Tribunal: TJMT
Processo: 0000213-17.2019.8.11.0015
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000213-17.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HUGO HENRIQUE LEITE TENORIO - CPF: 024.003.722-76 (APELANTE), EDILSE DE LURDES WACHEKOWSKI - CPF: 766.757.851-68 (ADVOGADO), NEVIO PEGORARO - CPF: 389.593.210-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.

PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO PELA ILICITUDE DA PROVA OU VÍCIO PELA ADULTERAÇÃO/USO DO APARELHO CELULAR POR TERCEIRO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DEMONSTRADA PELA DEFESA DE ACESSO A DADOS DO CELULAR E ADULTERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ADULTERAÇÃO DE PROVAS OU ALTERAÇÃO DA ORDEM CRONOLÓGICA DOS DIÁLOGOS NÃO DEMONSTRADOS PELA DEFESA. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA INEXISTENTE.
2.
MÉRITO
.

DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTOPECENTES PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.

IMPROCEDÊNCIA. TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO COMPROBATÓRIOS DA PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO. ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDENTE DA TRAFICÂNCIA.
3. PRETENDIDA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE JÁ FIXADA NA SENTENÇA RECORRIDA.
4. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006.
IMPROCEDÊNCIA. APELANTE DEDICADO A ATIVIDADE CRIMINOSA.
5. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
REQUISITOS AUTORIZADORES NÃO PREENCHIDOS. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO
E NA EXTENSÃO,
DESPROVIDO EM SINTONIA
COM O PARECER.

1.

A mera alegação de vício, sem elemento indicativo pela Defesa, de sua ocorrência, não configura ilegalidade, notadamente, quando não há nenhum indício de adulteração dos dados extraídos do aparelho celular.

2.

É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, se os elementos probatórios colhidos nos autos evidenciarem a materialidade e autoria delitivas, como no caso, em que pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante,
de adolescentes que adquiriram a droga e também pelo conteúdo da extração de dados telefônicos; em casos tais,
deve ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

3.

Carece de interesse recursal o pedido de aplicação de pena-base no mínimo legal, se tal providência já foi adotada pelo prolator do édito condenatório.

4.

Não se aplica a
benesse
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando não se constata nos autos prova da existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, diante das evidências de que o apelante se dedica a atividades criminosas, fazendo da traficância “meio de vida”.

5.

Não é possível permitir a alteração do regime prisional para o aberto, quando a condenação imposta contém pena superior a 4 anos de reclusão. Descabe falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se o inciso I do art. 44 do CP, não contempla o direito pretendido sem a satisfação do requisito.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto, em favor de
Hugo Henrique Leite Tenório
, contra a r. sentença proferida pelo
MM. Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT
, que condenou o apelante pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes,
tipificado no art. 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006 à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
em regime inicial
semiaberto
, bem como, pagamento de
583 dias multa
. (Id. 150959680- Pg. 64-83)

Em suas
razões
recursais, o apelante pugna, em síntese,
1)
a
ilicitude da prova ou vício pela adulteração/uso do aparelho celular
por terceiro sem autorização judicial;
2)
a
desclassificação
do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 para o delito previsto no
artigo 28
do mesmo diploma legal;
3)
reanálise da
dosimetria
da pena;
4)
aplicação da
causa de diminuição
do tráfico privilegiado;
5)
fixação do
regime aberto
de cumprimento de pena; e 6)
substituição
da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos
. (Id. 150959685)

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo. (Id. 150959690).

A d.
PGJ
, é pelo
desprovimento
do recurso, em parecer assim sintetizado (Id. 161822729):

