Tribunal: TJMT
Processo: 0002804-04.2018.8.11.0009
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002804-04.2018.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIEGO ROBSON BOTAN - CPF: 005.933.831-84 (APELADO), JOAO SABINO DOS SANTOS SILVA - CPF: 387.161.668-09 (APELADO), LEONARDO FANTINATO SILVEIRA - CPF: 067.790.271-97 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE APARECIDO PONCIANO - CPF: 061.128.441-33 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), HILDA LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 326.628.669-34 (VÍTIMA), DANILO ADRYAN DA SILVA AMORIM - CPF: 068.920.651-80 (TERCEIRO INTERESSADO), JUNIOR SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 068.144.401-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO
PELO
EMPREGO DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, ESCALADA E CONCURSO
DE PESSOAS

E CORRUPÇÃO DE MENORES
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÃO
DEFENSIVA –
1. NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL – ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO – RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO –

2
.

PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE DO
CRIME DE FURTO QUALIFICADO
P
OR INSUFICIÊNCIA DE PROVA
S
–
IMPOSSIBILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS
– CONDENAÇÃO MANTIDA
–
3.
AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DA ESCALADA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INACOLHIMENTO –
QUALIFICADORAS DEMONSTRADAS POR OUTRAS PROVAS –
4. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS – ADOLESCENTE
S
INIMPUTÁVE
IS
– IRRELEVÂNCIA –
5
.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR –
IMPOSSIBILIDADE – EFETIVA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE
S
NA CONDUTA CRIMINOSA
– PLENA CIÊNCIA DO APELANTE QUANTO A MENORIDADE DA
S
VÍTIMA
S
– DELITO DE NATUREZA FORMAL – DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CORRUPÇÃO – APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 500 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
6
.

ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA BASILAR PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA
– IMPOSSILIBIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS – 7.
PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA COM O FIM DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTASE DESPESASJUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DA
S
EXECUÇ
ÕES
PENA
IS

–
8
. RECURSO DESPROVIDO.

1. A par do atual entendimento do Superior Tribunal
de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que não obedecidos os requisitos descritos no referido dispositivo, não há que se falar em nulidade do reconhecimento pessoal, porquanto este documento não
foi
o único elemento de convicção a lastrear a condenação do apelante, vez que
ele

foi condenado, também, por ter sido delatado
pelos
corré
us
, adolescente
s
infrator
es
que particip
aram
da empreitada criminosa
e pelo agente policial que
o prendeu
.

2. É incabível o acatamento do pleito visando à absolvição do apelante
quanto à prática do crime de furto qualificado
, porque a materialidade e a autoria delitivas estão
comprovadas nestes
autos, estando sua condenação fundada no acervo probatório.

3.
Para que seja
m
reconhecida
s
a
s
qualificadora
s
do rompimento de obstáculo
e da escalada
, é necessário, em regra, que o laudo pericial seja juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. No entanto, tal documento pode ser suprido por outros meios de prova caso o delito não deixe vestígios, caso estes tenham desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a elaboração do laudo
.

4.

“
Reconhece-se a qualificadora prevista no art. 155, § 4°, inciso IV, ainda que o crime tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora tem natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratarem todos de agentes capazes
”. (S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, H
abeas
C
orpus
n. 131.763/MS).

5
. Não há que se cogitar em absolvição do apelante pelo crime de corrupção de menor se as circunstâncias dos fatos e as provas produzidas durante a instrução criminal demonstram que ele agiu em conjunto com
dois
adolescente
s
e tinha
conhecimento da menoridade de seus
comparsa
s
quando executaram o crime de furto
qualificado
. Ademais, deve ser ressaltado que o delito descrito no art. 244-B da Lei n. 8.069/90, tem natureza formal e se consuma independentemente de prova da efetiva e posterior corrupção.

6.
Inobstante tenha sido reconhecida a ate
nuante da menoridade relativa ao
apelante, não se pode conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da

pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

7.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao

apelante

o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, eis que essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, porque existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

8.
Recurso
desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
membros
da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
José Aparecido Ponciano
,
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 0002804-04.2018.8.11.0009, pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Colíder
/
MT, condenando-o pela prática dos crimes de furto qualificado e corrupção de menor (art. 155, § 4º, I, II e IV, do Código Penal e 244-B da Lei n. 8.069/90), à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto;
e
10 (dez) dias-multa, fixados unitariamente no mínimo legal.

O apelante, forte nas razões encontradiças no ID 150893309, requer, preliminarmente
a declaração da nulidade quanto ao reconhecimento fotográfico
de seus comparsas
.
E, n
o mérito,
postula: (
i
) sua absolvição quanto ao crime de furto,
por insuficiência probatória, com base na aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
; (
ii
) o afastamento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e escalada do crime de furto, por ausência de laudo pericial; (
iii
) o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas, em virtude de seus comparsas serem inimputáveis; (
iv
)
sua absolvição em relação ao delito de corrupção de menores por absoluta impropriedade do objeto; (
v)
a reforma da segunda fase da dosimetria para reduzir a pena aquém do mínimo legal, ante o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa;
e
(
vi
)
a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se veem no ID 150893311, requer o desprovimento deste recurso. E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer que está no ID 154764691, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
que se encontra
no ID
150890119
, p. 8/12
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do presente caderno informativo que, no dia 03 de agosto de

2018, por volta das 10h30min, na residência localizada na Rua José de Alencar, n°

120, Bairro da Torre, nesta cidade e comarca de Colíder/MT, o denunciado
Jose Aparecido Ponciano
, acompanhado dos adolescentes
D. A. d. S. A
(fl. 25-IP) e
J. S. d.

