Tribunal: TJMT
Processo: 1020895-79.2023.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-13
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:
HABEAS CORPUS. PECULATO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020895-79.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Apropriação indébita, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS JUNIOR - CPF: 009.218.881-80 (ADVOGADO), DANILLO NASCIMENTO CAMARGO - CPF: 031.921.571-78 (PACIENTE), RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS JUNIOR - CPF: 009.218.881-80 (IMPETRANTE), JUIZ DA 5 VARA CRIMINAL DE VÁRZEA GRANDE (IMPETRADO), 9ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE VÁRZEA GRANDE (IMPETRADO), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/7030-01 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS. PECULATO. DECISÃO QUE INDEFERIU A APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, EM RAZÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AVENTADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DIANTE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELAS
DUAS
TURMAS
DO S
UPREMO
T
RIBUNAL
F
EDERAL
, NO SENTIDO DE PERMITIR A RETROAÇÃO DA LEI PARA APLICAR O INSTITUTO ATÉ A OCORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO
DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
. ACOLHIMENTO. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO REVISOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES, ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Extrai-se dos votos dos
M
inistros do Supremo Tribunal Federal que,
atualmente, tanto
a primeira como a segunda
turma
, estão seguindo o entendimento de que é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, até a conclusão do julgamento do
H
abeas
C
orpus
n. 185.913/DF.

Ordem parcialmente concedida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Ronildo Pereira de Medeiros Junior, em favor de
Danillo Nascimento Camargo
, apontando como autoridade
s
coatora
s
a 9ª Promotoria de Justiça Criminal de Várzea Grande/MT e o Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

Consta desta impetração que o paciente foi denunciado em razão da suposta prática do crime previsto no art. 312 caput, c/c art. 71 (8 vezes), do Código Penal, com a decretação da perda do cargo (art. 92, I,
b
do Código Penal), tal como se infere dos autos da Ação Penal n. 0017915-20.2016.8.11.0002 em trâmite perante o Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande.

Sustenta, o impetrante, que em julho de 2019 o paciente foi denunciado e, em dezembro de 2021, requereu ao Ministério Público a designação de audiência para deliberação sobre a elaboração do acordo de não persecução penal. Entretanto,
o
Ministério Público se posicionou contra ao
pedido
asseverando
que “
o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia "
; acrescentando, outrossim,

que
“ainda que não houvesse o recebimento da denúncia, o ANPP seria incabível pois não seria necessário e suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos (art. 28-A, caput, do CPP)”

Salienta que “
não resta dúvida
do flagrante
ilegalidade em desfavor do paciente, a qual, além de fazer jus a propositura da benesse e não ter essa ofertada, teve, ainda, a ausência da remessa dos autos ao órgão superior, em clara afronta ao expresso texto de lei, fato esse combatível apenas por meio de ‘habeas corpus’ para fazer cessar a desnecessária e ilegal ação penal.”

Forte nas razões acima consignadas, requer
eu
, liminarmente, a suspensão da citada ação penal até o julgamento de mérito deste habeas corpus. E, no mérito,
a
concessão

da
ordem, “
reconhecendo-se a ilegalidade da r. decisão guerreada, bem como d
a manifestação ministerial que a
acompanha, para determinar que: (i) o Exmo. Promotor de Justiça, estando os requisitos presentes – como estão -, proponha o Acordo de Não Persecução Penal, com base no ordenamento jurídico vigente; ou, ao menos, que seja determinado, conforme entendimento pacificado da c. Suprema Corte; (
ii
) Caso não seja esse o entendimento, que seja concedida a ordem para determinar a remessa do feito à Câmara Revisora do Ministério Público Estadual, para assim fazer, nos termos expressos do artigo 28-A, §14º, do Código de Processo Penal.”

O pedido de urgência foi indeferido com base nos argumentos contidos na decisão encontradiça no ID
181566716
. Solicitadas as informações de estilo, o juízo de primeiro grau encaminhou o expediente que se vê no ID
182021199
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer juntado no ID
182406659
, opina pela denegação da ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
impetrante
expõe
que o Supremo Tribunal Federal não pacificou o entendimento sobre o impedimento de oferecimento de acordo de não persecução penal durante a instrução criminal, pois ainda não
concluiu o julgamento pelo
pleno
daquela corte
, com efeitos de repercussão geral, do Habeas Corpus n. 185.913
/DF
.

Ademais, o impetrante afirma que o paciente preenche todos os requisitos para o oferecimento do acordo de não persecução penal
;

acrescentando, outrossim, que a
instrução processual da ação penal não havia sido iniciada antes da publicação do Pacote Anticrime.

