Tribunal: TJMT
Processo: 0037725-29.2014.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037725-29.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANTONIO JOSE ESPERANDIO - CPF: 040.763.188-70 (APELADO), GERALDO CARLOS DE OLIVEIRA - CPF: 495.513.371-15 (ADVOGADO), GABRIELA DE SOUZA CORREIA - CPF: 974.957.431-15 (ADVOGADO), FAUSTO JOSE FREITAS DA SILVA - CPF: 711.016.241-91 (APELADO), ANAIDE BARROS DE SOUZA - CPF: 513.746.841-04 (APELADO), SILVIA MARIA PAULUZI - CPF: 154.242.428-39 (APELADO), WALFRIDO FRANKLIM DO NASCIMENTO - CPF: 340.071.051-20 (APELADO), JOAO BOSCO RIBEIRO BARROS - CPF: 140.974.601-10 (APELADO), ANTONIO CARLOS GARCIA DE MATTOS - CPF: 640.542.507-00 (APELADO), ANDRE RENATO GONCALVES - CPF: 095.624.998-12 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ANA FLAVIA GONCALVES DE OLIVEIRA AQUINO - CPF: 667.438.261-20 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA – DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO – JULGAMENTO EXTRA PETITA – DECOTE – PLEITO INEXISTENTE NA PEÇA VESTIBULAR – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – VERBAS DEVIDAS – COMPENSAÇÃO NÃO VERIFICADA –
ÔNUS DO ENTE PÚBLICO COMPROVAR A QUITAÇÃO
–
VALORES QUE DEVERÃO SER CORRIGIDOS SEGUNDO O TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA DECLARADA NULA EM PARTE.

O princípio da congruência exige a adequada correlação entre o pedido e o provimento judicial, sob pena de nulidade por julgamento
extra petita
, a teor do que dispõem os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015.

Deve ser decotado o capítulo da sentença, que determinou o pagamento de adicional noturno.

Restando cabalmente demonstrado, através de documentação dotada de fé-pública, que os apelados se submeteram a regime de plantão e sobreaviso, não compensados posteriormente, de rigor o pagamento das horas extraordinárias.

Recurso não provido. Sentença declarada nula em parte.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Declaratória cumulada com Cobrança de Valores ajuizada por
Antônio José Esperandio e Outros, julgou parcialmente procedentes os pleitos vindicados na peça vestibular
para reconhecer o direito dos referidos autores e condenar o
Ente Federativo,
ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas, bem como ao pagamento de adicional noturno, respeitada a prescrição quinquenal.

Em suas razões recursais, aduz o apelante, em suma, que nada obstante a sentença apelada tenha consignado ser devido o pagamento de adicional noturno e horas extras, “
em sede de contestação, foi expressamente informado ao juízo que não havia direito ao percebimento de adicional noturno, posto que todas as vezes em que o servidor teria laborado nessa condição, a parcela foi paga a tempo e modo
” (Id. 168683738, fl.03).

Pontua que “
o referido documento, juntado aos autos com a defesa, deixou evidente
a existência de uma escala de plantão em que os delegados e investigadores eram organizados para que todos gozassem de folgas, sem sobrecarga de trabalho para um ou outro
”
.

Afiança que, no tocante ao labor extraordinário, o autor não comprovou o fato constitutivo do seu direito, uma vez que “
o juízo
a quo
deduziu que por trabalhar em acúmulo de funções na delegacia o apelado extrapolava a carga máxima legal; e que o labor sobrejornada não seria proporcionalmente compensado quando, na realidade, nenhuma prova foi produzida pela parte autora nesse sentido
” (Id. 168683738, fl. 05).

Reforça que “
os servidores lotados na Corregedoria - Geral são chamados fora do expediente apenas quando necessário, conforme se infere das planilhas anexas, ficando de plantão pelo celular
” (Id. 168683738, fl.06).

Esclarece que “
o fato dos Delegados ficarem em escala de sobreaviso não lhes garante o direito de obter o pagamento de horas extras e adicional noturno, porque exercem atividade essencial, indispensável à comunidade
”, nos termos do art. 10 do Decreto-lei 8.269/2006. (Id. 168683738, fl.06).

Assegura que a incidência “
de correção monetária tendo como índice o IPCA-E, e os juros de mora de acordo com o Tema nº 905 do STJ
”, viola , “
o que estabelece a Emenda Constitucional nº 113/2021
”, o qual determina a utilização da “
taxa Selic para todas as discussões independentemente de sua natureza
” (Id. (Id. 168683738, fl.11).

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso (Id. 168683738, fl.12).

