Tribunal: TJMT
Processo: 0037960-59.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037960-59.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VIBRA ENERGIA S.A - CNPJ: 34.274.233/0001-02 (EMBARGANTE), JULIAN DAVIS DE SANTA ROSA - CPF: 691.071.811-91 (ADVOGADO), JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - CPF: 002.517.597-17 (ADVOGADO), MARIANA DE OLIVEIRA FERREIRA - CPF: 126.571.307-39 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOSE GUILHERME FONTES DE AZEVEDO COSTA - CPF: 052.610.127-08 (ADVOGADO), CAMILA CRISTINA MAGRILLE MOLLE - CPF: 114.537.597-94 (ADVOGADO), FABIO FARIAS CAMPISTA - CPF: 014.253.467-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO."

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC.

2. Embargos de Declaração rejeitados.

RELATÓRIO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração na Apelação Cível, opostos contra o Acórdão (Id 137081297), nos autos do Recurso de Apelação Cível nº 0037960-59.2015.811.0041, ajuizada por VIBRA ENERGIA S.A., nova denominação de PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A., ora Embargante, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO.

A Embargante alegou que apresentou embargos à execução com base no Tema 259 e Tema 1.099, no sentido de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (Id 149903692)

Destaca ser fato incontroverso que se trata de operação de transferência de QAV – querosene de aviação, de uma das bases da Apelante para uma de suas filiais, em Cuiabá, e que a divergência cinge-se apenas com relação a incidência ou não do ICMS nesse tipo de operação.

Afirmou que o acórdão recorrido partiu de premissa equivocada e inédita, eis que entendeu tratar-se e ICMS-ST, questão não cogitada pelas partes, além de ter se omitido com relação ao cerceamento de defesa.

Sublinha que os presentes embargos têm como objeto:

“(i) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar de ofício ou a requerimento (art. 1022, II, CPC);

(ii) enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 1.022, II, e parágrafo único, II, c/c art. 489, §1º, IV, do CPC);

(iii) seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (art. 1.022, II, e parágrafo único, II, c/c art. 489, §1º, VI, do CPC); e

(iv) prequestionar, explicitamente, normas jurídicas que serão violadas, caso mantidos os exatos termos do v. acórdão embargado (art. 1.025, CPC).”

Inconformada, suscita, em síntese, que houve erro no procedimento do julgamento, ante a flagrante decisão surpresa; inovação recursal, a caracterizar decisão ultra ou extra petita, violação ao princípio da adstrição ou da congruência; cerceamento de defesa e ausência de ICMS-ST na lei tributária mato-grossense.

Ao final, requereu o conhecimento e o acolhimento dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, conforme os termos alinhavados.

O Estado de Mato Grosso manifestou-se pela rejeição dos embargos de declaração. (Id 152059152)

Encaminhado os autos ao Relator originário, Des. Alexandre Elias Filho, este declinou da competência, eis que a decisão, por maioria, negou provimento ao recurso nos termos do meu voto, sendo a redatora do acórdão.

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, os Embargos de Declaração se destinam, especificamente, a corrigir falha do comando judicial que comprometa seu entendimento, o que pode decorrer das seguintes hipóteses: contradição (fundamentos inconciliáveis entre si, dentro do próprio julgado), omissão (falta de enfrentamento de questão posta), obscuridade (ausência de clareza), ou correção de erro material.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. (...) 3. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 4 . Embargos de declaração rejeitados.” (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1768343 MG 2018/0245605-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2022)

Ao analisar a decisão embargada, atenta ao recurso oposto, verifica-se que as argumentações esposadas buscam a reapreciação da matéria, o reexame do que foi decidido, já que inexiste contradição, omissão, obscuridade ou erro material.

Sobre a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, restou ressaltado no voto do Relator, que não recebeu qualquer manifestação em sentido contrário:

“(...) Nessa conjuntura, não há de se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa quando do julgamento antecipado. Por certo, quando o juízo, destinatário final da prova, entende como dispensável a instrução processual, a par dos elementos existentes nos autos, não se pode alegar genericamente ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, notadamente quando os autos foram instruídos com a documentação oriunda do procedimento administrativo em que houve análise da cobrança fiscal do tributo em questão.

