Tribunal: TJMT
Processo: 1000406-93.2020.8.11.0010
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000406-93.2020.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIA LEONETE DELFINA TOMAZELLI - ME - CNPJ: 97.411.441/0001-18 (APELANTE), WISTON CRISTALDO GOMES CHAVES - CPF: 569.584.551-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

E M E N T A

APELANTE:
MARIA LEONETE DELFINA TOMAZELLI - ME

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CDA NÃO RECONHECIDA – NULIDADE DO PROCESSO ADMINISRTATIVO NÃO CONHECIDO – NOTIFICAÇÃO COMPROVADA NO PAT – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

Inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN. Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.
In casu
, não há nos autos qualquer comprovação da alegada ausência de notificação, já que os documentos que instruem o processo principal, não corroboram com a afirmativa da devedora. Em contrapartida, analisando a cópia integral do processo administrativo, se verifica que a devedora foi devidamente notificada e o seu direito à ampla defesa e ao contraditório não foi violado. Recurso de Apelação Desprovido, sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
MARIA LEONETE DELFINA TOMAZELLI - ME

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
MARIA LEONETE DELFINA TOMAZELLI – ME
, nos autos da
Ação Anulatória de Débitos Tributários c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência
, identificado pela numeração única: 1000406-93.2020.8.11.0010, em tramite perante o Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Jaciara, movida em desfavor de
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde o Juízo “a quo” julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para declarar a inconstitucionalidade da cobrança dos débitos tributários enquadrados no artigo 30, inciso V, da Lei nº 7.098/98 nas CDA’s nº 2018899402, 20181006334, 20181104682, 20191633249, 2018827681 e 20188927366, referentes a ICMS pelo regime de estimativa simplificada, condenando a parte Autora ora Apelante ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, fixadas em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (ID: 76545497).

Inconformada, em suas razões (ID: 76545499) a parte Recorrente sustenta que a nulidade do procedimento que tentou apurar o valor cobrado nas CDA’s é patente, pois alega não ter ocorrido a citação/intimação, para que pudesse se defender dos atos e valores imputados a mesma, existindo tão somente uma notificação de lançamento enviada para o contador.

Continua afirmando quanto a decadência do direito de lançar os débitos, uma vez que inexistindo citação/intimação, é evidente a ausência de constituição da dívida tributária, devido ao lapso temporal superior a 05 (cinco) anos desde o fato gerador.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Apelo, requerendo a concessão de medida liminar para a suspensão dos débitos que não foram anulados na sentença recorrido, e, no mérito, que seja declarada a nulidade dos processos administrativos que constituíram os débitos de todas as CDA’s objetos do processo de origem, reformando a r. sentença e julgando integralmente procedente os pedidos constantes na petição inicial.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou suas Contrarrazões (ID: 76546955), requerendo o desprovimento do presente Recurso de Apelação, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo Juízo de Primeira Instância.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso se fez presente, na pessoa do Exma. Dra. Procuradora de Justiça, Sra. Eunice Helena Rodrigues de Barros, a qual ao verificar inexistir interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial, deixou de se manifestar no presente feito (ID: 77621472).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
MARIA LEONETE DELFINA TOMAZELLI - ME

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO
interposto por
MARIA LEONETE DELFINA TOMAZELLI – ME
, nos autos da
Ação Anulatória de Débitos Tributários c/c Pedido de Tutela Provisória de Urgência
, identificado pela numeração única: 1000406-93.2020.8.11.0010, em tramite perante o Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Jaciara, movida em desfavor de
ESTADO DE MATO GROSSO
, onde o Juízo “a quo” julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para declarar a inconstitucionalidade da cobrança dos débitos tributários enquadrados no artigo 30, inciso V, da Lei nº 7.098/98 nas CDA’s nº 2018899402, 20181006334, 20181104682, 20191633249, 2018827681 e 20188927366, referentes a ICMS pelo regime de estimativa simplificada.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a parte Apelante interpôs o presente Recurso de Apelação, pleiteando pela nulidade do lançamento do crédito sob a fundamentação de ausência de notificação, bem como a decadência do crédito exequendo, uma vez que já se passaram mais de 05 (cinco) anos.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial.

A propósito, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174)– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 - A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário. (TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...] Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal. Recurso provido em parte. (TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)”

No presente caso, a parte Apelante sustenta que houve nulidade da citação por ausência de notificação, entretanto, não há nos autos qualquer comprovação da alegada ausência de notificação, já que os documentos que instruem o processo principal, não corroboram a com sua afirmativa.

Em contrapartida, a parte Apelada apresentou em sua defesa uma cópia das notificações, inexistindo qualquer irregularidade nas mesmas ID’s: 76545477 à 76545483.

Desta forma, não há que se falar nulidade da constituição do débito, uma vez que resta evidente a sua regularidade, tem-se ainda que não restou configurada a prescrição quinquenal ou intercorrente.

Além disto, sabe-se que a Certidão de Dívida Ativa, goza de legitimidade e veracidade, devendo a parte devedora, produzir ou trazer à baila prova contrária.

Não obstante, quanto aos honorários sucumbenciais, custas, taxas e despesas processuais, o art. 85, §11º, do CPC/2015, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente, levando em consideração a atuação do causídico.

Senão vejamos:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.”

O próprio Superior Tribunal de Justiça adotou como um dos critérios para essa fixação o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso interposto pela parte sucumbente, sendo, portanto, cabível no caso em apreço.

Confira-se:

“No âmbito da Terceira Turma, o tema relativo ao cabimento dos honorários recursais foi debatido por ocasião do julgamento dos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, erigindo, em regra, como condições à majoração dessa verba, os seguintes critérios: a) o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso; b) a fixação da verba honorária desde a instância primeva; c) que o recurso dê causa à abertura de determinada instância recursal; d) e que ainda não tenham sido atingidos, na origem, os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85, em cada fase do processo (conhecimento ou cumprimento de sentença ou execução).” (STJ AgInt nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.539.725 – DF).

Desse modo, considerando que o Recurso de Apelação interposto pela MARIA LEONETE DELFINA TOMAZELLI - ME, foi desprovido, a parte contrária (ESTADO DE MATO GROSSO) faz jus a majoração dos honorários fixados anteriormente.

A propósito, sobre o assunto:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - ERRO MATERIAL – MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RETIFICAÇÃO - EMBARGOS ACOLHIDOS. O erro material é corrigível a qualquer momento, de ofício ou a requerimento da parte, sem que daí resulte ofensa à coisa julgada' (RSTJ 34/378) (Código de Processo Civil,46ª ed. Theotonio Negrão, pag.556). Verificada a existência de erro material, os embargos devem ser acolhidos para a devida retificação”. (TJMT ED 0109909-67.2018.8.11.0000, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/04/2019, Publicado no DJE 29/04/2019).

Aliás, faz-se imprescindível ressaltar que a parte Apelante foi vencedora de parte mínima na r. sentença objurgada, motivo que ensejou o não arbitramento de sucumbência recíproca, conforme é estabelecido pelo artigo 86, parágrafo primeiro do Novo Código de Processo Civil/2015.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação, mantendo incólume a r. sentença proferida pelo Juízo
“a quo”
.

Ainda, determino a majoração dos honorários sucumbenciais fixados anteriormente em favor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, para que passe a
12% (doze por cento) sobre o valor da causa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023