Tribunal: TJMT
Processo: 0034400-22.2009.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0034400-22.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Arrendamento Mercantil]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS

SANTOS]

Parte(s):

[ENCOMIND ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 14.915.029/0001-08 (APELANTE), MARCO ANTONIO JOBIM - CPF: 832.153.959-91 (ADVOGADO), PEDREIRA L.M LTDA - EPP - CNPJ: 07.950.724/0001-45 (APELANTE), PAULO SERGIO DAUFENBACH - CPF: 882.582.039-91 (ADVOGADO), PEDREIRA L.M LTDA - EPP - CNPJ: 07.950.724/0001-45 (APELADO), GISELE RAQUEL ZULLI - CPF: 997.680.891-72 (ADVOGADO), PAULO SERGIO DAUFENBACH - CPF: 882.582.039-91 (ADVOGADO), ROSINAZY SOARES DA ROCHA CAMPOS - CPF: 694.642.351-87 (ADVOGADO), ENCOMIND ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 14.915.029/0001-08 (APELADO), MARCO ANTONIO JOBIM - CPF: 832.153.959-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MINÉRIO E OUTRAS AVENÇAS – PRETENSÃO PRINCIPAL DE RETOMADA DE MAQUINÁRIO CEDIDO À PARTE CONTRATADA PARA FORNECIMENTO DO PRODUTO – NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO PREPARO DA RECONVENÇÃO – PRELIMINAR DE DESERÇÃO DESCABIDA – POSSIBILIDADE DE SANEAMENTO AO FINAL SEM PREJUÍZO DA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO – DUAS PRETENSÕES CONTRAPOSTAS RESOLVIDAS EM UM SÓ PROCESSO E SENTENÇA – PRELIMINARES DE OFENSA À DIALETICIDADE E CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS – RECURSO QUE IMPUGNA A SENTENÇA RECORRIDA – MÉRITO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA PARTE AUTORA A QUAL NÃO RECOLHEU O MINÉRIO PRODUZIDO E DEPOSITADO NO PÁTIO DA REQUERIDA – DEVIDA A RETOMADA DO MAQUINÁRIO PARA A PARTE AUTORA – AUSÊNCIA DE ADIMPLEMENTO DA REQUERIDA QUANTO AO PREÇO DO REFERIDO BEM – PARTE AUTORA LEGÍTIMA ARRENDATÁRIA ORIGINÁRIA DO BEM CEDIDO –MANUTENÇÃO DO MAQUINÁRIO COM A REQUERIDA CONFIGURARIA ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – RECONVENÇÃO – INDEVIDA INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS ANTE A EXISTÊNCIA DE AJUSTE DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA PARA O CASO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – SUCUMBÊNCIA PROPORCIONAL MANTIDA – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSOS DESPROVIDOS
– HONORÁRIOS MAJORADOS.

Analisando o conteúdo da insurgência recursal observa-se que o apelo é interposto contra a pretensão principal e a reconvenção, sendo impositivo o recolhimento de dois preparos recursais, conforme corretamente procedeu a parte autora no seu apelo, porque, em pese se trate de apenas uma distribuição e uma sentença, é fato que no bojo do processo há duas demandas contrapostas, sendo uma a principal ajuizada e outra reconvencional apresentada no decorrer da demanda, sendo, destarte, devido o recolhimento do preparo recursal em relação à ambas pretensões. O recolhimento do preparo do recurso é vício sanável, de modo que poderá ser efetivado após análise do mérito da insurgência recursal, conforme será determinado ao final desta decisão.

Diversamente do que é sustentado, os argumentos apresentados no apelo guardam pertinência com os fundamentos da contestação e reconvenção apresentadas, tendo a apelante exposto os fundamentos de fato e de direito pelos quais entende que a sentença deve ser alterada, impugnando satisfatoriamente as razões jurídicas utilizadas pelo juízo
a quo
, conforme exige o art. 1.010, II, do CPC, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade, visto que foram rebatidos os termos da sentença, expondo os motivos para alteração da decisão. Rejeitada a preliminar de ofensa à dialeticidade.

Em que pese alegue ser indevida a dispensa
da oitiva da testemunha comum às partes, não foi esclarecido precisamente no que tal testemunha poderia contribuir e eficazmente influir na conclusão jurídica adotada.
Além disso, à míngua de justificação precisa, concreta e objetiva da efetiva importância da referida testemunha, não prospera a conjectura de cerceamento, valendo sublinhar que, conforme decisão proferida em audiência, a apresentação do rol de testemunha pela parte autora foi intempestiva, operando-se a preclusão quanto ao protesto pela oitiva de suas testemunhas.

Verifica-se que não foram apenas as testemunhas ouvidas em juízo e contraditadas pela parte autora que conduziram, por si só, à conclusão jurídica adotada pelo togado singelo, o qual faz parte da análise do contrato, realizando o exame das provas coligidas em conjunto.

Correta
a rejeição da contradita realizada pelo togado singelo, isto porque, a despeito da alegada falta de isenção, não foi apresentada nenhuma prova objetiva e concreta que de fato pudesse infirmar e trazer dúvida quanto à imparcialidade do depoimento prestado, valendo destacar que as testemunhas da requerida ouvidas em juízo tem conhecimento dos fatos, especialmente o senhor José Aparecido, que trabalhava como gente administrativo, não possuindo mais qualquer vínculo com a parte requerida.

O
processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito, o que foi atendido na sentença recorrida.

A despeito de não haver especificação contratual de a quem competia a retirada e transporte do material produzido, à luz do contrato e dos depoimentos prestados em juízo infere-se que tal incumbência era da parte autora, posto que não há especificação contratual de que caberia a parte requerida a produção e também o transporte do material produzido até o local da obra, ônus que não pode ser presumido. Do acervo probatório coligido infere-se que a parte autora não comprova por nenhum documento ou prova fidedigna e robusta que cumpria seu ônus contratual de retirada, medição e transporte do material produzido. Correta a conclusão do inadimplemento contratual por culpa da parte autora, impondo-se a ela o ônus advindo com a não consecução contratual, devendo ser desprovido o apelo por ela interposto e mantida a sentença.

Conquanto a parte autora não tenha adimplido sua parte no contrato e por arrastamento teria impedido a parte requerida de arcar com as parcelas mensais ajustadas para o pagamento da cessão do maquinário, fato é que a parte requerida não entregou a quantidade de produto que seria necessária para arcar com o preço. Consubstanciaria enriquecimento ilícito da requerida apelante ficar com o maquinário na medida em que, por mais que eventualmente seja por circunstâncias alheias à sua vontade, esta não demonstra ter regularmente adimplido com o valor ajustado para ultimação do contrato de cessão de direito, o que demanda cabal demonstração do quantitativo efetivamente produzido, prova inexistente no feito. Há provas evidenciando que o maquinário, por força de arrendamento mercantil junto ao Banco do Brasil, seria de direito da parte autora na qualidade de arrendatária.