Em sede de contrarrazões, as partes apeladas rechaçaram pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 168683741, fl.03).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial (Id. 168683741, fl.20).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, em apertada síntese, que
Antônio Jose Esperandio, Fausto José Freitas Da Silva, Anaide Barros De Souza, Silvia Maria Pauluzi, Walfrido Franklim do Nascimento, Joao Bosco Ribeiro Barros, Antônio Carlos Garcia De Mattos e André Renato Goncalves, propuseram
Ação Declaratória cumulada com Cobrança de Valores em desfavor do Estado de Mato Grosso.

Sustentaram na peça vestibular, que são servidores públicos da Polícia Judiciária Civil do Estado de Mato Grosso, e exercem a função de Delegado de Polícia nos últimos cinco anos junto a Delegacia de Homicídios e Proteção à Pessoa – DHPP.

Afirmaram que ao desempenharem suas funções, estiveram sujeitos a regime abusivo, de maneira a ser obrigados a cumular o período de expediente, o regime de sobreaviso e o serviço extraordinário.

Em razão do aludido regime de escalas/plantões realizados e não compensados, pugnaram pelo:
a)
pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 40 (quarenta) legalmente previstas;
b)
pagamento das horas em razão do regime de sobreaviso (Id. 168683712, fl.21).

Posteriormente, sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pleitos vindicados na peça vestibular nos seguintes termos:

“
Diante do exposto, e tudo o mais que dos autos consta,
JULGO

PROCEDENTE
o pedido formulado pelas partes Requerentes:
ANTONIO JOSE ESPERANDIO, FAUSTO JOSE FREITAS DA SILVA, ANAIDE BARROS DE SOUZA, SILVIA MARIA PAULUZI, WALFRIDO FRANKLIM DO NASCIMENTO, JOAO BOSCO RIBEIRO BARROS, ANTONIO CARLOS GARCIA DE MATTOS
e
ANDRE RENATO GONCALVES
para reconhecer o direito dos

referidos autores e condenar o
ESTADO DE MATO GROSSO,
ao pagamento de horas extras trabalhadas

e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas,
bem como ao

pagamento de adicional noturno
, respeitada a prescrição quinquenal, cujo
quantum
deverá ser apurado em

liquidação de sentença.

Anoto que os valores da condenação deverão corresponder ao valor do salário hora da época do pagamento daquelas verbas
” (
Id. 168683735, fls. 05 e 06).

Inicialmente, insta salientar que o Juízo monocrático não submeteu a sentença a remessa necessária.

Entretanto, por questão de ordem, ao analisar a sentença proferida apelo Juízo
a quo
, constata-se que a mesma é
parcialmente nula
, por julgamento
extra petita
.

Isso porque, conforme descrito acima, não houve nos pedidos vindicados na exordial, pleito de pagamento de horas extras (Id.
168683712, fl.20).

Do historiado, percebe-se claramente que houve
error in procedendo
do magistrado, já que extrapolou os pedidos contidos na peça inaugural.

É sabido que cabe ao juiz decidir dentro dos limites posto na lide, sendo proibidos de pronunciar sobre fatos não suscitados pela parte. (art.141, do CPC).

O princípio da congruência exige a adequada correlação entre o pedido e o provimento judicial, sob pena de nulidade por julgamento
extra petita
, a teor do que dispõem os artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015.

Nesse norte,
DECOTO
o capítulo da sentença, que determinou o pagamento do adicional noturno em favor dos requeridos, uma vez que, repise-se, inexiste nos autos pleito por parte dos autores neste sentido.

Prosseguindo na análise da demanda, insurge-se o Estado de Mato Grosso, contra a condenação referente às horas extraordinárias, ao argumento de que não houve comprovação na hipótese, do efetivo labor além das 40 (quarenta) horas.

Não prospera a irresignação
.

Isso porque, fora admitido pelo próprio Estado de Mato Grosso em sede de contestação, que consta “
dos autos a informação da participação dos autores na escala de sobreaviso e de plantões, com turno de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso
” (Id.
168683721, fl.04); logo, não há como acolher a tese de que inexistem nos autos provas de que o trabalho fora efetivamente prestado pelos apelados.

Sob este viés, entendo que não se mostra razoável crer que o Ente Federativo empregador, ateste em um primeiro momento, através de documentos oficiais de lavra de servidores dotados de fé-pública, que os requeridos ora apelados estiveram submetidos a escalas de plantões e regime de sobreaviso, e posteriormente, venha defender a não comprovação do efetivo trabalho no caso concreto perante o Poder Judiciário.

