Tribunal: TJMT
Processo: 1053199-65.2022.8.11.0001
Relator(a): MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1053199-65.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Depósito Judicial, Base de Cálculo, Alíquota, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), GASTROENTEROLOGIA CENTRO OESTE LTDA. - CNPJ: 04.635.824/0001-99 (RECORRIDO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO: 1053199-65.2022.8.11.0001

COMARCA DE ORIGEM: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ

RECORRENTE: MUNICIPIO DE CUIABÁ

RECORRIDO: GASTROENTEROLOGIA CENTRO OESTE LTDA.

JUIZ RELATOR: MARCELO SEBASTIÃO PRADO DE MORAES

DATA DO JULGAMENTO: 05/06/2023

EMENTA:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DECLARATÓRIA PARA RECOLHIMENTO DE ISSQN EM PARCELA MENSAL FIXA – SOCIEDADE LIMITADA DE CUNHO EMPRESARIAL – AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO LEGAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Em se tratando de sociedade limitada de cunho empresarial, tem-se pelo não enquadramento ao direito previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, de modo que a improcedência é medida a se impor no presente caso.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença que julgou procedente a ação, ratificando a liminar que autorizou o depósito integral do imposto ISSQN de forma fixa, nos moldes dos §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, e não mais por emissão de Nota Fiscal de Serviço (art. 165 e 166 da mesma Lei).

A parte recorrente pretende a reforma da sentença a fim de que a ação seja julgada improcedente.

Contrarrazões não apresentadas.

A remessa do feito ao Ministério Público foi dispensada, em razão do ofício nº 001/2023, informando o desinteresse da intervenção ministerial nos feitos que não estejam relacionados à saúde e menores ou incapazes.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares:

O caso versa sobre pleito de alteração da forma de tributação do imposto ISSQN, de onde a parte autora busca substituir a incidência de 3% sobre cada nota fiscal emitida para parcela mensal fixa, nos termos do §§ 1º e 3º do artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68.

Pois bem. O art. 246-A, § 1º do Código Tributário Municipal estabelece que:

“Art. 246-A - Quando os serviços de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, fisioterapeuta, acupunturista, nutricionista, psicólogo, dentista, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, geólogo e economista forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente, por meio de alíquotas fixas, em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da Lei aplicável. (Acrescentado pela Lei Complementar nº 223, de 29-12-2010)

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características:

I – natureza comercial;

II – sócio pessoa jurídica;

III – atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;

IV – sócio não habilitado para exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;

V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;

VI – caráter empresarial
;

VII – sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes;

VIII – terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica. (destaque de agora)

In casu
, conforme pontuado em sede de apreciação de liminar em Agravo de Instrumento (prejudicado pela prolação da sentença), o contrato social da parte autora até então previa abertura de filiais, de onde até antes da alteração contratual ocorrida quando já em trâmite a presente demanda, assim estabelecia:

Saliento ainda que, de fato, em momento pretérito a parte autora possuía filiais abertas.

Porém, já na demanda em curso, houve a alteração desta cláusula contratual, quando da juntada da peça de impugnação à contestação, no ID 163531195, houve a notícia de que tal cláusula fora retificada no contrato social vigente, com o aporte do novo contrato social alterado no ID 163531195, na tentativa de validar o direito perquirido.

Se não bastasse, ainda existe cláusula de distribuição de lucros e pro-labore, senão vejamos:

A cláusula 12ª do contrato social também prevê ainda a sucessão pelos herdeiros, de onde, em caso de falecimento a empresa continuaria, com seu caráter empresarial, senão vejamos:

Logo, o que se tem é o caráter empresarial da Recorrida, de modo que não se enquadra na benesse legal a fim de alterar sua forma de tributação.

Em relação a tal cláusula o correto, para não configurar a entidade empresarial seria a extinção da sociedade com o falecimento de um dos sócios, porém, não é o que se observa.

A jurisprudência é remansosa sobre o tema, de onde, quando desnaturada a sociedade para caráter empresarial, não teria o benefício que ora se pleiteia, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA -
ISS
-
EMPRESA

INDIVIDUAL
DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - SERVIÇO DE CONSULTA MÉDICA - TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA NA FORMA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68 - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS - LIMINAR INDEFERIDA - PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DESPROVIDO.

Para a concessão da tutela antecipada, deve ser considerada a prova inequívoca, a verossimilhança da alegação e a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. “O acórdão recorrido se alinha ao posicionamento firmado na Primeira Seção no sentido de que "o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial [...] Por tais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada, sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social" (AgRg nos EREsp 1182817/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2012, DJe 29/8/2012).
(N.U 0159667-54.2014.8.11.0000, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015).”

Por fim ainda cito recente precedente desta Turma Recursal, de onde afastou a forma de tributação perquirida pela parte autora para sociedade limitada, tal como é a forma que a Recorrida se constitui. Senão vejamos:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO A RECOLHIMENTO DE ISSQN COM ALIQUOTA FIXA MENSAL – SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO PREVISTO NO ART. 9º DO DECRETO LEI Nº 406/68 – BENEFÍCIO QUE NÃO SE ESTENDE A SODIEDADE LIMITADA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A tributação fixa do ISS, prevista no Decreto Lei nº 406/68, não abrange as sociedades limitadas, uma vez que a responsabilidades dos sócios é restrita ao valor de suas cotas, motivo pelo qual, afasta o benefício da tributação especial. Precedentes do STJ. (N.U 1054702-24.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 24/04/2023, Publicado no DJE 27/04/2023)

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar improcedente a ação, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da lei nº 9.099/95.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023