Nos termos do art. 416, parágrafo único, do Código Civil,
“para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”
, sendo que
“ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado”.
Não se pode cumular multa compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação, na medida em que a finalidade da cláusula penal compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação, não sendo possível, portanto, cumular cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual. Em outras palavras, se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa – a recomposição de prejuízos. Havendo previsão de cláusula penal pelo inadimplemento contratual, à luz do art. 416, parágrafo único do CC, impõe-se sua incidência conforme fundamentado e estipulado no dispositivo da sentença recorrida quanto à reconvenção, sendo devido à parte requerida pelo inadimplemento contratual da parte autora o montante de R$100.000,00 (cem mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação, conforme o artigo 405 do Código Civil c/c o artigo 240 do CPC.

Correta a conclusão constante na sentença recorrida no que atine a distribuição dos ônus sucumbenciais, a qual bem observou a proporcionalidade de sucumbência de cada uma das partes quanto às pretensões contrapostas.

É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o julgador não está obrigado a se manifestar acerca de todas as alegações suscitadas pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.224.190/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 20/6/2018).

Recursos desprovidos. Sentença mantida. Honorários majorados.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL N° 0034400-22.2009.8.11.0041

APELANTES:

ENCOMIND ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. E PEDREIRA LM LTDA.

APELADOS:

OS MESMOS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por
ENCOMIND ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
e
PEDREIRA LM LTDA.
,
contra sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Cível da Comarca Cuiabá, Dr
. Gilberto Lopes Bussiki
, lançada nos autos da “AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA”, proposta pela primeira recorrente contra a segunda
, que julgou parcialmente procedente o pedido da pretensão principal, tão somente para ratificar a liminar deferida, sendo que, em face sucumbência recíproca, condenou
“as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 70% pela requerente e 30% pela requerida
”, “q
uanto aos honorários advocatícios, fixo em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua parágrafo 2º do art. 85 do CPC, na proporção de 70% (setenta por cento) em favor da requerida e 30% em favor da autora”
; na mesma sentença recorrida foi julgada parcialmente procedente a reconvenção para tão somente
“RESCINDIR o contrato entabulado entre as partes, bem como todos os seus aditivos, por culpa da reconvinda, devendo esta responder aos encargos contratuais decorrentes da rescisão”
, sendo que, em face sucumbência recíproca, condenou
“partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50% pela reconvinte e 50% pela reconvinda”
e
“quanto aos honorários advocatícios, fixo em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua parágrafo 2º do art. 85 do CPC, na proporção de 70% (setenta por cento) em favor da reconvinte e 30% em favor da reconvinda”
(sic).

No apelo de Id. 156327731, a parte apelante Encomind Engenharia, Comércio e Indústria Ltda. aduz em suas razões, em síntese: 1) preliminarmente, nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, porque houve a dispensa de uma testemunha comum às partes (Dinomendes Leandro Reis), a qual, segundo aduz, seria imprescindível à busca da verdade real, bem como porque
“
uma vez que
não houve o saneamento anterior à audiência

conforme estabelece o art. 357 do CPC, bem como a menção expressa no despacho de que as partes deveriam se atentar à nova legislação e levar para a audiência o respectivo rol, não poderia a parte ter sido prejudicada negando-se a oitiva de suas testemunhas”
; 2) no mérito, impugna a decisão que indeferiu a contradita de testemunhas José Aparecido dos Santos e Daniel Oliveira Benevides, cujos depoimentos, segundo aduz, foram levados em conta na sentença, as quais estavam eivadas de parcialidade quando prestaram depoimento, devendo, em razão da suspeição, ser acolhida a contradita e retirado do depoimento o compromisso legal e, por conseguinte, a qualidade de testemunha;

3) que
“não pode ser imputado a apelante responsabilidade pela inadimplência da apelada sobre o contrato que se almeja(va) rescisão”,
sendo que o
“inadimplemento foi causado pela própria apelada e não pela apelante como afirma a sentença invectivada”
,

trazendo argumentos e indicando provas neste sentido; 4) impugna a especificação dos ônus sucumbenciais fixados para a causa principal; 5) que os argumentos anteriormente delineados de imprestabilidade de prova testemunhal e de que o inadimplemento foi causado pela parte apelada requerida se aplicam para a conclusão jurídica adotada para o deslinde da reconvenção, a qual também deve ser revertida; e 6) que na reconvenção devem ser revisto o ônus da sucumbência, especialmente no que tange aos honorários, os quais não observaram, na fixação, a proporção de sucumbência recíproca das custas, bem como adoção equivocada de parâmetro no valor da causa, quando o correto seria o valor certo da condenação.

Pede a apelante Encomind:
“
total provimento nos termos das razões supra, a fim de que seja reformada a r. sentença impugnada, no sentido de julgar totalmente procedente a pretensão principal, condenando-se a apelada ao pagamento de indenização pelo tempo em que usou de modo ilegítimo o equipamento (re-britador hidrocone) da apelante, arcando integralmente com os ônus da sucumbência, e totalmente improcedente o pedido reconvencional, com o reconhecimento da sucumbência exclusiva da apelada”
; bem como, subsidiariamente,
“seja reformada a sentença quanto aos ônus sucumbenciais, permitindo-se a regular compensação”
(sic).

