Tribunal: TJMT
Processo: 0002219-59.2017.8.11.0017
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002219-59.2017.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[RONEI ALVES DE SOUSA - CPF: 049.939.351-10 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIANO FERREIRA VISOTTO - CPF: 081.768.951-64 (VÍTIMA), Luiz Fernandes Rodrigues Pereira (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ FERNANDES RODRIGUES PEREIRA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FORNECIMENTO A ADOLESCENTE PRODUTO CUJOS COMPONENTES CAUSAM DEPENDÊNCIA FÍSICA OU PSÍQUICA (ART. 243 DO ECA) – IRRESIGNA
ÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR ERRO DE TIPO – DESCABIMENTO – CIÊNCIA DA MENORIDADE DAS VÍTIMAS – FUNCIONÁRIO DO GENITOR DE UMA DELAS – CONDENAÇÃO MANTIDA
–
RECURSO DESPROVIDO.

Quando se alega erro de tipo, torna-se imprescindível a apresentação de elementos probatórios que confirmem a sua efetiva incidência, conforme preconizado pelo art. 156 do Código de Processo Penal. A simples assertiva de desconhecimento da idade dos adolescentes não se mostra suficiente, principalmente no caso em questão, onde as evidências coligidas nos autos indicam que o apelante tinha ciência da menoridade das vítimas, visto que, à época dos acontecimentos, mantinha uma relação de trabalho com o genitor de uma das vítimas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ronei Alves de Sousa
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, nos autos da ação penal n.º 0002219-59.2017.8.11.0017, em que condenado como autor do crime previsto no
art. 28 da Lei nº 11.343/06
, sendo extinta a punibilidade deste; e ainda condenado ao crime do
art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente
, à pena total de
2 (dois) anos de detenção
, no regime
aberto
, e ao pagamento de
10 (dez)
dias-multa
. (Id. 167457152)

Em suas razões, a defesa busca a absolvição do crime previsto no art. 243 do ECA, alegando a atipicidade da conduta, vez que não teria conhecimento da menoridade. (Id. 167457162)

Nas contrarrazões são pelo desprovimento do recurso, mantendo-se incólume a r. sentença penal condenatória vergastada. (Id. 167457165
)

Em sequência, a Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação ministerial, cujo entendimento vem assim sintetizado (Id. 172647654):

Sumário: Recurso de Apelação Criminal – Fornecer bebida alcoólica a criança ou adolescente – Irresignação defensiva – Pleito absolutório ao sustento de erro de tipo – Improvimento – defesa não comprovou que o apelante agiu sob erro de tipo – Apelante trabalhava com o pai de um dos menores, o que reforça a ideia de tinha conhecimento da menoridade da vítima – Autoria e materialidade devidamente comprovada – Sentença fundamentada –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
Ronei Alves de Sousa
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Félix do Araguaia/MT, nos autos da ação penal n.º 0002219-59.2017.8.11.0017.

Consta na denúncia,
in verbis
:

“[...] no dia 20 de julho de 2017 por volta das 02h30min, nesta cidade, o denunciado foi surpreendido enquanto trazia
consigo, com objetivo de revender, substâncias entorpecentes canabis sativa (maconha) e pasta base de cocaína (crack), sem autorização;

II – Consta ainda, que, nas mesmas condições de tempo e lugar acima mencionados, o imputado
entregou gratuitamente, a adolescentes, produto cujos componentes podem causar dependência física e psíquica,
qual seja cigarro;

Segundo se logrou apurar no anexo caderno investigatório, o denunciado, na data dos fatos, como se encontrava sem dinheiro, pegou junto a um traficante alguns papelotes de maconha e de crack para revender numa festa e levantar algum valor.

Em dado momento em que se encontrava na festa, o imputado afastou-se para fumar, quando, então, encontrou-se com dois adolescentes, os quais lhe pediram um cigarro, ao que lhes forneceu, e enquanto ali estavam, fumando e conversando, foram abordados por policiais militares.

Ao ver que seria abordado, o denunciado “dispensou” os papelotes de droga no chão, o que foi percebido pelos policiais, que os recuperaram e, ao constatarem se tratar de entorpecentes, deram-lhe voz de prisão em fragrante delito.
[...]” (Id. 167457151 – Pág. 2/4)

Extrai-se da exordial acusatória que, no dia 20/07/2017 o denunciado foi surpreendido em uma festa fornecendo droga para menores de idade (maconha e pasta base de cocaína).

