Tribunal: TJMT
Processo: 0002720-88.2020.8.11.0055
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002720-88.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CELSO BENICIO LIMA - CPF: 894.678.091-68 (APELANTE), César Benício Lima (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), BIG-MASTER SUPERMERCADO LTDA - ME - CNPJ: 05.121.626/0001-70 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 155,
CAPUT,
DO CÓDIGO PENAL – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – CULPABILIDADE –

CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA PELA PRÁTICA DE CRIME ANTERIOR – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – CONDENAÇÕES USADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE – APENAS UMA CONDENAÇÃO RESERVADA PARA A SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA –
BIS IN IDEM
– RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

O apelante, em desrespeito à jurisdição penal, incidiu na prática criminosa durante cumprimento de pena imposta anteriormente
,
o que justifica a maior reprovabilidade da conduta a negativar a culpabilidade.

Não há falar-se em
bis in idem
, pois a nova prática delituosa enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior revela a maior reprovabilidade da conduta para elevar a pena-base e não se confunde com as consequências da falta grave no âmbito da execução penal.

Inobstante a multirreincidência do apelante, a sentença condenatória utilizou apenas uma condenação transitada em julgado para a agravante da reincidência, considerando as demais para valorar negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes. De modo que, se o magistrado reservou apenas uma condenação definitiva para o reconhecimento da agravante da reincidência, impõe-se a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, sob pena de configuração de vedado
bis in idem
.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça
,
a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, ressalvados apenas os casos de multirreincidência.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da ação penal n.
0002720-88.2020.8.11.0055
,
julgou
procedente a denúncia, para condenar
César Benício Lima a 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa,
como incurso nas sanções do art. 155,
caput
, do Código Penal.

Nas razões recursais, ID. 153619306, insurgiu-se em relação à dosimetria da pena. Alegou que
o fato de o apelante cometer crime durante período de cumprimento de pena já será objeto de punição no âmbito da execução penal, como falta grave. Afirmou que
“o mesmo fato (cometer crime durante o cumprimento da pena), não pode ser utilizado para majorar a pena-base (culpabilidade), sob pena de ocorrer dupla punição eis que será consequência natural o apelante ser punido no âmbito da execução penal.”
(
sic
) Argumentou a necessidade da compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência porque o apelante ostenta quatro condenações definitivas, sendo que a opção da magistrada
a quo
foi de utilizar três delas para exasperar a pena-base, enquanto a outra serviu como agravante da reincidência. Sustentou que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
“Optando o magistrado por utilizar a maior parte das condenações definitivas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes, reservando apenas uma das condenações para o reconhecimento da agravante da reincidência, admite-se a sua integral compensação com a atenuante da confissão espontânea, sob pena de configuração de vedado bis in idem. (AgRg no HC 563.671/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020).”

Ao final, requereu a readequação da pena-base, devendo a culpabilidade ser considerada neutra, bem como a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Em contrarrazões, ID. 153619311, o Ministério Público postulou pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 159483154.

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, ao afastamento da negativação da culpabilidade e à compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Pois bem, a pena-base do apelante foi estabelecida em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, com a seguinte fundamentação:

A
culpabilidade

do acusado, ou seja, a intensidade de seu dolo foi acentuada, visto que praticou o delito em questão enquanto cumpria a reprimenda imposta anteriormente, fiscalizada no executivo de pena tombado sob o nº 0004177-05.2013.8.11.0055, que tramita no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca.

