Tribunal: TJMT
Processo: 0001282-94.2009.8.11.0028
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 213, C/C O ART. 224, ALÍNEA “B”, C/C O ART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL – CONDUTA ANTERIOR A LEI N.12.015/2009 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – VULNERABILIDADE DECORRENTE DE ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A FALTA DE DISCERNIMENTO – RECURSO PROVIDO.
"Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001282-94.2009.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro, Atentado Violento ao Pudor]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCIANO ROBSON MARTINS - CPF: 952.482.341-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KAMILA DA SILVA GUIMARÃES (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001282-94.2009.8.11.0028

APELANTE: LUCIANO ROBSON MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART.
213, C/C O ART. 224, ALÍNEA “B”, C/C O ART. 14, INCISO II,
DO CÓDIGO PENAL – CONDUTA ANTERIOR A LEI N.12.015/2009 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – VULNERABILIDADE DECORRENTE DE E
NFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A FALTA DE DISCERNIMENTO –

RECURSO PROVIDO.

"Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado” (
STJ, AgRg no AREsp n. 2.174.548/SC).

Apesar de demonstrado que a vítima mostrava ‘um certo grau de deficiência mental’, não foram produzidas provas de que não tinha capacidade de
discernimento para a prática do ato sexual, de modo que a absolvição é impositiva.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001282-94.2009.8.11.0028

APELANTE: LUCIANO ROBSON MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Luciano Robson Martins, contra sentença que o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, por infração ao art.
213, c/c o art. 224, alínea “b”, c/c o art. 14, inciso II,
do Código Penal (estupro cometido contra vítima com deficiência mental na forma tentada).

Em suas razões, assevera que: 1) deve ser absolvido, pois “
não há provas mínimas quanto a tentativa do crime de estupro, já que não restou evidenciado nenhuma das elementares previstas no artigo 213 do Código Penal, “violência” ou “grave ameaça
”” (sic); 2) “
não houve perícia específica sobre a alegada incapacidade ou retardo mental da vítima; nos autos existe apenas um laudo médico acusando que a vítima apresenta certo grau de deficiência mental”
(sic); 3) “
ainda que fosse o caso de aceitar o retardo mental da vítima, podemos estar diante de pessoa com vida sexual ativa, capaz de compreender o ato em si, o que afastaria a alegada vulnerabilidade
” (sic); 4) a pena-base foi exasperada com fundamentos inidôneos (Id. 173548156 - pág. 1-8).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
173548158 - pág. 1-14).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo parcial provimento

do apelo interposto, tão somente a fim de que a pena-base seja redimensionada ao mínimo legal, mantendo-se, no mais, incólume a sentença hostilizada
”

(Id. 175971164 - pág. 1-16).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001282-94.2009.8.11.0028

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu o crime de tentativa de estupro e encontra-se vazada nos seguintes termos:

Consta do incluso inquérito policial, nº 20/2006, oriundo da Delegacia Municipal de Polícia Judiciária Civil de Poconé-MT, que no dia 27 de novembro de 2006, por volta das 11h30min, em um quartinho localizado atrás do Colégio 31 de Março, neste Município, o denunciado LUCIANO ROBSON MARTINS, qualificado a fis. 23-IP, objetivando satisfazer sua lascívia e concupiscência, e após reduzir a capacidade de resistência da vítima Kamila da Silva Guimarães (brasileira, solteira, estudante, nascida em 14/04/1989, natural de ltaituba/PR, filha de Benedita Conceição da Silva e José Carneiro Guimarães), constrangeu-a a com ele manter conjunção carnal, segurando-a pelo braço, somente não consumando a prática delitiva por circunstâncias alheias à sua vontade, pois foi surpreendido pela avó da vítima.

Segundo ficou apurado, no dia e horário acima menciona- do, a avó da vítima saia de sua residência, quando um rapaz lhe perguntou se era a avó da Camila, e tendo respondido que sim pediu a ela que fosse até a Escola 31 de Março para ver o que estava acontecendo com a sua neta.

Chegando no local, a avó presenciou o acusado sobre a sua neta, que chorava e se debatia, sendo que o denunciado estava com a calça abaixada, assim como a sua neta também estava com o short nos joelhos.