O
(fl. 31-IP), mediante ajuste prévio e auxílio mútuo, com a vontade livre e consciente do caráter ilícito de suas condutas, com animus de
as
senhoramento
definitivo,
subtrai
u para si, mediante escalada, rompimento de obst
áculo e concurso de agentes, coi
sa alheia móvel, consistente em um notebook, marca Sony Vaio, cor preta, avaliado em R$ 3.000,00 (três mil reais), uma corrente de ouro, avaliada em R$ 1.000,00 (mil reais), uma corrente de ouro, avaliada em R$ 1.600,00 (mil é seiscentos reais), quatro relógios de pulso feminino, avaliados em R$ 100,00 (cem reais) cada, um par de óculos de sol, m
arca Felice, de cor preta, avali
ado em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), três conjuntos de joias, sendo brinco
e
aneis
, avaliados em R$ 500,00
(quinhentos reais), consoante auto de fl. 52-1P, de propriedade da vítima Hilda de Oliveira Ramiro, sendo que, ao praticar as condutas descritas acima, o denunciado corrompeu ou facilitou a corrupção dos menores de 18 (dezoito) anos de idade acima nominados, com eles praticando a infração penal.

Infere-se do caderno informativo que
, nas circunstâncias de tempo e
lugar supramencionadas, o denunciado
Jose Aparecido Ponciano
, mediante ajuste prévio e auxílio mútuo com os adolescentes
D. A. d. S. A
(fl. 25-IP) e J
. S. d. O
(fl. 31 -

1P), escalou o muro da residência da vítima Hilda de Oliveira Ramiro e arrombou a porta da frente do imóvel, conforme demonstra auto de constatação de local do crime de fls. 54/59-IP, oportunidade em que subtraiu os bens acima elencados, evadindo-se todos, na sequência, em direção a uma caixa d'agua situada nas proximidades, escondendo os produtos subtraídos no mato existente no local.

Ressai que, ao retornar a sua residên
cia, a vítima constatou que sua
casa estava toda revirada, notando que os bens acima descritos haviam sido subtraídos e, em contato com seu vizinho Leonardo
Fantinato
Silveira, relatou ele ter visualizado, momentos antes, duas pessoas correndo, uma de camiseta branca e outra de camiseta preta, sendo que o indivíduo que estava com a camiseta preta carregava em suas mãos um notebook, de cor preta, com a escrita VAIO, enquanto o outro estava com uma bolsa preta em suas mãos, percebendo que eles deslocaram-se em direção ao "Morro da Caixa d'agua"
.

Acionada a Polícia Militar, os policiais dirigiram-se
ao referido local
apontado, e, lá, depararam-se com o denunciado
Jose Aparecido Ponciano
, sendo que, inquirido sobre os fatos, confessou a prática do
crime, informando que os adolescentes
D. A. d. S. A
(f. 25-IP) e
J
. S. d. O
(fl. 31-I) também participaram da empreitada.

Consta que, do referido mato, os policiais avistaram o adolescente
J. S.

d. O
(fl. 31-IP) chegando em sua residência e, ao realizarem a sua abordagem, constataram que ele estava sujo e arranhado, tendo ele confirmado que participara da prática do delito. Ainda, em buscas no mato, próximo ao Rio
Carapá
, os policiais localizaram um notebook, um relógio e um par de óculos, ao passo que três relógios e uma das correntes foram localizados em outro local, dentro do mato, próximo à caixa

d'agua.

Na sequência, o adolescente
D. A. d. S. A
(fl. 25-IP) foi capturado em sua

residência, sendo os três foram encaminhados à Delegacia de Polícia. Inquiridos perante
à
Autoridade Policial, os adolescentes confessaram ter subtraído os bens acompanhados do denunciado José Aparecido Ponciano, bem assim esclareceram que as joias foram lançadas no rio.

Ademais, a vítima Hilda de Olivei
ra Ramiro reconheceu os objetos
apreendidos como aqueles que lhe foram subtraídos e a testemunha Leonardo

Fantinato
Silveira reconheceu os adolescentes
D. A. d. S. A
(fl. 25-IP) e
J
. S. d. O
(n. 31-IP) como os indivíduos que visualizara correndo em frente ao seu estabelecimento comercial, em atitude suspeita, conforme termo de reconhecimento às fls. 17/19, apontando, ainda, que o adolescente
J
. S. d. O
(fl. 31-IP) como a
pessoa
que carregava o notebook.

Desta feita, ao praticar a conduta descrita, o denunciado
Jose

Aparecido Ponciano
corrompeu ou facilitou a corrupção dos menores de 18 (dezoito) anos de idade
D. A. d. S. A
(fl. 25-IP) e
J.
S. d. O
(fl. 31-IP), com eles
praticando infração penal, eis que contavam apenas 14 (quatorze) e 15 (quinze) anos de idade, à época dos fatos, respectivamente.

[...]
.

Destaques no original

Conforme consta na denúncia acima transcrita, o apelante é acusado da prática d
os crimes de
furto
qualificado
mediante
rompimento de obstáculo, escalada e concurso de pessoas e
corrupção de menor (art. 155, § 4º, I, II e IV, do Código Penal e 244-B da Lei n. 8.069/90
).