Acerca da matéria, impende consignar o julgado proferido pelo Sodalício Mato-grossense:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO – RECURSO DA DEFESA – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE –
CULPABILIDADE DO DELITO DEVIDAMENTE NEGATIVADA – PRÁTICA DO DELITO DURANTE CUMPRIMENTO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR, COM UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO (STJ, HC 486.095/MS)
– READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – ERRO MATERIAL NA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INVIABILIDADE – CONFISSÃO NÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR – DO NÃO CONHECIMENTO DA AGRAVANTE POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS É DOCUMENTO HÁBIL E SUFICIENTE A COMPROVAR REINCIDÊNCIA – SÚMULA 636/STJ – DO NÃO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA EM FACE DA FUNDAMENTAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – INSUBSISTÊNCIA –
PRÁTICA DE NOVO CRIME NO CURSO DA EXECUÇÃO JUSTIFICA O RECRUSDECIMENTO DA PENA-BASE
– MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Entendo que a culpabilidade deve ser conservada, tendo em vista que, a prática do delito durante cumprimento de condenação anterior, com utilização de tornozeleira eletrônica, também autoriza a majoração da pena-base. Assim, além de existir idônea fundamentação para a negativação de referidas circunstâncias judiciais, a lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise delas, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base.
Em relação ao acréscimo da circunstância reconhecida, razão assiste ao recorrente, pois constata-se o erro material pois a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo), a pena-base fica em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses. No caso dos autos, na segunda fase, o Sentenciante entendeu estarem ausentes atenuantes e presente a agravante da reincidência e, muito embora o acusado tenha apresentado uma nova versão para os fatos, essa confissão parcial não foi utilizada para a formação do convencimento do Magistrado, o qual se valeu de outros meios de prova. E, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tribunal responsável pela uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, a questão é pacífica, tendo sido, inclusive, recentemente sumulada, senão vejamos: Súmula n. 636/STJ: "A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência".
“(...)1. A prática de novo crime, no curso da execução penal, justifica o recrudescimento da pena-base, pois o réu, além de infringir a ordem jurídica vigente, descumpriu as regras atinentes ao cumprimento da pena, demonstrando fazer pouco caso da justiça e da lei, o que justifica a análise desfavorável da culpabilidade, em face da maior reprovabilidade da conduta.
2. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1263719, 00027833020188070012, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 9/7/2020, publicado no PJe: 25/7/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Em vista da reincidência do apelante, mantenho o regime inicial para cumprimento de pena o fechado com base no art. 33, §2º, “b”. (TJMT, N.U 0017970-06.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 27/09/2021)”

Seus
antecedentes

não

são bons, visto que, analisado detidamente os registros criminais extraídos do SIAP/TJMT, constato que o réu possui quatro (04) condenações definitivas, sendo que, embora todas elas configurem a reincidência, três (03) delas serão utilizadas na presente circunstância judicial como maus antecedentes e a remanescente, será sopesada na fase seguinte. Nesta senda, passo a individualizar as referidas condenações:

A primeira, proferida no feito tombado sob o Código Apolo nº 132722, que tramitou neste Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime consignado no artigo 147, caput do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 12/07/2013.

A segunda, prolatada no feito tombado sob o Código Apolo nº 136742, que tramitou no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 147, do CP, cujo trânsito em julgado se deu em 24/05/2013.

A terceira, proferida no feito tombado sob o Código Apolo nº 139670, que tramitou no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, o réu foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 121, § 2º, incisos I e IV c/c artigo 14, inciso II e artigo 329, todos dos CP, cujo trânsito em julgado se deu em 14/07/2014.

A
conduta social
, não pode ser mensurada, ante a inexistência de elementos robustos para a aferição.

Não há elementos nos autos para se aferir sua
personalidade
.

Os
motivos

são próprios do crime, razão pela qual, não serão considerados na dosimetria da pena.

As
circunstâncias

são próprias do delito pelo qual o réu responde.

As

consequências

do delito não se desgarram da normalidade.

O
comportamento da vítima
não deve ser considerado, pois, não influenciou na conduta do réu.

Levando em conta essas circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis, notadamente diante da culpabilidade e antecedentes, hei por bem fixar a PENA-BASE acima do mínimo legal, aplicando-se a fração de um sexto (1/6) para a primeira circunstância (culpabilidade) e a fração de um quinto (1/5) para a segunda (antecedentes), notadamente do número considerável de condenações definitivas, atingindo, por consequência, o quantum de
UM (01) ano, QUATRO (04) meses e VINTE E QUATRO (24) dias de reclusão.”
(
sic
)

Pois bem, a culpabilidade é a maior ou menor
reprovabilidade da conduta do agente.

