da atipicidade da conduta e ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado (segurança pública).

Demanda, para ambos os réus, a minoração da pena-base em seu mínimo legal para o crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06. Ainda assim, em pedido subsidiário, requer, caso mantida a valoração negativa das circunstâncias judiciais, que seja aplicada a fração de 1/8 (um oitavo), nos termos do entendimento do STJ.

Ao final, requer a fixação do regime semiaberto ou aberto para o cumprimento inicial da pena, a isenção do pagamento das custas processuais e o prequestionamento dos artigos 5º, incisos II, XXXIX e XLVI, e 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 117 do Código Penal.

O Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso de apelação (Id.: 152210154).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento parcial do recurso de apelação interposto tão somente para redimensionar as penas aplicadas aos apelantes (Id.: 156464195).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTES: ANDERSON DOS SANTOS PEREIRA, DANIEL THIAGO MARTINS GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pleiteia a
nulidade absoluta das provas obtidas em razão da violação de domicílio do réu
.

Alega que
“de acordo com os depoimentos prestados pelos próprios agentes policiais, tem-se que a suposta apreensão de drogas na casa do implicado Daniel não teve fundamentação idônea que justificasse o ingresso na residência, eis que inexiste qualquer prova material acerca de investigação policial anterior ou mandado de busca e apreensão autorizando a entrada no imóvel”
.

Aduz que, além da inexistência de qualquer documento assinado por Daniel, que permitisse a entrada em sua residência,
“a diligência foi realizada sem a presença de testemunhas civis – isto é, ninguém viu o momento em que os entorpecentes teriam sido encontrados – além de encontrar-se desacompanhada de relatório pormenorizado da diligência assinado por duas testemunhas presenciais, vícios de ilegalidade patente por inobservância ao art. 254, § 7º, CPP”
.

Malgrado as razões da defesa, depreende-se dos autos, principalmente dos depoimentos dos policiais, que o monitoramento dos apelantes se deu em razão de inúmeras denúncias informando que a residência localizada à Rua Guanabara, 350, em Juara, era ponto de venda de entorpecentes.

Relataram que os denunciados estavam sendo monitorados há 2 ou 3 meses, pois já eram conhecidos no mundo do tráfico de drogas.

Em depoimento, os policiais
Francisco Pereira Milhomem dos Santos
e
Sidnei Bonifácio
declararam que, em campana, em frente à residência dos denunciados, em um determinado momento, observaram que Anderson e Daniel saíram em uma motocicleta, sem placa de identificação, e deduziram que eles poderiam estar na posse de entorpecentes, pelo que, disse tê-los
“acompanhado a certa distância pelas ruas desta cidade, contudo, uma vez que eles perceberam que os estavam seguindo, tentaram empreender fuga (...) detido ainda em via pública e em procedimento de busca pessoal diz ter localizado um invólucro plástico que continha substância em forma de pedra que empiricamente constatou ser a droga a base de cocaína popularmente conhecida por crack, que estava no bolso da bermuda que Anderson trajava”
.

Prosseguiram afirmando que, após o fato, levaram os denunciados à delegacia e, em entrevista, Daniel confessou que, juntamente com Anderson, comercializava entorpecentes e, na sequência, indicou
“um local no interior da casa dele, onde no interior de uma mochila localizou e arrecadou significativa porção da referida droga, a qual preliminarmente constatou-se pesar mais de um quilo. Que no interior da citada mochila ainda localizou um invólucro plástico que continha uma pequena porção da referida droga e sobre um balcão localizado na cozinha, outro invólucro que continha cocaína em forma de pó. Que presenciou o momento em que o policial militar Soldado Bonifácio localizou e arrecadou sobre a geladeira uma balança eletrônica destas utilizadas para cozinha, mas que também são usadas por traficantes para pesarem droga (...)”
.

Cinge-se, portanto, a controvérsia acerca da validade da invasão de domicílio praticada pelos policiais militares.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, Repercussão Geral (Tema 280), estabeleceu a tese de que o ingresso forçado em domicílio, sem devido mandado judicial, somente pode revelar-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.
“
Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida
. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 598051, firmou compreensão no sentido de que
“as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente”
(HC 598.051/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021).

