Tribunal: TJMT
Processo: 1019159-34.2022.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019159-34.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[LENTESPLUS COMERCIO OPTICO LTDA - CNPJ: 14.483.170/0001-89 (APELANTE), RONALDO CORREA MARTINS - CPF: 662.414.058-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INOCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SUPRESA - NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL.

1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando discutir Lei de efeitos concretos, capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.

2. Na ação mandamental em que se busca evitar que a Lei Complementar n.º 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota - DIFAL, de modo que, demonstrados estes, não há falar-se em ausência de prova pré-constituída.

3. O princípio da não surpresa impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias, a emende ou complete, nos termos do art. 321 do CPC.

4. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação interposto por
LENTESPLUS COMÉRCIO ÓPTICO LTDA

contra a sentença proferida pelo Dr. Roberto Teixeira Seror, MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública

da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso
, pela qual foi indeferida a petição inicial e extinto o processo sem resolução do mérito, por entender inviável dilação probatória na hipótese.

Em suas razões (id. 133774169), a Apelante alega:

- o cabimento do Mandado de Segurança preventivo visando a discussão da
“inexigibilidade dos créditos tributários de Diferencial de alíquota de ICMS – DIFAL, no período compreendido de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, em razão da flagrante ofensa aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal”
;

- que foram anexadas aos autos Notas Fiscais, por amostragem, a fim de comprovar o direito líquido e certo violado, o que supre a questão pertinente à necessidade de prova pré-constituída.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso, para que seja reformada a sentença e recebida a petição inicial, com o regular processamento do Mandado de Segurança interposto.

O prazo para contrarrazões transcorreu
in albis

(id. 147022163).

Recurso tempestivo (id. 133774170) e isento de preparo (id. 134315652).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento do Apelo, ao argumento de que a questão se restringe em analisar a aplicação da legislação que instituiu o Diferencial de Alíquota de ICMS-DIFAL para a Impetrante/Apelante, ou seja, visando o direito de não recolher o tributo em análise, o que enseja o provimento do recurso, com vistas a proporcionar o regular processamento da ação mandamental (id. 171924160).

Conclusos por redistribuição (id. 157342687).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
LENTESPLUS COMÉRCIO ÓPTICO LTDA
contra a sentença proferida no Mandado de Segurança em epígrafe, em que o douto magistrado
a quo

indeferiu a petição inicial, por concluir como ausente a prova pré-constituída, além de necessária a dilação probatória.

Entretanto, não é esse o caso, pois a ação mandamental

manejada pela Impetrante visa impedir a cobrança do ICMS DIFAL decorrente da publicação da LC n.º 190/2022, que introduziu alterações na Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota.

Com efeito, extrai-se dos autos que a ora Apelante impetrou Mandado de Segurança buscando a concessão de ordem à Autoridade Coatora para que se abstenha de exigir-lhe o recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário 2022, destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, aduzindo, em suma, que no dia 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, nos moldes previstos no art. 146, III, “
a
”, da CF.

Na sentença proferida (id. 133774168), o juízo
a quo
concluiu pela inadequação da via eleita para que seja discutida a questão e pela ausência da prova pré-constituída para o manejo do
mandamus
, o que ensejou a interposição da presente Apelação.

Pela causa de pedir apresentada na ação mandamental, afere-se que a discussão que a Apelante pretende estabelecer é sobre o momento de produção de efeitos da Lei, ante a necessária observância dos princípios de direito tributário da anterioridade anual e nonagesimal.

De se ver, então, que a irresignação da Apelante diz respeito aos efeitos concretos da Lei Complementar, em contraste com as limitações ao poder de tributar dos Entes Federativos, estabelecidas no art. 150 da CF/88, especificamente em seu inciso III, alíneas “
b
” e “
c
”.

Para o caso da Apelante, a única prova pré-constituída que se exige é a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, do diferencial de alíquota – DIFAL, do imposto, o que pode ser constatado ao se analisar as Notas Fiscais anexadas no id. 133774164 - pp. 2/4.

Desse modo, importa afirmar que é entendimento pacífico da jurisprudência a possibilidade de manejo da ação mandamental com o fito de atacar Lei de efeitos concretos, as quais valem por atos administrativos individualizados, pois independem, para a sua aplicação, de atuação concreta da autoridade competente.

Conquanto a sentença faça menção aos autos da Suspensão de Liminar e Sentença n.º 1004168-79.2022.8.11.0000, em que a então Presidente deste Sodalicio, a desa. Maria Helena Gargaglione Povoas determinou liminarmente a suspensão de dezenas de liminares deferidas pelos outros Juízos das Varas Especializadas da Fazenda Pública que impeçam o Estado de Mato Grosso de exigir das empresas o Diferencial de Alíquota (DIFAL), algumas por 90 (noventa) dias, outras durante todo o exercício de 2022, tem-se que o Estado de Mato Grosso ajuizou diversos pedidos para a extensão dos efeitos da liminar e, dentre eles, os presentes autos não foram, ao menos até o momento abrangidos pela aludida extensão.

Outro ponto a se destacar quanto à sentença apelada é a violação ao princípio da não surpresa, ao indeferir de plano a inicial sem oportunizar à Impetrante a correção de eventuais vícios existentes, em evidente afronta ao disposto nos artigos 10 e 321 do CPC.

Ante ao exposto e em consonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso
e lhe
DOU PROVIMENTO
para
desconstituir
a sentença vergastada, determinando, por conseguinte, a devolução dos autos ao juízo
a quo
para o seu regular processamento.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023