Tribunal: TJMT
Processo: 1005168-80.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005168-80.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), LACERDA ELETROMOVEIS EIRELI - ME - CNPJ: 01.479.747/0001-37 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), EBER DOS SANTOS - CPF: 606.483.842-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A LIMINAR VINDICADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS – INCONSTITUCIONALIDADE –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR OUTROS MEIOS-
RECURSO DESPROVIDO.

1. A inadimplência do contribuinte perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico, sob a pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, porquanto a Administração dispõe de outros meios administrativos e judiciais para cobrança de seus tributos.

2. Recurso Desprovido

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ítalo Osvaldo Alves da Silva, no Mandado de Segurança n.º 10000069-90.2023.8.11.0013, cujo trâmite ocorre na 2ª Vara de Pontes e Lacerda, MT, que deferiu parcialmente o pedido liminar vindicado, tão somente, para possibilitar à empresa agravada a emissão de nota fiscal eletrônica (NFE-e)
.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a liminar foi concedida indevidamente, ao argumento de que não demonstrada a probabilidade do direito.

Na oportunidade, narra que
,
“(...)diferentemente do que argumenta a impetrante, a aplicação da medida administrativa cautelar não a impede de exercer sua atividade empresária, nem de transitar livremente com as mercadorias. Ela apenas fixa o momento de recolhimento do ICMS, nas operações de saída tributadas realizadas pelo contribuinte”
.

Ressalta, ainda:
“(...)
a medida em exame não objetiva coagir o contribuinte a pagar eventuais débitos. Em verdade, busca apenas impedir que o contribuinte continue a acumular novos débitos. Tal medida possibilita o acompanhamento mais próximo do contribuinte, utilizando da estrutura para verificação, a cada operação, do cumprimento das obrigações tributárias principais e assessórias. Não há aqui nenhuma supressão de direito ou imposição de nova obrigatoriedade. Portanto, fica claro que não houve qualquer irregularidade praticada pelo fisco, ficando assegurado ao contribuinte o pleno funcionamento do seu estabelecimento
”.

Esclarece que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela antecipada recursal.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“(...)

a) Seja concedido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do arts. 995, parágrafo único, e 1.019, I, ambos do CPC, de modo a paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b) Seja intimada a parte agravada, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar suas contrarrazões ao agravo;

c) No mérito, seja dado provimento ao presente agravo de instrumento, para que seja cassada a decisão recorrida(...)”.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido

(ID. 161667150)
.

Ausentes as contrarrazões (ID. 165322192).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso (ID. 169024157).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ítalo Osvaldo Alves da Silva, no Mandado de Segurança n.º 10000069-90.2023.8.11.0013, cujo trâmite ocorre na 2ª Vara de Pontes e Lacerda, MT, que deferiu parcialmente o pedido liminar vindicado, tão somente, para possibilitar à empresa agravada a emissão de nota fiscal eletrônica (NFE-e)
.

Ressai do pedido inicial que
“(...)
A Impetrante é sociedade que tem por objeto principal a comercialização varejista de móveis, atuando nesta cidade de Pedro e Lacerda/MT de forma idônea desde 1996, ou seja, há mais de 26 (vinte e seis) anos.

Ocorre que em 14/07/2022 a Impetrante recebeu uma intimação fiscal, informando que havia indícios de suposta irregularidade no cumprimento de obrigações principais e acessórias, especialmente quanto ao recolhimento de ICMS e que por essa razão a empresa poderia ficar com sua inscrição estadual suspensa e proibida de emitir notas fiscais.

A Impetrante prestou os esclarecimentos necessários perante o Fisco Estadual e cumpriu as obrigações determinadas pela Autoridade Coatora, contudo, sobreveio decisão administrativa, datada de 07/11/2022, determinando a suspensão da inscrição estadual da parte a partir de 05/01/2023, em razão de suposta ausência de recolhimento do tributo.

Evidente que a determinação de suspensão da inscrição estadual e a consequente proibição da parte de emitir notas fiscais se consubstancia como meio coercitivo para pagamento do tributo cuja exigibilidade é controvertida, o que, todavia, não se mostra possível, tendo em vista que a jurisprudência considera inadmissível tal conduta, conforme entendimento consolidado através das Súmulas nº 70, 323 e 547, todas do Supremo Tribunal Federal (...)”.

Como visto, o presente recurso visa à reforma da decisão agravada que deferiu parcialmente a liminar vindicada nos autos do mandado de segurança, para determinar à autoridade coatora que libere ao impetrante/ora agravada a emissão de notas fiscais eletrônicas.

Passo a análise do mérito recursal.

A demanda cinge-se sobre a possibilidade da parte agravada emitir nota fiscal eletrônica para venda de produto, em razão da existência de débito incluído no sistema da SEFAZ/MT.

Com efeito, destaco que a proibição de emissão de nota fiscal eletrônica configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre iniciativa, além de malferir o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1º, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (... ) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

Ademais, saliento que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de nota fiscal eletrônica, sob pena de impedir o exercício regular de sua atividade empresarial.

Nestes termos, esse é o entendimento da Suprema Corte de Justiça em casos análogos. Verifica-se:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)”.

No mesmo sentido, é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE LIMINAR – SUSPENSÃO - MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA – POSSIBILIDADE – REGIME DE APURAÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS – POSSIBILIDADE – EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA (NFE-e) – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – “(...) Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS — INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA— DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA. A inadimplência do contribuinte perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob a pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica. (N.U 1000935-53.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito
Público e Coletivo, Julgado em 26/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)”.

Vale ressaltar, por oportuno, que é possível a imposição de regime especial de controle e fiscalização a contribuintes que tenham
reiteradamente descumprido com suas obrigações tributárias,

desde que tal regime
não configure obstáculo desnecessário à atividade empresarial, a ponto de coagir o contribuinte a adimplir o débito e inviabilizar o funcionamento econômico da empresa contribuinte.

A propósito, assim, é o entendimento deste Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE EVIDENCIADA – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA CONSTATADOS – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1º, inciso IV, e 170, caput e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora constatados. Decisão Mantida.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.(N.U 1020198-92.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)”
.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento, mantendo inalterada a decisão recorrida
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

No caso, não se cuida de hipótese de suspensão da inscrição estadual do contribuinte sem observância do contraditório e da ampla defesa, visto que a agravada foi notificada previamente acerca das irregularidades constatadas pelo fisco para correção, sujeito à suspensão da inscrição estadual, conforme
relatório circunstanciado
(Primeira Instância, Id. 107102871 – fls. 2/129) e decisão administrativa prolatada em 7 de novembro de 2022 (Primeira Instância, Id. 107102875), pelo que não se evidencia a presença do requisito da relevância da fundamentação (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, artigo 7º, III), a desautorizar o deferimento de liminar.

Dessa forma, divirjo da eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, para dar provimento ao recurso e indeferir a liminar.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023