Tribunal: TJMT
Processo: 1018713-65.2021.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018713-65.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RENATA KARLA BATISTA E SILVA - CPF: 819.368.181-91 (APELADO), RENATA KARLA BATISTA E SILVA - CPF: 819.368.181-91 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO., SENTENÇA RATIFICADA

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUSD - COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA - PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO EM RAZAO DO TEMA 986/STJ - INAPLICABILIDADE AO CASO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA - MÉRITO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO.

1. A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ,
o que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento pela sistemática de recursos repetitivo, em razão da distinção entre os assuntos abordados.

2. Para a impetração do Mandado de Segurança nos casos que envolvem a tributação de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD) na produção de energia fotovoltaica, basta que a parte impetrante comprove, pela via documental, que possui e utiliza usinas de mini e microgeração de energia e que está sendo tributada ou na iminência de sê-lo, pela Fazenda Pública, o que dispensa a necessidade de dilação probatória e autoriza a utilização do
writ
para combater o ato coator.

3. É entendimento pacífico deste Sodalício, inclusive consolidado no julgamento da ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000, que inexistem elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

3 - Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença ratificada em
sede de remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença com Recurso de Apelação contra a sentença que se vê em id. 130075691 proferida pelo Dr. Agamenon Alcântra Moreno Junior, MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Capital nos autos de Mandado de Segurança impetrado em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
da SEFAZ/MT e da
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A
.

O douto magistrado sentenciante, ratificando a liminar deferida, concedeu parcialmente a ordem mandamental perscrutada no
writ
, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) na Unidade Consumidora de titularidade da Impetrante, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa n
.
º 482/2012 da ANEEL (id. 130075691).

Inconformado com o
decisum
,
o
ESTADO DE MATO GROSSO
manejou recurso de Apelação (id.

130075699) almejando a reforma do ato sentencial e aduzindo
em sede de preliminar
,
a inviabilidade da ação mandamental para o fim pretendido, em virtude da necessidade de dilação probatória e a necessidade de sobrestamento da ação, por força da discussão da matéria em sede de Recursos Respetivos - Tema 986/STJ.

No mérito
, sustenta a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a operação de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão, em especial, diante da previsão contida no art. 155, II, § 3º da CF e no art. 34, § 9º, do ADCT.

Destaca em sede infraconstitucional, o disposto no art. 2º, I, § 1º, III e §2º, art. 9º, §1º, II, art.12, I e XII e art.13, I e VIII, todos da Lei Complementar n.º 87/96, para sustentar que as TUST/TUSD, destinadas a remunerar custos de transmissão e distribuição, integram a base de cálculo do ICMS, pois todos os custos necessários para o consumo devem ser considerados, dada a natureza do ICMS como tributo indireto.

Sustenta ainda que, diante da legislação vigente, a unidade na operação de energia elétrica e a impossibilidade prática e jurídica de configuração de transporte entre estabelecimentos do mesmo titular, há de se concluir pela legalidade e constitucionalidade da inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS-energia elétrica, sendo que a cobrança do tributo decorre da deliberação prevista no inciso II, do § 1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 16/2015 do CONFAZ, prevendo de forma expressa que não está isento de ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação.

Por fim, que não há violação na Lei Complementar Estadual n.º 696/2021 de quaisquer dispositivos constitucionais e infraconstitucionais ao se conceder benefício fiscal de imposto ainda que sem respeitar a forma de sua concessão, qual seja, a celebração de convênio a ser submetido ao CONFAZ.

Com essas razões, postula o conhecimento e provimento do recurso, para que seja anulada a sentença ou, se não for o caso, a sua reforma para a denegação da ordem mandamental.

O prazo para contrarrazões transcorreu
in albis
(id. 130075710).

O recurso é tempestivo (id.

130075707) e dispensado de preparo (id. 130360693).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob manifestou-se pelo desprovimento do Recurso e ratificação da sentença em reexame, ao argumento de que o regime de compensação de energia elétrica fotovoltaica refoge à hipótese de incidência do ICMS, situando-se na região de não incidência do tributo (id. 166492686).

Conclusos por redistribuição (id. 174834178).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

I
-
Da suspensão do feito, por força da afetação da matéria pelo STJ no Tema n.º 986 –
“distinguishing”

Não merece guarida o pleito de suspensão do curso da ação por conta da discussão da matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral - Tema 986/STJ, pois a questão levada a julgamento naquele Tribunal
difere
da que é debatida neste recurso. Explico:

Tem-se que a questão dissecada no Tema 986/STJ refere-se à incidência da TUSD envolvendo as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, de modo que diz respeito a relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas sim a composição da base de cálculo do ICMS.

Por sua vez,
a hipótese versanda, submetida à apreciação deste Sodalício, refere-se à legalidade ou não, da incidência do ICMS dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares (energia fotovoltaica) sobre o excedente injetado na rede de distribuição de energia elétrica local, bem como pelo uso do sistema de distribuição da concessionária, a denominada TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
)
.

No caso, ressalta-se que a impetração se deu em decorrência da suposta ilegalidade da cobrança de ICMS, incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, fundamentado na circunstância de que não há circulação jurídica de mercadoria.

Nesse contexto, portanto, não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986/STJ, em que se discute sobre a
“inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS”
, dado que não guarda aderência à questão aventada no presente
mandamus
.

II
-
Desnecessidade de dilação probatória

O Apelante defende também a inadequação da via eleita ante a necessidade de dilação probatória para o caso vertente.

Ao contrário daquilo que é defendido nas razões recursais, no caso concreto, a impetração do Mandado de Segurança não demanda dilação probatória, uma vez que a prova pré-constituída, necessária para a impetração do
writ
é eminentemente documental.

