Tribunal: TJMT
Processo: 0139909-65.2009.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0139909-65.2009.8.11.0000
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Competência do Órgão Fiscalizador]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0001-80 (APELADO), FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (APELANTE), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), SACHA CALMON NAVARRO COELHO - CPF: 001.957.826-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - LIMITAÇÃO DO APROVEITAMENTO INTEGRAL DESSE TRIBUTO – TEMA 490 DO STF – JUIZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO PARA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

1- Cabível o estorno proporcional pelo Estado de destino, ante a ausência de ofensa ao princípio da não cumulatividade, consoante decidido pelo STF no julgamento do RE 628.075/RS Tema 490 de Repercussão Geral.

2- Provimento em parte do recurso de apelação interposto,
e
m juízo de retratação, com fulcro no art. 1.039 do CPC, para adequar à modulação de efeitos e resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, na ausência dos lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão do RE 628.075/RS.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0139909-65.2009.8.11.0000

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: TIM CELULAR S.A.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de exame de
juízo de retratação
com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC/2015, relativo ao acórdão de Id. 104226981 - Pág. 15, lavrado em decorrência do Recurso de Apelação nº. 0139909-65.2009.8.11.0000, que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela
TIM Celular S.A
, para conceder a ordem, determinando que a Autoridade Coatora se abstenha de restringir o aproveitamento de créditos presumidos de ICMS sobre bens remetidos de outras unidades federadas ao Mato Grosso, por estabelecimentos que se beneficiem com os incentivos ou benefícios fiscais.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 8 de maio de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0139909-65.2009.8.11.0000

APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: TIM CELULAR S.A.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de exame de
juízo de retratação
com fundamento no artigo 1.030, II, do CPC/2015, relativo ao acórdão de Id. 104226981 - Pág. 15, lavrado em decorrência do Recurso de Apelação nº. 0139909-65.2009.8.11.0000, que, à unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela
TIM Celular S.A
, para conceder a ordem, determinando que a Autoridade Coatora se abstenha de restringir o aproveitamento de créditos presumidos de ICMS sobre bens remetidos de outras unidades federadas ao Mato Grosso, por estabelecimentos que se beneficiem com os incentivos ou benefícios fiscais.

Em decisão monocrática, a Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, determinou a devolução destes autos à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, para um possível juízo de retratação, em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado no recurso paradigma (
Tema 490/STF
).

Inicialmente faço uma rememoração dos fatos.

Consta dos autos que a empresa TIM Celular S.A, impetrou o mandado de segurança de origem, alegando, em breve síntese, que no exercício de suas atividades adquire aparelhos celulares e chips GSM para revenda, cujo direito ao creditamento do ICMS é garantido pela Constituição Federal, no artigo 155, § 2º, I e pela Lei Federal nº 87/96.

Ocorre que, nas operações de entrada no Estado de Mato Grosso, de bens oriundos de outros entes federados, o Fisco tem restringido de forma genérica e irregular o aproveitamento de créditos presumidos de ICMS advindos de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelos entes federados de origem.

Sustentou que, o Governo do Estado, ao editar norma como a do Decreto nº 4.540/04, nada mais fez do que nutrir a famigerada guerra fiscal, vez que veda créditos supostamente indevidos.

Pugnou pela concessão da ordem, nos termos retro mencionados.

O Magistrado de Primeiro Grau denegou a segurança, ensejando a interposição do presente apelo, oportunidade em que, este Sodalício deu provimento, reformando a sentença e acolhendo os pedidos formulados na inicial.

Confira-se a ementa do julgado:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - LIMITAÇÃO DO APROVEITAMENTO INTEGRAL DESSE TRIBUTO - ATO INSERIDO NA COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE - IMPETRAÇÃO GENÉRICA E COM FINALIDADE DE OBTER SENTENÇA NORMATIVA - CARÊNCIA DA MANDAMENTAL - REJEIÇÃO - MERCADORIAS REMETIDAS POR ESTABELECIMENTOS CONTEMPLADOS COM BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS SEM PRÉVIO CONVÊNIO AUTORIZATIVO - LIMITAÇÃO DO CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NO ESTADO DE ORIGEM - PREVISÃO CONTIDA NA LEI ESTADUAL N 7.098/98 E NO DECRETO N. 4.540/05 - LEGISLAÇÃO AMPARADA NOS ARTS. 150, § 6º E 155, § 2º, XII, “g”, DA CF E NA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 -
PRINCÍPIO DA NÃO[1]CUMULATIVIDADE - VIOLAÇÃO CONFIGURADA
- USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL E DO PODER JUDICIÁRIO - INVASÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS DEMAIS ENTES FEDERADOS - OCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO.

1. À luz do art. 22 da Lei Complementar Estadual n. 14/92, o Coordenador-Geral de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda possui legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança que impugna a limitação ao aproveitamento integral do crédito de ICMS decorrente de operações interestaduais.