Além disso, em se verificando que a controvérsia versa matéria exclusivamente de direito, faz-se dispensável a dilação probatória, autorizando o julgamento antecipado do mérito, em estrita observância aos princípios da economia processual e da razoável duração do processo.

Logo, à míngua do alegado cerceamento de defesa pelo juízo a quo, não há nulidade a ser sanada, mostrando-se acertada a sentença exclusivamente nesse ponto.”

Não havendo que se falar em omissão, quanto à tese apresentada.

Da mesma forma, não há falar em decisão surpresa, inovação recursal ou em decisão extra petita, já que conforme bem salientado, apenas analisei os documentos trazidos aos autos, como o auto de infração juntado ao caderno processual, bem como as razões alegadas pelas partes ao longo da marcha processual, que versavam justamente sobre o ICMS-ST.

E a Desa. Helena Bezerra Maria Ramos, 4ª Vogal, também sublinhou que “
o entendimento adotado não se trata de inovação, mas tão somente de interpretação dos documentos trazidos aos autos, os quais demonstram a cobrança de ICMS/ST (substituição tributária) sobre as futuras operações de saídas a serem realizadas pela filial e não simplesmente a incidência de imposto sobre operações de transferência entre matriz e filial, pura e simplesmente
”, trazidas na CDA, objeto da execução.

Àquela ocasião, esclareceu-se que ao presente caso, a par dos documentos juntados nos autos, que se tratava na verdade de “cobrança de ICMS sobre as futuras operações de saídas a serem realizadas pela filial, e não simplesmente a incidência de imposto sobre operações de transferência entre matriz e filial, pura e simplesmente”, o que afasta a incidência dos precedentes invocados pela Embargante.

À propósito:

“(...)

É sabido que, conforme a Súmula 166/STJ, “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

E no julgamento do Recurso Repetitivo Resp nº 1.125.133/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, a Primeira Seção do STJ manteve o entendimento de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, não constituindo fato gerador o simples deslocamento de mercadoria.

Entretanto, no caso dos autos, os autos de infrações são claros ao estabelecer que a autuação versa sobre operações subsequentes de produtos derivados de petróleo, em substituição tributária.

Frise-se, a exigência fiscal restringe-se ao ICMS/ST incidente nas operações presumidas praticadas pela filial de Cuiabá da Requerente, inexistindo cobrança sobre as transferências de mercadorias entre filiais SP x MT.

Com efeito, a Requerente, ora Apelante, na verdade, possui responsabilidade por substituição tributária pelo imposto das operações ocorridas no Estado de Mato Grosso.

Nesse aspecto, trago à colação o Parecer da SEFAZ/MT lançado nos autos do Processo Administrativo nº 5146250/2012:

‘(...)

Quanto ao mérito da presente impugnação, referente à obrigatoriedade de retenção do ICMS nas transferências interestaduais de querosene de aviação, entende-se que o próprio
caput
do art. 297 do RICMS-MT constitui fundamento legal para a exigência da retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária na remessa, a qualquer título, de combustíveis a este Estado, relativamente às operações subsequentes a ocorrerem no território mato-grossense.

(...)

Cumpre salientar que, por se tratar de regra geral de substituição tributária o art. 291 do RICMS-MT não se aplica às operações com combustíveis, haja vista estes serem tratados em capítulo próprio (Titulo V, Capítulo I-A) e possuírem regras específicas.

(...)

Todavia, verifica-se que o destinatário das transferências de querosene de aviação, Petrobras Distribuidora S/A situada em Cuiabá, (...) efetuou a apuração e recolhimento do ICMS nas saídas subsequentes de querosene de aviação.

Assim, efetuamos a análise dos livros fiscais (...), bem como aos recolhimento de ICMS efetuados no período, a fim de elaborar ao final estudo, demonstrando o valor do ICMS recolhido por cada nota fiscal incluída no T. I., bem como da diferença remanescente de ICMS a recolher referente às operações indicadas no Termo de Intimação impugnado.

(...)

