Tribunal: TJMT
Processo: 0019633-58.2018.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
: 0019633-58.2018.8.11.0042

CLASSE:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

ASSUNTO:
[HOMICÍDIO QUALIFICADO]

RELATOR:
DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:
[DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES. PEDRO SAKAMOTO, DES. RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BENEDITO DIOGO DA SILVA NASCIMENTO (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CECLIENIO LOURENCO DE ARAUJO (APELANTE), ERICK RAFAEL DA SILVA LEITE - CPF: 012.677.021-25 (ADVOGADO), EDER DA SILVA GOMES - CPF: 033.964.451-63 (ADVOGADO), EDUARDO DA SILVA GONCALVES - CPF: 013.922.741-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), JOABE PEREIRA MARCONDES (APELANTE), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO), JORGE HENRIQUE FRANCO GODOY registrado(a) civilmente como JORGE HENRIQUE FRANCO GODOY - CPF: 337.204.281-68 (ADVOGADO), WILLIAN COLETA DUARTE - CPF: 654.199.101-44 (ADVOGADO), JOAO LUIS BARANOSKI - CPF: 005.446.251-70 (APELANTE), MARCOS ROGERIO MENDES - CPF: 707.116.151-87 (ADVOGADO), NEYMAN AUGUSTO MONTEIRO - CPF: 027.780.399-37 (ADVOGADO), TAIS CRISTINA FREITAS E SILVA - CPF: 030.640.121-50 (ADVOGADO), LEIDINEIA KATIA BOSI - CPF: 964.046.209-87 (ADVOGADO), ANILTON GOMES RODRIGUES - CPF: 706.360.671-90 (ADVOGADO), PAULO CESAR DOS SANTOS (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), LUIZ MARCIO DE ALMEIDA - CPF: 882.255.341-15 (VÍTIMA), ARTUR ROGERIO DA SILVA DIAS - CPF: 474.311.801-87 (VÍTIMA), REVETRIO FRANCISCO DA COSTA - CPF: 033.575.716-25 (VÍTIMA), GREICIANE ALVES (ASSISTENTE), LAURECI VIEIRA DE ALMEIDA (ASSISTENTE), DANIEL PEREIRA DOS SANTOS (ASSISTENTE), JEONIL JORGE SOARES DE PAULA (ASSISTENTE), RUTE ALVARENGA BATISTA (ASSISTENTE), DIOGO SANTANA SOUZA (ASSISTENTE), EDUARDO DA SILVA GONCALVES - CPF: 013.922.741-50 (TERCEIRO INTERESSADO), BENEDITO DIOGO DA SILVA NASCIMENTO (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO CESAR DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE FOI RETIFICADO ORALMENTE PELA DOUTA PROCURADORA DE JUSTIÇA, DOUTORA ANA CRISTINA BARDUSCO SILVA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADO, DISPARO DE ARMA DE FOGO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO PELOS PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES – ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DESTES AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES E HARMÔNICOS PARA ACOLHIMENTO DA TESE ACUSATÓRIA CONTIDA NA DENÚNCIA – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – 2. CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO – PROVAS CONTRÁRIAS – PEDIDO DO TERCEIRO APELANTE DE SUBMISSÃO A NOVO JÚRI – AUTORIA INTELECTUAL – SUFICIÊNCIA DE PROVAS – 3. PEDIDO DO TERCEIRO APELANTE VISANDO A REDUÇÃO DA PENA BASILAR – ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – APELANTE MULTIRREINCIDENTE – UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS PARA MAJORAR A PENA INICIAL – MOTIVOS DO CRIME CONSIDERADOS NEUTROS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PENA CORRETAMENTE FIXADA – 4. PLEITO DO SEGUNDO APELANTE VISANDO A FIXAÇÃO DA PENA BASILAR NO MINÍMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CULPABILIDADE ACENTUADA – CRIMES COMETIDOS MEDIANTE PREMEDITAÇÃO – CRIMES COMETIDOS EM RETALIAÇÃO A MORTE DE REEDUCANDO – MAUS ANTECEDENTES – TRÂNSITO EM JULGADO – 5. PLEITOS DO PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES PARA INCIDÊNCIA DO CRIME CONTINUADO EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL – POSSIBILIDADE – FATOS PRATICADOS NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO – DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO – 6. RECURSO DO PRIMEIRO E TERCEIRO APELANTES PARCIALMENTE PROVIDOS NA PARTE CONHECIDA E DO SEGUNDO APELANTE DESPROVIDO.

1. É entendimento pacificado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que a decisão do Tribunal do Júri somente pode ser anulada quando for manifestamente contrária à prova dos autos, tendo em vista que os julgadores leigos avaliam os elementos de prova que lhe são disponibilizados conforme a íntima convicção de cada um, devendo, dessa forma, ser observada a soberania das suas decisões, consoante preconiza o art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

2. Evidenciada a autoria mediata, não há que se falar em contrariedade à prova dos autos, visto que conforme o art. 29 do Código Penal
“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
.

3.Verificado que o segundo apelante possui diversas certidões por crimes transitados em julgado e cometidos em data anterior aos fatos ocorridos no presente processo, correta a avaliação desfavorável dos antecedentes e o reconhecimento da reincidência. Quanto ao pedido de não avaliação pejorativa da conduta social, verifica-se que tal insurgência não é dotada de interesse recursal razão pela qual a referida tese está prejudicada.

4. Mostra-se justificada a majoração da pena basilar do segundo apelante porque as circunstâncias do crime extrapolam os limites exigidos pelo tipo penal, tendo em vista que o crime foi cometido mediante premeditação. Além disso ele ostenta maus antecedentes, os quais, ainda que tivessem trânsito em julgado posterior ao crime em análise, justifica a análise pejorativa.

5. Deve ser aplicada a continuidade delitiva quando os fatos foram praticados pelo mesmo agente, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, porquanto se trata de delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico, ou seja, a vida.

6. Recurso do primeiro e terceiro apelantes parcialmente providos na parte conhecida e segundo apelante desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Cecliênio Lourenço de Araújo
,
Joabe Pereira Marcondes
e
João Luiz Baranoski
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da Ação Penal n. 0019633-58.2018.8.11.0042, após julgamento pelo Conselho de Sentença, condenou o primeiro, pelos crimes descritos no art. 121, § 2º, I e III, c/c o art. 14, II, c/c o art. 29 (por três vezes) do Código Penal; no art. 15 da Lei n. 10.826/2003 e no art. 2º,
caput
, c/c o § 2º, da Lei n. 12.850/2013, na forma do art. 69, do Código Penal, com as implicações da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, à pena de 30 (trinta) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 60 (sessenta) dias-multa, no regime inicialmente fechado; o segundo, pelo crime descrito no art. 15 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado; e o terceiro, pelo crime descrito no art. 121, § 2º, I, c/c o art. 14, II, c/c o art. 29 (por três vezes); no art.15 da Lei n. 10.826/2003 e no art. 2º,
caput
, c/c o § 2º da Lei n. 12.850/2013, na forma do art. 69, do Código Penal, com as implicações da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, à pena de 28 (vinte e oito) anos e 1 (um) mês de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, no regime inicialmente fechado. No referido édito, Joabe Pereira Marcondes foi absolvido, dos crimes de homicídio, na forma tentada (art. 121, § 2º, I, III e IV, c/c o art. 14, II do Código Penal), praticados contra as vítimas Luiz Márcio de Almeida, Revétrio Francisco da Costa e Claudemir Fidélis da Silva, bem como do crime de organização criminosa (art. 2º,
caput,
c/c o § 2º da Lei n. 12.850/2013).

Os apelantes, nas razões encontradiças nos IDs 140990672/ 145227188/ 143099150 postulam: a reforma da aludida sentença por ser contrária à prova destes autos, ou, subsidiariamente, a fixação das penas iniciais quanto aos crimes de homicídio no mínimo legal e o reconhecimento da continuidade delitiva (recurso de João Luiz); novo júri, por decisão contrária a prova destes autos ou o reconhecimento da continuidade delitiva (recurso de Cecliênio Lourenço); a readequação da pena-base (recurso de Joabe).

Nas contrarrazões vistas nos IDs 147965661 e 140990685, o Ministério Público postula o parcial provimento do recurso de João Luiz e pelo desprovimento dos recursos de Cecliênio Lourenço e Joabe.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID 148415662, opinou pelo provimento parcial dos recursos de João Luiz e Cecliênio Lourenço e pelo desprovimento do recurso de Joabe.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMA. SRA. DRA. ANA CRISTINA BARDUSCO (PROCURADORA DE JUSTIÇA):

Retifico em parte o parecer, no tocante ao reconhecimento da continuidade delitiva.

Analisando os fatos, compreendo que não é caso do reconhecimento da continuidade.

Examinando a dinâmica dos fatos, observo que não há identidade no modo de execução das tentativas de homicídio, já que executadas por agentes diferentes e em localidades diferentes.

