Tribunal: TJMT
Processo: 0026427-95.2018.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026427-95.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FABIANA FELICIANO SOUZA (APELANTE), DIEGO RODRIGUES SANTOS - CPF: 048.857.051-42 (APELANTE), KAREN LEE BELMONT TEIXEIRA - CPF: 017.722.351-05 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DIEGO RODRIGUES SANTOS - CPF: 048.857.051-42 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIANA FELICIANO SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO –
MACONHA ACONDICIONADA NAS PARTES ÍNTIMAS –
INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL
–
CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – POSSIBILIDADE – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRECEDENTES – FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 (DOIS TERÇOS) –
PROPORCIONALIDADE –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

A confissão extrajudicial da apelante, os depoimentos dos agentes prisionais, a abordagem da apelante com maconha acondicionada em suas partes íntimas, bem como as circunstâncias da prisão indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

A Corte Suprema entende que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento

da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006
, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, parágrafo 4º da lei 11.343/2006."
(REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180, julgados em 10/08/2022)

Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (32,50 g de maconha), o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0026427-95.2018.8.11.0042

APELANTE: FABIANA FELICIANO SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública contra decisão proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxico da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Penal cód. 534715, julgou procedente a denúncia e condenou Fabiana Feliciano Sousa a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa
,
pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06.

Nas razões recursais, p. 128-137 do ID. 153773689, sustentou insuficiência de provas para a condenação, ressaltando que
“FABIANA assumiu a propriedade da droga apreendida, todavia, explicou que não pretendia adentrar ao Centro de Ressocialização de Cuiabá levado consigo o entorpecente. Esclareceu que é usuária de drogas e relatou que, no dia do fato, aguardava o horário de visita, quando encontrou algumas mulheres que lhe convidaram para consumir maconha. Informou que fazia o uso da droga na esquina do estabelecimento prisional e, ao perceber o portão abrir, saiu com pressa e se esqueceu de guardar a droga do lado externo do presídio. Assim, por um lapso, adentrou portando a porção de maconha.”
(sic). Esclareceu ser usuária de entorpecentes e não traficante.

Requereu a absolvição, com fundamento no art. 386, VII, do CPP ou a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em contrarrazões, ID. 153773696, o Ministério Público pugnou pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 155848680.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIANA FELICIANO SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à absolvição ou à desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou, ainda, à aplicação das benesses do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Inicialmente, registra-se que o corréu Diego Rodrigues Santos foi também condenado nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, no entanto, com o comunicado de seu falecimento, julgou-se extinta a sua punibilidade, nos termos do art. 107, I, do CP.

Pois bem, a denúncia narra o que se segue:

“Conforme inquérito policial incluso, no dia 05 de maio de 2018, por volta de 11h20min, no Centro de Ressocialização Carumbé, localizado na Avenida Gonçalo de Barros, Bairro Carumbé, nesta capital, a denunciada Fabiana Feliciano Souza, a pedido de seu convivente Diego Rodrigues dos Santos e visando introduzi-la no referido presídio, trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, com massa de 32,50 g (trinta e dois gramas e cinquenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudos de constatação nº 0910/2018 e definitivo n.º 3.14.2018.43388-010, fls. 22 e 31/35-IP). Por sua vez, o denunciado Diego Rodrigues dos Santos concorreu para o cometimento do delito sendo o mentor do crime e destinatário da droga, sem finalidade de consumo pessoal.

De acordo com o que foi apurado, na data do fato, a denunciada Fabiana dirigiu-se até o Centro de Ressocialização Carumbé para visitar seu companheiro, o denunciado Diego. Durante o procedimento de revista dos alimentos, na entrada do presídio, o agente penitenciário notou que a denunciada estava nervosa e, por esse motivo, foi conduzida para entrevista informal.

Questionada pela agente penitenciária, a denunciada admitiu que trazia droga em sua roupa íntima, ocasião em que foi localizada 01 (uma) porção de maconha, a qual seria entregue ao denunciado Diego.

Encaminhada à autoridade policial, a denunciada Fabiana confessou o crime, dizendo que, naquele dia, visitaria seu convivente Diego e que este havia solicitado que ela adentrasse com drogas no referido estabelecimento prisional. Afirmou que Diego está preso há aproximadamente 01 (um) ano e que, nesse período, o visitou apenas três vezes. Esclareceu que, na última visita ao seu amásio, Diego solicitou que ela levasse entorpecente para ele.