Registre-se, primeiramente, que uma das teses sustentadas pelo apelante diz respeito à ilegalidade do
reconhecimento
pessoal

de seus comparsas,
os adolescentes D. A. d. S. A e J. S. d. O
,
realizado pela
testemunha

Leonardo
Fantinato
Silveira
na Delegacia de Polícia, por afronta ao art. 226 do Código de Processo Penal. Entretanto, embora essa questão tenha sido aventada como preliminar, será examinada juntamente com o mérito, pois a validade ou não da forma como
se deu o reconhecimento pessoal dos comparsas d
o recorrente
depende do cotejo não somente
desse dado probatório como também dos demais elementos de convicção produzidos na instrução processual que, por sua vez, consubstancia o mérito deste recurso.

Nesse desiderato,
constata-se
que a
materialidade do delito patrimonial narrado na denúncia
está evidenciada e não há irresignação com relação a essa questão.
No que tange a autoria
,

a despeito de o

apelante sustentar
que não há
provas judiciais
suficientes para manter sua
condenação
,
n
ão pairam dúvidas em relação à autoria do crime de furto qualificado em apuração que repousa incontroversa sobre
a sua

pessoa
, conforme se infere da prova oral produzida
nas duas fases da persecução penal
, que foi reproduzida na sentença condenatória da se
guinte forma:

[...]
A vítima Hilda de Oliveira Ramiro
, em Juízo, relatou que pela manhã saiu da sua residência como de costume e, ao retornar, observou alguns objetos no chão e ao adentrar na casa vislumbrou suas coisas reviradas. Que para adentrarem pularam o muro, sendo verificadas marcas de pés, arrombando com algo pontiagudo a porta dos fundos.
Asseverou que chamou o vizinho da residência e que o mesmo lhe falou que três indivíduos teriam saído da residência com uma bolsa de viagem e o notebook em uma das mãos, não sendo presenciado se ele reconheceu os mesmos na delegacia, porém, passou as referências dos indivíduos para o policial
.

A testemunha PM João Sabino dos Santos

Silva
, durante sua inquirição judicial,
asseverou que foram solicitados via 190
por moradores próximo
da residência da vítima que haviam visualizado três pessoas pulando o muro da sobredita residência e saindo correndo adentrando ao mato
. Que
chegando próximo à localidade deparou-se com o suspeito, ora acusado, saindo do mato e ao
indaga-lo
o que o mesmo estaria fazendo naquele local ele não soube explicar e sobre o furto de início começou a negar e posteriormente confessou a sua participação na prática delitiva com mais dois adolescentes
.

Por sua vez, a
testemunha Diego Robson
Botan
, policial militar
inquirido em juízo, em nada colaborou para a elucidação da persecução penal, visto que informou não se recordar dos fatos, porém,
ratificou a suas declarações prestadas na fase inquisitorial.

Naquele momento, a testemunha informou que na data dos fatos foram acionados por populares onde relataram que três indivíduos haviam pulado o muro da residência da vítima, saindo correndo em direção ao mato com vários pertences da vítima. Que
ao se deslocarem para o local se depararam com o acusado José Aparecido Ponciano saindo do matagal e que ao
indaga-lo
sobre o furto o mesmo confessou e ainda informou a participação de dois adolescentes
(ID. 39300938 – Pág. 16/17).

Neste ponto, é importante consignar que a palavra da testemunha policial é sempre essencial à solução dos delitos, pois, possuem
inegável eficiência probatória, mormente quando em consonância com as demais provas constantes nos autos, como ocorre no caso vertente.

Registra-se que o policial militar, na condição de agente público e no exercício da função pública, goza de presunção de legitimidade e veracidade inerente aos atos administrativos em geral.

Nesse sentido:

[...]

Além disso,
verifica-se das declarações prestadas na fase inquisitorial pelos adolescentes Danilo
Adryan
da Silva Amorim e Junior Silva de Oliveira que o acusado José Aparecido Ponciano participou da prática delitiva, inclusive participando do planejamento do furto
(ID. 39300938 – Pág. 34 e Pág. 40).

Nesse sentido, da análise detida dos elementos de provas, diferentemente do que alega a defesa, não sobejam dúvidas de que o acusado participou da empreitada criminosa, sendo a condenação
a
medida que impõe.
[...].

Desta
camos

R
essai
, pois,
destes autos que há elementos probantes

que demonstram, à saciedade, a participação
do apelante
na empreitada criminosa
narrada na denúncia
,

tendo em vista o teor dos depoimentos colhidos
em juízo
, especialmente do policial militar
João Sabino dos Santos Silva

segundo o qual a
o abordar
o
recorrente
,
este acabou confessando a prática delitiva e informando a participação dos menores
D. A. d. S. A e J. S. d. O

no injusto penal sob apuração
.

Aliado a isso
,
tem-se
,
ainda
,
o depoimento extrajudicial da
testemunha
Leonardo
Fantinato
Silveira
–

vizinho da vítima –
,
que
na
D
elegacia de
P
olícia
fez
o reconhecimento pessoal
(
ID
150890119, p. 30/33
)
, e não fotográfico
como afirmou a defesa
, dos adolescentes

D. A. d. S. A e J. S. d. O
,
como sendo as
pessoas que praticaram o furto na residência de Hilda,
de cujas declarações destacam-se estes trechos:

[...]
REALIZADO O TERMO DE RECONHECIMENTO PESSOAL RECONHECE SEM DÚVIDAS OS SUSPEITOS DANILO E JUNIOR COMO SENDO OS INDIVÍDUOS QUE VIU CORRENDO PRÓXIMO A CASA DA VÍTIMA, BEM COMO RECONHECE O SUSPEITO JUNIOR COMO SENDO O INDIVÍDUO QUE CARREGAVA O NOTEBOOK
[...].

(Leonardo
Fantinato
Silveira, testemunha,
trechos do
depoimento extrajudicial, ID
150890119, p. 28/29).

