Tribunal: TJMT
Processo: 1022743-85.2017.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022743-85.2017.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Cobrança indevida de ligações, Liminar]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[D3S LOCACAO DE EQUIPAMENTOS DE RASTREAMENTO LTDA - ME - CNPJ: 07.186.266/0001-10 (EMBARGANTE), OLIVIA FERNANDES BORETTI - CPF: 000.970.441-80 (ADVOGADO), ERIKA PATRICIA GABILAN SANCHES - CPF: 722.349.541-34 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0072-58 (EMBARGADO), EDUARDO MATZENBACHER ZARPELON - CPF: 945.658.720-72 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), VIVO S.A. - CNPJ: 02.449.992/0071-77 (APELADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (EMBARGADO), DRF TECNOLOGIA EM RASTREAMENTO LTDA (EMBARGANTE), D3S LOCACAO DE EQUIPAMENTOS DE RASTREAMENTO LTDA - ME - CNPJ: 07.186.266/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – EMBARGOS REJEITADOS.

Na decisão embargada não há vícios do art. 1022 do CPC/2015 e
, c
onforme entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração só se revestem de efeito infringente quando existir, de fato, omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, de maneira que a correção desses vícios implique, como consequência, na modificação do julgamento, o que não configura no caso em questão, tendo em vista que a intenção da parte embargante é de revisitar os autos, pois a decisão lhe foi desfavorável, o que não deve prosperar.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 1022743-85.2017.811.0041

EMBARGANTE: DRF TECNOLOGIA EM RASTREAMENTO LTDA

EMBARGADO:
TELEFÔNICA BRASIL S/A

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão de desprovimento de apelação interposto por
DRF TECNOLOGIA EM RASTREAMENTO LTDA
contra decisão proferida em Ação Declaratória de Nulidade de Cobrança c/c Revisão de Valores e Cláusulas Contratuais e Indenização por Danos Morais nº 1022743-85.2017.8.11.0041 da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, em que se julgou
“improcedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Nulidade de Cobrança c/c Revisão de Valores e Cláusulas Contratuais e Indenização por Danos Morais proposta por DS3 – Locação e Comércio de Equipamentos de Informática Ltda – EPP em face da Vivo S/A (Telefônica Brasil), condenando a parte autora a pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, considerando a natureza e a importância da causa, assim como a restrita atuação profissional.”
(id. 131938247)

A embargante alega que “
a ausência de critérios para a cobrança, a quantidade de pacotes, a quantidade de chips, a exata demonstração do serviço que estava sendo prestado, é passível de ser analisado por meio de perícia técnica, judicial ou contábil, posto que tudo é matematicamente incoerentes
”.

Argumenta que
“vê-se que há omissão haja vista a patente necessidade de perícia, devendo, portanto, ser sanada
”.

Em suma, requer “
seja sanada omissão com o recebimento do presente embargo de declaração, atribuindo-se efeitos infringentes ao acórdão atacado, bem como para fins de prequestionamento, para corrigir a omissão apontada (nulidade por cerceamento de defesa).
” (ID. 151075663).

O embargado se manifestou pela rejeição. (ID. 151894678).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão de desprovimento de apelação interposto por
DRF TECNOLOGIA EM RASTREAMENTO LTDA
contra decisão proferida em Ação Declaratória de Nulidade de Cobrança c/c Revisão de Valores e Cláusulas Contratuais e Indenização por Danos Morais nº 1022743-85.2017.8.11.0041 da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, em que se julgou
“improcedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Nulidade de Cobrança c/c Revisão de Valores e Cláusulas Contratuais e Indenização por Danos Morais proposta por DS3 – Locação e Comércio de Equipamentos de Informática Ltda – EPP em face da Vivo S/A (Telefônica Brasil), condenando a parte autora a pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, considerando a natureza e a importância da causa, assim como a restrita atuação profissional.”
(id. 131938247)

Eis o teor do acórdão, no que importa:

“[...] Na petição inicial da ação cautelar, a apelante/requerente disse que é empresa atuante no ramo de rastreamento de veículos em todo o território nacional através de um sistema que se opera de um chip de telemetria, utilizando-se para seu mister de pacote de dados, tendo contrato com a Requerida há vários anos; alegou que em fevereiro de 2017, recebeu cobrança de valores de faturas exorbitantes, diferentes das médias habituais.

Relatou que seu representante legal ingressou com inúmeras contestações de valores das faturas e conseguido uma redução, porém, não significativa, e acima da média habitualmente cobrada; sustentou que no início do mês de julho/2017, por quatro dias a apelada suspendeu os serviços de 473 chips, que já estavam instalados nos carros rastreados, causando enorme prejuízo.