Cumpre ressaltar que o denunciado Diego é reincidente, haja vista existência de condenação definitiva pelo delito de roubo majorado (Código 89728, perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres-MT). Além disso, responde ação penal pelos delitos de roubo qualificado e porte ilegal de munição (Código 234863, perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra-MT) e latrocínio (Código 252303, perante a 2ª Vara Criminal de Tangará da Serra- MT).

Destarte, as circunstâncias do fato reveladas pelos agentes penitenciários, o lugar em que se deu o flagrante, a confissão e delação feita pela denunciada Fabiana, são elementos suficientes que apontam para a ocorrência do tráfico de drogas dentro de instituição penal. Ainda, conforme a própria denunciada relatou, Diego era o destinatário da droga apreendida em sua posse.”
(
sic
, p. 1-3 do ID. 153773688)

Fabiana Feliciano Sousa confessou à autoridade policial que trazia consigo a droga para entregá-la ao seu companheiro, o corréu Diego Rodrigues dos Santos, que à época era reeducando daquele estabelecimento penal:

“(...) QUE, inquirida se na manhã de hoje foi até a unidade prisional Centro de Ressocialização de Cuiabá para visitar seu amásio DIEGO RODRGIGUES DOS SANTOS, reeducando naquela unidade, respondeu sim; QUE perguntado se foi flagrada tentando entrar naquele presídio transportando dentro de sua peça íntima (calcinha), uma porção de substância semelhante à maconha, respondeu que sim; QUE inquirida se a substância seria entregue por sua pessoa ao seu amásio DIEGO, respondeu que sim; QUE esclarece que DIEGO está preso há um ano por assalto; QUE durante esse período só o visitou três vezes; QUE todas as vezes em que veio para esta capital visitá-lo, ficou na casa de uma mulher que conhece apenas pela alcunha ‘nega’; QUE o marido dela também é reeducando no CRC e quem a indicou foi seu amásio DIEGO; QUE ela reside no bairro CPA III, porém não sabe informar o endereço completo; QUE a última vez que visitou DIEGO foi há três meses e naquela ocasião ele pediu que levasse uma porção de maconha para ele usar; QUE a interroganda concordou, então DIEGO falou com o marido da ‘nega’, cujo nome não sabe informar para que ele intermediasse a entrega; QUE ele pediu para nega providenciar a entrega da droga para a interroganda, uma vez que ela tinha contato com a pessoa certa; QUE hoje, quando chegaram e entraram na fila dos visitantes, uma mulher branca, loira, jovem, magra, alta, olhos castanhos, se aproximou da interroganda e sem dizer qualquer palavra, lhe entregou uma sacola na qual continha uma porção de maconha; QUE não sabe informar o peso da droga, mas não era muito; QUE ela não permaneceu no local e saiu rapidamente; QUE a interroganda foi até o banheiro e escondeu dentro da calcinha que usava a substância; QUE no momento em que passava pela revista, a agente encostou o detector na sua parte íntima e sentiu o volume; QUE confirmou que transportava a droga, retirou o embrulho e entregou para ela; QUE esta é a primeira vez que tenta entrar no presídio levando droga e afirma que não ganharia nada em troca; QUE afirma que a droga seria entregue para seu amásio DIEGO, que é usuário de maconha.”
(
sic
, p. 21-22 do ID. 153773688)

Em juízo, a apelante Fabiana negou que tivesse confessado os fatos na delegacia e que sequer leu o termo de seu interrogatório:

