Tribunal: TJMT
Processo: 1040975-32.2021.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1040975-32.2021.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[KARINA SANTIAGO DE ASSIS - CPF: 728.865.601-20 (RECORRENTE), PAULO PEREIRA LISBOA - CPF: 348.244.641-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: A Dra. Sasenazy Soares Rocha Daufenbach, promotora de Justiça externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. REALOCAÇÃO DO CANDIDATO NO FINAL DA LISTA POR FALTA DE HABILITAÇÃO NECESSÁRIA PARA O EXERCÍCIO DO CARGO. PRETENSÃO RECURSAL PARA NOMEAÇÃO. FORA DO LIMITE DE VAGAS. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

Hipótese dos autos em que a parte autora/recorrente foi realocada para o final da lista de concurso público por não deter a habilitação necessária ao exercício do cargo naquele momento, logo, nos casos de candidato figurando fora do limite de vagas, o pleito de nomeação ingressa no mérito administrativo,

2.

Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 784, há, nessas circunstâncias, a mera expectativa de direito do candidato em ser nomeado, submetido aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo comprovada preterição ilegítima, o que não ocorre nos presentes autos.

3.

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
” (TJ-MT, N.U 1010133-72.2021.8.11.0000, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022).

4.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto por
KARINA SANTIAGO DE ASSIS
em face de sentença de parcial procedência para “
tão somente declarar direito da requerente de ser reposicionada no final da lista de aprovados, como última colocada no certame
”.

Em suas razões recursais, a parte afirma que o Município réu nomeou todos os candidatos aprovadas e, por sua vez, há processo seletivo vigente com inúmeras contratações temporárias.

Nessas premissas, requer o provimento do recurso para “
a posse imediata da Recorrente reposicionada no final da lista de aprovados, diante da nomeação de todos os candidatos e da preterição amplamente comprovada
”.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso.

Ausência de remessa ao Ministério Público, em virtude do Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

A pretensão recursal cinge, ao fim e ao cabo, em verificar se a parte recorrente possui direito a ser nomeada em concurso público decorrente da realocação no final da fila, ora reconhecida pelo juízo
a quo.

Eis os termos da sentença recorrida, no ponto que interessa:

“Trata-se de ‘AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO – REPOSICIONAMENTO NO FINAL DA FILA’ ajuizada por KARINA SANTIAGO DE ASSIS em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, objetivando a posse para o cargo de Professor do Ensino Fundamental, Especialidade Artes, referente ao Edital nº 002/PMC/SME/2019.

[...]

O deslinde da presente causa não depende da realização de audiência instrutória. Assim, atento aos princípios da economia e celeridade processuais, conheço diretamente do pedido, julgando antecipadamente a lide.

A autora alega na inicial que, em 09 de dezembro de 2019 houve a publicação do Ato GP nº 1075/2019 no Diário Oficial de Contas/TCE-MT nº 1791 (Doc. 05, página 265) o qual nomeou a requerente para o cargo de Professor do Ensino Fundamental – Artes.

Todavia, por ainda não ter concluído a graduação e como todos os aprovados dentro do número de vagas já foram nomeados para tomar posse, a Autora em 02.01.2020, requereu seu reposicionamento no final da lista dos classificados no cadastro de reserva.

Porém, o Diretor de Recursos Humanos da Secretaria Municipal de Educação em conjunto coma a Coordenadora de Gestão de Pessoas indeferiram o pedido de reposicionamento da Autora (Id. 67740066).

Com efeito, à luz do princípio da igualdade, a pretensão de reclassificação da candidata aprovada é juridicamente possível, uma vez que não fere qualquer direito dos demais aprovados no certame, haja vista que não colide com qualquer interesse público, tampouco causa prejuízo ao erário.

A omissão editalícia deve ser relevada, visto que não é razoável impedir que um candidato possa abrir mão de sua posição classificatória, quando lhe é mais favorável migrar para o final da lista de aprovados. Além disso, não há que se falar em desrespeito ao princípio da legalidade, pois a permissão do pleito autoral decorre do princípio da igualdade.

Outrossim, a pretensão da requerente não tem o condão de prejudicar terceiros, visto que na hipótese de escoamento do prazo de validade do certame, antes da sua nomeação, em virtude da sua nova classificação, esta não poderá usufruir da sua expectativa de direito de ser nomeada.

Inclusive reclassificação da requerente não assegura a posse futura do referido concurso, pois está sujeita a o juízo de oportunidade e conveniência da Administração Pública.

Desse modo o fato da requerente ser reposição na ordem classificatória do certame não obriga o Município a lhe convocar, o que fará, tão somente se entender viável.

Sobre o tema, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

[...]

Diante do exposto, JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para tão somente declarar direito da requerente de ser reposicionada no final da lista de aprovados, como última colocada no certame, por

consequência, extingue-se o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

[...]”

Denota-se que a ação está sob duas vertentes: a) direito a ser reposicionada no final da fila, porquanto à época não possuía os requisitos necessários; b) pretensão de posse, por [supostas] preterições ante a existência de contratações temporárias, este último o móvel recursal.

A pretensão não vinga. O juízo sentenciante bem delineou toda a controvérsia, pois quando foi para o final da fila a parte tem transmudado o direito subjetivo à nomeação em mera expectativa de direito.

O fato é que, na ocasião da sua classificação/convocação, a parte recorrente não detinha a habilitação necessária para o exercício do cargo, de modo que a sua alocação no final da fila faz com que esteja fora do limite de vagas disponíveis.

A partir dessa assertiva,
a posição fora do número de vagas não confere ao candidato o direito em ser nomeado e se subsomem aos critérios de conveniência e oportunidade da administração.

Tal questão (
concurso público e a discricionariedade da Administração Pública
), como se sabe, foi objeto de debate emblemático pela Corte de Vértice, por meio do RE 837311, em sede de repercussão geral, no qual houve a reafirmação da impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo, bem como
consolidou o entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior,
e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016)

Nota-se a exigência de dois núcleos cumulativos. O fato de haver processo seletivo em vigência não importa, por si só, em preterição.

Deve ficar, efetivamente, comprovada que a contratação temporária é ilegal, em desvio da finalidade, circunstâncias não existentes nos autos.

O raciocínio é reproduzido na jurisprudência dos tribunais superiores, ainda no Tribunal de Justiça e Turmas Recursais deste Estado:

ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO – NOMEAÇÃO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não adquire direito subjetivo à nomeação o candidato classificado em concurso público, quando não demonstrada a ocorrência de preterição, visto que se inserem no âmbito discricionário da Administração Pública tais convocações.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o surgimento de novas vagas no período de validade do certame não convalida em direito subjetivo, a mera expectativa de direito.

“A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes” (RMS n. 61771, STJ).

(TJ-MT, N.U 1000306-61.2022.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2023, Publicado no DJE 09/08/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

1 - O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

2 - Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

3 - A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4 - A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público.

(TJ-MT, N.U 1010133-72.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 16/02/2022)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER– CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO PARA CADASTRO DE RESERVA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA –PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA– MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA – RECURSO DESPROVIDO.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato aprovado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

(TR-MT, N.U 1015055-84.2020.8.11.0003, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023)

Essas as razões por que a alegação recursal não se sustenta.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença prolatada.

Condeno a parte recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, CPC).

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2023