Tribunal: TJMT
Processo: 1019060-56.2023.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1019060-56.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes contra portadores de deficiência, Cerceamento de Defesa, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PEDRO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 001.012.521-37 (ADVOGADO), MARIA MENSOR - CPF: 354.809.129-68 (PACIENTE), EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE GUARANTÃ DO NORTE - MT (IMPETRADO), MATO GROSSO - MINISTERIO PUBLICO (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 001.012.521-37 (IMPETRANTE), ANA CAROLINA LENZI - CPF: 949.159.701-91 (ADVOGADO), ANA CAROLINA LENZI - CPF: 949.159.701-91 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MATHEUS PACHECO DE PAULA (VÍTIMA), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE GUARANTA DO NORTE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
.
IMPUTAÇÃO DE RECUSA DE INSCRIÇÃO ESCOLAR DE ALUNO ESPECIAL. 1. PRETENSÃO DE OITIVA TESTEMUNHAL ARROLADA A DESTEMPO. RELEVÂNCIA DA OITIVA. AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO. BUSCA DA VERDADE E JUSTIÇA. POSSIBILIDADE DE OITIVA EXCEPCIONAL COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. PEDIDO PROCEDENTE. 2. ORDEM CONCEDIDA PARA GARANTIR A OITIVA
DA
TESTEMUNHA.

1. Considerando que o
habeas corpus
desloca excepcionalmente o controle da produção da prova para esta Corte
Justiça
,
tem-se por
possível a oitiva, pela
d
efesa, de testemunha arrolada após a resposta à acusação, quando demonstrada sua relevância para o caso
;
o comparecimento espontâneo que inibe qualquer propósito protelatório
;
bem como a não surpresa à parte adversa, em atenção ao princípio constitucional da ampla defesa e às finalidades principais do processo penal de busca da verdade e realização da justiça.

2.
Pedido procedente,
com
ordem concedida para
garantir a oitiva
da
testemunha.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de habe
as corpus com pedido de liminar
impetrado pelos advogados
Pedro Henrique Gonçalves e Ana Carolina Lenzi
em favor de
Maria
Mensor
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte/MT.

Consta desta impetração que a paciente foi denunciada em razão da suposta prática do crime previsto no art. 8º, I e §1º da Lei n. 7.853/89 (suspender/procrastinar a inscrição em estabelecimento de ensino em face de menor de idade por possuir deficiência), em tese, perpetrado nos anos de 2019 e 2021, no Colégio Inovação, tal como se infere dos autos da Ação Penal n. 1001488-88.2021.8.11.0087.

Sustentam
,
os impetrantes
,
que o constrangimento ilegal suportado pela paciente decorre do fato de a autoridade acoimada de coatora arbitrariamente ter indeferido a produção de prova testemunhal em razão de o pedido de arrolamento da testemunha ter ocorrido de forma extemporânea.

Aduzem que
“a Acusada irá levar a testemunha independente de intimação, bem como que referida testemunha foi arrolada com mais de 2 meses de antecedência da audiência, não há motivos para não
ouvi-la
”
.

Apontam que
“que referida testemunha foi arrolada em 31.07.2023, para a audiência que se realizará em 16.10.2023, ou seja, não há qualquer surpresa para a acusação, tampouco prejuízo ao processo, mormente porque a Acusada se comprometeu em levar a testemunha, independente de intimação”
.

Forte nas razões acima, requereram liminarmente a suspensão da audiência de instrução até o julgamento de mérito deste
habeas corpus
,
ou que seja garantida a oitiva de
Tânia
Marir

Virgolin
na referida audiência
.
E
no mérito, a convolação da medida de urgência, porventura deferida, em definitiva.

Por derradeiro,
postularam a
intimação do
advogado
Pedro Henrique Gonçalves, OAB/MT 11.999, para realização de sustentação oral.

