Tribunal: TJMT
Processo: 0010738-10.2009.8.11.0015
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010738-10.2009.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ARUANA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA - ME - CNPJ: 05.212.181/0001-33 (APELADO), EDVALD ALVES BARBOSA - CPF: 204.658.589-53 (APELADO), CLEUZA MARIA BARBOSA - CPF: 807.362.701-91 (APELADO), MARCOS APARECIDO DE AGUIAR - CPF: 080.290.338-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ARUANA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA - ME - CNPJ: 05.212.181/0001-33 (TERCEIRO INTERESSADO), EDVALD ALVES BARBOSA - CPF: 204.658.589-53 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EXECUTADO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS DEMAIS EXECUTADOS – EXTINÇÃO INDEVIDA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 392 DO STJ – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

1. A exclusão do sócio da execução fiscal, não impede o prosseguimento da execução em relação aos demais executados.

2. Inaplicabilidade da Súmula nº 392 do STJ, uma vez que não houve a substituição do sujeito passivo (inclusão de novos executados), mas apenas a exclusão do sócio que integraram indevidamente o título executivo.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO(S):

CLEUZA MARIA BARBOSA

ARUANA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA – ME

EDVALD ALVES BARBOSA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação Cível

interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, M.M. Mirko Vincenzo Giannotte, nos autos da Execução Fiscal nº 0010738-10.2009.8.11.0015 movida em face dos executados CLEUZA MARIA BARBOSA, ARUANA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA – ME e EDVALD ALVES BARBOSA, julgou extinto a execução, sem resolução de mérito, nos termos do art. 26 da Lei nº 6.830/80 c/c artigo 485, inciso IV do CPC/2015.

Como causa de pedir recursal, sustenta que “
juízo a quo entendeu por bem extinguir toda a execução fiscal em relação a todos os devedores, pelo fato de que um dos executados era parte ilegítima, motivo pelo qual a CDA não poderia ser emendada, daí porque extinguiu a execução com base na Súmula 392 do STF
”.

Alega que a exclusão de um sócio não impede o prosseguimento da execução em relação aos demais devedores remanescentes
.

Assevera que “
o entendimento acima descrito não viola a orientação fixada pela Súmula 392 do Superior Tribunal Justiça, pois a modificação realizada, tão somente, EXCLUIU o contribuinte do polo passivo, PERMANECENDO a execução CONTRA OS OUTROS DEVEDORES, JÁ QUE ESTAVAM DESDE O INÍCIO NA CDA
”.

Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença, determinando o prosseguimento da execução fiscal em relação aos demais devedores.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas em id. 122450466 -.

Dispensada a intervenção da Procuradoria-Geral de Justiça em face da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se
de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, M.M. Mirko Vincenzo Giannotte, nos autos da Execução Fiscal nº 0010738-10.2009.8.11.0015 movida em face dos executados CLEUZA MARIA BARBOSA, ARUANA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA – ME e EDVALD ALVES BARBOSA, julgou extinto a execução, sem resolução de mérito, nos termos do art. 26 da Lei nº 6.830/80 c/c artigo 485, inciso IV do CPC/2015

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada a presente execução fiscal pelo Estado de Mato Grosso em face de
CLEUZA MARIA BARBOSA, ARUANA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA – ME e EDVALD ALVES BARBOSA
, objetivando a execução da CDA nº 20084237, no valor de R
$
50.714,50
vigente na data da propositura da demanda.

A executada
CLEUZA MARIA BARBOSA apresentou exceção de pré-executividade arguindo a ilegitimidade passiva, sob o argumento que se tratava de sócia minoritária, posto que detinha apenas 1% das cotas sociais da empresa executada.

O Estado de Mato Grosso, após a intimação para manifestação da exceção, realizou administrativamente a retirada da sócia da CDA, apresentando CDA atualizada.

O juízo
a quo
extinguiu a execução sob os seguintes fundamentos:

Inicialmente, observa-se que anteriormente a oposição da EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE o Excepto realizou PETITÓRIO em fls. 43- 49, juntando nos autos a CDA ATUALIZADA na data de 14/11/2018, ou seja, SEM figurar no POLO PASSIVO a Excipiente. A presente Exceção de Pré-Executividade foi oposta em 31/01/2019.

Assim, constata-se a SUBSTITUIÇÃO da CERTIDÃO de DÍVIDA ATIVA realizada pelo Excepto, retirando a Excipiente do POLO PASSIVO da CDA n° 20084237.

