Tribunal: TJMT
Processo: 1000817-05.2021.8.11.0010
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000817-05.2021.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Cláusulas Abusivas]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[RESIDENCIAL FLORAIS DO VALE LTDA - CNPJ: 17.288.378/0001-35 (APELANTE), RAFAEL EDUARDO DA SILVA COSTA - CPF: 032.933.021-73 (ADVOGADO), MICHELLE DE CASTRO CINTRA - CPF: 033.803.341-62 (ADVOGADO), JULIANA LAZARA ALVARENGA MONTALVAO SILVA - CPF: 001.333.621-59 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO MURICY MONTALVAO - CPF: 714.121.661-87 (ADVOGADO), ARINILSON GONCALVES MARIANO - CPF: 655.985.391-87 (ADVOGADO), RAFAEL BARBIERI FACCO - CPF: 044.864.271-90 (APELADO), INGRID GABRIELA DA SILVA - CPF: 047.093.561-81 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – RESCISÃO DE CONTRATO COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA – PRESCRIÇÃO TRIENAL ACERCA DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – REJEIÇÃO -

COMPRA E VENDA DE LOTE (RESIDENCIAL FLORAIS DO VALE) – INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - – CONFIGURAÇÃO DE INADIMPLEMENTO CAUSADO PELO AUTOR – INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXORBITANTE (CLÁUSULA 18
ª
DO CONTRATO) – PEDIDO DE RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO PELA CONSUMIDORA – PLAUSIBILIDADE DO PERCENTUAL FIXADO NA SENTENÇA (10%) – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE PERCENTUAL ENTRE 10% e 25% - PRECEDENTES DO STJ

- IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IPTU APÓS A RESCISÃO DO CONTRATO (NATUREZA “PROPTER REM”)-

TAXA DE FRUIÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA – IMÓVEL NÃO EDIFICADO -

DETERMINAÇÃO DE VALORES COM INCIDÊNCIA DE JUROS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – VIABILIDADE – PRETENSÃO DE REFORMA EM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – DESCABIMENTO – SUCUNMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR/CONSUMIDOR – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA - PROVIMENTO QUANTO AOS JUROS EM RELAÇÃO AOS VALORES A SEREM DEVOLVIDOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Não há
falar em comissão de corretagem, eis que ela não ficou caracterizada, motivo pelo qual rejeita-se a tese de prescrição trienal; e, por consequência, também o pedido de retenção de valores adimplidos a título de juros e multa por atraso e intermediação e corretagem/sinal.

Não merece guarida o pleito para aplicação de cláusula contratual abusiva (
cláusula 18ª do contrato), face à incidência do CDC, tendo em vista que os termos nela previstos, quase em sua totalidade, mostram-se extremamente desfavorável à parte consumidora.

“(...)
3. Ocorrida a rescisão contratual e o retorno ao status quo ante, o imóvel volta ao patrimônio da vendedora, não é cabível a retenção de valores a título de IPTU, que constitui tributo de natureza
propter rem
, desde que haja débitos anteriores ao reconhecimento da rescisão. (...) (N.U 1000275-69.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 16/03/2023)”.

“(...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto. 4. Na hipótese, rever a conclusão do aresto atacado acerca do percentual de retenção adotado encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 2018699 / RJ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0348665-5 Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 09/11/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 16/11/2022)”.

Tendo em vista que o contrato em discussão foi firmado antes da Lei n. 13.786/2018, considera-se como marco inicial para o cômputo dos juros, acerca de valores a serem restituídos, o trânsito em julgado da decisão.

(...) 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, não cabe o pagamento de taxa de ocupação/fruição de imóveis não edificados. 3. Agravo interno não provido. AgInt nos EDcl no REsp 1963417 / SP AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2021/0281699-4 Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 22/08/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 26/08/2022”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
RESIDENCIAL FLORAIS DO VALE LTDA,
em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Jaciara/MT, que, nos autos de
Ação Ordinária de Rescisão de Contrato c.c Declaratória de Nulidade de Cláusulas Contratuais e Restituição de Valores c.c Danos Morais nº 1000817-05.2021.8.11.0010
, movida por
RAFAEL BARBIERI FACCO
,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE

a ação para: a) declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes; b) declarar nula a cláusula contratual que prevê a retenção integral, assim como a cláusula que condiciona a devolução dos valores a revenda do imóvel; c) condenar a requerida a devolução dos valores pagos a título de sinal e das parcelas pagas, a ser corrigido monetariamente do desembolso, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação, abatendo-se o percentual de 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago, em parcela única. Em relação ao dano moral, o Juízo “a quo” o considerou inexistente. E em razão d
a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil,
CONDENOU
a requerida ao pagamento de 2/3 das custas processuais e 2/3 dos honorários advocatícios, fixando este último em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2° do CPC.
CONDENOU
, por sua vez, o autor ao pagamento de 1/3 das custas e 1/3 dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, ficando as obrigações decorrentes de sua sucumbência sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.

