Tribunal: TJMT
Processo: 0016935-05.2018.8.11.0002
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-02
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:
“
Sumário
: Apelação Criminal – Tráfico de Entorpecentes – art. 33, Caput, da Lei nº. 11.343/2006 –
Preliminar
–
nulidade por cerceamento de defesa – indeferimento de realização de exame de dependência toxicológica – inocorrência
– Matéria preclusa – pleito de não formulado em alegações finais – art. 571, II, do CPP – pedido formulado na resposta preliminar e fundamentadamente indeferido – ausência de elementos concretos que o Apelante era incapaz de se autodeterminar em razão do uso de entorpecentes – prejuízo não demonstrado – rejeição da preliminar -
Mérito
-
Inconformismo da defesa
–
absolvição por ausência de provas ou desclassificação para uso – impertinência
- elementos nos autos aptos a demonstrar a traficância – crime de ação múltipla – Enunciado nº 7/TCCR-TJMT - palavras firmes e coerentes dos Policiais Militares – Enunciado 8/TCCR-TJMT – elementos que demonstram a destinação comercial da droga – alteração do regime de cumprimento de pena – inviabilidade – Apelante reincidente específico no tráfico – manutenção do regime fechado –
Pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso
.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016935-05.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JADES VEIGA SANTOS DA CRUZ - CPF: 893.047.641-49 (APELANTE), IVANILDO SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 473.916.851-00 (ADVOGADO), A COLETIVIDADE (VÍTIMA), LAURO GONCALO DA COSTA - CPF: 550.776.681-91 (ADVOGADO), MILENA SANTINI - CPF: 050.847.291-17 (ADVOGADO), ANDRESSA RAMOS DE SENE - CPF: 048.248.911-16 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR –
NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA – DESCABIMENTO – ADIÇÃO – FALTA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SENSATOS PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – A MERA ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO DE DROGAS NÃO IMPÕE A ANÁLISE DE PRESERVAÇÃO DA CAPACIDADE INTELECTO-VOLITIVA ATRAVÉS DE EXAME – NÃO DEMONSTRADO O PREJUÍZO ADVINDO DA AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO – ART. 563 DO CPP –
“PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”
– PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
– PLEITO ABSOLUTÓRIO
–
ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE – INVESTIGAÇÃO PRÉVIA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS FIRMES E HARMÔNICOS – PLEITO SUBSIDIÁRIO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 PARA ÀQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – TIPO PENAL QUE SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UMA DAS CONDUTAS NELE DESCRITAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA –

IMPOSSIBILIDADE
–
APELANTE REINCIDENTE – ART. 33, § 2º,
“A”
E
“B”
DO CP – MANUTEÇÃO DO REGIME FECHADO – PEDIDO DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – IMPROCEDÊNCIA – ART. 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – SENTENÇA MANTIDA –
DESPROVIMENTO DO RECURSO
.

A mera alegação de que o réu é dependente químico, desacompanhada de elementos de convicção aptos a respaldá-la, não implica em automática imprescindibilidade de realização do exame voltado à constatação da dependência, uma vez que a análise quanto à necessidade da perícia insere-se no âmbito da discricionariedade motivada do julgador.

Ainda, a preliminar deve ser afastada, uma vez que o juízo singular demonstrou de forma suficiente os motivos da condenação do apelante, bem como nos autos não restou demonstrado o prejuízo advindo da ausência do exame de dependência toxicológica, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, que preceitua que não há nulidade sem prejuízo.

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, precedida de investigação pormenorizada, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, bem como dos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutória e desclassificatória.

O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33,
caput
da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pelos recorrentes.

Portanto, não prospera a pedido de absolvição por falta de provas quanto ao tráfico, visto que a materialidade e a autoria estão comprovadas a partir dos depoimentos colhidos na fase inquisitiva e em juízo, além de relatório policial, razão por que tampouco há falar em desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

Não merece ser acolhido o pleito de modificação do regime fechado, pois, a reprimenda definitiva foi fixada entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos, sendo a apelante reincidente, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas
“a”
e
“b”
do Código Penal.

[...] De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, ‘nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais’ (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014) [...] (AgRg no AREsp 1880906/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Jades Veiga Santos da Cruz
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal nº 16935-05.2018.811.0002 (código 554083), que o condenou por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com as implicações do artigo 2º da lei nº 8.072/1990 c/c artigo 61, inciso I do Código Penal
, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
e ao pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
(Id. 138416307, p. 125/142).

