Tribunal: TJMT
Processo: 0007782-38.2012.8.11.0040
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007782-38.2012.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Locação de Imóvel, Poluição]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[FABRICIO & ALMEIDA LTDA - ME - CNPJ: 01.038.967/0001-25 (APELANTE), RENATO LUIS RONCON - CPF: 305.658.618-67 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO KOCH - CPF: 003.449.959-84 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), KARINA ROMAO CALVO - CPF: 077.973.499-83 (ADVOGADO), JIUVANI LEAL registrado(a) civilmente como JIUVANI LEAL - CPF: 035.198.831-98 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
EMBARGOS À EXECUÇÃO –
TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) – DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES – COMPROVAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. INEXISTINDO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE TODAS AS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELA PARTE NO TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC), A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, É MEDIDA QUE SE IMPÕE.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Fabrício & Almeida Ltda. – ME, em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, que nos autos dos embargos à execução que opôs contra o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, ante o não cumprimento das obrigações assumidas no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

Inconformado, o apelante sustenta que houve o integral cumprimento das cláusulas contidas no TAC, tendo apresentado relatórios e testemunhas para ratificar com suas alegações, mormente pelo fato de não haver mais reclamações dos vizinhos acerca de ruídos advindos do seu estabelecimento.

Segue sustentando, que os prazos assinalados no TAC não eram possíveis de alcançar, pois, estavam além do alcance das

medidas que poderiam ser tomadas, já que dependiam de readequações estruturais que eram impraticáveis em curto espaço de tempo, por se tratar de um imóvel com mais de 1.500,00m2 (mil e quinhentos metros quadrados), além de iniciativas por parte do Poder Público que demandam a emissão de diversos documentos, restando evidente a ocorrência de caso fortuito e força maior.

Firme no seu propósito alega a desproporcionalidade da multa imposta no feito executivo, que deve ser reduzida.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar procedente o pedido inicial.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 93813072 e id. 93813073), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira rocha (id. 71715486), opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos, que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução em desfavor de Fabrício & Almeida Ltda. – ME, visando o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado entre as partes em 20.09.2010, com 11 (onze) cláusulas, para eliminar os ruídos emitidos pelo estabelecimento executado.

Diante disso, o executado opôs embargos à execução defendendo o cumprimento de todas as obrigações assumidas no TAC, em especial das clausulas primeira, segunda, terceira, quarta, quinta, sexta e sétima.

Após o devido processo legal, a douta magistrada
a quo
, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, ante o não cumprimento das obrigações assumidas no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) (id. 93813062 e id. 93813063).

Irresignado, o apelante sustenta que houve o integral cumprimento das cláusulas contidas no TAC, tendo apresentado relatórios e testemunhas para ratificar com suas alegações, mormente pelo fato de não haver mais reclamações dos vizinhos acerca de ruídos advindos do seu estabelecimento.

Segue sustentando, que os prazos assinalados no TAC não eram possíveis de alcançar, pois, estavam além do alcance das

medidas que poderiam ser tomadas, já que dependiam de readequações estruturais que eram impraticáveis em curto espaço de tempo, por se tratar de um imóvel com mais de 1.500,00m2 (mil e quinhentos metros quadrados), além de iniciativas por parte do Poder Público que demandam a emissão de diversos documentos, restando evidente a ocorrência de caso fortuito e força maior.

Firme no seu propósito alega a desproporcionalidade da multa imposta no feito executivo, que deve ser reduzida.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para julgar procedente o pedido inicial.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que a matéria posta no apelo, afeta a suposta desproporcionalidade e irrazoabilidade da multa inserida no TAC firmado entre as partes, não merece ser conhecida, tendo em vista que a referida questão não foi abordada na inicial e sequer fez parte da r. sentença, perfazendo verdadeira inovação recursal, motivo pelo qual é inadmissível a sua apreciação, sob pena de violação ao disposto no art. 1.013, do CPC.

Ora, com a devida vênia, o próprio embargante, ora recorrente, defendeu na inicial apenas o completo cumprimento da TAC e a necessidade de suspensão do feito executivo, restando evidente que em nenhum momento questionou a suposta desproporcionalidade e irrazoabilidade da multa posta no aludido Termo, razão pela qual, reafirma-se, tal questão não deve ser conhecida.