No primeiro caso, são executores: Gabriel e Telmo; no segundo, Benedito e Diogo; no terceiro Benedito, Eduardo, Gabriel e Telmo.

Constato ainda, que o planejamento dos crimes os considerou como ações distintas, apesar de a motivação ser a mesma, a ideia sempre foi executar, com as ações autônomas, três crimes contra a vida.

Sem dúvida os agentes, mediante mais de uma ação, planejaram e concorreram para a prática de três crimes distintos, agindo com acerto a decisão que aplicou o concurso material, cujas penas devem ser aplicadas cumulativamente.

Portanto, o reconhecimento do concurso material deve ser mantido.

Ratifico os demais termos do parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU A PALAVRA O ADVOGADO MARCOS ROGERIO MENDES OAB/MT 16.057-O.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

A denúncia, constante no ID 137990678, narra os fatos desta forma:

[...](...)No dia 20/03/2018, por volta das 17h00min, na Penitenciária Central do Estado (PCE), localizada nesta Capital, ocorreu um motim promovida pelos reeducandos dos Raios 3 e 4, em razão de uma grande apreensão de substâncias entorpecentes e aparelhos celulares ocorrida após uma operação de revista nas celas denominada "Casa Limpa". No momento do motim, agentes prisionais empregaram os meios necessários para conter a rebelião e reestabelecer a ordem, usando técnicas de uso progressivo da força, iniciada pela ação de contenção e findada com a utilização de armas letais, foi onde o reeducando Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, o qual estava segregado no Raio 3, foi atingido por um disparo de arma de fogo na região temporal esquerda, no momento em que tentava se esconder atrás de um freezer no refeitório do presídio, sendo que tal disparos, desferido pelos agentes prisionais, atingiram o freezer e em seguida atingiu Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, o qual era membro da facção criminosa denominada Comando Vermelho. Em retaliação à ação de revista e à morte do reeducando, um dos líderes da facção criminosa, o denunciado PAULO CÉSAR DOS SANTOS, vulgo "Petróleo", ordenou que o comparsa, ora denunciado, CECLIÊNIO LOURENÇO DE ARAÚJO, vulgo "Timpa", organizasse ações agressivas contra os agentes prisionais para que fossem atacados e executados. Imediatamente, CECLIÊNIO LOURENÇO, em conluio e previamente ajustado com os comparsas e também denunciados JOABE PEREIRA MARCONDES, vulgo "G3", JOÃO LUIZ BARANOSKI, vulgo "Luizinho" ou "Lobo", e WELLITON OLIVEIRA MARQUES, vulgo "Gordinho", formaram um grupo no Whatsapp para planejarem e armarem a execução dos agentes prisionais. JOÃO LUIZ foi quem entrou em contato e providenciou a contratação dos executores, sendo eles: BENEDITO DIOGO DA SILVA NASCIMENTO, vulgo "Dito", EDUARDO DA SILVA GONÇALVES, GABRIEL ANTÔNIO ROSA e TELMO DE OLIVEIRA BARBOZA. FATO 1: Vítima Luiz Márcio de Almeida No dia 22/03/2018, Luiz Márcio de Almeida, o qual é Agente Penitenciário lotado na base do Setor de Operações Especializada (SOE), após sair do serviço, chegou em sua residência por volta das 21h00min, a qual fica localizada na Rua A, Quadra 2, Lote 19, Bairro Nova Conquista, nesta cidade, onde também estavam sua genitora Margarida Timotia de Almeida e seu primo Carlos Alberto de Almeida Lobo. No momento em que a vítima Luiz Márcio se preparava para jantar com seus familiares, já por volta das 21h45min, Luiz Márcio ouviu um barulho como se fosse uma porta de veículo batendo (fechando) e, de repente, quase que no mesmo instante, ouviu diversos disparos de arma de fogo contra a sua residência, onde a vítima e seus familiares somente não foram atingidos por terem se protegido no interior da residência.

Após os disparos, imediatamente, a vítima Luiz Márcio acionou uma guarnição da Polícia Militar que, ao tomarem conhecimento da ação delituosa, iniciaram buscas pela região. No momento em a guarnição passavam nas proximidades do Bairro Três Barras, na estrada do Coxipó Mirim, avistaram um veículo GM Corsa, cor branca, placa OAZ2120, e que, ao perceberem a presença dos policiais militares, os suspeitos empreenderam fuga em alta velocidade, sendo feito o acompanhamento policial e dando ordem de parada através de sinais sonoros e luminosos. Porém, nas proximidades da Ponte de Ferro, os denunciados GABRIEL ANTÔNIO e TELMO pararam o veículo e o abandonaram e, em seguida, desferiram disparos contra a viatura da Polícia Militar, prosseguindo com a fuga pela mata. FATO 2: Vítima Revétrio Francisco da Costa Consta, também, no presente inquérito policial, que a vítima Revétrio Francisco da Costa, Diretor da Penitenciária Central do Estado (PCE), após assumira diretoria começou a adotar novos métodos e procedimentos com o objetivo de estabelecer a ordem e disciplina na citada Penitenciária, porém, com isso passou a receber diversas ameaças de morte, principalmente de pessoas (membros) ligadas a facção criminosa Comando Vermelho. Em razão das ameaças que a vítima Revétrio vinha recebendo, estava se hospedando e dormindo no Sindicato dos Agentes Prisionais do Estado de Mato Grosso (SINDESPEN/MT), localizado na Rua 127, Quadras 121, nº 46, Bairro CPA IV, Setor VI, nesta cidade. No dia 23/03/2018, por volta das 06h00min, o denunciado BENEDITO DIOGO, que estava em um veículo Chevrolet Prisma, cor prata, placa QBB9611, efetuou diversos disparos de arma de fogo contra a fachada do Sindicato na intenção de atingir e matar Revétrio, o qual somente não foi atingido porque ainda estava dentro das dependências do Sindicato. FATO 3: Vítima Artur Rogério da Silva Dias Menciona-se queno dia 23/03/2018, a vítima Artur Rogério da Silva Dias, o qual é Agente Penitenciário lotado no Centro de Ressocialização de Cuiabá (CRC - Carumbé), tomou conhecimento dos ataques ocorrido contra o colegas Luiz Márcio e Revétrio e, por questões de segurança, foi dormir na residência de sua genitora. Contudo, na madrugada dia 24/03/2018, por volta das 01h30min, os denunciados BENEDITO DIOGO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO e TELMO desferiram diversos disparos de arma de fogo contra a residência da vítima Artur Rogério, localizada na Rua São Roque, região de Chácaras, nas proximidades do CRC -Carumbé, Zona Rural, nesta cidade, somente não atingindo a vítima e tirando a sua vida em razão da mesma ter se precavido e ter ido dormir na residência de sua genitora. FATO 4: Vítima Claudemir Fidelis da Silva Consigna, também, que no mesmo dia 24/03/2018, já por volta das 02h30min, os denunciados BENEDITO DIOGO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO e TELMO se deslocaram até a cidade de Várzea Grande/MT, mais especificamente na residência da vítima Claudemir Fidelis da Silva, o qual também é Agente Penitenciário lotado no Centro de Ressocialização de Cuiabá (CRC -Carumbé), residência esta localizada na Rua L, Quadra 43, Casa 2, Vila Arthur, Várzea Grande/MT, onde a vítima estava dormindo com sua esposa Vanessa Lemes Siqueira da Silva, quando, de repente, efetuaram diversos disparos de arma de fogo contra a residência da vítima, somente não atingindo a vítima e seus familiares porque ficaram deitados e se protegendo dentro do imóvel até que os disparos cessassem. Após os ataques ocorridos nos dias 23 e 24 de março, por volta das 06h30min, um veículo Chevrolet Prisma foi encontrado abandonado nas proximidades do Bairro Dr. Fábio II, nesta cidade, onde já haviam ateado fogo no veículo justamente para dissipar quaisquer elementos de provas. Todos os ataques, conforme já dito anteriormente, foram ordenados pelo denunciado PAULO CÉSAR e planejados pelos denunciados CECLIÊNIO LOURENÇO, JOABE, JOÃO LUIZ e WELLITON. Os crimes foram cometidos por motivo torpe, por questões relacionadas a facção criminosa Comando Vermelho (CVMT), em retaliação a morte do membro Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, morte após um motim dentro da Penitenciária Central do Estado (PCE), onde um dos líderes, PAULO CÉSAR, vulgo "Petróleo", decretou a morte dos agentes prisionais, responsabilizando-os pela morte de Jesuíno, bem como querendo os denunciados BENEDITO DIOGO, CECLIÊNIO LOURENÇO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO, JOABE, JOÃO LUIZ, TELMO e WELLITON demonstrarem valentia e poder ao "cumprir ordens" e executar as vítimas. Os crimes foram cometidos, também, resultando perigo comum, pois os denunciados praticaram o crime em locais residenciais, colocando e assumindo o risco de produzir o resultado morte não apenas das vítimas Luiz Márcio de Almeida, Revétrio Francisco da Costa, Artur Rogério da Silva Dias e Claudemir Fidelis da Silva, como também de outras pessoas que ali estavam no momento do crime, como familiares das vítimas. Os denunciados atacaram as vítimas de maneira repentina e inesperada, atacandoas de surpresa, impossibilitando manifestar qualquer gesto de defesa. Além do mais, os denunciados BENEDITO DIOGO, CECLIÊNIO LOURENÇO, EDUARDO, GABRIEL ANTÔNIO, JOABE, JOÃO LUIZ, PAULO CÉSAR, TELMO e WELLITON, juntamente com outras pessoas não identificadas, fazem parte da facção criminosa Comando Vermelho (CVMT), organização criminosa ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagens mediante a prática de infrações penais. [...].