“Sumário:
Apelação criminal – Réu condenado pelo cometimento do crime tipificado no art. 33, caput, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006 – Inconformismo da Defesa.
Preliminarmente:
Arguida nulidade das provas, com consequente absolvição, ao argumento de acesso por terceiros ao telefone celular do réu sem autorização judicial – Inocorrência – Em extração feita pela perícia realizada e devidamente autorizada pelo juízo, constata-se que o suposto uso do aparelho celular, refere-se na verdade a mensagens no WhatsApp que ocorreram antes da prisão em flagrante do apelante – Preliminar que merece ser rejeitada.
Mérito:
Requestada a desclassificação para a figura típica descrita no art. 28 da lei nº 11.343/06 – Improcedência – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitiva do crime de tráfico de entorpecentes – Depoimentos firmes, coesos e seguros dos policiais militares que realizaram a abordagem e prisão do réu, somados as demais provas encartadas nos autos.
Pedido alternativo:
Reconhecimento da causa de diminuição da pena, prevista no §4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06 – Impertinência – Réu que não faz jus a referida benesse – Apelante que se dedica a atividades criminosas, fazendo da traficância seu meio de vida
Pelo desprovimento do recurso”

É o relatório.

À d. revisão

Cuiabá,
data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Voto Preliminar

Egrégia Câmara,

Cuido, inicialmente, de submeter à Colenda Turma Julgadora a tese defensiva, consubstancia em
absolvição
em razão da
ocorrência de
vício/ adulteração

da prova obtida por meio da apreensão do aparelho celular de Hugo
, sob o argumento de que houve
violação do sigilo telefônico,
que na verdade, é consubstanciada em questão
preliminar
de
nulidade da prova pela suposta quebra de cadeia de custódia.

Nesse aspecto, a defesa de
Hugo
, suscita que
houve
violação do sigilo telefônico,
pois o aparelho teria sido manuseado,
antes
da autorização judicial datada em 11.3.2019.

Além disso, argumenta que foram realizadas ligações do celular de
Hugo
após a sua prisão,
“
demonstrando que os policiais usaram o celular do mesmo para fazer ligações deixando claro, que houve violação do aparelho celular do mesmo sem autorização judicial, o que viola o artigo quinta da Constituição federal e o artigo 157 da do CPP”.

Por fim, afirma que o magistrado
a quo
não apreciou especificamente a matéria
na sentença condenatória

No entanto, diferentemente do que o apelante pretende fazer crer, e analisando todos os elementos de prova que compõem os autos, as conversas extraídas do aparelho de celular de
Hugo

(Celular marca Apple, modelo A1457, número 6699952420)
, da testemunha
Marceli Reis do Nascimento
(Celular LG, modelo D325f8, número 66999337853), utilizadas como elemento de convicção do magistrado para a condenação do delito de Tráfico,
demonstram, inequivocamente, conversas dos dias:
21.11.2018; 07.11.2018 e 20.11.2018
, sendo que
Hugo
foi preso em flagrante no dia
21.11.2018.

E mesmo se assim não fosse, ressalto que
o manuseio do aparelho telefônico na fase policial (antes da autorização judicial)
, a referida tese desmerecia guarida, uma vez, que o art. 6º, III, do CPP, é claro ao ditar que a autoridade policial, logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, deverá
“colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”.

E no presente caso, não verifiquei nos autos qualquer realização de pesquisa feita pelos policiais militares
antes
da autorização de acesso/análise e extração de dados constantes nos aparelhos apreendidos.

Destaco ainda que o apelante não demonstrou qualquer adulteração de provas, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidá-la

Em caso semelhante, recentemente, este e. Tribunal decidiu:

“1.2) Não se verifica a quebra da cadeia de custódia quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova;
(...)
(N.U 1010297-14.2021.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2023, Publicado no DJE 26/05/2023) ”

Portanto, não se identifica qualquer nulidade referente a interceptações telefônicas de
Hugo Henrique Leite Tenório.

Com essas considerações,
rejeita-se
a preliminar de nulidade.

Voto - Mérito

Egrégia Câmara,

Ab initio
, ressalto que diante da providência acima adotada, das teses arguidas pela i. Defesa em suas razões de inconformismo, remanesce para análise tão-somente a pretendida desclassificação do crime de narcotráfico para uso pessoal, bem como da revisão quanto à dosimetria da pena.

Consta dos autos que no dia 21.11.2018
,
a equipe dos policiais militares da Força Tática, em rondas pela região central de Sinop –MT, próximo à praça
Plínio Callegaro
, flagraram que o
Hugo Henrique
em um veículo prisma, de cor prata, entregando um papelote de droga à adolescente
Marcieli Reis do Nascimento
que estava acompanhada da adolescente
Natália Pamela Reis de Amorim.