Partido dessas premissas, a violação do domicilio particular exige a presença de um contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial, independentemente do que venha ser encontrado posteriormente na residência.

Nesse sentido, dadas às peculiaridades do caso, a considerar as circunstâncias objetivas, concretas e prévias a relevar a invasão de domicílio, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade da diligência de busca domiciliar, na oportunidade de julgamento do HC n. 629.141/SP, Relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 16/03/2021, em que a suspeita ao perceber a aproximação da polícia dispensou seis porções de entorpecentes e, somente após esta conduta, houve o ingresso no domicílio. E, do HC n. 639.175/ES, Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/3/2021 que, além de notícia anônima, os policiais se depararam com caixa com material para preparo de entorpecentes fora do imóvel, o que motivou o ingresso sem mandado judicial no domicílio.

Destarte, o caso em apreço não se amolda aos requisitos fáticos do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, haja vista que, em razão das peculiaridades aqui detectadas, existem
circunstâncias objetivas, concretas e prévias
(denúncias anônimas, entorpecentes encontrados, em revista pessoal, com os denunciados e campana em frente à residência dos denunciados) a revelar, antes do ingresso no domicílio dos réus, indícios razoáveis de prática de crime de entorpecentes.

De tal modo, reconheço a legalidade das diligências de busca domiciliar e a idoneidade das provas obtidas por meio da busca e apreensão realizada na residência dos réus, pois, embora a defesa alegue que não foi autorizada a entrada dos policiais, nem mesmo franqueada com autorização judicial, os policiais militares e civil ouvidos, nas fases investigativa e judicial, afirmaram a existência de fundados motivos que antecederam à entrada na residência dos réus, como o entorpecente localizado, por meio de busca pessoal, e ainda, a indicação do local, por um dos réus, onde encontrariam mais entorpecentes no interior da residência, sendo que a ação policial foi acompanhada, a todo o momento, pelo réu Daniel Thiago.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
a preliminar arguida pela defesa.

VOTO (PRELIMINAR: QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa requer o reconhecimento da suposta
nulidade da prova pericial
, ao argumento de que houve a quebra da cadeia de custódia, uma vez que foi realizado exame preliminar de constatação de drogas ilícitas, porém, não constou o número do lacre na substância analisada para serem encaminhadas à perícia oficial.

Nesse ponto, afirma que a materialidade está comprometida, pois não é possível identificar a quantidade da droga, nem mesmo saber se o entorpecente apreendido é o mesmo encaminhado para análise.

Sob tais argumentos, a Defensoria Pública assegura ter ocorrido à quebra da cadeia de custódia da prova, razão pela qual, pretende a decretação da nulidade das provas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia
“diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita”
(AgRg no HC 615.321/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).

Infere-se dos autos que há informações consistentes de que a droga apreendida com os réus é a mesma que foi periciada, como: Ofício n. 2975/2019/DP, de 20 de dezembro de 2019, que encaminha o material colhido (exames preliminares de constatação de entorpecentes) para perícia técnica e elaboração de laudo pericial definitivo, com a indicação do número o inquérito policial (n. 91.4.2019.44268 – IP 392/2018) e o Laudo Pericial n. 3.14.2020.64637-01 que, inclusive, identifica o número do documento solicitante como sendo o Ofício n. 2975/2019/DP e o número do inquérito policial (IP 392/2019).

Além do mais, o Laudo Pericial n. 3.14.2020.64637-01, que analisa o material recebido (maconha e cocaína) atesta que os materiais encontravam-se no interior de um envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pelo n. 03100847.

Com efeito, o laudo definitivo relata pormenorizadamente o material recebido, descrevendo a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Assim, em que pese à arguição suscitada pelo apelante, os documentos arrolados aos autos identificam nitidamente que os entorpecentes apreendidos foram os mesmos periciados.

