Tribunal: TJMT
Processo: 0026368-04.2004.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026368-04.2004.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ANTONIO GARCIA OURIVES - CPF: 027.584.661-04 (APELANTE), CIBELIA MARIA LENTE DE MENEZES - CPF: 974.667.008-53 (ADVOGADO), ULYSSES RIBEIRO - CPF: 001.964.281-49 (ADVOGADO), FABIO MAGALHAES DE OLIVEIRA - CPF: 960.550.571-15 (ADVOGADO), IVAN PIRES MODESTO - CPF: 141.033.461-91 (APELANTE), CLAUDINEI FORTUNATO DO PRADO - CPF: 181.025.028-51 (ADVOGADO), ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO - CPF: 089.181.711-53 (APELANTE), CARLOS MARINO SOARES DA SILVA - CPF: 292.976.211-04 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), ROSILENE MARCELO - CPF: 513.847.361-15 (ADVOGADO), THIAGO DE ABREU FERREIRA - CPF: 828.009.951-49 (ADVOGADO), WALTER CESAR DE MATTOS - CPF: 063.365.741-72 (APELANTE), SILVIO JORGE ZAMAR NETO - CPF: 046.794.301-09 (ADVOGADO), PAULO CESAR ZAMAR TAQUES - CPF: 469.178.881-68 (ADVOGADO), JORGE AURELIO ZAMAR TAQUES - CPF: 424.493.401-49 (ADVOGADO), ANDREA ROSAN DIAS FIGUEREDO ZAMAR TAQUES - CPF: 161.095.348-70 (ADVOGADO), DIEGO GOMES DA SILVA LESSI - CPF: 022.861.741-30 (ADVOGADO), JOAO VICTOR TOSHIO ONO CARDOSO - CPF: 006.236.051-55 (ADVOGADO), JOAO BOSCO RIBEIRO BARROS JUNIOR - CPF: 898.975.951-04 (ADVOGADO), GILMAR GONCALVES ROSA - CPF: 441.179.141-20 (ADVOGADO), RODRIGO LEITE DA COSTA - CPF: 688.828.071-34 (ADVOGADO), AMIR SAUL AMIDEN - CPF: 027.566.561-51 (ADVOGADO), LUIZ CARLOS PIRES - CPF: 171.081.281-87 (APELANTE), RUSSIVELT PAES DA CUNHA - CPF: 595.154.491-20 (ADVOGADO), ESPOLIO DE PEDRO CORREA FILHO (APELANTE), ROBERTO CAVALCANTI BATISTA - CPF: 073.710.804-59 (ADVOGADO), ANDRESSA CALVOSO CARVALHO DE MENDONCA - CPF: 796.590.391-15 (ADVOGADO), DILMA IZABEL DUTRA CORREA (APELANTE), JAIR DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 512.994.028-87 (APELANTE), CLAUDIA ANGELICA DE MORAES NAVARRO - CPF: 772.428.151-34 (ADVOGADO), FRIGORIFICO VALE DO GUAPORE S/A - CNPJ: 36.936.912/0001-17 (APELANTE), JOEL LUIS THOMAZ BASTOS - CPF: 106.721.518-20 (ADVOGADO), BRUNO KURZWEIL DE OLIVEIRA - CPF: 223.519.158-44 (ADVOGADO), RICARDO POMERANC MATSUMOTO - CPF: 126.826.808-95 (ADVOGADO), PEDRO CORREA FILHO (APELANTE), RICARDO GOMES DE ALMEIDA - CPF: 774.553.201-91 (ADVOGADO), TALITHA LAILA RIBEIRO - CPF: 014.745.471-92 (ADVOGADO), GUAPORE INDUSTRIA E COMERCIO DE CARNES LTDA - CNPJ: 00.747.235/0001-41 (APELANTE), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), JOAO RICARDO TREVIZAN - CPF: 878.537.529-20 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), INDUSTRIA E COMERCIO DE CARNES PORTAL DO VALE LTDA - CNPJ: 03.122.362/0001-43 (APELANTE), LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES - CPF: 932.027.098-87 (APELANTE), MARIA ANTONIETA SILVEIRA CASTOR - CPF: 838.963.171-72 (ADVOGADO), jairo carlos de oliveira (APELANTE), PEDRO CORREA NETO (APELANTE), PAULO GUILHERME CORREA (APELANTE), PATRICIA CORREA ALVES (APELANTE), ANTONIO CARLOS MACHADO DE OLIVEIRA - CPF: 415.785.031-91 (APELANTE), ANTONIO CARLOS MACHADO DE OLIVEIRA - CPF: 415.785.031-91 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDINEI FORTUNATO DO PRADO - CPF: 181.025.028-51 (ADVOGADO), CLAUDINEI FORTUNATO DO PRADO - CPF: 181.025.028-51 (ASSISTENTE), ANTONIO GARCIA OURIVES - CPF: 027.584.661-04 (TERCEIRO INTERESSADO), IVAN PIRES MODESTO - CPF: 141.033.461-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIETE MARIA DIAS FERREIRA MODESTO - CPF: 089.181.711-53 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS MARINO SOARES DA SILVA - CPF: 292.976.211-04 (TERCEIRO INTERESSADO), WALTER CESAR DE MATTOS - CPF: 063.365.741-72 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ CARLOS PIRES - CPF: 171.081.281-87 (TERCEIRO INTERESSADO), FRIGORIFICO VALE DO GUAPORE S/A - CNPJ: 36.936.912/0001-17 (TERCEIRO INTERESSADO), GUAPORE INDUSTRIA E COMERCIO DE CARNES LTDA - CNPJ: 00.747.235/0001-41 (TERCEIRO INTERESSADO), INDUSTRIA E COMERCIO DE CARNES PORTAL DO VALE LTDA - CNPJ: 03.122.362/0001-43 (TERCEIRO INTERESSADO), ESPÓLIO DE PEDRO CORRÊA FILHO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O APELO DE JAIR DE OLIVEIRA LIMA E DEU PROVIMENTO DE LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR .

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – FRAUDE FISCAL – CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FISCAL A FRIGORÍFICOS – INCLUSÃO NO REGIME ESPECIAL DE ICMS – CONDUTAS DO ART. 10 DA LIA – TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – NÃO OCORRÊNCIA – IRRETROATIVIDADE DA LEI EM RELAÇÃO À PRESCRIÇÃO – CONDUTA DA SERVIDORA PÚBLICA – COORDENADORA DA SEFAZ – COMPETÊNCIA PARA INCLUSÃO DAS EMPRESAS NO REGIME ESPECIAL – FALTA DE ZELO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO – MERA ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DO ATO DOLOSO – CONDENAÇÃO AFASTADA EM RELAÇÃO À SERVIDORA PÚBLICA – CONDUTA DO CONTADOR – CADASTRAMENTO DAS EMPRESAS FANTASMAS E FRAUDE NA DOCUMENTAÇÃO PARA INCLUSÃO NO REGIME ESPECIAL – EFETIVA PERDA PATRIMONIAL DO ERÁRIO – ATO DE IMPROBIDADE CARACTERIZADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENAS ESTABELECIDAS – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO VALOR FIXADO APENAS QUANTO À MULTA CIVIL ESTABELECIDA – OBSERVÂNCIA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – INDISPONIBILIDADE DE BENS PARA PAGAMENTO DA MULTA – LIBERAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM – PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR QUANTO AO PEDIDO - RECURSO DO 1º APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DA 2ª APELANTE PROVIDO.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3.
Conforme estabelecido pelo STF,
o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei, razão pela qual no caso deve ser afastada a prescrição intercorrente reconhecida.

4. Nos termos do art. 1º, § 3º da Lei de Improbidade Administrativa, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

5. Se não há provas suficientes de que a servidora pública atuou de forma dolosa no exercício de sua função, não há como manter a condenação por improbidade administrativa.

6. Demonstrado que o contador atuou de forma dolosa e ativamente para realizar o enquadramento fraudulento das empresas no regime especial de ICMS, ocasionando prejuízo ao erário, restam caracterizados os elementos subjetivos necessários, quais sejam, o dolo específico e a efetiva perda patrimonial, a teor do que dispõe o art. 10 da Lei n. 8.429/1992, razão pela qual a manutenção da condenação é medida que se impõe.

7. Se a multa civil foi fixada em inobservância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, essa deve ser readequada ao caso concreto, levando-se em consideração a gravidade da conduta e a participação do envolvido para a prática do ato de improbidade administrativa.

8. Recurso do 1º apelante parcialmente provido e recurso da 2ª apelante provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

JAIR DE OLIVEIRA LIMA

LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de

recursos de apelação cível interpostos por
JAIR DE OLIVEIRA LIMA
e
LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES
contra a r. sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, M.M. Juíza Célia Regina Vidotti, que,
nos autos da Ação Civil Pública

n. 0026368-04.2004.8.11.0041,
julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO,
da seguinte forma:

“Diante do exposto,
julgo

procedentes

em parte
os pedidos contidos na inicial, para
julgar a ação improcedente
em relação aos requeridos
espólio de

Jairo Carlos de Oliveira, representado por Antonio Carlos Machado de Oliveira; Carlos Marino Soares da Silva;

Eliete Maria Dias Ferreira Modesto; Walter César de Mattos; Ivan Pires Modesto; Antonio Garcia

Ourives e; Luiz Carlos Pires.
Para
julgar procedente
em relação aos

requeridos
Leda Regina de Moraes Rodrigues; Jair de Oliveira Lima; espólio de Pedro Corrêa Filho; Frigorífico Vale do Guaporé S/A.; Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. e; Indústria e Comércio de Carnes Portal do Vale Ltda.,
pela prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VII, da 8.246/92, os quais se sujeitarão as sanções previstas nos incisos II, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992, a seguir:

Requeridos Leda Regina e Jair:

- Suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Requeridos Frigorífico Vale do Guaporé S/A.; Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. e; Indústria e Comércio de Carnes Portal do Vale Ltda.:

- Proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco (05) anos.

Requeridos Leda Regina; Jair; Frigorífico Vale do Guaporé S/A.,
Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. e; Indústria e Comércio de Carnes Portal do Vale Ltda:

- Pagamento de multa civil, de forma individual, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), acrescidos de juros moratórios de um (1%) por cento ao mês e correção monetária pelo INPC/IBGE, ambos incidindo a partir da data da sentença. Justifico a fixação do referido montante em conformidade com o disposto no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, sem as modificações introduzidas pela Lei n.º 14230/2021, uma vez que já reconhecida a sua irretroatividade e pelo fato de a redação anterior não estabelecer
quantum
mínimo, apenas máximo para a penalidade de multa civil.”