Além disso, o
impetrante defende que o instituto do acordo de não persecução penal possui natureza jurídica
híbrida
, sendo norma material e processual
ao mesmo tempo
, pois, por meio de sua aplicação, é possível a extinção da punibilidade do paciente, razão pela qual seria aplicável ao caso o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao paciente, devendo ter sido possibilitado pelo Ministério Público o oferecimento do acordo, mesmo que já recebido a denúncia.

A
crescenta
, ademais,
que o
j
uízo de primeiro grau não agiu corretamente, uma vez que, após a recusa do Ministério Público de propor o acordo
de não persecução penal
, os autos não foram remetidos ao órgão revisor do
P
arquet
em evidente afronta ao disposto no art. 28, §14 do Código de Processo Penal
,
segundo o qua
l

“No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código”
.

Em
síntese, esses são os pontos mais relevantes trazidos pelo impetrante à discussão
no
julgamento deste habeas corpus.

Com efeito, a
nalisando

os
autos da Ação Penal n. 0017915-20.2016.8.11.0002, extrai-se que
, segundo a denúncia, o paciente apropriou-se, em proveito próprio, de dinheiro que tinha a posse em razão do cargo de escriturário do Banco do Brasil, por oito vezes, de diferentes clientes, durante os meses de
fevereiro a março de 2015,
gerando
um prejuízo de R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais).

Em virtude disso, o paciente foi denunciado pela prática do crime do art. 312,
caput
, c/c art.
71 do
Código Penal (oito vezes), do Código Penal, com a decretação da perda do cargo (art. 92, I,
b
do Código Penal);
bem como condenado
a
repara
r
o dano
causado
,
no importe de
R$5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais), nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

C
onforme o impetrante afirmou, o paciente, de fato, preenche os requisitos do acordo de não persecução penal, uma vez que requereu a audiência para confessar formal e circunstancialmente; a infração penal pela qual foi denunciado
e condenado
não foi cometida com violência ou grave ameaça; a pena mínima atribuída ao delito de peculato é inferior a 4 (quatro) anos; dependendo, por último,
do
juízo de ponderação do Ministério Público, se seria necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Nesse contexto
,
constata-se
que a denúncia foi recebida em novembro de 2019, o paciente foi citado em 10 de dezembro de 2019, e apresentou resposta à acusação em 20 de agosto de 2021 – destaque-se essa informação, pois será importante ao longo deste voto
.

E
, no dia 2 de setembro de 2021,
sua defesa inf
ormou que o paciente vem buscando meios de restituir as vítimas, juntando aos autos comprovantes das transferências bancárias
com esse objetivo
.

No dia 15 de dezembro de 2021,
o paciente
manifestou seu interesse na elaboração de acordo de não persecução penal, requerendo, naquela oportunidade, a designação de audiência para deliberação, caso houvesse concordância do Ministério Público.

Instado a se manifestar, o Ministério Público atuante na Comarca de Várzea Grande se posicionou da seguinte forma:

“[...]
No dia 23/10/19, o Ministério Público protocolou a denúncia. Vale mencionar que não houve proposta de ANPP e o art. 28-A do CPP, que instituiu o acordo de não persecução penal, entrou em vigor em 24/01/20, ou seja, após o protocolo da denúncia
.

Outrossim, a denúncia foi recebida em 06/11/19 (doc. anexo). Portanto, é incabível o ANPP
. Nesse sentido é a orientação do STJ
:“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP, INTRODUZIDO PELA LEI N. 13.964/2019. NORMA HÍBRIDA: CONTEÚDO DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que passou a vigorar a partir de 24/01/2020, traz norma de natureza híbrida, isto é, possui conteúdo de Direito Penal e Processual Penal.

2. Infere-se da norma
despenalizadora
que o propósito do acordo de não persecução penal é o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público, caso atendidos os requisitos legais, oferecer condições para o então investigado (e não acusado) não ser processado, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ou seja: o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia se aplica ainda na fase
pré
-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

3. Se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor – princípio da retroatividade da
lex

mitior
, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência – princípio tempus
regit

actum
, sob pena de se desvirtuar o instituto
despenalizador
.

