Tribunal: TJMT
Processo: 1004512-26.2023.8.11.0000
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004512-26.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Alienação Fiduciária]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[EDUARDO RODRIGUES CALDAS VARELLA - CPF: 068.772.416-30 (ADVOGADO), DOUGLAS HENRIQUE HOLANDA DE OLIVEIRA - CPF: 061.472.561-57 (AGRAVANTE), OMNI FINANCEIRA S/A - CNPJ: 92.228.410/0001-02 (AGRAVADO), DANIELA FERREIRA TIBURTINO - CPF: 318.009.978-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
IMPUGNAÇÃO E PRELIMINAR DO AGRAVADO REJEITADAS - RECURSO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA – BENEFÍCIO DEFERIDO –
IMPUGNAÇÃO DO AGRAVADO REJEITADA –
INTERPOSIÇÃO DE AI ANTERIOR – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – PRECLUSÃO NÃO CONFIGURADA -
PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA
- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA -
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL INSUBSISTENTE - PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL - IMPOSSIBILIDADE - NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO - MORA NÃO COMPROVADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA - SÚMULA 72 DO STJ - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA E REGULAR DO PROCESSO -
RECURSO PROVIDO - APLICAÇÃO DE EFEITO TRANSLATIVO - EXTINÇÃO DA LIDE SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
.

Faz jus ao benefício da justiça gratuita aquele que demonstra não ter condições de custear as despesas processuais e os honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento.

“As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas de maneira definitiva anteriormente
.” (AgInt nos EDcl no AREsp 1665187/RJ).

Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a mora, e a intimação mediante protesto por edital só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor.

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ).

Aplica-se o efeito translativo à decisão proferida em Agravo de Instrumento que registra a ausência dessa prova necessária, por se tratar de matéria de ordem pública, e, por consequência, extingue-se a Ação sem julgamento do mérito.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento n. 1004512-26.2023.8.11.0000 de decisão da 3ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis que deferiu a liminar em Ação de Busca e Apreensão de Veículo.

O agravante alega que não foi constituído em mora porque não foi regularmente notificado, visto que o documento foi devolvido ao remetente pelo motivo “ausente”.

Argumenta abusividade na cobrança.

Assistência judiciária gratuita e efeito suspensivo deferidos (ID. 161156653).

Na contraminuta a agravada impugna a concessão da gratuidade de justiça e suscita que houve coisa julgada em razão da propositura de AI anterior a este. No mérito, pugna pelo não provimento do Recurso (ID. 162502660).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A agravada impugnou o deferimento da justiça gratuita ao agravante.

Conforme art. 98 do CPC, faz jus a esse benefício todo aquele que afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

E o § 2º do art. 99 dispõe que o pedido só poderá ser indeferido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão, devendo, antes, ser determinado à parte que comprove o preenchimento desses requisitos.

Assim, conquanto se possa admitir o deferimento da gratuidade mediante simples afirmação da parte de que não tem como arcar com as custas processuais, o julgador pode indeferi-la quando encontrar elementos que atestem a capacidade econômica. A declaração a que se refere o artigo 99, §3º, do CPC, apenas cria presunção
iuris tantum
de hipossuficiência, como ocorria com o art. 4º,
caput
, da Lei n. 1.060/50 (AgRg no AREsp 112755/MS).

Neste caso, o agravante afirma que é montador de caminhão e a própria natureza da demanda e o veículo comprado evidenciam a precariedade arguida. Por outro lado, a agravada não apresentou indícios que a infirmem.

Mantenho a concessão do benefício.

A agravada suscita preliminar de coisa julgada e aduz que o agravante agiu de má-fé ao interpor este AI visto que já havia interposto outro contra a mesma decisão.

O AI n. 1002463-12.2023.8.11.0000 não foi conhecido por deserção, o que em razão do princípio da unirrecorribilidade ensejaria a preclusão deste Agravo.