Dos pedidos de realização de novo júri formulados por João Luiz e Cecliênio Lourenço

A materialidade dos delitos de homicídio qualificado tentado, organização criminosa e disparo de arma de fogo ficou comprovada por intermédio dos seguintes documentos: boletins de ocorrência (ID 94549121. p. 13/14, p. 18/21 – p. 76/77, p. 79/85); Relatório Técnico Análise de Dados n. 271/2018/DM/DRCBA/NI-22/05/2018, encontradiço do ID 94549124, p. 89, ID 94549125, p. 27; e laudos periciais dos locais dos crimes (IDs 94549151 e 94549152); bem como pela prova oral produzida durante a instrução processual.

Antes de se entrar na questão deduzida no vertente recurso, é imperativo deixar esclarecido que, sobre a anulação do júri em virtude do julgamento contrário à prova dos autos, o saudoso penalista Júlio Fabbrini Mirabete, deixou assentado que:

Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento. Unicamente a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada.
É lícito ao Júri, portanto, optar por uma das versões verossímeis dos autos, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão
.
(
In
Código de Processo Penal Interpretado. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 1481). Destacamos

Em relação à temática, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que o veredito dos jurados somente pode ser anulado nos termos do disposto no art. 593, III,
d
, do Código de Processo Penal, quando for manifestamente contrário à prova dos autos, porquanto os julgadores leigos avaliam as provas que lhes são disponibilizadas conforme a íntima convicção de cada um, impondo-se, por outro lado, a observância da soberania das suas decisões, em conformidade com o art. 5º, XXXVIII da Constituição da República.

Ainda nesse caminho, deve ser anotado que os jurados não têm a obrigação de fundamentar o mérito dos seus veredictos, na medida em que deles se exige apenas que suas decisões sejam proferidas em sintonia com o contexto dos autos, de forma que a anulação do julgamento somente é admitida, quando se mostrar arbitrária, seja por inexistir elemento probatório ou por se sustentar em hipóteses inverossímeis, circunstâncias, essas, que, aliás, não ocorreram no caso em apreciação.

Sobre essa matéria, José Frederico Marques, com a proficiência que lhe era inerente, ao discorrer sobre a disposição contida no art. 593, III,
d
do Código de Processo Penal, esclareceu que:

Necessário, no caso, para que o Tribunal
ad quem
, acolhendo o recurso, lhe dê provimento, é que o veredicto esteja em radical antagonismo com aquilo que de modo indiscutível promane, em relação à
questio facti
, da prova dos autos”. “
Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na prova que autoriza a cassação do veredicto: unicamente a decisão dos jurados que nenhum arrimo encontre na prova dos autos é que pode ser invalidada. Desde que uma interpretação razoável dos dados instrutórios justifique o veredicto, deve ser este mantido, pois, nesse caso, a decisão deixa de ser manifestamente contrária à prova dos autos
.
(
In
Elementos de Direito Processual Penal.

1 ed. v. IV. Campinas : Bookseller, 1997, p. 233). Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, firmou este entendimento:

HABEAS CORPUS. ART. 121, § 1º, DO CP. PLEITO DE CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE CONCLUIU PELA ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA COM FUNDAMENTO NO ART. 593, III, D, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE OS JURADOS DERAM INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL AO QUADRO FÁTICO APRESENTADO. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DO § 1º DO ART. 121 DO CP.
1. Somente é possível a anulação do Júri em apelação quando patente o julgamento contrário à prova dos autos, ou seja, quando a conclusão do corpo de jurados destoa flagrantemente dos fatos que lhe foram apresentados no processo.
2. No caso concreto, comporta o conjunto de provas a interpretação e o caminho seguido pelos jurados, principalmente pelas declarações do acusado, que afirma ter efetuado os disparos de arma de fogo contra o ofendido em razão de situação premeditada e armada por este para lhe prejudicar com sua esposa, oportunidade em que discutiram e entraram em luta corporal, podendo, inclusive, esperar-se o resultado pelo desenrolar da situação (fls. 71 e seguintes ? grifo nosso ? Parecer do Ministério Público do Estado de Santa Catarina nos autos da AC 2015.032159-1). 3. Ordem concedida para restabelecer a sentença que reconheceu o privilégio previsto no art. 121, § 1º, do CP.
(STJ - HC 613.237/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 29/10/2020)

Destacamos

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRIBUNAL DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA, VEDADA NA VIA ESTEIRA DO WRIT. NULIDADE. TESTEMUNHA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PREJUDICADO.

TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora.
2. Existindo elementos de prova que permitam aos jurados a adoção de qualquer das teses sustentadas pelas partes, descabe a anulação do julgado por decisão manifestamente contrária à prova dos autos.
3. A discussão sobre o acerto ou o desacerto do acórdão do Tribunal demanda o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado sem sede de habeas corpus. 4. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563), o que não ocorreu na hipótese. 5. Prejudicado o pleito de revogação da preventiva, tendo em vista o trânsito julgado da sentença condenatória, nos termos da informação prestada pelo juízo de origem. 6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 336.207/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017) Destacamos

No que tange a alegação de João Luiz e Cecliênio Lourenço segundo a qual a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária às provas destes autos, vê-se que esses dois apelantes não têm razão, porque há elementos de convicção suficientes para dar respaldo à decisão dos jurados, que os condenou pela prática dos crimes de homicídio qualificado tentado, organização criminosa e disparo de arma de fogo, afastando a tese aventada por ambos

Na verdade, esta irresignação não passa de mero descontentamento, porquanto não existe dúvidade que os jurados acabaram por escolher e acatar a versão narrada na denúncia, motivo pelo qual o édito condenatório deve ser mantido tal como foi prolatado, uma vez que, mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição João Luiz e Cecliênio Lourenço não conseguiram trazer para estes autos elementos de convicção capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer a conclusão a que chagaram os jurados.

Com efeito, infere-se destes autos

que no mês de março de 2018 foi realizada a operação denominada “Casa Limpa” na Penitenciária Central do Estado, que culminou na retirada de grande quantidade de entorpecentes e aparelhos celulares do referido estabelecimento prisional. Em decorrência dessas apreensões, ocorreu um motim entre os internos do referido estabelecimento prisional no dia 20 de março de 2018. A contenção da insurgência, após o uso moderado e progressivo da força, culminou na morte de Jesuíno Candido da Cruz Júnior, supostamente faccionado à mesma organização criminosa na qual João Luiz e Cecliênio Lourenço estão integrados.

Em retaliação à morte do integrante da referida associação criminosa, bem como dos procedimentos mais rígidos para a manutenção da ordem e disciplina dentro do citado estabelecimento prisional,

João Luiz e Cecliênio Lourenço –

que se encontravam reclusos – determinaram a realização de ações agressivas contra agentes penitenciários no sentido que fossem atacados e executados, fato esse que desencadeou três ataques a residências de agentes prisionais, entre os dias 22 e 23 de março de 2018, tendo como vítimas: Luiz Márcio de Almeida e Claudemir Fidélis da Silva. Além disso, foi atacado o prédio do Sindicato dos Agentes Penitenciários, com o objetivo de atingir o diretor da Penitenciária Central do Estado Revétrio Francisco da Costa.

No dia 22 de março de 2018, após os ataques à residência do agente Luiz Márcio de Almeida, houve perseguição policial a veículo supostamente utilizado na execução do ataque, tendo os suspeitos fugidos dos policiais abandonando o automóvel em uma zona rural próximo à Ponte de Ferro. No referido automóvel foi encontrado documentos que pertenciam à Eliza Perbelini de Oliveira, filha de Telmo de Oliveira Barboza, que tem relação de parentesco com

Gabriel Antônio Rosa
,
que, sintomaticamente, cumpre pena na Penitenciária Central do Estado.

No curso das diligências policiais, foi apreendido dentro da Penitenciária Central do Estado um aparelho telefônico pertencente a

Cecliênio Lourenço, vulgo “Timpa”, que foi submetido à análise pelo Núcleo de Inteligência da Polícia Civil do Estado de Mato Grosso, culminando na elaboração do Relatório Técnico Análise de Dados n. 271/2018/DM/DRCBA/NI-22/05/2018 (ID 94549124, p. 89 ao ID 94549125, p. 27). No referido documento, consta a demonstração das conversas e a degravação de áudios do aplicativo de mensagens W
hatsapp
atinentes ao recrutamento de integrantes da organização criminosa,

levantamento

da identificação de residências de agentes prisionais, bem como as ordens de ataques e execuções dos servidores do sistema penitenciário.