4. Ao conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual. 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ – 6ª Turma –
AgRg
no HABEAS CORPUS Nº 628.647 - SC – Rel. Min.
Nefi
Cordeiro – j. 09/03/21)

Ademais, além do STJ, o STF também entende que não é cabível o ANPP no presente caso e inclusive, fixou a seguinte tese:
"o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia ".
(1ª Turma, Agr. Reg. no HC 191.464 - Rel. Min.
Luis
Roberto Barroso. j. 10/11/20)

Vale mencionar ainda, que pelo expressivo número da reiteração/continuidade (08 vezes), ainda que não houvesse o recebimento da denúncia, o ANPP seria incabível pois não seria necessário e suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos (art. 28-A,
caput
, do CPP1
).

Pelo exposto, o Ministério Público nega a oferta de ANPP [...]”.

Destacamos

Logo, da análise da manifestação do Ministério Público realizada em 1º de março de 2022,
infere-se
que não houve interesse da proposição de acordo de não persecução penal por dois motivos: (i) já havia sido recebida a denúncia,
e
segundo
a
jurisprudência
dominante

à
época do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal
, o pedido não poderia ser formulado
;
e (
ii
)
o ANPP
não seria necessário e suficiente para a reprovação e prevenção dos delitos
atribuídos ao paciente que teria supostamente cometido o delito de peculato por oito vezes seguidas.

Diante da negativa do Ministério Público, o
j
uízo de primeiro grau deu prosseguimento à ação penal, concluindo a instrução processual e oportunizando às partes a apresentação de alegações finais, aguardando, até o presente momento, o julgamento deste habeas corpus para a prolação de sentença ou a designação de audiência para o oferecimento do acordo de não persecução penal, segundo consta das informações
exterio
rizadas
no ID
182021199
.

Dessume-se, pois,
do
quadro fático exposto até aqui, uma excelente oportunidade para se discutir a respeito do momento de aplicação do acordo de não persecução penal
, em casos que tais
,

p
orém, sem perder de vista,
que todos esses imbróglios envolvendo o referido instituto tendem a serem solucionados por meio do julgamento com repercussão geral do H
abeas
C
orpus
n. 185.913 no Supremo Tribunal Federal.

No entanto, é oportuno frisar
que, o caso
destes
autos não pode aguardar um prazo indeterminado até o encerramento do julgamento da repercussão geral, demandando, por isso, um posicionamento deste órgão
colegiado, ainda mais que no Supremo Tribunal Federal apenas 6 (seis) ministros votaram no julgamento do H
abeas
C
orpus
n. 185.913, cujo
processo
se encontra com vistas ao
M
inistro André Mendonça.

Dessa forma, a fim de me aprofundar sobre o tema, encontrei um julgamento recente
– e
bastante semelhante
do caso

em comento
–
desta
Terceira Câmara Criminal no Habeas Corpus n. 1004879-50.2023.8.11.0000
ocorrido em 10 de maio de 2023 e publicado no DJE de 17 de maio de 2023
, cujo relator foi o Des
embargador
Gilberto
Giraldelli
,

cujo acordão ficou assim ementado:

HABEAS CORPUS – SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, CAPUT, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO – DECISÃO QUE INDEFERIU A APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, EM RAZÃO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – AVENTADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DIANTE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA 2.ª TURMA DO STF, NO SENTIDO DE PERMITIR A RETROAÇÃO DA LEI PARA APLICAR O INSTITUTO ATÉ A OCORRÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO E AINDA QUE NÃO TENHA HAVIDO CONFISSÃO DO RÉU – REJEIÇÃO – ENTENDIMENTO QUE NÃO SE MOSTRA MAJORITÁRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO – ADESÃO À CORRENTE CONTRÁRIA AO POSTULADO, POR SER A QUE MELHOR OBSERVA A FINALIDADE DO INSTITUTO – ORDEM DENEGADA.

- A despeito da existência de jurisprudência em sentido contrário, mantém-se os termos da decisão impugnada, porquanto o c. Superior Tribunal de Justiça e a 1.ª Turma do STF persistem no entendimento de que é cabível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP) a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/19, desde que a denúncia não tenha sido recebida, sendo este, por ora, majoritário.

Ordem denegada.

(N.U 1004879-50.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/05/2023,
Publicado
no DJE 17/05/2023)

V
isando unificar o cerne da discussão sobre o tema de acordo de não persecução penal, transcrevo os apontamentos apresentados pelo Des
emba
rgador
Gilberto
Giraldelli

no
habeas corpus acima mencionado,
quando
apresentou
os recentes posicionamentos da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a qual
vinha divergindo dos posicionamentos majoritários
da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal,
tal como pode ser visto a seguir:

“[...] Por se tratar de matéria relativamente nova no ordenamento jurídico, é cerne de discussões nos Tribunais Superiores, especialmente no tocante ao momento de aplicação do acordo de não persecução penal e, nesse diapasão,
subsistia firme entendimento de que a retroação da Lei n.º 13.964/2019 alcançaria os feitos que estivessem na fase inquisitiva da persecução penal e aqueles em que não houvessem o recebimento da denúncia
, a fim de prestigiar a precipuamente finalidade do instituto penal, isto é, evitar a tramitação de ações penais.