A meu juízo, tal atitude esbarra no princípio
do venire contra factum proprium
, ou a vedação dos comportamentos contraditórios, o que não deve ser admitido em razão da boa-fé que norteia a relação entre a Administração Pública e seus Servidores Públicos.

Ademais, sabe-se que milita em favor do ato administrativo a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, tratando-se, contudo, de presunção relativa, a qual na hipótese, protege não apenas a Administração Pública, como também os administrados/servidores público.

De mais a mais, diferentemente do que pretende fazer crer o recorrente, inexiste comprovação de compensação da jornada pelos apelados.

Ao revés, a documentação acostada aos autos demonstra apenas e tão somente que os recorridos, de fato, estiveram submetidos a regime de plantão e sobreaviso (Id.
168683714, fls. 17 a 42) (Id. 168683715, fls. 01 a 39, Id. 168683716, fls. 01 a 47 e Id. 168683719, fls. 01 a 44 e Id. 168683720, fls. 01 a 29).

Sob essa perspectiva, tenho que o apelante não comprovou o efetivo pagamento das horas extraordinárias, não se desincumbindo do ônus de apresentar e comprovar fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito dos autores, a teor do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Neste sentido, as jurisprudências deste Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA C/C INDENIZAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO – VANTAGEM PROPTER LABOREM - RECEBIMENTO NO PERÍODO DE AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS RETIFICADOS – HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – MANTIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.

1 - Ficando provado que servidor municipal trabalhou no período noturno, impõe-se o reconhecimento do seu direito ao recebimento de adicional noturno, em aplicação do disposto no art. 7º, IX, c/c e na Lei Complementar nº 1.752/1990 (Estatuto do servidor).

2 - Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.

3 – Quanto à correção monetária e os juros moratórios, deve-se incidir o índice decidido pelo Superior Tribunal de justiça no REsp 1.495.146-MG, sendo que, quanto à correção monetária, este deve incidir desde a data em que os valores deveriam ser pagos, e quanto aos juros moratórios, desde a citação do Município de Nobres, até a data do efetivo pagamento. (N.U 0021681-37.2011.8.11.0041, DESA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/02/2021, Publicado no DJE 01/03/2021)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS DO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO – INDEA – PRELIMINARES – PRESCRIÇÃO – AFASTADA - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - MÉRITO – ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO - AVERBAÇÃO COMO TEMPO DE SERVIÇO DAS HORAS EXTRAS TRABALHADAS E CONVERTIDAS EM DIAS PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS E ADICIONAL DE PENOSIDADE – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DEMONSTRAÇÃO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADOS - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - TEMA 905 - HONORÁRIOS ADVOCATÍVIOS APURADO QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – RECURSOS DOS REQUERENTES DESPROVIDOS E RECURSO DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.

2. A prova tem como destinatário o magistrado, a quem cabe avaliar sua suficiência, necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa a não realização de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo.” (STJ, AgInt no REsp 1434742/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018), logo, não há que se falar em violação ao cerceamento de defesa da apelante.

3. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, sendo que somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, conforme restou comprovado nos autos pelos requerentes.

4. Não é cabível a transformação das horas extras trabalhadas pelos requerentes em dias e computadas como tempo de serviço para fins de aposentadoria, em face da ausência de regulamentação.

5.É cabível o serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, conforme bem demonstrado pelos requerentes.

6.Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional de insalubridade, como se observou no caso dos autos.

7. No caso de omissão do Poder Executivo não cabe ao Poder Judiciário intervir e determinar a regulamentação do benefício aos servidores públicos, sob pena de ferir-se o princípio constitucional da separação dos poderes, por isso, não é cabível o adicional de penosidade.

8.Não é cabível os danos morais quando não forem preenchidos os requisitos necessários para a caracterização da indenização.

9. Juros de mora incidam com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da citação, e a correção monetária deve ser aplicada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-e).

10. Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.(N.U 0037195-59.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

11. Recursos dos requerentes desprovidos e recurso do requerido parcialmente provido e em remessa necessária sentença parcialmente retificada. (N.U 0054405-26.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, YALE SABO MENDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/08/2021, Publicado no DJE 13/09/2021)

Ao arremate, cumpre ressaltar que a condenação que determinou a observância dos índices de juros e correção monetária, previstos nos Temas 810 do STF e 905 do STF, harmoniza-se com a moderna doutrina e jurisprudência desta Corte, de maneira que mostra-se incabível o pleito de incidência de consectários legais diversos.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e ainda,
RECONHEÇO DE OFÍCIO
o vício
extra petita
no julgado proferido pelo juízo
a quo
, e por via de consequência,
DECOTO
o capítulo da sentença que determinou o pagamento do adicional noturno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023