Após a instrução processual, o Magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o réu como autor do crime previsto no
art. 28 da Lei nº 11.343/06
, sendo este extinta a punibilidade; e ainda condenado pelo delito previsto no
art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente
, à pena total de 2 (dois) anos de detenção, no regime aberto, e ao pagamento de
10 (dez)
dias-multa, sendo substituída por restritivas de direitos. Vejamos o teor da sentença,
in verbis:

“[...]

É o relatório.

Fundamento e Decido.

Trata-se de ação penal pública incondicionada, detendo o Ministério Público a necessária legitimidade para o desenvolvimento válido e regular do processo, estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.

Inexistindo questões preliminares ou prejudiciais a serem resolvidas, bem como nulidades a serem sanadas, passo a análise do mérito.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (FATO I):

A ação procede parcialmente.

O Ministério Público atribui ao acusado a prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/06:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

O tráfico é um crime de ação múltipla, logo a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo, previstos no artigo 33, configura o delito.

Pois bem. A ocorrência do fato delituoso não restou plenamente comprovada nos autos, qual seja, o exercício da traficância.

Após apreciar os documentos acostados, as provas produzidas e os argumentos apresentados por ambas às partes chega-se à conclusão de que o denunciado não praticou os fatos nos exatos termos da denúncia.

Consoante auto de apreensão foram encontrados com o acusado 7 (sete) gramas de uma substância de cor esverdeada aparentando ser maconha e 1 (um) grama de uma substância de cor branca aparentando ser crack (ID n.º 69833179 - Pág. 12).

O laudo pericial da POLITEC constatou que se tratava de 3 (três) porções de extratos vegetais secos, de tonalidades castanhas escuro, constituída de fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, as quais submetidas à reação preliminar com Fast Blue Salt B, deram resultado positivo para a presença de
Cannabis Sativa L
. (Maconha). Ainda, em análise do outro material enviado, constatou-se que tratava-se de 1 (uma) porção de substância com cor amarelada em forma de pó e grânulos disformes, acondicionada em material polimérico com amarras das extremidades, a qual submetida à reação preliminar com Tiocianato de Cobalto II, apresentou resultado positivo para a presença de cocaína (ID n.º 69833179 - Pág. 60/62).

Observando os depoimentos em fase inquisitorial e judicial, verifica-se que não ficou devidamente comprovada a realização do delito de tráfico de drogas pelo acusado.

Nessa perspectiva, a testemunha de acusação
Jackson Rodrigues Mendes
, policial militar, em sede policial afirmou que: “
Em abordagem próxima à escola Cooperin foi visualizada três pessoas em atitude suspeita, a guarnição da polícia militar (gupm) retornou e realizou a busca pessoal dos suspeitos onde foi verificado que dois eram menores de idade e um maior de idade, contudo após busca pessoal minuciosa foi encontrado com o suspeito maior de idade 02 pacotes de substância análoga maconha e 01 paco de substância análoga a crack e 01 pacote análoga a maconha dispersada no chão. Foi verificado que os dois menores estavam fumando cigarro manso na qual a caixa de cigarro é de propriedade do maior assim configurando corrupção de menor, o menor L.F.R.P. esclareceu que estava fumando maconha próximo a rampa de descida de barco juntamente com o maior. Então conduzimos o suspeito e os menores de idade para esta Companhia da Polícia Militar (Cia PM) para confecção do boletim de ocorrência. Em seguida os menores de idade foram entregues sem lesões para as plantonistas do conselho tutelar Beti e Udergela e o suspeito foi encaminhado para a delegacia de polícia civil sem lesões corporais
”. (ID n.º 69833179 - Pág. 7/8).

