Tribunal: TJMT
Processo: 1001462-66.2021.8.11.0095
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001462-66.2021.8.11.0095
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[Superintende de Fiscalização da SEFAZ (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), AGENOR DANIEL DA SILVA - CPF: 325.664.501-10 (EMBARGADO), JOEL QUINTELLA - CPF: 514.025.641-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO
A QUO
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO - SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, oferecidos pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão unipessoal proferida por esta relatora nos autos de mandado de segurança tombado no Sistema Judicial Eletrônico sob o n. 1001462-66.2021.8.11.0095, que, abreviadamente, negou provimento ao recurso voluntário interposto pelo ora embargante e, em sede de remessa necessária, ratificou a sentença reexaminada em todos os seus termos, mantendo a
concessão da segurança
perquirida no
mandamus
,
e já acautelada no juízo de piso,

para determinar que o FISCO Estadual se abstenha de cobrar ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos rurais de sua titularidade situados nos Municípios de Altamira-PA e Alta Floresta-MT.

Persistindo o descontentamento com esta decisão, o ESTADO DE MATO GROSSO utiliza-se do manejo dos embargos de declaração com efeitos infringentes, sustentando em suas razões de recorrer que, muito embora tenha sido reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança de ICMS quando se tratar de operação de simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, objeto da ADC n. 49, não restou observado, na hipótese em julgamento, os efeitos modulatórios estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido na referida ADC 49, que deliberou pela eficácia pro-futuro a partir do exercício financeiro do ano vindouro (2024), ressalvando as ações já ajuizadas e pendentes de conclusão até a data de 28/04/2021, data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Prossegue em seus anseios aduzindo que, como o
writ
foi ajuizado após esta data, deve ser atribuído efeito infringente aos embargos declaratórios em mesa, a fim de que seja denegada a segurança, garantindo ao Fisco Estadual a cobrança do ICMS, mesmo nas operações de simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo titular, até 31 de dezembro do corrente ano. (Id 165011175)

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

Intimada, a parte adversa não apresentou contrarrazões ao recurso, em conformidade com a certidão exarada no Id. 171338677.

Após, vieram-me conclusos.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, oferecidos pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão unipessoal proferida por esta relatora nos autos de mandado de segurança tombado no Sistema Judicial Eletrônico sob o n. 1001462-66.2021.8.11.0095, que, resumidamente, negou provimento ao recurso voluntário interposto pelo ora embargante e, em sede de remessa necessária, ratificou a sentença reexaminada em todos os seus termos, mantendo a
concessão da segurança
perquirida no
mandamus
,
já acautelada no juízo de piso
,

para determinar que o FISCO Estadual se abstenha de cobrar ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos rurais de sua titularidade situados nos Municípios de Altamira-PA e Alta Floresta-MT.

Entendeu o ilustre magistrado, cuja tese vem sendo adotada não só por esta relatora, mas, pelos tribunais pátrios, onde não está excluído este Sodalício, que a circulação jurídica de mercadorias pressupõe a transferência da posse ou da propriedade, de modo que, sem mudança de titularidade, não se pode falar em tributação, pelo menos quanto ao tributo questionado, pois nessas hipóteses não ocorre fato gerador.

Realmente, não é possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) quando se tratar de mera transferência física de bens e mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, uma vez que não há operação de compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê supedâneo para a incidência do acenado imposto.

Ocorre que a matéria já foi alvo de calorosos debates culminando com o ajuizamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49/RN, sede em que, muito embora tenha o Supremo Tribunal Federal confirmado a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança, ao apreciar os embargos de declaração deliberou que os efeitos da decisão de mérito proferida na ADC 49
“tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”.

Prudente trazer à colação os ementários sustentadores das decisões exaradas pela Suprema Corte, tanto na decisão de mérito da ADC 49, como dos embargos de declaração
– in verbis:

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DED CONSTITUCIONALIDADE – ICMS – DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – PRECEDENTES DA CORTE – NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1 – Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento do presente ADC.

2 – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3 – A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4 – Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ADC 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, publicado no Diário Oficial de Justiça em 4 de maio de 2021).

Como se pode observar de simples leitura do ementário, a conclusão do julgamento de mérito da ADC 49/RN foi no sentido de reconhecer sua improcedência para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, no trecho
‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’,
e 13, §4º, da Lei Complementar federal n. 87/96.

Todavia, em sede de embargos de declaração, levado a julgamento na data de 19/04/2023, como consignei em linhas outras, a Suprema Corte deliberou que os efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN seriam pro-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 – in verbis:

“Decisão – o tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos
para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judicias pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurindo o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhe parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 11, §3º, II, da lei complementar n. 871996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tenho proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente injustificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.04.2023”.

Desta decisão emerge que o Supremo Tribunal Federal, apesar de manter a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre as operações de simples transferência de mercadorias/bens de um estabelecimento para outro de titularidade do mesmo contribuinte, por ausência de fato gerador, modulou os efeitos desta decisão para o futuro, ou seja, para o exercício financeiro seguinte (2024), tendo ressalvado que a ilegalidade da cobrança só se caracteriza nas hipóteses em que os processos administrativos e judiciais tiverem sido protocolizados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, que se verificou em 28/04/2021.

No mesmo espelho de verificação, constata-se que, quanto aos processos protocolizados após esta data, aplica-se a modulação fixada pelo STF, equivale a dizer, devem os contribuintes recolher normalmente o ICMS, mesmo nas operações aqui questionadas, até a data de 31 de dezembro do ano em curso.

Diante desse cenário, retrocedendo o olhar para hipótese em julgamento, verifico que o ajuizamento do
writ s
e deu na data de 08 de outubro de 2021, conforme Id. 161609547, portanto, após a data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC n. 49/RN, não restando alternativa para o caso concreto senão a de reconhecer a legalidade da cobrança do tributo perpetrada pelo Ente Público Fiscalizador.

Fortes nesses fundamentos, conheço do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, atribuindo-lhe efeito infringente, cabível à espécie, atenta ao que restou decidido na ADC n. 49/RN, especialmente no que condiz à modulação dos efeitos da decisão de mérito,
DOU PROVIMENTO
aos embargos de declaração para, por via oblíqua,
denegar a segurança indagada no
mandamus
e declarar a legalidade da cobrança até a data de 31/12/2024, quando, então, esta passará a ser acobertada pelo manto da ilegalidade e inconstitucionalidade.

É como expresso o meu voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/10/2023