A Apelante, em síntese, após demonstrar o cabimento, a tempestividade e comprovar o recolhimento do preparo, impugna a gratuidade da justiça deferida em favor do Apelado.

Após, alega que, de fato, o Apelado tem direito de reaver parte do valor pago, todavia não no valor arbitrado (90% da quantia empenhada pelo Apelado, corrigida monetariamente e com juros de mora), eis que a retenção de 10% dos valores pagos não tem aptidão de recompor o necessário equilíbrio econômico-financeiro entre as partes, sobretudo porque a rescisão contratual desmotivada traz prejuízos diversos (prejuízos administrativos como pagamento de corretor, administração da carteira, despesas com nova venda, propaganda e tributos a serem pagos) e de grande monta para a incorporadora/vendedora, bem como aos demais adquirentes do empreendimento.

Defende que o valor a ser retido pelas Apelantes deve simultaneamente ter caráter punitivo (cláusula penal) e, ainda, caráter indenizatório, merecendo ser suficiente para punir a Apelada em decorrência da rescisão imotivada e ressarcir as Apelantes quanto aos valores gastos com a transação que será rescindida.

Argumenta que “(...) a cláusula penal prevista tanto no Decreto-Lei 58/1937 quanto na Lei 6.766/79 não se confunde com o direito de retenção, por parte do empreendedor, de parte dos valores pagos pelo promitente comprador que deu causa à rescisão contratual (...)”; que “(...) a multa contratual não tem o condão de restituir valores gastos. Trata-se de uma penalidade pactuada, em razão do desfazimento do contrato. Por seu turno, o direito de retenção mencionado alhures teria o condão de restituir as apelantes quanto às despesas tributárias e administrativas gastas com administração, publicidade, despesas tributárias, despesas administrativas, despesas com taxas de administração, despesas jurídicas, despesas contábeis, cartorárias, entre outras. Não se confunde com a multa contratual”; que “(...) As despesas tributárias referem-se aos valores pagos pela vendedora a título de tributos. Considerando que não é imputado ao recorrente a prova da lei federal e tendo em vista que tais tributos e seus fatos geradores estão previstos em lei, tem-se por provada as despesas tributárias que totalizam 6,48% dos valores recebidos (...)”.

Pede que “(...) a sentença seja reformada a fim de manter a validade da cláusula Décima Oitava, tendo como corolário a determinação de desconto de todas as rubricas previstas em tal cláusula em decorrência da resilição motivada a pedido da apelado”.

Subsidiariamente, caso se entenda que a cláusula 18ª é abusiva, a Apelante requer seja determinada a retenção de 25% dos valores pagos a título de cláusula penal e taxa de retenção, sem prejuízo da fruição já determinada na sentença.

Afirma que “(...) o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça esposado no bojo do EREsp 59.870/SP, estabelece que a retenção deve ser de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos, prescindindo da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela empreendedora com o loteamento”.

Faz menção aos julgados do REsp 331.923-RJ, do EAg 1.138.183/PR, do REsp 1.723.519-SP, além de julgamentos de Tribunais Pátrios, todos no sentido de que prevalece o entendimento de retenção de 25% sobre os valores pagos, em caso de rescisão não motivada.

Citando julgados, defende que o valor referente à taxa de fruição, a ser pago pela Apelada à Apelante deve ser abatido do valor a ser devolvido ao Apelado, em razão de dificuldades para a cobrança da quantia.

Manifesta inconformismo com a sentença, e pugnam pela sua reforma, a fim de que seja determinado o desconto dos valores do IPTU não pago, no período em que a Apelada esteve na posse do imóvel, eis que seria obrigação do Apelado realizar o pagamento dos tributos durante o período de vigência do contrato.