2. O mandado de segurança não é instrumento hábil a fixar regra geral de conduta, mediante a atribuição de efeito normativo à decisão. Essa constatação, contudo, não conduz ao reconhecimento da carência da ação da mandamental quando for possível, considerando a instrumentalidade do processo, limitar o seu objeto, para alcançar apenas o exame de conduta atual da autoridade coatora.

3. Os Estados não podem por conta própria decidir que o benefício fiscal concedido por outra unidade da Federação é inconstitucional, ainda que não aprovado pelo Confaz.

4. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 31.714/MT, de relatoria do ministro Castro Meira, reformou decisão deste Tribunal de Justiça e decidiu com sua autoridade que o estado de destino não pode limitar diretamente o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais, concedidos pelo estado de origem da mercadoria.

5. Outro não foi o entendimento do Tribunal da Cidadania no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 32.453/MT, de relatoria do ministro Herman Benjamim, que igualmente reformou outra decisão deste Tribunal de Justiça para impor a observância do crédito fictício pelo estado de destino, acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser declarada em Ação Direta de Inconstitucionalidade específica e própria.

6. Recurso provido

No julgamento do recurso paradigma (
RE 628075/RS, Tema 490
) o Supremo Tribunal Federal, na relatoria do Ministro Edson Fachin, concluiu que
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade
, conforme transcrição da ementa:

TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE.

O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ),
não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral)
.

(RE 628075, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/8/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-240 DIVULG 30-9-2020 PUBLIC 01-10-2020). [Destaquei]

No presente caso, melhor analisando os autos, tenho que deve ser aplicado o entendimento retro mencionado, porque, o acórdão ora atacado entendeu que o Estado de destino não pode, por conta própria, decidir que o benefício concedido por outra unidade da federação é inconstitucional por ter sido concedido sem a autorização do CONFAZ; todavia, o STF ao julgar a tese acima mencionada entendeu que (...)
o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

A situação posta em julgamento pelo STF diz respeito à lei complementar do Rio Grande do Sul, que autoriza o estorno proporcional de crédito de ICMS por parte do Estado de destino,
quando o referido crédito fora concedido sem autorização do CONFAZ, pelo Estado de origem.

Desse modo, o acórdão está em desconformidade com o Tema 490/STF.

Ressalta-se que, no acórdão do aludido paradigma, procedeu-se à modulação de efeitos da decisão, nos seguintes termos:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, apreciando o Tema 490 da repercussão geral, negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade;
conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão
.

No presente feito, não há créditos específicos constituídos em face dos quais se busca a desconstituição, mas sim pretensão para que a Autoridade Coatora se abstenha de restringir o aproveitamento de créditos presumidos de ICMS sobre bens remetidos de outras unidades federadas ao Mato Grosso, por estabelecimentos que se beneficiem com os incentivos ou benefícios fiscais.

De outro lado, a liminar postulada para viabilizar creditamentos foi indeferida na origem, a sentença foi denegatória da segurança e, ainda que o apelo tenha reformado a sentença, nos termos do CPC/73, apelação é recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, de modo que ainda não passou a surtir eficácia.

Assim, o Estado não teve ordem para a cessação de glosas ou de imposição de aceite de créditos de ICMS relacionados à benefícios de outras unidades concedidos à revelia do CONFAZ, de modo que, deve ser aplicada a aludida modulação, na parte que dispõe
caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão
.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO BENEFICIADO COM INCENTIVO FISCAL - AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO PELO CONFAZ - POSSIBILIDADE - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 490 DO STF - MODULAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE LANÇAMENTO - SENTENÇA MANTIDA.

O Mandado de Segurança constitui um remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo, contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da Republica de 1988. Concessão de crédito fictício pelo Estado de origem, sem autorização do CONFAZ, em infringência ao art. 1º da LC nº 24/1975.
Cabível o estorno proporcional pelo Estado de destino, ante a ausência de ofensa ao princípio da não cumulatividade, consoante decidido pelo STF no julgamento do RE 628.075/RS Tema 490 de Repercussão Geral. Modulação de efeitos para resguardar todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, na ausência lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da decisão do RE 628.075/RS. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-MG - AC: 10145140270565003 Juiz de Fora, Relator: Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 20/10/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/10/2022). [Destaquei]

Com esses fundamentos,
EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO
para o fim de adequar ao entendimento adotado pelo STF, no tema 490, no sentido de DA
R PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela TIM Celular S.A, observada a modulação dos efeitos,
possibilitando o aproveitamento dos créditos retroativos de ICMS até o marco temporal definido pelo STF (agosto de 2020), respeitada a prescrição quinquenal, com a incidência de correção monetária pelo IPCA-E, a contar de cada operação até o mês do seu efetivo aproveitamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/06/2023