Ao ver aquela cena, a avó da vítima arremessou um tijolo que acertou o rosto do acusado, momento em que este se levantou e empreendeu fuga do local.

Segundo constatado pelos médicos peritos, a vítima é deficiente mental, circunstância esta conhecida pelo agente. [...]
(Id. 173547491 – pág. 1-3).

Esquadrinho as provas produzidas.

Na fase inquisitorial, Maria Cândida de Souza e Silva descreveu o acontecido, conforme transcrito:

Que a declarante é avó materna da vítima
KAMILA DA SILVA GUIMARÃES, de 17 anos de idade, com deficiência mental
e que vive na sua companhia desde um ano de idade, sendo os pais dela separados, a mãe reside em Várzea Grande, onde trabalha de empregada doméstica, e do pai, a declarante nunca mais teve notícias; Que sobre os fatos, a declarante esclarece que no mês de novembro do ano passado, em um domingo, por volta das 11:00hs, estava saindo da sua casa para ir na casa de uma outra neta, quando um rapaz lhe perguntou se era a avó de KAMILA, tendo a declarante respondido que sim;
Que esse rapaz pediu-lhe que fosse até o Colégio 31 de Março, mais precisamente atrás de um quartinho onde antigamente funcionava um açougue, para ver o que estavam fazendo com a KAMILA; Que a declarante dirigiu-se para o citado local rapidamente e ao chegar avistou um rapaz moreno, cabelo “seco, enroladinho”, o qual estava deitado sobre a KAMILA, que chorava e se debatia, estando o rapaz com a calça arriada e KAMILA com o short descido até as coxas
; Que ao se deparar com essa cena, a declarante pegou um pedaço de tijolo e atirou contra esse rapaz, acertando-o no rosto, após receber a tijolada, o rapaz levantou-se e saiu correndo a pé e, em seguida, pegou uma bicicleta que estava logo adiante e continuou fugindo; Que em conversa com KAMILA, esta lhe disse que o nome do rapaz era LUCIANO; Que uma outra neta sua de nome ROSIMARI, em conversa com uma funcionária da faxina do Colégio 31 de Março, que por sua vez é neta da dona Conlíria, soube que LUCIANO teria tentado abusar sexualmente de uma sobrinha dessa funcionária que também tem problemas mentais; Que sobre a 4º quesitação do Laudo de Conjunção Carnal, a declarante afirma que, apesar de não ter feito a ultrassonografia, tem certeza KAMILA não está grávida, pois menstrua normalmente todos os meses e, além disso,
a declarante presume que LUCIANO não chegou a ejacular, pois que o seu ato foi interrompido pela própria declarante;
Que a declarante afirma que KAMILA nunca teve nenhum namorado e também nunca sofreu igual crime outrora, não sabendo dizer o porquê consta no laudo de conjunção carnal que a rotura himenal não é recente, vez que o exame foi feito cerca de uma semana após o acontecimento; Que nunca tinha visto antes o LUCIANO e através de conversas aqui e ali foi que a declarante descobriu que trata-se de LUCIANO, filho do vulgo “SABARÁ [...]
(Id. 173547491 - p. 26/27)

Na delegacia de polícia, o réu declarou:

Que quanto aos fatos, o interrogado não lembra a data, mas era por volta das 08:00 horas, quando vinha vindo da casa de sua sogra, o qual havia pernoitado, e quando trafegava em sua bicicleta pela rua Pinheiro Machado, já lá em cima, próximo ao colégio FAR,
encontrou com uma moça que não conhecia, que vinha sentido contrário, esta moça mexeu com o interrogado, o interrogado chamou a mesma para conversar e nesta conversa o interrogado disse a ela que queria ficar (manter relações) com a mesma, quando saíram juntos para irem em uma casa que estava sendo construída ali perto, surgiu a avó dela e começou a esculhambar o interrogado
, nesse momento o interrogado saiu deixando a velha falando sozinha; Que o interrogado não tentou agarrar a mesma para levar à força, que ela foi porque quis; Que na data anterior o interrogado havia ingerido bebida alcoólica e vinho [...]
(Id. 173547491 - pág. 29-30).