Nesse sentido, colaciona-se a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
e da
1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal
, in
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. (...)
3. [...]
a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (
AgRg
no
AREsp
n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
1º/3/2021). [...] A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma,
DJe
24/6/2022) (REsp n. 1.874.525/SC, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma,
DJe
13/2/2023)

(...)”.
(
AgRg
no REsp n. 1.911.512/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023,
DJe
de
20/4/2023
.) – destaquei.

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crime de moeda falsa.
Acordo de não persecução penal (ANPP). Art. 28-A, do CPP. Aplicação. Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.
1.
O acórdão impugnado está alinhado com o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia
”
(HC 191464-AgR, de minha relatoria). 2. Assim como assentou o Superior Tribunal de Justiça, “a denúncia foi recebida em 23/4/2018 (...), ou seja, antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, de modo que é inaplicável o art. 28-A do CPP”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 225735
AgR
, Relator(a): ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma
, julgado em 25/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 26-04-2023 PUBLIC
27-04-2023
) –

Não se olvida que a
2.ª Turma
do Supremo Tribunal Federal recentemente inaugurou
uma nova linha de pensamento
, exemplificativamente refletida no julgamento do
HC 220.249/SP
[ocorrido em 19/12/2022, com publicação do acórdão em
06/02/2023
] e
HC n.º 206.660/SC

[realizado em 06/03/2023, com publicação do acórdão em
31/03/2023
], segundo a qual o acordo de não persecução penal mostra-se aplicável aos processos iniciados em data anterior à vigência da Lei n.º 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgado e mesmo que ausente a confissão réu, sob o argumento de que se trata de norma penal híbrida [processual e penal], e, desta feita, deve retroagir em benefício do autor do fato, notadamente porque um dos seus efeitos é extinguir a punibilidade daquele, cujos efeitos lhe são deveras benéficos.

Destarte, atualmente existem no ordenamento jurídico dois entendimentos jurídicos sobre a temática, não se traduzindo como majoritário aquele trazido à baila pelo impetrante e adotado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, porquanto, nos termos das jurisprudências acima colacionadas, o c. Superior Tribunal de Justiça (Quinta e Sexta Turmas) e a 1.ª Turma do STF persistem asseverando que a retroação da lei e aplicação do acordo de não persecução penal somente deve ocorrer até o recebimento da denúncia.

É certo que a celeuma somente findar-se-á quando o Supremo Tribunal Federal proceder ao julgamento
HC n.º 185.913/DF
, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que se encontra afetado e será submetido ao crivo do Plenário, pois, nessa oportunidade, serão delimitadas diversas problemáticas envolvendo o acordo de não persecução penal, dentre elas o momento adequado para o seu oferecimento.

Com efeito, por ora,
mantenho adesão à corrente majoritária e contrária aos interesses do paciente
, buscando com isso preservar a finalidade do instituto criado, bem como manter a unidade e segurança da jurisprudência firmada por este e. Tribunal de Justiça [...]”.

Destacamos

Nessa perspectiva, com o intuito de angariar ainda mais elementos que me fizessem decidir sobre a possibilidade de propositura de acordo de não persecução penal depois do recebimento da denúncia, contrariando as correntes majoritárias, é que iniciei a análise de cada um dos seis votos até então proferidos por cada
M
inistro do Supremo Tribunal Federal no julgamento do
Habeas
C
orpus
n. 185.913/DF.

