Tribunal: TJMT
Processo: 1007195-36.2023.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007195-36.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS]

Parte(s):

[FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (AGRAVANTE), EVEREST FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA - CNPJ: 01.592.426/0001-44 (AGRAVADO), AMANDA MARQUES SANTOS - CPF: 014.501.631-57 (ADVOGADO), ANDRESSA SANTIAGO SOARES - CPF: 023.445.681-74 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C. C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECISÃO QUE DEFERIU A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA - HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA -
PRECEDENTES - TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - DECISÃO ESCORREITA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Regra geral, cabe ao demandante fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, mas o art. 373, § 1º do CPC, faculta ao juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso acaso verificar, dentro das peculiaridades da causa, haver impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte vir a cumprir o encargo ou, ainda, se evidenciar uma maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa.

Trata-se de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Aliás, a conjugação dos artigos 370; 373, §§1º a 3º; e 421, todos do CPC, ao externar alguns dos poderes instrutórios do juiz, deixa clara a possibilidade de o magistrado, de ofício e inclusive nos casos em que operar a inversão do ônus da prova (como o ora analisado), determinar a qualquer dos contendores que produza determinado meio de prova que se repute relevante e pertinente ao deslinde da questão jurídica proposta.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por TELEFONICA BRASIL S/A, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, na - Ação Declaratória de Inexistência de Débito c. c Indenização por Danos Materiais e Morais nº. 1022114-38.2022.8.11.0041, movida em seu desfavor por EVEREST FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA, que, em despacho saneador, deferiu a incidência da legislação consumerista ao caso e, consequentemente, inverteu o ônus da prova em favor da parte autora.

Em suas razões, alega a agravante a ausência dos requisitos para a inversão do ônus da prova, primeiro porque não se está diante de uma relação de consumo, já que a empresa autora se utiliza dos serviços prestados pela ré, não como destinatária final, mas como insumo em seus negócios.

Afirma que, de acordo com a jurisprudência do E. STJ, não se admite a possibilidade de inverter o ônus da prova de modo automático, sem qualquer justificativa como realizado pela decisão, sendo indispensável se perquirir acerca dos requisitos legais para a relativização da regra estática – análise que não foi realizada pela r. decisão agravada.

Anota que não há qualquer hipossuficiência técnica por parte da agravada, que não possui quaisquer empecilhos para a produção e demonstração de provas acerca dos fatos controvertidos.

Por fim, mesmo que não seja afastada a inversão do ônus probatório, conforme postulado, o que se admite para fins de argumentação, sustenta ser necessário, no mínimo, delimitar de que maneira a inversão atinge cada uma das partes, a fim de que reste claro para cada uma das partes sobre quais fatos controvertidos, delimitados na r. decisão agravada, recai o seu ônus probatório após a inversão.

Desta maneira, aduz a necessidade de concessão de liminar para atribuir o efeito suspensivo ao presente recurso, e, ao final, seja dado provimento ao agravo de instrumento para reformar a v. decisão agravada, tanto no que tange à inversão do ônus da prova.

Subsidiariamente, caso seja mantida a inversão do ônus probatório, requer seja esclarecido e delimitado sobre quais fatos recai o ônus probatório de cada parte após a inversão, sempre tendo em mente que a inversão do ônus da prova não alcança questões de direito, prova dos supostos danos alegados, fatos constitutivos do direito alegado pela parte autora e a produção de prova negativa/diabólica.

O pedido de liminar recursal foi indeferido (ID 164616171).

Contraminuta da parte agravada (ID 167715674).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais com pedido de Tutela de Urgência, ajuizada por EVEREST FACTORING FOMENTO MERCANTIL LTDA, em face da TELEFÔNICA BRASIL S/A, na qual a autora objetiva a suspensão da cobrança de multa na fatura no mês de junho de 2022, no valor de R$ 1.112,98, assim como a não inclusão do seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito.

A demandante relata ser cliente da ré desde 23 de outubro de 2020, mediante contrato de prestação de serviço para atender à sede de seu escritório, com acesso a uma linha telefônica fixa, n. (65) 3027-4853, plano “Vivo Fibra 100 Mega Empresas”, bem como serviços adicionais de “Serviço de Autenticação”, “Protege Empresas 300 GB Combo”, “Clube de Revistas” e “Bancah Jornais Promo”, tudo pelo valor mensal de R$ 139,99.

Conta que em 28 de fevereiro de 2022 houve uma nova contratação para atender à residência do representante legal da empresa, por meio de uma linha fixa (65) 3642-4195 e internet “Vivo Fibra 50 Mega Empresas”, com os serviços adicionais de “Apontador Pro”, Vivo Cloud Backup Business, Apontador Business, Clube de Revistas Promo e Protege Empresas 300GB, tudo em um único plano no valor de R$ 149,99/mês (cento e quarenta e nove reais e noventa e nove centavos).