A SÚMULA nº 392 do STJ dispõe acerca da IMPOSSIBILIDADE de SUBSTITUIÇÃO da CDA - Certidão de Dívida Ativa, EXCETUADA a hipótese de ERRO MATERIAL ou FORMAL:

“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada à modificação do sujeito passivo da execução (grifo nosso)”.

(...)

Assim, como houve a SUBSTITUIÇÃO da CDA, a EXTINÇÃO da AÇÃO é medida que se IMPÕE.

“In casu”, o Estado de Mato Grosso deverá, se assim entender, PROMOVER nova Ação de Execução Fiscal em face dos atuais supostos devedores.

Nesse contexto, se perfaz nestes autos a AUSÊNCIA de PRESSUPOSTOS para o DESENVOLVIMENTO VÁLIDO e REGULAR do PROCESSO.

“Ex positis”, JULGO EXTINTO a presente EXECUÇÃO FISCAL, SEM RESOLUÇÃO de MÉRITO em razão da AUSÊNCIA de PRESSUPOSTOS, com fulcro no art. 26 da Lei nº 6.830/80 c/c artigo 485, inciso IV do CPC/2015.

In
conformado com a extinção da execução, a parte apelante interpôs a presente apelação.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia,
tenho que assiste razão ao apelante.

Cinge-se a controvérsia a respeito da extinção da execução em face da ilegitimidade passiva de um dos executados.

No caso, a ilegitimidade passiva foi apenas em face da executada
Cleuza Maria Barbosa, mantendo a exigibilidade do crédito em relação aos demais executados, isto é, Aruana Comercio e Representações Ltda – Me e Edvald Alves Barbosa.

Com efeito, o reconhecimento da ilegitimidade passiva de um dos executados, não impede o prosseguimento da execução em face dos demais que permaneceram na CDA.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DE EX SÓCIOS - CONCORDÂNCIA AO PEDIDO PELO FISCO -
EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO QUANTO ÀQUELES - PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUANTO AOS DEMAIS EXECUTADOS
- CONDENAÇÃO DO AUTOR/AGRAVANTE EM HONORÁRIOS - CAUSALIDADE - TEMA 961 STJ - REDUÇÃO PELA METADE - POSSIBILIDADE - ARTIGO 90, § 4º, DO CPC.

1. No julgamento do REsp 1.358.837/SP (Tema 961) o STJ firmou a tese no sentido de que: “Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”.

2. Reconhecido o pedido pelo Fisco, resta possível a redução da verba honorária pela metade, segundo a exegese do art. 90, § 4º do CPC.

3. Agravo de Instrumento provido em parte.

(N.U 1000849-06.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 13/04/2023)

Ad
emais, não há que se falar em aplicabilidade da Sumula nº 392 do STJ, uma vez que não houve substituição da CDA com alteração do polo passivo, mas tão somente a exclusão de um dos executados da CDA.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 392 DO C. STJ. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. RECURSO DESPROVIDO. - Podem ser apreciadas em exceção de pré-executividade matérias de ordem pública e que podem ser conhecidas de ofício, bem como violações a decisões vinculantes (do E.STF) ou obrigatórias (do mesmo Pretório Excelso ou do E.STF), erros de cálculo e qualquer assunto modificativo, suspensivo ou extintivo do título executivo, desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas (Súmula 393 e o Tema 104/ REsp 1104900/ES) - No caso dos autos, cuida-se de Execução Fiscal movida originalmente em face da empresa e de todos os seus sócios, com fundamento no art. 13 da Lei nº 8.620/93. Opostos Embargos à Execução Fiscal, foi proferida decisão excluindo dois sócios, ao fundamento de que estes não possuíam poderes de gerência. A pessoa jurídica executada, então, apresentou exceção de pré-executividade, suscitando a nulidade da CDA, em razão da alteração de seu sujeito passivo. - A Súmula 392 do E.STJ ("A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução") se destina às modificações promovidas pelo ente estatal exequente, e não às determinadas pelo Poder Judiciário.
E, de todo modo, como bem salientado pelo magistrado de piso, a disposição constante da Súmula 392 do C. STJ não incide no caso, uma vez que não houve a substituição do sujeito passivo, mas apenas a exclusão dos sócios que integraram indevidamente o título executivo.
Não houve, portanto, inclusão de novo devedor na CDA que ampara a ação de execução fiscal. - Agravo de instrumento desprovido.

(TRF-3 - AI: 50165927720214030000 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, Data de Julgamento: 11/11/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 22/11/2021)

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
reformar a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal em face dos executados remanescentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023