O pedido liminar foi indeferido com base nas razões lançadas no ID 179270694. Solicitadas as informações de estilo, o juízo de primeiro grau encaminhou o expediente que se encontra no ID 179408255, no qual fez um breve resumo da tramitação do caso em comento.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, com fulcro no parecer encontradiço no ID181125696, manifest
a-
se pela denegação da ordem.

É o relatório.

Inclua-se este processo em pauta de julgamento, procedendo-se a intimação dos advogados
Pedro Henrique Gonçalves (OAB/MT 11.999) e Ana Carolina Lenzi, (OAB/MT 13.287
acerca da
sessão de julgamento
, a fim de que possam fazer a sustentação oral de suas teses.

V O T O R E L A T O R

É certo que a ação penal reclama arrolamento de testemunhas no momento processual oportuno, sendo a denúncia, para a acusação, e a resposta preliminar, para a defesa. O direito subjetivo
strictu
sensu
pressupõe indicação oportuna a tempo e modo conforme a lei proclama.

Via de regra, a jurisprudência do
Superior Tribunal Justiça
assenta que a não indicação de testemunhas neste momento gera preclusão.

Não obstante,
não se pode olvidar do
entendimento doutrinário
e até jurisprudencial
diverso,
no sentido de que
o processo penal não se
reveste
do rigorismo do processo civil, a ditar como definitivamente precluso o direito por não ter sido
exercido tempestivamente, em observância ao princípio constitucional da ampla defesa. Ou seja, desde que a defesa justifique a prova requerida a destempo, poderá pleiteá-la.

Isso porque
arrolar testemunhas é um direito do acusado, principalmente porque esse meio de prova ainda é o mais utilizado para fins de demonstrar a insuficiência (ausência de probabilidade) do conjunto de evidências arrecadado pela acusação (ônus da prova). E tal direito é um tanto quanto dinâmico, uma vez que, a depender do caso, as provas/testemunhas são descobertas em momentos diversos, motivo pelo qual o rigorismo
com
datas não pode prejudicar o direito de ampla defesa.

Na hipótese, observa-se que a paciente foi denunciada em razão de supostamente ter cometido o crime previsto no art. 8º, inciso I, § 1º da Lei n. 7853/89, o qual dispõe que:

Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I -
recusar
, cobrar valores adicionais, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, em razão de sua deficiência;

§ 1º Se o crime for praticado contra pessoa com deficiência menor de 18 (dezoito) anos, a pena é agravada em 1/3 (um terço).

De fato, a
paciente

está sendo acusada nos autos Ação Penal n. 1001488-88.2021.8.11.0087 em trâmite perante a Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte
,
de cobrar
valores adicionais, bem como procrastin
ar
/cancel
ar
a inscrição
de um estudante
, por este ser autista.

Ademais, extrai-se da referida ação penal que, no dia 1º de dezembro de 2022, a paciente apresentou resposta à acusação e arrolou testemunhas. Depois, com audiência de instrução agendada para 16 de outubro de 2023, em 31 de julho peticionou arrolando como testemunha
a mãe de outro aluno autista, a qual pode contribuir com o caso em discussão. Na mesma oportunidade, informou que se comprometia em levar a citada testemunha à audiência, independente
mente
de intimação, a fim de
evitar
qualquer embaraço
a
audiência já designada.

Logo, fica evidente que a nova testemunha é relevante para o deslinde da ação penal, uma vez que possui filho autista estudando na escola da paciente/denunciada. Além do mais, a audiência será realizada apenas no meio do mês de outubro e, como destacou a impetração
“
não há qualquer surpresa para a acusação, tampouco prejuízo ao processo, mormente porque a Acusada se comprometeu em levar a testemunha, independente de intimação.”

Aliás, no caso em discussão,
não se verifica desídia da defesa, tampouco estratégia no arrolamento intempestivo, uma vez que o pedido foi
deduzido
antes do início da instrução.

