Tribunal: TJMT
Processo: 1006567-89.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006567-89.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ADAPT PRODUTOS OFTALMOLOGICOS LTDA - CNPJ: 96.382.429/0001-60 (APELANTE), FERNANDA RODRIGUES SILVA - CPF: 456.763.718-62 (ADVOGADO), LUIS CLAUDIO DOS REIS - CPF: 842.538.608-00 (ADVOGADO), MARCIO ABBONDANZA MORAD - CPF: 327.096.938-44 (ADVOGADO), SERGIO HENRIQUE CARRER - CPF: 099.804.948-40 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL– PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO.

1 - Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora.

2 - Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto por
ADAPT Produtos Oftalmologicos Ltda
., em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública, no Mandado de Segurança impetrado contra ato tido como coator do
Secretário Adjunto da Receita Pública e Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso
, onde o Juiz indeferiu a inicial, nos termos do art. 10 da Lei n. 12.016/2009, por entender não ter sido demonstrado o direito líquido e certo, diante da necessidade de dilação probatória.

Em suas razões recursais, a apelante defende a possibilidade da impetração de mandado de segurança preventivo; sustenta que necessita de provimento jurisdicional que cesse a exigência do recolhimento do DIFAL nas hipóteses descritas na inicial, sendo inquestionável a presença do justo receio para proteger o seu direito líquido e certo, nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.016/09.

Diz, outrossim, que, em havendo prova pré-constituída, não há que se falar na necessidade de dilação probatória, pois não há nada mais a ser comprovado, somente que a empresa é contribuinte do DIFAL.

Resume suas alegações, sustentando que possui: (i) expectativa legítima/justo receio de sofrer ato coator (risco de autuação); (ii) prova pré-constituída (comprovação de credora da Apelante mediante a juntada de guia de recolhimento) e (iii) direito líquido e certo (ilegalidade da cobrança de um tributo inconstitucional).

Ao argumento de viabilidade da ação mandamental, aduz que considerando que a questão já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, não há óbices para que este E. Tribunal julgue de imediato o mérito da presente controvérsia.

Assim, pugna pelo provimento do recurso, pela concessão da segurança, para que lhe seja assegurado o não recolhimento do DIFAL exigido nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS; o impedimento definitivo de quaisquer atos tendentes a lhe exigir tais valores, assim como a lavratura de autos de infração, a inscrição dos débitos em dívida ativa, protesto, ajuizamento de execução fiscal, indeferimento da CND e seu apontamento em Cadastro de Inadimplentes.

Consequentemente, requer-se seja reconhecido o seu alegado direito ao crédito dos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança, assim como dos valores recolhidos no decorrer da presente ação, devidamente atualizados (juros e correção monetária).

Sem contrarrazões.

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo desprovimento do recurso (Id n.89759950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consigne-se, de antemão, que houve atuação equivocada do recurso, como se também fosse remessa necessária, que não é o caso, pois, além de não se tratar de sentença concessiva da segurança, sequer foi encaminhado para o reexame. Assim, a apreciação será tão somente quanto ao recurso de apelação.

Quanto às razões do recurso, cinge-se a controvérsia acerca da alegação da apelante de que é possível a impetração de mandado de segurança preventivo, que no caso objetiva impedir seja autuada e cobrada pelo DIFAL (Diferencial de Alíquota) dos produtos que adquire para consumidor final não contribuinte do imposto.

Pois bem.

Não se olvida da possibilidade de impetração de mandado de segurança, de natureza preventiva. Todavia, no caso, a pretensão da apelante não é de natureza preventiva, mas sim de segurança normativa, e, ainda, vem revestida de um “salvo conduto”, o que é inviável, juridicamente, para a hipótese.

Sobre a diferença entre a segurança preventiva e a normativa, oportuna as lições de Hely Lopes Meirelles, que ensina:

“Não se confunda –
como frequentemente se confunde – segurança preventiva com segurança normativa.

Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso
;
segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados
.

A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente
, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para situações futuras. E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF.”
(Hely Lopes Meirelles in Mandado de Segurança, 26ª ed., pág. 96, Malheiros Editores, São Paulo: 2003) (destaquei)

No caso, a apelante alega, em síntese, que realiza operações interestaduais envolvendo mercadorias ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes do ICMS, situados neste Estado, e por esta razão está sujeita ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL).

Relata que o Estado de Mato Grosso, com base na EC nº 87/2015, editou a Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, com o objetivo de instituir, efetivamente, a exigência do ICMS sobre operações originadas em outros Estados da Federação e destinadas a consumidores finais situados neste Estado, antes mesmo da edição de lei complementar sobre o tema.

Nessa toada, pontua que a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso é indevida, pois uma nova incidência tributária de ICMS deve ser previamente regulamentada por meio de Lei Complementar.

Verifica-se, pois, que no caso, a Apelante/Impetrante postulou a segurança em caráter normativo vez que não apresentou qualquer lançamento efetivo do imposto ou documento na data da impetração que demonstrasse o ato ilegal específico em relação a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS, ou mesmo a iminência da cobrança de ICMS em operação peculiar e determinada, a ensejar a segurança vindicada.

Desse modo, buscou, em verdade, obter do judiciário um pronunciamento de "caráter normativo genérico" para fatos futuros e indeterminados, o que é inaceitável em nosso ordenamento jurídico, pela via mandamental, pois não há como restringir à Administração seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da necessária fiscalização por parte do Fisco Estadual.

Nesse sentido, precedentes deste Sodalício e do Superior Tribunal de Justiça, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
– PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NA APELAÇÃO – NECESSIDADE DE PEÇA AUTÔNOMA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL- JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEMA 1093, ADI Nº 5469 - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA –
PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL
- CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação depende de procedimento próprio, consubstanciado na formulação de requerimento autônomo dirigido ao tribunal, restando inviável o exame do pedido efetuado no próprio recurso de apelação, razão pela qual não se conhece do recurso, no ponto, pela inadequação da via eleita. Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora.

Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual. Apelo desprovido.

(TJ-MT 10387626920178110041 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 31/05/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/06/2021) (destaquei)

Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários.
(Ap 85916/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 05/07/2017). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO EM
MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGADA NATUREZA PREVENTIVA – ICMS
– SUSPENSÃO DO DECRETO ESTADUAL Nº 4.540/2004 – EXCLUSÃO DE LANÇAMENTOS EM CONTA CORRENTE FISCAL –
PEDIDO GÊNERICO DE EFEITOS FUTUROS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme o entendimento assentado no Superior Tribunal de Justiça, o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça, decorrente de atos concretos ou preparatórios, da parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, entende encontrar-se na iminência de sofrer o dano
.
(Precedente: RMS 19.020/PR). (destaquei)

Não há dúvida, pois, que agiu com acerto o juiz sentenciante, ao indeferir a inicial sob o argumento da necessidade de dilação probatória, frente à não demonstração do direito líquido e certo invocado.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pela Impetrante, mantendo a sentença denegatória da ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023