Tribunal: TJMT
Processo: 1017616-27.2021.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017616-27.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (APELADO), MINISTERIO DA JUSTICA - CNPJ: 00.394.494/0028-56 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAGNO NARDELI VIANA (APELANTE), FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO - CNPJ: 33.004.540/0001-00 (REPRESENTANTE), MAGNO NARDELI VIANA - CPF: 025.850.911-20 (APELANTE), ANNE DE FATIMA PEDROSA DE ARAUJO - CPF: 013.487.891-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE –QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (
96,04 KG (NOVENTA E SEIS QUILOGRAMAS E QUATRO CENTIGRAMAS DE COCAÍNA
) – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – FINALIDADE DA PENA
–
RECURSO DESPROVIDO.

A pena-base deve ser mantida sempre que a análise das circunstâncias judiciais forem devidamente valoradas e estiverem num
quantum
adequado.

Na hipótese, o Magistrado de piso fixou a pena base em 08 (oito) anos de reclusão considerando em desfavor do acusado a natureza e a quantidade da droga apreendida (
96,04 kg (noventa e seis quilogramas e quatro centigramas)
de COCAÍNA.

R E L A T Ó R I O

Trata-se recurso de apelação interposto por
Magno Nardeli Viana
, contra sentença exarada pelo juízo da 13ª Vara Criminal Comarca de Cuiabá, que o condenou como incurso nas penas do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa (id. 148703044)

Em suas razões, buscou p
reliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pugna pela diminuição do
quantum
de aumento da pena-base e, consequentemente, a alteração do regime de cumprimento da pena (id. 148703058).

Em sede de contrarrazão, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da dosimetria prolatada. (Id.
148703041)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, assim sintetizando: (Id. 154774672)

“Sumário: Acusado condenado nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa – Irresignação defensiva – Pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade. No mérito, pugna pela diminuição do quantum de aumento da penabase e, consequentemente, a alteração do regime de cumprimento da pena – Pleitos improcedentes – Recorrer em liberdade – Pedido que só será apreciado no julgamento deste apelo – Prejudicialidade do pleito – Pena-base – Quantum proporcional e razoável ao caso –
Pelo desprovimento.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

O pedido feito liminarmente foi indeferido (Id. 155358155).

A materialidade e autoria não foram objeto do presente recurso, alegando unicamente o recorrente que o Magistrado elevou a pena de forma desproporcional, e por essa razão, deve ser revista, requerendo abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“
Conforme Inquérito Policial, no dia 10 de novembro de 2021, por volta das 10h30min, no KM 030 da MT010, no Distrito Nossa Sra. da Guia, nesta cidade, o denunciado
Magno Nardeli Viana
transportava, para outros fins que não o consumo pessoal,
92 (noventa e dois) tabletes de cocaína, com massa de 96,04 kg (noventa e seis quilogramas e quatro centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação nº 805/2021 – e laudo definitivo nº 823/2021 – id 71188284 – p. 15/17 e 47/51)”.

“Na referida data, uma equipe da polícia rodoviária federal, visualizou o veículo Fiat Strada, de placa QBQ 7157, cor branca, conduzido pelo denunciado, o qual passou por Jangada na BR 364, em alta velocidade, e seguiu na MT 246 sentido a Acorizal.”

“Diante da conduta suspeita, os policiais solicitaram apoio de outra equipe da PRF no sentido contrário, para tentar a interceptação do veículo na MT 010. Já na referida via, no KM 030 do Distrito da Guia, os policiais se depararam com o veículo e emitiram ordem de parada, ocasião em que o denunciado parou ao lado do posto de combustível “Cabeça de Boi”, saiu do automóvel e fugiu a pé em direção a mata”.

“Diante da fuga, o investigado foi perseguido pela equipe policial por cerca de 1,5 Km dentro da mata, onde foi localizado e abordado pelos agentes. Consta que ao ser abordado, o denunciado apresentou-se muito nervoso, e na ocasião, se debatia, arremessava reiteradamente sua cabeça contra o chão, e dizia: “eu quero que vocês me matem”. Extrai-se que Magno já foi preso anteriormente.”

“Realizada busca veicular, os policiais encontraram, escondidos nas laterais da caçamba
92 (noventa e dois) tabletes de pasta base de cocaína
. Questionado a respeito da apreensão, o denunciado Magno não forneceu detalhes acerca do local de retirada e destino do entorpecente, porém informou que receberia o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).”

“Registra-se que, durante a fuga, o denunciado quebrou o seu aparelho celular em uma árvore, na intenção de destruir provas na iminência da abordagem policial. Perante a autoridade policial, o denunciado permaneceu em silêncio.”

“Conforme folha de antecedentes do denunciado Magno,
ele é reincidente específico
, vez que, foi condenado por tráfico de drogas perante a Segunda Vara Criminal da Comarca de Cáceres, nos autos nº 0008998- 63.2017.8.11.0006, cuja pena não foi integralmente cumprida, conforme processo executivo de pena nº 0010801-47.2018.8.11.0006.”
(Id. 148703044).