Nesse sentido, é a lição do Prof. Luiz Guilherme Marinoni, vejamos,
verbis
:

“
1. Efeito devolutivo.
A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria efetivamente impugnada pela parte [...]
Há proibição de inovação no juízo de apelo
, [...]
A apelação devolve ao conhecimento do tribunal aquilo que foi decidido pela sentença, sendo-lhe vedado, em regra, conhecer de matéria diversa da decidida em primeiro grau de jurisdição
[...]”
(Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed., São Paulo: Editora RT, 2016 – negritei)

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – URV– SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL– ALEGAÇÃO DE CARGO CRIADO APÓS O ADVENTO DA LEI N° 8.880/1994 –
MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA– INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO
– REEXAME – ARTIGO 492, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA INEQUÍVOCA DO “AN DEBEATUR” – NULIDADE DE SENTENÇA – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA ANTES DO JULGAMENTO – RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1 – A inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora
. [...]”
(TJMT, RAC n. 0000782-18.2015.8.11.0028, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.04.2022 – negritei)

Assim, resta evidente que as aludidas matérias arguidas pela empresa recorrente apelante não estão dentre as exceções previstas nos arts. 1.009, §§1º e 2º, 1.013, §§3º e 4º e 1.014, todos do CPC

Superada essa celeuma,
in casu
,
observa-se que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs ação de execução de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), firmado para a regularização de ruídos advindos do estabelecimento executado, em razão do descumprimento das seguintes cláusulas:

“
CLÁUSULA PRIMEIRA: A COMPROMITENTE consciente da necessidade de tomada de medidas preventivas visando impedir/diminuir os danos ambientais ocasionados pelo exercício de sua atividade comercial, assume o compromisso de apresentar à SECRETARIA DE AGRICULTURA E MEIO AMBIENTE DO MUNICÍPIO DE SORRISO-MT, NUM PRAZO MÁXIMO DE 60 (sessenta) dias, um projeto estrutural de contenção dos ruídos produzidos em seu estabelecimento localizado na Rua Tangará, nº 329, Bairro São Industrial, nesta cidade de Sorriso-MT, conhecido como CLUBE TRADIÇÃO;

CLÁUSULA SEGUNDA: A COMPROMITENTE assume o compromisso de apresentar, no prazo máximo de 70 (setenta) dias, cópia do projeto estrutural de contenção dos ruídos produzidos em seu estabelecimento ...; que fora protocolado junto a SECRETARIA DE AGRICULTURA E MEIO AMBIENTE DO MUNICÍPIO DE SORRISO-MT;

CLÁUSULA TERCEIRA: A COMPROMITENTE assume o compromisso de, no prazo de 04 (quatro) meses, iniciar implementação do projeto estrutural de contenção dos ruídos, mencionado nas cláusulas primeira e segunda;

CLÁUSULA QUARTA: A COMPROMITENTE assume o compromisso de encerrar, no prazo de 10 (dez) meses, a total implementação do projeto estrutural de contenção dos ruídos, mencionado nas cláusulas primeira e segunda;

CLÁUSULA QUINTA: A COMPROMITENTE assume o compromisso de, até o efetivo cumprimento da obrigação constante na cláusula quarta, utilizar os instrumentos de produção de ruídos na área de seu estabelecimento conhecido como CLUBE TRADIÇÃO, nos patamares/níveis máximos de 70 (setenta) decibéis durante o período diurno e de 60 (sessenta) decibéis durante o período noturno, conforme ...;

CLÁUSULA SEXTA: A COMPROMITENTE assume o compromisso de, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, apresentar ao CORPO DE BOMBEIROS MILITAR o projeto de segurança e de prevenção contra incêndio e pânico;

CLÁUSULA SÉTIMA: A COMPROMITENTE assume o compromisso de cumprir todas as obrigações exigidas pelo CORPO DE BOMBEIROS MILITAR referente ao projeto de segurança e prevenção contra incêndio e pânico.”

À vista disso, em que pese às alegações do apelante, o certo é que passados mais de 08 (oito) anos, este ainda busca eximir-se de sua obrigação, ao argumento de que houve o cumprimento das responsabilidades assumidas e que não foi possível cumprir no prazo firmado em razão de caso fortuito e força, sem, contudo, apresentar qualquer prova mínima do quanto asseverado.

Isso porque, nenhuma das testemunhas ouvidas em juízo afirmou categoricamente que as clausulas primeira, segunda, terceira, quarta, quinta, sexta e sétima do TAC foram efetivamente cumpridas, precipuamente ante o fato de que se trata de questões carecedoras de provas documentais e não testemunhais.

Nesse ponto, convém destacar que uma das testemunhas apresentadas pelo recorrente possui deficiência auditiva, restando óbvio que não pode ser considerada para atestar a diminuição de ruídos no estabelecimento.

Por conseguinte, o art. 373, inciso I, do CPC, preceitua que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Destarte, o ônus da prova é uma regra fundamental em nosso Estado Democrático de Direito que certamente atraiu para o apelante o encargo de provar de forma robusta suas alegações, ônus este do qual não se libertou, já que não demonstrou concretamente o alegado, repiso.

Nesse sentido é o posicionamento jurisprudencial,
verbis
:

“[...]
ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade
” (AgRg no Ag 1056922/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009).”
(STJ, AgRg no REsp n. 1.383.177/MA, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 26.08.2013 – negritei).

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE COBRANÇA – RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – TRANSPORTE ESCOLAR – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – APELO DO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA DE PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL – CONTRATO, RECIBOS E NOTAS – NÃO JUNTADOS – MERA DECLARAÇÃO DA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR – ARTIGO 373, INCISO I, DO CPC – NÃO CUMPRIMENTO – ATO SENTENCIAL REFORMADO – RECURSO PROVIDO.