“(...) você é usuário de drogas? Sim; qual? Maconha; até hoje? Até hoje; há quanto tempo? Há mais de 05 (cinco) anos; e como você faz para trabalhar? Normal, agora mesmo pra eu estar aqui eu fumei um pra vim. Eu fumo um pra tudo, eu sou dependente. Eu já tentei parar, eu mesmo por vontade minha já procurei o CAPS, pode procurar lá que tem ficha minha. Eu fui, assim, no começa eu falei para a assistente social, porque assim, meu trabalho eu não pego pra mim eu pego pra comprar maconha. Tipo eu não compro roupa, quem me dá roupa é minha mãe, quando ela pode comprar uma blusa ou um short. Eu pego tudo para comprar droga. No final de semana eu saio para beber com minhas amigas e já faz a cotinha, eu dou R$50,00 (cinquenta) outra dá R$50,00 (cinquenta) pra comprar maconha; só maconha? Só maconha; e álcool? E álcool; e aí você usa a maconha e trabalha normal? Normal; não fica exaltada? Não (...); então todo dia você fuma? Todo dia; (...) quem é DIEGO? DIEGO é meu ex-namorado; ele também usava? Urrum, também era usuário; você já tem passagem? Não; esse é seu primeiro processo? (sinalizou positivamente com a cabeça); você ficou presa nele? Não, eu não fiquei; (leitura da denúncia) os fatos foram assim? Não, eu não entrei com droga para levar para DIEGO, antes de entrar no presídio eu estava fumando um na esquina, eu e mais três meninas lá de Cuiabá. Aí, tipo assim, a maconha daqui é de uma qualidade e a de Cuiabá é de outra né; é melhor? Sim, depende né dos lugares, a de lá estava melhor. Aí a menina falou: ‘FABI vamo ali fumar uma pra gente entrar chapadona’. Aí eu falei: ‘vamo’. Aí ela pegou e tinha um pedaço assim, uma porção e ela falou: ‘toma isso daqui pra você’ e me deu. Aí a gente fumou e eu coloquei no bolso. Aí tipo a cadeia lá abre o portão 11h, aí entra todo mundo lá dentro e forma a fila lá dentro. Aí a gente tava lá fumando e de repente abriu o portão e nós vimos a mulherada da frente da cadeia sumindo, entrando, aí nós veio correndo e entramos, só apagamos o ‘beck’ que nós tava fumando e entramos, e eu esqueci no bolso a porção e quando chegou na fila eu falei: ‘nossa eu vou ter de sair lá fora eu esqueci o ‘beck’. E a moça falou: ‘não, você não pode, você tá presa’. Aí eu falei: ‘não moça eu não ia entrar dentro da cadeia com isso no bolso, não tem como, eu esqueci’. E ela falou: ‘não, você está presa, você vai presa agora, que isso daqui é droga’. Aí eu falei: ‘mas, eu não tô entrando com a droga aqui dentro’. Não tava nem embalada, nem nada, tava normal do jeito que as gurias me deu, eu só coloquei no bolso, a gente tava fumando. Eu ia guardar antes de entrar na cadeia né. Aí abriu o portão e nós entrou correndo e eu esqueci; você ia guardar onde? Eu ia guardar lá fora, antes de entrar para a cadeia, eu não ia entrar com droga pra cadeia; ele era usuário? O DIEGO era usuário; e por que fala que você ia levar pra ele? Não; mas acontece muito isso. Não, mas eu não ia levar pra ele não. Lá dentro ele tem pra fumar, eu não precisava levar, ele tem pra fumar. Lá no Carumbé, se duvidar, tem até meio quilo a gente acha. Lá não precisa levar, ele nunca mandou eu levar, nunca mandou; você se envolveu com um cara que é latrocida, responde por roubo também. Mas, com droga ele nunca mexeu, eu não tava levando; então era para o seu uso? Para o meu uso sim, as meninas me deu lá na frente, elas falaram: ‘toma aqui FABI esse daqui é do loco’. Modo de falar né, é gíria, quer dizer: ‘que tem outra qualidade’. Eu eu falei: ‘então tá’ e eu peguei e coloquei no bolso; como era isso? Era uma porção assim ó (não dá pra ver no vídeo) era pequeno; e você não sabia que eles iam te revistar? Não, mas eu não ia entrar com essa droga pra cadeia, a gente tava fumando. Na hora que ela passou a raquete assim, ela já falou: ‘o que é isso no seu bolso?’; mas você sabia que ela ia fazer isso? Aí foi a hora que eu tirei e falei: ‘moça eu esqueci’. Isso daí foi um deslize meu, foi um descuido mesmo meu, eu não ia entrar com essa droga pra cadeia. Perguntas do Ministério Público: na verdade, você estava na fila pra entrar e estava muito nervosa e foi isso que chamou a atenção dos oficiais lá no dia. Não, isso é o que eles falam né, mas eu não tava nervosa não, eu tinha fumado um na hora de entrar, a gente tava fumando na esquina e foi na hora que abriu o portão da cadeia e nós entramos correndo; e porque a droga foi encontrada em sua roupa íntima? Não, tava no meu bolso, que as calça de visita são aquelas calça de pano mole e elas tem bolso, eu só coloquei no bolso assim e eu tava fumando o ‘beck’ assim normal e foi na hora que abriu o portão que eu me apavorei e esqueci já fui correndo para a cadeia; por que para a autoridade policial você confessou que estava levando droga pra ele? Não, foi eles que colocou que como minha carteirinha era para o nome do DIEGO, eles falou que eu tava levando droga para o DIEGO. Só que lá na hora das agentes mesmo eu falei que não, que não estava levando; olha: encaminhada à autoridade policial, você sabe quem é a autoridade policial né? Arram; É o delegado. A denunciada FABIANA confessou o crime, dizendo que naquele dia visitaria seu convivente DIEGO e que este havia solicitado que ela adentrasse com drogas no referido estabelecimento prisional. Por que você falou isso para o delegado? Não, eu não falei isso não; você leu seu interrogatório? Não, eu não li. Que ele pediu pra mim entrar eu não falei isso em momento nenhum, nem na audiência de custódia, eu não sei se tem isso daí, mas eu não falei isso (...)”
(depoimento transcrito na sentença)