Para a adequada análise do requerido, transcrevo a sentença prolatada sob os seguinte fundamento:

“(...)
Dosimetria do art. 33,
“caput”
, da Lei de Drogas:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo
68
do
Código Penal
, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59 do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art.
42
da Lei
11.343
/06, que orienta:
"O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.
59
do
Código Penal
, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade de droga
, na fixação da pena base,
in casu
, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas
96,04 kg (noventa e seis quilogramas e quatro centigramas) de COCAÍNA
,
o que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posicionam os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06”
(TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida”
(STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

“(...)
A apreensão de 144kg (cento e quarenta e quatro quilos) de maconha não constitui elementar do tipo penal e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
(STJ, HC nº 379.633/SP; STJ, AgRg no AREsp 1300993/CE). “Na hipótese,
observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, o alto grau de reprovabilidade da conduta, ante a grande quantidade de entorpecente apreendido [...], para elevar a pena-base
[...]
tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.”
(STJ, AgRg no HC 642.350/SP).
O aumento da pena-base “em 2 anos [...] acima do mínimo legalmente previsto” afigura-se proporcional quando a quantidade de droga se revelar considerável
(STJ, EDcl na Pet 14.263/SP) (...)” (N.U 1011146-09.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 16/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022) (negritei).

“(...)
A natureza e a grande quantidade de drogas apreendida (14,96kg de maconha) autorizam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
É certo que na primeira fase de dosimetria da pena, o julgador deve avaliar o quantum de aumento dentro de um critério de discricionariedade, em observância do que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, motivando de forma clara quando entender que a pena deve ficar acima do mínimo legal, de modo que se revele adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito (...)” (N.U 1000242-92.2020.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/01/2022, Publicado no DJE 10/02/2022) (negritei).

Quanto à
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos
antecedentes criminais,

in casu,
tais

circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que a condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas nos autos n. 0008998-63.2017.8.11.0006 será valorada na segunda fase da dosimetria, na qualidade de agravante (Súmula n. 241 do STJ).

Acerca da
conduta social e personalidade do agente,
não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime
e
comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
08 (oito) anos de reclusão e em 800 (oitocentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase, verifico que o condenado confessou espontaneamente a prática delitiva, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “
d”,
do Código Penal e Súmula 545 do STJ.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da
reincidência específica
, já que possui condenação nos autos n. 0008998-63.2017.8.11.0006, pela prática do mesmo delito de tráfico de drogas, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, com trânsito em julgado 21/11/2018 (PEP n. 0010801-47.2018.8.11.0006/SEEU).

Em vista disso e diante do entendimento firmado em tese repetitiva pela Terceira Seção relativa ao Tema 585/STJ, segundo o qual:
“(...) É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não (...)”,
FAÇO A COMPENSAÇÃO
das circunstâncias atenuante (confissão) e agravante (reincidência específica),
MANTENDO-SE
a pena nesta fase intermediária tal como já fixada anteriormente.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, consistente no tráfico de drogas, porquanto registra condenação definitiva pela prática de delito idêntico, conforme se vê em seus registros criminais (Id. 94479925).

Neste sentido, é como se posiciona nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

“(...)
Constatada a reincidência do requerente, fica afastada a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado
(...)”

(N.U 1000855-13.2022.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PEDRO SAKAMOTO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 04/08/2022, Publicado no DJE 12/08/2022)

(negritei).

“(...)
A reincidência do réu é fator impeditivo da incidência do tráfico privilegiado e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ante o não preenchimento cumulativo dos requisitos previstos nos artigos 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e 44 do Código Penal, respectivamente
(...)”
(N.U 1000393-54.2021.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 20/07/2022) (negritei).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos
cumulativamente
, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso,
DEIXO
de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Tóxico.

Desta feita e por não haver causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A

PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor
MAGNO NARDELI VIANA
, brasileiro, convivente, natural de Cuiabá/MT, nascido em 23/01/1995, portador do RG 20044747 SSP/MT e inscrito no CPF 025.850.911-20, filho de Milton Nardeli dos Santos e Maria Luiza Viana, residente no bairro Jardim Portal do Sol, próximo à Mercearia Sol, em Mirassol D’Oeste/MT, atualmente preso preventivamente na Penitenciária Central do Estado, no patamar de
08 (oito) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a

pena de multa
em
800 (oitocentos) dias
, que atento ao art. 60,
caput
, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2º), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º, alínea “b” e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a reincidência específica e o disposto no Enunciado n. 47 do TJMT,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO.

Da mesma forma, com fundamento no que dispõe o art. 59 da Lei n.º 11.343/06 e Enunciado n.º 50 TJMT,
ratificando os fundamentos da prisão cautelar
decretada no APF nº 1016779-69.2021.8.11.0042 (Id. 81313910) e revista pela decisão de Id. 90325079,
NEGO
ao condenado o direito de recorrer em liberdade e
MANTENHO
,
por conseguinte, sua prisão cautelar nesta fase processual, já que ainda presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa.

A propósito, é como se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal (...)”
(RHC 122.083/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 21/02/2020).