Em Juízo
(
relatório de mídia IDs n.º 66090165 e 66092458
),

afirmou que “
A gente passou estava tendo uma festa ali próximo, e a gente fez uma ronda junto com o pessoal do conselho, e o pessoal do conselho pediu os menores irem embora, normal, e a gente ficou um tempo ali e o conselho foi embora e a gente saiu, retornamos para fazer a ronda normal, a gente visualizou os três vindo da rampa de acesso do rio, aí em determinado momento um deles dispensou algo, e a gente viu com os outros dois menores algo na mão, a gente retornou a viatura e abordamos os três, na abordagem a gente localizou com um dos menores um cigarro, só que não de maconha, e com Ronei a gente já localizou com ele alguns entorpecentes e próximo onde tinham dispersado um cigarro de maconha já pronto para consumo, aí a gente finalizou, e deteve com o Ronei, dentro de um blusão que ele tinha lá, mas o material que eu não me recordo exatamente agora o que era, mas eram drogas, e aí eu entrevistei um dos menores, separei, e ele falou pra mim que eles estavam na rampa, estavam consumindo a maconha, aí retornei fiz a prisão dele, encaminhamos pro quartel e fizemos o procedimento.
”

Ao ser questionado pelo membro do Ministério Público se os menores apontaram o denunciado Ronei como quem tinha vendido para eles, disse que: “
Não apontou vendendo, no momento ele só falou que tinha consumido com ele, aí eu conversei com o Ronei, e o Ronei sempre negou
.”, bem como o menor disse que “
Eles estavam usando e usando juntos, na rampa que desce para o rio e eles estavam usando juntos ali os três
.”

A testemunha Jackson informou que encontrou o crack no meio de um blusão que estava com o acusado e não se recordou sobre ter achado algum dinheiro com ele. Disse que encontrou “
um crack envelopado, maconha envelopada e maconha que foi dispersa que estava até no cigarro pronto
.”

A testemunha de acusação, o policial militar
Deibson de Sousa Silva
, na fase policial corroborou o depoimento da testemunha João Paulo Tavares da Costa (ID n.º 69833179 - Pág. 9/10).

Em Juízo
(
relatório de mídia ID n.º 66090165
), informou que “
A abordagem foi próxima ali, estava tendo uma festa, estávamos fazendo uma ronda, o comandante pediu para a gente pediu para retornar que tinha três suspeitos perto da rampa. A gente retornou, fizemos a abordagem e foi constatado o senhor Ronei, era três, duas de maconha, uma de crack que estava com ele, mais uma no chão dispersada, uma carteira de cigarro manso, que estava com os meninos, mas ele falou que a propriedade era dele.
”

Ao ser indagado sobre a possível venda de drogas ou consumo disse que eles estavam consumindo e com o denunciado Ronei foram encontrados R$ 15,00 (quinze reais) e a droga.

Ao questionar um dos menores sobre terem comprado a droga do denunciado o menor respondeu que Ronei o chamou para usar junto. Ao final disse que poderia se tratar de tráfico de drogas porque havia dinheiro trocado e isso poderia caracterizar tráfico, assim como a quantidade encontrada.

In verbis
:

“
Promotor
: No momento da abordagem o senhor constatou que tipo de situação ali? Era uma situação que ele estava consumindo, estava vendendo?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Não, estava consumindo mesmo.

Promotor
: Você falou que é três pacotes?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: É que foi encontrado, só que um estava disperso no chão.

Promotor
: Foi encontrado algum dinheiro?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Foi encontrado um dinheiro sim.

Promotor
: Com quem estava?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Estava com o Ronei.

Promotor
: Em relação aos adolescentes e o Ronei, a droga foi encontrada com o Ronei?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Sim, senhor.

Promotor
: Os dois adolescentes estavam fumando?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Foi perguntado um deles falou que estava fumando com ele, com o Ronei.

Promotor
: Mais eles venderam, comprou alguma coisa assim?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Não, falou que chamou ele para usar junto.

Promotor
: O senhor já tinha visto ele outra vez assim?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Não, nunca tinha visto.

Promotor
: A atividade policial já foi levantada, toda vez que ele trabalha comum nesse tráfico de droga, já viu ele?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Não, nunca vi.

Defensora Pública
: Chegou a verificar alguma situação ali que parecia ser de comercialização de drogas ou eles só estava usando mesmo?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Não, pela quantidade poderia ser venda mais eles falaram que estavam apenas consumindo mesmo.

Defensora Pública
: Mais vocês viram alguma atividade que viram mesmo?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Tinha o dinheiro trocado, eles tinham uns R$15,00 e um dinheiro trocado então pode ser um caso de venda.

Defensora Pública
: Estou perguntando se você viu lá.

Testemunha Deibson de Sousa Silva:
Não eles estavam voltando, então a gente abordou, já estavam voltando.