O corréu Diego Rodrigues dos Santos respondeu em seu interrogatório judicial:

“(...) o senhor pediu para ela levar essa droga? de jeito nenhum, porque eu não fumo mais e nem sabia que ela fumava, pra quê ela ia levar isso?; o senhor não pediu essa droga? não; ela é sua companheira né? (sinalizou positivamente com a cabeça); ela ia visitar senhor? Ela só fez três visitas; eu fiquei surpreso quando o agente me chamou e falou que ela tinha sido detida lá; ela iria levar esse entorpecente para outra pessoa lá dentro? Eu não sei (...) quando o agente me chamou ele falou: ‘a sua esposa está presa ali na frente’ e eu não entendi porque ela tava presa. Aí eu perguntei para ele e ele mesmo me falou que ela tinha uma porção de droga na calcinha. Aí eu fiquei sem entender nada; então você não tem nada a ver com isso? Não, eu não fumo, entendeu. Eu já usei maconha já, mas já faz muito tempo que eu estou sem fumar eu acho que eu nem sabia que ela fumava também; quanto tempo você estava com ela? Eu conheci ela lá na rua né, porque eu sou de longe, e ela pegou e conversando com a minha mãe ela pediu pra minha mãe trazer ela pra ela ver se conseguia fazer a carteirinha, e ela me visitou só três vezes; o senhor é usuário? Sou, eu já fui, hoje em dia não. Eu fui usuário de maconha na rua, dentro do sistema a gente.... Perguntas do Ministério Público: o senhor não fuma? Nessa época, o senhor não fumava, mas o senhor pode ter pedido para ela levar para o senhor vender lá. Em hipótese alguma; não? não, e seu tivesse pedido mesmo pra ela trazer eu tinha pedido pra ela colocar dentro dela; mas, como ela ia fazer? Ela ia colocar onde? Não tava com ela, essa maconha estava na calcinha dela segurada aqui do lado (indicando o lado direito) essa porção, entendeu?; como é que o senhor soube disso? O próprio agente me falou, porque quando ele me chamou né, eu achei que era visita e ele foi e me chamou e já foi falando: ‘sua esposa tá detida ali na frente’. Aí eu perguntei: ‘mas, por que motivo vocês seguraram ela?’. Aí ele falou: ‘ela tava com uma porção de maconha aqui no lado, na calcinha’; o senhor não tinha dito pra ela levar para o senhor pagar dívida? Não, eu não tenho vício com nada, como que eu tenho dívida. Eu sou de longe também, como que eu vou ficar fazendo dívida na cadeia? Em hipótese alguma eu pedi para ela trazer. Na verdade, ela tinha me visitado três vezes. Eu acho que, eu não sei, eu nunca mais conversei com ela também. Perguntas da Defesa: você tem algum problema de saúde? Que eu saiba não é. Assim, já tive problema de coração, minha mãe falava que eu tinha problema de coração; você tem problema no olho? Tenho, fiquei cego dentro do presídio. Do olho esquerdo. Tanto do olho, como do joelho que eu tenho uma dificuldade também, que tive de fazer uma cirurgia que foi quebrado meu joelho; (...) a sua prisão foi por que motivo? Foi em Tangará, assalto; então você nunca praticou o tráfico? Nunca; e não pediu pra ela? Não pedi (...)”
(depoimento transcrito na sentença)

