Tribunal: TJMT
Processo: 1002025-28.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002025-28.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

[ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA - CNPJ: 02.293.026/0002-81 (APELANTE), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), Coordenador de Controle e Tramitação de Processo Administrativo Tributário (APELADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - PRETENSÃO DE COMPELIR O ESTADO A COMPENSAR VALOR CERTO E DETERMINADO - UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE - PROCEDIMENTO RESGUARDADO AO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.

1. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando a declaração do direito à compensação tributária, que pressupõe, contudo, a existência de procedimento administrativo para esse fim, o qual é de competência do Poder Executivo, a quem cabe analisar os documentos apresentados e deliberar sobre a existência, ou não, de crédito tributário em favor do contribuinte.

2. Ao poder judiciário cabe tão somente analisar os documentos apresentados e deliberar sobre o direito à compensação em favor do contribuinte, sendo reservada ao Poder Executivo, na esfera administrativa, apurar a existência de eventual montante a ser restituído.

3. Qualquer atuação jurisdicional com a finalidade de apurar valores e declarar a sua certeza e liquidez transpassa a via estreita do Mandado de Segurança, que não deve ser utilizado como substitutivo da ação de cobrança.

4. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida, em remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença com Recurso de Apelação interposto por
ANDREIS COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS LTDA
contra a sentença lançada no id. 151155446 e proferida pelo Dr. Onivaldo Budny, MM Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pelo
Coordenador de Controle e Tramitação de Processo Administrativo Tributário
e
Coordenador de Fiscalização de Combustível, Comércio e Serviços
, pela qual foi concedida em parte a segurança
“para determinar a autoridade impetrada, materializar a análise e conclusão dos requerimentos administrativos protocolizados nos processos nº 5811622/2020, 5811628/2020, 5811632/2020 e 5811638/2020, conforme prazo estabelecido no comando judicial indicado”.

Em suas razões recursais (id. 151157957), a Apelante sustenta que:

- ao proferir a sentença, o Magistrado
“a quo”
não observou todos os pedidos formulados e de forma equivocada concedeu, tanto em sede de liminar, quanto no deferimento da ordem, apenas a determinação para que as autoridades coatoras promovessem a análise dos processos administrativos, não se manifestando sobre o pleito de restituição;

- merece destaque a condição fundamental para a aplicação do regime de substituição tributária, que é a garantia do ressarcimento imediato e preferencial quando não se realiza o fato gerador presumido e

o não cumprimento dessa condição invalida o regime da substituição tributária para frente;

- a autoridade tributária, entretanto, está negando sistematicamente o direito ao ressarcimento, aduzindo falta de elementos comprobatórios;

- na esfera administrativa o Fisco torna impossível a devolução do que cobrou a maior, condicionando-a à apresentação de provas impossíveis para a Apelante, mas que seriam possíveis ao Fisco, por estarem na esfera de disponibilidade deste último;

- todos os documentos necessários estão sob posse da autoridade coatora, sendo inseridos por meio de arquivos digitais aprovados pela comissão técnica COTEPE;

- a análise das Notas Fiscais de entrada e saída é suficiente para comprovar o direito ao ressarcimento, já que são documentos idôneos e hábeis para essa finalidade, sendo que a autoridade tributária tem acesso a todas essas informações por meio de arquivos eletrônicos.

Pugna, ao final, pela reforma da sentença, a fim de que este Egrégio Tribunal declare o direito à compensação tributária (Sumula 213 do STJ), que será efetuada somente após determinado que a autoridade fazendária proceda à verificação de certeza e liquidez das planilhas apresentadas pela Apelante, mediante a emissão de Notas Fiscais exclusivas para o ressarcimento em nome dos Fornecedores do Substituído, que procederão à compensação dos valores oriundos do ressarcimento com os débitos de futuras aquisições do Substituído, conforme dispõe o artigo 457 do RICMS-MT/2014.

Contrarrazões do Apelado em id. 151157962, arguindo
preliminar
de inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória; e ilegitimidade ativa
ad causam
, já que a Apelante não comprovou o recolhimento indevido do ICMS e que foi autorizada a receber eventual indébito.

No mérito, argumenta que o processo de restituição é ato complexo, no qual, primeiro, deve haver manifestação decisória da unidade com atribuição prevista no Regimento Interno e que só poderá ocorrer se houver prova inequívoca do pagamento maior que o devido, cujo ônus é do contribuinte.