Irresignado, em sede preliminar,
o 1º apelante
Jair de Oliveira Lima
alega a ocorrência da prescrição em decorrência do ajuizamento da ação em 2004 e ter transcorrido mais de 12 anos entre a distribuição da ação e a conclusão da instrução processual.

Afirma que não há comprovação de sua vontade livre e consciente para alcançar o resultado tipificado no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, inexistindo conluio entre o apelante e os demais agentes públicos, somado ao fato que a instrução probatória demonstra que as testemunhas não conheciam o apelante.

Sustenta que se “
extrai dos depoimentos das testemunhas aqui colacionados, que o Frigorifico possuía à época dos fatos, Contadores internos a exemplo do Senhor Derival e Senhor Valdeci, fato este relevante para apreciação dos argumentos narrados na inicial, pois, possuindo o Frigorífico contador interno contratado conforme comprovado pelos depoimentos, não se pode presumir que aquelas supostas ilicitudes tenham sido praticadas pelo contador JAIR, que ficava no seu escritório na cidade de Cáceres-MT
”.

Defende que o contrato de prestação de serviços possuía limites claro de atuação e não foi considerado pelo juízo
a quo
, fato esse que é apto para demonstrar que o apelante não atuava em repartição pública em nome do frigorífico.

Assevera que o mero fato de prestar serviço contábil para algumas das empresas demandadas, conforme a função contratada, por si só não é suficiente para enquadrá-lo no âmbito da Lei n. 8.429/1992.

Argumenta quanto à multa civil que essa foi aplicada de forma excessiva e deve ser reduzida em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem como deve ser afastada a suspensão dos direitos políticos em razão das alterações ocorridas para a hipótese do art. 11 da Lei n. 8.429/1992.

Salienta que a indisponibilidade de bens, conforme alterações da Lei n. 14.230/2021, deve ficar limitado ao valor a ser ressarcido e, com isso, deve ser levantada a restrição sobre o bem imóvel do apelante.

Ao arremate, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial e, não sendo esse o entendimento, a redução da multa civil e o afastamento da indisponibilidade de bens.

Por sua vez,
a 2ª apelante Leda Regina de Moraes Rodrigues
suscita preliminarmente a ocorrência da prescrição no caso.

Pontua que a sentença não demonstra a conduta dolosa que poderia levar à condenação da apelante, inexistindo nos autos prova de que tenha cometido ato ímprobo.

Ainda, afirma que em ação penal de n. 834-89.2003.8.11.0042, a qual discutiu as mesmas questões, a apelante foi absolvida por insuficiência de provas, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

Argui que a indisponibilidade de bens deve ficar limitada ao ressarcimento do dano ao erário, não cabendo a sua incidência sobre eventual multa ou acréscimo patrimonial, nos termos do art. 16, §10 da Lei de Improbidade Administrativa.

Ao final, requer o provimento do recurso para acolher a prescrição da pretensão e, não sendo esse o entendimento, para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões no id. 143246872.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos – id. 145448151.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O - MÉRITO

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório,
trata-se de recursos de apelação cível interpostos por
JAIR DE OLIVEIRA LIMA
e
LEDA REGINA DE MORAES RODRIGUES
contra a r. sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá
nos autos da Ação Civil Pública

n. 0026368-04.2004.8.11.0041, que
julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO,
da seguinte forma:

“Diante do exposto, julgo procedentes em parte os pedidos contidos na inicial, para julgar a ação improcedente em relação aos requeridos espólio de Jairo Carlos de Oliveira, representado por Antonio Carlos Machado de Oliveira; Carlos Marino Soares da Silva; Eliete Maria Dias Ferreira Modesto; Walter César de Mattos; Ivan Pires Modesto; Antonio Garcia Ourives e; Luiz Carlos Pires. Para
julgar procedente
em relação aos

requeridos
Leda Regina de Moraes Rodrigues; Jair de Oliveira Lima; espólio de Pedro Corrêa Filho; Frigorífico Vale do Guaporé S/A.; Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. e; Indústria e Comércio de Carnes Portal do Vale Ltda.,
pela prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VII, da 8.246/92, os quais se sujeitarão as sanções previstas nos incisos II, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992, a seguir:

Requeridos Leda Regina e Jair:

- Suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Requeridos Frigorífico Vale do Guaporé S/A.; Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. e; Indústria e Comércio de Carnes Portal do Vale Ltda.:

- Proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco (05) anos.

Requeridos Leda Regina; Jair; Frigorífico Vale do Guaporé S/A.,
Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. e; Indústria e Comércio de Carnes Portal do Vale Ltda:

- Pagamento de multa civil, de forma individual, no valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), acrescidos de juros moratórios de um (1%) por cento ao mês e correção monetária pelo INPC/IBGE, ambos incidindo a partir da data da sentença. Justifico a fixação do referido montante em conformidade com o disposto no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, sem as modificações introduzidas pela Lei n.º 14230/2021, uma vez que já reconhecida a sua irretroatividade e pelo fato de a redação anterior não estabelecer
quantum
mínimo, apenas máximo para a penalidade de multa civil.”