Defensora Pública
: Você viu só usando?

Testemunha Deibson de Sousa Silva
: Sim
.”

Quando inquirido em sede inquisitorial, a testemunha de acusação
Luiz Fernandes Rodrigues Pereira
relatou: ”
QUE estava na festa no Happy Night ontem a noite com ADRIANO; QUE saíram da festa e foram a rampa fumar; QUE fumaram um cigarro de maconha e depois ficaram fumando cigarro branco; QUE comprou o cigarro junto com ADRIANO, compraram de um rapaz chamado ARTUR que mora no morro e é irmão do Vanderson; QUE não sabe se ARTUR é traficante, apenas disse que vendia um cigarro por R$ 5,00 para poder comprar uma cerveja; QUE não estava com RONEI estavam saindo da rampa quando RONEI chegou; QUE RONEI foi até a rampa, urinou e depois alcançou o declarante e ADRIANO; QUE nesse momento a polícia militar abordou ele, já chegando novamente na festa; QUE não sabia que RONEI estava com droga; QUE o cigarro branco encontrado é de propriedade do declarante e comprar nos bares da cidade em geral; QUE não se envolve mais com o pessoal do tráfico desde o dia em que seu pai descobriu que JOAQUIM PESADELO havia entregue ao declarante uma porção de aproximadamente 20 gramas de crack para revenda, mas seu pai lhe fez devolver imediatamente
.” (ID n.º 69833179 - Pág. 15/16)

Em contrapartida,
em sua oitiva em juízo
(
relatório de mídia ID n.º 66092458
), disse que: “
Eu lembro que eu estava na festa, naquele tempo eu ainda fumava maconha e ele trabalhava para o meu pai. Eu tinha mais ou menos uma nota de 50 aí chegou ele para fumar, nós fomos, bolou um, ele falou que não tinha, estava de cara e tals, ficou chorando lá, aí nós foi e bolou um, na hora que nós terminou de fumar nós vimos a viatura na festa e ela veio, nós falamos “vamos sair antes que eles vêm”. Na hora que nós estávamos indo, o Mendes foi e arrodeou enquadrando todo mundo, aí eu dispensei assim bem perto de nós, mais eu dispensei. O Mendes deu a abordagem e tudo, eu e o Adriano era de menor, o Ronei era de maior, eles pegaram e recolheram nós e falou que iria entregar para os pais e o Ronei liberaram. Na hora que ele fechou a viatura ele viu a droga lá no chão, ele abriu a porta de novo, pegou a droga, buscamos o Ronei na festa e nós subiu. Chegou lá, esperou comparecer meu pai, a mãe do Adriano e ele chegou com uma porção de droga e a minha no meio, ele falou “Isso aqui tudo é seu?”, eu separei e falei “Não, essa aqui é a minha, esse resto aqui faço nem ideia de quem que é não” ele falou “Então é do Ronei!” eu falei “Não sei, se você achou com ele pode ser, mas comigo não estava não
.”

Verifica-se que na delegacia a testemunha Luiz Fernandes disse não estar com o acusado, mas sim que estava saindo da rampa quando ele chegou e posteriormente foram abordados pela polícia, bem como não sabia que Roney possuía drogas, entretanto, em juízo afirmou que foi abordado pelo réu na festa e saíram para fumar.

Na delegacia confessou ter fumado maconha, mas não com o réu e sim com seu amigo Adriano, além de que tinha adquirido a droga com um rapaz chamado Artur. Em juízo também confessou que o cigarro de maconha era seu, mas quanto às outras drogas encontradas (pacote de maconha e crack), disse não saber de onde vieram.

Tanto na delegacia, como em juízo Luiz Fernandes afirmou que não ocorreu nenhum comércio de drogas, apenas uso, que o Ronei não lhe ofereceu drogas.

In verbis
:

“
Defensor Público:
O Ronei chegou a oferecer para vocês alguma droga?

Vítima Luiz Fernandes Rodrigues Pereira:
Não. Ele falou que estava de cara, que queria fumar uma e eu fiquei só olhando que eu tinha né.

Defensor Público:
Então não foi ele que ofereceu para você?

Vítima Luiz Fernandes Rodrigues Pereira:
Não. Eu sabia que ele fumava que a cidade é pequena e aí todo mundo conhece quem fuma e quem não fuma, ele trabalhava com o meu pai também lá na Creche eu sabia quem era a pessoa ai eu perguntei “E ai, tá de cara?” ele falou “Mano você ia me salvar” ai nós fomos.