Além disso,
deve ser
registra
do
que os adolescentes
D. A. d. S. A e J. S. d. O
, quando
foram
ouvidos
pela autoridade policial, na presença de seus representantes legais, confessaram ter praticado o crime
sob
alusão
, informando que o apelante teria
participação
na empreitada

ilícita,
especialmente no seu planejamento, ressaltando
que os produtos subtraídos seriam divididos entre
os três
.

(ID
150890119, p. 34/35 e 40)

Nesse contexto, apesar de o apelante questionar a validade do reconhecimento efetuado pela testemunha
Leonardo
Fantinato
Silveira
na Delegacia de Polícia, o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de o reconhecimento presencial e/ou fotográfico ter sido efetuado, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) das disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, caminha no sentido de que esse reconhecimento, mesmo falho, somente não será capaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, se não for corroborado pelo restante do conjunto probatório produzido na segunda fase da persecução penal.

Aliás, acerca do tema, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE E DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior havia se consolidado no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa
da prevista em lei" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.054.280/PE, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma,
DJe
de 13/6/2017). Era assente, ainda, que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituía meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação.

2. Recentemente, no entanto, a Sexta Turma desta Corte,
no julgamento do HC n. 598.886
(Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
DJe
de 18/12/2020, revisitando o tema, propôs nova interpretação do art. 226, do CPP, para estabelecer que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".

3.
Após aprofundamento da reflexão sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, este Superior Tribunal firmou o entendimento de que o reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art. 226, do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revela incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial
.

4. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu que as provas dos autos permitem se chegar a um juízo de certeza de que o recorrente é um dos autores do crime imputado, apontando, para tanto, não apenas o incisivo reconhecimento fotográfico realizado pela vítima na fase inquisitiva e integralmente ratificado na fase judicial, mas outras circunstâncias do caso concreto, como (i) a localização pela autoridade policial, logo após o crime, e com o motor ainda quente, da motocicleta identificada pela vítima (que anotou a placa durante a perseguição) como sendo aquela por ele utilizada para dar cobertura à fuga dos comparsas; (
ii
) a propriedade da motocicleta confirmada pelo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo - CRLV, o qual atesta que a motocicleta reconhecida pela vítima efetivamente pertence ao recorrente; (
iii
) as declarações prestadas pelo réu, ao ser interrogado em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que não emprestou o veículo a qualquer outra pessoa na data do crime; (
iv
) o depoimento da testemunha, autoridade policial responsável pela diligência, na fase judicial, segundo o qual, ao localizar a motocicleta cuja placa foi informada pela vítima, essa estava "com o motor ainda muito quente" e que "tanto o veículo quanto o apelante foram reconhecidos pela vítima" (e-STJ fl. 277).

5.
Com efeito, in
casu
, a condenação se baseia não apenas nas declarações da vítima, que teria reconhecido o réu por fotografia na fase inquisitiva - em que pese a identificação não tenha observado o
procedimento previsto no art. 226, do CPP -, e confirmado a identificação na fase judicial, mas também em outros elementos de prova que corroboraram o referido depoimento. Nesse contexto, tendo a Corte local asseverado existirem provas da prática do delito de roubo pelo recorrente, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a pretensão defensiva de absolvição, com base na alegada insuficiência de provas, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial.

Incidência da Súmula n. 7/STJ
.

6. O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP não se refere à verificação dos requisitos para a progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2º, do CP. Precedentes.

7. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena se encontrava em patamar superior a 8 anos de reclusão no momento da prolação do acórdão confirmatório da condenação, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, porquanto o meio de cumprimento da reprimenda foi estabelecido não apenas em razão do quantum de pena imposto, mas também da presença de circunstâncias judiciais negativas (e-STJ fl. 288). Precedentes.

8. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no REsp 1952655/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021,
DJe
04/10/2021).
Destacamos

E, no
caso destes autos
, é imperativo ressaltar que o
reconhecimento do
s comparsas do
apelante
,
feito pela testemunha
Leonardo
Fantinato
Silveira
,
não foi a única prova que embasou a sentença condenatória,
pois, como foi exposto linhas volvidas,
o policial militar
João Sabino dos Santos Silva
narrou, em juízo, que após visualizar
em
o recorrente saindo de um matagal e lhe questionar
em
sobre o que estaria fazendo no local, ele acabou por confessar sua participação na prática delitiva, juntamente com dois adolescentes, indicando onde
estes
poderiam ser encontrados.

Além disso,
somente após a apreensão dos adolescentes, a
testemunha
Leonardo
Fantinato
Silveira
fez
reconhecimento pessoal na Delegacia de Pol
ícia, de forma que não há como se falar em nulidade dos termos de reconhecimento de pessoa,
com base no art.
564, IV, do Código de Processo Penal, uma vez que
está
em harmonia
com os demais elementos de
convicção
produzidos nestes
autos
.

Em sendo assim, a

concatenação
das
provas
produzidas

na instrução processual
,
comprova
, indubitavelmente, a prática do crime de furto qualificado por parte do apelante, não se podendo cogitar

na
sua
absolvição com fundamento no art. 386,
IV ou
VII, do Código de Processo Penal,
tampouco a

aplicação em favor
dele
do princípio constitucional da presunção de inocência,
bem assim d
o brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como
é sabido
, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate
.

No que tange ao pleito do apelante visando à extirpação da
s

qualificadora
s
prevista
s no art. 155, § 4º, I e II,
do Código Penal, porque não existe, nestes autos, laudo pericial para comprovar a incidência dessa
s
causa
s
modificadora
s
da pena, vê-se que,
do mesmo
, não lhe assiste razão
.

