Tribunal: TJMT
Processo: 0003555-72.2016.8.11.0037
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003555-72.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA - CPF: 474.420.261-68 (APELANTE), CLAUDEMAR GOMES DA SILVA - CPF: 646.260.164-72 (ADVOGADO), ANTONIO ZEFERINO DA SILVA NETO - CPF: 912.351.891-04 (APELANTE), SANDRO ROBERTO ALMEIDA - CPF: 202.807.708-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89 DA LEI N. 8.666/93) – PEDIDO INCIDENTAL –
ABOLITIO CRIMINIS
– EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE – REVOGAÇÃO DA CONDUTA DE INOBSERVAR AS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA DE LICITAÇÃO PELA LEI N. 14.133/21 – INAPLICABILIDADE – RÉU DENUNCIADO PELA CONDUTA DE “DISPENSAR” – CONDUTA TRANSFERIDA PARA O ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL – CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA –
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO – INOCORRÊNCIA – ELEMENTO SUBJETIVO EVIDENCIADO – DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS DA INTENÇÃO DOS AGENTES EM CAUSAR PREJUIZO AO ERÁRIO – ATIPICIDADE DA CONDUTA –
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
– DECRETO N. 9.412/2018 QUE ATUALIZOU OS VALORES DO MODALIDADE CONVITE – IRRELEVÂNCIA – OBRA QUE ULTRAPASSA O VALOR ATUALIZADO – CONDENAÇÕES MANTIDAS – RECURSOS DESPROVIDOS.

Não há falar em
abolitio criminis
, se a conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/93, revogado pela Lei n.
14.133/21, foi reproduzida no art. 337-E do Código Penal, havendo
continuidade típico-normativa.

Se as provas colhidas durante a instrução processual não deixam dúvidas de que os acusados agiram com vontade livre e consciente de superar a necessidade de realização da licitação, com intenção de prejudicar os cofres públicos, o que efetivamente ocorreu, inviável a absolvição quanto ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Descabido o reconhecimento da atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da retroatividade benéfica da lei se o valor total da obra não licitada ultrapassa 10% do limite previsto no art. 23, inciso I, da Lei n. 8.666/93, ainda que com a redação alterada pelo Decreto n. 9.412/2018.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos apelação criminal interpostos por
Estaniel Pascoal Alves da Silva
e
Antônio Zeferino da Silva Neto
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n. 0003555-72.2016.8.11.0037, que os condenou pela prática do crime de dispensa de licitação fora das hipóteses legais (art. 89, Lei n. 8.666/93).

Inconformado, o acusado Estaniel Pascoal, por meio de sua defesa constituída, interpôs o presente recurso, no qual almeja a sua absolvição, sustentando que “
foram adquiridos bens e serviços de engenharia e de mão de obra para construção de uma pequena reforma
” que, de acordo com a lei de regência e as peculiaridades do caso, dispensa a licitação, de modo que, se houve alguma irregularidade, ocorreu desprovida de dolo ou culpa, além do que os serviços foram devidamente prestados o que afasta qualquer prejuízo ao ente público. Acrescenta que “
os serviços foram prestados e pago em valor inferior ao limite legal, sem considerar que os valores e limites contidos no artigo 23, foram atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018, operando assim, a “NOVATIO LEGIS IN MELLIUS”, em consonância com o artigo 120, da Lei nº 8.666/93
” (Id. 118270975).

Por sua vez, o apelante Antônio Zeferino, em suas razões recursais, busca a absolvição por atipicidade da conduta, alegando a ausência de “
dolo ou culpa
” na conduta, além de demonstração de qualquer prejuízo à Administração Pública, ressaltando, ainda, que era apenas “
servidor encarregado pelo setor de compras, obedecia a ordens e não possuía poderes para dispensar qualquer procedimento licitatório
” (Id. 118270980).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento dos recursos interpostos (Id.

118270983).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos apelos (Id. 119854997).