Defensor Público:
Mas vocês estavam usando ali, não teve um comércio?

Vítima Luiz Fernandes Rodrigues Pereira:
Não. Só usando mesmo, eu guardei na hora que eu fui sair eu dispensei que polícia chegou
.”

O réu
Ronei Alves de Sousa
, perante a autoridade policial disse: “
QUE é usuário há aproximadamente 11 anos, mas nunca havia vendido drogas; QUE ontem (19/07/2017) encontrou com DIONES assim que ele chegou de Porto Alegre do Norte/MT; QUE DIONES chamou o interrogado para ir para festa a noite e o interrogado disse que não tinha dinheiro; QUE então DIONES deu uma droga para o interrogado e disse que era para vender na festa para que eles pudessem “ostentar”; QUE foram para a festa e antes mesmo que vendesse a droga foi para a rampa fumar; Que quando estava na rampa, chegou ADRIANO e LUIS e lhe pediram um cigarro branco e o interrogado deu; QUE ficaram por ali conversando com o interrogado e usaram maconha juntos; QUE não sabia que os rapazes eram menores de idade QUE quando estavam saindo da rampa, foram abordados pela polícia militar e os policiais ao encontrarem a droga, conduziram o interrogado para a delegacia de polícia.
” (ID n.º 69833179 - Pág. 18/20)

No entanto, o réu Roney não compareceu em juízo para seu interrogatório, sendo decretada sua revelia.

Em suma, não há nos autos prova suficiente capaz de conferir suporte ao pleito da acusação quanto à prática do crime de tráfico de drogas.

Referente aos depoimentos dos policiais é necessário ressaltar a credibilidade e relevância de seus relatos. Todavia, os policiais em nenhum de seus depoimentos afirmaram de forma convicta que ocorreu a efetiva realização da atividade de tráfico de drogas.

Contudo, a apreensão de droga em posse do denunciado, por si só, não é suficiente para a caracterização do crime de tráfico. Para determinar se a droga destinava-se ao consumo ou a traficância é necessário avaliar a natureza e quantidade da substância apreendida, o local em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias pessoais e sociais, bem como a conduta e os antecedentes do acusado, nos termos do § 2.º, do artigo 28, da Lei n. 11.343/2006.

No caso dos autos os elementos colhidos foram hábeis a indicar a prática do crime de posse de drogas para uso pessoal, tanto no que diz respeito a sua materialidade, quanto à autoria referente ao denunciado Ronei, nada há de substancial a ponto de se conseguir chegar a um édito condenatório em seu desfavor pelo crime de tráfico de drogas, mostrando-se no contexto dos fatos e das provas carreadas, como usuário de entorpecentes.

Neste destoar de ideias, terminada a instrução criminal e atendendo-se ao resultado obtido, não foi possível a produção de um estado de certeza, para a convicção desta julgadora.

Embora tenha sido apreendida droga em poder do acusado Ronei, não há qualquer elemento probatório que traga certeza de que os entorpecentes de que trazia consigo não era para consumo próprio.

[...]

Nesse ponto, se faz oportuna a transcrição dos ensinamentos de Júlio Fabbrini Mirabete, in Processo Penal, 4ª ed., Ed. Atlas, págs. 43 e 305: “
O réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar sua culpa e para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando, para sua absolvição, a dúvida a respeito de sua culpa (in dubio pro reo)
.”

Ressalto, por fim, que os indícios de que tenha o acusado praticado o crime foram considerados suficientes para justificar a abertura de ação penal, mas não servem para amparar uma condenação, que necessita de certeza.

Com isto, atenta às diretrizes expostas no art. 28, § 2º da Lei de Drogas, concluo que a conduta do acusado Roney configura apenas o intuito de consumo e não de venda.

Outrossim, operada a desclassificação de um dos crimes capitulado na denúncia (tráfico de drogas) para um delito de menor potencial ofensivo tipificado no artigo 28 da Lei de Drogas, deve ser analisado o decurso do prazo prescricional.

Segundo o disposto no artigo 30 da Lei 11.343/2006, o delito do artigo 28 prescreve em 2 (dois) anos.