Na
tese apresentada no voto do relator
,
Ministro Gilmar Mendes
, proferido
na sessão de 13 de novembro de 2020
, se constata
que
(i) o argumento de que se trata de norma de natureza híbrida e, por isso, deve incidir em todos os casos sem trânsito em julgado, desde que haja requerimento da defesa em sua primeira manifestação nos autos após a publicação da lei que instituiu o instituto da não persecução penal; (
ii
) a necessidade de fundamentação por parte do Ministério Público a respeito da recusa de oferecimento do
ANPP
; (
iii
) a invalidação da exigência de confissão prévia, por força da natureza negocial do instituto, podendo a confissão ser circunstancial; (
iv
) os pontos a serem observados pelo controle judicial no momento da homologação do acordo
, consoante
se constata desta parte de seu pronunciamento:

“[a] O Acordo de Não Persecução Penal é norma de natureza híbrida [material-processual], diante da consequente extinção da punibilidade, com incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que requerida na primeira intervenção procedimental das partes após a vigência da Lei 13964/19 [23/01/2020], em observância à boa-fé objetiva e à
autovinculação
das partes aos comportamentos assumidos [comissivos ou omissivos];

[b] O arguido não tem o direito subjetivo ao Acordo de Não Persecução Penal, mas sim o direito subjetivo à devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes [ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal], especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime;

[c] É inválida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal, porque dado o caráter negocial do Acordo de Não Persecução Penal, a confissão é ‘circunstancial’,
relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da ‘confissão circunstancial’ [
adhoc
] como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial; e,

[d] O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação [CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14]”.

Por sua vez, o Ministro Edson Fachin, ao ter sido retomado o julgamento em 15 de setembro de 2023, acompanhou o voto do relator, divergindo tão somente
“quanto aos termos da segunda parte da primeira tese a ser fixada para afastar a exigência do requerimento para o encaminhamento ao Ministério Público para a propositura do negócio processual na primeira oportunidade de manifestação da defesa nos autos. Quantos às demais teses, acompanho o Relator, como também para conceder a ordem, de ofício”
.

A propósito, este é o voto do Ministro Edson Fachin:

“[...] A Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, introduziu ao Código de Processo Penal o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), por meio do art. 28-A, que assim dispõe:

‘Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal),art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.’

Trata-se de uma inovação no ordenamento jurídico brasileiro que, privilegia a justiça consensual e impactará de forma positiva no sistema de justiça penal, pois mitiga o princípio da indisponibilidade da ação penal em casos de crimes de médio potencial ofensivo, quando atendidos os requisitos legais. Além de contribuir com o desafogamento do Poder Judiciário e com a economia processual, esse mecanismo negocial garante a recomposição do dano provocado à vítima e à sociedade.

Desde a vigência da Lei 13.964/2019 (23.01.2020), esta Corte tem recebido inúmeros habeas corpus e recursos ordinários em habeas corpus por meio dos quais o jurisdicionado requer a aplicação do art. 28-A do CPP, argumentando, como no presente caso, que a natureza mista da norma em comento (material-processual) impõe sua incidência retroativa, em obediência à garantia prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Diante da envergadura da matéria e da multiplicidade de demandas, o eminente Ministro Gilmar Mendes, em boa hora, afetou o tema ao Pleno, nos autos do HC 185.913/DF.

Não obstante, sem prejuízo de oportuna análise verticalizada da matéria pelo colegiado maior desta Suprema Corte, levei a questão ao escrutínio da Segunda Turma, no HC 220.249/SP (Sessão virtual de 09.12.2022 a 16.12.2022), por entender que a natureza da ação e suas implicações jurídicas exigem uma prestação jurisdicional célere, a fim de não esvaziar o próprio direito ou a pretensão punitiva estatal (seja pelo cumprimento integral da pena, seja pelo reconhecimento da prescrição).

No referido julgamento virtual, a Turma concedeu reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, nos seguintes termos:

‘HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status
libertatis
do indivíduo.
2. O art. 28- A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida
despenalizadora
, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.
3.
Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF
. 4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.’ (HC 220249, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 19/12/2022, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG 03-02-2023 PUBLIC 06- 02-2023, grifei)

Tal entendimento consolidou-se na ambiência desta Segunda Turma, como se afere de inúmeros julgados recentes em idêntico sentido: ARE 1379168
AgR
-terceiro, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2023); HC 215539
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2023; ARE 1208054
AgR-AgR
, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13/06/2023. E ainda as seguintes decisões monocráticas: HC nº 224.936/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 07/03/2023, p. 08/03/2023; HC nº 225.491/SE, de minha relatoria, j. 09/03/2023, p. 10/03/2023; e HC nº 224.654/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 07/02/2023, p. 08/02/2023

No presente caso, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, a sentença condenatória quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor não havia transitado em julgado e, portanto, de rigor a incidência a norma mais benéfica (art. 28-A do CPP), motivo pelo qual a ordem deve ser concedida.