Logo, não há motivos para invalidar a prova técnica nem mesmo descaracterizar a materialidade do delito em razão de suposta adulteração na cadeia de custódia.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
a preliminar arguida pela Defensoria Pública.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a denúncia que, em 18 de dezembro de 2019, por volta das 9hs, em operação realizada por policiais militares e civis, os denunciados Daniel e Anderson foram abordados e, na oportunidade da revista, com eles fora encontrado um invólucro plástico com substância que aparentava ser cocaína e a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais).

Ressai que, diante dos fatos,
“
os policiais diligenciaram com os denunciados até a residência de ambos e lá localizaram várias porções de drogas ilícitas, as quais totalizavam a quantia de 1.074kg (um quilo e setenta e quatro gramas) de cocaína e 6g (seis gramas) de Cannabis Sativa, vulgarmente chamada de “maconha”, bem como, uma caixa de papelão com várias notas de dinheiro “trocados”, angariados do comércio da droga, os quais somavam o montante de R$381,00 (trezentos oitenta e um reais), e uma balança precisão, cor branca, usada para pesar as referidas drogas”
.

Apurou-se também que
“os policiais apreenderam 3 (três) munições S&WL intactas, de calibres .32 (ponto trinta e dois), marca CBC, com projétil ogival, de uso permitido, e uma máquina de lavar roupas, marca Muller, a qual, conforme registro de boletim ocorrência nº2019.377687, fl. 27, tratava-se de objeto do crime de furto em detrimento da vítima Maria do Carmo Valadares, o qual foi obtido pelos denunciados, mesmo sabendo tratar-se de produto de crime, em troca de uma porção de drogas”
.

Consta, ainda, que durante a operação, em frente à residência dos denunciados,
“foi apreendido o usuário de drogas, Geovane Pinheiro de Queiroz, o qual em declarações prestadas às fls. 07/08, afirmou que adquiriu entorpecentes de ambos em pelos menos outras seis ocasiões, caracterizando, portanto, a permanência e reiteração na mercancia da droga”
.

Razão pela qual Daniel Thiago Martins Gonçalves e Anderson dos Santos Pereira foram denunciados pelos crimes dos artigos 33,
caput
, e artigo 35 da Lei n. 11.343/06, artigo 180,
caput
, do Código Penal e artigo 12 da Lei n. 10.826/03.

A denúncia foi recebida em 14-4-2021.

A sentença, prolatada em 4-11-2021, julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar Daniel Thiago Martins Gonçalves e Anderson dos Santos Pereira pela prática dos crimes do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, artigo 180 do Código Penal e artigo 12 da Lei n. 10.826/03 e absolve-los pelo delito do artigo 35 da Lei n. 11.343/06.

Malgrado a condenação, a defesa pretende a
absolvição de Anderson dos Santos Pereira pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, ao argumento de não existirem provas suficientes a sua incriminação. Caso não seja este o entendimento, subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

De acordo com a narrativa registrada pelos policiais
Francisco Pereira Milhomem dos Santos
,
Sidnei Bonifácio
e
Logan Gonçalves Munhak
, na fase investigativa, na data dos fatos, estavam em vigilância, monitorando uma residência localizada à Rua Guanabara e que, segundo informações, Daniel Thiago e Anderson dos Santos estariam a utilizando para comercializar entorpecentes..

Relataram que, em dado momento, avistaram quando os denunciados saíram em uma motocicleta e deduziram que poderiam estar na posse de entorpecentes para entregar a usuários. Todavia, ao perceberem que estavam sendo seguidos, tentaram empreender fuga, porém foram detidos e, em busca pessoal, encontraram com Daniel e Anderson
“um invólucro plástico que continha substância em foram de pedra que empiricamente constatou ser droga a base de cocaína popularmente conhecida por crack, que estava no bolso da bermuda que Anderson trajava. Que no bolso da bermuda que Daniel vestia localizou e arrecadou a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie”
.

Declararam que conduziram os denunciados à delegacia e, durante a entrevista, Daniel confessou que estaria traficando juntamente com Anderson e,
“em seguida lhe indicou um lugar no interior da casa dele, onde no interior de uma mochila localizou e arrecadou significativa porção da referida droga, a qual preliminarmente constatou-se pesar mais de um quilo. Que no interior da citada mochila ainda localizou um invólucro plástico que continha uma pequena porção da referida droga e sobre um balcão localizado na cozinha, outro invólucro que continha cocaína em forma de pó”
.

