Tribunal: TJMT
Processo: 1055384-24.2020.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1055384-24.2020.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0001-63 (RECORRIDO), PAULO SERGIO SCHVEITZER - CPF: 596.789.849-20 (ADVOGADO), PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0005-97 (RECORRIDO), PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0012-16 (RECORRIDO), PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0003-25 (RECORRIDO), PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0006-78 (RECORRIDO), PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0011-35 (RECORRIDO), PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0013-05 (RECORRIDO), PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. - CNPJ: 83.064.741/0014-88 (RECORRIDO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (JUIZO RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – COBRANÇA EM VENDA AO CONSUMIDOR FINAL E APREENSÃO DE MERCADORIAS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022).

2. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

3.
A modulação dos efeitos ocorreu
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

4.
Sentença ratificada em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

INTERESSADOS:

ESTADO DE MATO GROSSO

PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A e OUTROS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos do Mandado de Segurança n. 1055384-24.2020.8.11.0041 impetrado por
PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A e OUTROS
,

que concedeu a segurança para determinar que a autoridade Impetrada se abstenha de cobrar diferencial de alíquota correspondente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.

Decorreu o prazo recursal sem recurso voluntário das partes.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença – id. 117376491 –
.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária da sentença proferida em mandado de segurança que concedeu a segurança para determinar que a autoridade Impetrada se abstenha de cobrar diferencial de alíquota correspondente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final não contribuinte do tributo, até a edição de lei complementar nacional a regulamentar a matéria, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e/ou da anterioridade nonagesimal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a sentença deve ser ratificada.

Em breve síntese dos fatos,
PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A e OUTROS
impetrou a presente ação mandamental contra ato coator praticado pelo
SR.

SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
, vinculado à Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Mato Grosso, na qual objetiva a concessão da segurança pleiteada para afastar a exigibilidade do DIFAL nas operações de venda para pessoa física e/ou jurídica não contribuinte do ICMS sediadas no Mato Grosso, assim como para declarar o direito da impetrante à compensação do indébito tributário, observando o prazo prescricional quinquenal.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

De início, cumpre ressaltar que se trata de mandado de segurança impetrado em
2020
.

Nesse sentido, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até o advento da legislação complementar, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2º, VII, alínea “b” (vigente à época), dispunha que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Como resultado, mostra-se evidente a não incidência do imposto estadual, haja vista a parte impetrante enquadrar-se como consumidor final não contribuinte do ICMS, consoante artigo 155, § 2º, VII, “b”, da Constituição Federal.

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.

T
odavia, a questão foi objeto de controvérsia acerca do entendimento quanto à necessidade ou não de lei complementar para regulamentação.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema nº 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida até a vigência da referida lei complementar.

O referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.º 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta,
de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).Assim, a presente demanda se enquadra na exceção apresentada, devendo ser aplicado em favor da parte recorrente.

N
o caso, como já ressaltado, a demanda foi ajuizada no ano de 2020 e, por isso, está abarcada pela exceção das ações em curso.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA - ILEGALIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto. Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária. (N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL ALÍQUOTA - REGIME DE VENDAS AO CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE - EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015 - INCIDÊNCIA DOS EFEITOS - NO ANO SUBSEQUENTE E APÓS 90 (NOVENTA) DIAS - CONCESSÃO DA ORDEM - SENTENÇA RATIFICADA. A exigência do RICMS/MT, introduzida pelo Decreto Estadual n° 312/2011, reiterando a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em face de consumidor final, por “protocolo” firmado entre os Estados interessados, viola a regra constitucional prevista no artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “b”, que não a prevê nos casos de operação interestadual em que o adquirente for consumidor final do bem/serviço adquirido e não for contribuinte do ICMS, válida até o início da produção de efeitos da EC 87/2015. (N.U 0024201-28.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018)

Como se trat
a de incidência de ICMS indevida, toda apreensão de mercadorias resultantes dessa infração material torna-se consequentemente indevida, razão pela qual a concessão da ordem nesse sentido merece ser ratificada.

Ante o exposto,
ratifico a sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023