Tribunal: TJMT
Processo: 1006567-89.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-04
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL – ICMS/DIFAL – PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL – ALEGADA OMISSÃO – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006567-89.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ADAPT PRODUTOS OFTALMOLOGICOS LTDA - CNPJ: 96.382.429/0001-60 (EMBARGANTE), FERNANDA RODRIGUES SILVA - CPF: 456.763.718-62 (ADVOGADO), LUIS CLAUDIO DOS REIS - CPF: 842.538.608-00 (ADVOGADO), MARCIO ABBONDANZA MORAD - CPF: 327.096.938-44 (ADVOGADO), SERGIO HENRIQUE CARRER - CPF: 099.804.948-40 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS REJEITADOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL – ICMS/DIFAL – PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL
– ALEGADA OMISSÃO – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC – ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO REJEITADO.

1. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração interposto pela Adapt Produtos Oftalmológicos Ltda. em face do v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 1006567-89.2021.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão.

Inconformada, a embargante sustenta que o v. acórdão foi omisso ao não levar em conta a natureza preventiva do presente
mandamus
, em que se busca a proteção do Poder Judiciário para que não haja autuação futura por não recolher tributo já considerado inconstitucional, restando evidente a adequação da via eleita, mormente pela desnecessidade de dilação probatória na espécie.

Segue sustentando, que também houve omissão quanto ao mérito da controvérsia, de que o tributo exigido pelo embargado, qual seja, o ICMS DIFAL já foi declarado inconstitucional pelo STF em caráter vinculante.

Por fim, requer o acolhimento dos embargos, para que sejam sanados os vícios apontados, suscitando ainda, o prequestionamento da matéria para efeito de eventual interposição de recurso a instância superior.

A parte embargada apresentou manifestação (id. 164658669), pugnando pela rejeição do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha (id. 173130155), opinou pela rejeição dos declaratórios.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração oposto
pela Adapt Produtos Oftalmológicos Ltda. visando reformar o v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível n. 1006567-89.2021.8.11.0041 apreciado pela Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, sob o argumento de estar eivado de omissão.

Pois bem. É cediço que os embargos de declaração regem-se pelo disposto no art. 1.022 e incisos do Código de Processo Civil,
verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

No caso vertente, o v. acórdão atacado enfrentou adequada e claramente as questões veiculadas nos autos, não havendo que se falar em omissão no tocante
a tese de natureza preventiva do presente
mandamus
, em razão de se buscar a proteção do Poder Judiciário para que não haja autuação futura por não recolher tributo já considerado inconstitucional, restando evidente a adequação da via eleita, mormente pela desnecessidade de dilação probatória na espécie.

Outrossim, também não houve qualquer omissão quanto ao mérito da controvérsia, de que o tributo exigido pelo embargado, qual seja, o ICMS DIFAL já foi declarado inconstitucional pelo STF em caráter vinculante.

Isso porque, conforme bem fundamentado no v. acórdão,
não se olvida da possibilidade de impetração de mandado de segurança, de natureza preventiva, contudo, no caso, a pretensão da embargante não é de natureza preventiva, mas sim, de segurança normativa, e, ainda, vem revestida de um “salvo conduto”, o que é inviável, juridicamente, para a hipótese.

Assim, em que pese às alegações da recorrente, o certo é que postulou a segurança em caráter normativo, reafirma-se, vez que não apresentou qualquer lançamento efetivo do imposto ou documento na data da impetração que demonstrasse o ato ilegal específico em relação à cobrança do diferencial da alíquota do ICMS (DIFAL), ou mesmo a iminência da cobrança de ICMS em operação peculiar e determinada, a ensejar a segurança vindicada.

Na verdade, toda a matéria debatida neste declaratório foi amplamente analisada no v. acórdão, demonstrando que seu real interesse é a reapreciação da celeuma.

Para que não paire qualquer dúvida, colaciono parte do v. acórdão em que consta a matéria julgada,
verbis
:

“
Não se olvida da possibilidade de impetração de mandado de segurança, de natureza preventiva. Todavia, no caso, a pretensão da apelante não é de natureza preventiva, mas sim de segurança normativa, e, ainda, vem revestida de um “salvo conduto”, o que é inviável, juridicamente, para a hipótese
.

Sobre a diferença entre a segurança preventiva e a normativa, oportuna as lições de Hely Lopes Meirelles, que ensina:

“Não se confunda –
como frequentemente se confunde – segurança preventiva com segurança normativa.

Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso
;
segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados
.