Ressai, outrossim, dos dados telemáticos encontrados no referido aparelho, que Cecliênio Lourenço foi, em tese, designado por João Luiz, vulgo “Lobo”, para que arregimentasse integrantes da organização criminosa que estavam em liberdade para realizar os ataques a agentes prisionais, motivo pelo qual foi criado o grupo de conversas denominado “bora pra cima”.

Quanto à autoria imputada a Cicliênio Lourenço, verifica-se dos elementos de informação oriundos da apreensão do aparelho telefônico que usava no estabelecimento prisional que ele participou ativamente no recrutamento de integrantes da organização criminosa,

como também na organização dos crimes em análise, até porque admitiu em juízo sua participação em conversas relacionadas aos ataques a agentes penitenciários. Além disso, perante o júri, Cecliênio Lourenço confirmou que pediu que Welliton matasse o agente prisional Luiz Márcio que residia no Bairro Sol Nascente em razão de desavenças ocorridas entre os dois, no entanto, afirmou que Welliton não o fez.

Coadunando com o depoimento acima citado, o corréu Welliton Oliveira Marques asseverou em juízo que recebeu ordens de Cecliênio Lourenço para matar um agente prisional, que também morava no Bairro Sol Nascente, porquanto esse apelante estava sendo ameaçado.

João Luiz, em seu interrogatório judicial negou que seu apelido fosse “Lobo”, bem como a autoria delitiva que lhe foi atribuída, asseverando que não fazia parte do grupo de WhatsApp “bora pra cima” e que não tinha acesso a aparelho celular. Esse apelante aduziu, ainda, que não fazia mais parte da organização criminosa “Comando Vermelho”, e que em razão do seu afastamento não podia cometer crimes na época dos fatos.

O delegado de polícia Diogo Santana Souza, em juízo, expôs detalhadamente o contexto fático; bem como as circunstâncias em que se desenrolaram as investigações que culminaram na identificação e prisão dos apelantes, salientando, que João Luiz foi identificado como “Lobo” por Cecliênio Lourenço, conforme se infere destes trechos das declarações da referida testemunha:

[...] os fatos se iniciaram com a morte de um detento, no dia 20 de março, um indivíduo chamado Jenuíno Cândido da Cruz, ele estava preso no raio cinco da PCE, ele foi morto lá dentro, segundo informações era faccionado, era integrante de organização criminosa, isso gerou uma revolta no interior do presídio que repercutiu aqui fora, então houve uma mobilização dessa organização criminosa para vingar a morte do detento Jesuíno Cândido, e a forma que eles encontram de vingar a morte desse detento foi investindo contra os agentes penitenciários, então no período de pouco mais de vinte e quatro horas ente o dia 22 de março e o dia 24 de março de 2018, houve quatro ataques, sendo três residências de agentes penitenciários e o Sindicato dos agentes penitenciários, onde tava hospedado na época o Diretor da PCE que era o Revétrio, e o Revétrio era tido por eles como o alvo principal dessa investida, principal alvo dessa organização criminosa; então nós tivemos dia 22 um ataque a residência do Agepen Luiz Marcio de Almeida, a forma de agir dos indivíduos que de fato praticavam os atos criminosos eram muito semelhantes, eles passavam em frente a residência efetuavam diversos disparos, que atingiam a residência do Agepen, muitas vezes o veículo do Agepen, e no caso do Sindicato da mesma forma, passaram em frente ao Sindicato, dispararam várias vezes e foragiram; nós tivemos uma apreensão de um telefone celular do Ciclenio, vulgo “timpa”, que nós conseguimos extrair muitas informações importantes, mas antes disso com a apreensão de um dos veículos utilizados nos ataques, o veículo Corsa que foi utilizado no ataque a residência do Agepen Luiz Márcio, e logo após o ataque ele foi perseguido pela Polícia Militar e foi abandonado, dentro desse veículo foram apreendidos alguns documentos que estavam em nome de parentes do indivíduo Gabriel Antônio Rosa e do Telmo de Oliveira Babosa, a partir da apreensão desses documentos no veículo, salvo engano era uma conta de água que estava em nome de uma mulher que havia locado a casa para a esposa do Gabriel Rosa, e também uma consulta médica, uma receita médica em nome de uma criança ou um adolescente que tinha relação de parentesco com o Gabriel e com o Telmo; a partir dai foi feita a identificação desses dois, a questão da apreensão do celular também chegou para nós um celular que foi apreendido no raio cinco da PCE, e segundo nossos analistas do Núcleo de Inteligência, esse celular foi identificado a propriedade dele como o Ciclênio Lourenço de Araújo, vulgo “timpa”, e nesse telefone celular foram observados diversas conversas do Ciclênio, “timpa”, com outro acusado o Baranoski, identificado como Lobo, nessas conversas eles diversas vezes articulam os ataques, indicam quem são os alvos, quais são as residências, quais são as armas de fogo, recrutam quem são as pessoas que como estavam presos precisavam de alguém aqui fora para realizar os ataques; foi observado também a criação de um grupo de whatsapp, nesse grupo de whatsapp eles ficavam trocando todas as informações pra de fato organizar os ataques e fazerem de forma como foi sequenciada, pouco mais de vinte e quatro horas conseguiram fazer os quatro ataques; neste grupo de whatsapp muitos deles eram identificados como alcunhas, que a gente não conseguiu identificar, eu lembro que tinha “Macaco”, “Arrepiado”, mas de fato os que conseguiram ser identificados foram Joabe Pereira Marcondes, vulgo “G3”, Welliton Oliveira Marques, que estava aqui fora e foi apontado como um dos executores, vulgo “Gordinho”, e o Ciclênio Lourenço de Araújo, vulgo “Timpa”, esses três foram identificados como integrantes desse grupo que foi criado especificamente para coordenar os ataques; o Baranoski foram observadas algumas mensagens do Baranoski, vulgo “Lobo”, com o “Timpa”, que é o Ciclênio, e que eles também, direto, o Baranoski não estava nesse grupo criado para o ataque mas ele conversava diretamente com Cecliênio sobre o ataque; [...] nós chegamos a identificação do Paulo Cesar, vulgo “Petroleo”, o Paulo Cesar não consta como integrante de grupo, nem foi observada nenhuma conversa direta dele, determinando ataque ou articulando ataque, foi observado contra o Paulo Cesar Petroleo, foi uma referência feita pelo próprio “Timpa” na hora em que o Joabe pergunta se haveria já saído um “Salve”, a expressão que eles usam para autorizar um ataque, então o Joabe pergunta, mas pô já pode matar gente mesmo? Cade o “Salve”? Aí que o “Timpa” responde, não não pra matar gente não precisa de “Salve” não o “Petroleo” sabe; Nesse contexto que está envolvido o “Petroleo”, quem trabalha com organização criminosa sabe que o “Petroleo” é contado como alguém que tem, hierarquicamente ele tá ocupando uma posição de destaque dentro da organização criminosa; [...] também foi identificada a participação de um indivíduo conhecido como Eduardo da Silva Gonçalves, que segundo consta na investigação e em relatório policial, ele teria participado do ataque a residência do Agepen Luiz Marcio de Almeida, utilizando uma pistola 9 mm, que foi a arma utilizada no crime; e também identificado o Benedito Diogo que, segundo também o relatório dos investigadores, teria ocultado em sua residência o veículo Prisma que foi utilizado no ataque realizado ao Sindicado dos Agepen [...].

Sendo assim, em que pesem as razões deduzidas por Cecliênio Lourenço e João Luiz de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova destes autos, suas afirmações não ficaram comprovadas; sobrelevando-se asseverar, ademais, que, na hipótese, os julgadores leigos, como dito alhures, dotados de soberania e competência na interpretação dos fatos levados à cognição de cada um, consideraram como mais coerente a tese da acusação, reconhecendo a prática do crime de homicídio qualificado tentado contra as vítimas Luiz Márcio de Almeida, Revétrio Francisco da Costa e Claudemir Fidélis da Silva.

Logo, diante das declarações das testemunhas e das demais provas produzidas em ambas as fases da instrução criminal, não persistem dúvidas de que o Conselho de Sentença optou por uma das versões apresentadas para sustentar a condenação de Cecliênio Lourenço e João Luiz, porquanto a conduta de ambos está revestida de
animus necandi
.