No apelo de Id. 156327737, a apelante Pedreira LM,
aduz em suas razões, em síntese: 1) que na reconvenção não foi especificada a extensão dos danos, os quais, segundo sustenta, não devem ser limitados ao valor da cláusula penal ajustada, sendo que
“tratando de inadimplência a tornar totalmente inexequível o contrato, como é o caso, a reparação dos danos não está limitada à clausula penal, como demonstrado na reconvenção”
, devendo ser
“fixadas no valor que a apelante/reconvinda deixou de lucrar pelo inadimplemento da apelada”
(...)
“
à luz da extensão dos prejuízos experimentados e a previsão legal contextual de ressarcimento efetivo e integral do prejuízo ao contratante lesado decorrente da culpa exclusiva do outro contratante”
; 2) que a parte adversa
“não contestou o valor dos custos de produção indicados na reconvenção, TORNANDO-SE INCONTROVERSOS OS PERCENTUAIS APRESENTADOS PELA APELANTE”
; 3) que
“como o juízo de primeiro grau manteve o equipamento rebritador hidrocônico na posse da apelada (adquirido à ocasião por R$ 558.000, hoje cotado em R$ 2.800.000,00), o valor dos lucros cessantes, considerando o CRÉDITO DA APELANTE pela ENTREGA PARCIAL DOS PRODUTOS (somente 28.966 toneladas como consta da reconvenção – número este não impugnado pela apelada - no importe de R$ 510.834,47 (quinhentos e dez mil e oitocentos e trinta e quatro reais e quarenta e sete centavos), MAIS O QUE DEIXOU DE FATURAR, JÁ ABATIDOS OS CUSTOS DE PRODUÇÃO indicados na inicial e não contestados pela apelada, SUBTRAINDO AINDA OS VALORES DOS GASTOS REALIZADOS PELA APELADA à época provado nos autos - R$ 417.062,86 (quatrocentos e dezessete mil e sessenta e dois reais e oitenta e seis centavos) (adiantamento e pagamentos parciais via entrega de produtos e serviços contratados), chegar-se-á a uma reparação de danos devida pela apelada pelo dano emergente, em vista do que deixou de faturar pelo inadimplemento da apelada, no valor de R$ 3.400.386,40 (três milhões, quatrocentos mil, trezentos e oitenta e seus reais e quarenta centavos), sendo este o valor que busca prioritariamente na presente apelação”;
4) que a “
indenização por perdas e danos não está limitada à clausula penal, podendo, inclusive, com ela ser cumulada”
, na forma do art. 475 do CC,
“sendo que a obrigação de pagamento da cláusula penal não afasta a obrigação de reparação de danos, sendo os prejuízos superiores ao valor fixado”
; 5) que
“ainda que se entenda como devida só a multa contratual, esta será de R$ 708.000,00, devendo esta condenação constar expressamente do acórdão, evitando-se desnecessárias discussões e protelação na efetiva prestação da tutela, com a entrega do bem da vida almejado pelo jurisdicionado”
; 6) que o rebritador
“foi sim adquirido pela apelada,
MAS COMO ADIANTAMENTO CONTRATUAL PARA A APELANTE, DE FORMA QUE A ELA PERTENCE
, cujo valor ficou ajustado que deveria ser descontado das medições da produção realizada pela apelante e a ser retirada pela apelada, que não o fez em prejuízo a contratação e à apelante, que busca apenas ressarcir-se de parte dos danos efetivamente experimentados”
, pelo que se impõe a
“reforma da decisão de primeiro grau para determinar que a apelado entregue a posse do bem, no estado que o retirou, ou seja,
novo
, ou então que a obrigação de fazer seja convertida em obrigação de dar, no equivalente ao valor do rebritador, devidamente corrigido até o efetivo pagamento”;
6) que restou
“devidamente demonstrado nos autos tanto a responsabilidade da apelada no inadimplemento contratual, bem ainda dos danos experimentados pela apelante”
, o que impõe a manutenção da sentença que reconheceu a culpa do réu no adimplemento contratual, bem como sua condenação em reparar os danos; e 7) que a sucumbência da reconvenção deve ser toda imposta contra a parte requerida, tendo a apelante decaído em parte mínima dos pedidos.

Pede a recorrente
Pedreira LM
seja conhecido e provido o apelo para confirmar a sentença no que tange ao reconhecimento do inadimplemento contratual por culpa exclusiva da requerida, com de reparação dos danos à apelante, bem como reformada a sentença no que atine à extensão dos danos, condenando-se a requerida ao ressarcimento integral conforme impugnação à contestação; acaso limitado o ressarcimento dos danos, pede
“
que seja reconhecido que em caso de ofensa à cláusula quarta do contrato,
esta será equivalente a R$ 708.000,00
(setecentos e oito mil reais) compostos do
valor do adiantamento
em
espécie
(R$ 150.000,00),
mais
o valor do
equipamento
(R$ 558.000,00), prevista no
último aditivo firmado em 06/03/2008
,
ID Num. 27930461, pág 2”.
Pede também que seja reformada a sentença para julgar totalmente improcedente a ação originária proposta pela
“apelada, determinando a devolução do equipamento rebritador hidroconico à apelante no estado que se encontrava quando da remoção (novo),

ou, se assim não estiver, que seja condenado ao ressarcimento do valor do equipamento, devidamente corrigido, condenando exclusivamente a apelada nos ônus de sucumbência, em vista de ter a apelante decaído de parte ínfima do seus pedidos, com pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que se pede sejam por Vossas Excelências arbitrados com base no art. 85 do CPC, majorando os em fase recursal, sendo que em caso de alteração na distribuição da sucumbência, que sejam fixados sobre o valor da condenação e não do valor da causa”
(sic).

Intimada, a parte apelada Pedreira LM Ltda. apresenta contrarrazões na peça de Id. 156327742, aduzindo, em síntese, que deve ser desprovido o apelo da recorrente Encomind.

Certidões de recolhimento dos preparos dos recursos nos Ids. 156398659 e 156398676.

Estando o feito pautado para a sessão do dia 26/04/2023, na peça Id. 166148180, a apelante Encomind expõe que não foi regularmente intimada para apresentar contrarrazões ao apelo da Pedreira LM, o que pode comprometer a higidez do julgamento do feito já pautado, por transgressão ao contraditório e ampla defesa e
pede que
“se digne V. Exª., chamar o feito a ordem, e determinar sua retirada da pauta de julgamento virtual do dia 26 a 28/04/2023, baixando-o em diligência a fim de que a peticionária possa regularmente exercer o direito ao contraditório, apresentando contrarrazões ao recurso de apelação manejado pela ré/reconvinte”
.

No despacho de Id. 166833198 foi acolhido o pedido aviado pela Encomind e devolvido o prazo por ela solicitado para fins de apresentação de contrarrazões.

Na peça de Id. 169770674, a apelada Encomind apresenta contrarrazões aduzindo: preliminar de não conhecimento do apelo porque a apelante LM não recolheu o preparo devido quanto à apelação relativa à demanda reconvencional, o que seria devido e implica em deserção recursal; preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade recursal, pois
“a irresignação não se volta exatamente em face dos fundamentos da sentença, ao contrário, busca imiscuir-se em questões de fato não suscitadas no juízo de primeiro grau, almejando clara supressão de instância”
; no mérito, defende que deve ser desprovida a intenção de reforma da pretensão principal no sentido de que seja restituído o maquinário ou o seu equivalente em dinheiro; no tocante ao mérito da pretensão reconvencional, sustenta ser improcedente a pretensão de reforma da sentença no sentido de que a reparação de danos não se limite ao valor da cláusula penal, bem como para que seja fixada levando em conta o valor do maquinário e do adiantamento em pecúnia; sustenta que
“não há qualquer reparo a ser feito na sentença, acerca do valor apontado a título de cláusula penal compensatória, fixada de modo escorreito e isonômico”,
sendo que
“em atenção ao princípio da eventualidade, na hipótese de não se entender pela impositiva bilateralidade do valor fixado na cláusula décima segunda, que a fixação não ultrapasse o valor do adiantamento ajustado, qual seja, R$ 150.000,00”
. Pede que
“sejam conhecidas as presentes contrarrazões, a fim de que seja acatada a preliminar arguida, para que o apelo não seja conhecido, ou, se eventualmente for ultrapassada a preliminar, que no mérito seja improvido totalmente o recurso”
(sic).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Primeiramente, observando a ordem de concatenação lógica processual, procedo à análise das preliminares de recolhimento de preparo e ofensa à dialeticidade arguidas nas contrarrazões da apelada Encomind.