Na instrução processual, este é o depoimento de Maria Cândida:

MP: É uma ação penal que o Ministério Público move contra Luciano Robson Martins, conhece?

I: [...] conheci nesse dia do acontecimento.

MP: O Ministério Público acusa ele de ter tentado cometer um fato, um estupro, contra a Kamila da Silva Guimarães, que é sua neta?

I: É minha neta.

MP: No dia 27 de novembro de 2006, por volta das 11horas, o que aconteceu nesse dia, a senhora conheceu ele nesse dia, o que aconteceu, conta para a gente?

I: Posso contar, né?

MP: Pode.

I: Olha doutor, eu estava arrumando o almoço para outras crianças almoçar, aí chegou um menino lá na porta e gritou pelo meu apelido: “dona Coruta corre ali, que tem um homem carcando Kamila”, eu larguei o prato e saí, atrás do 31 de Março, hoje em dia tem [...], lá era uma casa que estava fazendo, aí falei: “onde”, falou: “bem ali”, aí eu cheguei, eu achei a menina deitada no chão e ele em cima, eu cheguei e ‘ponhei’ ele assim: “o que é isso [...]”, ele ‘saiu de carreira’, ele ‘saiu de carreira’, eu puxei a menina, mas
ela era assim da cabeça [a informante rodopia a mão perto da cabeça fazendo sinal de loucura], tinha problema, ainda era criança, peguei e levei para casa
, falei: “não saí”, ela saia andando assim [...], ficava para lá e para cá
.

MP: Entendi.

I:Levei ela para casa, né?, mas eu tenho um conhecido que ele entende, eu sou uma boba, não sei [...], aí eu fui e reclamei [...], aí fizemos esses ‘papel’ para mim, aí mandaram, fui com ela para Cuiabá, levou, fez os exames [...],
ficou comigo, eu que dava remédio, ela sempre ia tratar, tinha dia eu chegava na hora de comida eu não podia comer, batia ataque nela e na irmã, nas duas; quantas vezes que vim com elas nesse hospital, um no braço a outra no outro, eu não tenho carro [...], também não tenho dinheiro para todo dia chamar um carro e pagar
.

MP: Tá, vamos voltar lá no fato, eles estavam com roupa ou estava sem roupa hora que a senhora chegou?

I: Estava com roupa.

MP: Os dois?

I: Os dois estava com roupa.

MP: Não tinha tirado nada, nem uma peça ainda, nem a bermuda, nem a camiseta?

I: Nem a camiseta, nenhuma.

MP: Mas ele estava deitado em cima dela?

I: Estava deitado em cima dela
.

MP: Quantos anos a Kamila tinha nessa época?

I: Nessa época?

MP: É.

I: Ah, ainda era menina nova.

MP: E esse Luciano apareceu lá, a senhora nunca tinha visto ele?

I: Nunca, eu não conheço nem ele, nem a família dele, vi ele nesse dia, nunca mais eu vi ele, nunca mais, a menina,
a menina eu fui para Várzea Grande 3 (três) anos, eu pus ela para estudar na APAE
,
o carro buscava para mim, levava, assim era, até que ela foi aprendendo escrever, aprendeu ler, aí leva nessa escola, a professora, a diretora encaminhava ela para levar para outra escola, assim eu fui fazendo, até que ela formou mesmo assim da cabeça [a informante rodopia a mão perto da cabeça fazendo sinal de loucura].

[...]

Defesa: Ela já tinha tido outros namorados, como que era?

I: Não senhora, Kamila nunca tinha namorado, nunca.

Defesa: Entendi, quando a senhora fala convulsão aí é o que, convulsão de epilepsia?

I: É isso.

Defesa: A senhora chegou a conversar com Kamila depois desse acontecimento para entender o que aconteceu, se era namorado, se não era, se era uma pessoa?

I: Não era, nem ela conhecia.

Defesa: Mas ela não contou para a senhora como ela conheceu ele [...]?

I: Aconteceu que, eu sei que ele era meio [...], pegou ela, segurou e deitou ela para o chão assim, assim que foi.

[...]
(Id.
173547492 - pág. 1 – Relatório de Mídias).