A apelante apresentou Termo de Solicitação de Serviço Móvel Pessoal, no qual há indicação do valor serviço dados: R$ 5,60, quantidade linhas: 14.192, representando um total R$ 79.475,20, constando como data de emissão: 10.10.2016 e sem assinatura das partes. Juntou Termo de Solicitação de Serviço – Serviço Móvel Pessoal e/ou Telefônico Fixo Comutado de 23 de junho de 2015 com vigência de 24 meses, com a quantidade de linhas: 1.199 e quantidade de Sim Card 1.199, assinado pela autora.

Em sua contestação, a apelada disse que a apelante possuía 16 contas vinculadas (0209490942 e 0251408512) e a conta com final “942” possuía 126 linhas habilitadas e um saldo devedor de R$ 53.057,67 em aberto, e a com final “512” possuía 1.199 linhas habilitadas e um saldo devedor de R$ 111.146,64 em aberto; mencionou que a apelante celebrou Termo de Solicitação de Serviços, tendo como objeto a contratação de planos de internet e telefonia, no valor mensal base (mínimo) de R$ 8.400,00.

Relatou que, findo o referido prazo, o “Pacote M2M (machine to machine) COMP 1FB FLEX” passou a ser tarifado normalmente para a conta de número 0209490942, tendo sido a autora notificada a respeito de tal tarifação, passando a ser cobrada por R$ 7,00 por linha utilizada (total de R$ 5.750,00); rechaçou a alegação de que não haveria cobrança dos chips sem uso, pois, foram habilitados em 30/06/2015 e fazem parte do pacote contratado em 2015.

Assevera que a apelante não comprova a celebração do “contrato guarda-chuva”, ou seja, que ajudaria a apelada a bater suas metas de vendas e de melhorar o seu market share e com isso os valores de chips adicionais não seriam cobrados e sim cancelados e renovados ao final do prazo de fidelidade dos planos contratados; citou que a apelante não comprova o alegado ajuste de R$ 5,60 por chip contratado, sendo que a autora possuiria apenas 473 chips.

Nas razões do apelo e também em Primeira Instância, a autora/apelante defende a necessidade de realização de perícia técnica, visto que se trata de uma ação que se discute a ilegalidade da cobrança de valores que alega discrepantes de um mês ao outro e pela qual se requer que a cobrança seja feita em conformidade com os chips que trafegam dados; cita que é empresa de pequeno porte e sequer utilizou a quantidade de serviços informados pela apelada, “ou seja, a ausência de critérios para a cobrança, a quantidade de pacotes, a quantidade de chips, a exata demonstração do serviço que estava sendo prestado, é passível de ser analisado por meio de perícia técnica, judicial ou contábil.”

Pois bem. Na sentença, o Magistrado registrou a desnecessidade da realização de perícia e fundamentou:

“Sendo assim, conclui-se pela improcedência do pedido formulado na letra “c” da exordial, ante a ausência de amparo probatório para a revisão contratual das faturas a partir de fevereiro de 2017 de modo a incidir o valor de R$ 5,60, por chip ativo, o que bem demonstra quão inútil seria a realização da prova pericial contábil, que só teria sentido partindo do pressuposto de existir prova documental cabal de que esse era o valor a servir de base de cálculo para as faturas, sem contar o fato de já não ter sido possível a realização da prova pericial a respeito da quantidade de tráfego de dados e não ter sido tal providência buscada em sede de antecipação de provas.”

Destaca-se da sentença, a afirmação da autora que contratou o valor de R$ 5,60 por chip utilizado e cujo valor compreendia um pacote promocional de serviço e que, também, sustentado pela ré. Ademais, acerca do “Termo de Solicitação de Serviço Móvel Pessoal – Vivo Empresas”, é registrado pelo juízo primevo, “guarda sintonia com a troca de correspondências entre as contendoras durante o período (...) revelando que houve negociação nesse sentido, o que gerou a emissão do mencionado termo ao qual se agarra a parte autora para sustentar sua tese de que o valor a ser cobrado por chip era de R$ 5,60.”