Quando se tratar de fato constitutivo de seu direito, incumbe ao autor o ônus da prova, conforme disposto no artigo 373, inciso I, do CPC
.”
(RAC n. 0000864-08.2014.8.11.0053, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 02.03.2020 – negritei).

Sendo assim, nota-se que o recorrente não obteve êxito de comprovar o cumprimento de todas as obrigações assumidas no TAC, de modo que a manutenção da sentença, é medida que se impõe.

A propósito,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO –TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - TAC – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES – COMPROVAÇÃO –TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inexistindo comprovação do cumprimento de todas as obrigações assumidas pela parte no Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, a manutenção da sentença de parcial procedência, nos Embargos à Execução, é medida que se impõe
.”
(TJMT, RAC n. 91.087/2017, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 27.01.2021 – negritei)

“PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO – TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA – REPARAÇÃO DANO AMBIENTAL – DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ARTIGO 5º, § 6º, DA LEI Nº 7.347/85 – DESPROVIMENTO.

O Termo de Ajustamento e Conduta - TAC -, nos termos do artigo 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/85, é título executivo extrajudicial. Havendo o inadimplemento das obrigação firmada no TAC, inquestionável, a certeza, exigibilidade e liquidez do título extrajudicial executado
.”
(TJMT, RAC n. 0001404-77.2014.8.11.0046, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 05.03.2018 – negritei)

Logo, embora o apelante alegue que a condutora do feito não se ateve ao conjunto probatório produzido nos autos, destaco que nos termos do art. 371, do CPC,
“O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Nesse sentido, o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece:

“Atualmente o sistema de valoração adotado pelo sistema processual brasileiro é o da persuasão racional, também conhecido como o princípio do livre conhecimento motivado, no qual
o juiz é livre para formar seu convencimento
, dando às provas produzidas o peso que entender cabível em cada processo,
não havendo uma hierarquia entre os meios de prova
. Isso, claramente, não significa que o juiz possa decidir fora dos fatos alegados no processo, mas sim que dará aos fatos alegados a devida consideração diante das provas produzidas.

Em tese, portanto, não há uma hierarquia preestabelecida da carga probatória dos meios de prova.
Diante dessa regra, não seria possível afirmar que um meio de prova é mais importante do que outro, ou que seja insuficiente para demonstrar a ocorrência de determinado fato.
É possível, por exemplo, que num determinado processo a prova testemunhal desbancasse a prova pericial, ou até mesmo a confissão.
E é também em razão do sistema admitido que as conclusões do laudo pericial não vinculam obrigatoriamente o juiz
.”
(Manual de Direito Processual Civil, 6ª Ed. Rev. Atual. e Amp. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, págs. 488/489 - negritei)

Já à luz do novo diploma processual civil, o mesmo doutrinador pontua:

“
Entendo que o Novo Código de Processo Civil manteve o sistema de valoração do livre convencimento motivado, anteriormente previsto no art. 131 do CPC/73 e atualmente consagrado no art. 371 do Novo CPC, não me impressionando com a supressão do ordenamento processual a todas as referências ao termo livre convencimento e a outras expressões em sentido parelho
.

Há certa confusão nesse entendimento porque o sistema de livre convencimento motivado tradicionalmente é vinculado à parte fática da decisão, de forma que as novas exigências de fundamentação quanto à parte jurídica não tem aptidão para alterar o sistema de valoração de provas adotado por nosso sistema processual.

(...)

E nesses termos, o Novo Código de Processo Civil não traz qualquer novidade, porque continua o juiz livre – no sentido de não estar condicionado à valoração abstrata feita por lei – a dar a carga de convencimento a cada meio de prova no caso concreto
.”
(Novo Código de Processo Civil Comentado, Salvador: Ed. JuspPodivm, 2016, p. 650).

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CARTA DE CRÉDITO SALARIAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA PARTE REQUERENTE – DESCUMPRIMENTO DO ART. 373, INCISO I, DO CPC/2015 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e, ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. Recurso de Apelação Desprovido.”
(RAC n. 0019224-27.2014.8.11.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 26.07.2021 – negritei)

“DIREITO ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
COBRANÇA
– PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO, POR
AUSÊNCIA
DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E INADIMPLÊNCIA – COMPROVAÇÃO – CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – DESPROVIMENTO.
Não há acolher a preliminar de não conhecimento do Apelo, por
ausência
de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os termos da sentença e encontram-se associadas aos temas abordados.

Na ação de
cobrança
, incumbe à parte autora fazer
prova
, quanto ao fato constitutivo do seu direito, o que é possível por meio da apresentação de documentos fornecidos pelo próprio devedor, indicando a prestação dos serviços contratados.
É dever do réu a realização da
prova
, quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. Comprovada a inadimplência, deve ser julgado procedente o pedido.”
(RAC n. 0003077-48.2016.8.11.0010, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Marcio Vidal, j. 27.02.2023 – negritei)

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 94388479), observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo permanecer por seu próprios fundamento.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023