Tribunal: TJMT
Processo: 0025129-42.2016.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2023-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0025129-42.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0451-67 (EMBARGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), AOTORY DA SILVA SOUZA - CPF: 638.881.651-72 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (REPRESENTANTE), CREUNICE DE CAMPOS CRUZ - CPF: 667.811.401-91 (EMBARGANTE), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
0025129-42.2016.8.11.0041

EMBARGANTE:
CREUNICE DE CAMPOS CRUZ

EMBARGADO:
CLARO S.A.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DEBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA –
SERVIÇOS DE TELEFONIA – COBRANÇA DE SERVIÇOS ADICIONAIS NÃO CONTRATADOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – C
ONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA

– ERRO QUANTO À CONDENAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO – NECESSIDADE DE FIXAÇÃO COM BASE NO VALOR DA CAUSA – ARTIGO 85, § 2º, DO CPC/15 –

EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausentes as contradições apontadas pela parte embargante e pretende rediscutir a matéria no tocante a tal questão.

Por outro lado, constatado que os honorários de sucumbência foram fixados sobre o valor da condenação, o qual não é possível mensurá-lo, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios para sanar o erro e retificar o acórdão, a fim de que a verba seja fixada sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

CREUNICE DE CAMPOS CRUZ
opõe recurso de embargos de declaração (ID 178426153), objetivando sanar suposta contradição que estaria maculando o v. acórdão constante no ID nº 177316663, proferido no Recurso de Apelação Cível

interposto pela
CLARO S/A
, ora embargada, que, por unanimidade, proveu parcialmente o recurso para determinar que os valores pagos pela autora relativamente aos serviços adicionais não contratados ocorra na forma simples, bem como para afastar a condenação em indenização por danos morais. E ainda, diante da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% ̈sobre o valor da condenação, na proporção de 50% para cada, observando-se o artigo 98, § 3º, do CPC/15 em relação à parte autora.

Em síntese, sustenta a embargante que mesmo após buscar o Poder Judiciário, o consumidor está sendo punido, pois a única sanção imposta à embargada é a devolução do valor cobrado ilicitamente.

Defende a necessidade de restituição em dobro bem como a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que precisou ajuizar ação para solução do problema.

Alega que o valor da condenação é irrisório, requerendo que os honorários advocatícios sejam fixados por equidade.

Sob tais argumentos, pugnam pelo provimento do recurso.

Contraminuta pelo desprovimento (ID 179499198).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º
.” (g.n.).

Assim, ausentes quaisquer das hipóteses supra, devem ser rejeitados os presentes embargos.

Isto porque, a
contradição
a que se refere o artigo 1.022, I, do CPC/15, é a existente no interior do próprio acórdão, que consiste na discrepância entre os fundamentos e a decisão prolatada.

No caso, a embargante alega que mesmo após buscar o Poder Judiciário, o consumidor está sendo punido, pois a única sanção imposta à embargada é a devolução do valor cobrado ilicitamente. E ainda, defende a necessidade de restituição em dobro bem como a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que precisou ajuizar ação para solução do problema.

Portanto, no tocante a tais alegações, fica evidente que pretende, em verdade, ver reapreciada a matéria, sem que existam de fato os apontados vícios
.
Vejamos:

“Extrai-se dos autos que a autora, ora apelada, é cliente da requerida/apelante, com a qual possui há anos a linha de nº 65 99231-2252 e pacote telefônico no valor de R$ 53,00 (cinquenta e três reais) mensais.

Segundo a demandante, desde janeiro de 2015 as faturas têm chegado com valor maior em razão da cobrança de diversos pacotes adicionais, (tais como canal ideias, claro som chamada, guess who semanal, quiz clube VIP, entre outros, denominados como “serviços adicionais” ou “outros serviços”), os quais alega não ter contratado.

Sob a alegação de que tentou solucionar o problema junto à demandada, através do Protocolo de atendimento nº 020160423660300 e não obteve êxito, ajuizou a presente ação.

Pois bem.

É cediço que a prestação de serviço de telefonia configura relação de consumo, porquanto preenche os requisitos do artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, sujeitando-se a prestadora de serviços, portanto, à responsabilidade objetiva, ou seja, em que se deve provar apenas o dano e o nexo de causalidade, sem necessidade de demonstração de culpa do agente (artigo 14 do CDC).

In casu
, a apelante aduz que a autora contratou os serviços cobrados, não tendo praticado nenhum ato ilícito.

