Tribunal: TJMT
Processo: 0000167-66.2014.8.11.0059
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000167-66.2014.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[IRIS MENDANHA DA SILVA - CPF: 479.811.301-82 (APELANTE), SANDRA MARIA DE OLIVEIRA - CPF: 492.636.171-04 (ADVOGADO), AMAURI MARTINS FONTES - CPF: 161.065.471-49 (ADVOGADO), MARIA HELENA VIEIRA DE SOUSA QUEIROZ - CPF: 015.023.691-33 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A sociedade (VÍTIMA), NIVALDO PEREIRA DA SILVA - CPF: 281.043.661-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
,
ASSOCIAÇÃO PARA ESSA FINALIDADE
E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇ
ÕES
DEFENSIVA
S
– 1
.

PRELIMINAR
:

NULIDADE
DESTE PROCESSO, PORQUANTO AS
PROVAS
FORAM
OBTIDAS
EM

VIOLAÇÃO
DO DOMICÍLIO DOS APELANTES
– ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA E INEXISTÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO – VÍCIOS NÃO CONSTATADOS – BUSCA REALIZADA COM BASE NA FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA PELOS POLICIAIS CIVIS – CRIME PERMANENTE – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE E INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO
SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL, QUE GEROU O TEMA 280,
AUTORIZA A ENTRADA EM RESIDÊNCIA QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS E AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – REJEIÇÃO –
MÉRITO
: 2
.
ABSOLVIÇÃO
DOS APELANTES
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – INVIABILIDADE –
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE À PRÁTICA DO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DE UM USUÁRIO E DOS AGENTES PÚBLICOS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE –

3. ABSOLVIÇÃO
DOS APELANTES DA
PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA

– 4.
REQUERIDA APLICAÇÃO DAS PENAS BASILARES NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE –

AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MOTIVOS
,

DAS
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
E DA NATUREZA DA DROGA
– FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –
A NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO ÍNFIMA A SUA QUANTIDADE, NÃO CONSTITUI FUNDAMENTO IDÔNEO PARA ELEVAR A PENA-BASE –
PENA
S
REDIMENSIONADA
S AO MENOR ÍNDICE PREVISTO EM LEI
–
5.
PRELIMINAR REJEITADA. E
,
MÉRITO
, RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. É imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas,
porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida com o usuário de entorpecentes que afirmou ter adquirido a droga dos recorren
t
es. Ademais, impõe-se registrar
que os
depoimentos dos agentes públicos ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

3.
O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33,
caput
e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro, procede o pleito absolutório dos apelantes quanto ao referido delito.

4.
A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do édito judicial, com fundamento no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada aos apelantes
penas
justa
s
e suficiente
s
para a reprovação e prevenção dos crimes que praticaram.
Ademais,
embora a natureza da droga apreendida constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, na espécie, a quantidade da droga não foi excessivamente elevada (0,91g de cocaína), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar
tal circunstância para justificar a exasperação das penas iniciais, porquanto a valoração negativa da natureza da droga deve estar associada à sua quantidade, de modo a demonstrar risco que extrapole o tipo penal de tráfico de drogas.

5.
Preliminar rejeitada. E
,
mérito
,

recurso
parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da

Segund
a Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Íris Mendanha da Silva

e

Maria Helena Vieira de Souza Queiroz
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
3ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Porto Alegre do Norte
/
MT

nos autos da

Ação Penal
n.
0000167-66.2014.8.11.0059
, conden
ando-
os

pela
prática do
s

crime
s
de tráfico de drogas
e associação para essa finalidade

e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido
(
art
s
. 33,
caput
,
e

35

da Lei n. 11.343/06
e art. 12 da Lei n. 10.826/03
)
,
aplicando
ao
primeir
o
a
s
pena
s

de
1
4 (
quatorze
) anos

de reclusão e 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção,
em regime inicial fechado,
e
1.440
(
mil
,

quatrocentos e
quarenta
) dias-multa
,
na razão
de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos
;
e

à
segund
a
à pena de
1
2
(
doze
) anos de reclusão
, em regime fechado,
e
1.230
(mil
, duzentos e trinta
) dias-multa,
a serem calculados na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos
.