O condutor do flagrante Gilciney Mendes Gomes, agente penitenciário, narrou a apreensão da droga e o flagrante por tráfico de entorpecentes:

“Que o depoente é agente penitenciário lotado no Centro de Ressocialização da Capital e na manhã de

hoje por volta das 11h20, realizava revista nos alimentos que estavam sendo levados pelos visitantes aos reeducandos, momento em que foi chamado pelo chefe de equipe, EMERSON BARBOSA, a

fim de conduzir a suspeita FABIANA FELICIANO SOUZA, até esta unidade policial uma vez que ela

foi flagrada tentando entrar no presídio com uma porção de substância semelhante à maconha; QUE segundo foi informado, quem realizou revista na suspeita FABIANA foi a agente penitenciária MARA ILZA CAVALCANTE, lotada

no Centro de Ressocialização de Cuiabá, qual encontrou dentro da calcinha da suspeita a referida porção de substância análoga à maconha; QUE também obteve informação que FABIANA entregaria a substância para o amásio dela, DIEGO RODRIGUES DOS SANTOS, reeducando naquela penitenciária; QUE informa o depoente que MARA ILZA, não pode estar presente nesta delegacia, uma vez que o presídio conta com pouco efetivo feminino, não sendo possível a liberação

dela para prestar esclarecimentos dos fatos; QUE FABIANA recebeu voz de prisão e foi apresentada na presença da autoridade plantonista.”
(
sic,
p. 14 do ID. 153773688)

Sob o crivo do contraditório, a testemunha Mara Ilza Cavalcante Portela, também agente penitenciária, esclareceu que fazia a revista dos visitantes no Centro de Ressocialização de Cuiabá e que a apelante Fabiana, ao passar pelo detector de metal, demonstrou muito nervosismo, o que levantou fortes suspeitas. Declarou que ao ser questionada, a apelante confirmou e retirou a porção de droga que trazia consigo, acondicionada em suas partes íntimas. Confira-se:

“(...) a senhora é agente penitenciária? Sou agente penitenciária; (leitura da denúncia) a senhora se recorda? Sim; como foi? Ela tava nervosa? É, as visitas são submetidas à revista né, passam por detector de metal e ela estavam muito nervosa. Eu perguntei pra ela, qual era a causa desse nervosismo, aí ela foi e falou; o que ela falou? aí eu falei: ‘você está com alguma coisa?’ Aí ela confirmou, ela não negou. Aí eu chamei o líder de equipe, falei, e ao conversar com ela. Eu não sei para quem ela levou. Ela foi visitar o rapaz, agora eu não sei se foi pra ele, isso daí eu não me... ela não conversou comigo, ela conversou com o líder da equipe lá; quando vai fazer a visita lá a pessoa tem de levar a carteirinha? Tem; e tem o nome da pessoa? Tem; e ela alegou que estaria levando para essa pessoa? Pra mim ela não falou, porque o meu setor é a revista, quem fica com as carteirinhas são outros, porque você passa, deixa as carteirinhas lá com o pessoal e depois passa na revista; ela não falou nada pra senhora? Não abriu a boca? Não, eu perguntei pra ela qual era o motivo do nervosismo dela; e aí? ‘você tá com alguma coisa?’ E ela balançou a cabeça que sim; ela não abriu a boca pra senhora? Ela só ficou meio que querendo chorar. Aí eu encaminhei ela para o líder de equipe, aí conversaram com ela, pegaram a carteirinha dela e verificaram Perguntas do Ministério Público: onde esse entorpecente estava a senhora não viu? Vi, ela tirou na minha frente o entorpecente; estava onde? Nas partes íntimas dela; ela aparentava estar sob o efeito de entorpecente? eu não sei, não, assim, para falar que ela estava; mas dava para a senhora saber. No momento ela estava nervosa e isso me...; parecia que ela estava sob o efeito de droga? Não, pra mim não parecia, ela estava nervosa (...)”
(depoimento transcrito na sentença)