Com efeito, a apelada possui contrato de serviço de telefonia móvel junto à autora, cingindo a controvérsia em saber se os serviços adicionais cobrados nas faturas foram ou não contratados e, portanto, se são devidos ou não.

Apesar dos argumentos da apelante no sentido de que tais adicionais foram contratados pela autora, não juntou aos autos nenhum contrato assinado ou gravação que demonstre a contratação dos serviços por meio de telefone.

Ora, diante da impossibilidade de a autora produzir prova negativa, competia à apelante demonstrar que a os serviços adicionais cobrados foram devidamente contratados, não servindo para tanto os espelhos de sistema informatizado apresentados nas razões recursais (ID 171769682), pois tratam de documentos unilaterais, sem o valor
proband
i
esperado.

Nesse sentido:

"
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – INCLUSÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS – ÁGUA E ESGOTO – FATURA INADIMPLIDA – CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO – IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA PELO AUTOR – TELAS DO SISTEMA DE ATENDIMENTO - PROVAS UNILATERAIS – PARTE REQUERIDA QUE NÃO DESINCUMBIU DO ÔNUS – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – NEGATIVAÇÃO DO NOME INDEVIDA – DANO MORAL IN RE IPSA – VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – REDUÇÃO DO VALOR – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO EM PARTE. 1- O art. 22, caput e o parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor preveem a responsabilidade objetiva das empresas concessionárias de serviço público, independentemente da comprovação da culpa, somente afastado o dever de indenizar quando demonstrada a culpa exclusiva do ofendido ou de terceiro. 2- A inscrição indevida em cadastro de inadimplente por dívida de serviço de telefonia, que não se comprova a efetiva contratação do serviço gera direito à indenização por dano moral, independente da prova do dano moral (in re ipsa) sofrido pelo consumidor. Precedentes do STJ.
3- As telas de sistema de atendimento consistem em provas unilaterais e não são hábeis para comprovação da contratação do serviço de telefonia fixa
. 4- “A indenização por danos morais possui tríplice função, a compensatória, para mitigar os danos sofridos pela vítima; a punitiva, para condenar o autor da prática do ato ilícito lesivo, e a preventiva, para dissuadir o cometimento de novos atos ilícitos. Ainda, o valor da indenização deverá ser fixado de forma compatível com a gravidade e a lesividade do ato ilícito e as circunstâncias pessoais dos envolvidos. (...)” (REsp 1440721/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 11/11/2016)
." (TJMT - N.U 0012703-53.2016.8.11.0055, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 31/07/2018, Publicado no DJE 06/08/2018)G.n.

"
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS - PROVA DO DÉBITO - TELA DE COMPUTADOR - INSUFICIÊNCIA - INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO - ILEGALIDADE - DANOS MORAIS IN RE IPSA - VALOR ADEQUADO - RECURSO NÃO PROVIDO.
O print de tela de computador reproduzido no corpo da contestação não é prova suficiente da existência da dívida
. Não comprovado o débito, a inclusão em órgão restritivo de crédito configura ato ilícito cujos danos são presumidos e geram o dever de indenizar. Se o valor fixado na sentença para a reparação mostra-se razoável, não comporta redução
." (TJMT - N.U 0008434-68.2016.8.11.0055, , RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 29/06/2018) G.N.

Desta feita, não comprovado pela apelante a efetiva contratação dos serviços cobrados, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, escorreita
a sentença que reconheceu o defeito na prestação de serviços e o consequente dever de restituição.

Por outro lado, quanto à
repetição do indébito em dobro
, razão assiste à operadora de telefonia.

Isto porque, de acordo com a jurisprudência do STJ, para sua configuração devem estar comprovados nos autos o pagamento indevido e a má-fé do credor, e no caso embora a parte autora tenha efetuado o pagamento das faturas, não restou comprovada a má-fé da requerida.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR. INDEVIDA A DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DESTA CORTE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
" (AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti.) 2. A Corte de origem entendeu que não houve a ma-fé do agravado, portanto, a revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.[...]

4. Agravo interno desprovido
.” (STJ – AgInt no REsp 1623375/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 25/06/2018)

“
A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor
.” (STJ - TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 1164061/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j.em 17/04/2018, DJe 26/04/2018).

E conforme entendimento pacificado na orientação do STJ,
“a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou.”
(AgRg no Ag1.086.114/SP).

Na hipótese dos autos, contudo, a autora não trouxe nenhuma evidência a demonstrar o dolo ou a malícia da parte requerida.