Seguindo esta ordem de ideia, este Tribunal
de Justiça
já decidiu que, diante da
intempestividade no arrolamento de testemunhas, pode o
m
agistrado, nos termos dos
art
s
.
209 e 497, XI, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, determinar a oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que as considere
necessárias
à busca da verdade real
, conforme se infere do julgado abaixo
resumido
:

HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - INDEFERIMENTO DA AUDIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - PREJUÍZO A PLENITUDE DE DEFESA DO PACIENTE - PEDIDO DE DEFERIMENTO DAS PROVAS - ROL DE TESTEMUNHAS - INTEMPESTIVIDADE - JUSTIFICATIVA APRESENTADA PELA DEFESA - TESTEMUNHAS IMPRESCINDÍVEIS PARA BUSCA DA VERDADE REAL
- OITIVA
COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO - JULGADOS DO STJ E TJMT - ORDEM CONCEDIDA.

O momento de apresentação do rol de testemunhas que irão depor em Plenário é de 5 (cinco) dias após intimação do Defensor, nos termos do art. 422, do CPP (STJ,
AgRg
no HC n. 524.533/RS).

Pode-se “pode-se admitir o arrolamento extemporâneo desde que inexista má-fé na manifestação, bem como que fique comprovada a imprescindibilidade da sua ouvida, em obediência à garantida constitucional da plenitude de defesa do acusado submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, elencado no art. 5º, XXXVIII, a, da Carta Magna” (TJMT, HC NU 0167432-08.2016.8.11.0000).

As testemunhas arroladas fora do prazo legal podem seu ouvidas “como testemunhas do juízo” quando mostrarem-se “imprescindíveis à busca da verdade real”
(STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1.660.167/RS).

“Verificada a intempestividade no arrolamento de testemunhas pelas partes, pode o Magistrado, nos termos dos artigos 209 e 497, inciso XI, ambos do CPP, determinar a oitiva daquelas como testemunhas do
juízo, desde que as considere imprescindíveis à busca da verdade real.” (TJMT, HC NU 1025595-06.2020.8.11.0000)

(
N.U 1016849-81.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 18.10.2022, publicado no DJE 21.10.2022)

Destacamos

Em sen
tido semelhante, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que
“verificada a preclusão no arrolamento de testemunhas pelas partes, possível ao Magistrado, nos termos do artigo 209 do CPP, proceder à oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que considere suas declarações imprescindíveis à busca da verdade real, não constituindo, pois, direito subjetivo da parte”.”

(H
abeas
C
orpus n.
198
.
450
AgR
, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27
.
04
.
2021)

Portanto, embora não
seja direito subjetivo da parte e não se tenha exatamente uma ilegalidade na conduta do magistrado, a partir do momento em que a impetração transporta a análise do cabimento da prova testemunhal para este Tribunal
de Justiça
,
via habeas corpus
, o controle de produção da prova é matéria desta Corte – temporariamente nest
a

ação mandamental
apenas
. Por conta disso,
considerando a ausência de tumulto ao
processo
;
ausência de procrastinação
da defesa;
relevância da prova
;
não surpresa às partes
;
e, por fim, o pleno acesso da defesa a todos os meios possíveis para demonstrar suas teses, este
magistrado
entende cabível e recomendável a oitiva
da aludida
testemunha.

É importante
ressaltar
,
ao final
,
que o processo penal, sempre dotado de regras, não é um fim em sim mesmo, mas
tem o escopo de
operacionalizar a busca da verdade e realização da justiça, sempre garantindo direitos fundamentais das partes
;
e, estando intactos os direitos que visa tutelar, nada obsta seja flexibilizado em pequena medida para justamente potencializar as principais finalidades que almeja – verdade e justiça.

Posto isso, julgo parcialmente procedente o pedido aviado em favor de
Maria
Mensor
; por consequência,
concedo a ordem de
habeas corpus

para
garanti
r, excepcionalmente,
a oitiva d
a testemunha

Tânia
Marir

Virgolin

na audiência de instrução e julgamento que será realizada nos autos da
Ação Penal n. 1001488-88.2021.8.11.0087
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023