A propósito, sobre essa temática, este Tribunal de Justiça tem decidido que não se deve falar em julgamento manifestamente contrário a prova dos autos quando a decisão dos jurados encontrar amparo no conjunto probatório, tal como se depreende do acórdão abaixo resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – 1) PLEITO DE NOVO JÚRI – DECISUM CONTRÁRIO ÀS PROVAS DOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS TESTEMUNHAIS APRESENTADAS EM JUÍZO INDICANDO A AUTORIA DELITIVA POR PARTE DO RÉU – VÍTIMA SURPREENDIDA PELO ACUSADO QUE APLICA 11 (ONZE) GOLPES DE FADAS NA VÍTIMA, SENDO CINCO (05) NAS COSTAS – LEGÍTIMA DEFESA – TESE DEFENSIVA NÃO ACOLHIDA – DECISÃO SOBERANA DOS JURADOS QUE ACOLHEU UMA VERSÕES APRESENTADAS – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – DECISÃO ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO.
Não se verifica julgamento manifestamente contrário às provas dos autos quando o Conselho de Sentença acolhe uma das teses existentes, a qual possui amparo nos elementos de convicção contidos no caderno processual, situação que legitima a decisão dos jurados leigos, a luz do princípio da soberania dos veredictos. Condenação mantida.
(TJMT - N.U 0001271-51.2005.8.11.0078, Câmaras Isoladas Criminais, Juvenal Pereira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/04/2021, Publicado no DJE 09/04/2021). Destacamos

É imprescindível consignar, ainda nessa senda, que o posicionamento aqui adotado está em sintonia com o Enunciado Criminal Orientativo n. 13 desta Corte de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
Não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas a plenário do Tribunal do Júri, não se encontra inteiramente divorciada do conjunto fático-probatório existente no processo.”

Evidencia-se, portanto, que a decisão do Conselho de Sentença encontra suporte no acervo probatório encontradiço nestes autos, não se podendo, decerto, olvidar que a anulação do julgamento somente é admitida quando a decisão dos jurados se mostrar totalmente dissociada do acervo probatório, o que não é o caso destes autos. Desse modo, a opção do júri por uma das teses, seja da defesa ou da acusação, não caracteriza a decisão como contrária à prova dos autos, sendo inadmissível, pois, a anulação da sentença pelo fundamento do art. 593, III,
d,
do Código de Processo Penal.

No que diz respeito ao crime de disparo de arma de fogo, Cecliênio Lourenço assevera que sua condenação, igualmente, é contrária à prova destes autos visto que não teria participado dos atos executórios aduzindo que referido injusto penal por ser unissubjetivo não admitiria a imputação da autoria a sua pessoa.

No entanto, mais uma vez, não assiste razão a Cecliênio Lourenço.

Isso porque em relação a autoria, resta evidenciado que quem efetuou os disparos contra os agentes penitenciários foi uma terceira pessoa arregimentada por Cecliênio Lourenço e João Luiz que foram subjetivamente vinculados em unidade de desígnios consoante se infere dos depoimentos acima referidos.

O presente caso é uma situação clara de autoria mediata, modalidade na qual quem pratica o injusto penal atua apenas como um mero instrumento para a realização do crime desejado por outrem. Nessa perspectiva, resta evidente que Cecliênio Lourenço detinha o domínio do fato uma vez que foi ele quem ordenou a morte dos agentes públicos, bem como direcionou a conduta indicando as residências das vítimas.

Logo, de acordo com o art. 29 do Código Penal
“quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”
, porquanto esse dispositivo legal consagra a teoria monista. E, para essa teoria, todos aqueles que de qualquer modo concorrem para o crime cometem o mesmo tipo penal. Em casos que tais, o concurso de agente engloba toda e qualquer conduta do indivíduo que caracteriza sua participação ou omissão no delito, não importando se é principal ou secundária, mediata ou não, por atos, gestos ou, até mesmo, por simples presença.

Ademais, o delito de disparo de arma de fogo, enunciado no art. 15 da Lei n. 10.826/03, é classificado como um crime de mera conduta e de perigo abstrato, não se exigindo a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para sua configuração, de modo que o simples disparo de arma de fogo, em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime, já pressupõe lesão ao objeto jurídico tutelado pela norma, qual seja, a incolumidade pública, visando a proteger a segurança coletiva.

Ressalte-se, ainda nessa vereda, que o conceito de tipicidade está ligado à importância dada pelo legislador ao bem jurídico tutelado por meio da criação do tipo. E, com a Lei n. 10.826/03, visou-se proteger a incolumidade pública que é um bem jurídico de alta relevância para a sociedade. Ademais, sabe-se que o disparo de arma de fogo é delito autônomo e recebeu um tratamento específico por parte do legislador, conforme preconiza o art. 15, da mencionada Lei n. 10.826/03.

Dessa forma, o simples disparo de arma de fogo em via pública, nas condições descritas no art. 15 da Lei n. 10.826/03, se mostra uma conduta que, por si só, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente a bens jurídicos tutelados, justificando a incisiva atuação do direito criminal.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, em especial aqueles previstos no Estatuto do Desarmamento e na Lei de Tóxicos, reconheceu, por inúmeras vezes, a constitucionalidade da referida legislação.

Por conseguinte, em que pesem as opiniões em contrário, atento às peculiaridades que levaram o legislador a tutelar determinados bens jurídicos, com a simples probabilidade de dano presumido, prevalece o entendimento em relação à tipicidade e constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, tratando-se de simples opção legislativa para assegurar uma maior proteção à coletividade contra condutas, por si só, perniciosas ao convívio social.

Além do mais, cabe destacar que as questiúnculas deduzidas por Cecliênio Lourenço para tentar desqualificar os elementos de convicção que contrariam os seus interesses, por óbvio, não têm o condão de arrefecer o conteúdo da prova produzida, restando claro que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e inegavelmente aponta a existência de dolo homicida por parte dos apelantes, estando plenamente justificada a conclusão adotada pelo Tribunal do Júri, não havendo o que se falar em julgamento contrário à prova dos autos.

Do pedido de readequação das penas iniciais dos crimes de homicídio deduzido por João Luiz

No que diz respeito ao pedido de reanálise da dosimetria das penas aplicadas a João Luiz, insta trazer à colação as razões lançadas pelo magistrado, vazadas nos seguintes termos:

[...] Crime: Homicídio qualificado tentado Vítima: Luiz Márcio de Almeida
A culpabilidade do réu é acentuada. O crime ocorreu no interior da Penitenciária Central do Estado-PCE, onde o acusado encontrava-se recolhido pela prática de outros crimes, e mesmo assim, de dentro do presídio, utilizando aparelhos celulares que adentraram cladestinamente na penitenciária
, o acusado organizou a ação delitiva que culminava ceifar a vida dos policiais penais. Trata-se, pois, de crime premeditado, planejado, praticado em concurso de agentes, contra policiais penais e mediante vários disparos de arma de fogo, conduta que extrapola a descrição da figura típica e merece ser mais severamente apenada [...]
O acusado registra vários antecedentes criminais, sendo inclusive, multirreincidente
. Foi definitivamente condenado por outros crimes praticados anteriormente (PEP n. 0024221-79.2016.8.11.0042, em trâmite na comarca de Água Boa/MT, disponível no Sistema SEEU), quais sejam: 1- organização criminosa – pena: 07 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão; 2- formação de quadrilha ou bando e roubo majorado – pena: 22 anos e 06 meses de reclusão; 4- porte de arma de uso restrito – pena: 03 anos de reclusão; e 3- roubo majorado – pena: 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão.
Assim, as três primeiras condenações acima elencadas serão consideradas neste momento, como circunstância judicial negativa
, enquanto
a quarta condenação será utilizada na próxima fase da dosimetria, como circunstância agravante da reincidência
. [...]Quanto
à sua personalidade e conduta social
, de acordo com entendimento jurisprudencial consolidado
, suas análises demandam estudo psicológico e social
aprofundado, por profissionais especializados (TJMT, Ap nº 72331/2015),
que não foi produzido nos autos, impossibilitando a valoração
; O réu cometeu o crime por motivo torpe, como forma de retaliação à morte do detento Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, membro da facção criminosa Comando Vermelho, ocorrida durante um motim no interior da Penitenciária Central do Estado; Todavia, tendo em vista que esta motivação foi reconhecida pelo Conselho de Sentença como qualificadora do homicídio, não poderá ser considerada nesta oportunidade, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem; As circunstâncias do crime são normais ao tipo penal; O comportamento da vítima não contribuiu para a ocorrência do delito, pois atuava no exercício regular da função de policial penal; No tocante as consequências do delito, também são próprias do tipo penal, notadamente porque a vítima não foi atingida por nenhum disparo.
Diante então da fundamentação supracitada e tendo em vista a pena prevista para o crime de homicídio qualificado – de 12 (doze) a 30 (trinta) ano de detenção - entendo necessário e suficiente estabelecer a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão
. [...]
(Trechos da sentença condenatória vista no ID 140990666) Destacamos

Como é cediço, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual ele faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Do édito judicial acima parcialmente reproduzido, constata-se que foi aferido desfavoravelmente João Luiz a culpabilidade e os maus antecedentes. No tocante à culpabilidade não houve questionamento por parte desse apelante, mas merece registro que o julgador fundamentou adequadamente a negativação dessa circunstância judicial, diante da reprovabilidade da sua conduta que excedeu a prevista no tipo penal incriminador.