Afiançaram, ainda, que sobre a geladeira havia 1 (uma) balança de precisão, 1 (uma) porção de maconha, 3 (três) munições intactas de calibre .32 e 1 (um) frasco plástico que continha 1 (um) quilo de pó branco (ácido bórico). Além do mais, encontraram, em um quarto, uma caixa de papelão contendo R$ 20,00, R$ 10,00, R$ 5,00 e R$ 2,00 que, somadas, totalizavam o valor de R$ 381,00.

Disseram também que, quando estavam se dirigindo à residência, na companhia de Daniel, encontraram em frente da casa a pessoa de nome Giovani Pinheiro de Queiroz, que confessou ter, momentos antes à prisão dos indivíduos, adquirido maconha de Daniel, o que fora confirmado por ele.

Contaram que, ao entrevistarem Giovani, ele admitiu que
“nos últimos 60 dias, ao preço unitário de R$ 20,00 (vinte reais) havia adquirido porções de maconha em cinco ou seis ocasiões distintas de Daniel e Anderson e esclareceu que em citadas situações estes sempre estiveram juntos”
(Id.: 152206034).

Depoimentos confirmados na fase judicial.

Giovane Pinheiro de Queiroz
, na delegacia, declarou que
“nos últimos trinta dias, em quatro ou cinco ocasiões distintas, ao preço unitário de R$ 20,00 (vinte reais), diz ter adquirido porções de maconha (...) de Daniel Thiago Martins Gonçalves e de Anderson dos Santos Pereira”
.

Disse que, no dia dos fatos, por volta das 9hs, teria ido a uma residência, localizada no centro da cidade, local em que Daniel e Anderson estariam morando e comercializando entorpecentes e que, em todas as ocasiões, Anderson e Daniel estavam juntos (Id.: 152206034).

Daniel Thiago Martins Gonçalves
, na fase pré-processual, confessou que há duas semanas, adquiriu, de um caminhoneiro, que não sabe dizer quem é, um quilo de crack, pelo valor R$ 20.000,00 (vinte mil reais), assegurando que seu intuito era fracionar o entorpecente para comercializar.

Admitiu que
“chegou a vender algumas porções a preços que variavam de R$ 50,00 a R$ 100,00 (cinquenta a cem reais). Que na manhã de hoje (...) quando pilotava uma motocicleta na qual Anderson dos Santos Pereira se encontrava na garupa, diz terem percebido a aproximação de policiais civis e apesar de terem tenteado fugir diz que restaram abordados. Que em procedimento de busca pessoal diz que os policiais localizaram a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) no bolso da bermuda que trajava e uma porção de droga a base de cocaína conhecida como crack, no bolso da bermuda que Anderson usava. Que alega que não sabia que Anderson estava na posse da referida droga e diz que de maneira alguma a entregou a ele (...) e tempo depois diz ter acompanhado policiais até a citada residência, onde em procedimento de bus diz ter indicado a policiais um local ao lado de seu guarda roupa onde havia uma mochila no interior do qual se encontrava quase que a totalidade da droga que disse ter comprado. Que sobre a geladeira os policiais também arrecadaram uma porção de maconha, três munições intactas de calibre .32, uma balança eletrônica de precisão e um frasco plástico que continha ácido bórico em forma de pó Que alega que a maconha seria para seu consumo, que o ácido bórico seria para transformar a droga em forma de pedra em pó para que pudesse cheirar e que as munições e balança de precisão era de um terceiro que prefere não falar (...) Que sobre um balcão os policiais também localizaram uma caixa de papelão que continha dinheiro que angariou com a venda da droga. Que alega que Anderson não estava associado a si na traficância de drogas, contudo, admite que ele permanecia bastante tempo em sua casa e que inclusive presenciava momentos em que vendia as drogas”
.