Não se conformando com os termos da sentença,
Jades
manifestou interesse em recorrer (Id. 138416312). Em suas razões, pugna, preliminarmente, pela nulidade dos autos, alegando ter havido violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pela ausência de realização do exame de dependência toxicológica do apelante.

No mérito, busca a absolvição por falta de provas ou desclassificação da conduta descrita no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 àquela prevista no artigo 28 da mesma lei.

De forma subsidiaria, requer a readequação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto ou aberto e o deferimento da gratuidade da justiça, por tratar-se o recorrente de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais (Id.
142000158).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refuta as teses defensivas, requerendo o
improvimento
do recurso de apelação, mantendo-se a decisão condenatória conforme prolatada pelo r. juízo
a quo
, como medida da mais lídima justiça (Id.
142617166
).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Ana Cristina Bardusco Silva, manifestou-se pelo improvimento do recurso (Id. 147068178), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Apelação Criminal – Tráfico de Entorpecentes – art. 33, Caput, da Lei nº. 11.343/2006 –
Preliminar
–
nulidade por cerceamento de defesa – indeferimento de realização de exame de dependência toxicológica – inocorrência
– Matéria preclusa – pleito de não formulado em alegações finais – art. 571, II, do CPP – pedido formulado na resposta preliminar e fundamentadamente indeferido – ausência de elementos concretos que o Apelante era incapaz de se autodeterminar em razão do uso de entorpecentes – prejuízo não demonstrado – rejeição da preliminar -
Mérito
-
Inconformismo da defesa
–
absolvição por ausência de provas ou desclassificação para uso – impertinência
- elementos nos autos aptos a demonstrar a traficância – crime de ação múltipla – Enunciado nº 7/TCCR-TJMT - palavras firmes e coerentes dos Policiais Militares – Enunciado 8/TCCR-TJMT – elementos que demonstram a destinação comercial da droga – alteração do regime de cumprimento de pena – inviabilidade – Apelante reincidente específico no tráfico – manutenção do regime fechado –
Pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso
.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Voto Preliminar – Nulidade por cerceamento de defesa

A defesa técnica requer a nulidade processual alegando a não observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O apelante alega ser dependente químico, ao passo que o juízo de primeiro grau indeferiu pleito da defesa, pela realização de exame toxicológico, acarretando em cerceamento de defesa.

Não obstante o judicioso dispêndio argumentativo da defesa, a preliminar arguida não comporta acolhimento.

Depreende-se dos autos que o pedido de realização do exame de dependência química foi formulado pela defesa de
Jades
sede de resposta à acusação (Id. 138416306, p. 177), sendo rejeitado pelo juízo
a quo
com arrimo nos seguintes termos,
in verbis
:

“[...] Com relação ao pedido de realização de exame de dependência toxicológica,
INDEFIRO
o pleito. Segundo entendimento pacificado do STJ, a mera alegação de ser o réu usuário de substâncias entorpecentes não enseja a realização do exame de dependência toxicológica que somente se revelaria relevante ou necessária quando houvessem fundadas razões de que o acusado é, de fato, dependente químico a ponto de comprometer a sua higidez mental, o que não ficou minimamente comprovado, até porque a condição de usuário de drogas não afasta, por si só, a configuração do crime disposto no art. 33 da Lei de Drogas. [...]”
(Id. 138416306, p. 179/180)

Com efeito, razão assiste ao magistrado da instância singela, na medida em que, perscrutando detidamente o caderno processual, constata-se que o apelante não trouxe qualquer elemento indiciário minimamente concreto capaz de respaldar a alegação de que se trata de dependente químico ou mesmo de que eventual dependência afastou ou diminuiu a sua compreensão quanto ao caráter ilícito da conduta típica e impediu que se comportasse de acordo com esta compreensão.

Aliás, o requerimento pericial formulado em defesa prévia é genérico, o que, a meu ver, mais depressa mitiga a tese de vício patológico e corrobora a conclusão de que eventual uso de entorpecentes por parte do apelante seria recreativo e voluntário.

