Tribunal: TJMT
Processo: 1039084-55.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1039084-55.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PANTANAL TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 08.242.856/0001-85 (APELADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Desa Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.- convocada)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE EXCLUSÃO DO REGIME DE ESTIMATIVA SIMPLIFICADA E ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS – ENQUADRAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO MENSAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – ABUSO CONFIGURADO – MULTA DEVIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. Para o enquadramento no Regime de Apuração e Recolhimento Mensal do ICMS, o contribuinte deve preencher todos os requisitos previstos no RICMS e na Portaria n.º 144/2006.

2. É cabível a condenação à multa por litigância de má-fé quando demonstrada alguma das hipóteses previstas no artigo 80, do Código de Processo Civil.

3. Recurso conhecido e provido, sentença retificada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que nos autos do mandado de segurança (proc. n.º 1039084-55.2018.8.11.0041), concedeu a ordem, nos seguintes termos (ID. 150988882):

“
Vistos.

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
PANTANAL TRANSPORTES LTDA,
com supedâneo na Lei 12.016/09, e artigo 5°, LXIX, da Constituição Federal, contra ato
SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
e do
GERENTE DE CADASTRO E DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRONICO DA SEFAZ/MT,
objetivando
“suspender o recolhimento do tributo de ICMS da Impetrante pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, determinando que a Impetrante seja enquadrada no Regime de Apuração normal e no Recolhimento mensal de ICMS, nos moldes art. 131 e 132, inciso IV do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4º, inciso II da Portaria 144/2006”.

Alega que foi colocado, de ofício, pela autoridade coatora e está recolhendo o tributo de ICMS, por meio do Regime de Estimativa Simplificado (CARGA MÉDIA), previsto no art. 87-j e 157 e seguintes do RICMS/MT).

Sustenta que o Estado de Mato Grosso instituiu o regime de Estimativa, o qual se encontra atualmente disciplinado nos artigos 87-J-6 a 87-J-13 do Regulamento do ICMS deste Estado - RICMS, tendo sido, tal sistemática, acrescentada ao referido Estatuto Regulamentar pelo Decreto 392, de 30/05/2011, dentre outros.

Argumenta que o legislador estadual legislou sobre matéria que foge à sua competência quanto ao inciso V, alínea “b” ao artigo 30 da Lei Estadual n° 7.098/98, que instituiu o “Regime de Estimativa por operação ou prestação simplificada, mediante exigência baseada na carga tributária média”.

Defende que “dentre as inúmeras irregularidades e vícios existentes no Regime de ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Simplificada”, destacam-se: a alteração da forma de lançamento do ICMS - de homologação para ofício, desrespeitando o CTN; a alteração da base de cálculo do ICMS, sem existência de Lei Complementar, aplicando percentuais de redução baseados em carga fiscal média e não o valor da mercadoria; a fixação de bases de cálculo diferenciadas e condicionadas, ferindo o princípio constitucional a isonomia; a restrição a ampla defesa, tendo em vista a criação de requisitos impossíveis de cumprimento; eliminação do acerto periódico, requisito essencial ao Regime de Estimativa;” e outras irregularidades.

Juntou documentos.

A liminar foi concedida (ID 16442572).

Instado a se manifestar, o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada juntou informações (ID 16872578).

Parecer do Ministério Público sob ID. 16969724, no sentido de que não há causa para a intervenção do órgão.

Comunicação de instância superior quanto a suspensão da liminar, ID. 17819317.

Vieram os Autos em conclusão.

É o relato do necessário. Fundamento e decido.

A concessão de mandado de segurança submete-se ao requisito indispensável da comprovação, de plano, de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1.º da Lei n.º 12.016/2009.

Para a análise do direito líquido e certo vindicado, impõe-se traçar todo um arcabouço normativo acerca do sistema tributário constitucional brasileiro, especificamente sobre as matérias reservadas à lei complementar e quanto aos regimes de apuração de ICMS, à luz também das normas estaduais sobre esse imposto.

Inicialmente, sobre as matérias reservadas à lei complementar, deve ser considerado o disposto no art. 146, II, e 146-A, da Constituição Federal,
“in litteris”:

“Art. 146.
Cabe à lei complementar:

(...)