Por fim, afirmou que, minutos antes de ser preso, encontrou com Giovane e o entregou uma porção de maconha para consumirem juntos, alegando que nem ele e nem Anderson venderam entorpecentes para Giovane (Id.: 152206034).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afiançou que,
no dia dos fatos,
o pneu da moto furou e foi levar na borracharia e pediu para que o levassem para a casa para aguardar lá enquanto fosse consertada. Que Anderson o levou até sua residência. Alegou que é usuário de drogas e estava com uma quantia de drogas quando Anderson chegou e colocou a droga no bolso. Narrou que esqueceu que estava com quantia de drogas e foi na motocicleta com Anderson para deixá-lo na borracharia. Que no caminho a polícia os abordou e localizou consigo a droga. Que foi levado na delegacia e depois até a sua residência. Que não tinha ninguém na sua residência. Que quando chegou já tinha viatura e policiais lá dentro. Que já disseram da quantia de drogas localizada e no momento assumiu que era de sua propriedade. Afirmou que a droga localizada era de sua propriedade para vender, porem não chegou a vender nada daquela porção. Que a máquina encontrou em um grupo de compra e venda do facebook e pagou a quantia de R$ 250,00, sem saber que era produto de furto. Que a munição era do seu pai que havia falecido. Ressaltou que na residência residiam ele e sua namorada. Que a droga nem havia vendido ela porque havia comprado há pouco tempo. Afirmou que é usuário de droga. Relatou que adquiriu a droga de um rapaz que conheceu no neguinho lanches. Asseverou que estava com umas dividas e não tinha condições de pagar e acabou pegando a droga para vender. Que não pagou nada pela droga porque tinha trinta dias para efetuar o pagamento dela. Que eles cobraram 10 mil reais na droga. Que negociou a máquina de lavar roupa pelo facebook. Ressaltou que as munições eram do seu pai e tinha a intenção de vender elas. Que haviam umas 03 a 04 munições. Negou que Anderson lhe auxiliava no tráfico. No momento da abordagem a droga estava com ele e não sabe o motivo porque policiais disseram que estava com Anderson”
(depoimento extraído da sentença, Id.: 152206063).

Anderson dos Santos Pereira
, na delegacia, reservou-se ao direto de permanecer em silêncio (Id.: 152206034).

Em juízo,
“
negou a prática delitiva, alegando que não tinha conhecimento da droga localizada. Narrou que estava trabalhando na borracharia do “pia”, ocasião em que Daniel foi trocar o pneu da sua moto. Que seu patrão mandou levá-lo até a residência, enquanto o serviço na moto era feito. Posteriormente, ao terminar o conserto, o patrão pediu para que ele entregasse a moto para Daniel, ocasião em que levou e para retornar para a borracharia pediu carona a Daniel, sendo em seguida abordados pelos policiais. Que o policial civil Francisco disse que iria empurrar droga para prejudicá-lo. Que não chegou a ir à residência, sendo que os policiais foram apenas com Daniel no local. Que não viu o momento em que foi localizada as drogas e outros objetos. Que foi usuário de maconha e desde que sua irmã faleceu não faz uso de substância ilícita. Que Daniel quem estava pilotando a motocicleta para lhe deixar na borracharia no local do seu trabalho. Que não frequenta a residência do Daniel e nem tem contato com ele. Que não tem conhecimento da munição apreendida”
(depoimento extraído da sentença, Id.: 152206063).

Embora as arguições suscitadas pelo apelante e a versão dos fatos apresentada por Daniel, no sentido de eximir seu comparsa Anderson da autoria delitiva, restou demonstrado nos autos que os entorpecentes encontrados com Anderson e Daniel estariam destinados à comercialização.

Além do mais, os policiais civis e militares, em depoimentos prestados nas fases investigativa e judicial, afirmaram que a residência estava sendo monitorada há uns 3 (três) meses, a partir de várias denúncias anônimas. Inclusive, relataram que, por diversas vezes, viram Daniel e Anderson saindo juntos da casa por eles monitorada.

Ademais, depreende-se do depoimento de Giovane que, no dia dos fatos, minutos antes à prisão dos réus, ele teria adquirido uma porção de maconha de Anderson e Daniel.

Portanto, embora o réu alegue não ser traficante e pleitear sua absolvição, ou, ainda, em pleito subsidiário, requerer a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06,
não conseguiu se desincumbir de provar sua condição de usuário.