Nesta senda, analisando detidamente o apelo interposto pela apelante Pedreira LM Ltda. no Id. 156327737, observa-se do seu conteúdo que a insurgência recursal é interposta contra a pretensão principal e a reconvenção, sendo impositivo o recolhimento de dois preparos recursais, conforme corretamente procedeu à recorrente Encomind no apelo de Id. 156327731, porque, em pese se trate de apenas uma distribuição e uma sentença, é fato que no bojo do processo há duas demandas contrapostas, sendo uma a principal ajuizada pela Encomind e outra reconvencional (Id.
Id. Num. 156326142 - Pág. 1 e seguintes
) apresentada no decorrer da demanda pela Pedreira LM, sendo, destarte, devido o recolhimento do preparo recursal em relação à ambas pretensões.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO. COMPRA E VENDA. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE CUMULADA COM PEDIDO DE LIMINAR. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO PELO RÉU-RECONVINTE. PREPARO RECURSAL RELATIVO SOMENTE À AÇÃO. RECOLHIMENTO INSUFICIENTE. PREPARO QUE DEVE CORRESPONDENTE A AMBAS AS AÇÕES. RECURSO IMPROVIDO.
No caso, de apelação interposta à respeitável sentença que julga a ação procedente e a reconvenção improcedente, o preparo a ser recolhido deve corresponder a ambas as ações.
”
(TJ-SP - AGT: 10074556920198260604 SP 1007455-69.2019.8.26.0604, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 16/08/2022, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2022)

“APELAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RECONVENÇÃO. DESERÇÃO PARCIAL. AUSÊNCIA DE PREPARO QUANTO À RECONVENÇÃO.
O apelante pretendia recorrer tanto do julgamento da ação quanto da reconvenção, todavia, não efetuou o preparo desta última, ainda que intimado para tanto, impondo-se reconhecer a deserção.
AÇÃO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. INVIÁVEL. PRESTAÇÃO PARCIAL DO SERVIÇO. DEVIDA A REMUNERAÇÃO CONDIZENTE COM A EXTENSÃO DO TRABALHO PRESTADO. Ainda que o apelado não tenha cumprido com o dever de informação ao consumidor, é inegável que realizou parte dos serviços contratados, razão pela qual é devida a remuneração na proporção do trabalho realizado, sob pena de enriquecimento ilícito do apelante.Recurso parcialmente conhecido e desprovido na parte conhecida.”
(TJ-RS - AC: 70083439570 RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Data de Julgamento: 28/05/2020, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 04/09/2020)

“PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL E IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO RECONVENCIONAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO RÉU-RECONVINTE. PREPARO SOMENTE RELATIVO À AÇÃO PRINCIPAL. DESERÇÃO NO TÓPICO QUANTO À RECONVENÇÃO.
No caso de apelação interposta à r. sentença que julga a ação principal e a reconvenção, o preparo a ser recolhido deve corresponder a ambas as ações.
Apelante intimado a complementar o preparo, que esclarece ter recolhido somente o preparo relativo à ação principal. Deserção reconhecida quanto ao tópico da apelação relativo à reconvenção.
BEM MÓVEL. VENDA E COMPRA DE VEÍCULO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE NO REGISTRO DO VEÍCULO. NEGLIGÊNCIA DA AUTORA. RESPONSABILIDADE PELAS MULTAS DECORRENTES DE TAL FATO. RÉU QUE DEVE ARCAR COM OS DÉBITOS FISCAIS E MULTAS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. Sendo incontroverso nos autos que, quando da contratação, a autora assumiu a responsabilidade de transferir o veículo para o nome do réu, incumbe a ela comprovar que não o fez por falta de apresentação dos documentos necessários pelo réu. Fato constitutivo do direito da autora (art. 333, inciso I, do CPC/1973 e art. 373, inciso I, do CPC/2015). Se a ausência de transferência decorre de negligência da autora, deve ela arcar com as multas aplicadas pela ausência de identificação do condutor/infrator em veículos de pessoas jurídicas. Réu que admite que estava usufruindo do veículo regularmente, pelo que deve arcar com os débitos fiscais e com as multas por infração de trânsito. Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido.”
(TJ-SP - AC: 00419770420128260405 SP 0041977-04.2012.8.26.0405, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/07/2017, 35ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/07/2017)

Destarte, considerando que foi recolhido apenas o preparo relativo ao apelo da pretensão principal (Ids. 156327738 e 156327739), é devido ainda o recolhimento das custas de preparo da pretensão reconvencional, já que o recurso também intenciona a reforma da sentença em relação à referida demanda.

Desta feita, nos termos do art. 1.007, §§ 2° e 4° do CPC, para fins de conhecimento do recurso, necessário que a parte apelante Pedreira LM promova o recolhimento do preparo recursal devido pelo apelo no que atine à pretensão de reconvenção, tomando como base o valor atribuído na referida demanda.

Não obstante, destaco que o recolhimento do preparo do recurso é vício sanável, de modo que poderá ser efetivado após análise do mérito da insurgência recursal, conforme será determinado ao final desta decisão.

De outra feita, no que atine à preliminar de ofensa à dialeticidade também aviada nas contrarrazões da Encomind, observa-se que, diversamente do que é sustentado, os argumentos apresentados no apelo da Pedreira LM guardam similitude com os fundamentos da contestação e reconvenção apresentadas, tendo a referida apelante exposto os fundamentos de fato e de direito pelos quais entende que a sentença deve ser alterada, impugnando satisfatoriamente as razões jurídicas utilizadas pelo juízo
a quo
, conforme exige o art. 1.010, II, do CPC, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade, visto que foram rebatidos os termos da sentença, expondo os motivos para alteração da decisão.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL EM GARANTIA - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – RAZÕES RECURSAIS QUE COMBATEM DEVIDAMENTE AS JUSTIFICATIVAS JURÍDICAS UTILIZADAS PELO JUÍZO A QUO - PRELIMINAR DO APELADO AFASTADA –PROCURAÇÃO – AUSÊNCIA DE PODERES ESPECIAIS E EXPRESSOS PARA DAR IMÓVEL EM GARANTIA FIDUCIÁRIA – NECESSIDADE - INEFICÁCIA DO ATO – ARTS. 661 E 662 DO CC - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS NESTA VIA - RECURSO PROVIDO.
Não há ausência de dialeticidade recursal se as razões expostas pelo apelante combatem as justificativas fáticas e jurídicas utilizadas na sentença, pois estão cumpridos os requisitos do art. 1.010, II, do CPC.
A alienação fiduciária de imóvel em garantia prestada por mandatário prescinde de procuração com poderes especiais e expressos, e os atos praticados sem observância desse requisito são ineficazes (arts. 661 e 662 do CC). Os honorários advocatícios comportam majoração na via recursal (art. 85, §11, do CPC).”
(TJMT, N.U 0006343-09.2017.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019) (destaquei)

Destarte,
REJEITO
a preliminar de ofensa à dialeticidade.