Os apelantes
, nas razões constantes no ID
144863210, p. 14/33
,
suscitaram

a
nulidade deste processo em razão do ingresso ilegal dos policiais na residência

de ambos
. E, no mérito, postula
m
a
absolvições quanto aos crimes
de tráfico de entorpecentes e associação para tal finalidade e, subsidiariamente a redução das penas que foram aplicadas
aos dois
.

O
Ministério Público
,

nas contrarrazões que se encontram
no ID
144863215
,

postula

o
provimento parcial
deste

recurso
, para
que seja
redimensiona
da
a pena de multa aplicada a Maria Helena Vieira de Souza Queiroz, “
para o mínimo legal em relação ao delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03
”
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
149983681
,
seguiu a mesma linha intelectiva
.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
deste processo, porquanto
as
provas
foram
obtidas em violação
do
domicílio
dos apelantes
.

Não obstante tal tese não tenha sido perquirida como preliminar, faz-se necessária
a
sua análise
como tal
uma vez que,
caso acolhida
a tese
,
deve ser
declara
da
da
nula a busca domiciliar e
demais
provas
dela decorrentes
.

Os
apelantes alegam que
houve ilegalidade quanto à
busca domiciliar
que ocasionou em
a
pris
ão
em flagrante
de ambos
,
porquanto
os policiais civis teriam
rea
lizado
tal ato
na
casa

do casal
,

onde
foi apreendida a droga
,

sem mandado judicial, entrando no imóve
l
sem autorização válida d
o
s residentes
e sem que houvesse situação de fundada

suspeita de flagrante.

Todavia,
não têm razão os
apelantes
.

Com efeito, os policiais civis
Marcelo Aparecido de Lima e Gilson dos Santos e Silva,
que efetuar
am o flagrante
,
relataram à
autoridade policial que
diante de
den
ú
ncias de que
n
a residência dos apelantes funcionava
comercio de tráfico de entorpecentes, conhecido como
“boca d
a Lena
”,
passaram a fazer vigilância noturna e, por volta das 2h30 da manhã
viram

Rainel
Silva Souza
comprando entorpecente pela janela da casa, raz
ão pela qual
o
abordaram
e este confessou ter comprado uma porção de crack de “Lena”
.

A
ssim, após
aguardarem o delegado de polícia chegar
ao
local, chamaram pelos recorrentes que negaram a traficância,
tendo
Maria Helena autoriz
ada
a busca domiciliar, assinando termo de consentimento e acompanhando o ato
. No imóvel,
fo
ram
localizad
as
, dentro de uma botina, dezesseis munições de calibre 22, consoante se infere
das declarações constantes no ID
144863208, p. 21/22 e
23/24
.

Nesse contexto, não resta a menor dúvida
, que
apreensão da droga foi realizada e
m clara situação de flagrância, daí por que, na
hipótese,

não se tratou de invasão domiciliar, mas de evidente justa causa consistente na existência de fundadas razões que levaram

os agentes da lei a constatar previamente a prática de crime
pelos apelantes
.

Por conseguinte, é forçoso reconhecer, que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto
as
buscas domiciliares

foram executadas com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal,

assim
redigido:

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado
, no caso de prisão ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse
de arma proibida
ou
de objetos
ou papéis
que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar
.
Negritamos

Deve ser ressaltado
,
também, que o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conta disso, o ingresso da polícia na residência de
Íris Mendanha da Silva
e

Maria Helena Vieira de Souza Queiroz

sem necessidade de mandado de busca e apreensão, sem que haja violação ao art. 302 do Código de Processo Penal, porquanto restou configurado o flagrante em delito permanente previsto no art. 303 do referido diploma.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no
sentido de que a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, consoante se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.
(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046DIVULG 10-03-2021
PUBLIC 11-03-2021
).

Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para
garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.
(
STJ
,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DEURGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência
por que
se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada. 5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.
(
STJ
HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NAGARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV -Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.

[...].
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020).
Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores, tal como se infere dos acórdãos a seguir resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos
policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
.

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS –ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] –
PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE
E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante

a persecução penal.