A defesa do acusado
Estaniel Pascoal Alves da Silva requereu incidentalmente a declaração da extinção da punibilidade do agente, haja vista a
abolitio criminis
decorrente da edição da Lei n. 14.133/21, que suprimiu a conduta de “
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade
” do tipo penal (Id. 122722960).

Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do pedido incidental (Id. 126554177).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

P
resentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço das apelações criminais.

De acordo com a denúncia, entre os meses de outubro e dezembro de 2014, na Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT, os acusados
Estaniel Pascoal Alves da Silva
e
Antônio Zeferino da Silva Neto
, em comunhão de esforços e conjunção de vontades entre si, dispensaram indevidamente o processo licitatório para a reforma da “Casa da Mulher”, mediante o fracionamento das compras de materiais e serviços, causando a elevação injustificada dos preços em R$ 10.494,09 (dez mil quatrocentos e noventa e quatro reais e nove centavos), conforme perícia técnica encartada nos autos, e, para tanto, fizeram inserir em documento público informações falsas, quais sejam, cotações inexistentes.

Em suma, a exordial acusatória relata o seguinte contexto fático:

“
(...) De acordo com o apurado nos autos do respectivo inquérito civil, o primeiro denunciado, ESTANIEL PASCOAL, como presidente do Poder Legislativo na gestão 2013/2014, determinou a realização de uma reforma numa das Salas da Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT, para criar um espaço dedicado a defesa da mulher, nominando-o de “Casa da Mulher”, sendo que, para tanto, o segundo indiciado, “TONINHO”, realizou as compras de produtos e serviços mediante compra direta, sem processos licitatórios, fracionando-as em compras de produtos inferiores ao mínimo legal de R$ 8.000,00 e os serviços inferiores a R$ 15.000,00, gerando, com isto o prejuízo estimado, sendo que para tanto, foram gastos: R$ 420,49 (materiais para pintura –

empenho 01.001416); R$ 2.936,00 (colocação de gesso – empenho 01.001487); R$ 4.520,64 (luminárias e acessórios – empenho 01.001489); R$ 408,82 (materiais para pintura da sala – empenho 01.001490); R$ 2.244,39 (materiais para pintura da sala – empenho 01.001491); R$ l.940,00 (papel de parede – empenho 01.001499); R$ 4.500,00 (serviços de decoração na inauguração – empenho 01.001535); R$ 1.300,00 (serviços elétricos – empenho 01.001536); R$ 1.200,00 (colocação de piso –

empenho 01.001542); R$ 1.840,00 (pintura – empenho 01.001545); R$ 5.550,00 (instalação de cobertura e estrutura metálica – empenho 01.001354); e R$ 7.000,00 (elaboração do projeto para adequação da “Sala da Mulher” – empenho 01.001351) fls. 05/104.

Ocorre que, de acordo com a Lei 8.666/93, somente é dispensável a licitação “
para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a" [R$ 150.000,00, ou seja, até R$ l5.000,00]
, do inciso I do artigo anterior,
desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente
(art. 24, inciso 1, com a redação dada pela Lei n?? 9.648, de 1998).

Acrescente-se a este fato que, para alcançar o objetivo,
fizeram inserir informações falsas, em documentos públicos
, a saber as cotações de preços, vez que todos os concorrentes que não venceram as compras diretas foram notificados (fls. 172/173 – IC e fls. 178/184 – IC) para esclarecer se forneceram qualquer orçamento para os serviços constantes nos empenhos 01.001487, 01.001354, 01.0011351, 01.001536, 01.001542 e 01.001545, todos da Câmara Municipal. As respostas das empresas foram colacionadas as fls. 186/182 -IC e fls. 198/202 – IC, sendo que,
com exceção da empresa Metalúrgica Atual, a
maior parte foi uníssona em informar que não forneceram qualquer orçamento para os empenhos retro apontados
.