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas;

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Acerca do imposto em discussão, o ICMS, e ainda mais especificamente sobre a sua cobrança por estimativa, preconiza o art. 150, §7°, da Constituição Federal de 1988:

Art. 150. (...)

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

Por sua vez, sobre a possibilidade de que lei estadual preveja a substituição tributária, a Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir) estabelece:

“Art. 6° Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002).

§1° A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§2° A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)

Art. 7° Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Art. 8° A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - Em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - Em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.

§1° Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando:

I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço; (Redação dada pela LC 114, de 16.12.2002)

(...)

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos Arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - Que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - Que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§1° Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

Neste viés, no Regime por Estimativa previsto na Lei 87/96 (Lei Kandir), pode o Fisco estimar o valor do imposto a ser pago em determinado período para, após, findo esse, promover o ajuste entre imposto efetivo, calculado posteriormente ao pagamento, conforme movimentação real (fatos geradores) e imposto estimado (pago anteriormente ao cálculo do imposto efetivo).

Encerrado o período e havendo saldo positivo entre o valor real apurado e o valor estimado, o contribuinte recolhe a diferença em prol do erário, ou, se a diferença for a seu favor, terá o contribuinte direito de crédito a ser utilizado em compensações com débitos vincendos relativos a períodos imediatamente subsequentes. Esta sistemática é assegurada pelo direito à impugnação do cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Adiante, a Lei Estadual n° 7.098/98 alicerça legalmente a possibilidade da cobrança antecipada do imposto:

Do Fato Gerador

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§3° Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§4° A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.

E foi exatamente neste diploma em que foi inserido o dispositivo que configura a ofensa a direito líquido e certo ao impetrante, qual seja o art. 30, que, em seu inciso V, alínea “a”, assentou:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

I - Do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - Do cotejo entre créditos e débitos por mercadoria ou serviço em cada operação;

III - Do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

IV - Da forma prevista no regime especial a que se refere o artigo 34.

V - De regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:
(Nova redação dada pela Lei 9.226/09)

a)
Prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação
ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.

Como visto, o legislador estadual excedeu sua competência ao legislar, no art. 30, V, da Lei Estadual n° 7.098/98 (introduzido pela Lei n° 9.226/2009) a instituição “de regime de estimativa por operação ou prestação”, e descompasso com o disposto do mencionado art. 146-A, da Constituição Federal.

Apenas como adendo, o aludido Regime de Estimativa por Operação foi regulamentado pelo Decreto n° 2.734/2010, o qual introduziu os artigos 87-J e seguintes do RICMS/MT. Apenas a título de elucidação, o referido artigo prevê:

Art. 87-J. A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei n° 7098/98).

§1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.

§2° O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

Portanto, o art. 30, V, alínea “a” da Lei n. 7.098/98, ao registrar que a finalidade do regime de estimativa por operação é prevenir desequilíbrios da concorrência, invadiu competência reservada à lei complementar, como reiteradamente vem decidindo do TJMT, senão vejamos:

E M E N T A TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA POR OPERAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS – SENTENÇA RATIFICADA. Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar. Reconhecida a ilegalidade do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada, devem ser anulados os débitos constituídos pela Autoridade Coatora oriundos desse regime de apuração. (N.U 0027273-28.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em
25/08/2020
, Publicado no DJE 28/08/2020).

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO, ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR, ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO OU ANTECIPADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA
– DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada,
cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Declarada a ilegalidade da cobrança, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar, na modalidade antecipada e/ou simplificada. (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00384975520158110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/08/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/08/2019). Grifo nosso.

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA –
MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS
– PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO – SENTENÇA EM REEXAME RETIFICADA EM PARTE NOS TERMOS DO VOTO.
1.Conquanto haja autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que o regime de apuração do ICMS Estimativa por Operação e Estimativa Complementar (87-J a 87-J-5) foram fixados por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010. 2.Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve-se afastar a incidências dos dispositivos mencionados por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária, sendo nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora, é medida que se impõe.
3.Não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Precedente do STF. 4.Negado provimento ao Apelo do Estado de Mato Grosso. Apelo do Impetrante provido. Em Reexame, sentença retificada em parte, nos termos do voto. (TJ-MT - APL: 00110171020128110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 03/09/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 06/09/2018). Grifo nosso.