Ademais, sendo sanável o vício de preparo, bem como adequados e tempestivos,
CONHEÇO
os apelos interpostos, o que faço com fulcro no artigo 1.009 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Trata-se, na origem, de
“
ação de rescisão contratual c/c pedido de tutela antecipada”

ajuizada pela apelante
ENCOMIND – ENGENHARIA, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA
em desfavor de
PEDREIRA LM LTDA
, alegando, em síntese, que no ano de 2007 iniciou relacionamento comercial com a requerida, para extração de pedra, mas após firmar o contrato, a parte requerida não teria demonstrado capacidade operacional para atender o que fora pactuado, sendo a autora forçada a lhe conceder diversas antecipações financeiras na tentativa de lhe possibilitar a extração e entrega do material.

Afirma que a parte requerida solicitou no mês de fevereiro que a autora adquirisse o equipamento denominado HIDROCONE MODELO H 3800, FABRICADO PELA SANDVIK, indispensável à britagem da pedra, e, portanto, ao cumprimento do convencionado, diante da necessidade premente do material, alegou que, por meio de contrato de arrendamento mercantil firmado com o BB LEASING S/A, adquiriu o bem (RE) BRITADOR HIDROCONE, MODELO H, 3800, pelo preço de R$558.000,00 (quinhentos e cinquenta e oito mil reais).

Esclarece que diante da aquisição do bem, as partes firmaram um novo contrato, onde a requerida arcaria com o pagamento das parcelas inerentes ao
leasing
. Conclui que mesmo com a aquisição do equipamento a requerida Pedreira LM não conseguiu cumprir com o avençando, sendo que a despeito de pagar as prestações vencidas, mesmo assim, esta continua na posse do equipamento adquirido pela autora, sem qualquer contraprestação e que se negava a lhe devolver o bem.

Diante do que expôs, pleiteia, a título de antecipação de tutela, a rescisão do contrato de cessão de direitos de contrato de arrendamento mercantil, bem como a restituição definitiva da posse do bem objeto do contrato.

Em contrapartida, citada, a parte requerida atravessou contestação e reconvenção, defendendo que a parte autora jamais inadimpliu sua obrigação contratual e que sempre teve condições de operar e entregar o contratado. Pontua que conforme estipulado no contrato cabia à autora realizar a retirada da produção do pátio e as medições da produção e, após isso, realizar os descontos e pagar a requerida, contudo, não o fez e imputa à outra parte a culpa pelo inadimplemento.

Argumenta que a compra da máquina para extração foi ajustada entre as partes e combinado o seu pagamento conforme realizadas as medições, no entanto, apesar de realizadas inúmeras reuniões e pedidos, as produções jamais foram medidas.

Após o devido contraditório judicial e dilação processual, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido da pretensão principal, tão somente ratificando a liminar deferida, sendo que, em face sucumbência recíproca, condenou
“as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 70% pela requerente e 30% pela requerida”
,
“quanto aos honorários advocatícios, fixo em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua parágrafo 2º do art. 85 do CPC, na proporção de 70% (setenta por cento) em favor da requerida e 30% em favor da autora”
; na mesma sentença recorrida foi julgada parcialmente procedente a reconvenção para tão somente
“RESCINDIR o contrato entabulado entre as partes, bem como todos os seus aditivos, por culpa da reconvinda, devendo esta responder aos encargos contratuais decorrentes da rescisão”
, sendo que, em face sucumbência recíproca, condenou
“partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50% pela reconvinte e 50% pela reconvinda”
e
“quanto aos honorários advocatícios, fixo em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua parágrafo 2º do art. 85 do CPC, na proporção de 70% (setenta por cento) em favor da reconvinte e 30% em favor da reconvinda”
.

Em seara de recurso, conforme relatado, observa-se que a apelante Encomind almeja, em suma, que seja anulada a sentença em razão de cerceamento de defesa por dispensa indevida da testemunha
Dinomendes Leandro Rei,
comum às partes, a qual seria imprescindível à busca da verdade real, ou reformada a sentença para, reconhecendo a culpa da parte requerida pelo inadimplemento contratual, seja dado procedência da pretensão principal, revertendo também, por conseguinte, a conclusão jurídica de parcial procedência da pretensão reconvencional.

A apelante Pedreira LM almeja com o apelo, em suma, seja mantida a inferência de inadimplemento contratual pela parte autora, que a indenização por perdas e danos da reconvenção seja julgada procedente, afastando a conclusão de limitação pela cláusula penal, condenando-se a parte autora reconvinda em danos emergentes e lucros cessantes no valor de R$3.400.386,40 (três milhões, quatrocentos mil, trezentos e oitenta e seus reais e quarenta centavos). Alternativamente, caso persista o entendimento de que é devida apenas a multa contratual, que esta seja quantificada em R$708.000,00 (setecentos e oito mil reais), devendo constar tal condenação expressamente no julgado, bem como que seja reconhecido o direito à restituição do maquinário
“rebritador”
ou seu montante equivalente.

Avançando à análise do mérito recursal, procedo ao exame das questões processuais probatórias que segundo a apelante Encomind poderiam acarretar nulidade da sentença por cerceamento ou mudança de entendimento.

Nesta senda, em que pese alegue ser indevida a dispensa
da oitiva da testemunha
Dinomendes Leandro Rei,
comum às partes, não foi esclarecido precisamente no que tal testemunha poderia contribuir e eficazmente influir na conclusão jurídica adotada.

Além disso, à míngua de justificação precisa, concreta e objetiva da efetiva importância da referida testemunha, não prospera a conjectura de cerceamento, valendo sublinhar que, conforme decisão proferida em audiência (Id. Num. 156327708 - Pág. 2), a apresentação do rol de testemunha pela parte autora foi
intempestiva
, operando-se preclusão quanto ao protesto pela oitiva de suas testemunhas.

Guardadas as devidas proporções, nao é outro o entendimento deste eg. Sodalício. Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REINTEGRAÇÃO DE POSSE RITO ORDINÁRIO C/C PERDAS E DANOS –
ROL DE TESTEMUNHAS APRESENTADO EM CONTESTAÇÃO – INTEMPESTIVIDADE DA PEÇA DEFENSIVA – INTIMAÇÃO DA PARTE PARA NOVO ARROLAMENTO – INÉRCIA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO
– RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Sendo intempestiva a contestação e seus documentos, eles não ostentam qualquer efeito jurídico, daí porque era necessária a apresentação do rol quando intimados, o que não fizeram.

2. Nesse contexto, o julgamento do feito, tal como se dera, não caracteriza cerceamento de defesa, mormente porque, como cediço, as provas se prestam ao convencimento do Juízo e são por ele requeridas ou dispensadas.

3. Com efeito, o artigo 370 do CPC dispõe acerca da faculdade do Juiz em dispensar ou indeferir a produção de provas que considerar desnecessárias, tal faculdade não configura cerceamento de defesa ou violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.”
(N.U 1010537-25.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/04/2022, Publicado no DJE 13/04/2022)

De mais a mais, lendo e relendo a sentença recorrida não foram apenas as testemunhas ouvidas em juízo e contraditadas pela parte autora que conduziram, por si só, à conclusão jurídica adotada pelo togado singelo, o qual faz parte da análise do contrato, realizando o exame das provas coligidas em conjunto.