Diante disso, os policiais militares realizaram a abordagem e, em revista pessoal, encontraram, no bolso do short da adolescente
Marcieli,
1 porção de maconha, bem como localizaram 1 porção de cocaína em poder da adolescente
Natália,
porções essas que elas confessaram terem comprado do
Hugo.

Ato contínuo, os policiais militares realizaram buscas no veículo do indiciado e lograram êxito em encontrar, em cima do banco, 1 porção de maconha e a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em dinheiro trocado.

Deslindou-se ainda que, durante a abordagem,
Hugo
teria confessado aos policiais militares que estava realizando o comércio de entorpecentes, bem como informou que na residência dele havia mais drogas. Diante disso, os policiais militares foram até ao endereço indicado por
Hugo
e na referida busca domiciliar, localizaram, dentro de um guarda-roupas, 4 porções de maconha, as quais
Hugo
tinham em depósito, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares.

Posteriormente, o Ministério Público ofereceu a denúncia em
24.1.2019
, oportunidade na qual ainda pugnou pela realização de perícia, para extração de dados telefônicos dos 6 aparelhos celulares apreendidos com
Hugo,
o qual foi deferido pelo Juízo singular no dia 11.3.2019, (Id. 150959681-Pg.26) e utilizados como elemento de convicção do magistrado de primeiro grau para comprovação da prática do Tráfico de Drogas.

Por esses fatos
Hugo
foi condenado pela prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes,
tipificado no art. 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006 à pena de
5 anos 10 meses de reclusão
em regime inicial
semiaberto
, bem como pagamento de 583 dias multa.

Feitas essas breves considerações, passo à análise das teses recursais, nos termos já relatados.

Da Pretensão desclassificatória para o delito de Uso Pessoal (Art. 28 da Lei. 11.343/06).

Aduz o apelante que durante toda instrução processual o apelante sempre sustentou ser usuário de drogas e que o entorpecente apreendido se destinava ao seu consumo próprio, motivo pelo qual pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse, previsto no artigo 28 da Lei de drogas.

A
materialidade
do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 encontra-se comprovada pelo boletim de ocorrência (Id. 150959680-Pg.Pg.94), auto de prisão em flagrante (Id. 150959680-Pg.93), auto de apreensão Id. 150959680-Pg.126), laudo pericial definitivo (Id. 150959680-Pg. Pg.40), além dos depoimentos colhidos na Delegacia e em juízo, os quais fornecem, também, a comprovação da
autoria delitiva
.

Ademais a negativa de autoria do crime de tráfico do Apelante, não pode prevalecer ante ao testemunho dos policiais
militares Rafael Basílio de Oliveira e Marcos da Silva Santos,
que em juízo ratificaram suas declarações prestadas na fase inquisitorial (mídias – Id. 158933676 – Págs – Pág. 1/2).

De forma uníssonas, os agentes públicos, afirmaram que visualizaram o réu entregando entorpecentes para a adolescente
Marcieli Reis do Nascimento,
que estava acompanhada da menor
Natália Pâmela Reis de Amorim
. Esclareceram que, após a abordagem e realizada buscas pessoais, localizaram no bolso do shorts da adolescente
Marcieli,
1 porção de maconha, bem como 1 porção de cocaína em poder da adolescente Natália. Destacaram ainda, que as adolescentes confirmaram terem adquirido a droga com o apelante.

No mesmo sentido dos depoimentos policiais, tem-se a versão apresentada pelas adolescentes
Marcieli e Natália
que informaram claramente a dinâmica dos fatos, no sentido de que a menor
Marcieli
enviou mensagens ao apelante e foi até o veículo Prisma, cor prata, que ele conduzia, buscar o entorpecente pretendido.