No que se refere às teses propostas pelo eminente Ministro Relator, tenho compreensão diversa quanto à existência de preclusão para o requerimento de encaminhamento dos autos para o Ministério Público visando oferta da proposta, em razão da ausência de manifestação neste sentido na primeira oportunidade em que a defesa teve vista dos autos. A inovação legislativa, conforme reconhecido, por conter matéria penal cuja incidência traz benefícios para o status em que se encontra no réu no contexto da persecução penal, a exigir a retroatividade nos termos do comando constitucional, não admite a mencionada interpretação restritiva, ainda que seja imperiosa a estabilização da marcha processual.

Desse modo, divirjo do Relator apenas quanto aos termos da segunda parte da primeira tese a ser fixada para afastar a exigência do requerimento para o encaminhamento ao Ministério Público para a propositura do negócio processual na primeira oportunidade de manifestação da defesa nos autos. Quanto às demais teses, acompanho o Relator, como também para conceder a ordem, de ofício.

É como voto. [...]

Destacamos

O
Ministro Dias Toffoli se posicionou nos termos do Ministro Edson Fachin, acompanhando o rela
tor e divergindo somente
“para afastar a exigência de que a defesa formule o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do CPP”
.

Eis
a íntegra do complemento ao voto
apresentado
pelo Ministro Dias Toffoli:

“[...] Peço vênia, Senhor Presidente, ao eminente Relator Ministro Gilmar Mendes para, modificando minha anterior manifestação nos autos, divergir, em parte, nos termos que passo a expor.

Com efeito, a colenda Segunda Turma desta Suprema Corte, em recentes julgamentos, reconheceu a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 13.964/19, para as ações penais em curso até o trânsito em julgado, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso. Vide: (...)

Ainda nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC n. 227.026/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes,
Dje
: 26/4/2023; HC-MC n. 218.725/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Dje
: 16/8/2022; HC 224936/SC, Rel. Ministro Nunes Marques,
DJe
8/3/2023; HC n. 214.895/SC, Rel. Ministro André Mendonça,
DJe
: 18/4/2023.

Como se vê, a Segunda Turma tem entendimento no sentido de que o ANPP é possível a processos ainda em curso até o trânsito em julgado, mesmo havendo sentença condenatória em grau de recurso
.

Além disso, a Segunda Turma, seguindo entendimento do Relator destes autos, estabelece que o acusado somente tem direito desde que tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. A propósito, trago recentíssimos precedentes que corroboram esse entendimento: (...)

No entanto, ressalto, na linha do que tem entendido a Segunda Turma deste Supremo, por alguns de seus membros, que entendo ser dispensável esse segundo requisito, qual seja, o acordo de não persecução penal somente pode ser aplicado aos processos em que a parte tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28- A do CPP, ou seja, 23/1/2020 (30 dias após a publicação da Lei nº 13.964 de 24/12/2019).

Desse modo, modifico minha anterior manifestação para divergir, em parte, do Relator, para afastar
a exigência de que a defesa formule o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do CPP
.
[...]”
Destacamos

O
Ministro Cristiano Zanin acompanhou integralmente o
Ministro
Gilmar Mendes,
esclarecendo
que em julgamento recente de outubro de 2023, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal
passou a adotar também a posição da Segunda Turma
, em que é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, como se observa a seguir:

“[...] O Senhor Ministro CRISTIANO ZANIN (Vogal): Após pedir destaque do julgamento do HC 233.147
AgR
/SP, da Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, submeti proposta ao colegiado da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal para que pudesse ser oportunizada a análise da possibilidade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), pelo Ministério Público competente, àqueles réus que já estivessem com a ação penal em curso na data da vigência da Lei 13.964/2019, desde que requerido o acordo, pela defesa, na primeira oportunidade, e que não tivesse havido o trânsito em jugado da sentença penal condenatória.

A Primeira Turma, então, fixou entendimento no sentido de que, “nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPP”.

Naquela oportunidade, ressalvei, contudo, que referida decisão colegiada serviria como orientação da Primeira Turma, aos demais casos análogos, até o julgamento definitivo do HC 185.913/DF, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pelo Plenário desta Suprema Corte
.

E, nessa linha de raciocínio, também a Ministra
Cármen
Lúcia observou que “[...] estamos apenas definindo a orientação para
que a Primeira Turma não tenha, entre os seus membros, entendimentos divergentes, uma vez que já se vai pacificar de forma definitiva no Plenário”.