(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021).
Destacamos

Além do mais, impõe-se registrar que Maria Helena Vieira de Souza Queiroz autorizou
por escrito o
ingresso do policial civil Marcelo e sua equipe no interior de sua residência para realização
das
buscas, consoante se infere do termo de consentimento de busca domiciliar constante no ID
144863208, p. 41.

Logo,
é de rigor reconhecer como legítima a busca realizada na casa d
os apelantes
, pois, em casos que tais, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor-se ao individual, como também com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica, proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Logo,
impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e
arts
. 157, 240, § 1º, 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, tampouco se podendo falar em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não houve violação ilícita ao domicílio
dos apelantes
: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de
tráfico de drogas por parte d
eles
, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos

naquela

residência
,
sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte
dos recorrentes.

Diante disso,
esta
preliminar deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, que está no ID
144863208
, p.
8/11
, narra os fatos desta forma:

[...]
I
- No dia 10 de janeiro de 2014, por volta das 03h30min,

na residência localizada na Rui Barbosa, Setor São Geraldo, próximo à oficina do Santino, em Porto Alegre do Norte/MT, os denunciados
MARIA HELENA VIEIRA DE SOUSA QUEIROZ
e
IRIS MENDANHA DA SILVA
venderam drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
, consistente em uma porção de substância entorpecente, conhecida como "crack" ao usuário
Rainel
Silva Souza.

II - Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima

descritos os denunciados
MARIA HELENA VIEIRA DE SOUSA QUEIROZ
e

IRIS MENDANHA DA SILVA

se associaram para a venda de drogas
.

III - Nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima

descritos os denunciados
MARIA HELENA VIEIRA DE SOUSA QUEIROZ
e

IRIS MENDANHA DA SILVA
possuíram munição de uso permitido sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consistente em treze munições cal. 22, intactas, e três estojos de munição cal. 22, conforme Termo de Exibição e Apreensão de fls. 23.

Extrai-se dos autos que no dia, hora e local supramencionados, os investigadores
de Polícia Civil realizavam
“campana”
nas proximidades da residência dos denunciados, em

decorrência do grande número de denúncias de ser aquele local um ponto de venda de drogas.

Após alguns momentos, verificaram que
Rainel
Silva

Souza, dependente químico de entorpecentes, chegou no local e comprou entorpecentes pela janela da residência, para seu consumo. Ao realizarem sua abordagem, este confirmou que comprou a porção da substância conhecida como "crack" das mãos de
MARIA HELENA
, pela quantia de R$ 20,00 (vinte reais) e que aquele local é conhecido na região como "boca da Lena". Asseverou também que soube por terceiros que o casal
MARIA HELENA
e
IRIS MEDANHA DA SILVA
vendia entorpecentes na cidade. A droga foi apreendida (Termo de Apreensão e Exibição de fls. 23).

Os investigadores entraram na residência citada com a

autorização da denunciada
MARIA HELENA
, e encontraram dentro de uma
botina, no quarto do casal
MARIA HELENA
e
IRIS MEDANHA DA SILVA
, várias munições de arma de fogo, conforme descrito no Termo de Exibição e Apreensão de fls. 23.

É sabido que o casal já foi condenado (autos 1023-35.2011) anteriormente pela mesma
pratica
criminosa em tela, na cidade de Confresa/MT, e ainda cumprem restante da pena.

[...]

Destaques

no

original

É importante registrar que os apelantes não se
insurgiram
quanto à
condenação de ambos
pelo crime de posse ilegal de arma de fogo [munição] de uso permitido
.

E
,
considerando que a materialidade e autoria do referido ilícito
,
est
ão
bem delineadas
nestes autos
, não h
á
qualquer reparo a ser realizado
na sentença condenatório sob esse tema
.

Em relação ao crime de tráfico,
a

materialidade está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
144863208, p. 13
); boletim de ocorrência (ID
144863208, p. 15/18
);
termo de consentimento de busca domiciliar (ID 144863208, p. 41);
termo de exibição e apreensão (ID
144863208, p. 44
); e laudo definitivo de exame de substância (ID
144863209, p. 38/40
), que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína; bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto os apelantes tenham negado a prática
da traficância
, afirmando que não
há provas quanto ao referido ilícito
,
mormente porque nenhum entorpecente foi localizado na residência
de ambos
, o certo é que
a atuação de
les
ficou comprovada pelas declarações das testemunhas que foram ouvidas nas duas fases da persecução penal.