Em juízo, o réu relatou:

Juíza: [...] o que o senhor tem a falar sobre isso?

R: Isso aí, ela estava na esquina assim, a menina ficava com todo mundo essa menina aí doutora, [...] ficava procurando [...], dava para todo mundo [...].

Juíza: Eu perguntei em relação ao senhor, o que aconteceu?

R: Eu ia passando, me chamou e eu fui lá, ia ficar com ela mesmo, mas eu não arranquei a roupa dela assim nada à força não.

Juíza: Não, ela chamou o senhor, certo?

R: É, bem na esquina assim, ia passando ela chamou, ela ficava com todo mundo, eu não peguei ninguém, ainda mais [...].

Juiz: Ela chamou, o senhor já conhecia ela?

R: Eu via ela na rua sim.

Juíza: Conhecia, então o senhor já conhecia ela, o senhor já teve alguma coisa com ela, relacionamento antes disso?

R: Não, só sabia o boato que ela ficava com todo mundo ali.

Juíza: Mas o senhor sabia que ela era deficiente mental?

R: A turma falava, mas estudava, tudinho
.

Juíza: Quem falava?

I: O povo
.

Juíza: O povo [...], que ela era deficiente e o senhor sabia disso?

R: Para mim era normal, conversava, tudo
.

Juíza: Aí ela te chamou e o que aconteceu?

R: Daí eu ia ficar com ela sim, aí a vó dela chegou, mas não fiquei com ela como está falando
.

Juíza: O senhor estava com a calça abaixada, chegou a abaixar a calça?

R: Ela estava tirando a roupa assim, eu estava tirando [o réu fez gesto como se estivesse tirando a calça], aí a vó dela chegou
.

Juíza: O senhor estava tirando já?

R: Ela tirou assim, aí a vó dela chegou e eu tirando assim, tirando [o réu fez gesto como se estivesse tirando a calça].

Juiz: E o senhor tirou a sua ou não?

R: Ia tirar assim
[o réu fez gesto como se estivesse tirando a calça], aí a vô dela chegou e eu saí.

Juíza: Aí saiu?

R: Assim que foi o negócio, mas falar que eu peguei... para a senhora ver doutora, perto do colégio ali, olha que horas que era, onze horas é tudo movimentado, a senhora acha que se fosse pegar uma pessoa no braço ela não ia gritar, se debater, só isso dá ‘de perceber’, só isso que eu tenho que falar.

[...]

MP: Só para ficar mais claro então, o senhor não consumou o ato sexual porque a vó dela chegou?

R: Não, não cheguei e ficar com ela não.

MP: Porque a vó dela chegou?

R: É.

MP: Então o senhor não consumou o ato sexual porque a vó dela chegou?

R: A vó dela chegou assim falando.

MP: Você foi embora por causa disso?

R: Aí eu saí, mas não fiquei com ela não.

MP: Não estou falando que o senhor ficou, estou falando que o senhor não ficou porque a vó dela chegou, é isso?

R: Ela chegou lá, ela viu tudinho, mas como está falando que eu fiz, isso aí é mentira, eu tenho filha também doutor.

[...]

MP: Só para ficar bem claro, então o senhor já tinha ouvido boatos que ela tinha problema de cabeça?

R: Ela ficava com todo mundo.

MP: Não é isso que perguntei, o senhor tinha ouvido boatos que ela tinha problema, sim ou não?

R: Ela estudava no colégio tudinho.

MP: Não é isso que eu perguntei, o senhor tinha ouvido boatos que ela tinha problema mental, sim ou não?

R: Falava, né?
[...]
(Id.
173547492 - pág. 1 – Relatório de Mídias).

É caso de absolvição.

Como é cediço, a vulnerabilidade compromete eventual consentimento da vítima, que, por situações específicas, não tem condições de anuir validamente com o ato sexual.

Em se tratando de vítima menor de 14 (quatorze) anos, a vulnerabilidade é absoluta.

Não há dúvida nesse sentido.

O
Superior Tribunal de Justiça, “
por força do julgamento do REsp Repetitivo n. 1.480.881/PI, Rel. Ministro Rogerio Schietti, a Terceira Seção [...], sedimentou a jurisprudência, então já dominante,
pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos
” [...]
(AgRg no AREsp n. 2.240.102/PI, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023) (sem destaque no original).