No que diz respeito à comissão e corretagem, assevera que “(...) a Apelante foi condenada a devolver todo o valor pago pela Apelado, ocorre que nem todos os valores foram recebidos pela Apelante”; que “(...) O valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), embora o recibo esteja intitulado como sinal e conste discriminado no extrato financeiro da venda, trata-se de intermediação e corretagem uma vez que fora pago diretamente ao corretor, conforme se comprova pelo próprio recibo”; que “(...) Verifica-se da análise do recibo que o pagamento da taxa de comissão e corretagem ocorreu em 01/2015 e fora recebida pelo corretor devidamente inscrito no CRECI/MT; que “(...) Considerando que a presente demanda foi ajuizada em março de 2021, verifica-se que, quando do protocolo da petição inicial, o pleito de restituição da taxa de intermediação e corretagem já estava fulminado pela prescrição trienal”.

Sustenta que o c. Superior Tribunal de Justiça, nos julgamentos dos Recursos paradigmas REsp 1599511/SP e REsp 1551.956/SP, firmou tese no sentido de incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição de valores pagos a título de comissão de corretagem ou se serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI) ou atividade congênere (artigo 206, § 3º, IV, CC), sendo certo que o marco inicial é a data do desembolso.

Requer “(...) que do valor a ser devolvido seja determinada além da retenção da taxa a ser fixada por este Egrégio Tribunal, a retenção também do valor pago a título de arras (R$ 3.000,00) haja vista a prescrição trienal do pedido de restituição da taxa de intermediação e corretagem”. E, “(...) Caso Vossas Excelências entendam que tratou-se de sinal e não de intermediação e corretagem, tal quantia também não deve ser restituída (...)”, pois “(...) Entende-se como sinal um valor disponibilizado antecipadamente, antes da consolidação do negócio (...)”, enquanto que entende as Apelante que o valor pago a título de sinal deverá ser retido com caráter indenizatório diante do não cumprimento das cláusulas contratuais assumidas pela parte compradora, visto que a própria sentença de primeiro grau deu como causa da rescisão o inadimplemento do Apelado”. Assim, requere “(...) que do valor a ser devolvido seja determinada além da retenção da taxa a ser fixada por este Egrégio Tribunal, a retenção também do valor pago a título de arras (R$ 3.000,00) corrigido monetariamente”.

Aponta que “(...) a apelante pugnou para que a restituição dos valores deveria observar a metodologia prevista no instrumento contratual em sua cláusula 18ª”; que “(...) Referida cláusula prevê que para fins de apuração dos valores pagos pelo Apelado, mister excluir o que foi pago a título de juros e multa por atraso no pagamento. Assim, ainda que este Tribunal entenda que referida cláusula é abusiva, tem-se que remanesce a necessidade de se excluir dos valores pagos aquilo que foi pago pelo Apelado como juros e multas, conquanto tais valores decorreram da mora do Apelado no cumprimento de suas obrigações, não havendo que se falar em restituição dos mesmos por seu caráter punitivo”.

Menciona que “(...) A sentença guerreada proferida pelo togado primevo condenou as apelantes a restituírem os valores com juros de 1% ao mês, a partir da citação (...)”; todavia tal decisão afronta o TEMA 1.002 do STJ, pois a rescisão decorreu de culpa do Apelado, de modo que a mora somente ficará caracterizada após o trânsito em julgado, na fase de cumprimento da sentença, quando será definido o valor a restituir e o momento para tanto.

Por fim, alega que os pedidos iniciais foram acatados parcialmente, e que praticamente todas as teses de defesa da Apelante foram acolhidas, de modo que não deveriam os ônus sucumbenciais recaírem sobre a Apelante, mostrando-se clara a necessidade de reforma para que os ônus sucumbenciais recaiam sobre a Apelante com percentual modesto, pois foram vencidas em parte mínima do pedido; já em relação à Apelada, os ônus sucumbenciais devem recair sobre quase a totalidade.

