Tribunal: TJMT
Processo: 1020023-98.2022.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020023-98.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FRANCISCO MARCOS PEREIRA DE SOUSA - CPF: 045.718.633-06 (AGRAVANTE), DOUTO JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DIAMANTINO/MT - JUIZ RAUL LARA LEITE (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS ELENCADO COMO EQUIPARADO AOS CRIMES HEDIONDOS – ART. 5º, XLIII, DA CF/88 E ART. 2º DA LEI 8.072/90 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DECISÃO QUE APLICOU PORCENTAGEM DE 40% PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) -

INADMISSIBILIDADE – LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NÃO AFASTOU O TRÁFICO DE DROGAS DO ROL DOS CRIMES EQUIPARADOS À HEDIONDOS (ART. 5º, XLIII, DA CF) – DECISÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

Ainda que a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não alterou a natureza do delito de tráfico de drogas, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

A nova redação do art. 112,
caput
e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração 2/5(dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para a reincidente em decorrência de crime hediondo ou equiparado. Precedente.
(Agravo Regimental no HC 729.333/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022)”.

In casu
, a situação do agravante, que era primário à época da condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), comportando a aplicação da fração de 40% ou 2/5 (dois quintos), conforme dispõe o art. 112, inciso V, da LEP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto

por
Francisco Marcos Pereira de Sousa
, contra os termos da decisão proferida nos autos do processo executivo de pena nº 2000040-18.2021.8.11.0005, e, trâmite pela Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que indeferiu o pedido de alteração da fração em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes para fins de progressão de regime, não afastando a hediondez equiparada do referido crime. (Id.145858162 –p. 05)

Nas razões recursais,

pugna a reforma da decisão objurgada,

para que reconheça aplicação da fração de 1/6 (um sexto)

para progressão de regime ao delito comum em relação ao crime de tráfico de drogas, por alegar que a nova redação do art. 112 da LEP (Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime), não mais menciona o delito como equiparado a hediondo. (Id. 145858162 – p. 37)

Em contrarrazões, o
parquet
pugnou pelo desprovimento do presente recurso de agravo em execução. (Id. 145858162 – p. 50)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 145858162 – p. 53).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça

Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
,

sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 150639198)

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO
– tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33 e 35, da lei nº 11.343/06] – decisão que indeferiu o pedido de alteração da fração em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes para fins de progressão de regime, não afastando a hediondez equiparada do referido crime – inconformismo – pretendido reconhecimento do delito de tráfico ilícito de entorpecentes como crime comum para fins de progressão de regime – inviabilidade - pacote anticrime não trouxe lei benéfica acerca da equiparação do tráfico de drogas aos delitos hediondos, com exceção do tráfico ”privilegiado” - interpretação do art. 5º, inc. XLIII, da CF e do §5º do art. 112 da LEP que permitem concluir que o delito continua sendo equiparado aos crimes hediondos - manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do agravo
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto

Como visto,
trata-se de agravo em execução, interposto por
Francisco Marcos Pereira de Sousa
, objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo n.º 2000040-18.2021.8.11.0005, para fins de progressão de regime.

Para melhor análise a irresignação recursal, vejamos a decisão ora questionada pelo agravante,
in verbis
:

“Vistos, etc.

Trata-se de execução pena instaurado em desfavor do reeducando FRANCISCO MARCOS PEREIRA DE SOUSA.

À seq. 15.1, instada a se manifestar a Defesa pleiteou pela realização de novo cálculo de pena com aplicação da fração/porcentagem relativo à progressão de crime comum à guia de execução referente aos autos nº 0002374-30.2019.8.11.0005, em relação aos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006.

Sustenta que a Lei nº 13.964/2019, ao revogar o §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, retirou o caráter de hediondo por equiparação do delito de tráfico de drogas.

O Ministério Público manifestou-se contrariamente ao pedido, aduzindo que o crime de tráfico de drogas é delito equiparado ao hediondo, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.072/90, bem como pugnou pela homologação do cálculo de pena.

À seq. 27.1 aportou pedido de visitas da criança Lucas Mateus Arruda de Sousa, acompanhado por sua tia paterna, Sra. Maria Raimunda Pereira de Sousa ao reeducando Francisco Marcos Pereira de Souza.

É o relatório.

Decido.

Da análise dos autos verifico que não comporta deferimento ao pleito defensivo.

Merece destaque ressaltar que, em que pese a Lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime) ter revogado expressamente o §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, tem-se que não houve alteração acerca da hediondez por equiparação ao delito de tráfico de drogas, haja vista que o tratamento penal mais severo ao crime de tráfico decorre de previsão constitucional, cujos percentuais para progressão de regime devem ser observados na atual redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Neste sentido, o artigo 5º inciso XLIII dispõe que: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crime hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. (grifos acrescidos).

