Tribunal: TJMT
Processo: 0010344-46.2014.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010344-46.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Contribuição sobre Nota Fiscal de Execução de Serviços, Liminar]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALEXANDRE JACQUES BOTTAN - CPF: 384.765.761-53 (APELADO), WILSON JACOB - CPF: 499.326.839-49 (ADVOGADO), FISCAL DE TRIBUTOS DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA (APELANTE), FABIO MARCEL VANIN TURCHIARI - CPF: 003.611.939-39 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – SÚMULAS 70, 323 E 547 STF – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “O fato do contribuinte ser inserido no Regime Especial de Fiscalização, por suposta inadimplência perante o fisco não pode servir de fundamento para a suspensão da emissão de notas fiscais por meio eletrônico, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.” (N.U 1033376-58.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022)

2. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ALEXANDRE JACQUES BOTTAN

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M.
João Thiago de França Guerra/MT
, nos autos do Mandado de Segurança nº 0010344-46.2014.8.11.0041 impetrado por
ALEXANDRE JACQUES BOTTAN,
no qual foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir a comprovação de recolhimento de débitos fiscais anteriores para possibilitá-la ao acesso de notas fiscais eletrônicas necessárias ao exercício de sua atividade.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “
para a concessão da segurança, é defeso que a pretensão exija dilação probatória, impondo o reconhecimento da inadequação da via eleita quando da ausência de direito líquido e certo.”

Afirma que a “
impetrante precisa desconstituir a presunção de legitimidade que emana dos atos administrativos e demonstrar que houve uma cobrança ilegal, bem como de que estaria efetivamente privado de emitir notas fiscais, e isso exige dilação probatória, já que os documentos juntados na inicial não são suficientes para evidenciar essa situação.”

Sem contrarrazões (id. 168764194).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença– id. 175127194.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M.
João Thiago de França Guerra/MT
, nos autos do Mandado de Segurança nº 0010344-46.2014.8.11.0041 impetrado por
ALEXANDRE JACQUES BOTTAN,
no qual foi concedida a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir a comprovação de recolhimento de débitos fiscais anteriores para possibilitá-la ao acesso de notas fiscais eletrônicas necessárias ao exercício de sua atividade.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e da insurgência recursal.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
wr
it.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de suspensão da emissão da nota fiscal eletrônica em razão da inserção do contribuinte no regime cautelar administrativo.

A questão é simples e não merece maiores elucubrações.

Isso porque, é pacífico o entendimento deste sodalício quanto à negativa do fisco que condiciona a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NFS-e) ao pagamento de débitos tributários, se não vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO – INCLUSÃO NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – PERMANÊNCIA POR PRAZO SUPERIOR AO ESTABELECIDO NA PORTARIA 112/2017 – SUSPENSÃO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS – ALEGADA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, BEM COMO VIOLAÇÃO ÀS SÚMULAS 70 E 547 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O fato do contribuinte ser inserido no Regime Especial de Fiscalização, por suposta inadimplência perante o fisco não pode servir de fundamento para a suspensão da emissão de notas fiscais por meio eletrônico, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF. 2. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

(N.U 1033376-58.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DÉBITOS FISCAIS – BLOQUEIO DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA – SÚMULAS 70 E 547, DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente, perante o Fisco não deve servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

(N.U 0500421-02.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2021, Publicado no DJE 14/12/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – CONDICIONAMENTO DA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS (NFS-e) AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Mostra-se abusivo e ilegal, passível de ser sanado pela via mandamental, o ato do Fisco de condicionar a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NFS-e) ao pagamento de débitos tributários, na medida em que o ente fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos.

É possível a imposição de regime especial de controle e fiscalização a contribuintes que tenham reiteradamente descumprido com suas obrigações tributárias desde que tal regime não configure obstáculo desarrazoado à atividade empresarial a ponto de coagir o contribuinte ao pagamento de seus débitos tributários.

(N.U 1012707-05.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/09/2020, Publicado no DJE 06/10/2020)

No caso, a exigência da Fazenda Pública visa compelir a parte impetrante ao adimplemento de suposta obrigação fiscal, o que não se afigura razoável, dada a existência de outros meios para a cobrança do débito tributário.

Logo, mostra-se abusivo o Fisco restringir o livre exercício das atividades do contribuinte, impondo-lhes sanções político-administrativas com o propósito de obrigá-lo ao pagamento de tributos em atraso, como no caso dos autos, com a vedação da emissão das notas fiscais eletrônicas.

Ora, a Constituição Federal é clara quanto à liberdade de exercício da atividade econômica, independentemente da autorização de órgãos públicos, conforme disposições expressas nos
5º, XXXIII, XXXV, LIV e LV e 170, caput da CF/88.

A propósito, dispõem os referidos dispositivos constitucionais:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[....]

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[....]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[....]

“Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Assim, o comportamento da Municipalidade configura sanção política, uma vez que impõe limitação à atividade do contribuinte como forma indireta para receber o tributo, cerceando sua liberdade de exercê-la licitamente, o que contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição da República, bem como as Súmulas nºs 70, 323 e 547, do STF.

Nesse
sentido dispõe as súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Ademais, a Administração Pública deve se valer de instrumentos próprios, administrativos ou judiciais, para a defesa de seus interesses, visando ao recebimento de seu crédito, e não simplesmente impedir o contribuinte inadimplente de emitir Nota Fiscal Eletrônica.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto à temática,
in verbis
:

TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA – SÓCIOS – DÉBITOS – INSCRIÇÃO ESTADUAL – INDEFERIMENTO – ILEGALIDADE. 1. É ilegal o indeferimento da inscrição estadual da empresa, pois seus sócios fazem parte do quadro societário de outras pessoas jurídicas, que possuem débito com o Fisco. 2. Não é cabível a imposição de sanções administrativas indiretas como forma coativa de cobrança de tributos, enquanto não esgotadas as vias ordinárias, das quais deve se valer o Fisco para a obtenção do seu crédito. 3. O Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas 70, 323 e 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica (nesse sentido: RE 106.759/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985). Recurso ordinário provido.” (STJ - RMS 23116/SE - Relator: Ministro Humberto Martins - 2ª Turma - DJ 25-6-2007 p. 224).

Partindo dessas premissas, o comportamento do Fisco configura sanção política, uma vez que impõe limitação à atividade do contribuinte como forma indireta para receber o tributo, razão pela qual a ratificação da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento
e, por conseguinte,
ratifico a sentença
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023