No caso, o apelante, em desrespeito à jurisdição penal, incidiu na prática criminosa durante cumprimento de pena imposta anteriormente (Executivo de Pena n.
0004177-05.2013.8.11.0055, 1ª Vara Criminal da Comarca

de Tangará da Serra),
o que justifica a maior reprovabilidade da conduta a negativar a culpabilidade.

Nesse sentido, destaco precedentes do STJ:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO ENQUANTO O RÉU CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO POR OUTRO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES QUANDO A CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO CRIME ANTERIOR OCORRER APÓS O COMETIMENTO DO CRIME EM QUESTÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES JÁ CONSTAVAM DOS AUTOS JUDICIAIS QUANDO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Na espécie, o Tribunal de origem estabeleceu a reprimenda básica acima do mínimo legal, considerando desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, tendo em vista que o paciente praticou o crime de roubo circunstanciado durante o período de cumprimento de pena em regime aberto imposta em outro processo. Tal fundamentação se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois anuncia o maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, bem como o menosprezo especial ao bem jurídico violado. Precedentes.

(...)

8. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 728.569/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.) (sem grifo no original)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE. AGENTE QUE PRATICA O CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA IMPOSTA EM OUTRO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Esta Corte Superior tem entendido que embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes opostos em razão de decisão monocrática devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.

2. Na espécie, foram utilizados fundamentos idôneos para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, considerando que o crime foi cometido enquanto o recorrente cumpria pena por delitos anteriores, o que justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta e do menosprezo às decisões judiciais.
Precedentes.

3. Nos termos do entendimento desta Corte ‘A valoração negativa da culpabilidade fundada na maior reprovabilidade do comportamento do agente em razão de o delito ter sido cometido enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior não configura bis in idem quando reconhecida a reincidência, que se refere a acréscimo objetivo operado apenas em função da existência de condenação definitiva anterior’ (AgRg no HC 639.218/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.”
(EDcl no HC n. 723.071/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.) (sem grifo no original)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO, USO DE DOCUMENTO FALSO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTIGOS 180, 304 E 311 DO CP). VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Quanto à circunstância judicial da culpabilidade, o fato do acusado ter cometido as infrações penais enquanto cumpria pena por outras condenações criminais, evidencia sua relutância na assimilação da terapêutica penal, justificando o maior desvalor de sua conduta, o que autoriza a exasperação das reprimendas.

5. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.744.002/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 4/2/2021.) (sem grifo no original)

Logo, não há falar-se em
bis in idem
, pois a nova prática delituosa enquanto cumpria pena pela prática de crime anterior revela a maior reprovabilidade da conduta para elevar a pena-base e não se confunde com as consequências da falta grave no âmbito da execução penal.

Desse modo, mantém-se a pena-base estabelecida em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Na 2ª fase, foi reconhecida, na sentença, a atenuante da confissão espontânea e a reincidência, tendo sido efetuada a compensação parcial. Confira-se:

“Na
segunda fase
de fixação da pena, constato a incidência da circunstância atenuante da
confissão espontânea,

devidamente descrita no artigo 65, inciso III, alínea “
d
” do CP. Por outro lado, constato a incidência da circunstância agravante da
reincidência (
in casu
, multirreincidência)
, insculpida no artigo 61, inciso I do CP, tendo em vista que analisando os antecedentes criminais extraídos do SIAP/TJMT, vislumbro que o réu foi condenado de forma definitiva no procedimento tombado sob o
Código Apolo nº 270168
, que tramitou no Juízo da 1ª Vara Criminal desta Comarca, pela prática dos delitos insculpidos nos artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e artigo 180
,
caput
, do CP, cujo trânsito em julgado se deu no dia 03/02/2020, razão por que, MAJORO a reprimenda anteriormente imposta na fração de um nono (1/9), atingindo o montante de
UM (01) ano, SEIS (06) meses e VINTE (20) dias de reclusão.”
(
sic
)

Com efeito, ao verificar no
site
deste Tribunal, constata-se que na ação penal sob o cód. 270168, perante o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra, o apelante foi condenado nas sanções do art. 155,
caput,
do Código Penal, ao passo que a condenação pela prática dos delitos dos arts. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e 180,
caput
, do CP é em desfavor do corréu Bruno José da Silva.