Isso porque, embora a
s
referida
s
qualificadora
s
seja
m
, em regra, reconhecida
s
com base em laudo pericial juntado aos autos durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal,
na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1º, do referido
Codex
, assim redigidos:

Art.159
.

O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior
.

§ 1º
Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame
.

Destacamos

E, n
o caso em apreciação, não remanesce dúvida que o apelante e seus comparsas pularam o muro
e arrombaram a porta
para entrar na residência da vítima
.
Isso porque, no momento em que
os adolescentes foram ouvidos na
D
elegacia de
P
olícia, admitiram que pula
ram
o muro da residência, de onde foram subtraídos diversos bens [
notebook
, várias joias, relógios e óculos de sol],
fato esse corroborado pela testemunha
Leonardo
Fantinato
Silveira
, que avistou os menores pulando o muro da casa da ofendida, ao fugirem do local
. Por seu turno
, a vítima relatou, em todas as fases em que foi ouvida, que quando chegou em sua casa encontrou a porta da cozinha, que é de madeira, arrombada,
de modo que, ao contrário do alegado p
ela
defesa
d
o recorrente
, a
s
qualificadora
s
est
ão
comprovada
s
.

Se isso não bastasse, infere-se do auto de constatação do local de crime com escalada
(
ID
150890119
, p. 68/73
)
, que os investigadores anexaram imagens fotográficas
tanto
do muro, de aproximadamente 1,90 m de altura, que foi escalado com as pegadas dos suspeitos
quanto da porta da casa da vítima, demonstrando os danos na fechadura e trinco
.

Logo, conquanto a
defesa técnica alegue
que
“
o artigo 171 do

Código de Processo Penal, exige o laudo pericial, não sendo superada a sua ausência

nem pela prova testemunhal quando não cabalmente comprovada a impossibilidade

d
e se realizar a prova pericial
”, o certo é que
o
Superior
Tribunal
de Justiça

tem se manifestado
no sentido de não afastar a
s
qualificadora
s
da escalada
e do rompimento de obstáculo
, em razão da ausência de laudo pericial, quando existem outras
provas nos autos do emprego de
tais artifícios
, tal como pode ser inferido
dos
julgados abaixo ementados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS
. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Firme nesta Corte o entendimento de que "'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova
pericial
[...]'(
AgRg
no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
DJe
1º/3/2021)" (
AgRg
no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
DJe
30/9/2021).
Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu. Precedentes
.

2. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no REsp n. 1.985.419/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022,
DJe
de 1/12/2022).
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO MONTANTE PRETENDIDO.
AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E DA ESCALADA. PERÍCIA NÃO REALIZADA. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE
. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório.

2
. Para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3. Na espécie, não foi realizada a perícia no local dos fatos para comprovar o rompimento de obstáculo ou a escalada, e não foi apresentada nenhuma das justificativas enumeradas pela jurisprudência desta Corte Superior para que aquela não fosse produzida.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ,
AgRg
no REsp n. 2.015.778/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022,
DJe
de 4/11/2022)
.
Destacamos

E
, no que alude à temática, este Tribunal de Justiça
deixou assentado
:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTOS QUALIFICADOS – RECURSOS DEFENSIVOS – 1. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS – FALTA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA EXISTÊNCIA E AUTORIA – DECLARAÇÕES EXTRAJUDICIAIS E JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS – CONFISSÃO E DELAÇÃO DE UM DOS RÉUS – HARMONIA COM DEMAIS PROVAS – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA – UM DOS RÉUS - IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES COMPROVADAS – PROVA IDÔNEA - 3. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – OUTRO RÉU - PARCIAL PROCEDÊNCIA – 3.1 – CONCURSO DE AGENTES – PROVAS SUFICIENTES – 3.2. ESCALADA – MANUTENÇÃO – PRESCINDIBILIDADE DE PROVA TÉCNICA – COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS – 3.3. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AFASTAMENTO – PROVA
TÉCNICA EM QUE SE CONSIGNA A INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE ENTRADA FORÇADA NA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA – 3.4. EMPREGO DE CHAVE FALSA – EXCLUSÃO – IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME PERICIAL – 3.5. EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS, DE OFÍCIO, EM FAVOR DO CORRÉU – 4. ATUAÇÃO EX OFFICIO – AFASTAMENTO DO ACRÉSCIMO DE 1/6 NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DE UM DOS RÉUS – CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – UM DOS RECURSOS DESPROVIDO EM SINTONIA COM A PGJ – OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. São suficientes para a condenação e, portanto, aptas a demonstrar de forma inequívoca, a materialidade e a autoria dos dois delitos de Furto qualificado atribuídos aos apelantes, a delação extrajudicial de corréu, aliada à confissão judicial e às declarações de policiais militares afirmando em ambas as fases da persecução penal que surpreenderam os apelantes na posse dos objetos subtraídos;

2. Outrossim, “(...) Havendo de forma indiscutível a materialidade e a autoria do delito de furto qualificado, inviável se mostra a desclassificação para o crime de receptação culposa. (...)” (N.U 1003551-56.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/05/2021,
Publicado
no DJE 14/06/2021);

3.1. Comprovada a pluralidade de agentes no evento criminoso, por meio de delação extrajudicial de um dos réus e declarações judicializadas das testemunhas, inviável o afastamento da qualificadora do concurso de pessoas;

3.2.
Comprovado inequivocamente o emprego de escalada por meio da confissão judicial do réu, associada à imagem fotográfica anexada aos autos pelos investigadores, inviável sua exclusão, ainda que ausente o respectivo laudo pericial
;

