Tribunal: TJMT
Processo: 1005029-31.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – IMPETRAÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005029-31.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CICAMPO MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA - CNPJ: 80.479.231/0001-69 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), ALESSANDRA APARECIDA PALHANO - CPF: 084.950.069-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAURICIO OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 982.470.349-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – IMPETRAÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022.

2. Considerando que a impetração foi após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias,
a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

3. Recurso provido, decisão reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO SUSPENSIVO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Flávio Miraglia Fernandes, nos autos do mandado de segurança n.º 1044809-83.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a tutela de urgência requerida, nos seguintes termos (ID. 108506795):

“
Vistos;

Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por
CICAMPO MÁQUINAS E FERRAMENTAS LTDA
, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ 80.479.231/0001-69, com sede na Rua Germano Brandes Sênior, n. 284, Centro, no Município de Timbó-SC, em face de ato ilegal e abusivo do ilustríssimo Senhor
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Mato Grosso,
com pedido liminar para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da Impetrante o pagamento do diferencial de alíquota (DIFAL), em razão da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019.

Aduz que a entidade impetrada, ferindo os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, exige o ICMS-DIFAL desde o início do ano de 2022, ao passo que a Constituição Federal e a referida LC n. 190/2022 só permitem essa nova tributação a partir do ano de 2023, como será demonstrado adiante.

Com a exordial a autora juntou os documentos que entendeu pertinentes.

É o necessário. Decido:

O pedido de liminar deve ser deferido, tendo em vista que a matéria já consolidou o entendimento indicado na peça de ingresso, pois ao julgar as ADIs 5464-DF, 5469/DF e o RE 1287019, restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso. Vejamos:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Assim, fora assentado a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Politica Fazendária (CONFAZ), pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto do ministro Dias Toffoli, de modo que os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Nesse ponto reside a fumaça do bom direito, sendo certo que o perigo da demora é mais do que evidente porquanto a tributação não será estancada pelo Estado de Mato Grosso, causando a impetrante inúmera e adversos prejuízos decorrentes da cobrança que será levada a efeito.

Posto isso,
defiro

a liminar
a favor da impetrante para determinar que a autoridade impetrada suspenda a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado, no período compreendido entre o dia 1°/01/2022 a 31/12/2022 ou se abstenham de exigir o pagamento do DIFAL referente ao ano de 2022, bem como se abstenham de aplicar à autora qualquer tipo de penalidade em razão do não recolhimento do DIFAL no ano de 2022, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo STF nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo Estado de Mato Grosso.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo legal.

Cumpra-se o disposto no artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009, cientificando-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para, querendo, ingressar no feito.

Após, com ou sem informações, colha-se o parecer ministerial, voltando-me para decisão final.

Às providencias, expedindo-se o necessário.

Intime-se. Cumpra-se,
com urgência
.

Flávio Miraglia Fernandes

Juiz de Direito
” (destaques no original)

A parte agravante alega, em síntese, que não há falar-se em cobrança do ICMS DIFAL apenas a partir de 2023, ao argumento de que não ofende o princípio da anterioridade de exercício, ou mesmo, anterioridade nonagesimal, considerando que já passados os noventa dias da publicação da LC/2022.

Destaca, ainda, que:
“(...) a manutenção da decisão liminar importará lesão aos cofres públicos, além do perigo de efeito multiplicador”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, requer, liminarmente, a atribuição do efeito suspensivo, e, no mérito, que seja dado provimento ao recurso, para cassar a decisão recorrida.

O efeito suspensivo foi
deferido em parte
, para limitar os efeitos da decisão liminar concedida na origem ao período de 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da Lei Complementar Nacional n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 5 de janeiro de 2022 (ID. 161633695).

Sem contrarrazões (ID. 167902176).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar, ante a ausência de interesse público ou social capaz de ensejar a sua intervenção (ID. 168136165).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Como relatado, t
rata-se de
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Flávio Miraglia Fernandes, nos autos do mandado de segurança n.º 1044809-83.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a tutela de urgência requerida.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como é sabido, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que a controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b”

e “c”, da Constituição Federal, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da LC n.º 190, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

A questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que
“Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”
, que foi posteriormente revogado pelo Convênio ICMS n.º 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema n.º 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

À vista disso, editou-se a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que
“Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”
.

No tocante à produção dos efeitos da referida Lei, o artigo 3.º assim explicita:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal”.

Dessa forma, conforme o supratranscrito artigo, a produção dos efeitos somente se daria após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação, efetivada no dia 05 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

Mister se faz registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro Relator, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190, ao seguinte fundamento:

“(...)
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
. (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022)”.

Por outro lado, não compete à Câmara decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF)
, ante a previsão expressa no
artigo 3.º da Lei Complementar n.º 190, tendo em vista que violaria a cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da CF), por não existir decisão do STF acerca da questão.

O caso
sub examen,
não se enquadra na hipótese do parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Sendo assim, não existe a possibilidade de afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da publicação da lei regulamentadora, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, ou, postergá-la para o exercício financeiro seguinte.

Dessa forma, concluo que, enquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190,
é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário,
presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei. Veja-se:

(...)

A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

(...)

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a)

não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b)

havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (...). (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164-165).

Ademais, cumpre esclarecer, ainda, que existe lei local válida e vigente, a saber, a Lei do Estado de Mato Grosso n.º 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, o que afasta eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Assim, com a entrada em vigor da lei complementar geral, em 05.01.2022, parece-me, a princípio, com base no entendimento da Suprema Corte, que a Lei Estadual n.º 10.337/2015 passou a produzir os seus efeitos, de sorte que a cobrança pretendida pelo fisco mostra-se válida.

E, no caso
sub examen
, considerando que o mandado de segurança n.º 1044809-83.2022.8.11.0041 foi impetrado em
22.11.2022
, ou seja, após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias,
a reforma da decisão combatida é medida impositiva.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO

ao vertente recurso,
para reformar a decisão agravada e, em consequência, indeferir a liminar na ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023