Contudo, a comprovação da mora é matéria de ordem pública, e como não foi decida naquele Recurso, não está preclusa.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO NÃO VERIFICADA.VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas de maneira definitiva anteriormente. 2. No caso, os agravos de instrumento n. 0004518-48.2011.8.19.0000 e 0018011-92.2011.8.19.0000 não foram conhecidos em razão da ausência de peça essencial e, portanto, não analisaram a legitimidade do agravante. Por sua vez, o agravo de n. 0053210-78.2011.8.19.0000 também não julgou a questão em razão de suposta preclusão, que não ocorrera de fato, não havendo que se falar, na hipótese, em preclusão de matéria de ordem pública sobre a qual nem sequer houve pronunciamento judicial. 3. A ausência de manifestação sobre questão relevante para o julgamento da causa, mesmo após a oposição de embargos de declaração, constitui negativa de prestação jurisdicional ( CPC/1973, art. 535, II; CPC/2015, art. 1.022, II), impondo-se a anulação do v. acórdão dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o ponto omisso. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, não obstante provocado pela parte, não se manifestou sobre a alegação de impossibilidade de inclusão "per saltum" do agravante no polo passivo da demanda, em fase executiva, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da executada originária para atingir o patrimônio da empresa do qual é sócio - em consequência do reconhecimento de grupo econômico e confusão patrimonial entre as sociedades -, apenas sob o fundamento de extinção da sociedade e sem nenhuma fundamentação acerca de eventual utilização abusiva da pessoa jurídica. Configuração de omissão relevante. 5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1665187 RJ 2020/0037073-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2021)

Rejeito a preliminar suscitada pela apelada.

O §2º do art. 2º do Decreto-Lei n. 911/69 dispõe que “
a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
”
.

A notificação extrajudicial deve ser entregue no domicílio do devedor, que, em regra, será aquele indicado no contrato (AgRg no AREsp 365.039/DF).

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a comprovação da mora a instituição financeira deve demonstrar o esgotamento de todos os meios para a localização da parte devedora

e, se não encontrá-la, realizar o protesto do título com a intimação por edital.

No caso concreto, a notificação foi enviada para o local assinalado na avença, porém devolvida para a remetente pelo motivo “ausente” e em seguida a agravada já realizou o protesto por edital.

Contudo, a comprovação da mora por essa via impunha o exaurimento das medidas para localizar o devedor, o que não aconteceu.

Dessa maneira, não ficou demonstrado que houve a válida constituição em mora, que, segundo a Súmula 72 do STJ, é requisito essencial da Ação de Busca e Apreensão e condição de procedibilidade, devendo ocorrer no momento da propositura da lide.

Nesse sentido:

“
a jurisprudência do STJ já decidiu que
a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor
.
” (STJ - REsp: 1904258 RS 2020/0291125-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Publicação: DJ 30/03/2021 - grifei)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.

9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)

Ainda do STJ:

REsp 1912946;

AREsp 1741961;

AgRg 357.407/RS;

AgInt no REsp 1927803/RS;

AgRg no AREsp 520179/RS;

AgInt no AREsp 889.096/PR;

AgInt no AREsp 877.490/RS;

AgRg no REsp 1.450.795/RS.

Desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - NOTIFICAÇÃO ENVIADA AO LOCAL INDICADO PELO DEVEDOR - DEVOLUÇÃO PELO MOTIVO "AUSENTE" - MORA NÃO CONFIGURADA - NÃO ESGOTADAS AS TENTATIVAS DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

A comprovação da mora é condição de procedibilidade da Ação de Busca e Apreensão (Súmula 72 do STJ).

Para a constituição do devedor em mora é indispensável a sua notificação, não se exige que seja pessoal, basta o envio ao local mencionado no contrato com o devido recebimento.
(N.U 1001562-14.2020.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/06/2021, Publicado no DJE 11/06/2021)

E também:

AI 1018387-05.2019.8.11.0000;

AI 1004571-53.2019.8.11.0000;

AI 1005755-78.2018.8.11.0000;

AI 1004409-58.2019.8.11.0000;

AI 1001061-32.2019.8.11.0000;

AI 1017555-35.2020.8.11.0000;

AI 1008347-27.2020.8.11.0000.

Diante disso, e por se tratar de matéria de ordem pública, que, portanto, pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, imperioso aplicar o efeito translativo para, nesta decisão, extinguir a Ação principal.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o seguinte entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (...) EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS. POSSIBILIDADE. (...) III - E possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973, atual art. 485, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. (...)
(STJ - REsp: 1584614 CE 2016/0031697-3, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 25/10/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)

Pelo exposto,
dou provimento ao Recurso

para atribuir o efeito translativo e, com isso,
extinguir sem resolução de mérito a Ação de Busca e Apreensão, com fundamento no art. 485, IV, do CPC. Condeno a autora a
arcar com as despesas processuais e os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023