Inconformados, Jair de Oliveira Lima e Leda Regina de Moraes Rodrigues apresentaram recursos de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei nº 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o
STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa
.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a ação de
improbidade

administrativa
foi ajuizada em
05/11/2004
e, portanto, tem como objeto supostos atos ímprobos praticados antes da vigência da Lei nº 14.230/2021, de modo que
não há como reconhecer a prescrição intercorrente com base no novo regramento, que, conforme a tese firmada pela Suprema Corte, não retroage para abranger fatos anteriores à vigência
.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1º,
§3º da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Em mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

N
esse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR –– MÉRITO – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.320/2021- DOLO DEMONSTRADO NA HIPÓTESE – DANO AO ERÁRIO DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA.

1. Restando demonstrado, no caso concreto, o dolo específico dos recorrentes em praticar as condutas vedadas pela lei em benefício próprio e prejuízo ao erário e à coletividade, impõe-se a manutenção da sentença que lhes impôs condenação pela prática de ato ímprobo.

2. Recursos desprovidos.

(N.U 0008931-83.2012.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INSUBSISTÊNCIA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM CONFIGURADA – COISA JULGADA – NÃO OCORRÊNCIA - PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO - AFASTAMENTO – MÉRITO – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021 – DOLO DEMONSTRADO NA HIPÓTESE – MULTA PROTELATÓRIA EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INDEVIDA – RECURSOS CONHECIDOS E SOMENTE DE MAURO SÉRGIO PANDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Restando demonstrado, no caso concreto, o dolo específico dos recorrentes em praticar as condutas vedadas pela lei em benefício próprio e prejuízo ao erário e à coletividade, impõe-se a manutenção da sentença que lhes impôs condenação pela prática de ato ímprobo.

2. Mostra-se indevida a aplicação de multa por caráter protelatório, prevista no artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, pela simples rejeição dos embargos de declaração. (N.U 0036422-48.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 18/12/2022)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – REEDIÇÃO DAS PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, PRESCRIÇÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA E NULIDADE POR INVERSÃO PROCESSUAL – DESCABIMENTO – MATÉRIAS ANALISADAS E DECIDIDAS PELO JUÍZO A QUO E NÃO IMPUGNADAS PELOS INTERESSADOS – PRECLUSÃO CONFIGURADA – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM QUE TRAMITOU A DEMANDA – ATOS ÍMPROBOS PRATICADOS EM LOCAL DISTINTO – IRRELEVÂNCIA – COMARCA SEDE DO ENTE FEDERATIVO LESADO – REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – PREVISÃO CONTIDA NA LEI 14.230/2021 QUE ALTEROU A LEI 8.429/92 – INAPLICABILIDADE – IRRETROATIVIDADE DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA – TEMA 1.199/STF – MÉRITO – SOLICITAÇÃO E RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA PARA REALIZAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO A MENOR DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 9º, X, 10, VII E 11, I E II, DA LEI Nº 8.429/92 – COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA DOCUMENTAL E ORAL PRODUZIDA NOS AUTOS – ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO ESPECÍFICO) DOS REQUERIDOS DEVIDAMENTE DEMONSTRADO – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DEVIDO – PENAS COMINADAS PELA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NECESSIDADE DE PARCIAL READEQUAÇÃO EM RELAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO – MANUTENÇÃO QUANTO AO TERCEIRO – OBSERVÂNCIA DA GRAVIDADE E EXTENSÃO DOS ATOS PRATICADOS E DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO DA PRIMEIRA APELANTE DESPROVIDO – RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PROVIDO EM PARTE.

1. Tendo as preliminares de inépcia da petição inicial, prescrição, legitimidade passiva e nulidade por inversão processual sido analisadas e repelidas nas decisões que recebeu a ação de improbidade administrativa e que saneou o processo, não há falar-se aplicação do art. 1.009, §1º, do CPC com vistas à reapreciação de tais matérias em sede recursal, dada a configuração de preclusão, visto que, embora cabível nos termos do art. 1.015, XIII, do CPC e do art. 19, §1º, da Lei de Ação Popular, não foi interposto recurso de agravo de instrumento contra tais atos decisórios pelos interessados.

2. Não se circunscrevendo, o dano apontado na ação de improbidade administrativa, aos limites territoriais do local onde praticados os atos ímprobos, mas atingindo o patrimônio material e imaterial do Estado de Mato Grosso, não há falar-se em incompetência do juízo da Comarca da Capital, sede do ente federativo lesado pela tributação a menor.

3. Pacificando a questão da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 às ações de improbidade administrativa ajuizadas anteriormente à sua promulgação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n° 843989 pela sistemática da repercussão geral (Tema 1.199), firmou a tese jurídica de que “O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

4. Com essa premissa, impõe-se a rejeição da preliminar de prescrição intercorrente arguida nos autos, tendo em vista que a prolação da sentença recorrida foi anterior à promulgação da Lei n° 14.230/2021, não sendo alcançada pelos novos marcos temporais trazidos pelo novel diploma legal.

5. Constitui ato de improbidade que causa enriquecimento ilícito, lesa o erário e viola os princípios que norteiam a Administração Pública a solicitação de vantagem indevida por agente público e o seu pagamento por estabelecimentos comerciais com vistas a proceder ao lançamento a menor dos tributos devidos em detrimento do erário estadual.