Em relação aos antecedentes, convém registrar que João Luiz ostenta várias condenações definitivas com trânsito em julgado anterior aos fatos que são objeto desta ação e podem ser vistas no PEP n. 0024221-79.2016.8.11.0042: sendo três delas utilizadas como maus antecedentes na primeira fase dosimétrica (1 - organização criminosa: pena 07 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão; 2 - formação de quadrilha ou bando e roubo majorado: pena: 22 anos e 06 meses de reclusão; 3 - porte de arma de uso restrito: pena: 03 anos de reclusão) e remanescente para agravar a pena na segunda etapa a título de reincidência (roubo majorado: pena: 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, Ação Penal n. 158-30.2014.811.0019).

É plenamente válido atribuir valoração negativa aos antecedentes e, em seguida, reconhecer e aplicar a reincidência, quando restar constatado que o agente tem mais de uma condenação transitada em julgado em seu desfavor, sem que isso caracterize afronta ao disposto no verbete n. 241 do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual: “
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial
”. Sendo assim, tendo em vista que a sentenciante utilizou condenações diversas para aumentar as penas iniciais de João Luiz e reconhecer sua reincidência não há que se falar em
bis in idem.

Acerca do tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, IV, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 120 DO CÓDIGO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífico entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

2. Na hipótese, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa em razão do não encaminhamento pela Desembargadora Relatora, antes do julgamento do recurso de apelação, aos demais Desembargadores, à defesa, e ao representante do Ministério Público, de mídia física apreendida no local da prisão do acusado, visto que a Relatora, ao examinar o caso com a devida profundidade, apontou, nos moldes da constatação do perito oficial, que não havia nenhum HD ou qualquer outro tipo de equipamento de memória no interior do equipamento apreendido. Além disso, conforme foi consignado pela Corte local, ainda que as imagens tivessem sido gravadas, elas não demonstrariam a dinâmica da prisão ocorrida nos fundos do imóvel, ou em seu interior, pois o próprio paciente, em seu interrogatório, afirmou que as câmeras instaladas em sua residência apenas monitoravam o que ocorria na rua, motivo pelo qual não há falar em nulidade, ante a não demonstração do efetivo prejuízo.

3. Quanto à dosimetria da pena, não há falar em bis in idem, visto que o magistrado utilizou a condenação transitada em julgado para negativar os maus antecedentes do paciente, o que é permitido nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, e outra para configurar a reincidência, inclusive específica.

4.
Nessa linha de intelecção, A utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda (HC 645.844/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe 16/4/2021).

5. A alegação de que "houve erro na aplicação da dosimetria da pena do paciente, eis que utilizado anotação de sua FAC de n.º 01, na qual foi concedido perdão judicial, para configurar maus antecedentes, o que viola o disposto no artigo 120 do Código Penal" sequer constou das razões recursais de apelação do paciente (e-STJ fls. 1.101/1.142), motivo pelo qual esta Corte Superior encontra-se impossibilitada de examinar matéria não apreciada na origem, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

6. Ressalta-se que, ainda que o tema tenha sido alegado originariamente em sede de embargos de declaração, Ao incluir nas razões dos embargos de declaração nova tese para desconstituir a conclusão do juízo de primeiro grau, o recorrente inovou no pedido recursal delimitado no momento de interposição da apelação, o que não é admitido pela pacífica jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no REsp 1.979.673/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 763.437/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.) Destacamos

Em relação à negativação da conduta social de João Luiz, o fato é que da análise da dosimetria, tal circunstância não foi considerada em seu desfavor, de modo que, nesse ponto, falta-lhe interesse recursal.

Mantida a pena-base de João Luiz, não há que se falar em readequação das suas penas nas demais fases.

Do pedido de readequação da pena-base postulado por Joabe Pereira Marcondes

Joabe almeja a reforma da pena-base, com a fixação da pena definitiva no mínimo legal, argumentando que, na primeira fase, para valorar negativamente os antecedentes criminais, o juízo de primeiro grau utilizou uma condenação transitada em julgado em 2019, ou seja, após os fatos narrados na denúncia (20 de março de 2018); asseverando, outrossim, que
“a Douta Juíza a quo distanciou-se muito do entendimento do artigo 59 do Código Penal para fixação da pena-base”.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pela judicante da instância primeva quando da aplicação da pena de Joabe:

[...]
A culpabilidade do réu é acentuada. O crime ocorreu no interior da Penitenciária Central do Estado-PCE, onde o acusado encontrava-se recolhido pela prática de outros crimes, e mesmo assim, de dentro do presídio, utilizando aparelhos celulares que adentraram cladestinamente na penitenciária
, o acusado organizou a ação delitiva, com o objetivo específico de matar policiais penais. Ocorre que em determinado episódio foram efetuados vários disparos de arma de fogo na direção da casa do policial penal Artur Rogério da Silva, o qual felizmente não se encontrava no interior da residência.
Trata-se, pois, de crime premeditado, planejado, praticado em concurso de agentes e mediante vários disparos de arma de fogo, conduta que extrapola a descrição da figura típica e merece ser mais severamente apenada
. (...).
O acusado registra vários antecedentes
criminais,
sendo inclusive, multirreincidente
. Foi definitivamente condenado por outros crimes praticados anteriormente (PEP n. 16205- 44.2013.811.0042, disponível no Sistema SEEU, e autos n. 0003523-94.2016.8.11.0028 – Vara única de Poconé, disponível no Sistema PJE), quais sejam: 1- roubo majorado – pena: 09 anos, 02 meses e 02 dias de reclusão; 2- roubo majorado – pena: 06 anos e 08 meses de reclusão; 3- tráfico de drogas – pena: 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão; 4- roubo majorado – pena: 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão; 5- roubo majorado – pena: 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão; Assim, as quatro primeiras condenações acima elencadas serão consideradas neste momento, como circunstância judicial negativa, enquanto a quinta condenação será utilizada na próxima fase da dosimetria, como circunstância agravante da reincidência. (...) Quanto à sua personalidade e conduta social, de acordo com entendimento jurisprudencial consolidado, suas análises demandam estudo psicológico e social aprofundado, por profissionais especializados (TJMT, Ap nº 72331/2015), que não foi produzido nos autos, impossibilitando a valoração;
O réu cometeu o crime por motivo torpe, como forma de retaliação à morte do detento Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, membro da facção criminosa Comando Vermelho, ocorrida durante um motim no interior da Penitenciária Central do Estado, e visava ceifar a vida de policiais penais
; As circunstâncias do crime são inerentes ao próprio tipo penal; No caso concreto a vítima é a incolumidade pública que, por óbvio não exerceu influência na prática delituosa; No tocante as consequências do delito, são próprias do tipo penal. Diante então da fundamentação supracitada e tendo em vista a pena prevista para o crime de disparo de arma de fogo – 02 (dois) a 04 (quatro) anos de reclusão - entendo necessário e suficiente estabelecer a pena-base em 03 (três) anos de reclusão [...]
Destacamos

Como se sabe, na fixação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Depreende-se dos fragmentos do édito condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou negativamente a Joabe, com acerto, diga-se de passagem, sua conduta para recrudescer a pena basilar, posto que transcendeu a normalidade do crime e é merecedora de reprovação superior àquela já considerada pelo legislador ao estabelecer a pena em abstrato, tendo em vista que o sentenciante, ao contrário do que afirma a defesa em suas razões recursais, considerou a existência de premeditação da execução do delito, revelando, destarte, uma periculosidade maior.

Em relação a essa circunstância judicial, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o seguinte entendimento:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte -HC 535.063/SP, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3.
No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, considerando que o crime foi premeditado, dever ser mantida a elevação da pena-base pelo maior grau de censura do agir do ora paciente.
4. “A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.” (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). 5. Considerando a valoração negativa de duas vetoriais, quais sejam, a culpabilidade e as consequências do crime, bem como o intervalo de apenamento do delito do crime de homicídio, não se vislumbra excesso na dosagem da pena. 6. Writ não conhecido.
(HC 615.608/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021). Destacamos

Sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 49 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”.

No que atine aos antecedentes de Joabe a magistrada asseverou que ele tem várias condenações (Processo Executivo de Pena n. 0016205-44.2013.8.11.0042), das quais cinco foram utilizadas para valorar os maus antecedentes; e, por conta disso, estipulou a pena inicial em 3 (três) anos de reclusão, ou seja, em 1 (um) ano acima do mínimo legal.

Cumpre-se consignar, ainda sobre o assunto, que ainda que seja a condenação por fato anterior ao delito objeto da denúncia e da sentença, mas com trânsito em julgado posterior, pode ser utilizada como circunstância judicial negativa, a título de antecedente criminal, consoante pode ser inferido do julgado do Superior Tribunal de Justiça resumido desta forma:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA FOI DESPROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. As condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".

3. Na hipótese, não consta do acórdão recorrido nem mesmo a Defesa informa qual a eventual data de cumprimento da condenação utilizada a título de maus antecedentes, ou seja, não se sabe qual o lapso temporal transcorrido entre a eventual extinção da punibilidade e a prática do novo delito, impossibilitando, assim, a aplicação do denominado "direito ao esquecimento".