Dessa maneira, entendo que não está configurado o cerceamento de defesa, pois, como bem acertado na sentença, a perícia contábil não se revelaria útil frente ao lastro probatório carreado nos autos, que permitiu o julgamento antecipado da lide.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CARACTERIZADO - DISCUSSÃO ACERCA DA VALIDADE DA CITAÇÃO REALIZADA POR MANDADO - RECUSA DO RÉU A RECEBER O MANDADO - ALEGAÇÃO DE NULIDADE - INADMISSIBILIDADE - FÉ PÚBLICA DA CERTIDÃO NÃO ELIDIDA - AUSÊNCIA DE PROVAS QUE AFASTEM A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CERTIDÃO - NULIDADE NÃO RECONHECIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Se os elementos constantes dos autos são suficientes à formação da sua convicção, é lícito ao juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo julgamento antecipado da lide, sem que isso implique cerceamento de defesa 2. O Oficial de Justiça, servidor público, é dotado de fé pública, sendo suficiente a sua certidão expressa da realização do ato processual destinado, nos termos do que dispõe o artigo 405 do Código de Processo Civil. 3. Não tendo a parte embargante se desincumbido de seu ônus probatório, conclui-se que o ato do oficial de justiça alcançou o fim pretendido, qual seja, a citação do executado, não podendo se falar em nulidade. 4. Sentença mantida. 5. Recurso desprovido. (N.U 1001711-82.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 05/10/2022)

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS - PLANO DE SAÚDE DE ABRANGÊNCIA NACIONAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - REJEIÇÃO - NEGATIVA DE COBERTURA DO TRATAMENTO RECOMENDADO POR ESPECIALISTA EM HOSPITAL CONSIDERADO DE ALTO CUSTO - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA PARA A UNIDADE HOSPITALAR - NOSOCÔMIO DE REFERÊNCIA ÚNICA PARA PATOLOGIA DA ESPÉCIE - SITUAÇÃO DE URGÊNCIA/EMERGÊNCIA - OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA - DESPROVIMENTO. Não configura o cerceamento de defesa quando o magistrado entende que as provas coligidas são suficientes a formação de seu convencimento e julga antecipadamente a lide, de modo que torna-se desnecessária a dilação probatória, não cerceando direito a não realização de perícia, uma vez que trata-se de matéria eminentemente afeta à prova produzida. (...)”. (Ap 67043/2015, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/09/2015, Publicado no DJE 23/09/2015)

Portanto, REJEITO a preliminar. É como voto.

[...]

Sobreveio a sentença, que julgou improcedentes os pedidos da inicial.

O cerne da questão está centralizado nas cobranças realizadas pela recorrida, que afirma haver legalidade, pois se trata de claro reajuste de valor do serviço que vinha sendo prestado a apelante, e que diante de sua inadimplência teve 473 (quatrocentos e setenta e três) chips suspensos por quatro dias.

Inicialmente, a parte apelante tem se apoiado no documento denominado de “Termo de Solicitação de Serviço Móvel Pessoa – Vivo Empresas” (id. 131938198), em que alega ser um contrato “guarda chuva” que manteria os valores dos chips em R$ 5,60 (cinco reais e sessenta centavos), quando ativados, no entanto o mesmo não possui assinatura e carimbo das partes envolvidas, como bem pontua o juízo primevo:

“Por outro lado, o questionado documento nada mais é do que uma minuta ou formulário a ser preenchido, tanto que ausente de assinaturas e dos carimbos que se visualizam, por exemplo, quando se compara com o documento firmado pelas partes em 23 de junho de 2015 (ver documento n. 11470881, p. 1 do PJe download), não servindo, evidentemente, de prova da alegada contratação dos serviços, especialmente por ter sido veementemente impugnado pela ré, que nega sua consumação, o que leva a deduzir que ele tenha sido enviado à parte autora durante uma negociação que não se consolidou.”

Ademais, a empresa requerida encaminhou uma notificação notificando a parte autora quanto à necessidade de adequação dos valores em referência ao serviço prestado como “M2M Flex Compartilhado” (id. 131938197), demonstrando deste modo, que o referido termo apontado pela autora carece de validade.