6. Restando demonstrado, no caso concreto, o dolo específico dos recorrentes em praticar as condutas vedadas pela lei em benefício próprio e prejuízo ao erário e à coletividade, impõe-se a manutenção da sentença na parte que lhes impôs o ressarcimento do dano causado ao erário estadual.

7. Revelando-se excessiva a pena de oito anos de suspensão dos direitos políticos aplicada ao agente público, impõe-se a sua redução para quatro anos, lapso temporal que melhor atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e as peculiaridades do caso concreto.

8. Igualmente, impõe-se a exclusão da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, pois mais adequada aos prestadores de serviços públicos que deixam de honrar contratos assumidos com a Administração Pública.

9. Diversamente, mantém-se hígidas as penas aplicadas pelo juízo a quo em relação ao terceiro que concorreu para a prática do ato de improbidade, pois obediente à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e o caráter sancionatório da ação de improbidade administrativa. (N.U 0014796-02.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 27/10/2022)

No caso, a ação civil pública tem como objetivo a apuração de esquema fraudulento, mantido por servidores da SEFAZ, que implicou na inclusão indevida das empresas Frigorífico Vale do Guaporé S/A. e Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. no regime especial de recolhimento de ICMS, estabelecido pela Portaria n. 009/1997/SEFAZ-MT,

sem o cumprimento dos requisitos legais.

Para ser caracterizada como improbidade administrativa, tal conduta pressupõe a presença não apenas do dolo específico, mas também da efetiva perda patrimonial, nos termos da nova redação dada aos artigos 10 da Lei nº 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão dolosa
, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva
; (g.n.)

Resta incontroverso nos autos que as empresas em questão “
não preenchiam a exigência para o regime especial de recolhimento de ICMS compatível com a atividade desenvolvida, razão pela qual o regime especial foi concedido de forma irregular
”.

Atinentes às irregularidades na concessão, não houve preenchimento pelas empresas dos requisitos legais, ao mesmo tempo em que não restou comprovada a hipoteca de imóvel pelas empresas – fato esse que ensejaria a dispensa dos requisitos –.

Peço vênia para utilizar o trecho da sentença sobre tal ponto, conforme a seguir:

“Consta dos autos que as referidas empresas, mesmo sem preencher os requisitos da Portaria n.º 09/97, pleitearam a concessão do regime especial para o recolhimento de ICMS, o que foi deferido pelos servidores fazendários responsáveis, ora requeridos, cada um no desempenho de suas funções, nas diversas fases de tramitação do procedimento administrativo número 674.859/97, junto a SEFAZ/MT.

De acordo com os pareceres exarados pelo Auditor do Estado Francisco Carlos da Silva, às fls. 400/403 (Id. 60686256) e fls. 523/528 (Id. 60686258), as empresas requeridas Frigorífico Vale do Guaporé S/A. e Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. não preenchiam os requisitos do art. 2.º e do art. 12, da Portaria 09/97, para o recebimento do benefício do regime especial de recolhimento do ICMS, que dispõe:

“Art. 2º O pedido de concessão do regime especial será apresentado pelo estabelecimento matriz, ou pelo estabelecimento principal no Estado, e seu deferimento fica condicionado ao atendimento, cumulativamente, das seguintes exigências:

I - ser estabelecido no Estado de Mato Grosso e comprovar o efetivo exercício na mesma atividade, ou atividade afim, pelo período previsto no Anexo I, conforme o caso, imediatamente anterior ao período;

II - comprovar o recolhimento do ICMS em valores compatíveis com sua atividade econômica, no período mencionado no inciso anterior, nunca inferior ao previsto, em cada caso, no Anexo I, por mês, em média;

(...).

Art. 12 A manutenção do regime especial implicará a observância pelo detentor do benefício das seguintes exigências:

I - identificação de sua condição de portador do regime especial, mediante aposição, nos documentos fiscais que acobertarem as operações e prestações contempladas com este regime, dos controles estabelecidos por esta Secretaria em ato específico;

II - pontualidade no recolhimento do ICMS devido;

III - aceitação dos valores fixados em Lista de Preços Mínimos, divulgada por ato desta Secretaria;

IV - cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias;

V - recolhimento do ICMS em valores compatíveis com sua atividade; (...).”

O parecer foi confirmado em juízo, ocasião em que a testemunha ratificou que as empresas Frigorífico Vale do Guaporé S/A. e Frigorífico Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda. não preenchiam a exigência para o regime especial de recolhimento de ICMS compatível com a atividade desenvolvida, razão pela qual a o regime especial foi concedido de forma irregular (fls. 2.450/2.265 – Id. 60688756).

Os requeridos Eliete Maria, Ivan Pires e Espólio de Jairo Carlos, representado por Antonio Carlos Machado de Oliveira, afirmaram que as referidas empresas apresentaram hipoteca de imóvel, o que dispensaria as exigências apontadas, de modo que a concessão teria ocorrido de forma regular.

Não há nos autos, contudo, a informação de que a hipoteca foi regularmente averbada em favor da SEFAZ ou, as empresas apresentaram as respectivas certidões negativas de ônus e termo de avaliação do imóvel, conforme exigido pelo art. 5º, da Portaria 009/97.