Conclusões:

Observou-se que o estabelecimento da Petrobras Distribuidora S/A (Base de Cuiabá), ... efetuou parcialmente o recolhimento do ICMS devido pelas entradas de Querosene de Aviação originadas do estabelecimento de Paulínia (...). Constata-se que não foi utilizado o PMPF (Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final de Combustíveis) (...) além dos pagamentos terem sido efetuados em atraso.’ (
sic
Id 99146970)

Dessa forma, em que pese a destinação do produto à filial da Embargante/Apelante, tenho que a substituição tributária aplica-se normalmente no presente caso – operação de querosene de aviação, sendo o Remetente da mercadoria o responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do ICMS-ST relativo às operações subsequentes ocorridas neste Estado, ainda que o estabelecimento destinatário tenha a mesma titularidade.

A propósito:

‘APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. COBRANÇA DE ICMS-ST. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ E DO RE 140.612. DISTINÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO PRODUTO À FILIAL REVENDEDORA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. AUTO DE INFRAÇÃO VÁLIDO. MULTA SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ASSUMIR PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS SUCUMBENCIAL. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. A situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa, aplicando-se a técnica da distinção da hipótese sob análise, impõe ao julgador o dever de deixar de observar precedentes vinculantes. 3. Consoante o Decreto nº 4.852/97, editado pelo Estado de Goiás, que regulamenta o regime de substituição tributária em seu território, tal regime não se aplica à transferência de mercadoria inserida no regime da substituição tributária por convênio, protocolo ou ato da administração pública estadual, para outro estabelecimento não varejista do sujeito passivo por substituição. 4. Conforme o art. 13, I, da Resolução nº 18/2006 da ANP, a comercialização de QAV (querosene de aviação), por meio de abastecimento direto na aeronave, caracteriza atividade de varejo, independentemente da quantidade de combustível comercializado. 5. A classificação de filiais como atacadistas ou varejistas deve ser realizada de forma individual e de acordo com a efetiva atividade desenvolvida por cada uma delas. 6. Comprovada que a filial da Apelante, situada no aeroporto Santa Genoveva, exerce atividade de revenda de combustível, caberia à filial remetente, situada no Jardim Novo Mundo, reter, apurar e recolher o tributo relativo à citada operação futura, de modo que a imposição do ICMS-ST é regular e o auto de infração é válido. 7. A incidência de multa punitiva que não extrapola 100% (cem por cento) sobre o valor do débito principal não configura confisco. 8. Não cabe ao Poder Judiciário determinar a forma com que a Administração Pública realiza a cobrança de pagamento de tributo. Cabe à Administração Pública fiscalizar e conferir a prática da compensação, especialmente por meio de creditamento ao substituto tributário. 9. Em virtude do desprovimento do Apelo, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15, devem ser majorados os honorários advocatícios, a serem pagos ao advogado da parte Ré/Apelada, in casu, de 10% (dez por cento) para 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.’ (TJ-GO 51983919820188090051, Relator: DESEMBARGADOR MAURICIO PORFIRIO ROSA - (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ICMS-ST. TRANSFERÊNCIA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RICMS. SÚMULA 166 DO STJ. INAPLICABILIDADE. As empresas fabricantes de lubrificantes eram responsáveis pelo recolhimento na origem do ICMS-ST incidente sobre a comercialização futura de seus produtos. Contudo, a partir da vigência do Decreto Estadual nº 51.892/2014, em 01.11.2014, houve a mudança da regra, sendo transferido o encargo pelo recolhimento do ICMS-ST para a distribuidora atacadista dos produtos, mesmo que recebidos por transferência entre empresa de mesma titularidade (art. 131, I, c , do RICMS). Com efeito, em razão da substituição tributária, não se aplica o teor da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto. No caso, a contar de 01.11.2014 compete à distribuidora filial que recebe os produtos por transferência o recolhimento do tributo. Os valores por ventura adimplidos pela parte demandante (matriz) a contar de 01.11.2014 deverão ser comprovados e apurados na fase de cumprimento de sentença, observando-se se houve ou não o creditamento do referido tributo pela filial, o que impede a restituição. Sucumbência redimensionada. APELAÇAO PROVIDA... EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70080077886, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 20/02/2019).