Além disso, a Corte Cidadã firmou o Tema Repetitivo n. 918 estabelecendo que “
para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime
” (STJ, REsp n. 1.480.881/PI, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 10/9/2015).

No entanto, no caso em análise,
a vulnerabilidade da vítima – que tinha 16 (dezesseis) anos à época – ampara-se no disposto no art. 224, alínea ‘b’, do Código Penal, em razão de ser portadora de necessidades especiais.

O dispositivo previa:

Art. 224. Presume-se a violência se a vítima:

[...]

b) é alienada ou débil mental e o agente conhecia esta circunstância;

Atualmente, esse tipo de situação está contemplada no § 1º do art. 217-A do Código Penal, que estabelece:

§ 1
o
Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que,
por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato
, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Apesar de, por imposição cultural, prevalecer a expectativa de que o doente mental – especialmente do sexo feminino – mantenha-se virgem, não se pode ignorar que essas mulheres, assim como quaisquer outros, têm desejos e instintos sexuais.

Saliento que muitas doenças da mente não são incapacitantes. Por exemplo, pode-se encontrar indivíduos acometidos por diversos graus de esquizofrenia ou com transtorno bipolar, que podem levar uma vida normal, com trabalho, estudo, relações sociais, etc.

O uso de medicamentos também proporciona alguns níveis de normalidade para a pessoa acometida por esses tipos de doenças.

De fato, o art. 6º, inciso II, da Lei n. 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência – estabelece que “
a deficiência não afeta a plena capacidade da pessoa, inclusive para exercer direitos sexuais e reprodutivos
”.

Diante de tais premissas, concluiu-se que o fator preponderante de análise consiste na capacidade de discernimento por parte da pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental para anuir ao ato sexual.

Guilherme de Souza Nucci, com propriedade, esclarece a situação:

[...]
deve-se analisar o grau de enfermidade ou deficiência mental para se analisar se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa
.
Considerando-a relativa está-se sinalizando para um discernimento mínimo para a relação sexual, desativando o comando existente no art. 217-A, § 1o (“não tiver o
necessário
discernimento para a prática do ato”).
Finalmente, a vulnerabilidade pode ser relativa, conforme a causa a gerar o estado de incapacidade de resistência. A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade;
a pouca, mas existente, capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade
. Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa, pode-se desclassificar a infração penal do art. 217-A para a figura do art. 215. E conforme o caso, considerar a conduta atípica
” (Código Penal Comentado,19ª edição, Ed. Forense, pág. 96 –
e-book
) (sem destaque no original).

Israel Domingo Jorio esboça conclusão semelhante,
verbis:

No caso da vulnerabilidade pela idade, adotou-se critério biológico, puramente objetivo. Aqui,
o parâmetro empregado é o biopsicológico: não basta que se identifique a presença de uma doença mental ou que se constate que a suposta vítima possui desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É preciso que se constate, preferencialmente, por perícia psiquiátrica, que ela realmente não dispunha, ao tempo do envolvimento sexual, da capacidade de julgamento necessária à tomada de decisão nessa seara
. Dá-se aqui algo próximo daquilo que verificamos ocorrer com a análise da inimputabilidade penal. Não basta que seja verificada a existência de doença mental (aspecto biológico); é preciso, simultaneamente, que se comprovem os prejuízos efetivos por ela causados na capacidade de compreensão ou de autodeterminação (elemento psicológico).
Por isso, é impensável que se trabalhe com uma vulnerabilidade absoluta. É somente o caso concreto quem dirá se, de fato, havia ou não essa condição de incapacidade e de especial fragilidade

(Crimes Sexuais, Salvador: JusPodvivm, 2018, pág. 159)
(sem destaque no original).

Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer aquiesce com o entendimento de que “
a existência, ou não, do necessário discernimento é questão pericial
” (Novos Crimes Sexuais, com a feição instituída pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, São Paulo: Malheiros, 2009, pág. 178).