4.
A condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes
.

5. O fundamento da decisão agravada acerca do qual não houve impugnação nas razões do agravo regimental atrai a incidência da Súmula n. 182/STJ.

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.213.050/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022) Destacamos

Desse modo, sem embargo de Joabe sustentar que a pena inicial foi fixada desproporcionalmente, colimando seja fixada em seu mínimo legal, vê-se que o quantitativo arbitrado pela sentenciante não se afigura desproporcional ou desarrazoado, na medida em que, considerando o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de disparo de arma de fogo – de 2 a 4 anos de reclusão –, o aumento de 1 (um) (para três circunstâncias judiciais desfavoráveis) não se mostra injustificado e desproporcional, isso sem contar que foi justificada de forma adequada a aferição negativa em desfavor desse apelante de cada uma das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Nesse contexto, não há motivo para a retificação da pena de Joabe, porque, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos”
(Agravo Interno no
Habeas Corpus
n. 352.885/SP, relatado pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17.05.2016, DJe 09.06.2016).

Por derradeiro, no tocante à torpeza atribuída a Joabe para agravar a pena-base com relação aos motivos do crime, há também que ser mantida a referida aferição negativa, tendo em vista que a ação homicida foi praticada como forma de retaliação a morte do detento Jesuíno Cândido da Cruz Júnior, que fazia parte da organização criminosa “Comando Vermelho.” De fato, a vingança ou retaliação é elemento apto a negativar os motivos do crime, conforme se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça a seguir sintetizado:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA DESVALORAR OS
MOTIVOS DO CRIME. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. VINGANÇA PELA MORTE DO MENOR "D". CIRCUNSTÂNCIA AMPARADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR
. EXCESSO RETÓRICO AO DESCREVER OS MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO HÁBIL PARA NEGATIVAR OS MOTIVOS DO CRIME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Alegação de inidoneidade dos fundamentos utilizados para desvalorar os motivos do crime. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que a pena-base só pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. Também não é outro o entendimento deste Sodalício de que a vingança é elemento idôneo a elevar a pena-base acima do mínimo legal.

Confira-se: HC n. 155.437/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 14/02/2011; AgRg no HC n. 530.898/PB, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 09/12/2019; HC n. 512.510/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 01/08/2019; e AgRg no REsp n. 1781987/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/02/2019.

III - In casu,
é evidente que a fundamentação utilizada para negativar os motivos do crime se refere a vingança pela morte do irmão do menor "D."
. Ademais, ainda que as instâncias ordinárias tenham feito referência à ausência de chance de defesa, entendo se tratar de excesso retórico ao descrever os motivos do crime. Para tanto, o magistrado de piso narrou o fato delito e o fato pretérito, o qual ensejou a empreitada criminosa, assinalando que os acontecimentos narrados foram ratificados pelas demais elementos dos autos. Portanto, há fundamentação idônea a justificar o desvalor dos motivos do crime.

Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 679.907/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 5/10/2021.) Destacamos

Assim, nada a reparar na pena de Joabe.

Dos pedidos de aplicação do crime continuado postulados por João Luiz e Cecliênio Lourenço

No que tange aos pedidos visando o reconhecimento do instituto da continuidade delitiva, com o afastamento do concurso material entre os delitos contra a vida imputados a João Luiz e Cecliênio Lourenço, é imperioso registrar que os dois apelantes têm razão.

Sobre a matéria, art. 71 do Código Penal, dispõe de forma clara e objetiva que:

Art. 71 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

Parágrafo único -
Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo
, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Destacamos

É cediço que no ordenamento jurídico-penal pátrio, três teorias buscam explicar o instituto da continuidade delitiva. Para a teoria objetiva, o reconhecimento do crime continuado se condiciona à aferição positiva dos requisitos objetivos, elencados no dispositivo legal acima reproduzido, quais sejam: condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Por seu turno, a teoria subjetiva defende que basta, para a incidência da continuidade delitiva, que haja unidade de desígnio, isto é, relação de contexto entre as diversas infrações penais praticadas pelo agente. Por fim, a teoria objetivo-subjetiva, de natureza híbrida, apregoa que, em se tratando de crime continuado, deverão ser consideradas não só as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, mas também a unidade de desígnio ou relação de contexto entre as ações criminosas.

Certamente, a teoria objetivo-subjetiva é a mais coerente com o vigente sistema penal, porquanto na linha das lições de Rogério Greco,
(...) não quer que as penas sejam excessivamente altas, quando desnecessárias, mas também não tolera a reiteração criminosa. O criminoso de ocasião não pode ser confundido com o criminoso contumaz
. (In Código Penal Comentado – 10. Ed. Niterói, Rj: Impetus, 2016, p. 230).

Ainda nessa senda, impende-se salientar que existem dois tipos de crimes continuados, o primeiro, é aquele descrito no
caput
do art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva simples), ou seja, quando “
o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”
, cujo aumento varia de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços); ao passo que a segunda modalidade, corresponde ao crime continuado qualificado ou específico que, além de exigir o atendimento das referidas condições, incide particularmente nos casos de crimes dolosos, praticados contra vítimas diferentes e com violência ou grave ameaça à pessoa, hipótese, essa, que está insculpida no parágrafo único do aludido dispositivo legal e que autoriza um aumento de pena de até o triplo.

Sobre o tema, eis os ensinamentos do já citado Rogério Greco:

[...]
Crime continuado simples e crime continuado qualificado

A possibilidade de haver a continuidade delitiva nas infrações penais em que o agente tenha atuado com emprego de violência ou grave ameaça a pessoa, contra vítimas diferentes, fez surgir a distinção entre o crime continuado simples e o crime continuado qualificado. Diz-se simples o crime continuado nas hipóteses do caput do art. 71 do Código Penal; qualificado é o crime continuado previsto no parágrafo único do art. 71 do mesmo diploma repressivo, que permite aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.

O parágrafo único do art. 71 do Código Penal determina sejam observadas as regras do parágrafo único do art. 70, que prevê o chamado concurso material benéfico, bem como a do art. 75, que cuida do limite das penas. O concurso material benéfico será visto mais adiante. A referência ao art. 75 do Código Penal não impede de ser aplicada uma pena superior a trinta anos ao agente, pois o mencionado artigo diz textualmente que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos, ou seja, à primeira vista, o condenado não poderá cumprir ininterruptamente mais do que trinta anos, podendo, contudo, ser condenado a uma pena bem superior àquela a que deverá efetivamente cumprir. [...].
(
in
Código Penal: comentado. 10. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2016, p. 232). Destaques no original

Acerca do assunto este é o entendimento do Tribunal Superior de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDOS. HABITUALIDADE DELITIVA DO AGRAVANTE. AFASTAMENTO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS IMPLICA EM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Para haver reconhecimento da ficção jurídica que é a continuidade delitiva, além de preenchidos os requisitos de natureza objetiva, deve existir dolo unitário entre as infrações perpetradas, por meio da execução de um planejamento anterior conforme a teoria mista ou objetivo-subjetiva adotada pela jurisprudência atual
.

2. Na hipótese, tem-se que os três roubos foram perpetrados num espaço de seis dias e não guardam relação de subsequência, denotando, em verdade, habitualidade criminosa conforme bem pontuado pelas instâncias orginárias.

3. Desconstituir o que foi declinado para afastar a continuidade delitiva implica em apreciação aprofundada dos elementos de prova, providência vedada pela jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 757.369/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.) Destacamos

Esta Corte de Justiça, na mesma linha intelectiva do STJ, no atinente a matéria assim se posicionou:

REVISÃO CRIMINAL – DUAS CONDENAÇÕES POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL, EM CONCURSO MATERIAL – AÇÃO AJUIZADA COM FULCRO NO ART. 621, I, DO CPP – 1. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO TEXTO EXPRESSO DA LEI NO NÃO RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA PARA UMA DAS CONDUTAS – DESCABIMENTO – PRETENSÃO BASEADA EM DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE QUE NÃO AUTORIZAM O RECONHECIMENTO DA TENTATIVA EM CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESNECESSIDADE DE DISTINGUISHING EM RELAÇÃO A JULGADOS ANTERIORES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR DESPOSSUÍREM EFEITO VINCULANTE, NÃO CONSTITUINDO PRECEDENTES NO SENTIDO TÉCNICO – 2. CRIMES PRATICADOS CONTRA DUAS VÍTIMAS DIFERENTES – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL APLICADO – PERTINÊNCIA – IDÊNTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LOCAL E FORMA DE EXECUÇÃO – VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE OS EVENTOS – 3. PEDIDO DE FIXAÇÃO/MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO – POSSIBILIDADE – VERBA QUE DEVE SER ESTABELECIDA DE ACORDO COM O TRABALHO REALIZADO PELO CAUSÍDICO – PEDIDO REVISIONAL JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM RETIFICAÇÃO DA PENA FINAL DO REQUERENTE.