Assim, para a impetração do Mandado de Segurança, basta que a parte Impetrante comprove, pela via documental, que possui e utiliza usina de mini e microgeração de energia e que está sofrendo a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição da Energia (TUSD), o que – no caso dos autos – pode ser aferido por meio das faturas de energia que acompanharam a inicial mandamental.

Diante disso,
rejeito as preliminares invocadas
.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a reforma de sentença sujeita a Remessa Necessária e proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Capital, pela qual foi concedida parcialmente a ordem mandamental para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a TUSD na Unidade Consumidora de titularidade da Impetrante, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa n.º 482/2012 da ANEEL.

Pois bem.

O ICMS pressupõe a atividade econômica do produtor, ou seja, incide sobre a distribuição de mercadoria para consumo (circulação), na forma do art. 155, II, § 3º da CF,
in verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”

Vale registrar que, com o advento do aumento ao acesso a soluções renováveis de geração de energia elétrica, a utilização de painéis fotovoltaicos veio se disseminando, o que deu azo à edição da Lei n.º 14.300, de 06/01/2022, instituindo o
“marco legal da microgeração e minigeração distribuída”
, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para, quando precisar, fazer uso da energia anteriormente fornecida para a concessionária.

Referida Lei prevê, ainda, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou à distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de modo que será ela devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu próprio consumo. Confira-se:

“Art. 1º Para fins e efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições:

(...)

VIII - excedente de energia elétrica: diferença positiva entre a energia elétrica injetada e a energia elétrica consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída de titularidade de consumidor-gerador, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou geração compartilhada, em que o excedente de energia elétrica pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade geradora, a critério do consumidor-gerador titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída;

(...)

XI - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada, em corrente alternada, menor ou igual a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras;

(...)

XIII - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica renovável ou de cogeração qualificada que não se classifica como microgeração distribuída e que possua potência instalada, em corrente alternada, maior que 75 kW (setenta e cinco quilowatts), menor ou igual a 5 MW (cinco megawatts) para as fontes despacháveis e menor ou igual a 3 MW (três megawatts) para as fontes não despacháveis, conforme regulamentação da Aneel, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras;

XIV -
Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE): sistema no qual a energia ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema
.
”. (g. n.)

Daí decorre que, nos casos de microgeração e minigeração de energia fotovoltaica, o excedente injetado na rede elétrica é emprestado a título gratuito, pelo consumidor, à operadora de energia elétrica (no caso, à Energisa Mato Grosso - Distribuidora de Energia S/A) e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Em contrapartida, no momento em que o consumo seja maior do que o montante que está sendo produzido por sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação, e esse fato jurídico está previsto no art. 586 do Código Civil:

“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.”

Simples perceber que, no caso versando,
a “operação” realizada pelo Impetrante/Apelado não envolve compra e venda de energia
, não sendo possível a incidência do ICMS, pois se está a tratar de compensação decorrente de mútuo.

Com efeito, caso houvesse a incidência do ICMS, estar-se-ia a tributar um bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que não se apresenta admissível.

Veja-se que, não obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nesse sentido, transcrevo as lições de Geraldo Ataliba:

“A consistência material da h.i. (hipótese de incidência) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (hipótese de incidência) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’
”
(ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 144/145).

Da mesma forma, Leandro Paulsen:
“(...) mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos (...)
”.
(PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428)

Como visto, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno, situação diferente daquela de aquisição, acaso a energia injetada for menor que a consumida, e somente sobre a diferença, pois fora do campo da compensação. Ou, na hipótese de aquisição por outros consumidores, diretamente do responsável pela geração da energia, ou indiretamente, pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Nessa seara, tem-se que a compensação de energia elétrica, regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL n.º 482, de 17 de abril de 2012 e, posteriormente, pela Lei n.º 14.300, de 06/01/2022, não se trata de circulação mercantil, porquanto não há finalidade de obter lucro.

De outro modo, tal operação se assemelha, como dito, a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Como se observa,
é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica pelo Impetrante/Apelado, que é utilizada na compensação,
não configura hipótese de incidência
de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS,
porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, monstram-se irrelevantes as disposições do Convênio ICMS n.º 16, de 22 de abril de 2015, que autorizam a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n.º 482/2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, bem como do artigo 37, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n.º 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 686, de 15 de março de 2021, isso porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão o exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido tem se pronunciado este Sodalício:

“AGRAVO INTERNO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) - ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.
A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica
.
Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no decisum, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique sua reforma, o não provimento do regimental é medida que se impõe.
” (N.U 1009705-45.2021.8.11.0015, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 24/10/2023, publicado no DJE 10/11/2023) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO
- MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) - TEMA 986 DO STJ - NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
1. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos.
2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual
. 3. Sentença Ratificada. Apelo Desprovido.
” (N.U 1042436-16.2021.8.11.0041, Relator:
Gilberto Lopes Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 07/11/2023, publicado no DJE 17/11/2023) (g.n.)

Ainda sobre a questão, o STJ editou a Súmula 166 estabelecendo que, por não haver circulação jurídica,
“
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Assim, sem mais digressões a respeito do tema, a conclusão simples, de ordem prática e pragmática a que se chega, é de que
não há legalidade na incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador
.

Em sede de Reexame Necessário
, os fundamentos da sentença são mantidos, à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do Ente Público Estadual, o que implica em ratificá-la, na sua integralidade.

Com essas considerações,
conheço
do recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e, no mérito, pelas razões aqui mencionadas,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, ratificando a sentença, em reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023