(TJ-RS - AC: 70080077886 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 20/02/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/02/2019)

Assim, não houve tributação pura e simples das transferências realizadas entre filial da Requerente, mas sim autuação sobre as vendas ocorridas presumidamente no território mato-grossense.”

Aferiu-se, portanto, que não se tratava pura e simplesmente de transferência realizadas entre a Recorrente e sua filial, mas sim de operações presumidamente ocorridas no território mato-grossense, o que afasta a alegação da recorrente de ilegalidade na autuação do Fisco, ao ao atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST sobre a comercialização do querosene de aviação (QAV) à Embargante, por ostentar a qualidade de sujeito passivo por substituição.

Além disso, no que diz respeito à alegada ausência de previsão do ICMS-ST na lei mato-grossense, o que ofenderia o princípio da legalidade e o entendimento firmado no Tema 456/STF, imperioso o registro de que se trata de inovação recursal, já que o argumento não foi alegado nem por ocasião dos Embargos à Execução Fiscal, nem da interposição do recurso de Apelação, quando já havia sido inclusive publicado o acórdão em que firmado o Tema, de modo que não há falar em omissão sobre esse ponto. Nesse sentido, o entendimento desta Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – RECURSO REJEITADO.

Se a matéria suscitada nos embargos de declaração não foi objeto do agravo de instrumento, fica caracterizada a inovação recursal, que impede o exame da questão.

Não sendo a matéria impugnada nas razões do recurso apresentado pela parte embargante, não há que se falar em omissão
.

(N.U 1004673-36.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/10/2023, Publicado no DJE 20/10/2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL MEDIANTE TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - VALOR VENAL OU VALOR CONTÁBIL -QUESTÃO NÃO ABORDADA NA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO DE CONHECIMENTO - INOVAÇÃO RECURSAL -VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA E SUPRESSAO DE INSTÂNCIA - OMISSÃO NÃO CONSTATADA.

1. Quem define os limites da lide é parte autora, mediante a causa de pedir e o pedido, vinculando a atuação jurisdicional ao objeto proposto, de maneira que, se a petição inicial não abordou determinado fato jurídico, não pode o judiciário fazê-lo, sob pena de violação do princípio da congruência e prolação de decisão citra, extra ou ultra petita.

2.
Considerando que, nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos declaratórios visam esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual o juiz deva se pronunciar, de ofício ou a requerimento, não se mostra possível o seu provimento, quando busca esclarecer no Acórdão combatido, matéria que não foi objeto da petição inicial da ação de conhecimento, sob pena de violação ao princípio da congruência e de supressão de instância.

4. Embargos rejeitados.

(N.U 1008668-85.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 22/03/2023)

Não obstante, registro que tampouco seria o caso de aplicação do Tema, conforme já assentado por esta Corte:

RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA NO CURSO DO PROCESSO - DECLÍNIO EM FAVOR DA VARA ESPECIALIZADA EM EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL - IMPOSSIBILIDADE - ART. 43 DO CPC - FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA NO MOMENTO DE DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INOCORRÊNCIA - ILEGALIDADE DA MULTA IMPOSTA EM CDA - INOVAÇÃO RECURSAL MÉRITO - RESOLUÇÃO N.º 07/2008-SARP - NÃO APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO OU VISTO PELOS POSTOS FISCAIS ONDE TRANSITAR A MERCADORIA - ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS – LEGALIDADE

1. A competência para julgamento da ação é fixada quando distribuída a petição inicial e não se altera por força de modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente (art. 43 do CPC). Se o Mandado de Segurança foi impetrado perante Vara da Fazenda Pública da Capital em momento em que o crédito tributário ainda não se encontrava inscrito na Dívida Ativa, a sua posterior inscrição não altera a competência para o julgamento da lide.

2. Se o Mandado de Segurança discute a legalidade de Termo de Apreensão e Depósito, limitando-se aos próprios fatos narrados pela autoridade fiscal, não há dizer em necessidade de dilação probatória ou em inadequação do writ para discutir a questão.

