Tribunal: TJMT
Processo: 1000102-66.2016.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000102-66.2016.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SAMANTHA TONHA FLORES - CPF: 009.623.635-37 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVADO), A. S. D. B. (AGRAVANTE), MUNICIPÍO DE ALTA FLORESTA (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JUIZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATRÍCULA EM CRECHE – DEFERIDA TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO PROVIDO - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO IMPETRANTE - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO RESTABELECENDO A TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA ANTERIORMENTE.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
(1000102-66.2016.8.11.0000) do
MUNICIPIO DE BARRA DO GARÇAS
contra Decisão Proferida pelo Juízo da Segunda Cível da Comarca de Alta Floresta, que, na Ação de Obrigação de Fazer nº 677-70.2016.8.11.0007, movida por
ALEXANDRE SOARES DE BRITO
, que concedeu a liminar, consistente na obtenção de vaga em creche e instituição de ensino municipal para o menor.

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso, deu provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento mantendo decisão, cuja ementa do Acórdão restou assim grafada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - INADMISSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - SUPERLOTAÇÃO - MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RECURSO PROVIDO. A decisão que defere pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, a fim de matricular criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera, aguardando o surgimento de vagas, é suscetível de causar lesão grave de difícil reparação para o Município, que terá que disponibilizar vagas onde não há. Embora o direito a educação seja assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não se mostra adequado, compelir o ente público a matricular e assegurar vagas de crianças, sob pena de gerar insegurança às mesmas, com a superlotação das salas, má qualidade do ensino com clara violação ao princípio da igualdade. ”

Contra o Acórdão,
ALEXANDRE SOARES DE BRITO
, apresentou os Recursos Especial e Extraordinário (Id: 849796 e 849804).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 05 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (Id: 167340198).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo menor representado por sua genitor, contra o
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
, no ano de 2016, visa uma vaga em creche e instituição de ensino municipal para o autor, em razão de não ter conseguido se matricular por ausência de vagas disponíveis na rede de ensino pública.

A decisão liminar deferiu a tutela de urgência pleiteada, nos seguintes termos:

“DEFIRO o pedido de tutela antecipada almejada, para COMPELIR o Município de Alta Floresta a PROVIDENCIAR, no prazo máximo de dez (10) dias, junto à rede pública, o acesso do infante Alexandre Soares de Brito, à creche da rede municipal preferencialmente próxima à sua residência, sob pena de MULTA DIÁRIA no caso de descumprimento da presente obrigação de fazer, que fixo no valor de R$ 100,00 (cem reais) a ser revertida em favor da parte requerente.” (Id: 3072 – páginas 01 a 07)

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso, deu provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento e retificou a decisão, cuja ementa do Acórdão restou assim grafada:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - INADMISSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - SUPERLOTAÇÃO - MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - RECURSO PROVIDO. A decisão que defere pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, a fim de matricular criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera, aguardando o surgimento de vagas, é suscetível de causar lesão grave de difícil reparação para o Município, que terá que disponibilizar vagas onde não há. Embora o direito a educação seja assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não se mostra adequado, compelir o ente público a matricular e assegurar vagas de crianças, sob pena de gerar insegurança às mesmas, com a superlotação das salas, má qualidade do ensino com clara violação ao princípio da igualdade.”

Contra o Acórdão, a parte Agravada, apresentou os Recursos Especial e Extraordinário.

Pois bem.

Sucede que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” (RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n

DIVULG 19-04-2023

PUBLIC 20-04-2023)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO

– AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL –

DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA –

POSSIBILIDADE –

PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ –

AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado. 2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ. 3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

“ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE. Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido.” (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Desse modo,
REVEJO
o posicionamento anteriormente adotado, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, também tem de ser observado o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida (caso tenha sido especificado), deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Diante do exposto, em Juízo de Retratação,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO
e
RETIFICO
a decisão atacada, no sentido de conceder a tutela de urgência, determinando que o Município forneça vaga na creche ao Agravado, até o deslinde da ação originária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023