A propósito, na
fase extrajudicial, o usuário de entorpecentes
Rainel
Silva Souza relatou que “
é usuário de entorpecente há aproximadamente 15 anos. Que usa a droga denominada “pedra”. Que na data de 10/01/2014 por volta das 02:30 horas foi até a casa da
srº
IRES MENDANHA e da
srª
MARIA HELENA comprar
droga. Que pegou a droga pela janela da residência. Que o local é conhecido como BOCA DA LENA, no Setor São Geraldo. Que comprou uma “pedra” da sra. MARIA HELENA no valor de 20:00 reais. QUE foi a primeira vez que foi até o local comprar
drogas. Que ficou sabendo por terceiros que o casal vendia droga
”. (ID 144863208, p. 45)

O
policial civil
Gilson dos Santos e Silva
quando foi ouvido em juízo,
ratific
ou as
declarações
que prestou na
primeira
fase
,
afirmando que,
após
receber
e
m denúncia
s
anônima
s
de que
estava ocorrendo venda de drogas na residência dos apelantes, realizarem campana noturna no local e constataram movimentação indicativa de tráfico, acaba
ndo
por abordar o usuário
Rainel
,
que
havia acabado de adquirir uma pedra de
crack
naquela residência, por volta das 2h30,
impondo-se
destaca
r
que o
dito
usuário confirmou ter comprado o entorpecente dos
recorrentes
e que o local era conhecido como “boca da Lena”.

Sendo assim, c
onquanto não tenha sido encontrado qualquer entorpecente no interior da
residência dos apelantes, a traficância ficou comprovada pelas palavras do usuário e dos policiais civis que efetuaram
a
pris
ão
em flagrante

dos recorrentes
, após monitoramento do local
, motivo pelo qual, conquanto
os dois
neguem a prática do comércio malsão, tem-se que
as
suas
narrativas estão isolada
s
das demais provas produzidas
da instrução processual
.

No
respeitante à matéria é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é no caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência do
s
policia
is civis,
em incriminar
em
injustificadamente os apelantes, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

E, s
obre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito, nos seguintes termos:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

Além disso, não ficou demonstrado que o usuário
Rainel
seria desafeto dos apelantes ou teria algum motivo escuso para atribuir
aos dois a
autoria do crime de tráfico de entorpecentes.

Diante disso, não remanesce dúvida que os apelantes praticaram o crime de tráfico de drogas
narrado na denúncia
, até
porque
a negativa de autoria de ambos, por ter ficado isolada do contexto probatório encontradiço nestes autos, não ostenta força suficiente para rechaçar as
asserções feitas em juízo pelo
policia
l

civil
acima citado, não existindo, por outro lado, um único dado probatório indicando que este quisesse, a qualquer custo, incriminar falsamente aqueles.

Logo, em decorrência das declarações firmes e coerentes das testemunhas que foram ouvidas em ambas as fases processuais, guardando sintonia com os demais elementos probatórios produzidos na instrução
processual
: o reconhecimento da prática do tráfico de drogas imputado aos apelantes, é medida que impõe.

Por conseguinte, não há como se cogitar na absolvição dos apelantes em relação ao crime de tráfico de drogas com fundamento no art. 386, VII
,
do Código de Processo Penal, não se podendo falar, destarte, em aplicação do
princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este,
caracterizado, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Entretanto, que diz respeito à absolvição pelo delito de associação para o tráfico, desta feita, a razão assiste aos apelantes, eis que para a configuração do referido crime não basta apenas que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio, porque é indispensável a
comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Por conta disso
, a despeito de existirem indícios do vínculo associativo existente entre os apelantes, a revelação apenas desse elemento não serve para comprovar de modo inequívoco o
animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei Antidrogas.

Aqui n
ão se trata de desmerecer as declarações prestadas em juízo pelo policia
l

civil
acima nominado em razão de uma simples negativa de autoria apresentada pelos apelantes, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, dos depoimentos colhidos na instrução processual, elementos de convicção seguros acerca da associação permanente e estável entre os recorrentes e outra, ou outras, pessoas para a prática do comércio ilícito de entorpecentes.