3.3. Se na prova técnica os investigadores de polícia constataram a inexistência de rompimento de obstáculo, imperiosa a mitigação da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP;

3.4. Afasta-se a qualificadora do emprego de chave falsa se não realizado o exame pericial para constatá-lo, pois, “(...) nos casos de furto qualificado pelo emprego de chave falsa em que há vestígios é imprescindível a elaboração de laudo pericial para a comprovação da mencionada qualificadora, salvo se desaparecidos os vestígios. (...)” (
AgRg
no HC 627.886/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021,
DJe
17/02/2021);

3.5. Se o corréu se encontra em idêntica situação fático-processual daquele que pleiteou o afastamento das qualificadoras, o decisum deve lhe ser estendido de ofício, com fulcro no art. 580 do CPP;

4. Constatando-se que o Juízo a quo aumentou a pena de um dos réus na terceira fase, em 1/6, sem, contudo, apontar a majorante que o levou a tal acréscimo, ou qualquer outra fundamentação, é imperioso que de ofício, se afaste o indigitado recrudescimento.

(TJMT - N.U 1000678-24.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2022,
Publicado
no DJE 23/05/2022)
.

Destacamos
.

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1)
PRETENDIDO DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALDA -INVIABILIDADE - MEIOS IDÔNEOS DE PROVA - CONTEXTO QUE DENOTA ESFORÇO INCOMUM - SENTENÇA MANTIDA – 2) COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - VIABILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO OBSTA A COMPENSAÇÃO - PRECEDENTES DO STJ - PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1)
O laudo pericial, em se tratando de qualificadora, é prescindível quando outros meios de prova (fotografias anexadas no relatório de diligência e constatação de dano), somadas aos depoimentos amealhados, em especial a confissão judicial do apelante, demonstram que o ingresso no local do furto se deu por via anormal.

2) O c. STJ uniformizou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase dosimétrica da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que seja ela específica.

3) Recurso parcialmente provido.

(TJMT

- N.U 1005827-89.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/02/2022,
Publicado
no DJE 20/02/2022)
.

Destacamo
s
.

Além disso, faz-se imperioso destacar que o Superior Tribunal de Justiça já consignou que
“
[...] 2. A escalada é a transposição de um obstáculo encontrado pelo agente que apresenta uma dificuldade a ser superada para que adentre um recinto. Desse modo, um muro de alvenaria, com altura média não inferior a 1,70 metros, constitui uma barreira significativa a exigir do agente esforço físico para saltá-lo.[...]”
(
Habeas
Corpus
n.
354.046/SP, relatado pelo Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13.9.2016,
DJe
de 20.9.
2016
).

Se isso não bastasse, não obstante o apelante alegue que não há p
r
ovas,
nestes
autos, de que tenha sido
a pessoa que escalou o imóvel da vítima e rompeu o obstáculo, verifica-se que
essa afirmação não se sustenta
, porque o procedimento adotado na fase inquisitiva pela autoridade policial respeitou o que era possível ser realizado para a identificação das referidas qualificadoras, naquelas circunstâncias.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que não há omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato
.

A
lém do mais, é sabido que esse tipo de exame em crimes que deixam vestígios visa apurar se o local foi corrompido ou escalado para a entrada do
invasor
que, nesses casos, dispensa um esforço incomum à subtração da coisa, e não, como pretende o recorrente, a identificação da pessoa
responsável pelo arrombamento. Essa identificação ocorre de outra maneira
.

E,
no caso destes autos, deu-se pela apreensão dos
objetos furtados em
local indicado
pelo insurgente
;
bem como pela confissão dos seus comparsas, que indicaram a participação
daquele
na empreitada criminosa,
praticada
mediante escalada e rompimento de obstáculo.

Portanto, não merece acolhimento a tese do apelante segundo a qual a escalada
e o rompimento de obstáculo
não
foram
comprov
ados

nestes
autos, sendo,
pois,
inviável
o pedido de
afastamento da
s
qualificadora
s
prevista
s
no art. 155, § 4º,
I e
II, do Código Penal.

De igual maneira, com relação
ao pleito de afastamento da qualificadora referente ao concurso de pessoas, ao argumento de que “
não é qualificado o furto praticado por pessoa imputável e pessoa inimputável (no caso o réu maior imputável e os dois menores inimputáveis)
”
, a razão não assiste ao apelante.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já entende
u
que “
aplica-se a causa de aumento ainda que o crime tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora tem natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratarem todos de agentes capazes
”.

(S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, H
abeas
C
orpus n.
131.763/MS)
.

Isso porque, o que se pretende punir é a gravidade e lesividade da conduta, uma vez que o crime praticado com pluralidade de agentes gera maior temor no sujeito passivo e potencializa o êxito da violação ao bem jurídico tutelado. Por certo, ainda que o agente inimputável não mereça pena, pode ter a mesma atuação que o imputável no
iter criminis
.

Ademais, é preciso ter em mente que a majorante vai incidir sobre a pena imposta ao agente imputável, não gerando qualquer consequência pessoal no que diz respeito ao menor inimputável, que se submete à disciplina do Estatuto da Criança e do Adolescente, visando-se, quando mais, à aplicação de medida socioeducativa.

A propósito, n
esse sentido
eis o
entendimento adotado pelo
Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO DE PESSOAS. REQUISITOS. IDENTIDADE DE INFRAÇÕES. CRIME. ATO INFRACIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não configura bis in idem a aplicação da majorante relativa ao concurso de pessoas no roubo e a condenação do agente por corrupção de menores, tendo em vista serem condutas autônomas que atingem bens jurídicos distintos.