3. Não sendo a multa que o impetrante pretende anular objeto de discussão nos autos, tampouco na sentença recorrida, sua apreciação pelo judiciário somente em sede de Apelação caracteriza inovação recursal, ensejando o não conhecimento do recurso nesse ponto.

4. É legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, desde que exista previsão em Lei local (Tema 456/STF).
Nesse caso, deve-se destacar que a Lei Estadual n.º 7.098/98, em seu art. 3º, §§ 3º, 4º e 5º, prevê expressamente a possibilidade de antecipação do pagamento do imposto sem substituição tributária, remetendo à legislação de hierarquia inferior a forma de seu pagamento.

5. Esta Corte já firmou jurisprudência pela legalidade da Resolução n.º 007/2008-SARP, admitindo o Regime Cautelar Administrativo nela previsto e o recolhimento antecipado do ICMS, sendo este aplicável também em relação às operações e/ou prestações cujo documento fiscal for encontrado sem a aposição de carimbo e/ou visto de servidor de Posto Fiscal pelos quais a mercadoria transitou anteriormente.

6. A antecipação do recolhimento do ICMS decorre do descumprimento de obrigação acessória tributária ante a não apresentação da documentação fiscal para a aposição de carimbo ou visto pela autoridade fazendária e não se confunde e nem é incompatível com o Regime Estimativa de recolhimento do ICMS.

7. Recurso conhecido em parte e nesta, desprovido.
(N.U 1004726-35.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 22/03/2023)

Como dito, os Embargos de Declaração não se prestam para corrigir os fundamentos de uma decisão, reexaminar a matéria ou corrigir interpretação, ainda que equivocada.

Dessa forma, não restam dúvidas de que, ao fundo, a pretensão da parte Embargante é o reexame da causa, a qual deve ser repelida.

Ademais, o Código de Processo Civil consagra o princípio do livre convencimento motivado, de forma que dá ao Julgador, a plena liberdade de analisar as questões trazidas a sua apreciação, desde que fundamentado o seu posicionamento.

Destarte, em decorrência da não configuração das hipóteses previstas, no artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015, incomportável, na espécie, a pretensão do Embargante, até porque são incabíveis os Embargos de Declaração utilizados, com a indevida finalidade de instaurar uma nova discussão sobre questão jurídica já apreciada pelo Julgador.

Diante do exposto, CONHEÇO E REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

Eminentes Pares,

A razão do pedido de vista decorreu da argumentação do Patrono, na Tribuna, quando aventou uma possível lesão à regra de Princípio Geral do Código de Processo Civil estabelecida no art. 9º. c/c o art. 10 do mesmo estatuto, ou seja, a proibição de decisão surpresa.

Reestudando o processo, verifiquei que, longe de pensar em uma eventual lesão aquele Princípio, a questão suscitada não caracteriza nenhuma surpresa à Recorrente. Senão vejamos:

A Execução Fiscal foi
distribuída em 05/11/2014 e apresentou como título executivo a CDA n. 201413751, no valor total de R$ 29.291.720,69, referente aos créditos tributários constituídos em 21/03/2012 e 05/12/2010.

Como devidamente descrito no documento, o montante executado decorre das seguintes infrações:

1. Falta de Recolhimento de ICMS retido ou que deveria ter sido retido por
Substituição Tributária
;

2. Proceder à retenção a menor do ICMS, e o consequente recolhimento, na qualidade de
sujeito passivo por substituição
, relativo às operações subsequentes, nas vendas realizadas para contribuinte localizados no Estado de Mato Grosso.

Da petição inicial dos Embargos à Execução opostos pela Embargante, e distribuídos em 12/08/2015, denota-se, como tese principal, a seguinte alegação:
As operações de transferência (entre estabelecimentos do mesmo titular) não são tributadas, nem determinam o recolhimento de
ICMS devido por substituição tributária
.

