Tribunal: TJMT
Processo: 1004443-53.2021.8.11.0003
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004443-53.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[PAULO VICTOR TEODORO BARBOSA - CPF: 062.238.161-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Egrégia Câmara:

Paulo Victor Teodoro Barbosa
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
contra a sentença pela qual foi condenado, ao cumprimento, em regime
semiaberto
, de
5 anos
de
reclusão
e ao pagamento de
500 dias-multa
, com unidade fixada em 1/30 do salário mínimo.

Inconformado com sua condenação, ele busca
ser
absolvido
com base no axioma jurídico
in dubio pro reo
. Vencido nesta tese, requer a
desclassificação
deste delito para o de
Posse de drogas para uso pessoal
ou, ainda, o reconhecimento
e aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(Id.
155175821)
.

Nas
contrarrazões
, o Ministério Público pugna o
desprovimento
do recurso (Id.
155175824)
.

O parecer da
PGJ
, sumariado nos termos abaixo, é pelo
desprovimento
do apelo (Id.
160593166
):

“APELAÇÃO CRIMINAL
– Tráfico ilícito de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006) – Sentença Condenatória –
Recurso da defesa: 1.
Sustenta tese absolutória ou desclassificatória, tendo por fundamento a fragilidade do conjunto probatório reunido nos autos e a aplicação do princípio
in dubio pro reo
– IMPROCEDÊNCIA – A linha fática evidenciada durante a persecução penal, desde o início das investigações, até a regular tramitação dos autos sob os auspícios do devido processo legal, demonstra claramente a materialidade e a autoria do crime imputado; à exceção das declarações da própria defesa, há uma perfeita harmonia entre os documentos anexados aos autos e os testemunhos policiais colhidos nas fases inquisitorial e judicial, no sentido de que o apelante é mesmo autor do crime em questão –
2.
Subsidiariamente, questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, pedindo o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, em sua fração máxima, com a consequente alteração do regime prisional – IMPROCEDÊNCIA – Considerando que o apelante se dedica às atividades criminosas, fazendo disso um meio de vida, a ele não se aplica o privilégio –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
.

(Destaque no original).”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Paulo Victor Teodoro Barbosa
interpôs a tempo e modo recurso de
Apelação Criminal
contra a sentença pela qual foi condenado, ao cumprimento, em regime
semiaberto
, de
5 anos
de
reclusão
e ao pagamento de
500 dias-multa
, com unidade fixada em 1/30 do salário mínimo.

Inconformado com sua condenação, ele busca
ser
absolvido
com base no axioma jurídico
in dubio pro reo
. Vencido nesta tese, requer a
desclassificação
deste delito para o de
Posse de drogas para uso pessoal
ou, ainda, o reconhecimento
e aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06
(Id.
155175821)
.

Nas
contrarrazões
, o Ministério Público pugna o
desprovimento
do recurso (Id.
155175824)
.

O parecer da
PGJ
, sumariado nos termos abaixo, é pelo
desprovimento
do apelo (Id.
160593166
):

“APELAÇÃO CRIMINAL
– Tráfico ilícito de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006) – Sentença Condenatória –
Recurso da defesa: 1.
Sustenta tese absolutória ou desclassificatória, tendo por fundamento a fragilidade do conjunto probatório reunido nos autos e a aplicação do princípio
in dubio pro reo
– IMPROCEDÊNCIA – A linha fática evidenciada durante a persecução penal, desde o início das investigações, até a regular tramitação dos autos sob os auspícios do devido processo legal, demonstra claramente a materialidade e a autoria do crime imputado; à exceção das declarações da própria defesa, há uma perfeita harmonia entre os documentos anexados aos autos e os testemunhos policiais colhidos nas fases inquisitorial e judicial, no sentido de que o apelante é mesmo autor do crime em questão –
2.
Subsidiariamente, questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, pedindo o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, em sua fração máxima, com a consequente alteração do regime prisional – IMPROCEDÊNCIA – Considerando que o apelante se dedica às atividades criminosas, fazendo disso um meio de vida, a ele não se aplica o privilégio –
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
.

(Destaque no original).”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Por volta das 23h00min, da noite de 7 de dezembro de 2020, em via púbica da cidade de Rondonópolis-MT,
Paulo Victor Teodoro Barbosa
foi preso em flagrante por trazer consigo, transportar, guardar e ter em depósito, 9 porções de cocaína com peso total de 14,68g e 15 porções de maconha, pesando, ao todo, 117,46g.

Na data e horário supracitados, a polícia militar, em rondas, procedeu a abordagem de rotina e encontrou com
Paulo
, que estava de moto, 5 porções de cocaína e R$ 110,00 em espécie.

Nesse contexto, se dirigiu até a casa do flagrado e, com sua autorização, realizou busca no local, logrando êxito, em encontrar, escondidos em um sofá, o restante do entorpecente, 1 balança de precisão e R$ 1.623,00 em dinheiro.

Nesse contexto, sobreveio sentença condenatória contra a qual o apelante se insurge buscando ser
absolvido com base no axioma jurídico
in dubio pro reo
. Vencido nesta tese, requer a desclassificação deste delito para o de Posse de drogas para uso pessoal ou, ainda, o reconhecimento e aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (Id.
155175821)
.

I
– A existência do crime de Tráfico de Drogas está demonstrada, inclusive, com vestígios materiais da infração - materialidade delitiva -, pelo teor do: a) Auto de Prisão em Flagrante (Id.
155175704)
;
b)
Termo de Exibição e
Apreensão (Id.
155175707)
; c)
Laudo de Constatação (Id.
155175718)
,
além, da prova oral produzida tanto no IP quanto na AP que revelam que o delito aconteceu, tal como descrito na inicial acusatória, em dia, hora e local nela mencionados.