A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente
, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para situações futuras. E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF.” (Hely Lopes Meirelles in Mandado de Segurança, 26ª ed., pág. 96, Malheiros Editores, São Paulo: 2003) (destaquei)

No caso, a apelante alega, em síntese, que realiza operações interestaduais envolvendo mercadorias ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados neste Estado, e por esta razão está sujeita ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL).

Relata que o Estado de Mato Grosso, com base na EC nº 87/2015, editou a Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, com o objetivo de instituir, efetivamente, a exigência do ICMS sobre operações originadas em outros Estados da Federação e destinadas a consumidores finais situados neste Estado, antes mesmo da edição de lei complementar sobre o tema.

Nessa toada, pontua que a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso é indevida, pois uma nova incidência tributária de ICMS deve ser previamente regulamentada por meio de Lei Complementar.

Verifica-se, pois, que no caso, a Apelante/Impetrante postulou a segurança em caráter normativo vez que não apresentou qualquer lançamento efetivo do imposto ou documento na data da impetração que demonstrasse o ato ilegal específico em relação a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS, ou mesmo a iminência da cobrança de ICMS em operação peculiar e determinada, a ensejar a segurança vindicada.

Desse modo, buscou, em verdade, obter do judiciário um pronunciamento de "caráter normativo genérico" para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico, pela via mandamental, pois não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual
.

Nesse sentido, precedentes deste Sodalício e do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
– PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL- JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI Nº 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA –
PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL
- CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita. Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora.

Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual. Apelo desprovido.

(TJ-MT 10387626920178110041 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 31/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/06/2021) (destaquei)

Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários.
(Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 05/07/2017). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM
MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS
– SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL Nº 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL –
PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano
. (Precedente: RMS 19.020/PR). (destaquei)

Não há dúvida, pois, que agiu com acerto o juiz sentenciante, ao indeferir a inicial sob o argumento da necessidade de dilação probatória, frente à não demonstração do direito líquido e certo invocado
.”
(id. 159089670 – negritei e grifei)

À vista disso, na verdade, as digressões da embargante com relação aos supostos vícios têm por objeto, única e exclusivamente, direcionar o julgador a validar a tese recursal, não devendo ser confundida com a omissão alegada nos presentes embargos, já que inexistente.

Ademais, o v. acórdão guerreado contém razões mais do que suficientes para fundamentá-lo e, conforme entendimento já consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram, quando já tenha formado juízo de convencimento, ainda que contrário à tese da embargante.

Assim, ao contrário, a tentativa da embargante de opor o seu próprio entendimento àquele manifestado pelo órgão julgador (colegiado) de forma alguma pode ser confundida com o conceito de omissão.

In casu
, da análise dos fundamentos do v. acórdão em confronto com aqueles constantes das teses de embargos, restou evidente que a embargante espera que esta Câmara, mais do que analisar detidamente o conjunto probatório dos autos, chegue às suas mesmas conclusões, o que não se admite.

Com efeito, o ordenamento processual, ao adotar o princípio do livre convencimento do juiz, autoriza o julgador a formar a sua convicção mediante a análise de elementos constantes dos autos, tal como foi feito na análise da presente demanda.

De outro giro, destaque-se, ainda, que quando do ato de esclarecer a obscuridade ou a contradição, ou de suprir a omissão resultar a mudança do julgado, admite-se atribuir efeito modificativo aos embargos de declaração, todavia, não é o caso dos autos, pois, verifica-se que a parte embargante está se valendo do argumento de que o v. acórdão está maculado de omissão, para na verdade, veicular sua irresignação quanto ao teor do julgamento impugnado, visando obtenção de efeitos infringentes ao recurso interposto.

Todavia, é comezinho no Direito que não se destinam os embargos declaratórios a tal desiderato.

A propósito, assim restou decidido pela Suprema Corte:

“Os embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior elasticidade que lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão, não justifica, sob pena de grave disfunção jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência, a desconstituição do ato decisório.”

(RTJ 154/223 – negritei).

Com essas considerações, não vislumbrando omissão, obscuridade, contradição, ou erro material no v. acórdão, não há que se falar em sua modificação.

Por derradeiro, no que diz respeito ao prequestionamento, é certo que não há violação de nenhum dos dispositivos legais suscitados pelo embargante, ficando plenamente satisfeitos os requisitos exigidos para que a parte possa levar às instâncias superiores o seu eventual inconformismo.

Posto isso,
REJEITO
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/07/2023