Tribunal: TJMT
Processo: 1014592-62.2019.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014592-62.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER - CPF: 448.082.910-53 (APELANTE), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER - CPF: 448.082.910-53 (APELADO), DEIVISON ROOSEVELT DO COUTO - CPF: 932.485.551-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), ROBSON AVILA SCARINCI - CPF: 805.209.101-25 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA E JULGOU PREJUDICADO OS RECURSOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS

-

REMESSA NECESSÁRIA
EX OFFICIO
- MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DO FETHAB E IAGRO – EFEITOS CONCRETOS DA LEGISLAÇÃO – AUSÊNCIA DE OFENSA CONTRA LEI EM TESE – CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB E IAGRO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSOS PREJUDICADOS.

1. “O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.”(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

2. Não há que falar em inadequação da via eleita, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas os atos concretos advindos dessa que incidirão sobre as atividades da parte apelante.

3.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar. (N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelações cíveis interposta por
SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER e ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Marcio Aparecido Guedes, nos autos do Mandado de Segurança n. 1014592-62.2019.8.11.0041 impetrado em face do ato tido como ilegal praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT,
que concedeu a ordem para determinar que o Estado se abstenha de exigir o FETHAB da impetrante, bem como o ICMS nas operações com soja e algodão amparadas pelo diferimento.

O Estado de Mato Grosso apresentou como causa de pedir recursal o argumento do não cabimento do mandado de segurança em face de lei em tese, nos termos da Súmula 266/STF.

No mérito, argumenta da legalidade do regime especial de fiscalização, uma vez que não afronta as disposições contidas no art. 155, II, § 2º, X, a, da Constituição Federal e no art. 3º do Lei Complementar n. 87/96.

Assevera, ainda, a legalidade da contribuição como condição para manutenção do regime especial de exportação, sob o argumento que “que a contribuição é decorrência de uma faculdade do contribuinte, a saber, opção pelo regime especial de fiscalização para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto. Não há compulsoriedade em sua cobrança”.

Requer pela reforma da sentença para denegar a ordem.

A apelante Silvana Maria Vizzoto Varnier interpôs recurso de apelação cível sustentando a ilegalidade da contribuição ao FETHAB como condição para gozar do benefício do diferimento do ICMS nas operações internas com soja.

Assevera que “o FETHAB como condição para gozar do benefício do diferimento do ICMS nas operações internas com soja e algodão e sobre os novos percentuais fixados e a restituição do FETHAB adicional ferem os princípios da anterioridade, da segurança jurídica e da não surpresa”.

Afirma que “não há dúvidas de que a exigência da opção para recolhimento do FETHAB é ilegal, já que a Apelante goza da imunidade tributária nas operações de exportação”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e conceder a ordem para se abstenha de exigir o FETHAB do contribuinte, bem como o ICMS nas operações com soja e algodão amparadas pelo diferimento; afastar os acréscimos implementados pela Lei. 10.818/2019; se abstenha de exigir o FETHAB como condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto.

Contrarrazões ao recurso do Estado no id. 96062517.

Contrarrazões ao recurso do contribuinte no id.

139754450

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso do Estado de Mato Grosso e não conhecimento do recurso da contribuinte – id. 166193679.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelações cíveis interposta por
SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER e ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Marcio Aparecido Guedes, nos autos do Mandado de Segurança n. 1014592-62.2019.8.11.0041 impetrado em face do ato tido como ilegal praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT,
que concedeu a ordem para determinar que o Estado se abstenha de exigir o FETHAB da impetrante, bem como o ICMS nas operações com soja e algodão amparadas pelo diferimento.

Primeiramente, esclareço que como houve a concessão da ordem, é certo que a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, §1º, da 12.016/09.

Assim,
ex ofício
, passo a remessa necessária da sentença.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a parte impetrante, ora apelante, discute a exigência do
recolhimento da contribuição ao FETHAB e IAGRO sobre as operações de exportação como condição de manutenção no regime especial de diferimento do ICMS, bem como a questão da majoração da contribuição sem respeitar o princípio
da anterioridade, da segurança jurídica e da não surpresa
.

Com efeito, a impetração do presente
writ
não se deu contra lei em tese, pois não está em discussão a lei genérica e abstrata, mas os atos concretos gerados pelo regramento e que atingem diretamente a esfera de seus direitos.