Corroborando com os fatos e como bem ressaltado pelo juízo
a quo
há as conversas extraídas dos aparelhos celulares
Hugo
e
Marcieli,
que se constatou a conversa entre a menor e Hugo, no sentido de que ele levaria à ela os entorpecentes em questão, comprovando assim a prática do tráfico de drogas e com as declarações pelas testemunhas sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Neste cenário, embora não tenha sido apreendida vultosa quantidade de narcóticos [
71,8g (setenta e um gramas e oito decigramas) de maconha
], verifica-se que a droga estava devidamente fracionada, o que, atrelado aos demais elementos probatórios constantes dos autos [depoimentos dos policiais militares, das adolescentes e da extração de dados telefônicos], conduz à conclusão de que seriam comercializadas; a impedir o acolhimento da pretensão desclassificatória, mesmo porque, é certo que eventual condição de usuário não exclui a de traficante, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Aliás, o tema resta pacificado neste e. Sodalício por meio do
Enunciado Orientativo n.º 03
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Relevante salientar , para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 7 da TCCR/TJMT).

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial ora combatido, afastando-se, portanto, o
pleito desclassificatório.

Da Dosimetria da Pena

Pleiteia a defesa, de forma genérica,
a aplicação da pena base no mínimo legal
. Contudo, observando a sentença combatida, nota-se que a reprimenda já fora imputada no mínimo previsto no tipo incriminador, razão pela qual deixo de manifestar quanto ao referido requerimento, uma vez que
carece de interesse recursal.

Prosseguindo, no que diz respeito à incidência da minorante descrita no
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
, não merece acolhimento.

A
benesse
em questão é destinada apenas ao chamado “
pequeno traficante
” ou “
traficante eventual”
, ou seja: é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

E tais assertivas tem consistência porquanto a ratio legis do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06 é justamente diferenciar o indivíduo que exerce uma espécie de profissão de traficante, fazendo desta atividade seu meio de vida, de forma rotineira e usual, daquele outro que, numa dada oportunidade, ocasionalmente, tenha entregado, vendido, transportado droga, enfim, praticado numa vez um dos verbos nucleares do preceito primário incriminador do tráfico.

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao decidir por não aplicar a minorante em favor do apelante, consignou na sentença condenatória que
“
, conquanto Hugo Henrique Leite Tenório seja primário, conforme apurado no Laudo Pericial n° 2.10.2019.37405-01 (extração de dados telefônicos - fís. 188/193), mormente das mensagens de texto enviadas para os contatos "Marcy" (Terminal n° +556699337853 - testemunha Marcieli Reis), "Deus é Fiel" (Terminal n° +556592088974), "Alan Menegatti" (Terminal n° +556699952420) e "Kelm, Emelly Kelm" (Terminal n° +5599280137), "Daniel Monteiro" (Terminal n° +556696512337), acima transcritas, dentre outros, restou comprovado, de forma inequívoca, a dedicação do acusado às atividades criminosas (comércio de entorpecentes), não fazendo "jus" à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006.
” (Id. 150959685-Pg.3).

De fato,

conquanto a quantidade da droga apreendida não tenha sido demasiada, e mesmo não flagrada nenhuma balança de precisão ou apetrechos similares na residência do apelante, verifica-se que a infração criminal foi elucidada, através dos depoimentos das testemunhas bem como das capturas de diálogos em aplicativos de mensagens instantâneas via celular que evidenciam que o apelante promovia a venda e distribuição de drogas de forma reiterada, para obtenção de lucro fácil.

A propósito, deste TJMT:

“7. Na última fase, afasta-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 em razão das informações obtidas através da perícia realizada em seu aparelho telefõnico que revelaram que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, de maneira que se dedica à atividade criminosa.

(...)(N.U 1002527-11.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)”

Assim,
impossível à aplicação da
benesse
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando não verificada a existência dos requisitos subjetivos e cumulativos previstos no dispositivo legal, mormente, quando o agente do crime dedicasse a
atividades criminosas
.

Noutro giro, não é possível permitir a alteração do regime prisional para o aberto, tendo em vista a condenação à pena superior a 4 anos de reclusão.

Igualmente, diante da inaplicabilidade da minorante concernente ao tráfico privilegiado, não há viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos postulada pelo apelante, eis que sequer foi preenchido, por ele, o requisito objetivo descrito na primeira parte do inciso I do art. 44 do Código Penal, isto é, que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a 4 (quatro) anos.

Por todo o exposto,
conheço em parte
do apelo e, nessa extensão, em
consonância
com o parecer da d. PGJ
nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023