2. São requisitos do concurso de pessoas a pluralidade de agentes e de condutas, o liame subjetivo entre eles, a relevância causal de cada conduta e a identidade de infração. Precedentes.

3. O ato infracional se refere ao crime para definir os elementos típicos da conduta proibida (art. 103 do ECA) e dele difere pela impossibilidade de aplicação de penas e pela exigência de qualidade especial do autor, que deve ter menos de 18 anos.

4. Crimes e atos infracionais compartilham a norma primária, que incide sobre a mesma conduta, praticada por ambos os agentes.

5.
Não obstante haver sido praticada por
adulto
e menor, a hipótese dos autos corresponde à conduta descrita no art. 157, § 2º, I e II, do CP, o que basta para atender ao requisito identidade de infração, necessário para aplicar a causa de aumento de pena relativa ao concurso de pessoas.

6. Agravo regimental não provido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.229.946/PI, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2019,
DJe
de 25/4/2019)
.

Destacamos

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. CONCURSO DE PESSOAS. ADOLESCENTE INIMPUTÁVEL. IRRELEVÂNCIA. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. Portanto, se era possível sua realização, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal não supre sua ausência (Precedentes). II -
Reconhece-se a qualificadora prevista no art. 155, § 4°, inciso IV, ainda que o crime tenha sido praticado em concurso com menor inimputável, uma vez que a norma incriminadora tem natureza objetiva e não faz menção à necessidade de se tratarem todos de agentes capazes.

III - No caso, em que pese o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa, remanesce a figura do delito de furto qualificado, porquanto o crime foi praticado em concurso de agentes.

Writ parcialmente concedido.

(
STJ,
HC n. 131.763/MS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 23/6/2009,
DJe
de 14/9/2009
)
.
Destacamos

Destarte, não há que se falar em afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculos, previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal.

Com relação ao pedido de absolvição do del
ito de corrupção de menor (art.
244-B da Lei n. 8.069/90), deve ser consignado, primeiramente, que a caracterização desse tipo penal não depende de prova da efetiva corrupção do menor, sendo suficiente a comprovação de que o inimputável tenha participado do cometimento do ilícito em companhia do maior de 18 anos, requisito, esse, preenchido, no caso em apreciação, pois está evidenciada a participação
de

D. A. d. S. A
.
e J. S. d. O.
, na empreitada criminosa narrada na peça exordial, embora o apelante tenha tentado eximir-se da sua responsabilidade alegando que
os
dois
“
já eram corrompidos, inclusive ambos respondem por ato infracional com incurso nas disposições do delito de furto qualificado nos autos sob n.º 2760-82.2018.8.11.0009, pelos fatos ocorridos em 10/04/2018
”
, bem como
que
desconhecia a menoridade
deles
e que não há provas de
que tenha os induzido a praticar qualquer crime
.

Além disso, n
ão obstante o art. 20 do Código Penal discipline que “
o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei
”, no caso destes autos, não ficou caracterizado o erro de tipo, porquanto
os
adolescente
s
tinha
m
1
4 e 15
anos na data dos fatos o que autoriza concluir que
o apelante tinha plena consciência quanto à menoridade da
s
vítima
s
do crime em debate
.
Aliás, analisando
a fotografia referente ao reconhecimento pessoal dos
adolescente
s
(ID
150890119, p. 32
),
verifica-se que, em especial, a menoridade do menor
D. A. d. S. A
., de 14 anos,
é inconfundível, tendo em vista a sua
compleição física típica de um
pré-adolescente.

Ademais disso
, ambos os adolescentes confirmaram que o apelante participou da empreitada criminosa, em especial no planejamento do delito, relatando que os bens subtraídos seriam divididos entre todos
os três, consoante foi afirmado linhas volvidas.

Vale lembrar, ainda nessa senda, que a norma penal incriminadora em referência visa a elidir tanto o ingresso quanto
à
permanência do menor no universo delituoso, sendo

irrelevante para a tipificação do ilícito penal, a participação anterior da criança ou do adolescente em ato infracional, porque do comportamento do imputável advém certeiramente a criação de novo risco ao bem jurídico tutelado.

C
omo se sabe
o crime de corrupção de menor é
de natureza formal, não havendo necessidade, para a sua caracterização, da prova da efetiva corrupção ou da idoneidade moral da vítima, entendimento esse sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Verbete n. 500 segundo o qual:
“
A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal
.
”

De mais a mais,
não se pode olvidar, em relação à temática, que o revogado art. 1º da Lei n. 2.252/1954, atual art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, tem como objetivo precípuo a proteção do menor; por isso, não pode ser interpretado de forma isolada, tendo em vista os supervenientes direitos e garantias menoristas, prestigiados tanto na Constituição Federal quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, dos quais se destacam as oportunidades e facilidades para facultar seu desenvolvimento físico, mental, moral, social e, quiçá, espiritual, em condições de liberdade e dignidade.