Feitas essas observações, registro que, no julgamento do RE 1.456.264
AgR
/PB, da minha relatoria, a Primeira Turma, naquele momento, à unanimidade, assentiu com os fundamentos do meu voto, que se harmonizam com a proposta apresentada pelo Ministro Gilmar Mendes na análise deste HC 185.913/DF. Colaciono a ementa desse julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A, no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP. II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP). III - Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão. IV - Reafirmação deste entendimento pela Segunda Turma do STF nos autos do HC 220.249/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se concedeu a ordem, à unanimidade, ‘para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos’. V – Agravo regimental a que se nega provimento.”
(RE 1.456.264
AgR
/PB, da minha relatoria, Primeira Turma,
DJe
23/10/2023
)

Assim, acompanho integralmente o Relator, Ministro Gilmar Mendes, para endossar a tese apresentada por sua Excelência [...]
”

Destacamos

Noutra perspectiva, divergindo do relator foi o voto do Ministro Alexandre de Moraes,
que
foi acompanhado em sua divergência pela Ministra
Cármen
Lúcia,
oportunidade em que dois reafirmaram
“o entendimento fixado no âmbito da Primeira Turma: Nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do CPP”
.

A propósito, na parte em que interessa,
confiram-se

estes

trechos

do voto do Ministro Alexandre de Moraes
,

que
foi
acompanhado
pela Ministra
Cármen
Lúcia:

“[...] em face da singularidade da matéria, e de sua relevância, bem como da multiplicidade de Habeas Corpus sobre o mesmo tema e a necessidade de definição do tema por parte deste Pleno, supero o referido óbice e conheço da presente impetração, pois entendo necessário analisar a tese arguida pelo impetrante, cujo precedente servirá de parâmetro para as demais instâncias.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988, em seu art. 129, I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública. Durante essas mais de três décadas de vigência de nossa Carta Magna, as legislações penais e processuais penais foram se adaptando a essa nova realidade. Em um primeiro momento, não sendo recepcionadas as normas anteriores que mantinham exceções à titularidade do Parquet como nas hipóteses de ações penais por contravenções e crimes culposos e, posteriormente, havendo a aprovação de inovações legislativas que ampliaram as possibilidades de atuação do Ministério Público na persecução penal em juízo.

A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada. Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei 9.099/95, depois com a possibilidade de "delação premiada" e, mais recentemente com a Lei n. 13.964/19 ("Pacote anticrime"), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do "acordo de não persecução penal".

Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.

Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, onde a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais, o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo. Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.

O art. 28-A, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições.

As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o acordo de não persecução penal não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Repito, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.

Na presente hipótese, é inviável a aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do Código de Processo Penal), pois a sentença condenatória proferida em desfavor do paciente fora proferida em dezembro de 2018 (Documento 6); ou seja, antes da Lei 13.964/2019 - que previu o benefício em questão.

Ora, a finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa. Precedentes: HC 232334
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
DJe
de 17/10/2023; RE 1448728
AgR
, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
DJe
de 14/9/2023; HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma,
DJe
de 18/6/2021; HC 191124
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
DJe
de 13/4/2021; HC 191.464-
AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
DJe
de 26/11/2020; ARE 1294303
AgRsegundo
-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma,
DJe
de 26/4/2021; RHC 222072
AgR
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
DJe
de 16/3/2023; HC 229525
AgR
, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
DJe
de 25/8/2023; HC 228760
AgR
, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma,
DJe
de 7/8/2023; RHC 226525
AgR
, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma,
DJe
de 7/6/2023.

Em relação aos casos transitórios (ação penal em curso, quando sobreveio a Lei 13.964/2019), a Primeira Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmou, recentemente, o entendimento de que, nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do CPP (HC 233147
AgR
, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 7/11/2023)
;
circunstâncias essas, como ressaltado, não presentes no caso.

Na oportunidade, aliás, tive a oportunidade de enfatizar que o acordo é de não persecução penal, não é de substituição da pena aplicada; sem mencionar eventual quadro de incoerência na hipótese em que o magistrado, para retribuição e prevenção do crime, tenha fixado determinada pena e, posteriormente, é submetida ao seu juízo homologação de acordo mediante condições mais brandas.

Conforme bem destacado pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA, após a condenação, as provas já foram produzidas, o Ministério Público demonstrou o que era necessário para que houvesse o desenlace condenatório. Não vejo, inclusive, como se cumprir a finalidade do instituto.

Não há, portanto, quadro de constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente a justificar a concessão da ordem.

Diante do exposto, INDEFIRO a ordem de Habeas Corpus, reafirmando-se o entendimento fixado no âmbito da Primeira Turma: Nas ações penais iniciadas antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do CPP.