As testemunhas da defesa Tatiana Aparecida da Silva Bernardo e Lavine Conceição Souza Santos não presenciaram o fato, sendo abonatórias da conduta social da apelante e de sua condição de usuária de drogas:

“(...) há quanto tempo você conhece a FABIANA? Há bastante tempo já tem 03 (três) anos que eu tô casada com o irmão dela; então a senhora é cunhada dela? sim; sobre a FABIANA, a senhora já teve notícias dela envolvida com drogas? Não, eu só sei que ela fuma só; a senhora tem notícias dela ter se envolvido com alguma questão policial? eu não tô sabendo; ela trabalha? Trabalha de babá e como eu trabalho também, que eu faço, faxina, diária, né, eu também pago pra ela ficar com a minha bebê; Ela fuma o que? Maconha; ela fuma todo dia assim? Sempre quando tem ela fuma; mas ela fuma em casa mesmo? Não, ela sai para a rua pra fumar; e há quanto tempo ela é usuária de maconha? Eu não sei; você disse que tem uns 03 (três) anos que conhece ela. É; quando a senhora conheceu ela, ela já fumava? Eu acho que sim (...) no começo eu não sabia e depois eu descobri; e como ela faz para comprar essa droga? ela vê o povo assim e ela pede, pergunta se fuma e se fuma eles sai pra fuma; ela trabalha? Trabalha de babá; mas é emprego fixo ou é freelancer? É fixo (...)”
(depoimento de Tatiana Aparecida da Silva Bernardo transcrito na sentença)

“(...) a senhora é amiga da FABIANA? sim; (resumo da denúncia) a senhora conhece a FABIANA e o DIEGO, ou só a FABIANA? Só a FABIANA; nesse fato aqui, específico, a senhora pode nos fornecer alguma informação? Eu não entendi; eu quero saber se senhora tem alguma informação sobre esse fato. A senhora estava com ela no dia? Não; então o que a senhora pode dizer sobre a FABIANA. Há quanto tempo a senhora conhece ela? Já faz um bom tempo que eu conheço ela, desde quando eu cheguei aqui em Tangará eu conheci ela através do meu ex-marido. É uma menina super de boa; a senhora sabe se ela trabalhava? Trabalhava de babá, acho que trabalha ainda; a senhora tem alguma notícia de ela ter se envolvido com algum problema criminal? Não, só esse agora que me chamaram; (...) a senhora sabe ou já ouviu dizer que ela vende ou comercializa drogas? Não (...)”
(depoimento de Lavine Conceição Souza Santos transcrito na sentença)

A corroborar o alegado estão o Boletim de Ocorrência, p. 9-11, o Termo de Exibição e Apreensão, p. 18, Laudo de Constatação, p. 29, e o Laudo Pericial, p. 40-42, todos do ID. 153773688, descrevendo a apreensão de 1 (uma) porção de maconha, com peso de 32,50 g (trinta e dois gramas e cinquenta centigramas).

Além disso,
como bem consignou o magistrado:

“Convém assinalar que a versão judicial da ré no sentido de que estava fumando maconha antes de adentrar no estabelecimento penal, diverge da prova amealhada nos autos, especialmente, do interrogatório prestado na delegacia e da versão policial afirmada em juízo pela agente MARA NILZA, segundo a qual, narrou que a denunciada FABIANA estava nervosa e não aparentava estar sob o efeito de substância entorpecente.

Ora, não parece verossímil a versão da acusada de que estava consumindo substância psicotrópica na esquina de uma unidade prisional, local fortemente vigiado, na companhia de pessoas não identificadas, as quais, segundo parece sequer as conheciam. Muito menos, que uma dessas pessoas lhe tenha fornecido gratuitamente 32,50g (trinta e dois gramas e cinquenta centigramas) de MACONHA.

Ademais, a versão da ré de que se esqueceu de guardar a droga antes de adentrar ao estabelecimento penitenciário, tratando-se apenas de um descuido, um deslize, conforme sustentado por ela, não merece credibilidade. Digo isso, porque bem narraram os policiais que a droga foi encontrada na parte íntima da ré, isto é, dentro da calcinha, e não no bolso da calça, como alega isoladamente a acusada.