Pedem o provimento do apelo para “(...) a) Determinar a restituição dos valores pagos, em conformidade com a cláusula 18ª; b) Subsidiariamente, aplicar a taxa de retenção de 25% do valor pago atualizado desde a data do desembolso; c) Determinar a retenção dos valores adimplidos a título de juros e multa por atraso e intermediação e corretagem/sinal;

d) Declarar a prescrição da taxa de intermediação e corretagem; e) Subsidiariamente, declarar válida a retenção da taxa de intermediação e corretagem; f) Subsidiariamente, se de entendimento diverso, declarar válida a retenção de taxa de sinal; g)

Determinar o abatimento dos eventuais valores devidos a título de IPTU, bem como declarar válida e determinar a retenção de taxa de fruição pelo período que o apelado esteve inadimplente; h) Seja aplicado o Tema 1002 do STJ para determinar a incidência de juros nos valores a serem devolvidos a partir do trânsito em julgado; i) Determinar o redimensionamento dos ônus sucumbenciais, haja vista que, mesmo com o julgamento procedente do pedido de rescisão a Apelante decaiu sobre parte mínima do pedido”.

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O objeto deste recurso consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a sentença que,
Ação Ordinária de Rescisão de Contrato c/c Declaratória de Nulidade de Cláusulas Contratuais e Restituição de Valores c/c Danos Morais nº 1000817-05.2021.8.11.0010
, movida por
RAFAEL BARBIERI FACCO
,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE

a ação para: a) declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes; b) declarar nula a cláusula contratual que prevê a retenção integral, assim como a cláusula que condiciona a devolução dos valores a revenda do imóvel; c) condenar a requerida a devolução dos valores pagos a título de sinal e das parcelas pagas, a ser corrigido monetariamente do desembolso, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação, abatendo-se o percentual de 10% (dez por cento) do valor efetivamente pago, em parcela única. Em relação ao dano moral, o Juízo “a quo” o considerou inexistente. E em razão d
a sucumbência recíproca, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil,
CONDENOU
a requerida ao pagamento de 2/3 das custas processuais e 2/3 dos honorários advocatícios, fixando este último em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2° do CPC. E, por fim,
CONDENOU
o autor ao pagamento de 1/3 das custas e 1/3 dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, ficando as obrigações decorrentes de sua sucumbência sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.

Primeiramente, manifesto-me quanto ao pedido de revogação da gratuidade de justiça, deferida em favor do Apelado.

Pois bem.

Apesar da impugnação da Apelante, não trouxe ela qualquer prova capaz de descaracterizar o benefício em favor do Apelado. Ou seja, não se desincumbiu em fazer prova capaz de retirar a benesse a ele concedida.

Assim, rejeito a impugnação à gratuidade da justiça ao Apelado.

Os demais pontos de insurgência em relação à sentença são os seguintes:

- prescrição trienal da taxa de corretagem; - restituição dos valores pagos, em conformidade com a cláusula 18ª; - subsidiariamente, aplicação da taxa de retenção de 25% do valor pago atualizado desde a data do desembolso; - determinação de retenção dos valores de IPTU pagos pela apelante ou que estiverem em aberto referentes ao período em que a Apelada esteve na posse do imóvel; - determinação de retenção dos valores adimplidos a título de juros e multa por atraso e intermediação e corretagem/sinal; - determinação de valor devido pela Apelada a título de taxa de fruição seja abatido no valor a ser devolvido; - aplicação do Tema 1002 do STJ para determinar a incidência de juros nos valores a serem devolvidos a partir do trânsito em julgado; determinação do redimensionamento dos ônus sucumbenciais, haja vista que, mesmo com o julgamento procedente do pedido de rescisão as Apelantes decaíram sobre parte mínima do pedido”.

-Alegação de prescrição trienal da taxa de corretagem.

Quanto a essa questão - prescrição trienal em relação à taxa de corretagem - manifesto-me desfavoravelmente ao decreto prescricional pretendido, tendo em vista que, apesar de existir entendimento acerca de prescrição trienal em relação à comissão de corretagem (“
1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Incidência da
prescrição
trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de
comissão
de
corretagem
ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC)" (REsp 1551956/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)”, comungo com a tese exposta pela sentença, no sentido de inexistência comprovante de pagamento específico e discriminado como sendo de comissão de corretagem.

A propósito, reproduzo os termos correlatos:

“(...)
A requerida narra que embora o recibo no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) esteja intitulado como sinal, trata-se de intermediação e corretagem, uma vez que foi paga diretamente ao corretor, conforme recibo anexado aos autos.

Nesse sentido, defende que operou a prescrição, uma vez que o pagamento ocorreu em dezembro de 2015, de modo que o Superior Tribunal de Justiça assentou, em 24 de agosto de 2016, que incide a prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária, ou atividade congênere, sendo o marco inicial da data do desembolso.