Vê-se que em toda sua defesa a Embargante sustenta a ausência de tributação em operações cuja finalidade é a transferência de mercadoria/produto entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte e menciona, a todo tempo, os casos em que há substituição tributária como extensão da isenção. Confira-se:

“[...] Por sua vez, o Convênio ICMS nº 81/93, ao contrário dos Convênios ICMS nº 03/99 e nº 10/2007, tem uma norma específica para operações de transferências entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte ou titular, qual seja, a sua Cláusula Quinta, nos seguintes termos:

‘
Cláusula quinta

A substituição tributária não se aplica
:

(...)

II – às transferências para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa.’

Logo, o Convênio ICMS nº 81/93 criou uma exceção para as transferências entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte ou titular, portanto uma especificidade para tais operações e, assim, não havendo regra específica concernente a substituição tributária para as mesmas operações nos Convênios ICMS nº 03/99 e nº 110/2007, se aplicam as regras específicas existentes no Convênio ICMS nº 81/93 às correspondentes transferências.
(Destaquei).

A sentença ateve-se à ausência de provas quanto a alegação de mero deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos de um mesmo titular. Veja-se:

“[...] Apesar das alegações da embargante, entretanto,
não há qualquer comprovação de que as operações se tratam de simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento.

Cumpre esclarecer que a prova do fato é feita por documentos, não necessitando de perícia técnica, pois não depende de conhecimento especial de técnico, além de a verificação, pelo perito, sem os documentos que acobertam a operação, é impraticável.

Portanto, ausente prova de que o crédito tributário questionado decorre de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da embargante, a pretensão é improcedente.

Ante o exposto, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a pretensão.”

No julgamento do recurso de apelação pelo colegiado da Câmara, após o Relator apresentar seu voto e concluir pelo provimento do recurso, a 1.ª Vogal, Des.ª Maria Erotides Kneip, pediu vista dos autos e, ao observar as infrações descritas na CDA executada, destacou o seguinte:

“[...] os autos de infrações são claros ao estabelecer que a autuação versa sobre operações subsequentes de produtos derivados de petróleo, em substituição tributária.

Frise-se, a exigência fiscal restringe-se ao ICMS/ST incidente nas operações presumidas praticadas pela filial de Cuiabá da Requerente, inexistindo cobrança sobre as transferências de mercadorias entre filiais SP x MT.

Com efeito, a Requerente, ora Apelante, na verdade, possui responsabilidade por substituição tributária pelo imposto das operações ocorridas no Estado de Mato Grosso. [...]”.

Em reforço à fundamentação trazida em seu voto, transcreveu parte do Parecer da
SEFAZ/MT lançado nos autos do Processo Administrativo nº 5146250/2012 e que foi juntado aos autos pela Embargante (id. 99145991 - Pág. 87/97) e concluiu:

“[...] Dessa forma, em que pese a destinação do produto à filial da Embargante/Apelante, tenho que a substituição tributária aplica-se normalmente no presente caso – operação de querosene de aviação, sendo o Remetente da mercadoria o responsável, na qualidade de contribuinte substituto, pela retenção e recolhimento do ICMS-ST relativo às operações subsequentes ocorridas neste Estado, ainda que o estabelecimento destinatário tenha a mesma titularidade.

Assim, não houve tributação pura e simples das transferências realizadas entre filial da Requerente, mas sim autuação sobre as vendas ocorridas presumidamente no território mato-grossense.

Dessa forma, peço vênia ao douto relator para negar provimento ao presente recurso, mantendo a sentença recorrida.”.

O Des. Luiz Carlos da Costa acompanhou a divergência e o julgamento foi encaminhado para cumprimento do artigo 942 do CPC (técnica de julgamento das decisões não unânimes), momento em que este Desembargador foi convocado juntamente com a Des.ª Helena Maria Bezerra Ramos, para compor o quórum julgador.

Portanto, o que se verifica, no caso em tela, é a exposição pelos julgadores de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da Recorrente, o que, de forma alguma, representa afronta ao Princípio da Não Surpresa, repito, a parte Embargante tinha plena ciência quanto à tributação por substituição tributária, tanto que apresentou defesa quanto a essa situação, porém, com fundamentação diversa daquela apresentada no Acórdão aqui embargado.