Acreditar que a acusada apenas esqueceu no bolso de sua calça, uma porção de mais de 30g (trinta gramas) de maconha, e justamente no momento em que iria adentrar na unidade prisional, lugar fortemente vigiado, foge do bom senso, ainda mais porque, a própria acusada admitiu perante a autoridade policial o encontro da droga em suas partes íntimas, exatamente como narrado pelos policiais.

Ademais, as provas dos autos revelam que a denunciada apresentou demasiado nervosismo no momento da revista, o que reforça seu pleno conhecimento e propósito de adentrar ao presídio portando referida porção de tóxico. Até porque, pensar diferente – que tivesse se esquecido da porção de droga que trazia consigo -, não teria motivos para qualquer reação, muito menos nervosismo.

Frise-se que a agente penitenciária MARA ILZA CAVALCANTI foi segura em confirmar em seu depoimento judicial, que presenciou o exato momento em que ré FABIANA retirou a porção de drogas de suas partes íntimas (dentro da calcinha), depois de indagada se trazia algo consigo de ilícito.

De mais a mais, não convence a nova versão da ré FABIANA de seu amásio DIEGO não tinha conhecimento da droga transportada, porquanto sendo a visita direcionada a ele, afasta qualquer dedução de que a droga tivesse outro destinatário.

Não se pode olvidar ainda, que a acusada, contrariando a assertiva do corréu DIEGO, afirmou que ele era usuário, à época dos fatos.

Frise-se que a justificativa apresentada pela ré, no sentido de que não era necessário adentrar com droga no Centro de Ressocialização de Cuiabá porque ‘(...) Lá dentro ele tem pra fumar, eu não precisava levar, ele (DIEGO) tem pra fumar. Lá no Carumbé, se duvidar, tem até meio quilo a gente acha. Lá não precisa levar, ele nunca mandou eu levar, nunca mandou’ (CD-ROM/Fase Judicial –fl. 102), é totalmente descabida. A uma, porque o fato de existir drogas dentro do estabelecimento penal não indica que o corréu DIEGO tivesse acesso a elas; a duas, pelo fato de que, se há drogas naquele estabelecimento penal, é porque, assim como a ré, por motivos obscuros, outros indivíduos se sujeitam a afrontar a norma penal, adentrando no presídio com os narcóticos, o que implica em alto valor vernal na comercialização entre detentos.

Resta claro, pois, que a confissão da denunciada FABIANA em fase policial guarda verossimilhança com as demais provas produzidas nos autos, não tendo a Defesa se desincumbido do ônus de produzir provas em sentido contrário.

Até porque, a nova versão sustentada pela ré FABIANA de que encontrou ocasionalmente com outras mulheres desconhecidas na frente do presídio e lá fez uso em conjunto e também foi beneficiada ganhando a porção de droga que trazia consigo, não foi confirmada por nenhum outro depoimento, não desincumbindo a defesa do ônus em provar as alegações feitas em sua defesa.

É sabido que cabe ao acusador provar fato constitutivo de sua pretensão punitiva; enquanto à defesa compete demonstrar fato impeditivo, modificativo ou excludente da pretensão punitiva do Estado.

Por isso, muito embora sua confissão tenha sido prestada em fase investigatória, sem o contraditório, certo é que se alinha com as demais provas dos autos, merecendo, portanto, a devida valoração

(...)

Por derradeiro, convém assinalar que posterior aos fatos narrados na denúncia a ré FABIANA novamente se envolveu com a traficância, tanto é assim, que responde nos autos de código nº 291826 e está sendo investigada no IP nº 1007865-11.2020.8.11.0055, ambos em trâmite na Comarca de Tangará da Serra/MT, pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas, conforme se vê em sua folha de antecedentes (doc. anexo).

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias dos fatos, entendo que sobejam elementos para a condenação da denunciada FABIANA FELICIANO SOUZA, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois infringiu o núcleo do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas, no que se refere à conduta de trazer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”

Outrossim, destaco entender pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando coerentes, como
in casu,
em que não há nenhum motivo plausível para descredibilizar suas declarações – função de tamanha relevância – para, em seguida, não valorar suas palavras, sendo que, não raras vezes, são eles as únicas testemunhas oculares dos delitos.