Observa-se que denúncia foi recebida em 11/09/2017, não havendo, desde então, nenhuma causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

Portanto, considerando que da decisão de recebimento da denúncia até a presente data transcorreram-se mais de 2 (dois) anos, forçoso o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal.

Desse modo, a extinção da punibilidade do acusado em relação ao crime tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.

DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (FATO II):

O delito acima descrito está previsto no artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente e assim dispõe:

“Art. 243 – Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, bebida alcoolica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.”

A medida coativa se faz necessária para combater uma realidade indisfarçável do país, onde menores de dezoito anos, muitos com finalidade específica de delinquir, têm conseguido, seja em festas, bares ou estabelecimentos comerciais diversos, acesso com espantosa facilidade às mais variadas bebidas alcoólicas e cigarros de tabaco disponíveis para o consumidor maior de idade.

Ademais, há se atentar para o fato de que o crime tipificado no artigo 243 do ECA é formal, ou seja, basta a prática de quaisquer das condutas ali elencadas que o crime já se consuma, não se exigindo resultado naturalístico.

Pois bem. A materialidade e autoria do delito restou demonstrada pelo Auto de prisão em flagrante (69833179 - Pág. 6); Boletim de ocorrência (ID n.º 69833179 - Pág. 25/26); Termo de exibição e apreensão (69833179 - Pág. 12) e Relatório Final (ID n.º 69833179 - Pág. 44/45).

A testemunha de acusação, o policial militar
Jackson Rodrigues Mendes
, tanto na delegacia de polícia, como ao ser ouvido em juízo, afirmou que o cigarro de tabaco encontrado com os menores era de propriedade do réu, tendo ainda afirmado em juízo que foi dito pelos menores que o réu quem lhes deu o cigarro.

Deibson de Sousa Silva
, policial militar e testemunha da acusação corroborou as alegações de seu colega Jackson Rodrigues Mendes prestadas na delegacia de polícia, assim como disse em juízo que o réu afirmou que a carteira de cigarros que estava com os menores era dele.

Tais alegações vão de encontro com o confessado na delegacia pelo réu, onde disse que os menores lhe pediram um cigarro branco e ele lhes deu.

[...]

Porém, em alegações finais, o d. Defensor Público requereu a absolvição do réu pelo delito do artigo 243 da Lei n.º 8.069/90 pela sua incidência em erro de tipo, por não ter conhecimento de que aqueles que com ele estavam eram menores.

No entanto, cabia à defesa provar tais alegações, o réu disse em sede inquisitorial que não sabia que eles eram menores, mas diversamente da confissão de entrega de cigarro a eles, confirmada pelos depoimentos das testemunhas em juízo, não há nos autos provas que corroborem as afirmações de desconhecimento da menoridade de Luiz e Adriano, menores que estavam com ele no momento dos fatos.

[...]

Assim, fica afastada a incidência do réu em erro de tipo.

Por fim, verifico que é cabível à espécie a incidência da circunstância atenuante da confissão prevista no artigo 65, inciso III, alínea d do Código Penal, em consonância com a Súmula 545 do STJ:

“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”

Diante disso, as provas constantes dos autos são suficientes para resultar em um decreto condenatório contra o acusado, notadamente porque, da prova oral colhida sob o crivo do contraditório, extrai-se que as testemunhas de acusação embasaram as alegações fornecidas em sede inquisitorial.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, e por tudo mais que nos autos constam,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE

a denúncia, para o fim de:

1)
DESCLASSIFICAR
a conduta do acusado Ronei Alves de Sousa, do artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/06, para o artigo 28 da mesma lei.

2)
JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
do acusado Ronei Alves de Sousa, pela prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do artigo 30 da Lei 11.343/2006 c/c artigo 107, IV, do Código Penal.

3)
CONDENAR
o acusado Ronei Alves de Sousa, na pena do artigo 243 da Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), nos termos do artigo 387 do Código de Processo Penal.

Em razão disso, passo a dosar a respectiva pena a ser aplicada, em observância às diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal.

DOSIMETRIA.