Além do mais,
não obstante os apelantes já tenham sido condenados por estar traficando junto, no ano de 2011, não se pode deixar de ter em mente que
se
trata de marido e mulher
;
e que
não há
,
nestes autos
,
notícias acerca das circunstâncias em que se dava a associação; não havendo, tampouco, qualquer descrição de quem se associava aos
recorrentes
, do tempo em que as atividades ilícitas supostamente praticadas em associação foram iniciadas ou de que modo ela [a organização] era estruturada (como eram divididas as tarefas, os lucros, as responsabilidades etc...), inexistido, portanto, qualquer prova dessa atividade malsã,
além disso, sequer existe informação de que

os insurgentes

são faccionados
a
algum
grupo organizado,
razão pela qual,
o fato de terem sido, anteriormente, condenados pela prática de
tráfico de
entorpecente
s
, não
tem
o condão de embasar a condenação
de ambos
pela práti
ca do crime descrito no art. 35
da Lei n. 11.343/06.

Ainda nessa trilha, deve ser asserido que a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, uma vez que, para sua configuração, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a
vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

A
liás, a
respeito do tema, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime.
4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020).
Destacamos

Por sua vez, enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA - REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO
AO SEGUNDO APELANTE. (...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal nº 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055)
Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer nº 000779-048/2019). Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017) A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC nº 540.850/SP) A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
nº 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)
(TJMT N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020,
Publicado
no DJE 07/08/2020).
Destacamos

Dessa forma, impõe-se reconhecer que, embora haja indícios de que os apelantes possam ter praticado a traficância em associação, especialmente por atuarem como um casal no tráfico der drogas, as provas colhidas durante a instrução criminal não têm a consistência suficiente para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática desse delito, notadamente porque, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser na espécie, deve o julgador decidir em favor do agente, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

S
obre
esse
assunto, esta é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Desse modo,
frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em
razão
da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para que os apelantes sejam absolvido
s
pela prática do delito de associação para o tráfico.

Por outro viés, e
m relação à dosimetria das penas aplicadas aos apelantes, estas são as assertivas lançadas pel
o
prolator da sentença condenatória:

[...]

Em atenção ao princípio constitucional de individualização da pena, passo a dosá-la.

3.1. Dosimetria da pena para o réu
Iris Mendanha Da Silva
em relação ao
crime de tráfico de entorpecentes
.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de manifestar quanto aos
antecedentes

criminais
para não implicar em bis in idem com a reincidência. Existem informações desabonadoras relativas à
personalidade
e à
conduta social
do réu, mas estão relacionadas à reincidência.
Os
motivos
do delito são normais à espécie, mas reprováveis, vez que o réu se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos, logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. As
circunstâncias
não verificam nenhuma a justificar a sua
desfavorabilidade
.
As
consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Não bastasse, temos que o aumento dos crimes patrimoniais violentos está diretamente ligado ao tráfico, tendo por base o vício. Logo, não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito
ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor, logo, aumento a pena em 01 (um) ano
. A vítima é o Estado, que nada contribuiu à conduta do réu.
A quantidade não merece maior reprovabilidade.
Já a
natureza
da droga (crack) merece destaque, de modo que aumento a reprimenda em 01 (um) ano.

Assim,
fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 500 (quinhentos) dias multas
.

Na segunda fase, constata-se o
agravante

da

reincidência
, razão pela qual agravo a reprimenda em formação em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.
Inexistem atenuantes. Na terceira etapa dosimétrica, não há causa especial de aumento ou diminuição de pena, de modo que
torno a pena definitiva em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas.

[...]

3.3. Dosimetria da pena para o
delito de posse de arma de fogo
para o réu
Iris Mendanha Da Silva
.

A
culpabilidade
do acusado é normal ao tipo. Deixo de manifestar quanto aos
antecedentes criminais
para não implicar em bis in idem com a reincidência. A
conduta social
e
personalidade
inexistem dados desabonadores. Os
motivos
do delito são normais ao tipo. As
circunstâncias
do crime não merecem destaque. O delito não deixou
consequência
. A
vítima
é o Estado, que nada contribuiu para o delito.

Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em
01 (um) ano de detenção e 30 (trinta) dias-multa
.

Na segunda fase, constata-se o
agravante

da

reincidência
, razão pela qual agravo a reprimenda em formação em 03 (três) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
. Inexistem atenuantes. Na terceira etapa dosimétrica, não há causa especial de aumento ou diminuição de pena, de modo que
torno a pena definitiva em
01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 40 (cinquenta) dias-multa
.

3.4. Dosimetria da pena para a ré
Maria Helena Vieira de Sousa
Queiroz em relação ao
crime de tráfico de entorpecentes
.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de apreciar os
antecedentes
e assim o faço em razão do princípio da presunção de inocência. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
da ré.
Os
motivos
do delito são normais à espécie, mas reprováveis, vez que a ré se aproveita do vício e fraqueza alheia para angariar fundos, logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. As
circunstâncias
não verifico nenhuma a justificar a sua
desfavorabilidade
.
As
consequências
são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Não bastasse, temos que há um crescente aumento dos crimes patrimoniais violentos nesta cidade, tendo por base o vício. Logo, não há como não dissociar esta responsabilidade do réu quanto à segurança e saúde pública, posto que seria muito ingênuo afirmar que só as drogas vendidas pelos outros são ruins e causam mortes, vícios e dor. Não há como alegar que o entorpecente do réu é “santo” e não gera qualquer malefício, logo, aumento a pena em
01 (um) ano.
A
vítima
é o Estado, que nada contribuiu à conduta da ré. A
quantidade
não merece maior reprovabilidade. Já a
natureza
da droga (crack) merece destaque, de modo que aumento a reprimenda em 01 (um) ano
.

Assim,
fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 500 (quinhentos) dias multas
.

Na segunda fase, não há
agravantes
a serem
consideradas..
Inexistem
atenuantes
. Na terceira etapa dosimétrica, não há causa especial de aumento ou diminuição de pena, de modo que
torno a pena definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 500 (quinhentos) dias multas.

[...]

3.6. Dosimetria da pena para o
delito de posse de arma de fogo
para a ré
Maria Helena Vieira de Sousa Queiroz
.

A
culpabilidade
da acusada é normal ao tipo. Deixo de apreciar os
antecedentes
e assim o faço em razão do princípio da presunção de inocência. A
conduta social
e
personalidade
inexistem dados desabonadores. Os
motivos do delito
são normais ao tipo. As
circunstâncias
do crime não merecem destaque. O delito não deixou
consequência
. A
vítima
é o Estado, que nada con
tribuiu para o delito.

Desta forma,
fixo a pena-base do condenado em
01 (um) ano de detenção e 30 (trinta) dias-multa
.

Na segunda fase, não há
agravantes
a serem
consideradas..
Inexistem
atenuantes
. Na terceira etapa dosimétrica, não há causa especial de aumento ou diminuição de pena, de modo que
torno a pena definitiva em
01 (um) ano de detenção e 30 (trinta) dias-multa
.

3.7. Da pena de multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o
valor do dia multa em 1/30 do menor
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.

3.8. Do regime.

Considerando o quantum da pena imposta, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a” do CP, o regime de pena deverá ser o
fechado
. Assim, determino que o regime inicial de cumprimento de pena seja o regime fechado.

[...]
.
(ID 144863209, p. 63/68).
Destacamos

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na
qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Ademais, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Como se vê da dosimetria
das
pena
s
aplicada
s
aos
apelantes,
acima reproduzida, no que se refere ao crime de tráfico de entorpecentes, três circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente,
aos dois,
quais sejam: os motivos, as consequências do crime e a natureza do entorpecente,
no entanto,
sobrelev
a

asserir
que tal aferição não foi realizada de modo
correto
.

E tais afirmações têm consistência
porque, c
om relação aos
motivos do crime,
o sentenciante
os
negativou
com supedâneo em elementar da própria ação delitiva, isto é, a exploração da fragilidade do vício dos usuários, em detrimento da obtenção de lucro; no que tange às
consequências do
crime,
porque julgou esse critério repudiável apoiado em elementos ínsitos e na gravidade abstrata do próprio tipo penal; da mesma forma considerou como negativo aos recorrentes a
natureza do entorpecente
, por se tratar de
“
crack
”
,
não se atentando
, todavia,
ao ínfimo quantitativo apreendido, qual seja, uma única pedra pesando 0,9
1
g
(noventa e um centigramas)
, impondo-se
o
afastamento do exame pejorativo de
todas as
variáveis.