Logo, tem-se que o art. 17 da Lei n° 9.226/2009, ao introduzir o inciso V ao art. 30 da Lei 7.098/98, dispôs sobre matéria reservada à Lei complementar, extrapolando, assim, o comando normativo da Lei 87/96, o qual dispôs, tão-somente, acerca da possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, sem fazer qualquer referência à possibilidade desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou prestação.

Desta forma, impõe-se o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante, a fim de que a impetrante seja enquadrada ao regime de apuração normal e recolhimento mensal do ICMS, e não ao regime de cálculo por estimativa simplificada e estimativa por operação, ao qual foi enquadrada, conforme ID.16426674 , ante flagrante ilegalidade.

ISSO POSTO
, confirmando a liminar outrora concedida, concedo a segurança para excluir a impetrante do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação, DETERMINANDO seu enquadramento ao Regime de Apuração normal e recolhimento mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria 144/2006,
ou segundo normas atualmente vigentes,
por conseguinte, EXTINGO O FEITO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem condenação em honorários, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12016/2009.

Isento de custas, nos termos do artigo 10, inciso XXII, da Constituição Estadual.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Remessa necessária.

Transitada em julgado, arquive-se com as anotações de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá – MT, data registrada no sistema.

EDUARDO CALMON DE ALMEIDA CEZAR

Juiz de Direito em regime de exceção” (destaques no original)

Inconformada, o apelante sustenta que a sentença recorrida não merece prosperar, uma vez que,
“(...) conforme já esclarecido outrora, o impetrante encontra-se no regime tributação do ICMS consistente no disposto do artigo 131 do RICMS/2014, qual seja, o de apuração normal, desde
01/09/2018,
data em que foi cadastrado no referido regime normal, de ofício, pela SEFAZ/MT”
.

Nesse contexto, assevera que
“(...) verifica-se a litigância de má-fé com base no inciso II do artigo supracitado, vez que o extrato de contribuinte utilizado pelo impetrante para instruir o presente
writ
não retrata a realidade do cadastro da empresa perante a SEFAZ”
(
sic
– ID. 150988891 - Pág. 4).

Acrescenta, ainda, que
“(...) o autor está alterando a verdade dos fatos ao aduzir que à época da impetração do
writ
(autuado em 08/11/2018) estava recolhendo o ICMS apurado pelo Regime de Estimativa, quando, na realidade, como visto, desde 01/09/2018, o recolhimento do imposto já se dava pelo Regime Normal”
(
sic
– ID. 150988891 - Pág. 5).

De outro lado, insiste que
“(...) não restou demonstrada qualquer situação que justificasse o enquadramento da parte
ex adversa
no regime especial de apuração mensal, posto que já se encontrava no Regime de Apuração Normal, com recolhimento a cada operação, desde o seu cadastramento junto à SEFAZ/MT”
(
sic
– ID. 150988891 - Pág. 12).

Ademais, pontua que
“(...) caso quisesse o impetrante apurar o imposto pelas regras do Regime Normal e recolhimento mensal, deveria demonstrar cabalmente que cumpre os requisitos para seu deferimento (art.132 do RICMS). Ocorre que (...) o impetrante NÃO logrou êxito em comprovar tais requisitos no âmbito administrativo, já que teve o seu pedido indeferido pela SEFAZ”
(
sic
– ID. 150988891 - Pág. 17).

Desse modo, requer o provimento do recurso com a reforma da sentença para que seja denegada a segurança postulada e aplicada multa por litigância de má-fé.

Sem contrarrazões (ID. 150985358).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento
do recurso.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança (proc. n.º 1039084-55.2018.8.11.0041), que concedeu a ordem para excluir a impetrante, ora apelada, do Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa Por Operação de Recolhimento do ICMS, determinando seu enquadramento no Regime de Apuração Mensal e Recolhimento Mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria n.º 144/2006.

Conforme estabelece o artigo 14, §1.º, da Lei n.º 12.106/09, o Mandado de Segurança está sujeito ao duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual passo à análise da Remessa Necessária em conjunto com o Recurso de Apelação.