No ponto, urge salientar que a Constituição Federal impõe tratamento mais severo a tais crimes, na medida em que não deixou qualquer margem discricionária para questionamentos acerca da hediondez por equiparação, aos crimes de tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo, ao prever expressamente tratamento mais severo a tais crimes, os quais devem assegurar maior estabilidade à punição (artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal).

Desta forma, a revogação expressa §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 pela Lei nº 13964/2019 objetivou conferir novas disposições ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, a qual conferiu aos incisos do artigo 112 os percentuais a serem obedecidos para efeitos de progressão de regime, não sendo possível sustentar o afastamento da hediondez por equiparação ao crime de tráfico de drogas.

Ademais, a disposição contida no artigo 2º da Lei nº 8.072/90 permanece em vigor, nos seguintes termos: “os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto. II – fiança.”.

Portanto, revela-se que aos crimes de tráfico, tortura e terrorismo seguem pela classificação constitucional de equiparação a crimes hediondos. Assim, a revogação do §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 não alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilício de entorpecentes.

[...]

Posto isso, em consonância à manifestação ministerial, INDEFIRO o pedido da Defesa atinente o afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas (seq. 15.1). Por consequência, MANTENHO a fração/porcentagem referente ao crime hediondo e, sem maiores delongas, HOMOLOGO o cálculo de pena acostado aos autos (seq. 7.1).
[...]” (Id. 145858162 –p. 05)

Compulsando os autos, verifica-se que o reeducando era primário e foi condenado,
no mesmo processo
, por dois crimes hediondos e dois crimes comuns, quais sejam: tráfico de drogas, tortura, associação para o tráfico e associação criminosa. Logo, considerando a natureza dos delitos, as frações para fins de progressão se deram de forma diversa, isto é, 2/5 para os crimes hediondos e 1/6 para os crimes comuns.

In casu,
trata-se de processo executivo de pena do reeducando Francisco Marcos Pereira de Sousa, condenado à pena de 16 (dezesseis) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além do pagamento de 1.283 (mil duzentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 35 e art. 33 “caput” c/c art. 40, VI da Lei n. 11.343/2006, art. 288, parágrafo único, do Código Penal e art. 1º inciso I, “b” e §3º da Lei n. 9.455/1997, todos na forma do art. 69 do Código Penal.

Em resumo, o agravante postula a realização de um novo cálculo da pena para a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), porcentagem de crime comum em relação ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), para fins de progressão de regime, alegando que a nova redação do art. 112 da LEP (Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime), não mais menciona o delito como equiparado a hediondo.

Razão não lhe assiste. Explico.

Cumpre ressaltar, que muito embora a Lei n. 13.964/2019 tenha revogado o § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, que definia fração específica para a progressão regimental dos crimes hediondos e equiparados, não alterou a natureza do delito de tráfico, cuja equiparação aos crimes hediondos decorre da previsão expressa no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos”.

Assim como o tráfico de drogas, os crimes de tortura e terrorismo não estão enumerados no rol taxativo da Lei n. 8.072/90, já que a própria Constituição Federal reservou a eles tratamento diferenciado, razão pela qual são todos considerados equiparados a hediondos.

Nesse contexto, urge trazer entendimentos jurisprudenciais do nosso Superior Tribunal de Justiça (STJ),
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 4.
O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado
. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.

5
. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime),
ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) [...](Agravo Regimental no HC 729.333/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma do STJ, unânime, julgado em 19/04/2022, DJe de 25/04/2022)”

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.

O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2.
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo,
pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022) ”

Neste contexto, cumpre salientar que o
Supremo Tribunal Federal (STF)
, traz julgado suscitando que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da lei n. 13.964/19. Vejamos,
in verbis
:

“[...]
1.
Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019.
Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. “[...] Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado... [...] Nesse contexto, irretocável a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal [...]”. 10. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: HC 215.785, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 215.786, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 11. Diante do exposto, com apoio no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. [...]”
(
HC 217837
/ SP - SÃO PAULO,
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 01/08/2022
,
Publicação: 03/08/2022)

Destaca-se que as disposições contidas no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 foram parcialmente reproduzidas no novo art. 112 da LEP, o qual enumerou os índices a serem aplicados para a progressão regimental de acordo com a natureza do delito e a qualidade do agente (primário ou reincidente):

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b)

condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Além disso, a própria Lei n. 13.964/2019 introduziu o § 5º ao art. 112 da LEP, para ressaltar que o tráfico privilegiado não é considerado hediondo para fins de progressão regime, implicando de que as demais figuras do tráfico de drogas são equiparadas aos crimes hediondos.

Portanto, não há falar em afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de modo que mantenho a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão regime, conforme previsão contida no art. 112, inciso IV, da LEP.

Por todo o exposto, em consonância com parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por Francisco Marcos Pereira de Sousa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023