Novamente todos os concorrentes que não venceram as compras diretas foram notificados (fls. 217/224 – IC), desta feita para esclarecer se forneceram qualquer orçamento para o serviço/material constante nos Relatórios de Cotação de Compra de n. 1076, n. 1081, n. 1107, n. 1140, n. 1144, n. 1145, n. 1146, n. 1153, n. 1170 e n. 1176, todos da Câmara Municipal. Necessário registar, neste ponto,
que as citadas cotações foram elaboradas pelo requerido ANTONIO ZEFERINO DA SILVA NETO, e as ordens de pagamento foram assinadas pelo requerido ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA, então Presidente da Câmara Municipal e ordenador de despesas daquela casa legislativa, o qual não formalizou qualquer pedido da reforma e não apresentou qualquer consulta ao setor de licitações sobre a viabilidade da obra, sem licitação, e, ao ser indagado sobre os fatos, justificou-se que não seria necessário o processo licitatório
.

Apesar da ausência de resposta de algumas empresas notificadas, foi possível apurar, novamente, que a maioria das empresas citadas pelo requerido Antônio Zeferino da Silva Neto, nos relatórios de cotações, foram firmes em afirmar que não apresentaram nenhum orçamento, nem mesmo verbal, para as referidas cotações, a citar como exemplo a resposta da empresa Irmãos Sachet Ltda., as fls. 226 – GUIRAMAT Materiais de Construção no relatório de cotação, às fls. 231/232, frisando-se, ainda, que esta empresa destacou que sequer trabalha com os itens relacionados no aludido relatório.

Observa-se, por conseguinte, que as obras foram realizadas pelo Setor de Compras, não observando as prescrições legais, descurando-se o responsável pelas compras diretas,
ANTONIO ZEFERINO
, das normas de licitação, sendo que não houve qualquer consulta formal à Comissão de Licitação ou pedido de reforma, denotando-se que o segundo denunciado cumpria ordens do presidente do Legislativo e primeiro denunciado. A responsabilização do administrador da coisa pública e ordenador de despesas,
ESTANIEL PASCOAL
, é certa, vez que, por diversas vezes fora alertado pelo Controle Interno da Câmara Municipal sobre as irregularidades e não tomou providências, caracterizando, assim, ademais, sua omissão dolosa, como é possível defluir das diversas atas das reuniões do controle interno, onde o ordenador foi alertado para evitar o fracionamento (Ata 001/2013), com diversas despesas se aproximando do teto de R$ 8.000,00 para inexigibilidade do licitação (Ata 002/2013), com fragmentações de despesas com aquisições de mercadorias (água, tonners, cartuchos de impressora) e serviços (cortes de grama, elétricos. etc.), além da falta de três orçamentos nas compras diretas, aquisições de produtos não utilizados na instituição como: cebola, ervilha, coxa de frango, temperos, aguas de coco, azeitona, balas, chocolates, achocolatados, salsicha, molho de tomate, macarrão, óleo de soja, etc., e mesmo notificado, não se justificou, nem tomou providências
” (Id. 118266954).

Diante desses fatos, os acusados Estaniel Pascoal e Antônio Zeferino foram denunciados e, após a regular instrução processual, condenados pela prática do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/93, oportunidade em que foi imposta ao primeiro a pena de privativa de liberdade de 3 anos e 6 meses de detenção, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário mínimo e; ao acusado Antônio Zeferino a pena corporal de 3 anos de detenção, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos e o pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa do acusado Estaniel Pascoal requereu, incidentalmente,
a declaração da extinção da punibilidade do agente, haja vista a entrada em vigor da Lei n. 14.133/21, que revogou os artigos 89 a 108 da Lei n. 8.666/93
, inserindo no Código Penal parte das condutas tipificadas, porém, suprimiu a conduta de “
deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade
”,
novatio legis in mellius
que deve retroagir para beneficiar o recorrente.