Dessume-se dos autos que a empresa
PANTANAL TRANSPORTES LTDA.
impetrou
“mandado de segurança com pedido liminar
initio litis et inaudita altera pars
”
contra suposto ato ilegal praticado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA

PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO

SEFAZ/MT e pelo GERENTE DE CADASTRO E DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO DA SEFAZ/MT.

Aduz a parte impetrante que
“é pessoa jurídica de direito privado, que tem como objeto social o “Transporte rodoviário de

carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional",

conforme evidenciado no CADASTRO DE CONTRIBUINTE DA SEFAZ/MT sendo o

CNAE Principal n.º 4930-2/02”,
estando sujeita ao recolhimento do ICMS.

Alega que,
“(...) foi colocada de oficio pela autoridade coatora e está recolhendo o tributo de ICMS por meio do Regime de Estimativa Simplificado (CARGA MÉDIA, previsto no art. 87-J e 157 e seguintes do RICMS/MT), vide CONSULTA DO CADASTRO DE CONTRIBUINTE em anexo (DOC. 04)”
, violando seu direito líquido e certo, pois a referida cobrança viola o princípio do contraditório e ampla defesa, legalidade, não-cumulatividade e tipicidade tributária, e da separação de poderes.

A liminar foi
deferida

“para

suspender o recolhimento do tributo de ICMS da Impetrante pelo Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por

Operação, determinando que a Impetrante seja enquadrada no Regime de Apuração normal e no Recolhimento mensal

de ICMS, nos moldes art. 131 e 132, inciso IV do Regulamento de ICMS - RICMS/MT e artigo 4º, inciso II da

Portaria 144/2006, até final decisão de mérito”
(ID. 150988865).

Ao final, o magistrado de primeiro grau concedeu a ordem vindicada
“para excluir a impetrante do recolhimento de ICMS pelo regime de estimativa simplificada e estimativa por operação, DETERMINANDO seu enquadramento ao Regime de Apuração normal e recolhimento mensal, nos moldes art. 131 e 132 do Regulamento de ICMS – RICMS/MT e Portaria 144/2006,
ou segundo normas atualmente vigentes”

(ID. 150988882):

Inconformado, insurge-se o Estado de Mato Grosso, pugnando pela reforma da sentença.

Do exame do “Cadastro de Contribuintes”, verifica-se que a parte impetrante estava enquadrada no “Regime de Estimativa Simplificada”, no período de 01.06.2011 até 31.08.2018, e, a partir do dia
01.09.2018,
foi inserida no “Regime de Tributação – Apuração Normal do ICMS”, confira-se (ID. 150988856):

Ademais, nas informações prestadas pela Gerente de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico da SEFAZ/MT, consta que
“(...) a inscrição estadual do interessado foi
afastada de ofício
do Regime de Estimativa Simplificado, conforme disposições do artigo 163 do Regulamento do ICMS-RICMS, sendo
incluso no Regime de Apuração Normal
do ICMS (artigo 131 do RICMS) desde a data de 01/09/2018”
(ID. 150988876) (destaques no original).

Com efeito, tal como apontado pelo Apelante, pode-se concluir que o impetrante não estava enquadrado no “Regime de Estimativa para Recolhimento do ICMS” à época da impetração do
writ,
qual seja, no dia
08.11.2018,

logo, não há falar em qualquer ilegalidade na conduta do Estado de Mato Grosso.

Da mesma forma, verifica-se que a Apelada não comprovou o direito ao enquadramento no Regime de Apuração Normal e Recolhimento Mensal, cujo credenciamento, cumpre frisar, depende da formalização de requerimento administrativo e do preenchimento das exigências elencadas no Regulamento do ICMS/2014, conforme transcrevo:

“Art. 132. Nos termos do disposto no inciso II e nas alíneas a e c do inciso III do § 1° do artigo 127, ficam obrigados a apurar e recolher o imposto a cada operação ou prestação:

[...]

III - os prestadores de serviço de transporte autônomos;

IV - as empresas transportadoras estabelecidas em outras unidades da Federação;

V - as empresas transportadoras deste Estado que efetuarem transporte interestadual de bem ou mercadoria.

[...]

§ 2° A obrigatoriedade de apuração e recolhimento do imposto a cada operação ou prestação poderá ser dispensada, mediante obtenção de regime especial, desde que o estabelecimento atenda as condições fixadas no § 3° deste artigo, nas seguintes hipóteses:

[...]