1ª. Fase - Circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal):

a)
Culpabilidade:
o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar como fator que fuja ao alcance do tipo; b)
Antecedentes criminais
: não há certidões indicativas de sentenças condenatórias com trânsito em julgado; c)
Conduta social
: poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual deixo de valorá-la; d)
Personalidade
: não há dados técnicos nos autos para aferi-la; e)
Motivos do crime:
normais à espécie do delito, já sendo punido pela própria tipicidade e previsão do delito; f)
Circunstâncias do crime:
as circunstâncias objetivas do crime foram normais à espécie; h)
Situação econômica

do réu:
não há elementos para aferi-la. i)
Comportamento da vítima
: a vítima sendo a coletividade, por razões óbvias não teve influência no crime.

Analisadas as circunstâncias judiciais do “
caput
” do artigo 59 do Código Penal, vê-se que nenhuma é desfavorável ao réu, assim sendo, fixo a
pena-base
em:

1) 02 (dois) anos de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo para cada dia-multa;

2ª. Fase – Atenuantes e Agravantes:

Não concorrem agravantes.

Presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, alínea d do Código Penal, haja vista que o acusado assumiu o cometimento do delito imputado na exordial na fase policial. Contudo, deixo de atenuar a pena, pois nesta fase a pena não poderá ser conduzida aquém do mínimo legal previsto em abstrato ao tipo (Súmula 231 do STJ), razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada em
02 (dois) anos de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo para cada dia-multa.

3ª. Fase - Causas especiais de aumento e/ou diminuição de pena
:

Não concorrem causas de aumento e diminuição de penas razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada em:
02 (dois) anos de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo para cada dia-multa, para o crime do artigo 243 da Lei n.º 8.069/90.

PENA DEFINITIVA:

Logo, pelo crime tipificado no artigo 243 da Lei n.º 8.069/90, fica o réu condenado a pena definitiva
02 (dois) anos de detenção e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo para cada dia-multa.

FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Em atenção ao disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, considerando que o réu esteve preso preventivamente desde 20 de julho de 2017 a 2 de outubro de 2017, ou seja, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias, necessário que o tempo de prisão provisória seja computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena.

Assim, realizada a detração penal sobeja ao réu o cumprimento da pena privativa de liberdade de
1 (um) ano, 9 (nove) meses e 8 (oito) dias de detenção.

Logo, com fundamento no artigo 33,
caput
e § 2.º e 3.º c/c artigo 59, III, do Código Penal, fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP):

Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal, eis que a reprimenda aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa e o réu não é reincidente,
SUBSTITUO
a sanção privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, consubstanciada na prestação de serviços à comunidade, a critério do Juízo das Execuções Criminais, bem como limitação de final de semana.

Suspensão condicional da Pena (Art. 77 do CP)

Consoante o disposto no artigo 77, inciso III do Código Penal, incabível a suspensão condicional da pena, pois aplicada a substituição por pena restritiva de direitos.

APELO EM LIBERDADE – MANUTENÇÃO OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA:

Concedo ao réu o benefício de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, com fundamento no mandamento do art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, pois permaneceu nessa situação durante a instrução do processo até o presente momento. Ademais, não existe qualquer motivo que justifique a necessidade de decretação da prisão preventiva, já que não se encontram presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312, do CPP. Além disso, a natureza e regime de cumprimento da pena não justificam a segregação cautelar.

REPARAÇÃO DOS DANOS:

Deixo de condenar o réu ao pagamento de valor mínimo de indenização civil, uma vez que não houve instrução específica com a indicação de valores. Ademais, não foi aferido a renda do acusado e não foi possibilitado a este o direito de contraprova.

Saliento que este entendimento é consolidado no Tribunal de Justiça de Mato Grosso, conforme RAC n. 116323/2017 e n. 140803/2017
. [...] (Id. 167457152)

DA ABSOLVIÇÃO – ERRO DE TIPO

Das inclusas razões recursais, extrai-se que a Defesa busca a absolvição do crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, alegando a incidência de erro de tipo, pois o apelante não teria conhecimento de que as vítimas seriam menores de 18 anos, motivo pela qual a sua conduta seria atípica.

Porém, após análise das provas formadas nos autos, entendo que o recurso não merece provimento.

A materialidade e a autoria delitiva encontram-se comprovada nos autos através do Auto de Prisão em Flagrante (ID. 167457151 – Pág. 6), Termo de Exibição e Apreensão (ID. 167457151 – Pág. 12), Boletim de Ocorrência (ID. 167457151 – Pág. 25/27), Relatório Final (ID. 167457151 – Pág. 44/45), que apontam que o Apelante cometeu o crime conforme descrito na inicial, devendo ser responsabilizado criminalmente.