Apesar de a doutrina se aparar em argumentos válidos para concluir que a vítima deve ser avaliada por especialista, a meu sentir, a capacidade de discernimento pode ser verificada a partir de outras provas, como, por exemplo, testemunhos, relatórios de acompanhamento dos CAPS dos municípios, declarações de escolas especializadas (APAE), atestados médicos, dentre outras.

A jurisprudência corrobora o entendimento:

[...] "Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao Magistrado, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado" (HC 542.030/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 14/2/2020). [...]
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.174.548/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022).

[...] Materialidade e autoria comprovadas, estando plenamente demonstrado que a ofendida, ao tempo do fato, nos termos da avaliação psicológica realizada, corroborada pelas declarações da ofendida mediante depoimento especial e de sua genitora, que, por sua
deficiência

mental
e pelo seu comportamento e entendimento infantilizados, não tinha o necessário discernimento para a prática da conjunção carnal ou para consentir validamente com essa, na forma do § 1º do art. 217-A do CP. Logo, desnecessário que fosse realizada
perícia
médica psiquiátrica para diagnosticar a debilidade
mental
da vítima e apontar a sua classificação (CID), eis que sua incapacidade para discernir e consentir validamente com a conjunção carnal se encontra plenamente demonstrada nos autos pela prova produzida, que não deixa dúvida disso. [...]
(Apelação Criminal, Nº 50007977620208210082, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em: 28-08-2023).

Diante das provas produzidas, não há elementos mínimos a evidenciar a falta de discernimento da ofendida.

Kamila
não
foi ouvida na fase de investigação, nem em juízo.

Maria Cândida confirmou que sua neta tinha problemas mentais, tomava medicação e que frequentou a APAE por um tempo. Sobre as limitações provocadas pela doença, nada disse.

Talvez por desconhecimento, a informante sequer soube precisar qual a doença de Kamila.

Apesar de assegurar em diversos pontos do depoimento judicial que a neta tinha problemas mentais, também fez questão de frisar que ela aprendeu a ler e escrever e se ‘formou na escola’.

As demais provas produzidas tampouco esclareceram a situação.

No laudo de conjunção carnal constou apenas que “a vítima mostrava um certo grau de deficiência mental”, sem maiores esclarecimentos por parte do perito.

O réu se limitou a dizer que sabia que Kamila tinha problemas mentais, ́porque as pessoas falavam’.

No contexto, deve-se reconhecer que não foram produzidas provas quanto a vulnerabilidade da vítima, de modo que a absolvição é impositiva: Confira-se:

[...] VULNERABILIDADE. A questão que emerge dos autos é se a vítima, na época dos fatos, era vulnerável, requisito indispensável para a configuração do tipo legal imputado. É certo que a ofendida é portadora de Síndrome de Down. Contudo, ainda deve ser analisado se a vítima, na data dos fatos, tinha o discernimento necessário para a prática dos atos sexuais. O único laudo pericial existente nos autos não foi conclusivo a respeito, de modo que não se pode afirmar, portanto, que a vítima não tinha o discernimento necessário para a prática de atos sexuais. Por fim, deve ser lembrado que o artigo 1550, § 2º, do Código Civil estabelece que “a pessoa com
deficiência

mental
ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio...”. E, assim sendo, se considerarmos estupro de vulnerável todo e qualquer relacionamento de pessoa com
deficiência

mental
com alguém que goza de suas faculdades mentais, seria o mesmo que tolher, ilegal e injustificadamente, a possibilidade de os enfermos mentais terem vida sexual, o que seria verdadeira punição àqueles que sofrem dessa
deficiência
. Absolvição decretada, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal
. [...]
(Apelação-Crime, Nº 70080094121, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em: 30-04-2019).

APELAÇÃO CRIMINAL.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSCIÊNCIA DA ENFERMIDADE DA VÍTIMA. NÃO RECONHECIDA. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. [...]

[...]

2. Os elementos probatórios carreados aos autos não permitem concluir que a
vítima não tinha capacidade em consentir com a relação sexual, e que o réu possuía consciência quanto à enfermidade mental daquela. [...]
(TJ/DF, Acórdão 693393, 20111010051546APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 11/7/2013, publicado no DJE: 16/7/2013. Pág.: 185).

Com essas considerações, divergindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo
o recurso para absolver o réu, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/10/2023