Alega que desde o dia 4.4.2022, quando solicitou a mudança de endereço do segundo contrato, vem sofrendo dissabores, pois a primeira informação obtida junto à prestadora foi a de que não seria necessária a mudança de endereço, mas do ponto de acesso, visto tratar apenas de apartamento diferente, tendo também sido confirmada acerca da disponibilidade de tecnologia e necessidade de instalação de fibra óptica no local, o que foi devidamente autorizado pela ré, com agendamento para execução do serviço em 6.4.2022, posteriormente reagendado, em virtude da impossibilidade de execução em dia de sábado, por tratar de condomínio.

Diz que os técnicos, ao comparecerem ao apartamento, informaram que seriam necessários dois serviços distintos, a mudança de endereço e a troca de tecnologia, assim reagendando a execução do serviço por diversas vezes e motivos, desde técnico a problemas no cadastro e falha na solicitação dos serviços, incorrendo em inúmeras solicitações, protocolos, reclamações à ouvidoria e à ANELL, até que, ao final, a ré, indevidamente, cancelou os serviços referentes ao primeiro contrato.

Aduz que por diversas vezes solicitou o restabelecimento dos serviços contratados assim como a modificação do endereço em relação ao segundo contrato, porém sem sucesso, sendo que a última informação obtida foi a de que “não havia nenhum registro de pedido de religação de internet para o contrato no endereço profissional Avenida Historiador Rubens de Mendonça, 990 e que nada fora anotado no sistema da Vivo referente ao caso, que a internet encontrava-se inativa e sem serviço para executar, tendo ainda o sistema gerado uma multa por quebra de fidelidade no valor de R$1.112,98 (mil cento e doze reais e noventa e oito centavos) e que no endereço residencial, a instalação de internet e troca de ponto estaria agendada novamente para o dia 28/04/2022” (sic)

Por tais motivos, sustentando estarem presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, pede a concessão da medida antecipatória, a fim de que seja suspensa a cobrança da multa descrita, com vencimento para o dia 20.6.2022 e determinado que a ré se abstenha de incluir o seu nome nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.

Ao analisar o pedido liminar, o Juízo concedeu a tutela antecipada a fim de determinar que a ré suspenda a cobrança de multa na fatura no mês de junho de 2022, no valor de R$ 1.112,98 e que se abstenha de incluir o nome da autora os órgãos de proteção ao crédito, sob pena de multa no valor de R$ 300,00.

Devidamente citada, a parte Ré apresentou contestação alegando, entre outras, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a desnecessidade de inversão do ônus da prova, mesmo que por relação de consumo.

Ao sanear o feito, o Magistrado que preside o feito entendeu por determinar a inversão do ônus da prova, restando clara a relação de consumo existente entre as partes, com abrigo no art. 373, § 1º, do CPC, valendo acrescentar a responsabilidade objetiva desta, sob a regência das regras do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

Irresignada, a parte Requerida interpôs o presente agravo de instrumento pugnando pela reforma da decisão no tocante à aplicação do CDC e à inversão do ônus da prova.

Pois bem.

Na espécie, a ora agravada formulou com a empresa agravante contrato de prestação de serviço de telefonia, cujos serviços não teriam sido prestados a contento, fato este que, conforme relato da agravada, ensejou o ajuizamento da presente ação.

Conquanto a relação havida entre as partes, o contrato entabulado se define como de prestação de serviço, aplicável os artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse aspecto, uma vez reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova é um direito garantido ao consumidor quando o juiz reconhecer presente a verossimilhança ou hipossuficiência.

Assim, entendendo a verossimilhança e ainda reconhecendo a hipossuficiência, pois ao autor falta conhecimento técnico em relação à área de telefonia, impõe-se a manutenção da decisão de piso que determinou a inversão do ônus probatório em favor do consumidor.

A parte Autora é hipossuficiente em relação à requerida, posto que a hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

Caberá à parte Ré demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda, sob pena de ficar em desvantagem processual quando do julgamento da causa.

É interessante registrar que a inversão do ônus da prova foi introduzida no nosso ordenamento jurídico, de forma expressa, pelo art. 6º,
VIII
, do CDC, que institui como direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.”

Portanto,
cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se forem verossímeis as alegações ou for hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o Magistrado determinar a inversão. E ela se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência.

Mas, pela garantia do contraditório e da ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide.