Nesse sentido, argumenta que a ação foi ajuizada em 10 de março de 2021, de modo que o pleito de restituição da taxa de intermediação e corretagem já estava fulminado pela prescrição trienal.

O prejudicial não comporta acolhimento, porquanto não há qualquer indício de que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), tenha sido pago a esse título pelo autor, muito pelo contrário, da prova documental produzida pelas partes, ficou evidenciado que tal quantia foi paga a título de sinal (arras).

Como cediço, a comissão de corretagem, em regra, não se confunde com o sinal do negócio, este que, no caso, por ser confirmatório, assume os contornos de prestação paga para fins de garantia do aperfeiçoamento do negócio, ao passo em que aquele diz respeito a remuneração pela prestação de um serviço de intermediação.

A par disso, não vislumbrando o pagamento específico e devidamente discriminado de comissão de corretagem, rejeito a prejudicial de mérito alusiva à prescrição trienal”.

Portanto, não há falar em comissão de corretagem, eis que ela não ficou caracterizada, motivo pelo qual rejeito a alegação de prescrição trienal; e, por consequência, não há falar também em retenção de valores adimplidos a título de juros e multa por atraso e intermediação e corretagem/sinal.

Melhor sorte não socorre à Apelante no que se refere ao pleito de r
estituição dos valores pagos, em conformidade com a cláusula 18ª do contrato, pois se trata de disposição extremamente desfavorável aos interesses da parte consumidora, não se mostrando justa, portanto, a aplicação de tal cláusula, destacando-se que as rubricas nela constantes ainda serão tratadas neste apelo.

- retenção de valores a título de IPTU.

A esse respeito, tenho que não merece guarida o apelo, pois com a rescisão o imóvel volta ao patrimônio da parte vendedora, de modo que não cabe a retenção a título de IPTU, ante sua natureza “propter rem”, para o caso de não haber débitos anteriores à rescisão.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO RESCISÓRIA C/C NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS E DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RESCISÃO POR CULPA DO COMPRADOR – RETENÇÃO – RESTITUIÇÃO EM PERCENTUAL RAZOÁVEL – RETENÇÃO DE VALOR DE IPTU – DÉBITOS EM ABERTO – CLÁUSULAS QUE CONTRARIAM A LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO REQUERIDO DESPROVIDO.

1. Na hipótese de rescisão contratual por culpa exclusiva do comprador/recorrente, que não teve condições de arcar com as parcelas do financiamento, não há que se falar em indenização por danos morais.

2. É sedimentado entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel a pedido do comprador, que o percentual de retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.

3. Ocorrida a rescisão contratual e o retorno ao status quo ante, o imóvel volta ao patrimônio da vendedora, não é cabível a retenção de valores a título de IPTU, que constitui tributo de natureza
propter rem
, desde que haja débitos anteriores ao reconhecimento da rescisão.

4. As cláusulas contratuais, ainda que previamente informadas ao consumidor, antes da assinatura do contrato, não afasta a sua abusividade. (N.U 1000275-69.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 16/03/2023)”.

- aplicação da taxa de retenção de 25% do valor pago atualizado desde a data do desembolso.

Não procede o pedido. Não há ilegalidade na sentença que fixou a retenção em 10%, tendo em visa que o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que é possível a retenção entre 10% e 25% dos valores pagos. Também posiciono-me pela ausência de julgados com caráter de repetitivos impondo o patamar de 25% para o caso em análise.

Vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO. PERCENTUAL. PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O leilão extrajudicial do imóvel não obsta o direito do consumidor de questionar eventual enriquecimento ilícito e receber a devolução de percentual das parcelas pagas. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto. 4. Na hipótese, rever a conclusão do aresto atacado acerca do percentual de retenção adotado encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 2018699 / RJ AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0348665-5 Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 09/11/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 16/11/2022)”.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALHA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INÉPCIA. PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA Nº 7/STJ. VALOR DA CAUSA. PARTE CONTROVERTIDA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO. PERCENTUAL. TAXA DE OCUPAÇÃO. COBRANÇA. AFASTAMENTO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em falha na prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível, ainda que em desacordo com a expectativa da parte. 3. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial impede seu conhecimento, a teor da Súmula nº 282/STF. 4. Na hipótese, a Corte local entendeu que os fatos foram narrados com clareza e que o pedido é determinado, esbarrando o acolhimento da tese de inépcia da petição inicial na censura da Súmula nº 7/STJ. 5. De acordo com o disposto no artigo 292, II, do CPC/2015, o valor da causa nas ações que tenham por objeto a rescisão de ato jurídico deve corresponder à parte controvertida. 6. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as arras confirmatórias servem como garantia do negócio e início de pagamento, motivo pelo qual não podem ser objeto de retenção na resolução do contrato por iniciativa do comprador. 7. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que, com a resolução do contrato de compromisso de compra e venda por culpa do adquirente, é possível a retenção de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos. 8. Não é devida a taxa de ocupação se o imóvel nem sequer foi entregue. Precedentes. 9. A revisão do quantitativo em que as partes foram vencedoras ou vencidas na demanda, assim como a existência de sucumbência mínima ou recíproca, com a fixação dos respectivos valores, encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. 10. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1884664 / SP AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0125066-2 Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 25/04/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 05/05/2022)”

- determinação de incidência de juros nos valores a serem devolvidos a partir do trânsito em julgado.

A esse respeito, não há outro caminho a não ser o de prover o apelo, ou seja, de considerar como marco inicial dos juros o trânsito em julgado da decisão, sobretudo porque o contrato em questão é anterior à Lei n. 13.786/2018:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. DESISTÊNCIA PELO COMPRADOR. PERCENTUAL. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO.
TERMO INICIAL DOS JUROS. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO
. 1. Ação de rescisão contratual c/c devolução de quantias pagas. 2. A atual jurisprudência do STJ define que, em caso de rescisão de compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é possível ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos. 3. A análise da razoabilidade do percentual fixado pelo Tribunal de origem entre os parâmetros estabelecidos pelo STJ, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno em agravo em recurso especial desprovido”. (AgInt no REsp 1813490 / SP AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2019/0129572-2 Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 26/08/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 28/08/2019)”.

- Determinação para que o valor devido pela Apelada a título de fruição seja abatido no valor devolvido.

A esse jaez, considero descabido o pedido.

É que a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça está no sentido de que não é viável a cobrança de taxa de fruição de imóvel não edificado:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TAXA DE FRUIÇÃO. IMÓVEL. EDIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. INVIABILIDADE DA COBRANÇA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, não cabe o pagamento de taxa de ocupação/fruição de imóveis não edificados. 3. Agravo interno não provido. AgInt nos EDcl no REsp 1963417 / SP AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2021/0281699-4 Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 22/08/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 26/08/2022”.

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE). TAXA DE FRUIÇÃO INDEVIDA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento desta Corte Superior, tratando-se de terreno sem edificação e não havendo prova de realização de qualquer benfeitoria no lote, bem como ausente qualquer comprovação de prejuízo efetivo, não há que se falar em indenização a título de fruição do imóvel (REsp 1.863.007/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 26/3/2021). 2. "A controvérsia foi dirimida no TJSP nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, de que o arrependimento do promitente comprador de unidade habitacional em construção não importa em perda das arras se estas forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos eventualmente suportados com o desfazimento do negócio. Aplicação, ao caso, da Súmula nº 568 do STJ." (AgInt no REsp 1.864.915/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe 27/8/2020). 3. Agravo interno a que se nega provimento. AgInt no REsp 1940543 / SP AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2021/0140395-4 Relator Ministro RAUL ARAÚJO (1143) Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 10/10/2022 Data da Publicação/Fonte DJe 21/10/2022”.

No tocante ao ônus sucumbencial (forma de distribuição) fixado na sentença, destaco que não merece reprimendas a sentença, pois, apesar da Autora não ter o acolhimento total de seus pedidos, é fato que decaiu em parte mínima dos pedidos, o que se confirma pelos pedidos formulados em sede recursal e mantidos na quase totalidade.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
parcial ao apelo, apenas para considerar que incidam juros nos valores a serem devolvidos pela apelante, a partir do trânsito em julgado da decisão.

Atento ao disposto no artigo 85, § 11 do CPC, majoro a verba honorária advocatícia para 13%, eis que a parte Apelada também sucumbiu em sede recursal; todavia, em parte mínima, de modo que considero justa tal fixação, e não conforme requerido (majoração para 20% sobre o valor da condenação).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023