Entretanto, da detida análise da denúncia, verifico que aos acusados foi imputada a conduta de dispensar indevidamente o processo licitatório, comportamento devidamente reproduzido no novo art. 337-E do Código Penal: “
Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei
”.

Nesse contexto, havendo continuidade típico-normativa da conduta imputada na denúncia, inviável a declaração da extinção da punibilidade do agente com fulcro no art. 107, inciso III, do Código Penal, visto que não houve
abolitio criminis
.

Superada a questão, passo a análise meritória dos recursos interpostos.

A defesa dos acusados Estaniel Pascoal e Antônio Zeferino postularam a sua
absolvição quanto ao delito de dispensa ilegal de licitação
, pela atipicidade da conduta, posto que a contratação da obra não excedeu o limite de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) previsto na Lei de Licitações.

Além disso, sustentaram que não houve a comprovação de que os acusados agiram com “
dolo ou culpa
”, e nem mesmo que houve qualquer prejuízo ao erário em decorrência da ausência de licitação, especialmente porque os serviços foram efetivamente prestados.

No tocante a atipicidade da conduta, não obstante os argumentos defensivos, conforme se depreende dos documentos colacionados aos Id. 118266955 a Id. 118266957, aliados ao interrogatório do próprio acusado Antônio Zeferino (relatório mídias de Id.

137232173), a Prefeitura de Primavera do Leste/MT gastou em torno de R$ 34.000,00 (trinte e oito mil reais) para a realização da obra, valor que excede aquele estipulado pela Lei n. 8.666/93 para a dispensa de licitação, ainda que com as alterações trazidas pelo Decreto Federal n. 9.412/2018.

Nesse ponto, importante consignar que as provas levantadas durante a fase instrutória demonstraram que, para evitar a realização do processo licitatório, os acusados fracionaram as compras de materiais e serviço, para que ficassem sempre inferiores a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Dessa forma, demonstrado que foi destinado à obra em questão valor superior ao previsto no art. 24 da Lei de Licitações, inviável o acolhimento do pedido de absolvição pela atipicidade da conduta.

Quanto à autoria delitiva, analisando detidamente os autos, verifico que, interrogado em juízo, o acusado
Estaniel Pascoal
negou a prática delitiva. Afirmou que a época dos fatos exercia a função de presidente da Câmara Municipal de Primavera do Leste e que, em conjunto com os demais vereadores, solicitaram ao setor de compras e licitações que providenciassem a reforma do espaço para alocarem a “
Casa da Mulher
”. Disse que foi realizado processo licitatório para a compra de materiais, como gesso e calha. Por fim, declarou que o Antônio Zeferino era o responsável pelos orçamentos e fornecedores:

“
(...) a acusação não é verdadeira; eu autorizei a realização da obra na Sala da Mulher; eu não lembro o valor; eu não sei se tinha irregularidades; foi realizada licitação para compra de alguns produtos e serviços; tinha um grupo de pessoas para fazer esses serviços e compras; o Antônio Severino fazia os orçamentos; eu não tive contato com nenhum fornecedor (...)
” (trecho da sentença de Id. 118270968; relatório de mídias de Id.

137232173).

Igualmente, o acusado
Antônio Zeferino
negou a prática delitiva no seu interrogatório judicial. Esclareceu que era responsável pelo setor de compras da Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT e que o corréu Estaniel Pascoal era o presidente da Câmara. Admitiu que a obra foi realizada sem processo licitatório, aduzindo que foi instruído pelo setor contábil que não seria necessário, pois era uma obra rápida e estava dentro da dotação orçamentária de dispensa. Disse que, somados todos os gastos, estima que foi despendido aproximadamente R$ 33.000,00 (trinte e três mil reais) para a realização da obra. Negou que tenha forjado orçamentos ou falsificado documentos. Ressaltou que o ordenador de despesas era o presidente da Câmara, mas não sabe se houve o aval dos demais vereadores:

“
(...) a acusação não é verdadeira; eu era responsável pelo setor de compras; não foi reforma; foi feita uma sala que não existia; havia o espaço aberto; não foi feita licitação; foi compra direta com dotação orçamentária que a Câmara tinha; foi obra no final do mandato; foi passado pela contabilidade; o valor ficou em torno de R$ 33.000,00; não foi realizada a licitação porque já estava no final do mandato e porque pelo que nos foi repassado, pelos objetos, pelas compras poderia se fazer na compra direta; essa orientação veio do setor de contabilidade; esses orçamentos não são falsos; quem mandou pagar os serviços foi o Estaniel porque ele era presidente; o fracionamento das notas eu não sei se foi ele quem mandou fazer; tenho outras ações iguais a essa, devo ter mais umas quatro (...)
” (trecho da sentença de Id. 118270968; relatório de mídias de Id.

137232173).

A testemunha
Vera Lucia Hennerich
afirmou na fase inquisitiva que era integrante da Comissão de Controle Interno da Câmara dos Vereadores e que percebeu diversas despesas que não estavam de acordo com as normas contábeis. Disse que essas irregularidades eram do conhecimento dos acusados. Ressaltou que deixou o Comissão porque não compactuava com tais procedimentos, porém, nada acrescentou especificamente sobre a obra na “
Casa da Mulher
” (Id. 118266962, pp. 31-33).

A testemunha
Ivanice Novo Bergamasco
relatou na fase inquisitiva e em juízo que existiam gastos excessivos e fora das normas por parte da Câmara Municipal, e que foram detectados pela Comissão de Controle Interno, da qual fazia parte, e relatados à assessoria jurídica. No entanto, nada soube esclarecer sobre a obra da “
Sala da Mulher
” e os gastos dispendidos (Id. 118266962, pp. 34-35; relatório de mídias de Id. 137232173).

Ademar Sabadin
, vereador ao tempo dos fatos, alegou na fase inquisitiva que o acusado Estaniel Pascoal autorizava vários gastos irregulares e que isso gerou maior atenção dos demais vereadores na fiscalização de suas ações como presidente da Câmara. Disse que ele “
inventou
” essa obra e que o espaço era totalmente inadequado, ferindo normas de engenharia, já que não possuía ventilação, janelas ou acesso à luz solar:

“
(...) que o depoente reside na cidade há 21 anos e é vereador do primeiro mandato; que já no primeiro mandato de presidente da Câmara do vereador Estaniel Pascoal, o depoente percebeu que havia muitos gastos incompatíveis com os serviços prestados na Câmara Municipal, sendo que tanto o depoente como outros vereadores olhavam os balancetes e viam os gastos e questionavam o presidente do Legislativo sobre as despesas; que o depoente percebeu que diversos serviços não eram prestados e que alguns materiais comprados ou estavam com preço acima ou em quantidade superior, ou ainda não sabiam qual a necessidade daquele serviço ou compra e passou a questionar o presidente da casa; que outros vereadores com Volnei, Leonardo, Vado, Carmem, Neri tinham conhecimento das irregularidades que o depoente estava questionando, sendo que todos têm medo do Pascoal, pois há comentários de que a esposa dele é sobrinha do Comendador Arcanjo; que os vereadores passaram a fiscalizar mais de perto os gastos a fim de impedir desmandos; que no primeiro ano do mandato do Pascoal, pelas contas do depoente e demais vereadores era para sobrar cerca de RS 1.150.000,00, sendo que só sobrou R$ 5.000,00; (...) que como o depoente e demais vereadores passaram a fiscalizar os gastos em 2014, Pascoal então inventou de fazer um espaço dentro da Câmara para instalar a ‘Casa da Mulher’, dentro de um poço de luz, sendo que já havia um espaço na CMTU para a Casa da Mulher; que Pascoal só com esta obra gastou R$ 38.000,00 sendo que a obra fere normas de engenharia e o código de construção, pois não tem janela, nem ventilação, nem iluminação solar, sendo que os gastos foram apenas com uma cobertura de zinco e forro de gesso (...)
” (Id. 118266957, pp. 7-9).

