Tribunal: TJMT
Processo: 0006702-38.2018.8.11.0037
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006702-38.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS ROCHA SOUZA - CPF: 608.048.263-07 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.
343/06 EM RELAÇÃO

AO

APELADO
– INCONSISTÊNCIA –
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO B
ENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOS
IMÉTRICA –

AÇÃOPENALEM ANDAMENTO
É
INSUFICIENTE PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSTANTE NO INFORMATIVO N. 967 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL –
AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE –

RECURSO
DESPROVIDO.

Consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal
:
“
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
”
(S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, H
abeas
C
orpus
n. 173
.
806/MG
,

relatado pelo
Min
istro
Marco Aurélio Mello),
Além disso
, o
apelado
não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a sentença na parte que reconheceu a incidência da minorante
do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas
em seu benefício.

Recurso
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de a
pelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Pe
nal n.
0006702-38.2018.8.11.0037
, pelo Juízo da
1ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Primavera do Leste
/
MT
,
condenando

Matheus Rocha Souza
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
1
(
um
) ano
e 8
(
oito
) mese
s

de reclusão, em regime
inicial
aberto,
e
200
(
duzentos
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos,
tendo a
pena privativa de liberdade
sido
substituída por
2 (
duas
)
restritivas de direito, a serem indicadas pelo juízo da
s
execuç
ões
pena
is
.
Ademais, n
o
referido ato
judicial
,
foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva e declarada a extinção de punibilidade do
apelado
.

O Ministério Público
,
por meio das razões
que se encontram
no ID

153112177
, pre
tende

o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aplicada em benefício
do apelado
, com o consequente redimensionamento da pena
que lhe foi aplicada
.

Nas contrarrazões que se veem no ID
153112199
, o apelado requer o desprovimento do presente recurso, a fim de que a sentença seja mantida. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
158858171
, opina pelo provimento deste recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
constante
no ID

142705543
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO 01

(...)

Fato 02

No dia 16 de agosto de 2018, por volta das 18hs45mim, na residência localizada na Av. Belo Horizonte, nº 513, (kit-net 03), Bairro Centro-Leste, nesta cidade de Primavera do Leste – MT, o denunciado
MATHEUS ROCHA SOUZA
, foi preso em flagrante delito,
por ter em depósito
, com intuito de comercialização, 01 peteca, consistente em 0,70 (setenta centigramas) de substância análogas a pasta base de cocaína, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante laudo pericial de fl. 38 – IP.

Infere-se no caderno informativo, que em diligência até o endereço do acusado, foi realizado busca no local com o consentimento da
sua cônjuge
Gleice, sendo encontrado uma balança de precisão, uma porção (peteca) de material análogo a cocaína, um rolo de plástico filme e valores em dinheiro.

Na mesma ocasião, o denunciado acabou telefonando para sua esposa, a qual lhe pediu que
retorna-se
e, ao chegar foi detido e encaminhado a DEPOL, sendo indiciado pela prática dos crimes em tela
.

[...]
.

Destaques no original

Tanto a
materialidade quanto a autoria do crime descrito na peça acusatória encontram-se comprovadas e sequer
foram
impugna
dos
neste recurso, no qual o Ministério Público limitou-se a requerer o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
aplicado ao apelado
.

Sem razão, no entanto, o apelante,
porque, n
o que alude ao
pedido
de
afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006,

malgrado o
Ministério Público argumente que as
“
MATHEUS responde a processos criminais por outros crimes, inclusive, de natureza grave como roubo (ID n. 48092230, atualmente no PJE sob o nº 0001756-57.2017.8.11.0037)
, o qual demonstra que se dedica a atividades criminosas e, portanto, afasta da citada causa de diminuição de pena
”
,
deve ser anotado
que
essa pretensão

não merece provimento
.

Em
relação ao assunto,
n
ão se
pode olvidar
que para fazer jus a aplicação da referida causa mitigadora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Além
do mais
, é
imperativo consignar
ainda
,
que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhes benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No que diz respeito
à
aplicação da benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
,
sentenciante concluiu pela aplicabilidade da causa de diminuição da pena, consignando, nesse ponto, que
:
“
Considerando que o réu é primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa,
aplico
ao mesmo o privilégio, nos termos do art. 33, §4º, da lei 11.343/2006,
diminuo

a pena em dois terços.
”
.

Destaques no original

Na
esteira das alegações do Ministério Público, é fato que a jurisprudência, por algum tempo, admitiu o afastamento do referido benefício legal quando o
réu
estivesse respondendo a outra ação penal, ainda que não houvesse trânsito em julgado. Contudo, esse entendimento foi superado quando
o

S
upremo Tribunal Federal e
o
Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar posicionamento contrário, no sentido de que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, sob pena de violação ao art. 5º, LIV, da Constituição Federal.

A
propósito
,
consoante consta do Informativo n. 967, do Supremo Tribunal Federal
: “
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.
”

(
S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, H
abeas
C
orpus
n. 173
.
806/MG
,

relatado pelo Ministro
Marco Aurélio Mello).

Ademais disso, e
mbora
o
Ministério Público

tenha
alegado a existência de uma ação penal em curso pelo delito de roubo, em consulta ao
PJe
de primeiro grau, a assessoria deste magistrado constatou que o apelado foi absolvido no referido procedimento criminal
;
e
conquanto tenha ressaltado

o
fato
de o
apelante
possuir um “
longo histórico criminal
”
, é importante registrar que
tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse
do tráfico privilegiado
, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

N
esse sentido, veja-se a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art.
33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere dos julgados resumidos deste modo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "
O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (
AgRg
no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021,
DJe
17/2/2021).
2. Segundo a orientação adotada pela Terceira Seção desta Casa, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. Nessa esteira de entendimento, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante. 4. Agravo regimental desprovido.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
n. 2.177.914/AM, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 9/3/2023.)
.
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/15. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica do fundamento da decisão agravada enseja o não conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/15 e do óbice contido na Súmula 182/STJ, aplicável por analogia.

2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia. Precedentes do STJ.

3.
A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do
AgRg
nos
EAREsp
1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021,
DJe
3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
".

4. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a ILSON NUNES RIBEIRO a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, diante do concurso material com o crime do art. 180 do CP, fixar a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 243 dias-multa.

(
STJ
AgRg
no
AREsp
n. 2.219.234/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023,
DJe
de 14/2/2023.)
.
Destacamos

Destaque-se
,
ainda
nesse diapasão
,
que
o
apelado
não tinha condenação anterior, demonstrando, também, a ausência do
seu
envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual inexiste, neste
s autos
, qualquer elemento indicativo de que el
e
fazia do crime o seu meio de vida,
eis que as investigações citadas pelo Ministério Público não levaram à instauração de outros procedimentos em relação ao tráfico de drogas, não havendo, pois, dados concretos de seu envolvimento habitual com o comércio malsão
.

Logo,
não é possível negar
ao apelado o direito à
causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça
,
porquanto
o Ministério Público pretende a exclusão do benefício com base somente em
ilações
segundo as quais
o acusado
vinha se dedicando ao tráfico
, sem demonstra
r, como lhe competia,
que
ele fazia o
comércio ilícito
de modo habitual e que

manti
nha
alguma
li
gação com organização criminosa.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso manejado
pelo
Ministério Público
, mantendo inalterada a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/06/2023