Tribunal: TJMT
Processo: 0000328-96.2000.8.11.0017
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000328-96.2000.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SUPERMERCADO ROGERIO LTDA - CNPJ: 01.341.890/0002-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), AVANI VIEIRA - CPF: 128.977.601-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AFASTADA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PROVAS SUFICIENTES AO JULGAMENTO DA LIDE – DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, “O instituto da decadência somente deve ser reconhecido nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário ocorrer depois de transcorrido o quinquênio legal. 2. No caso dos impostos sujeitos a homologação, como o ICMS, a contagem do prazo decadencial, para a constituição definitiva do crédito tributário, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3. Constituído o crédito tributário após o decurso do prazo previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, configura-se a decadência. 4. O prazo para o ajuizamento da execução fiscal é de 05 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva do crédito. 5. Decisão reformada para extinguir o feito executivo. 6. Recurso conhecido e provido. (N.U 1011156-82.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2023, Publicado no DJE 05/09/2023)”.

Em se tratando de decadência, matéria de ordem pública cognoscível em qualquer grau de jurisdição e, havendo nos autos provas suficientes da sua configuração, não há falar na imprescindibilidade de produção de provas.

Sentença mantida. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Alto Araguaia/MT, o qual julgou acolheu a exceção de pré-executividade, para declarar a decadência do título que embasa a execução fiscal, bem como condenou a excepta ao pagamento dos honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor atualizado da execução.

Em suas razões, assevera o Recorrente que, a matéria proposta em discussão não pode sê-la em sede de exceção de pré-executividade, visto que demandaria dilação probatória.

Argumenta que, para conhecimento da exceção oposta, necessário que se traga prova pré-constituída de suas alegações, o que, por regra, é feito pela juntada de cópia do processo administrativo de constituição do crédito tributário.

Enfatiza a higidez da CDA, tendo preenchido todos os requisitos legis e formais, previstos no art. 202 do CTN.

Afirma, que o processo executivo não restou fulminado pela decadência, pois a constituição do débito ocorreu em 1998.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo, a fim de reformar a sentença recorrida, para o fim de declarar ilegal a INTEGRALIDADE DA cobrança de ICMS cujos lançamentos estão contidos no Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 848560 e nº 1360408022821A, EXTINGUINDO A TOTALIDADE DO CRÉDITO inscrito em dívida ativa sob a CDA nº 201417181.

Não foram apresentadas as contrarrazões, pois não houve a triangularização processual.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Extrai-se dos autos que, a Fazenda Pública Estadual ajuizou Ação de Execução Fiscal em desfavor de SUPERMERCADO ROGÉRIO LTDA, na data de 23.03.2000, consubstancia na CDA n. 000278, supostamente por omitir vendas apuradas através de levantamento financeiro nos anos de 1993 e 1994, cujo valor originário era de R$ 5.725,07.

Da sentença recorrida, extrai-se que:

“[...] No caso em exame, a exceção cinge-se a análise da alegada nulidade da CDA em razão da decadência, matéria de ordem pública, não havendo, portanto, que se falar em inadequação da via eleita. Pois bem. Em linhas iniciais, cumpre ressaltar que de acordo com o artigo 150, do Código Tributário Nacional, o ICMS se submete, em regra, a lançamento por homologação ou autolançamento, o que significa que é o próprio devedor do tributo que reconhece e declara o valor correspondente a ser pago, independentemente de prévio exame da autoridade administrativa competente, a qual, tomando conhecimento da atividade do contribuinte, apura a regularidade do recolhimento respectivo, homologando-o. Nessa conjectura, constatada irregularidade no pagamento, nasce para a autoridade administrativa o direito à constituição de seu crédito, nos termos do que dispõe o artigo 142 do Código Tributário Nacional, o qual se submete a prazo decadencial, sendo duas as situações possíveis: a) o contribuinte recolhe o tributo na data do vencimento, restando tão-somente diferenças a serem saldadas; ou, b) o contribuinte nada declara e recolhe na data aprazada. Na hipótese de recolhimento a menor, o prazo para o lançamento das diferenças é de 5 (cinco) anos, a contar do fato gerador, conforme prevê o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Porquanto, inexistindo declaração e pagamento, o mesmo lapso extintivo se inicia no primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, nos termos do que preceitua o artigo 173, inciso I, do mesmo diploma legal.
Desta feita, tratando-se a exação de tributo, objeto da execução em voga, com ano base de dezembro/1993 e dezembro/1994, cujo fato gerador se deu por: “Deixou de recolher, no prazo regulamentar, ICMS referente as operações não escrituradas nos Livros Fiscais, apuradas através de Levantamento Fiscal”, o prazo decadencial iniciouse no dia 1º de janeiro de 1994 e 1º de janeiro de 1995. Na hipótese, o Fisco tinha até 1/1/1999 e 1/1/2000, para inscrever o débito na Dívida Ativa. Porquanto, conforme se infere do bojo da CDA, a inscrição ocorreu somente em 25/2/2000, portanto, o crédito já estava fulminado pela decadência, visto que a Fazenda Pública não notificou o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, conforme se infere dos documentos constantes nos autos
. [...] Logo, diante do decurso do prazo de 5 (cinco) anos entre o fato gerador e a constituição definitiva do crédito, o reconhecimento da decadência é medida que se impõe. Deste modo, com base no art. 173, inciso I, do CTN, ACOLHO a exceção de pré-executividade oposta, para o fim de reconhecer a decadência do título objeto da presente execução e, consequentemente, DECLARO EXTINTA A DÍVIDA EXEQUENDA, não podendo mais ela gerar qualquer efeito para fins de cobrança judicial, fato este que também implica no término do feito, eis porque igualmente DECLARO EXTINTA a presente execução, com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil. CONDENO a parte excepta (exequente) ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da execução, nos termos do artigo 85, §3°, do Código de Processo Civil”.