Nesse ponto, as alegações genéricas do apelante andam na contramão das provas colhidas nos autos que retratam a materialidade e a autoria delitivas para o crime de tráfico de entorpecentes, o que não autoriza o acolhimento da desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, até porque para
a caracterização do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.434/06, não é necessário, para a sua consumação, a realização do comércio por parte de quem detém a droga em seu poder no momento da apreensão, por tratar-se de delito de ação múltipla, bastando, tão somente, a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal.

A propósito:
“o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração”
(AgRg no AREsp n. 2.160.831/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

Ultrapassada a análise da autoria delitiva, a defesa pleiteia a
minoração da pena do crime de trafico de droga para ambos os réus
.

O magistrado, ao realizar o cálculo dosimétrico de
Daniel Thiago Martins Gonçalves
, assim consignou:

“Atento às circunstâncias judiciais relativas ao acusado elencadas pelo artigo 42 da lei nº 11.343/06 c/c 59 do Código Penal,
valoro negativamente a natureza da droga apreendida (cocaína), cujos efeitos extremamente nocivos
levam rapidamente ao vício, além de poder ser extraído a partir de seu composto substância para o crack, uma das drogas mais prejudiciais à sociedade e fomentadora da violência como um todo, droga com alto poder lesivo e viciante, e a considerável variedade e
quantidade
de substância entorpecente apreendido, no caso, cocaína, a qual apresentou massa bruta de
1,074g( um quilo e setenta e quatro gramas) e 6g (seis gramas)
de maconha. A
culpabilidade
normal à espécie, nada tendo a se valorar. Quanto aos
antecedentes
, tem-se que é primário, não obstante possua processos em andamento.
Conduta social
sem dados concretos para aferição. Não há elementos para aferir sua
personalidade
. Os
motivos
do crime são comuns à espécie.
consequências
do crime são graves, porém já fazem parte do tipo penal, de modo que não cabe a valoração negativa; a vítima é toda sociedade, nada tendo a valorar.

Dessa forma, verificando-se a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu passível de valoração (natureza e quantidade de droga),
fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
.

Concorrendo as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, I (menoridade relativa) e III, “d”, do CP (confissão espontânea), atenuo a pena em 1/4 (um quarto),
passando a dosá-la em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa
. Não há circunstância agravante.

Na terceira fase, estão ausentes causas de aumento e diminuição. Inviável a aplicação do artigo 33, §4º, da lei 11.343/06, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e o depoimento dos policiais de que o réu era conhecido no meio policial pela prática de tráfico de entorpecentes e um dos principais cabeças da organização criminosa comando vermelho, tendo havido apreensão de porções expressiva de cocaína, acido bórico, balança de precisão, dinheiro e objeto produto de receptação, o que comprova sua integração a organização criminosa” (grifo original).

Embora cabível a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida, o aumento da pena foi desproporcional. Todavia, o magistrado, ao considerar as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, minorou, na segunda fase, a pena para 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Contudo, em razão de o réu ser beneficiado com 2 (duas) atenuantes (confissão espontânea e menoridade relativa), entendo mais adequado e proporcional a fixação da pena, na fase intermediária, em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena. Sem o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Com efeito, fixo a reprimenda em
5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Para o réu
Anderson dos Santos Pereira
, ao realizar o cálculo dosimétrico, na primeira fase, o juiz sentenciante utilizou as mesmas justificativas adotadas para Daniel Thiago, Todavia, aplico a fração de 1/6 (um sexto) e reajusto a basilar para 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, estabeleço a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena. Sem o reconhecimento do tráfico privilegiado, fixo a pena em
5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

De outro lado, o pleito de
absolvição do crime do artigo 180 do Código Penal
, ou, ainda, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito do artigo 180, § 3º, do Código Penal
(receptação culposa) não deve prevalecer.

A testemunha
Maria do Carmo Valadares
, em juízo, declarou que teve sua máquina de lavar roupa furtada na madrugada que antecedeu a prisão dos réus. E, quando se dirigiu à delegacia, percebeu que os policiais já tinham recuperado a máquina, reconhecendo-a como sendo sua.