Aliás, Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, doutrinando sobre o tema asseveram que:

[...]
Uma das fundamentais missões
(finalidades) do Direito Penal, a latere de configurar um sistema de tutela do indivíduo diante das agressões de outros indivíduos ou sobretudo diante da intervenção estatal,
é a de proteger os bens jurídicos mais relevantes da pessoa para possibilitar o desenvolvimento de sua personalidade e sua realização ética, assim como a vida em comunidade. Essa tese (ou premissa) é hoje amplamente majoritária, inclusive no direito pátrio, porque a missão de tutela de bens jurídicos, para além de constituir uma garantia essencial do Direito penal, surge como uma das importantes proposições de um programa político-criminal típico de um Estado constitucional e democrático de Direito, de cariz social e participativo, fundado
[...]
em valores essenciais (assim, por
exemplo, a dignidade humana, liberdade e justiça)
. [...]
(
In
Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 227-230).
Destacamos

Verificando-se, portanto, que as circunstâncias dos
fatos e as provas produzidas durante a instrução criminal levam à certeza de que
os
adolescente
s
acima
mencionados participaram
efetivamente da execução do crime de
furto
qualificado
, ao lado do apelante; bem assim que este tinha ciência da menoridade
daqueles
, torna
ndo
-se evidente que a
sua
condenação
pelo crime previsto no art.
244-B da Lei n. 8.069/90 está escorreita,
inexistindo, dessa forma, motivos para o acolhimento de seu pleito absolutóri
o
.

No que tange ao pedido
de readequação da pena do apelante, a fim de que a sanção
intermediária seja fixada abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, afastando-se
a aplicação da
Súmula n. 231 do
Superior Tribunal de Justiça,
é
imperioso

asseri
r que tal pleito
, igualmente,
não merece ser acolhido,
uma vez que a incidência da minorante em alusão não pode reduzir a
pena
abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre atenuam a pena
, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo flexibilizar, portanto, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva deve ser consignado que, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59 do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Em
relação à temática, este Tribunal de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. RECURSO DEFENSIVO. ALTERAÇÃO PENA-BASE. PROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ARGUMENTOS INADEQUADOS E INERENTES AO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO DO MAU ANTECEDENTE. READEQUAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUTOR DE UM SEXTO. ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DA SÚMULA N.º 231 DO STJ.

Inadmissível a utilização de elementos e causas inerentes ao crime de embriaguez ao volante para negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e consequências do crime.

Não é possível extrair os aspectos da personalidade, com base, unicamente, nos processos movidos em desfavor do Apelante, exigindo-se outros meios de comprovação para tal fim.

Uma vez preenchidos os requisitos para a caracterização de mau antecedente, deve-se valorar negativamente a circunstância judicial.

O uso da fração de 1/6 para a atenuante de confissão espontânea,
tem se tornado entendimento uniforme entre as Cortes Superiores, assim como a vedação de diminuir a pena intermediária aquém do mínimo legal, em observância a Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, afastando a tese de
overruling
(superação do entendimento)
.
Apelo parcialmente provido em parcial sintonia com o parecer da PGJ.
(TJMT -
N.U 0006461-28.2016.8.11.0007,
Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2021,
Publicado
no DJE 18/06/2021)
Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, INEXISTÊNCIA DE CONFIANÇA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA, REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA E REDUÇÃO DAS PENAS – VALOR SUBTRAÍDO CORRESPONDENTE À MAIS DE 40% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - ABUSO DE CONFIANÇA DECORRENTE DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PERPETRADA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABUSO DE CONFIANÇA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – EXISTÊNCIA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NÃO CONDUZ AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL -
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PREEXISTÊNCIA DE ATENUANTES NÃO PODE CONDUZIR A REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF
- ARREPENDIMENTO POSTERIOR - INTEGRAL REPARAÇÃO DO DANO OU A RESTITUIÇÃO VOLUNTÁRIA DA COISA ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NÃO COMPROVADOS - REDUÇÃO DA PENA IMPERTINENTE - ACÓRDÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. “A aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada, como regra, no crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, tendo em vista que tal circunstância denota maior ofensividade e reprovabilidade da conduta.” (STJ,
AgRg
no
AREsp
697529/MG) O c. STJ já decidiu que “a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 40% do valor do
salário mínimo
vigente à época dos fatos” (
AgRg
no
AREsp
1099050/SP). “A presença de câmeras de segurança, por si só, não afasta a confiança depositada nos empregados, mormente quando não impede a consumação do furto e nem são monitoradas constantemente, só existindo para verificação posterior de alguma eventualidade” (TJDFT, AP nº 0019131-30.2016.8.07.0001).
A preexistência de atenuante não pode “conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231)
.
O c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema [circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal] e reafirmou jurisprudência no julgamento do RE nº 597270 QO-RG.
Se não comprovada a integral reparação do dano ou a restituição voluntária da coisa até o recebimento da denúncia (CP, art. 16), a redução da pena por arrependimento posterior afigura-se impertinente (STJ,
AgRg
no REsp 1320325 PA).
(N.U 0012867-18.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2021,
Publicado
no DJE 15/04/2021).
Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular não é vinculante, é fato que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo ministro Cezar
Peluzo
, reconheceu a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL.
Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral
reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG

– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).
Destacamos

Logo, impossível a redução da pena intermediária do apelante para aquém do mínimo legal, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por derradeiro, no que diz respeito à concessão dos benefícios da justiça gratuita visando à isenção do pagamento das custas e despesas processuais,
sobreleva
anotar
que esse pleito, do mesmo modo,
não

tem consistência, porque acerca desse tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao dispor

que
:

“A
sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”
.
Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Destacamos

Vê-se, pois,
que inexiste previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, porquanto, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,
in
verbis
:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Além domais, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira do apelante se
ja realizada na fase executiva,
eis que, o assunto, haverá de merecer análise opor
tuna pelo juízo competente, sob pena de
supressão de instância, não havendo, desse modo, falar-se em inobservância ao disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada no juízo das execuções penais, que levará em conta a sua situação econômico-financeira, quando da apreciação do pedido, momento no qual, ele poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

No
que alude à temática, esta é a posição deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.

(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por
José Aparecido Ponciano
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023