Pela análise dos autos, vê-se que andou bem o Magistrado de piso, pois, diante da relação de natureza consumerista, aplicou a norma descrita no art. 6º, VIII, do CDC, que garante a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive com a inversão do ônus da prova. Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. REGRA GERAL DO ART. 333 DO CPC. INCIDÊNCIA. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. 1. O processo monitório divide-se em duas fases distintas - monitória e executiva - apartadas por um segundo processo, os embargos, de natureza incidental e posto à disposição do réu para, querendo, impugnar as alegações do autor. 2. A fase monitória é de cognição sumária, sempre inaudita altera pars, cabendo ao juiz verificar a regularidade formal da ação, a presença dos pressupostos para o regular desenvolvimento do processo e, sobretudo, a idoneidade do documento apresentado como prova da existência do crédito. 3. Opostos os embargos pelo réu, inaugura-se um novo processo que, nos termos do art. 1.102-C, § 2º, do CPC, tramitará pelo rito ordinário, dotado de cognição plena e exauriente, com ampla dilação probatória. Assim, a cognição, que em princípio é sumária, será dilatada mediante iniciativa do réu em opor embargos, permitindo que se forme um juízo completo e definitivo sobre a existência ou não do direito do autor. 4. O processo monitório não encerra mudança na regra geral de distribuição do ônus da prova contida no art. 333 do CPC. O fato de, na ação monitória, a defesa ser oferecida em processo autônomo, não induz a inversão do ônus da prova, visto que essa inversão se dá apenas em relação à iniciativa do contraditório. 5. O documento que serve de base para a propositura da ação monitória gera apenas a presunção de existência do débito, a partir de um juízo perfunctório próprio da primeira fase do processo monitório. Trazendo o réu-embargante elementos suficientes para contrapor a plausibilidade das alegações que levaram à expedição do mandado de pagamento, demonstrando a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado na inicial, caberá ao autor-embargado superar os óbices criados, inclusive com a apresentação de documentação complementar, se for o caso. 6. Apesar de seguir a regra geral de distribuição do ônus da prova, o processo monitório admite a incidência da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (STJ, REsp 1084371/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 12/12/2011)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL
SECURITÁRIA
. SEGURO FINANCEIRO HABITACIONAL (SFH). APLICABILIDADE DO CDC.
INVERSÃO
DO
ÔNUS
DA PROVA. MANIFESTA
RELAÇÃO
CONSUMERISTA. PRECEDENTES. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJ-PR, Agravo de Instrumento nº. 1626568-0, 9ª Câmara Cível, Relator: Des. Guilherme Frederico Hernandes Denz, Julgado em 27/04/2017)

Regra geral, cabe ao demandante fazer prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, mas o art. 373, § 1º do CPC, faculta ao juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso acaso verificar, dentro das peculiaridades da causa, haver impossibilidade ou excessiva dificuldade de a parte vir a cumprir o encargo ou, ainda, se evidenciar uma maior facilidade de obtenção da prova pela parte adversa.

Acerca desta redistribuição do ônus da prova, destaco os ensinamentos de Fredie Didier Jr.:

“O § 1º do art. 373 do CPC consagra uma regra geral de inversão judicial do ônus da prova ou distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz. (...) Além dos pressupostos formais, já examinados, o juiz deverá verificar a ocorrência de ao menos um pressuposto material. (...) Segundo pressuposto material – maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Também é possível a redistribuição judicial do ônus da prova quando, à luz do caso concreto, revela-se que a obtenção da prova do fato contrário pode ser mais facilmente obtida por uma parte em relação a outra. Neste caso, a redistribuição do ônus deve recair sobre aquele que, no caso concreto, possa mais facilmente dele se desincumbir.”

Trata-se de analisar a causa sob a ótica da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova, segundo a qual a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto.

Aliás, a conjugação dos artigos 370; 373, §§1º a 3º; e 421, todos do CPC, ao externar alguns dos poderes instrutórios do juiz, deixa clara a possibilidade de o magistrado, de ofício e inclusive nos casos em que operar a inversão do ônus da prova (como o ora analisado), determinar a qualquer dos contendores que produza determinado meio de prova que se repute relevante e pertinente ao deslinde da questão jurídica proposta.

No caso, a inversão do encargo com a aplicação da Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova se faz pertinente, isso porque o réu, ora agravante, tem melhores condições de fazer prova de que não houve falha na prestação do serviço.

A par da discussão futura acerca da responsabilidade, o amplo debate sobre o tema é desnecessário pela incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor (art. 22).

Assim, a questão da responsabilidade pelos danos que a parte autora aponta na sua petição inicial deve ser compreendida à luz do Código de Defesa do Consumidor e, também, de outras legislações aplicáveis, mas desde que não afastem os elementos principiológicos do Direito do Consumidor, cujo objetivo é a proteção do consumidor, aliás, diretriz constitucional da ordem econômica (artigo 170, inciso V, CF/88).

A partir das alegações contidas na petição inicial, o caso em julgamento é típico de fato do serviço, em virtude de defeito de sua prestação.

Assim, resta evidente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso sub judice e a correta inversão do ônus da prova, com vistas à
facilitação da defesa dos direitos do consumidor
.

Com essas considerações, conheço do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/06/2023