De outra feita, no que se refere à impugnação ao indeferimento da contradita de testemunha, infiro escorreita a rejeição realizada pelo togado singelo, isto porque, a despeito da alegada falta de isenção, não foi apresentada nenhuma prova objetiva e concreta que, de fato, pudesse infirmar e trazer dúvida quanto à imparcialidade do depoimento prestado, valendo destacar que as testemunhas da requerida ouvidas em juízo tem conhecimento dos fatos, especialmente o senhor José Aparecido, que trabalhava como gerente administrativo, não possuindo mais qualquer vínculo com a parte requerida.

De mais a mais, sublinho que o processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito, o que foi atendido na sentença recorrida.

Nesse sentido, já decidi em caso análogo:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REIVINDICATÓRIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA – FUNDAMENTAÇÃO EXISTENTE, CONCISA E SUFICIENTE – ATENDIDO O ART. 93, IX DA CR/88 –
DESQUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHO PRESTADO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO CONCRETA E OBJETIVA DE INTERESSE NA CAUSA OU PARCIALIDADE – CONTRADITA CORRETAMENTE REJEITADA – TESTEMUNHO QUE SE ALINHA AO CONJUNTO DE PROVAS CONFIRMANDO A EXCEÇÃO AVIADA PELA PARTE REQUERIDA
– USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA COMO MATÉRIA DE DEFESA – POSSIBILIDADE – SÚMULA 257 DO STF – ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A POSSE MANSA E ININTERRUPTA POR MAIS DE 15 ANOS DO REQUERIDO ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 1.238 DO CÓDIGO CIVIL – MANUTENÇÃO DA IMPROCÊNCIA DO PEDIDO REIVINDICATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO – HONORÁRIOS MAJORADOS.

(...)
Em que pese haja pedido para que seja desconsiderado o depoimento prestado por uma testemunha, observa-se que a insurgência, que também foi apresentada em seara de pertinente contradita, foi corretamente rejeitada pela togada singela, sendo sublinhado que os fatos objeto da demanda sustentada pela testemunha não guardam relação com o presente litígio, não sendo apresentado nenhum fato concreto e objetivo que corrobore a assertiva de que o mesmo tem interesse no litígio (art. 447, § 3°, II, CPC) ou de que teria prestado depoimento de modo parcial. Corrobora o descabimento da alegação acima o fato de que também foi colhido em audiência, a pedido da própria parte autora, o depoimento pessoal do requerido, o qual descreveu de forma minudente e coerente com o depoimento da testemunha o exercício de sua posse sob o lote objeto do litígio, o que denota que a prova testemunhal prestada não está isolada ou dissociada do conjunto de provas coligidos ao feito.
Alem disso, o processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito. (...)”
(N.U 0000974-81.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/08/2023, Publicado no DJE 09/08/2023) (destaquei)

Destarte,
REJEITO
a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

No mérito, a despeito dos argumentos das partes, infere-se que a sentença recorrida deve ser mantida.

Com efeito, como bem destacado na sentença, a questão nodal para o deslinde do processo é perquirir a
origem da inadimplência contratual
.

Neste sentido, perfilho do entendimento exposto na sentença recorrida de que a inadimplência contratual tem como origem culpa por falta de atuação da empresa autora Encomind, a qual, embora tenha contratado o fornecimento do material de pedras, a quais eram produzidas e estavam disponíveis para retirada no pátio de produção, não realizava a devida retirada e transporte das pedras produzidas, o que impedia a medição do que era fornecido e por conseguinte, os pagamentos ajustados pelo fornecimento.

Nesta senda, escorreito o apontamento da fundamentação no sentido de que “
quanto à produção, conforme se verifica da cláusula terceira do contrato, é obrigação da ré/contratada, fornecer/produzir agregado para a autora/contratante em conformidade com o plano de licença apresentado ao DNPM
”
, sendo que “q
uanto à medição dos agregados, verifica-se da leitura do contrato que este não estabelece claramente quem deve realizar as medições do material produzido”
(sic).

Veja-se a redação da referida

Cláusula que dispõe sobre o assunto

(contrato Id. Num. 156326061 - Pág. 5)
:

Com efeito, a despeito de não haver especificação contratual de a quem competia a retirada e transporte do material produzido, à luz do contrato e dos depoimentos prestados em juízo, infere-se que tal incumbência, de fato, era da Encomind, posto que não há especificação contratual de que caberia a Pedreira LM a produção e também o transporte do material produzido até o local da obra, ônus que não pode ser presumido.

Além disso, correta a ilação da sentença de que “
de todo o conjunto probatório, em especial os depoimentos das testemunhas arroladas sr. Daniel Oliveira e Sr. José Aparecido, verifica-se que
competia à Autora
realizar as medições do material produzido, para após, realizar os descontos devidos e realizar o pagamento, tanto que a requerida notificou a autora para que realizasse a obrigação, sob pena de rescisão do contrato”
(sic).

Analisando os depoimentos prestados, infere-se que a testemunha
José Aparecido
narra que trabalhou na Pedreira LM na função de gerente administrativo, pontuando que sabe dos fatos, tendo ciência da existência do contrato de fornecimento de material de pedras. Relata que o material era produzido e depositado nos pátios da Pedreira LM e a Encomind não retirava o produto, sendo o transporte por conta dela.

José Aparecido assevera em seu depoimento judicial que solicitava a retirada pela Encomind para que pudesse ser realizada a medição, gerando as cargas e os créditos contratuais ajustados, o que não era realizado. Pontua que a Pedreira LM entregava o material, mas não conseguia receber, gerando dificuldade financeira como inadimplência, títulos protestados e atraso de pagamento de salários por conta do não recebimento pelo contrato, no qual foi ajustada exclusividade.
Salienta que tinha conhecimento de que a obrigação da pedreira era produzir e o transporte era para ser realizado às expensas da Encomind em caminhões por ela contratados de forma terceirizada. Pontua que nunca foi feita medição do material produzido e estocado, sendo somente realizada a medição do que era produzido e retirado
, sendo que, quanto ao contrato do maquinário objeto da pretensão principal, informa que tinha sido adquirido pela Encomind, cedido à Pedreira LM na forma do contrato, sendo o pagamento ajustado com os descontos de créditos de fornecimento que seriam devidos com as medições.

Em contrapartida às inferências acima, analisando o acervo probatório coligido, infere-se que a parte autora não comprova por nenhum documento ou prova fidedigna e robusta que cumpria seu ônus contratual de retirada, medição e transporte do material produzido.

A propósito, colaciono a correta inferência da fundamentação da sentença recorrida no tocante:

“
(...)

Pois bem, o cerne da questão gira em torno da inadimplência alegada pelas partes, se foi por parte da autora ou da requerida, e, para averiguar tal situação, importante estabelecer primeiramente sobre quem estão as obrigações de produção, medição e pagamento.