A testemunha
Carlos Albano Borghetti
afirmou em juízo que é engenheiro civil autônomo e, segundo se recorda, nunca forneceu qualquer orçamento para a Câmara dos Vereadores de Primavera do Leste, ressaltando que nem mesmo poderia ser contratado por não possuir registro empresarial (relatório de mídias de Id. 137232173).

Igualmente, a testemunha
Marcos Damasceno Bezerra
esclareceu em juízo que não forneceu orçamento de serviços para a Câmara Municipal de Primavera do Leste, nem mesmo por telefone, apesar de ser comum na sua empresa fornecerem orçamentos por esse meio (relatório de mídias de Id. 137232173).

Outrossim,
Miguel Fazzini Solani
relatou que é proprietário da empresa GUIRAMAT e que não realizou nenhum serviço ou cotação para a Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT. Ressaltou ademais que nem sequer trabalha com materiais elétricos, conforme constou no suposto orçamento apresentado pela Casa Legislativa (relatório de mídias de Id. 137232173).

No mesmo sentido, a testemunha
Sérgio Denardi
afirmou em juízo que nunca forneceu orçamentos ou prestou serviços para a Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT (relatório de mídias de Id. 137232173).

Do mesmo modo, a testemunha
João Souza da Silva
afirmou na fase judicial que já prestou serviços para a Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT, mas não se recorda se na reforma da “
Sala da Mulher
”. Disse ainda que não se recorda se os orçamentos constantes dos autos foram fornecidos por sua empresa, pois seus funcionários que fazem esse tipo de serviço. Por fim, confirmou as declarações prestadas na fase de inquérito civil, nas quais afirmou que a sua empresa não forneceu os referidos orçamentos (relatório de mídias de Id. 137232173).

A testemunha
Edilberto Kasuo Matsuda Muniz
relatou em juízo que, juntamente com a sua esposa, prestou serviços para a Câmara Municipal, na reforma da “
Sala da Mulher
”, serviços relacionados a conserto de vazamentos do telhado, aplicação de gesso e decoração. Disse que a sua esposa é arquiteta e que ela realizou a maioria dos procedimentos. Informou que não houve processo licitatório, foi contratação direta, aduzindo que o valor total recebido gira em torno de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 7.000,00 (sete mil reais):

“
(...) Prestei serviço na Câmara; quem trabalhou foi minha esposa; lá era para fazer a reforma da Sala da Mulher; ai ela pegou todo serviço de decoração, tapete, sofá, piso, pintura, papel de parede; ela montou a sala da mulher; foi feito compra direta; ela passou o valor e eles aceitaram e fomos contratados; eles não me pediram propina; acho que o valor foi em torno de sete mil, seis mil; eu consertei telhado, colocamos gesso, lustre, poltrona; tapete, papel de parede; isso foi só o serviço do tempo que ela ia perder (...)
” (trecho da sentença de Id. 118270968; relatório de mídias de Id.

137232173).

Com efeito, necessário se faz destacar que, por ocasião do julgamento da Ação Penal n. 480, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno da Suprema Corte (Inquérito n. 2.482/MG, julgado em 15.9.2011), firmou a compreensão de que, para a consumação do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, não basta o dolo genérico. Deve estar caracterizado não só o dolo específico de causar dano ao erário, mas também a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.

Vale dizer, a incidência da norma que se extrai do art. 89,
caput,
da Lei n. 8.666/93 depende da presença de evidente elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o erário, garantindo-se, assim, a necessária distinção entre atos próprios habituais da Administração e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais.

Nesse sentido, confira-se:

Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entregado respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente
(STJ, Ação Penal n. 480/MG, Relator p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, CorteEspecial, DJe 15.6.2012).