1. A revisão criminal não se presta para modificar decisão transitada em julgado com base em divergência jurisprudencial, mesmo porque, não infringe o texto expresso da lei a interpretação razoável dos tribunais, ainda que controvertida. Ademais, o STJ já decidiu ser “inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta” (AgRg no AREsp 1067155/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018).

Desse modo, o desacolhimento da pretensão do requerente neste particular não vulnera o art. 489, §1º, VI, do CPC, pois os acórdãos deste Tribunal de Justiça mato-grossense e de outros tribunais pátrios citados na petição inicial, não constam do rol do art. 927 do CPC, que aponta a lista dos precedentes qualificados de observância obrigatória dos julgadores.

2.
O só cometimento dos crimes contra vítimas diferentes não impede o reconhecimento do crime continuado, notadamente quando se trata de condutas da mesma espécie, levadas a efeito no mesmo contexto fático, em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução. Inteligência do art. 71, parágrafo único, do Código Penal
.

3. Ante a zelosa e dedicada atuação do defensor dativo para além da instrução criminal e da esfera recursal, visto que cuidou em estudar a melhor estratégia e ajuizar ação de revisão criminal – que se trata de ação autônoma de impugnação, faz jus à novos honorários advocatícios.

4. Ação revisional parcialmente procedente.
(N.U 1017437-88.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 15/12/2022, Publicado no DJE 16/12/2022) Destacamos

Na espécie, constata-se a possibilidade de aplicação da regra da continuidade delitiva, porque há provas no sentido de que os três homicídios qualificados tentados imputados João Luiz e Cecliênio Lourenço foram praticados em dias subsequentes, por meio do mesmo
modus operandi
, restando preenchido, portanto, o requisito objetivo. Igualmente restou configurada a presença do requisito subjetivo, eis que houve unidade de desígnios ou relação de contexto entre as ações criminosas que visavam os agentes penitenciários em retaliação a morte de um reeducando pertencente a organização criminosa “Comando Vermelho”.

Considerando que ocorreram três crimes de homicídio qualificado tentado o coeficiente fracionário deve ser de 1/5 (um quinto), em sintonia com a posição do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTS. 241-A E 241-B DO ECA. ARMAZENAR E COMPARTILHAR IMAGENS E VÍDEOS DE PORNOGRAFIA INFANTIL. CONDUTAS AUTÔNOMAS. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO. DIVULGAÇÃO DE MILHARES DE ARQUIVOS ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSÍBILIDADE. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SUM 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O entendimento firmado pelo eg. Tribunal de origem, na hipótese dos autos, dissente da orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça: "[a]s condutas de armazenamento de arquivos de pornografia infanto juvenil e posterior transmissão parcial dos referidos arquivos denotam autonomia apta a configurar o concurso material, afastando-se a tese defensiva de aplicação do princípio da consunção" (AgRg no AREsp n. 1.471.304/PR, Quinta Turma, Rel. Min.

Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2019).

II -
Com efeito, o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 (duas) infrações; 1/5 (um quinto) para 3 (três) infrações; 1/4 (um quarto) para 4 (quatro) infrações; 1/3 (um terço) para 5 (cinco) infrações; 1/2 (metade) para 6 (seis) infrações e 2/3 (dois terços) para 7 (sete) ou mais infrações
.

III - No presente caso, a mesma conduta foi reiterada em idênticas condições de local, tempo e maneira de execução, inúmeras vezes, sendo imperioso restabelecer a fração de 2/3 aplicada pelo juízo de origem, tendo em vista o considerável montante das ações delitivas (cem mil vezes).

IV - Conforme orientação remansosa desta Corte, "não há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014).

Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no REsp 1959465/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021). Destacamos

Por conseguinte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a pena imposta quanto aos crimes de homicídio, da seguinte forma:

Cecliênio Lourenço de Araújo

Na primeira fase, houve a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade e antecedentes, para cada um dos delitos, de modo que, aplicando a fração de 1/6 (um sexto),para cada uma delas, sobre a pena mínima prevista, fixo apena-base em16 (dezesseis) anos de reclusão, isto é,4 (quatro) anos acima do mínimo legal.

Na segunda fase, presente a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II,
d
, do Código Penal, aumento a pena em 02 (dois) anos; e configurada, também, a agravante da reincidência (autos do processo n. 36868- 09.2016.811.0042, código n. 459443: transitada em julgado em 14 de agosto de 2017), majoro a pena em mais 2 anos, resultando a pena intermediária em 20 (vinte) anos de reclusão.

Na terceira fase, o Conselho de Sentença reconheceu a causa de diminuição de pena da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, razão pela qual a pena deve ser diminuída em 2/3 (dois terços), resultando em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva nestes autos, conforme consignado alhures, faço incidir sobre a pena de um dos crimes o aumento de 1/5 (um quinto), tendo em vista que três foram as vítimas, ficando a pena privativa de liberdade pelos crimes de homicídios qualificados em 8 (oito) anos de reclusão, que torno definitiva à mingua de outras causas modificadoras de pena.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicialmente fechado, tanto pelo quantitativo de pena fixado quanto pela reincidência de

Cecliênio Lourenço, bem como pelas circunstâncias judiciais negativadas, tal como efetuado na sentença condenatória.

João Luiz Baranoski

Na primeira fase, houve a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade e antecedentes, para cada um dos delitos, de modo que, aplicando a fração de 1/6 (um sexto),para cada uma delas, sobre a pena mínima prevista, fixo apena-base em16(dezesseis) anos de reclusão, isto é,4 (quatro) anos acima do mínimo legal.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (autos do processo n. 3158-30.2014.811.0019, código n. 22027: transitada em julgado em 2016), aumento a pena em mais 2 anos, resultando a pena intermediária em 18 (vinte) anos de reclusão.

Na terceira fase o Conselho de Sentença reconheceu a causa de diminuição de pena da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, razão pela qual a pena deves ser diminuída em 2/3 (dois terços), resultando 6 (seis) anos de reclusão.

Em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva nestes autos, conforme consignado alhures, faço incidir sobre a pena de um dos crimes o aumento de 1/5 (um quinto), tendo em vista que três foram as vítimas, ficando a pena privativa de liberdade pelos crimes de homicídios qualificados em 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, que torno definitiva à mingua de outras causas modificadoras de pena.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicialmente fechado, tanto pela reincidência de João Luiz quanto pelas circunstâncias judiciais negativadas, tal como efetuado na sentença condenatória.

Posto isso, em parte com o parecer oral da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto por
Joabe Pereira Marcondes
, mantendo inalterada a sentença condenatória. Ademais,
dou parcial provimento
aos recursos interpostos por
Cecliênio Lourenço de Araújo
e
João Luiz Baranoski
para reconhecer a continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal quanto aos crimes de homicídio qualificado tentado, aplicando a fração de 1/5 (um quinto), redimensionando a pena definitiva de Cecliênio Lourenço para
8 (oito) anos de reclusão
, e João Luiz para
7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, em regime fechado, mantendo os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL):

Des. Luiz Ferreira da Silva,

Vossa Excelência reconheceu a continuidade delitiva para os réus Ceclienio Lourenço de Araujo e João Luis Baranoski, o recurso de Joabe Pereira Marcondes, vossa excelência desproveu totalmente o recurso.

Vossa excelência reconheceu a continuidade delitiva e entendeu que haveria unidade de desígnio, portanto deliberação única dentro de um período de trinta dias e não trouxe nenhuma consideração especial o fato alegado no parecer oral, no sentido de que haveria troca de concorrentes do grupo, daqueles que praticaram os crimes em sequência.

O parágrafo único do art. 71, exatamente porque antes da reforma penal de 1984 não se admitia a continuidade delitiva em crimes que ofendessem bens jurídicos indisponíveis, dentre elas, a vida. Em 1984, admitiu-se que isso acontecesse em casos que houvesse violência contra a vítima e trouxe uma consideração no sentido de que, em se tratando de vítimas de violência sob grave ameaça pode-se ir de 1/6, que seria o mínimo, que está no
caput
, até o triplo, levando-se em consideração a culpabilidade, etc, aqueles mesmos fatores que foram levados em consideração por vossa excelência para fixar a pena base.

Então, se admitida a pena majorada em razão de circunstâncias judiciais que foram corretamente negativadas por vossa excelência, me parece que a quantidade de aumento de 1/5 somente pelo número de infrações penais estaria em desacordo com a própria redação do parágrafo, que prevê de 1/6 até o triplo, de acordo com as condições de culpabilidade, etc.

Assim, já há uma excepcionalidade quando admite nos crimes de direito indisponíveis, mas não é pela regra padrão do
caput
, porque aqui faço uma admissão especial que não admitia e o numero de crimes me interessa, mas aqui a culpabilidade e antecedentes também são exigidas para se fixar o percentual de majoração e não da mera tabela que fosse por números de delitos.

Mas, como vossa excelência sinalizou adequadamente tudo e nesse plano talvez a diferença não ficasse tão avantajada, mas com as considerações, acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2023