Pois bem, quanto à produção, conforme se verifica da cláusula terceira do contrato, é obrigação da ré/contratada, fornecer/produzir agregado para a autora/contratante em conformidade com o plano de licença apresentado ao DNPM.

Quanto à medição dos agregados, verifica-se da leitura do contrato que este não estabelece claramente quem deve realizar as medições do material produzido, vejamos o que dita a Cláusula que dispõe sobre o assunto:

Cláusula Quarta:

“[...] O Volume mínimo contratado é de 150.000 ton/ano de brita/rachão. Mensalmente se fará a medição do material retirado e a retirar, e após os descontos, o pagamento que será todo dia dez de cada mês.”

No entanto, de todo o conjunto probatório, em especial os depoimentos das testemunhas arroladas sr. Daniel Oliveira e Sr. José Aparecido, verifica-se que
competia à Autora
realizar as medições do material produzido, para após, realizar os descontos devidos e realizar o pagamento, tanto que a requerida notificou a autora para que realizasse a obrigação, sob pena de rescisão do contrato.

Nos contratos em que previstas obrigações sinalagmáticas, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro; é a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), conforme disposto no art. 476 do Código Civil: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

No caso, restou demonstrado apenas o inadimplemento contratual da autora, pois não realizou as medições de todo o material produzido e assim, impossibilitou que houvesse o pagamento dos valores, até porque o pagamento se daria somente
após
realizadas as medições, assim, em decorrência da inadimplência da obrigação da autora, não há como reconhecer que a ré descumpriu com qualquer obrigação de pagamento.

(...)

Caso fosse como a autora alega, competia a esta, ao menos, demonstrar indícios de que tentou receber os materiais e ficou impossibilitada diante da alegada incapacidade/inadimplência da ré, o que não o fez, não demonstrando sequer que notificou a ré quanto à necessidade de medição do material produzido (adimplemento da obrigação) e de sua mora se não dispusesse o agregado, no entanto, não há qualquer prova nesse sentido, não existindo nos autos a suposta incapacidade e inadimplência contratual da contestante.

Com relação ao equipamento adquirido pela autora (Hidrocone, Modelo H3800) em benefício da ré para extração do material, ficou estipulado no contrato que a obrigação de pagamento seria da ré, mas que a forma de pagamento seria de acordo com as medições do material realizadas pela autora, assim, não tendo a autora realizado a obrigação, por consequência ficou prejudicado o pagamento, não tendo nenhuma culpa a requerida por isso, razão pela qual não há como imputar a ré a culpa pelo inadimplemento.

Diante disso, considerando que o pagamento dependia da obrigação da própria autora e que foi esta quem o adquiriu, e que inclusive está com sua posse, há de se manter a posse e ratificar a tutela anteriormente deferida.

Ficando a parte autora na posse do bem, não há que se falar em ressarcimento de valores, até porque foi esta quem optou por sua aquisição.

(...)”

Assim, conclui-se correta a conclusão do inadimplemento contratual por culpa da autora Encomind, impondo-se a ela o ônus advindo com a não consecução contratual, devendo ser desprovido o apelo por ela interposto.

Ademais, no que atine à pretensão de que, por força da conclusão da demanda principal, seja devolvido o maquinário ou o seu montante equivalente à parte requerida em razão da culpa pelo inadimplemento contratual pela parte autora, conquanto seja em perspectiva consectário da rescisão (art. 475 do CC), posto que a Encomind não adimpliu sua parte no contrato e por arrastamento teria impedido a parte requerida de arcar com as parcelas mensais ajustadas para o pagamento da cessão do maquinário, fato é que a parte requerida não entregou a quantidade de produto que seria necessária para arcar com o preço.

A propósito, eis o teor da correta fundamentação adotada no tocante:

“(...)

Com relação ao equipamento adquirido pela autora (Hidrocone, Modelo H3800) em benefício da ré para extração do material, ficou estipulado no contrato que a obrigação de pagamento seria da ré, mas que a forma de pagamento seria de acordo com as medições do material realizadas pela autora, assim, não tendo a autora realizado a obrigação, por consequência ficou prejudicado o pagamento, não tendo nenhuma culpa a requerida por isso, razão pela qual não há como imputar a ré a culpa pelo inadimplemento.

Diante disso,
considerando que o pagamento dependia da obrigação da própria autora e que foi esta quem o adquiriu, e que inclusive está com sua posse, há de se manter a posse e ratificar a tutela anteriormente deferida
.

Ficando a parte autora na posse do bem, não há que se falar em ressarcimento de valores, até porque foi esta quem optou por sua aquisição.

(...)”
(destaquei)

De outra feita, consubstanciaria enriquecimento ilícito da requerida apelante (Pedreira) ficar com o maquinário, na medida em que, por mais que eventualmente seja por circunstâncias alheias à sua vontade (não retirada do produto do pátio e medição do fornecimento pela parte autora), esta não demonstra ter regularmente adimplido com o valor ajustado para ultimação do contrato de cessão de direito, o que demanda cabal demonstração do quantitativo efetivamente produzido, prova inexistente no feito.

Em contrapartida, há provas evidenciando que o maquinário, por força de arrendamento mercantil junto ao Banco do Brasil, seria de direito da parte autora na qualidade de arrendatária (Contrato de arrendamento mercantil financeiro Id. Num. 156326075 - Pág. 4 firmado pela Encomind com o Banco do Brasil; Nota fiscal do maquinário constante no Id. Num. 156326077 - Pág. 8 constando como arrendatária a Encomind;
“Instrumento particular de cessão de direitos de contrato de arrendamento mercantil financeiro”
Id. Num. 156326078 - Pág. 6).

Assim, correta a conclusão da sentença de que o maquinário pertence à parte autora.

Quanto à reconvenção e o apelo interposto pela parte requerida Pedreira LM, infiro escorreita a conclusão jurídica adotada pelo julgador singelo no sentido de que não cabe a indenização por alegados danos emergentes e lucros cessantes em razão existência de cláusula penal.

Com efeito, nos termos do art. 416, parágrafo único, do Código Civil,
“para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”
, sendo que
“ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado”.

A propósito, veja-se o teor do contrato Id. Num. 156326125 - Pág. 3 no tocante:

Como se vê, nos termos legais e contratuais acima dispostos não se pode cumular multa compensatória prevista em cláusula penal com indenização por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação, na medida em que a finalidade da cláusula penal compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação, não sendo possível, portanto, cumular cláusula penal compensatória com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual.

Em outras palavras, se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa – a recomposição de prejuízos.

A propósito, eis o teor da correta fundamentação da sentença recorrida no tocante:

“(...)

Quanto à Reconvenção, alega a reconvinte que foi lesada no contrato por inadimplência da autora e, em razão disso, busca a condenação desta ao pagamento de indenização por perdas e danos.