Ao final, postula pelo desprovimento do recurso.

Recurso tempestivo (id. 151157960) e i
sento de preparo conforme art. 10, XXII, da Constituição Estadual (id. 151919659).

Manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça pelo desprovimento do Recurso e manutenção da sentença, ao argumento de que em ação mandamental não é admitida dilação probatória (id. 154913177).

Conclusos por redistribuição (id. 174831165).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
ANDREIS COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS LTDA

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança, pela qual foi concedida em parte a segurança
“para determinar a autoridade impetrada, materializar a análise e conclusão dos requerimentos administrativos protocolizados nos processos nº 5811622/2020, 5811628/2020, 5811632/2020 e 5811638/2020, conforme prazo estabelecido no comando judicial indicado
”
.

Antes de prosseguir com a análise da Apelação
,
importa dizer que a sentença realmente se fez omissa no exame dos demais pedidos da inicial, limitando-se a aferir o pedido de concessão da ordem para que os Impetrados sejam compelidos à análise dos Processos Administrativos de n.º 5811622/2020, 5811628/2020, 5811632/2020 e 5811638/2020, o que a caracteriza como
citra petita
.

Apesar disso, o Recurso de Apelação versa sobre pedido formulado em Mandado de Segurança, que se mostra pronto para receber julgamento do mérito em sede recursal, conforme a teoria da causa madura prevista no art. 1.013, §3º, II, do CPC,
verbis
:

“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3º.
Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando
:

(...)

II -
decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir
; (...).” (g.n.)

Destarte e com fundamento no art. 1.013, §3º, II, do CPC, passo ao julgamento do pedido não analisado pelo Juízo de origem e destaco, já de plano,
que o mesmo não comporta acolhimento
.

I -
Mandado de Segurança como substituto de Ação Cobrança

Colhe-se da petição inicial a seguinte pretensão da Apelante, no que diz respeito à concessão da segurança:

“
DIANTE DO EXPOSTO
, requer de Vossa Excelência a concessão de medida liminar inaudita altera parte, a fim de que seja
DECLARADO
o direito a compensação tributária, determinando a Autoridade Coatora que proceda a investigação de certeza e liquidez dos créditos provenientes dos valores recolhidos indevidamente, para que a Impetrante possa emitir a notas fiscais de ressarcimento em nome de seus Fornecedores, a fim de que estes façam a compensação dos créditos advindos do ressarcimento com débitos oriundos de futuras aquisições da Impetrante, conforme cláusula décima quinta, §§ 1º e 2º do convênio 142/18 do CONFAZ e artigo 457 do RICMS/MT;
sendo que o valor a ser ressarcido refere-se aos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2017, totalizando um montante de R$ 246.496,19 (duzentos e quarenta e seis mil, quatrocentos e noventa e seis reais e dezenove centavos) que deverá ser corrigido monetariamente e rateado proporcionalmente entre os Fornecedores da seguinte forma: R$ 68.491,86 em nome de
ATEM’S DISTRIBUIDORA DE PETROLEO

S.A. – CNPJ
03.987.364/0003-67, 03.987.364/0005-29, R$ 59.734,37 em nome de
PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A. – CNPJ
34.274.233/0097-46, 34.274.233/0275-66, R$ 32.221,49; em nome de
PETROLEO SABBA S.A. – CNPJ
04.169.215/0019-10, R$ 67.062,27 em nome de
RAIZEN COMBUSTÍVEIS – CNPJ
33.453.598/0039-04, 33.453.598/0104-39, 33.453.598/0109-43, R$ 14.192,10 em nome de
ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S. A. - CNPJ
01.349.764/0016-36, R$ 4.794,10 em nome de
SMALL DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA – CNPJ
02.044.526/0010-90, (Súmula 213 do STJ, artigo 457 do
RICMS/MT
e cláusula décima quinta, §§ 1º e 2º do convênio 142/18 do
CONFAZ)
;
”
(id. 151156572, pp. 19/20) (g.n.)

O trecho acima transcrito deixa evidente a pretensão da Apelante em se valer do Mandado de Segurança como substitutivo da Ação de Cobrança, pois requer, como um dos efeitos da sentença, que o
Estado de Mato Grosso
seja compelido a lhe promover a compensação tributária de R$ 246.496,19 (duzentos e quarenta e seis mil, quatrocentos e noventa e seis reais e dezenove centavos).