De igual modo, não existe dúvida acerca da autoria, razão pela qual, é
impossível prover os pleitos

absolutório e desclassificatório
.

Ao ser ouvido em juízo,
Paulo Victor Teodoro Barbosa

Alexandre
negou que a traficância, alegando que é usuário e que, embora o entorpecente encontrado consigo seja de sua propriedade, aquele localizado em sua casa, a balança e o dinheiro, são do proprietário do imóvel.

Ocorre que tal versão, além de não ter sido comprovada, restou isolada nos autos, uma vez que as provas colhidas tanto na delegacia, quanto em juízo, dão conta da finalidade mercantil das drogas. Explico.

Ao serem ouvidos em juízo os policiais militares
Ramão Geraldo Barbosa
e
Lucas Fernando de Jesus Passos
noticiaram que estava em rondas quando se depararam com o apelante transitando em via pública em uma motocicleta Honda/Titan e, diante do nervosismo dele, o abordaram e encontraram, na sua carteira, 5 tabletes de cocaína e R$ 110,00. Disseram, ainda, que
Paulo
confessou a finalidade mercantil da droga asseverando que estava passando por dificuldade financeira por isso passou a vender drogas. Disseram que na casa do apelante, escondidos em um fundo falso do sofá, encontraram mais entorpecentes, uma balança de precisão e R$
1.623,00 em dinheiro.

Sobre a pertinência desta prova, importante consignar que este Sodalício aprovou o
Enunciado Orientativo n. 8
, segundo o qual: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Se não bastasse, friso, tem-se que o apelante (
que se declarou desempregado e não esclareceu como faz para prover, licitamente, seu sustento -Id.
155175709), não comprovou, nem a condição de usuário e nem o álibi apresentado de que a droga, a balança de precisão e o dinheiro encontrado em sua casa não lhe pertenciam.

Como sabido, embora o Direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis da versão acusatória, de modo, que quando o Apelante presta depoimento nos moldes acima, sem nada provar, acaba por deixar patente a verdade trazida pela denúncia, conforme a prova produzida nos autos.

Quanto ao ponto, dispõe o Código de Processo Penal, em seu art. 156, que:
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Sobre esse tema, transcreve-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...)
o ônus da prova é de quem alega, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, sobretudo quando se apresenta versão defensiva inverossímil diante das circunstâncias que norteiam o caso, não sendo demais registrar que a adoção de tal sistemática não importa em indevida inversão, mas, em correta distribuição do referido encargo probatório
. (...)”. (TJMT. RAC 0000757-97.2017.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 03/03/2021, Publicado no DJE 10/03/2021). Destaquei.

Dessarte, considerando a prova testemunhal supracitada em conjunto,
tanto
com

a variedade da droga, balança de precisão e dinheiro apreendidos na posse de Paulo e em sua casa,
quanto
com a ausência de comprovação do álibi apresentado
, a conclusão que se chega é a de que, ele, ao ser preso, realmente estava traficando drogas.

Comprovada a ocorrência do Tráfico de Drogas, impossível que se absolva o apelante ou se desclassifique sua conduta para a prevista no art.

28 da Lei 11.343/06, pois, ainda que ele seja usuário de entorpecente, a coexistência do Tráfico e do Uso é perfeitamente possível.

Aliás, quem usa normalmente trafica em pequenas quantidades e a serviço de traficantes maiores, justamente com o intuito de sustentar seu vício.

Sobre o assunto, o
Enunciado Criminal 3 deste TJMT dispõe que
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico”.

II –
Por outro lado, entendo que, in casu, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado em favor no apelante, pois, é entendimento consolidado nos tribunais pátrios o de que inquéritos policiais e ações penais em curso não obstam a concessão do benefício, veja-se:

“(...). Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pela Corte estadual para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente foi a presunção de que ela se dedicava a atividades criminosas, por ser portadora de maus antecedentes e por responder a outra ação penal na Comarca de Petrópolis/RJ (e-STJ, fl. 28); Todavia, constato que tanto na sentença, quanto no acórdão de apelação, foi asseverado expressamente que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada (e-STJ, fls. 261) e ainda que trata-se de ré primária (e-STJ, fl. 18); Desse modo, o fato de a paciente responder a uma ação penal por furto (Autos n. 0013415-47.2020.8.19.0001, e-STJ, fl. 260), não pode ser levada a efeito para macular seus antecedentes criminais, como asseverado.

- Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes.

- Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). (...)”.

(STJ. AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Dessarte, parto da pena em formação de
5 anos de reclusão e 500 dias-multas fixada na sentença
e, tendo em vista que a natureza e quantidade de drogas já foram sopesadas na primeira fase dosimétrica, por força do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 diminuo a reprimenda em 2/3, chegando ao
quantum
de

1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa
.

Por consequência, diante da nova pena fixada ao apelante, fixo
o regime aberto para cumprimento da sanção e de ofício, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, nos termos, respectivamente, do art.

33, § 2º, "c", e art. 44, do CP, nos termos da jurisprudência abaixo:

(...) "4. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em patamar máximo, (...) é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal. (HC 427.177/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

Diante do que foi exposto, em
parcial sintonia
com o parecer da
PGJ
, provejo em parte este apelo, mantendo a condenação de
Paulo Victor Teodoro Barbosa

Alexandre
, por
ém, aplicando, em seu favor, a minorante do
art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
obtendo a reprimenda de
1 ano e 8 meses
de
reclusão e 166 dias-multa
.

Via de consequência, de
ofício
,
abrando o regime prisional para o
aberto
e
substituo
a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023