Não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que “
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

Em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Na espécie, a prova documental demonstra o credenciamento especial para exportação pela empresa, o que demonstra que a legislação incidirá futuramente de forma concreta sobre as operações destinadas ao exterior da empresa apelante, somado ao fato que a cobrança das contribuições ao FETHAB e IAGRO é prática reiterada e conhecida deste Sodalício em diversas ações.

Nessa perspectiva, há entendimento deste Tribunal de Justiça que “
o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder
” (N.U 1010168-69.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/01/2023, Publicado no DJE 31/01/2023).

Logo, não há ofensa à súmula 266 do STF, tampouco há inadequação da via eleita.

Sem maiores delongas, a matéria é conhecida e pacificada por este Tribunal de Justiça, inexistindo qualquer irregularidade por parte da Fazenda Pública.

A contribuição discutida está estabelecida no art. 3º, § 5º-A do Decreto Estadual n. 1.262/2017,
in verbis:

Art. 3° O estabelecimento deste Estado interessado na obtenção do regime especial, para realizar remessas das mercadorias arroladas no § 3° do artigo 1°, em hipótese descrita nos incisos do caput do referido artigo, deverá apresentar requerimento, via e-Process, encaminhado à CCAD/SUIRP, com a descrição das operações que pretende realizar e respectivas mercadorias.

§ 5°-A Em relação às hipóteses arroladas nos incisos I, II, III, V, VII e VIII do § 3° do artigo 1°,
a concessão do credenciamento de que trata este artigo fica, ainda, condicionada à formalização da opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada nocaput do artigo 7° da referida Lei
. (Acrescentado pelo Dec. 54/19)

A contribuição ao FETHAB (transporte e habitação) e outros adicionais, como FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) não possuem natureza tributária, uma vez que não se trata de cobrança compulsória e não se submete aos princípios e limites de exação tributária estipulados pela Constituição Federal.

A contribuição ao fundo é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto.

A Suprema Corte já decidiu “
pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de
contribuição
para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da
contribuição
e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.
“ (
RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018) .

Em idêntico posicionamento é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BENEFÍCIO CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE –

VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO CARACTERIZADA – RECURSO DESPROVIDO.

O pagamento da contribuição ao FETHAB é devido, apenas, por aqueles contribuintes que manifestarem sua opção pelo benefício do diferimento do ICMS.

A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.

(N.U 1005979-53.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2022, Publicado no DJE 23/06/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FETHAB, FABOV, IMAMT E IAGRO – VIABILIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – RECURSO PROVIDO.

Consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, a contribuição destinada a fundo próprio, criada por lei estadual, não possui natureza tributária, uma vez que despida do elemento essencial da compulsoriedade, não se submetendo aos limites constitucionais ao poder de tributar.

Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte, pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS.

(N.U 1005626-13.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022)

Por conseguinte, considerando que a contribuição para o Fundo Estadual de Transporte e Habitação não se trata de tributo, é certo precisar observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

Ainda, que o impetrante sustente que houve aumento indireto da carga tributária, é certo que o tributo em si não houve alteração, posto que a contribuição do FETHAB é facultativa, portanto, não incidindo os princípios dos tributos.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO AO FETHAB – ALEGAÇÃO DE PRÉVIA CONCESSÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS INDEPENDENTEMENTE DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO E INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS – PRESCINDIBILIDADE DE SUBMISSÃO AOS LIMITES DO PODER DE TRIBUTAR

–– DECISÃO MANTIDA – AUSÊNCIA DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a contribuição para o Fundo Estadual de Transporte e Habitação não se trata de tributo, face a ausência do atributo da compulsoriedade, não havendo se falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.

Nos termos da legislação de regência, o pagamento das contribuições ao Fethab trata-se de faculdade do contribuinte, entretanto, constitui condição para fruição do diferimento do ICMS.

Ausente a relevância da fundamentação, de rigor o indeferimento da liminar postulada em sede de mandado de segurança.

(N.U 1004828-78.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019)

Partindo dessas premissas, inexiste violação a direito líquido e certo, razão pela qual a denegação da ordem é medida que se impõe.

Ante o exposto, em remessa necessária
RETIFICO
a sentença para denegar a ordem. Por conseguinte, resta
PREJUDICADO
os recursos de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023