Por se tratar de processo em que o condenado aguardará preso até o julgamento de eventual recurso e considerando que o regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8ª da Resolução n.º 113/2010 do CNJ,
DETERMINO
que se expeça imediatamente Guia de Execução Provisória, na forma da lei, encaminhando-a ao Juízo da Execução Penal.

Com relação ao veículo “
Fiat Strada Working 1.4 - Placa QBQ7I57 – 2014/2015 – cor branca”
o seu perdimento soa como medida impositiva,
seja como efeito da condenação, seja por estar sendo utilizado na prática do ilícito, fazendo o transporte do entorpecente
.

Segundo consta dos autos, não margeia dúvida de que o veículo foi utilizado para o transporte da droga, tanto é assim que o réu foi flagrado transportando no referido veículo grande volume de entorpecente, tendo confessado sua utilização para o transporte de Mirassol d’Oeste/MT a Cuiabá/MT e identificada a apreensão da droga em compartimento preparado para o transporte (laterais da carroceria).

Neste sentido, segue entendimento jurisprudencial:

“Impõe-se o confisco do carro utilizado por traficante, adredemente preparado para a ocultação de cocaína”. (TJSP, Ap. Crim. 163.228-3, 3ª Câm. Crim., j. 29-8-1994, rel. Des. Gonçalves Nogueira, JTJ 168/322).

“DEMONSTRADA a utilização do automóvel para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, mantém-se o perdimento do veículo como efeito da condenação [...]” (Ap. 77.642/2014, RELATOR: DES. PAULO DA CUNHA - 10.10.14)

E mais:

“(...) É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local ou do acondicionamento da droga, ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal”
(STF - RE n°. 638491)

A doutrina, acerca do tema, realça que
: “o perdimento de bens, no âmbito da Lei de Drogas, é a perda em favor da União, de bens ou valores oriundos ou relacionados com o narcotráfico. Em síntese, é o confisco de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, de maquinismo, utensílios, instrumentos ou objetos de qualquer natureza, desde que tenham sido utilizados para a prática dos crimes previstos em Lei. (...). Sua natureza jurídica se assemelha a um efeito da condenação. Trata-se de um instituto jurídico muito utilizado na atualidade, sendo empregado especialmente no combate ao crime organizado, à lavagem de dinheiro e ao narcotráfico”. (Luiz Flávio Gomes, ‘Lei de Drogas Comentada’, 3ª ed., RT, pg. 324)”.

Em razão disso, com fulcro no disposto pelo art. 63 da lei de Tóxico c/c art. 91, inciso II, “b”, do Código Penal e art. 243, parágrafo único da Constituição Federal,

DECRETO O PERDIMENTO
do veículo, “
Fiat Strada Working 1.4 - Placa QBQ7I57 – 2014/2015 – cor branca”
. Via de consequência, por estar o veiculo já acautelado em favor da Fundação Abrigo do Bom Jesus – Casa dos Idosos – CNPJ 03.483.351/0001-99, por força da decisão de Id. 90325079,
REVERTO

referido perdimento de forma definitiva em favor da supracitada fundação.

DETERMINO
a incineração da substância entorpecente apreendida e a destruição do aparelho celular Iphone Apple apreendido, ante a ausência de valor econômico (inoperante e danificado), o fazendo com respaldo no disposto pelo art. 122 do Código de Processo Penal
.
(...)”
(id. 148703044).

É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
A aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo
" (AgRg no AREsp n. 1.760.684/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/3/2021)

Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre
in casu
, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sabe-se também que a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base.

A propósito:

‘PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida (120 g de cocaína) para elevar a pena-base em 1 ano de reclusão, o que não se mostra desproporcional. 4. A confissão espontânea do sentenciado por delito de tráfico de drogas de que é mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 5. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em razão da aferição negativa de circunstância judicial, que justificou o aumento da pena-base (quantidade de droga - 120 g de cocaína), nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 431.541/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018”

Da leitura da sentença recorrida, verifica-se que o juízo
a quo
, quando da análise das circunstâncias judiciais (1ª fase), considerou desfavorável ao réu a quantidade de drogas apreendida. Neste caso o Magistrado de piso fixou a pena base em 08 (oito) anos de reclusão considerando em desfavor do acusado a natureza e a quantidade da droga apreendida (
96,04 kg (noventa e seis quilogramas e quatro centigramas)
de COCAÍNA.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o juízo “ a quo” procedeu a compensação entre ambas, consoante orientação dos Tribunais Superiores. E, não havendo causa de aumento ou diminuição a serem consideradas, visto que o apelante não preenche os requisitos do
§4º, do art. 33, da Lei de Tóxico
, ante a comprovada reincidência, assim a manteve como pena definitiva.

O regime inicial de cumprimento de pena fixado é o, por se tratar de réu reincidente, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP. Estando, portanto, a
bsolutamente dentro da razoabilidade e sem qualquer necessidade de reforma.

Com essas considerações, nego provimento aos recursos defensivo e acusatório, e mantenho os termos da sentença guerreada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023