Importante reforçar o entendimento de que, nos casos em que há divergência entre a fundamentação jurídica utilizada pelo julgador e aquela apresentada pela parte, não se aplica o Princípio da Não Surpresa, com as seguintes jurisprudências:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO. SEGURO.
ART. 10 DO CPC. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AFRONTA. AUSÊNCIA
. PRODUÇÃO PROBATÓRIA. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DOS LIMITES DA APÓLICE. AFASTAMENTO NA ORIGEM. REEXAME. SÚMULAS NºS 5 e 7/STJ.

1. O princípio da não surpresa, constante no art. 10 do CPC, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados pelas partes, como no caso dos autos.

2. O juízo acerca da produção da prova compete soberanamente às instâncias ordinárias, e o seu reexame, na estreita via do recurso especial, recai no óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. Na hipótese, rever a conclusão firmada pela Corte local, no sentido de ser desnecessária a produção de prova pericial, demandaria a análise de fatos e provas dos autos, o que também recai na aplicação da Súmula nº 7/STJ.

4. A reforma do acórdão na parte em que afirma não haver a desconsideração dos limites da apólice no pagamento da indenização implicaria em revolver matéria fático-probatória, bem como interpretar cláusula do contrato, providências vedadas pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

5. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no AREsp n. 1.721.344/RN. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Julgamento: 18/9/2023. Publicação: 20/9/2023). – Negritei.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.
PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DECORRÊNCIA DIRETA DA ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO
. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ.

1. Ação ajuizada em 4/4/2016. Recurso especial interposto em 6/3/2019. Autos conclusos ao gabinete da Relatora em 28/4/2021.

2. O propósito recursal consiste em definir se o acórdão impugnado, ao reconhecer, em julgamento de apelação, a impossibilidade jurídica do pedido deduzido pelo recorrente, violou o princípio da não surpresa.

3. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte.

4. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC/15).

5. O princípio da não surpresa, constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados. Precedente.

6. Hipótese concreta em que a conclusão alcançada pelo acórdão recorrido - no que concerne à impossibilidade jurídica do pedido - decorreu exclusivamente da análise da causa de pedir e do pedido constantes da petição inicial, caracterizando-se como desdobramento natural da demanda instaurada, não havendo falar em afronta ao princípio da não surpresa.

7. Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide. Precedentes.

8. No que concerne à alegada violação dos arts. 141 e 1.013, § 1º, do CPC/15, verifica-se que o conteúdo normativo de tais dispositivos não foi objeto de deliberação quando do julgamento da apelação interposta pelo recorrente, tampouco dos subsequentes embargos de declaração. Aplicação da Súmula 211/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (STJ. REsp: 1957652 SP 2021/0009008-1. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 15/02/2022. Publicação: 18/02/2022). – Destaquei.

Portanto, diante do todo exposto, concluo pela inexistência de decisão surpresa no caso.

Ademais, no que se refere aos Embargos de Declaração opostos,
é importante considerar que cada recurso, previsto no ordenamento jurídico pátrio, possui objetivo específico, e os embargos de declaração se prestam a integrar, ou aclarar, as decisões judiciais, em sua totalidade, quando nelas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios, e, ainda, para a correção de eventual erro material.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para o reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

Entrementes, a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação da decisão recorrida por intermédio da oposição dos Declaratórios, quando conferidos ao recurso efeitos modificativos ou infringentes.

Importante destacar que tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

Sabe-se, ainda, que é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o que foi concluído na decisão, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pelas partes (cf.: (AgInt no AREsp n. 2.060.566/GO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022).

Nessa esteira, da análise do acórdão recorrido, não verifico a ocorrência de quaisquer das hipóteses contidas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, pois inexiste omissão, contradição, obscuridade, tampouco, erro material a ser sanado.

Da análise do recurso interposto, o que se verifica, na realidade, é que o Embargante pretende dele se utilizar para rediscutir o julgado, no entanto, o meio processual é inadequado.

Forte nessas razões, acompanho a Redatora Designada e rejeito os Embargos de Declaração opostos por Vibra Energia S.A., nova denominação de Petrobrás Distribuidora S.A.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023