Precipuamente, em relação a impossibilidade de se reconhecer o direito perseguido pela parte Apelada, em sede de exceção de pré-executividade, sem muitas digressões,

não merece guarida.

Isso porque, não obstante a oposição de pré-executividade seja um recurso em que, a matéria deva ser conhecida de plano e indene de dúvidas, mostra-se escorreito que, as provas trazidas a lume são suficientes para o reconhecimento do direito em voga, qual seja, se houve ou não a decadência, sendo esta matéria de ordem pública.

Desse modo, não há falar na imprescindibilidade de produção de novas provas.

Noutro viés, sabe-se que, na hipótese em que a parte devedora não faz a referida declaração e não recolhe o imposto devido, na data do vencimento, ocorre o lançamento de ofício, aplicando-se a regra do artigo 149, inciso II, do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

[...]”

Incide, igualmente, a regra geral do artigo 173, inciso I, do CTN, o qual estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Como mencionado, tendo em vista que se trata de imposto sujeito à homologação, o prazo passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração, ou quando do vencimento, o que ocorrer por último, conforme disposto no artigo 150, do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”.

Desse modo, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, com prazo decadencial de 05 (cinco) anos para constituí-lo.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITOTRIBUTÁRIO.TERMOINICIAL. ARTIGO173, I, DO CTN. APLICAÇÃOCUMULATIVADOS PRAZOS PREVISTOSNOS ARTIGOS150, § 4º, e 173, do CTN.IMPOSSIBILIDADE. 1.O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...)”.

EMENTA: TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO­ – DECADÊNCIA – ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN – LANÇAMENTO DO CRÉDITO FORA DO PRAZO LEGAL – DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A DATA DO FATO GERADOR E A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – INSTITUTO DECADENCIAL CONFIGURADO – PRESCRIÇÃO NÃO EVIDENCIADA – DECISÃO REFORMADA – AÇÃO DE EXECUÇÃO EXTINTA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O instituto da decadência somente deve ser reconhecido nos casos em que a constituição definitiva do crédito tributário ocorrer depois de transcorrido o quinquênio legal. 2. No caso dos impostos sujeitos a homologação, como o ICMS, a contagem do prazo decadencial, para a constituição definitiva do crédito tributário, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último. Contudo, quando o contribuinte permanece inerte, sem efetivar qualquer pagamento, a decadência tem início a partir do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 3. Constituído o crédito tributário após o decurso do prazo previsto no artigo 173, inciso I, do CTN, configura-se a decadência. 4. O prazo para o ajuizamento da execução fiscal é de 05 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva do crédito. 5. Decisão reformada para extinguir o feito executivo. 6. Recurso conhecido e provido. (N.U 1011156-82.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2023, Publicado no DJE 05/09/2023)

Ainda, a Súmula n.º 555, do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que: “quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

No presente caso, como bem pontuado pelo juízo “a quo”, o ‘
objeto da execução em voga, com ano base de dezembro/1993 e dezembro/1994, cujo fato gerador se deu por: “Deixou de recolher, no prazo regulamentar, ICMS referente as operações não escrituradas nos Livros Fiscais, apuradas através de Levantamento Fiscal”, o prazo decadencial iniciou-se no dia 1º de janeiro de 1994 e 1º de janeiro de 1995. Na hipótese, o Fisco tinha até 1/1/1999 e 1/1/2000, para inscrever o débito na Dívida Ativa. Porquanto, conforme se infere do bojo da CDA, a inscrição ocorreu somente em 25/2/2000, portanto, o crédito já estava fulminado pela decadência, visto que a Fazenda Pública não notificou o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, conforme se infere dos documentos constantes nos autos’
.

Sendo assim, razão não assiste ao recorrente, já que, a Fazenda Pública Estadual constituiu o crédito tributário em 25.02.2000 , portanto, fora do prazo decadencial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso manejado, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023