De fato, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado quanto à possibilidade de se declarar o direito do contribuinte à compensação tributária
(
Súmula 213/STJ
)
, mas esta deve ocorrer no âmbito administrativo, cujo procedimento é pressuposto para esse fim e de competência do Poder Executivo, a quem cabe analisar os documentos apresentados e deliberar sobre a existência, ou
não, de crédito tributário em favor do contribuinte.

Esse é o entendimento que tem prevalecido nesta Corte. Confira-se:

“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA SUSPENDER CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO POR MEIO DA NAI - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL - VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIOS FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) - EFEITOS DO TEMA 1093 À PARTIR DA DECISÃO QUE CONCEDEU A MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI Nº 5.464/DF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O CRÉDITO IMPUGNADO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO V DO CTN) - RESTITUIÇÃO VALORES PAGOS ANTERIORMENTE - NÃO CABIMENTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO - DECLARADO DIREITO Á COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA
. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”. A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (12/02/2016). Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.
No entanto, tocante ao pedido de restituição dos valores pagos, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.
Assim, em Juízo de retratação exercido para o fim de readequação do acórdão ao entendimento pacificado no STJ, declaro o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, não atingidos pela prescrição, todavia, compete a via administrativa verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem restituídos e/ou compensados
”
.

(N.U 1003180-66.2021.8.11.0041, Relator. Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 30/05/2023, publicado no DJE 15/06/2023) (g.n.)

“MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA -
DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ICMS - APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA
- BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA -
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE
- MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593. 849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO
.
1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213)
.
2. No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. 3. É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG). 4. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 5. Afigura-se evidente e inconteste o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.
6. Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados
.
7. Sentença mantida. Recurso Desprovido”. (TJMT 10132699020178110041 MT, Relator:
Yale Sabo Mendes
, julgamento: 08/09/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, publicação: 17/09/2021) (g.n.)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TAXAS DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO (TA) E TAXAS DE EXPEDIENTES PARA ELABORAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO TRIBUTÁRIA (TE) - ILEGALIDADE - LEI FEDERAL N. 13.874/2019 - ORDEM CONCEDIDA -
DIREITO À COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO
- SÚMULA 213 DO STJ - VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO - APROVEITAMENTO - POSSIBILIDADE SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF,
visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
.” (RAC n. 1006544-46.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des.
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
, j. 08.11.2022)”. (N.U 1015752-37.2022.8.11.0003, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/09/2023, publicado no DJE 14/09/2023) (g.n.)

Os julgados acima transcritos são didáticos em relação à possibilidade de se declarar o direito à compensação tributária e ao mecanismo a ser utilizado para a sua realização, que - como já pontuado em linhas anteriores - deve ocorrer pela via administrativa.

Qualquer atuação jurisdicional com a finalidade de apurar valores e declarar a sua certeza e liquidez transpassa a via estreita do Mandado de Segurança, que não deve ser utilizado como substitutivo da ação de cobrança.

Esse entendimento está, inclusive, sumulado pelo STJ:

“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”. (
Súmula n. 269/STJ
)

“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. (
Súmula n. 271/STJ
)

Nessa toada, o pedido formulado não comporta acolhimento, devendo ser denegada a segurança, nesse ponto.

Para finalizar, em arremate, não é possível constatar que haja negativa do Fisco em analisar o pedido de compensação formulado na esfera administrativa. O que me parece, conforme ilustram os documentos apresentados, é que há insuficiência de provas a demonstrar o indébito tributário e o consequente direito à compensação.

Cabe acrescentar que é de competência do Executivo a análise e o consequente juízo de valor sobre as provas apresentadas nos procedimentos administrativos, cabendo ao Judiciário, em sede de controle judicial, verificar que se os atos praticados nos procedimentos administrativos estão de acordo com os princípios da legalidade e vinculação, bem como razoabilidade e proporcionalidade, o que não vislumbro no caso vertente.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do Recurso de Apelação, porém
A ELE NEGO PROVIMENTO
e, em sede de
Remessa Necessária
, mantenho a concessão parcial da ordem, por estes e pelos fundamentos constantes da sentença.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023