No caso, após análise do conjunto probatório acostado aos autos, não há dúvidas de que os acusados agiram com o dolo de causar prejuízo aos cofres públicos, já que forjaram a apresentação de orçamentos pelas empresas e realizaram as compras de forma fracionada, visando burlar as normas licitatórias.

Ademais, a prova testemunhal colhida na fase inquisitiva e em juízo aponta que a própria Câmara Municipal, por meio da Comissão de Controle Interno, alertou diversas vezes os apelantes a respeito de gastos indevidos e fracionados com compras de materiais e despesas em geral, de modo que não há dúvidas de que conheciam as irregularidades das contratações e, ainda assim, levaram adiante a obra impugnada.

Além disso, conquanto os recorrentes sustentem que não houve prejuízo ao erário, o relatório técnico de Id.

118266961 denota superfaturamento da obra que ultrapassa o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ressaltando que “
os serviços executados na Sala da Casa da Mulher apresentam problemas devido à má execução ou a baixa qualidade dos materiais utilizados
”. O relatório acrescenta ainda que “
cobertura metálica no valor de R$ 5.550,00 foi toda retirada e refeita juntamente com a nova cobertura da Câmara. Pode-se afirmar que esse serviço foi duplicado e que apesar de não se tratar do mesmo objeto gerou um sobrepreço do mesmo valor do serviço
” (Id.

118266961), inexistindo dúvidas a conduta dos acusados causou danos aos cofres públicos.

Com efeito, a análise dos documentos colacionados ao caderno processual evidencia que o recorrente Estaniel Pascoal, na função de presidente da Câmara Municipal, determinou a reforma de uma das salas daquele prédio, sendo o coordenador das despesas, tanto que assinou todos os empenhos e inclusive gerenciou a obra em conjunto com o acusado Antônio Zeferino, responsável pelo setor de compras, que concretizou a contratação fraudulenta dos prestadores de serviço, simulando a licitude do procedimento.

Ademais, como bem pontuado na sentença recorrida, “
ainda que os réus aleguem ter recebido orientações do “setor responsável” de que poderiam ter efetuado tais compras de forma direta, tal versão não foi corroborada por qualquer elemento de prova, posto que, insisto, nenhuma das testemunhas inquiridas tanto em juízo quanto na fase investigava comprovam o alegado
”.

Reforça o magistrado sentenciante que, “
pelo contrário, o que as declarações evidenciam é a fraude ao procedimento diante da negativa do fornecimento dos orçamentos apresentados para justificar o gasto com o dinheiro público na tentativa de maquiar a licitude do procedimento, posto que as compras foram realizadas de forma fracionada causando prejuízo aos cofres públicos, o que comprova o nítido elemento volitivo dos réus na prática do presente crime
”.

Diante do contexto, inequívoco o acerto do decreto condenatório em desfavor dos apelantes, uma vez que embasado em robusto acervo probatório que não deixa dúvida quanto à materialidade, autoria, tipicidade delitiva, bem como evidencia que agiram dolosamente, enquadrando-se a sua conduta no tipo penal descrito no art. 89,
caput
, da Lei n. 8.666/93, devendo ser mantida a condenação.

Por fim, as defesas dos acusados Estaniel Pascoal e Antônio Zeferino requereram a
declaração da atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da
novatio legis em mellius
, sustentando que o Decreto Federal n. 9.412/2018 alterou o art. 23 da Lei n. 8.666/93, modificando os valores e limites da modalidade convite para R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais).

Entretanto, conforme apurado durante a instrução processual, o valor total da obra não licitada ultrapassa 10% do limite previsto no art. 23, inciso I, da Lei n. 8.666/93, ainda que com a redação alterada pelo referido decreto, motivo pelo qual se mostra descabido o pedido de reconhecimento de atipicidade da conduta.

Pelo exposto,
conheço
dos recursos interpostos e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023