III - empresa transportadora deste Estado que efetuar transporte interestadual de bem ou mercadoria.

§ 3° O regime especial previsto no § 2° deste artigo somente será concedido ao interessado, arrolado nos incisos do referido parágrafo que, cumulativamente, atender as seguintes condições:

I - estar estabelecido no Estado há, pelo menos, 8 (oito) meses;

II - no período de 6 (seis) meses que anteceder ao mês da formalização do pedido, apresentar recolhimento do ICMS, em cada mês, em valor não inferior ao equivalente a 380 (trezentos e oitenta) UPF/MT;

III - ser detentor de Certidões Negativas de Débitos, válidas, expedidas pela Secretaria de Estado de Fazenda e pela Procuradoria-Geral do Estado;

IV - formalizar opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no caput do artigo 7° da referida Lei.

§ 4° As certidões exigidas no inciso III do § 3° deste artigo poderão ser substituídas por certidão positiva de débitos com efeitos de certidão negativa de débitos.

[...]

§ 7° O regime especial concedido em consonância com o disposto nos §§ 2° a 6° deste artigo aplica-se também em relação à apuração e recolhimento mensal do ICMS incidente nas prestações interestaduais de serviços de transporte, nas seguintes hipóteses:

I - imposto devido pelo remetente das mercadorias arroladas nos incisos do caput deste artigo, na condição de substituto tributário, nas vendas tributadas, realizadas sob a cláusula CIF;

II - imposto devido pelo remetente das mercadorias arroladas nas alíneas a a l do inciso II do caput deste artigo, na condição de substituto tributário, em relação ao ICMS incidente sobre as prestações de serviço de transporte, dentro do território nacional, nas remessas de mercadorias para exportação e em operações equiparadas, previstas no inciso II e no § 3° do artigo 5° destas disposições permanentes;

III - imposto devido pelo transporte das mercadorias arroladas nas alíneas a a l do inciso II do caput deste artigo, efetuado por empresa transportadora pertencente à empresa remetente da mercadoria ou a empresa controladora, coligada ou controlada.

§ 7°-A Respeitadas as condições fixadas nos §§ 2° a 6° deste artigo, poderá também ser concedido regime especial ao remetente do bem ou mercadoria, na condição de substituto tributário, para apuração e recolhimento mensal do ICMS devido na correspondente prestação de serviço de transporte interestadual.

[...]

§ 9°-A Nas hipóteses em que for necessária a formalização da opção de que trata o inciso IV do § 3° deste preceito,
incumbe ao contribuinte interessado na obtenção do regime especial previsto neste artigo encaminhar à Coordenadoria de Cadastro e Domicílio Tributário Eletrônico da Superintendência de Informações da Receita Pública - CCAD/SUIRP, via e-Process, o termo de opção pela efetivação das contribuições exigidas.

§ 9°-B A interrupção da efetivação das contribuições mencionadas no inciso IV do § 3° deste preceito implica a imediata suspensão da aplicação do regime especial previsto neste artigo, ficando o contribuinte obrigado à efetivação do recolhimento do ICMS a cada operação e/ou prestação.” (grifo nosso)

Já a Portaria n.º 144/2006, que dispõe sobre a prorrogação de regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS, preleciona que:

“Art. 4° da Portaria nº 144/2006. Nos termos do § 9° do artigo 132 do RICMS/2014, fica submetido ao regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS:

[...]

II – na hipótese das alíneas do inciso IV do § 1° do artigo 132 do RICMS/2014, o estabelecimento que auferir faturamento tributário mensal equivalente a 2.000 (duas mil) UPF/MT, relativamente ao recolhimento do imposto referente às prestações interestaduais de serviços de transporte de cargas que realizar; (Nova redação dada pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)

[...]

§ 4º O faturamento tributado mensal médio de que trata este artigo serão obtidos a partir das informações constantes da Guia de Informação e Apuração do ICMS, pertinentes ao exercício imediatamente anterior”.(grifo nosso)

No caso dos autos, nota-se que o impetrante não apresentou documentos que comprovem
que tenha efetuado

o pedido de enquadramento junto à SEFAZ, ou, ainda, a subsunção aos pressupostos necessários ao deferimento do regime

pleiteado.