Preliminarmente, a reconvinda alega a carência da ação por falta de interesse de agir sob o argumento de que a relação negocial alcançou seu termo final e, portanto, não há que se falar em rescisão, bem como alega a ausência de documentos indispensáveis à demanda, não especificando quais seriam.

Pois bem, analisando as preliminares, se verifica que se confundem com o mérito, e como tal serão apreciadas.

O artigo 475 do Código Civil vigente dispõe: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

Relata que firmou contrato com a autora para atender exclusivamente as suas demandas, e que esta, ao não cumprir com sua obrigação, ocasionou diversos prejuízos à reconvinte, que não pôde vender o material produzido e não recebeu qualquer pagamento, tendo ainda sido tomada de sua posse a máquina utilizada para produção dos materiais.

A reconvinda contesta alegando que incessantemente implorava para que a reconvinte lhe entregasse o material e esta nunca o fazia sob a desculpa de precisar de dinheiro para operar e produzir. Alegou que a reconvinte jamais produziu os agregados que alega, até porque, não há nenhuma prova nesse sentido, tampouco qualquer medição que tenha feito para entregar à reconvinda.

Por fim, registrou que, caso haja reconhecimento do seu inadimplemento, a indenização já estaria fixada na cláusula 12ª do contrato originário, não podendo ultrapassar o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Pois bem, trata-se de pretensão indenizatória formulada em reconvenção, em que a parte reconvinte postula a condenação ao pagamento de indenização por perdas e danos pela inadimplência do contrato e impossibilidade de revenda do material produzido, ante a cláusula de exclusividade imposta pela reconvinda.

Segundo ensina Orlando Gomes, “a cláusula penal, também chamada de pena convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação”.

A estipulação contratual de cláusula penal compensatória tem por finalidade, portanto, a prefixação de indenização, de modo que não é possível a cumulação com a pretensão indenizatória por perdas e danos, sob pena de bis in idem:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. TÉRMINO RELAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM CUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO INTEGRAM VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO(...) 2. A jurisprudência desta Casa perfilha do entendimento de
não ser possível a cumulação da multa compensatória com o cumprimento da obrigação principal, uma vez que se trata de uma faculdade disjuntiva, podendo o credor exigir a cláusula penal ou as perdas e danos, mas não ambas.
Precedentes. (...) (AgInt no AREsp 1294687/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 18/09/2018)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE CONTRATO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. PEÇAS DE ESTOFADOS. ALEGAÇÃO DE SUFICIÊNCIA DE TECIDO. ANÁLISE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. Segundo a jurisprudência do STJ,
"a cláusula penal compensatória visa recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente venham a decorrer do inadimplemento total ou parcial da obrigação, representada por um valor previamente estipulado pelas próprias partes contratantes a título de indenização"
(AgRg no REsp 1.408.010/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 2/12/2014, DJe 9/12/2014). (...) (AgInt no AREsp 1148115/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 14/06/2018)

Note-se que, nos termos do parágrafo único do art. 416 do CC, “ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado”, previsão (para indenização suplementar) que inexiste no caso concreto.

Por conseguinte, inviabilizado o pedido indenizatório por perdas e danos, os quais já se encontram abrangidos pela previsão contratual da cláusula penal compensatória.

Não fosse isso, vale destacar que de acordo com o artigo 402 do Código Civil, a indenização por danos materiais objetiva recompor o patrimônio da vítima à condição anterior à prática do ato ilícito, sendo imprescindível a demonstração efetiva do prejuízo. No mesmo liame, o artigo 944 do CC institui que a indenização afere-se pela extensão do dano, sendo imperiosa a prova e quantificação para seja fixada a indenização, e não havendo prova de efetivo dano material e/ou lucro cessante, a pretensão da não merece prosperar.

No caso, sequer houve juntada de prova documental apta a demonstrar a ocorrência dos supostos prejuízos alegados, sendo absolutamente irrelevante, para tal fim, a produção apenas de prova testemunhal, o que também inviabiliza a pretensão reparatória, vez que não traz com exatidão a extensão do prejuízo.

(...)”

Assim, havendo a previsão de cláusula penal pelo inadimplemento contratual, à luz do art. 416, parágrafo único do CC, impõe-se sua incidência, conforme fundamentado e estipulado no dispositivo da sentença recorrida quanto à reconvenção, sendo devido à parte requerida pelo inadimplemento contratual da parte autora o montante de R$100.000,00 (cem mil reais), corrigido monetariamente pelo INPC e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação, conforme o artigo 405 do Código Civil c/c o artigo 240 do CPC.

De mais a mais, no que atine a distribuição dos ônus sucumbenciais, entendo correta a conclusão constante na sentença recorrida, a qual bem observou a proporcionalidade de sucumbência de cada uma das partes quanto às pretensões contrapostas. Neste sentido é o teor do dispositivo da sentença recorrida:

“(...)

Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a ação principal, com fulcro no artigo 487, I do Código de Processo Civil, tão somente para
RATIFICAR
a tutela anteriormente deferida.

Em face da sucumbência recíproca (art.86, do CPC), condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 70% pela requerente e 30% pela requerida. Quanto aos honorários advocatícios, fixo em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua parágrafo 2º do art. 85 do CPC, na proporção de 70% (setenta por cento) em favor da requerida e 30% em favor da autora.

Quanto a Reconvenção, julgo
PARCIALMENTE PROCEDENTE
com fulcro no artigo 487, I do Código de Processo Civil, tão somente para
RESCINDIR
o contrato entabulado entre as partes, bem como todos os seus aditivos, por culpa da reconvinda, devendo esta responder aos encargos contratuais decorrentes da rescisão.

Em face da sucumbência recíproca (art.86, do CPC), condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50% pela reconvinte e 50% pela reconvinda. Quanto aos honorários advocatícios, fixo em 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do que preceitua parágrafo 2º do art. 85 do CPC, na proporção de 70% (setenta por cento) em favor da reconvinte e 30% em favor da reconvinda.

(...)”

Por fim, saliento que o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que o julgador não está obrigado a se manifestar acerca de todas as alegações suscitadas pelas partes, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.224.190/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 20/6/2018).

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos apelos interpostos e mantenho a sentença recorrida.

Observando o disposto nos §§ 2°, 6° e 11 do art. 85 do CPC,
MAJORO
os honorários advocatícios devidos na ação principal e na reconvenção para 12% (doze por cento) do valor atualizado das causas principal e reconvencional, observada proporção fixada na sentença nos termos anteriormente transcritos.

DETERMINO
que a parte apelante Pedreira LM Ltda. recolha o complemento das custas preparo do seu apelo atinente à pretensão reconvencional, conforme delineado no início do voto, no prazo de 05 (cinco) dias a contar da publicação deste julgado, sob pena de anotação do saldo devedor e inscrição em dívida ativa (Provimento nº. 40/2014-CGJ e Provimento nº. 80/2014-CGJ) ou protesto em cartório (Provimento nº. 88/2014-CGJ e Instrução Normativa nº. 10/2014/PRES/DGTJ).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/08/2023