De outro lado, o policial civil
Francisco Pereira Milhomem dos Santos
afirmou que, na residência dos réus, encontrou uma máquina de lavar roupa, marca Miller, e que Daniel confessou que
“horas antes havia receptado de um rapaz viciado em crack, o qual ele disse que não sabe quem seria em troca de uma porção desta droga”
, embora tivesse alterado a versão dos fatos, em juízo, assegurando que comprou a máquina em um site de vendas pelo Facebook, pelo valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), sem saber que se tratava de produto de furto.

Assim, embora Anderson tenha alegado que não residia no mesmo endereço que Daniel, mas sim morava com sua genitora, em outro bairro, depreende-se dos depoimentos dos policiais que Anderson possuía um quarto naquela residência
“e que ficava mais naquele local do que na casa de sua genitora, demonstrando que ambos residiam naquele local e mantinham sob sua guarda a máquina que foi produto de furto”
.

Ademais, importante consignar que Daniel não conseguiu trazer aos autos qualquer prova que pudesse confirmar a versão de que adquiriu a máquina de lavar em um site de compras do Facebook.

Nesse sentido:

“A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, quanto ao delito de receptação, uma vez apreendido o bem em poder do agente, cabe à defesa a apresentação de prova acerca da origem lícita do bem, ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156, do Código de Processo Penal” (AgRg no HC n. 727.955/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022).

Logo, deve ser mantida a condenação de ambos os réus pela prática do delito de receptação dolosa, com a pena aplicada pelo juiz de primeiro grau (mínimo legal de 1 ano de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa).

De outra ordem, o pedido de
absolvição do delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/03
, em razão da atipicidade da conduta e ausência de lesividade ao bem jurídico tutelado (segurança pública) também não merece ser acolhido.

É cediço o entendimento sufragado no Superior Tribunal de Justiça de que
“o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo caracteriza-se como delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter lesivo”
(AgInt no REsp n. 1.788.547/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de16/04/2019).

Assim, é desnecessário provar que o agente tenha causado perigo a pessoa determinada para que o delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/03 seja consumado, pois o risco causado é de perigo abstrato (mera conduta), sendo irrelevante a demonstração do efetivo caráter lesivo.

De tal modo, deve ser mantida a condenação pelo crime do artigo 12 da Lei n. 10.826/03, mantendo-se a pena aplicada pelo magistrado (1 ano de detenção).

Deste modo, com a aplicação do concurso material, para o réu
Daniel Thiago Martins Gonçalves
,
fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 595 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa para os crimes do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.303/06 e do artigo 180,
caput
, do Código Penal, e 1 (um) ano de detenção para o delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/03. Para
Anderson dos Santos Pereira
fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 595 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa para os crimes do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.303/06 e do artigo 180,
caput
, do Código Penal, e 1 (um) ano de detenção para o delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/03.

Destarte, a defesa depreca pela
alteração de regime para o semiaberto ou aberto
para cumprimento inicial da pena e pela
isenção do pagamento das custas processuais
.

Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/06), que serviu de subsídio para elevar a pena-base.

Sobre a isenção do pagamento das custas processuais, o apelante carece de interesse recursal, pois o magistrado, ao prolatar a sentença, deixou de condenar os réus ao pagamento, por serem hipossuficientes na forma da lei.

Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento do artigo 5º, incisos II, XXXIX e XLVI, e artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e artigo 117 do Código Penal, é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Pelo exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
REJEITO
as preliminares aventadas. No mérito, em consonância com a Procuradoria-Geral de Justiça,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pela Defensoria Pública somente para reajustar as penas definitivas de Daniel Thiago Martins Gonçalves para de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, para os crimes do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.303/06 e do artigo 180,
caput
, do Código Penal, e 1 (um) ano de detenção para o delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/03; e de Anderson dos Santos Pereira para 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida incialmente no regime fechado, e ao pagamento de 595 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa para os crimes do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.303/06 e do artigo 180,
caput
, do Código Penal, e 1 (um) ano de detenção para o delito do artigo 12 da Lei n. 10.826/03.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023