É o voto”.
Destacamos

Torna-se necessár
io se atentar que em
maio de 2023, quando
houve o julgamento do
Habeas Corpus n. 1004879-50.2023.8.11.0000 nesta Terceira Câmara Criminal,
acima referido,

o
relator Des
emba
rgador
Gilberto
Giraldelli
, à época, decidiu seguir
o entendimento
dos tribunais superiores
até então majoritário de que não era viável a proposição de acordo de não persecução penal em virtude
do recebimento da denúncia, em caso análogo ao aqui apreciado no julgamento de hoje.

Contudo
, extrai-se dos votos dos
M
inistros do Supremo Tribunal
Federal
, acima
reproduzidos,
que, atualmente, tanto a primeira
turma
como a segunda, estão seguindo o entendimento de que é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do CPP, até a conclusão do julgamento do H
abeas
C
orpus
n. 185.913/DF.

Sendo assim,
aplicando o
entendimento das duas turmas do Supremo Tribunal Federal,
n
o caso em análise, somente não seria o caso de oferecimento de acordo de não persecução penal,
porque,
em sua primeira manifestação nos autos, a defesa somente apresentou sua resposta à acusação, requerendo a proposição de ANPP em momento posterior.

No entanto, verifica-se
que o paciente vinha tentando ressarcir as vítimas,
tal como se
infere
dos

comprovant
es
de transferências bancárias
juntadas aos
autos;
o
prejuízo
estimado não é de grande monta (R$5.600,00);
e o
paciente cumpre os requisitos para a proposição do acordo de não persecução penal.

Diante de tais circunstâncias,
pode
ser possível relativizar o fato de que a defesa do paciente não se manifestou no sentido de requerer o acordo
de não persecução penal
em sua primeira atuação nos autos, sobretudo, pelos posicionamentos exarados pelos Ministros Edson Fachin e Dias Toffoli
que apresentaram essa ressalva
.

Conforme se depreende destes autos
, os argumentos do Ministério Público atuante na Comarca de Várzea Grande apontam que não foi oferecido o acordo de não persecução penal
porquanto
já havia sido recebida a denúncia e pela
reiteração delitiva do paciente, demonstrando, assim, que
o ANPP
não seria necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Diante d
isso,
tem razão o
impetrante ao requerer, subsidiariamente, a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal.

Isso porque:

(i)
no
julgamento análogo ocorrido em maio de 2023, esta Terceira Câmara Criminal acompanhou o até então posicionamento majoritário da Quinta e Sexta Turmas do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
e da Primeira Turma do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, de
que era
cabível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP) a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, desde que a denúncia não tenha sido recebida;

(
ii
) porém, após ter sido retomado o julgamento afetado ao pleno do H
abeas
C
orpus
n. 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, observou-se que tanto a
p
rimeira
t
urma quanto a
s
egunda, estão seguindo o entendimento de que é viável o acordo de não persecução penal, desde que não exista sentença condenatória e o pedido tenha sido formulado na primeira oportunidade de manifestação nos autos após a vigência do art. 28-A do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
;

(
iii
) as eventuais divergências a respeito do momento de proposição de acordo de não persecução penal serão dirimidas após o julgamento definitivo do H
abeas
C
orpus
n. 185.913/DF
pelo Supremo Tribunal Federal
;

(
iv
) no caso
destes
autos, apesar
de a
defesa, em sua primeira manifestação, não ter requerido
a elaboração
acordo
de não persecução penal
, é possível verificar que o paciente preenche os requisitos do ANPP,
e
procurou ressarcir as vítimas e o prejuízo causado não é de grande monta, razão pela qual, seguindo as ressalvas apresentadas pelos
M
inistros Edson Fachin e Dias Toffoli,
é
possível relativizar a não manifestação da defesa em sua primeira atuação nos autos para, ao menos,
a matéria ser
revist
a
pelo órgão superior do Ministério Público.

Posto isso, em dissonância com o parecer ministerial, em virtude da mudança de entendimento das
duas

t
urmas do Supremo Tribunal Federal, julgo parcialmente procedente os pedidos deduzidos em favor de
Danillo Nascimento Camargo
;

por consequência,
concedo parcialmente ordem
de habeas corpus almejada para
determinar a remessa dos autos
à Câmara Revisora do Ministério Público Estadual, nos termos

do art
.
28-A, §14º, do Código de Processo Penal.

Caso a Câmara Revisora do Ministério Público Estadual entenda não ser o caso de oferecimento de acordo de não persecução penal, dever
á

ser
retoma
da
a marcha processual com a prolação de sentença pelo
j
uízo de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/12/2023