No que diz respeito à
dosimetria
das penas do
crime de posse ilegal de arma de fogo, apesar
de o
sentenciante fixar
as penas
iniciais
no menor índice legal, estabeleceu a pena de multa acima do mínimo legal, razão pela qual é imperiosa
a
sua retificação para 10 (dez) dias-multa, na primeira
fase
.

Diante do exposto, r
econhecendo como necessária a readequação das sanções fixadas a
Íris Mendanha da Silva

e

Maria Helena Vieira de Souza Queiroz
, passo a redimensioná-las desta forma:

Da pena de
Íris Mendanha da Silva

C
rime de tráfico de entorpecentes

Na primeira fase, afastada
s todas as circunst
âncias judiciais negativadas,
estabeleço a pena inicial no mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não há atenuantes a serem sopesadas
;
todavia, diante do reconhecimento da agravante da reincidência, majoro
a pena

inicial em
1/6 (um sexto),
resultando
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
pena
que tenho por definitiva,
diante da ausência de causas de diminuição e de aumento de pena.

C
rime de posse ilegal de arma de fogo

Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal, isto é, 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
pena
que tenho por definitiva,
diante da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de diminuição e de aumento de pena.

Em razão do concurso material com o crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido, cumulo as penas privativas de liberdade, posto que de modalidades distintas (reclusão e detenção), e somo as penas de multa, encontrando as
penas
de 5 (cinco) anos
e 8 (oito) meses
de reclusão e 1 (um) ano de detenção, bem como 5
93
(quinhentos e
noventa e três
) dias-multa, estes calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Reconhecido o concurso material de crimes, as penas de reclusão e de detenção não podem ser somadas para fixação do regime prisional inicial, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, daí por que estipulo o inicial
fechado
para o cumprimento da pena de reclusão
, ante o quantitativo de pena e a reincidência do apelante,
e o
semi
aberto para a de detenção, nos termos do art. 33, § 2º,
b
e
c
, do Código Penal.

Deixo de determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, visto que a pena fixada ao apelante é superior a 4 (quatro anos).

Da pena de
Maria Helena Vieira de Souza Queiroz.

C
rime de tráfico de entorpecentes

Na primeira fase, afastadas todas as circunstâncias judiciais negativadas, estabeleço a pena inicial no mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
pena
que tenho por definitiva,
diante da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de diminuição e de aumento de pena.

C
rime de posse ilegal de arma de fogo

Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal, isto é, 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos,
pena
que tenho por definitiva,
diante da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de diminuição e de aumento de pena.

Em razão do concurso material com o crime de posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido, cumulo as penas privativas de liberdade, posto que de modalidades distintas (reclusão e detenção), e somo as penas de multa, encontrando as
penas
de 5 (cinco) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção,
e
5
10

(quinhentos e
dez
) dias-multa, estes calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Reconhecido o concurso material de crimes, as penas de reclusão e de detenção não podem ser somadas para fixação do regime prisional inicial, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, daí por que estipulo o inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena de reclusão e o aberto para a de detenção, nos termos do art. 33, § 2º,
b
e
c
, do Código Penal.

Posto isso, em par
cial consonância
o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar arguida
.

E
, no mérito
dou parcial provimento
ao recurso de
Íris Mendanha da Silva
e
Maria Helena Vieira de Souza Queiroz
, para
absolv
ê
-los do crime de associação para o tráfico e
reduzir as penas iniciais do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e posse ilegal de arma de fogo
para o mínimo legal,
redimensionado
, por conseguinte,
a pena do
primeiro
para
5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
1 (um) ano de detenção
, no regime inicial
semiaberto
,
e
593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa
, estes calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e da
segunda
para
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e
1 (um) ano de detenção
, no regime inicial
aberto
,
e

510 (quinhentos e dez e três) dias-multa
, estes calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023