‘Art. 5º Na hipótese do artigo anterior, quando do requerimento, o interessado dever apresentar declaração expressa do tipo de garantia que se propõe a oferecer, juntamente com:

I - identificação do banco fiador, valor e prazo de sua validade, em caso de fiança bancária;

II - tratando-se de hipoteca:

a) a identificação do(s) imóvel(is) a ser(em) oferecido(s) em garantia;
b) certidões vintenária e negativa de ônus reais expedidas pelo Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de localização do(s) aludido(s) imóvel(is);

c) termo de avaliação de tal(is) imóvel(is) firmado pelo Agente Arrecadador-Chefe da Agência Fazendária onde o mesmo estiver situado.

(...).’

Assim, não restam dúvidas acerca da concessão irregular do benefício fiscal, nos termos já apontados pelo servidor auditor fiscal Francisco Carlos Fernandes da Silva e pelas demais testemunhas.” (id. 143246806)

Nesse ponto, não há argumento ou prova que afaste a irregularidade na concessão do regime especial de ICMS às empresas requeridas.

Cabe, assim, analisar apenas a suposta conduta dolosa dos apelantes Jair de Oliveira Lima e Leda Regina de Moraes Rodrigues, os quais foram condenados pela prática da conduta descrita no art. 10, VII, da Lei n. 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie
;

Conforme discriminado pela sentença, o autor Ministério Público do Estado de Mato Grosso, ora apelado, apontou as condutas dos apelantes da seguinte forma:

“1) Leda Regina, na qualidade de Coordenadora-Geral do Sistema de Tributação da SEFAZ/MT, concedeu o benefício fiscal (Regime Especial de Recolhimento de ICMS) às empresas Frigorífico Vale do Guaporé S/A. e Guaporé Indústria e Comércio de Carnes Ltda., a despeito do conhecimento de que as empresas não preenchiam os requisitos exigidos para obter o benefício, em flagrante violação às determinações da Portaria nº 09/97;

[...]

11) Jair de Oliveira era o responsável pela contabilidade de todos os frigoríficos e quem procedia o cadastramento fraudulento dos sócios das empresas fantasmas.”

Pois bem.

Em primeiro momento, cumpre afastar a alegação de que houve a absolvição da apelante 2ª apelante Leda Regina de Moraes Rodrigues na ação penal de n.
834-89.2003.8.11.0042 e em razão disso não mais poderia ser condenada por improbidade administrativa.

A absolvição se deu por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPC, o que não impede o prosseguimento das questões na instância civil e/ou administrativa.

Dito isso, o entendimento do
Supremo Tribunal Federal é pacífico de que somente há vinculação entre as instâncias quando se tratar de absolvição no juízo penal por inexistência do fato ou negativa de autoria, hipóteses previstas nos incisos I e IV do art. 386 do CP, se não vejamos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO HC 138.837 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). INEXISTÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Determinadas condutas podem ser classificadas, simultaneamente, como ilícito penal, civil e administrativo.
Nesses casos, poderá haver condenações concomitantes em todas as esferas de apuração, valendo a regra da independência e autonomia entre as instâncias. Há, contudo, hipóteses em que haverá vinculação entre as instâncias, qual seja, a absolvição na esfera penal poderá impedir eventual condenação na esfera civil ou administrativa. Isso ocorrerá em dois casos: a) absolvição penal pela inexistência de fato; ou b) absolvição penal pela negativa de autoria (CPP, Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal).
2. No julgamento do HC 138.837, embora tenha sido determinado o trancamento de determinada ação penal, a colenda 2ª Turma desta CORTE não o fez em razão de absolvição por inexistência do fato ou de negativa de autoria, o que, em tese, poderia influenciar no julgamento das demais instâncias. 3. Verifica-se que, no caso, o ato administrativo, consubstanciado na aplicação da sanção de cassação de aposentadoria em decorrência de ilícito administrativo, teve como base apuração realizada em PAD no âmbito do Ministério da Economia, em que imputou-se à ora reclamada as condutas do art. 132, IV e XIII, este combinado com o art. 117, IX, todos da Lei 8.112/1990. Desse modo, considerando que a regra vigorante no sistema jurídico brasileiro é de que haja a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, não há se falar em comunicação do que ficou decidido no paradigma apresentado com a decisão tomada em sede administrativa. 4. Ausente qualquer violação ao paradigma invocado, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a Reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 5. Recurso de agravo a que se nega provimento. (Rcl 52364 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 26-04-2022 PUBLIC 27-04-2022) (g.n.)

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Processo administrativo disciplinar. Cassação da aposentadoria. Constitucionalidade. Independência das esferas penal e administrativa. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido da possibilidade de cassação da aposentadoria, em que pese o caráter contributivo do benefício previdenciário. 2.
Independência entre as esferas penal e administrativa, salvo quando, na instância penal, se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, casos em que essas conclusões repercutem na seara administrativa, o que não ocorre na espécie
. 3. Agravo regimental não provido, insubsistente a medida cautelar incidentalmente deferida nos autos. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/09).

(RE 1044681 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055

DIVULG 20-03-2018

PUBLIC 21-03-2018) (g.n.)