Inicialmente, vejo que o Apelante, ouvido em sede policial (ID. 167457151 – Pág. 18/20), confirmou que os adolescentes lhe pediram um cigarro, momento em que ele lhes entregou para que pudessem fumar. Afirmou ainda que não tinha conhecimento que eles eram menores de 18 anos. Porém não compareceu em juízo para apresentar sua versão dos fatos, sendo decretada a revelia (167457151 – Pág. 162).

Contudo, ao contrário do alegado pelo Apelante, a vítima
Luiz Fernandes Rodrigues Pereira,
asseverou em juízo que a cidade era pequena e todo mundo se conhecia, inclusive sabia quem
“fumava”.
Declarou ainda que à época o apelante trabalhava com seu pai.

Tem-se ainda o depoimento da testemunha, o policial militar
Jackson Rodrigues Mendes,
que declarou em juízo um dos adolescentes estava com um cigarro (
fumando
), sendo que o mesmo era de propriedade do apelante, o qual estava de posse da carteira de cigarros.

Portanto, dos depoimentos colhidos, entendo que o apelante entregou produto que causa dependência física à adolescente, mesmo tendo conhecimento que estes eram menores de idade.

Chego a tal conclusão através do depoimento da vítima
Luiz Fernandes,
o que relatou em juízo tratar-se de cidade pequena, em que todos se conhecem, bem como que o Apelante, à época
, trabalhava com o pai da vítima,
não sendo crível de que não ele não tinha conhecimento da menoridade desta.

O art. 243 do ECA prevê o seguinte:

Art. 243. Vender,
fornecer
, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente,
de qualquer forma,
a criança ou a
adolescente
, bebida alcoólica ou, sem justa causa,
outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica.

Entrementes, após revisar todos os relatos colhidos em ambas as fases processuais, entendo que a tese acusatória restou satisfatoriamente comprovada, não subsistindo a alegação de que o Apelante não tinha conhecimento acerca da menoridade das vítimas, mesmo porque, a defesa não fez/apresentou quaisquer provas para subsidiar a sua tese, não bastando a mera alegação de desconhecimento quanto a idade das vítimas.

Lembro que compete a defesa fazer prova de sua alegação (art. 156 do CPP), o que não foi feito não autos, portanto, não conseguiu desconstituir as provas produzidas que apontam para a responsabilização penal do apelante.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO
CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART.
243
DO
ECA
– PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR
ERRO
DE
TIPO
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU TINHA CONSCIÊNCIA DE QUE SE TRATAVA DE UM MENOR DE IDADE – COMPLEIÇÃO FÍSICA DA VÍTIMA – VÍTIMA E APELANTE QUE SE CONHECIAM – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. O réu sabia ser a vítima menor de idade, seja pela sua compleição física, seja porque há informação no sentido de que eles se conheciam há algum tempo. O crime tipificado no artigo
243
,
ECA
, é formal: basta a prática de quaisquer das condutas ali elencadas que o crime já se consuma, não se exigindo que a criança ou adolescente de fato ingiram a bebida alcoólica.
(N.U 0003505-61.2015.8.11.0011, , PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/05/2017, Publicado no DJE 05/05/2017)”

“APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 243, DO ECA - FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA PARA MENOR DE IDADE - DESCONHECIMENTO QUANTO À IDADE DA VÍTIMA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ERRO DE TIPO - DESCABIMENTO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA BASE - REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - CABIMENTO - CULPABILIDADE INERENTE AO DELITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Em se tratando de erro de tipo, é exigido que a defesa comprove sua ocorrência, não bastando a mera alegação do desconhecimento da idade da vítima. 2 - Havendo equívocos quando da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, faz-se necessário o seu reexame, com a consequente reestruturação da pena. 3 - Parcialmente provido o recurso. (TJ-MG - APR: 00206923020168130193 Coromandel, Relator: Des.(a) Cristiano Álvares Valladares do Lago, Data de Julgamento: 17/08/2022, 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/08/2022)”

Portanto, incontroverso nos autos que o apelante praticou o crime previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não havendo que se falar em reforma da sentença.

Por todo o exposto, em consonância

com

o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Ronei Alves de Sousa, mantendo a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023