Não bastasse, não há sequer indícios de que h
ouvessem motivos
pessoais para a incriminação injustificada da ré, de modo que os
testemunhos de agentes policiais são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. INFORMAÇÕES DOS POLICIAIS DE QUE O RÉU SERIA TRAFICANTE CONTUMAZ DA REGIÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. Na hipótese, a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas, bem como os depoimentos dos policiais prestados em juízo, dando informações de que o agravante seria traficante contumaz, são elementos concretos capazes de afastar a incidência da benesse.

3. Agravo improvido.”
(AgRg no AREsp 1281468/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)

Nesse contexto, a confissão extrajudicial da apelante, os depoimentos dos agentes prisionais, a abordagem da apelante com maconha acondicionada em suas partes íntimas, bem como as circunstâncias da prisão indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Em conclusão, é inadmissível a pretendida absolvição ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Por outro lado, analiso o pleito de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Verifica-se que o magistrado
negou a concessão da benesse do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, art. 33, § 4º), com a seguinte fundamentação:

“Ainda que na época dos fatos a condenada fosse primária e não ostentasse registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes (doc. anexo), que ela responde a outra ação criminal em curso e um inquérito policial pela prática do mesmo delito de tráfico, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício.

Nesse sentido, é o Enunciado jurisprudencial em plena vigência fixado pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça: Enunciado n. 52 TJMT:

É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)’ (Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico.”
(
sic
)

Em que pese os argumentos expostos pelo juízo singular, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em cursos não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade (HC 166385, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020).

Nessa mesma esteira, a
Terceira Seção d
o Superior Tribunal de Justiça,
em recursos repetitivos, fixou a seguinte tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, parágrafo 4º da lei 11.343/2006."
(REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180, julgados em 10/08/2022)

Nesse mesmo sentido, confiram-se julgados de ambas as turmas do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMOU, DE FORMA CONCRETA E INDIVIDUALIZADA, O FUNDAMENTO DECLINADO NA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGALIDADES FLAGRANTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. PENA REDIMENSIONADA. CABÍVEL O REGIME ABERTO, BEM COMO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Não houve concreta impugnação ao fundamento declinado pela Corte de origem para inadmitir o recurso especial. Incidência da Súmula n. 182/STJ mantida.

2. Verificada a existência de ilegalidades evidentes, aptas a serem corrigidas por meio da concessão de habeas corpus, de ofício.

3. A quantidade e a natureza da substância ilícita apreendida não demonstram reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas e, portanto, não justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.

5. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base no mínimo legal e aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.”
(AgRg no AREsp n. 2.180.610/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

2. Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)" (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022.)

3. O Tribunal de origem afirmou a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de outras circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, ressaltando, além da quantidade de droga apreendida (1.955g de crack e 1.010g de maconha), a apreensão de dinheiro e balança de precisão que denotam sua desenvoltura para a prática da narcotraficância, somadas às circunstâncias de sua apreensão que também refletem culpabilidade exacerbada, ressaltando que há evidências nos autos de que os réus se dedicavam à atividade criminosa de forma habitual, não se tratando de criminosos eventuais, tendo, inclusive, indicado aos policiais nome diverso do seu durante sua abordagem, uma vez que tinha mandado de prisão em aberto.

4. Diante da conclusão da instância ordinária, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.

5. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 772.105/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Nesse contexto, ainda que a apelante responda por outra ação penal também por tráfico de drogas, inviável o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, eis que ações penais em curso, por si sós, não impedem a aplicação da redutora.

Ademais, não constam investigações a indicar a traficância habitual da apelante tampouco elementos probatórios a revelar sua dedicação à atividade criminosa.

Assim sendo,
reconhecida a figura do tráfico privilegiado e
considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (32,50 g de maconha),
o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal.

Desse modo, a pena definitiva fica estabelecida em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Tendo em vista a quantidade de pena imposta e em virtude das condições pessoais favoráveis à apelante, eis que a pena-base foi fixada ao mínimo legal, conclui-se que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena.

Substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução
.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reconhecer as benesses do tráfico privilegiado, aplicar a fração de 2/3 (dois terços) e consequentemente, estabelecer a pena definitiva de Fabiana Feliciano Sousa em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa.
Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023