Em igual norte, é o posicionamento desta Corte de Justiça:

AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – UTILIZAÇÃO DE ARLA-32 ADULTERADO EM VEÍCULOS PESADOS – LESÃO AO MEIO AMBIENTE – TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA – TRANSAÇÃO – PAGAMENTO DE DETERMINADO VALOR PARA RECOMPOSIÇÃO DO DANO – COISA JULGADA MATERIAL – INOCORRÊNCIA – INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CIVIL, ADMINISTRATIVA E PENAL – EXCLUSÃO DA PENALIDADE DE PAGAMENTO INDENIZATÓRIO – PROVIMENTO PARCIAL.

O pagamento de indenização por dano ambiental, realizado em decorrência de transação penal, não configura coisa julgada material, porque as esferas administrativa, civil e penal são independentes.

Entrementes, deve ser excluída do ato sentencial a condenação ao pagamento de indenização por dano ambiental, já que houve o pagamento do valor reparatório no Termo Circunstanciado de Ocorrência. (N.U 1001948-56.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/06/2023, Publicado no DJE 25/06/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – ANÁLISE DE CONTEÚDO PROBATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – MÉRITO ADMINSITRATIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – POSSIBILIDADE DE ANÁLISE – MATÉRIA DE CONTEÚDO CONSTITUCIONAL – NÃO INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – RECONHECIMENTO DA PRECRIÇÃO EM AÇÃO PENAL – NÃO INTERFERÊNCIA DA ESFERA CIVIL - RECURSO DESPROVIDO.

1. O controle judicial dos atos administrativos é reservado apenas e tão somente quanto à possibilidade e o dever de reanalisar se o processo administrativo disciplinar (PAD) incorreu em alguma e patente ilegalidade, sob pena de tornar-se uma instância revisora do processo e mérito administrativo, bem como incorrer em ofensa ao princípio da separação dos poderes.

2. Assim não cabe ao Poder Judiciário analisar as provas utilizadas pela comissão processante, o acervo probatório produzido no PAD, eventuais acareações, a dosimetria da pena administrativa aplicada e demais aspectos relacionados ao conteúdo probatório.

3. Argumento de desobediência ao devido processo legal. Embora esta seja uma discussão diretamente relacionada ao aspecto procedimental da comissão processante, o que inviabilizaria a análise pelo Poder Judiciário, possível é a sua apreciação, haja vista que a referida matéria possuir íntima relação aos direitos e garantias fundamentais previstos na Carta Magna.

4. Assim, eventual desobediência ao devido processo legal é situação jurídica que sem dúvida alguma configura ilegalidade, passível, portanto de intervenção do Poder Judiciário.

5. Processo Administrativo Disciplinar (PAD) que observou, a todo instante, o devido processo legal, com intimação de todos os atos procedimentais, participação efetiva do servidor em todos os atos e acompanhado de advogado.

6. Não infringência ao princípio do devido processo legal.

7. Somente há reflexo, na esfera civil, quando o agente é absolvido por negativa de autoria ou ausência de fatos na ação penal, conforme estabelece o princípio da independência ou incomunicabilidade das instâncias e previsto no art. 935 do Código Civil.

8. Assim, o fato de ter sido reconhecida a prescrição da ação penal pela qual respondeu o Apelante não tem o condão de produzir efeito automático, de absolvição na ação civil.

9. Recurso de Apelação Desprovido. (N.U 1009241-16.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)

Ass
im, como houve a absolvição por insuficiência probatória, não há que se falar em absolvição automática na esfera civil.

Superada essa questão, percebe-se que a conduta da 2ª apelante Leda Regina de Mores Rodrigues foi crucial para que houvesse a concessão do regime especial de ICMS às empresas de forma indevida, porquanto exercia o cargo de chefia de Coordenadora Geral do Sistema Integrado da Administração Tributária e possuía, nos termos do art. 17 da Portaria n. 009/97/SEFAZ-MT a atribuição para conceder o regime especial às empresas.

Nessa perspectiva, houve a condenação da servidora pelo fato de ter agido com desídia e com conivência quanto às supostas irregularidades, eis que deveria agir em favor do erário e não ao contrário.

Todavia,
em obediência ao art. 1º, § 3º da Lei de Improbidade Administrativa,
embora perceptível a irregularidade praticada pela anuência da coordenadora para a concessão indevida do regime especial às empresas requeridas, não há como concluir que a simples falta de zelo com suas atividades implique em
vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, não se podendo condenar o servidor público pelo mero exercício da função ou desempenho de competência publica se não há comprovação inequívoca do ato doloso.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé
. [...] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014. ( REsp 1.508.169/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).” (STJ - REsp: 1573026 SE 2015/0310993-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/06/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021).

Com efeito, a mera afronta à ilegalidade não demonstra, de forma inequívoca, o ímpeto da servidora Leda Regina em beneficiar as empresas e causar lesão ao erário, não se podendo condená-la apenas pela conduta irregular e omissiva durante o exercício de suas funções.

Logo, se não há outras provas contundentes de que a servidora agiu de forma dolosa, a reforma da sentença quanto a sua condenação é medida que se impõe.

No tocante à conduta do 1º apelante Jair de Oliveira Lima
, não vislumbro a possibilidade de reforma da sentença quanto ao enquadramento da sua conduta no art. 10, VII da Lei n. 8.429/1992.