A minuta de contrato sem a subscrição dos contratantes revela negócio jurídico inexistente. Inacabado no plano dos fatos, dele não resultam consequências no plano jurídico. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO. COBRANÇA. INEXISTÊNCIA. COMPROVAÇÃO. CONTRATO SEM ASSINATURA. TÍTULO QUESTIONÁVEL. ÔNUS AUTOR. Cabe a parte autora instruir seu pedido inicial com os documentos comprobatórios de sua cobrança. Não havendo comprovação válida da adesão ao contrato de prestação de serviços educacionais prestados à parte bem como da alegada confissão de dívida, inexistindo assinatura da parte devedora, é ônus da instituição comprovar tal fato de forma legal e escorreita, sob pena de improcedência do pedido exordial. (TJ-MG - AC: 10000205969660001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 11/02/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/02/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO SEM ASSINATURA DE UMA DAS PARTES. NÃO APERFEIÇOAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. 1- A ausência de assinatura do vendedor no contrato implica no não aperfeiçoamento do negócio jurídico à míngua de convergência de vontade de uma das partes. 2- Com a oposição dos Embargos à Execução, a parte embargante/apelante assumiu o ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito da parte exequente/embagada/apelada, nos exatos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil/2015, ônus esse que, de fato, não se desincumbiu. 3- Havendo sucumbência recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, os honorários advocatícios devem ser majorados de 10% para 13%. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - Apelação (CPC): 01018962620118090018, Relator: JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento: 20/07/2017, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/07/2017)

Desse modo, é correto o entendimento do magistrado, pois verifica-se que a parte autora alicerça a necessidade da realização da prova pericial em cima de um documento sem validade jurídica, portanto, não assiste razão a reclamação da apelante.

No que diz respeito à cobrança de chips que efetivamente foram ativos, tenho que também não prospera a argumentação levantada pela apelante, isto porque, extrai-se dos autos que foi formalizada a contratação de serviço M2M (machine to machine), o qual tem a versatilidade de ser usado em diversas formas para automatizar, otimizar e agilizar os processos que envolvam a coleta e tratamento de dados.

Com efeito, cabia à parte autora demonstrar que as cobranças desses serviços deveriam ocorrer somente após sua ativação, mas não o fez, por outro lado, a parte requerida demonstrou que as cobranças se iniciaram com a efetiva entrega dos chips após a assinatura do Contrato (id. 131938190).

Nesse sentido: “Negando a parte ré, veementemente, ter recebido as mercadorias que deram ensejo à emissão do título objeto da cobrança em ação monitória, cabe à parte autora provar a conclusão do negócio jurídico firmado entre as partes e a entrega efetiva das mercadorias adquiridas, demonstrando, por conseguinte, a regularidade do débito cobrado, já que seria impossível à parte ré produzir prova de fato negativo, ou seja, de que não recebeu os produtos.” (TJ-MG - AC: 10194120023024001 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 07/12/2017, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2017)Ante o exposto, DESPROVEJO RECURSO.

Portanto, inexistindo irregularidades nas cobranças realizadas pela parte requerida, vez que, nos termos da bem lançada sentença, “autora não logrou êxito na demonstração de que contratou com a ré alguns chips para utilizar como reserva ou como estoque, de modo a só pagar por eles no caso de sua efetiva utilização, nada existindo nos termos dos contratos, nem se apontando onde se estipulou que a cobrança não abrangeria todos os chips comercializados, os quais teriam sido habilitados e, assim, ficados à disposição da autora desde 30 de junho de 2015, sem prova contrária dessa assertiva, para que se justificasse a não cobrança do produto entregue”.

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso.”.

A parte embargante devolve a mesma matéria, como se recurso especial fosse, sem apontar qualquer vício a ser aferido em embargos de declaração.

A questão sobre o cerceamento de defesa, foi devidamente fundamentada e decidida no julgamento do recurso.

Desse modo, na decisão embargada não há vícios do art. 1022 do CPC/2015 e
, c
onforme entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração só se revestem de efeito infringente quando existir, de fato, omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, de maneira que a correção desses vícios implique, como consequência, na modificação do julgamento, o que não configura no caso em questão, tendo em vista que a intenção da parte embargante é de revisitar os autos.

Conforme ensinamentos de THEOTÔNIO NEGRÃO,
“Os embargos de declaração não são palco para a parte simplesmente se insurgir contra o julgado e requerer sua alteração. Por isso, ‘não se admite embargos de declaração com efeitos modificativos quando ausente qualquer dos requisitos do art. 535 do Código de Processo Civil’

(STJ-Corte Especial, ED no REsp 437.380, rel. Min. Menezes Direito, j. 20.4.05, não conheceram, v.u., DJU 23.5.05, p. 119).”
(Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. nota 6 ao artigo 535. p. 742).

Cumpre registrar, ainda, que
“O Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.”
(ED 35435/2017, DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 12/07/2017, Publicado no DJE 19/07/2017).

Destaca-se que, nos termos do art. 1.025 do CPC,
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Consigno que a oposição de novos embargos com os mesmos argumentos será entendida como atitude protelatória, estando sujeita aos ditames do art. 1.026, §§2º, 3º e 4º do CPC:

“[...] § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3º Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4º Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.”

Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023