Além disso, insta destacar que a concessão de benefício fiscal é medida discricionária da Administração Pública, uma liberalidade do Fisco, que abre mão de determinada receita tributária, contudo, condiciona tal concessão a determinados requisitos ou contraprestações.

Dessa forma, tendo em vista que a apelada não evidenciou a concretização das exigências legais, ausente direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental, razão pela qual a sentença merece ser reformada, com a denegação da segurança pretendida.

Inclusive, sobre o tema, é pacifico o entendimento desse Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ILEGALIDADE – ENQUADRAMENTO NO REGIME ESPECIAL DE RECOLHIMENTO MENSAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Este Sodalício já reconheceu, inúmeras vezes, ser ilegal a instituição do regime de cobrança por estimativa simplificada e por operação por meio de lei ordinária e ato normativo do executivo, porquanto a competência para regular a referida matéria é reservada à lei complementar, nos termos do artigo 146-A da CRFB.

Não havendo provas de que a empresa contribuinte atendeu aos requisitos do regime especial de apuração mensal do ICMS, ela deve ser enquadrada no regime normal, com a apuração e o recolhimento do tributo em cada operação.

(N.U 1039789-53.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL,
Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 07/02/2023)(grifo nosso)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS – REQUESITOS PREVISTOS NO RICMS/MT E NA PORTARIA N. 144/2006 – REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS – INDEFERIMENTO DO PLEITO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. Necessária a comprovação de que o contribuinte tenha preenchido os requisitos previstos no RICMS/MT e na Portaria nº 144/2006 para que possa ser enquadrado no regime especial de apuração e recolhimento mensal do ICMS.

2. Não havendo provas de que o contribuinte tenha satisfeito o cumprimento dos requisitos para alteração do regime de recolhimento do ICMS, o indeferimento do requerimento pela Fazenda Pública não configura ato ilegal ou arbitrário, sendo certo que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo e realizar o enquadramento de contribuinte, sem qualquer demonstração de ilegalidade.

(N.U 0007056-27.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 25/07/2022)

DO PEDIDO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ:

A respeito da litigância de má-fé, assim dispõe os artigos 80 e 81, do Código de Processo Civil:

“Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

§ 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.

§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.” (grifo nosso)

Ainda, sobre o tema, ensina Nelson Nery Júnior:

“É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigador, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo, procrastinando o feito”. [NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 371]

In casu,
a empresa PANTANAL TRANSPORTES LTDA. impetrou o presente mandado de segurança, pois
“(...) foi colocada de oficio pela autoridade coatora e está recolhendo o tributo de ICMS por meio do Regime de Estimativa Simplificado (CARGA MÉDIA), previsto no art. 87-J e 157 e seguintes do RICMS/MT), vide CONSULTA DO CADASTRO DE CONTRIBUINTE em anexo (DOC. 04)”
(
sic
– ID. 150989997 - Pág. 3).

No entanto, como bem destacou a Procuradoria-Geral de Justiça,
“(...) a apelada havia sido inserida no Regime Normal de Apuração do ICMS, na data de 01/09/2018 (Id. nº 150988856, pág. 02), anteriormente à impetração da ação mandamental que ocorreu somente em 08/11/2018”,
concluindo que,
“(...) fica evidente que a apelada agiu de má-fé, pois utilizou-se da ação mandamental para almejar o enquadramento em regime que sequer comprovou ter o direito, no intuito de se furtar ao recolhimento de impostos e, consequentemente, enriquecer-se às custas do Estado”
(ID. 161529697).

Desse modo, está comprovado que foi deduzida pretensão contra fato incontroverso e houve alteração da verdade dos fatos (art. 80, incisos I e II, do CPC), razão pela qual se aplica multa por litigância de má-fé, que fixo em 05 (cinco) vezes o valor do salário-mínimo, nos termos do art. 81, §2.º, do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, para reformar a sentença de primeiro grau e, via de consequência, denegar a segurança pretendida, e, ainda condeno a parte impetrante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, no valor de 05 (cinco) vezes o valor do salário-mínimo, nos termos do art. 81, §2.º, do CPC.

Em reexame necessário,
RETIFICO A SENTENÇA
nos termos acima mencionados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023