Consoante aos fatos imputados ao contador, ora apelante, tem-se o seguinte:

“Por fim, no tocante a conduta do requerido Jair de Oliveira Lima, constata-se que ele era o responsável pela contabilidade de todos os frigoríficos requeridos, inclusive, foi ele quem procedeu ao cadastramento fraudulento dos supostos sócios das empresas fantasmas, eis que constava no cadastro da Receita Federal, o telefone do seu escritório como pertencente a um dos sócios, que residia no Estado do Rio de Janeiro (Id. fls. 900/901 – id. 60686270).

É certo que foi o requerido Jair de Oliveira, contador das empresas à época dos fatos, foi quem preparou toda a documentação eivada de irregularidades; movimentações mentirosas e cálculos mascarados; para formular o requerimento de concessão do regime especial de ICMS junto à Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso.

Durante o período das ocorrências dos fatos, foi ele o responsável pela contabilidade de todas as empresas pertencentes ao requerido Pedro Correa filho, sendo evidente que ele atuou como colaborador e concorreu e orientou para que o seu cliente emitisse as notas fiscais e permitisse o recolhimento do tributo (ICMS) a menor, com base no regime especial de recolhimento de tributos, concedido de forma irregular, conforme já asseverado.

[...]

Assim, não resta dúvida de que o requerido Jair de Oliveira contribuiu com a sonegação do ICMS devido pelas empresas do qual era o responsável pela parte contábil, infringindo, inclusive, o Código de Ética que rege os atos da sua profissão.

É certo ainda, que como foi ele quem deu entrada na documentação junto à Secretaria de fazenda, para obter o benefício do regime especial de recolhimento de ICMS para as empresas requeridas, sendo que tinha pleno conhecimento de que a documentação apresentada não estava correta e, mas mesmo assim, o benefício foi concedido às referidas empresas sob a sua responsabilidade.

Certamente isto ocorreu em obediência às ordens do proprietário das empresas e, em conluio com a responsável pela aprovação do benefício do regime especial, a requerida Leda Regina, que era a responsável pela Coordenadoria-Geral do Sistema de Tributação da SEFAZ/MT.”

O conjunto fático-probatório não evidencia que o 1º apelante, enquanto contador, participou da emissão das notas fiscais com carimbos falsos, uma vez que realizava a contabilidade da empresa à distância, isto é, a empresa era localizada em Pontes de Lacerda e seu escritório ficava em Cáceres.

Nesse aspecto, o próprio contrato juntado – id. 143246661, p. 3 – não aponta entre as suas atribuições a emissão das notas fiscais.

Além disso, a oitiva da testemunha João Alves Correa, ex-funcionário do RH da empresa, apontou que o réu Jair não frequentava as dependências do frigorífico e de que havia uma equipe interna no frigorífico responsável pela escrituração fiscal, com emissão de notas fiscais e guias de inspeção federal e outros encargos e que o escritório de contabilidade não era responsável pela emissão das guias de ICMS.

Logo, não há prova em relação à participação do contador Jair de Oliveira Lima na emissão de notas fiscais com carimbo falso.

De outro lado, resta evidenciado que o contador foi um dos responsáveis pela abertura das empresas fantasmas e de ter dado entrada na documentação junto à SEFAZ para obter o enquadramento no regime especial de recolhimento do ICMS, somado ao fato que era o responsável pela parte contábil das empresas requeridas, com a confecção de balancetes e movimentações mascaradas para a requisição do benefício fiscal.

Diante disso, não há como afastar a sua participação direta e a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, qual seja, a fraude fiscal constatada com a concessão indevida de benefício fiscal.

Outrossim, não há dúvidas quanto à lesão causada ao erário, o qual já foi inclusive quitado pelo requerido Pedro Correa Filho, conforme mencionado pela sentença.

Restam presentes, portanto, os elementos necessários para a caracterização do ato de improbidade tipificado no art. 10, VII, da Lei n. 8.429/1992, uma vez que houve conduta ilegal e dolosa do 1º apelante para causar prejuízo ao erário.

Em relação às sanções impostas aos condenados, a suspensão dos direitos políticos não merece qualquer reforma, uma vez que o prazo de 5 (cinco) anos revela-se razoável e proporcional à conduta praticada e se encontra dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 12,

II, da LIA – até 12 anos -.

No tocante à multa civil imposta ao 1º Jair de Oliveira Lima, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), tenho que esse deve ser reduzido para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), quantia essa que se revela adequada e proporcional para o caráter punitivo da medida, com o intuito de coibir novos atos atentatórios à Administração Pública.

Por derradeiro, quanto ao pleito de levantamento da indisponibilidade de bens da parcela do imóvel bloqueada, é certo que a parte apelante voluntariamente efetuou o pagamento da quantia referente à condenação pecuniária imposta, ocasião em que juízo de origem deferiu a liberação da restrição, razão pela qual tenho que houve a perda superveniente do interesse de agir em relação ao pedido.

Ante o exposto, conheço dos recursos e:

a)
dou parcial provimento ao recurso de Jair de Oliveira Lima,
tão somente para reduzir a multa civil para o montante de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);

b)
dou provimento ao recurso de
Leda Regina De Moraes Rodrigues
para julgar improcedente o pleito inicial em relação a ela.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023