Ademais,
conforme se observa da dosimetria da pena, assiste razão à defesa quanto à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Isso porque, três condenações criminais definitivas – cód. 132722, 136742 e 139670 – foram utilizadas para majorar a pena-base e apenas uma condenação definitiva, relativa à
ação penal cód. 270168
foi empregada na segunda etapa da dosimetria da pena.

Nesse contexto, inobstante a multirreincidência do apelante, a sentença condenatória utilizou apenas uma condenação transitada em julgado para a agravante da reincidência, considerando as demais para valorar negativamente a circunstância judicial dos maus antecedentes. De modo que, se o magistrado reservou apenas uma condenação definitiva para o reconhecimento da agravante da reincidência e, sendo o recurso exclusivamente da defesa, não se pode utilizar mais de uma sentença penal transitada em julgado na segunda fase da dosimetria, em observância ao princípio
non reformatio in pejus.

Dessa forma, deve-se realizar a compensação integral da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, sob pena de
bis in idem
.

A propósito, é o entendimento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL. AUSÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FURTO SIMPLES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES USADAS PARA EXASPERAR A PENA-BASE. APENAS UMA CONDENAÇÃO RESERVADA PARA A SEGUNDA FASE DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Não realizado o exame pericial e tampouco apresentada justificativa para a sua inexistência, o caso é de afastamento da qualificadora.
3. Optando o magistrado por utilizar a maior parte das condenações definitivas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes, reservando apenas uma das condenações para o reconhecimento da agravante da reincidência, admite-se a sua integral compensação com a atenuante da confissão espontânea, sob pena de configuração de vedado bis in idem.
4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HABEAS CORPUS Nº 563.671 – SC, SEXTA TURMA, Min. NEFI CORDEIRO, DJe: 18/05/2020) (sem grifo no original)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem aferiu apenas uma condenação transitada em julgado na segunda fase, como agravante da reincidência, sendo as demais sopesadas na primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes. Logo, tendo sido utilizada tão somente uma condenação definitiva para o incremento da pena na segunda fase, correta a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão operada no acórdão impugnado
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1532368/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe11/11/2019.) (sem grifo no original)

Não bastasse
,
consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça
,
a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, ressalvados apenas os casos de multirreincidência.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INTEGRAL COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não" (AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) 2. Agravo improvido.”
(AgRg no HC n. 682.960/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

(...)

3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, somente ao corréu, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica, a qual foi aumentada em 1/3 (um terço) sem a devida fundamentação, quando deveria ter sido compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea.

4. ‘Alinhado à jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção, extrai-se que a reincidência específica, justamente por não possuir maior desvalor no confronto com a atenuante da confissão espontânea, também não pode ensejar maior incremento da pena quando incidir, de forma isolada, na segunda fase da dosimetria.’(HC 578.638/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).

5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, ‘é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência’. Tem-se decidido, também, que se tratando de indivíduo que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.

6. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, somente ao corréu DIEGO FRANCISCO DE CAMPOS GUIMARÃES, para compensar integralmente o agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, e, assim, readequar a pena quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, nos termos da fundamentação.”
(AgRg no AREsp n. 2.216.043/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Assim, compensa-se integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, transformando a pena-base em provisória.

Na 3ª fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, transformo a pena provisória em definitiva, consistente em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Redimensiona-se a pena de multa para 14 (quatorze) dias-multa.

Mantém-se o regime inicial semiaberto, face à reincidência do apelante.

À vista do exposto e, em dissonância ao parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena de César Benício Lima
para
1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023