Com isso, inviável o reconhecimento do direito à repetição dobrada, devendo a sentença ser reformada para que
a restituição dos valores comprovadamente pagos pela autora ocorra na forma simples.

No tocante ao
dano moral,
há de ser verificado se o fato realmente chegou a causar dor e sofrimento para o autor passíveis de indenização, peculiaridades próprias do ser humano que dependem de estar devidamente comprovado o dano.

No caso, não houve a suspensão dos serviços tampouco a negativação do nome da autora junto aos órgãos de proteção ao crédito, não sendo a simples cobrança indevida suficiente para causar dano moral.

Assim, ausente a comprovação de ofensa ao atributo da personalidade que possa ensejar a indenização por dano moral, pois a situação vivenciada pelo apelado demonstra apenas a ocorrência de mero aborrecimento, conforme entendimento já consolidado neste Tribunal de Justiça:

"
APELAÇÕES - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS - FATURA ENERGIA ELÉTRICA - COBRANÇA ABUSIVA - IRREGULARIDADE NO MEDIDOR - VISTORIA UNILATERAL - NÃO COMPROVADA CULPA DO CONSUMIDOR - INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA – DANO MORAL – NÃO CARACTERIZADO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANTIDOS - RECURSOS DESPROVIDOS.

A cobrança de valores na fatura de energia do autor decorrente de apuração por meio de perícia unilateral da concessionária de energia, quando não comprovada a participação do consumidor na irregularidade verificada no medidor de energia, revela-se indevida.

A cobrança indevida não configura, por si só, dano moral indenizável, máxime se não resulta na interrupção do fornecimento dos serviços ou na inscrição indevida do nome do autor em órgãos restritivos de crédito.

Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
." (TJMT - N.U 1001247-80.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020)G.N.

"
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR PARA NÃO CONHECIMENTO DO APELO – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA – PRELIMINAR REJEITADA – ENERGIA ELÉTRICA – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO – IRREGULARIDADE NO MEDIDOR – APURAÇÃO UNILATERAL – INOBSERVÂNCIA AOS PROCEDIMENTOS DESCRITOS NO ART. 129 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA 414/2010 DA ANEEL – COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE LESÃO MORAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O princípio da dialeticidade consubstancia-se na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão atacada e o motivo do pedido de prolação de outra. Estando presentes tais requisitos, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal (recurso genérico) deve ser rejeitada.

A inspeção de equipamento-medidor de energia elétrica levada a efeito pela empresa fornecedora, ainda sem o conhecimento do consumidor, é tida por unilateral e não possibilita o contraditório, restando impróprio para o arbitramento de diferença de consumo e revisão de faturamento.

Constatada a irregularidade no procedimento adotado na inspeção do medidor, torna-se nula, inexigível e indevida a cobrança. (TJMT. RAC Nº 0000470-83.2016.8.11.0003, Des. Sebastião Barbosa Farias, julgado em 22/01/2019).

A jurisprudência do STJ não reconhece a existência de dano moral in reipsa pela mera cobrança indevida caracterizadora de falha na prestação de serviço público
."

(N.U 0004687-55.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020) G.N.

Desta feita, há que ser reformada a sentença para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
,
a fim de reformar em parte sentença monocrática
para determinar que os valores pagos pela autora relativamente aos serviços adicionais não contratados ocorra na forma simples, bem como para afastar a condenação em indenização por danos morais.

Por consequência, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, na proporção de 50% para cada, observando-se o artigo 98, § 3º, do CPC/15 em relação à parte autora.

É como voto.-
” (ID 151695196)

Destarte, se a parte embargante não concorda com tal entendimento, deve utilizar-se dos meios processuais cabíveis.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas.

Por outro lado, no tocante ao pedido para que os honorários sejam arbitrados por equidade, devido ao valor irrisório da condenação, razão assiste à embargante, ao menos em parte.

Conquanto a recorrente alegue que o valor da condenação é irrisório, não se pode, em verdade, mensurá-lo, pois se refere à cobrança indevida de valores na fatura da autora por vários anos, desde 2015, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Assim, na hipótese, impõe-se que a condenação na verba honorária ocorra sobre o valor da causa.

Logo, o acolhimento dos aclaratórios para sanar tal erro e retificar o acórdão a fim de que o pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência seja fixado em 20% sobre o valor atualizado da causa é medida que se impõe.

Ante o exposto,
acolho em parte os embargos
para, mediante efeitos infringentes, determinar que os honorários advocatícios sejam fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC/15, mantendo os demais termos do julgado.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/11/2023