Como se sabe, a simples condição de usuário de psicotrópicos, por si só, não exclui a possibilidade de o agente figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, estando a matéria inclusive pacificada no âmbito deste Tribunal de Justiça Estadual, por meio do Enunciado nº 03 da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Malgrado os argumentos trazidos pelo apelante, entendo que não restou demonstrado o prejuízo que teria advindo da ausência do exame toxicológico. É que o exame de dependência toxicológica se torna necessário quando, no contexto probatório, existam fundadas razões de que o réu seja, efetivamente, dependente de substância entorpecente e tenha comprometida, por isso, a sua higidez mental, a ponto de se aplicaremos benefícios contidos nos artigos 45 e 46, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em sendo assim, o julgador não está obrigado a deferir o pedido de exame, se outros elementos de convicção demonstram que o réu seria capaz de se autodeterminar no momento da prática do ilícito, justificando a dispensa.

De fato, o deferimento do exame está condicionado à análise dos elementos do processo ou do comportamento do réu, de modo que os autos demonstrem a existência de dúvidas sobre a normalidade psíquica do acusado em razão do uso de drogas, não bastando, como já mencionado, a simples alegação de dependência.

Trago julgado do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXAME TOXICOLÓGICO. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. REEXAME PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] Quanto à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que não foi negado exame toxicológico, as instâncias ordinárias assinalaram que: (I) no curso do processo não foram vislumbradas quaisquer anormalidades na higidez mental do acusado tendente a justificar o deferimento do pedido; (II) o laudo médico é antigo e não demonstra a necessidade atual de instauração do incidente; (III) o acusado foi plenamente capaz de apresentar sua autodefesa, por ocasião do interrogatório; (IV) as circunstâncias fáticas narradas na denúncia indicam plena capacidade de cognição; (V) o incidente não serviria para melhor esclarecimento dos fatos; e (VI) não basta a simples alegação de consumidor de droga para instauração do incidente. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus. [...]
(AgRg no HC n. 788.155/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

No mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

[...] A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do apelante não enseja “obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado” (STJ, RHC nº 88.626/DF). No mesmo sentido: TJMT, AP nº 0000175-47.2015.8.11.0014. A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). [...] O indeferimento fundamentado da produção de prova irrelevante, impertinente ou protelatória para o julgamento da causa não constitui cerceamento de defesa, mas providência coerente com o devido processo legal e com o princípio da razoável duração do processo (STJ, HC nº 142.836/DF). [...]
(N.U 0001257-26.2019.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Vice-Presidência, Julgado em 14/07/2020, Publicado no DJE 22/07/2020)

[...] Ao magistrado é dada a prerrogativa de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes quando estas lhes afigurem “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” [art. 400, § 1º, CPP], inclusive quando em perspectiva prova pericial, sempre quando “não for necessária ao esclarecimento da verdade” [art. 184, caput, CPP], de modo que não se configura cerceamento de defesa no indeferimento que se lastreie na desnecessidade da realização de exame toxicológico do acusado, considerando que a dependência química, caso comprovada, não tem o condão de isentar a responsabilidade por eventual crime de tráfico de drogas por ele praticado.
(N.U 0000334-95.2018.8.11.0042, , ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)

De fato, a defesa não se desincumbiu de demonstrar o real e efetivo prejuízo causado com a ausência do dito exame de dependência, condição de acolhimento da nulidade, na forma do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Ademais, em ação penal por tráfico de drogas, o réu só será submetido a exame de dependência toxicológica se o juiz considerar a providência intransponível para a formação de sua convicção sobre a denúncia. Para a realização de tal exame pericial é imprescindível fundada suspeita de ser o réu viciado, fazendo-se necessária a existência de um conjunto de indícios e circunstâncias nos autos e no comportamento do acusado, a induzir dúvida razoável sobre sua normalidade psicossomática.

Ademais, é lição comezinha que, ao magistrado, é facultado indeferir fundamentadamente a produção das provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, razão pela qual a sua necessidade, relevância e pertinência devem ser demonstradas pela parte interessada, não apenas no plano abstrato e meta-jurídico (a exemplo da possibilidade de isenção ou redução de pena acaso condenado), mas no próprio caso concreto, isto é, mediante indícios materiais e fenomênicos que plantem dúvida quanto à higidez mental do acusado e a sua capacidade de se determinar conforme a consciência de ilicitude.

Nesse sentido consolidou-se a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

[...] A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado. [...]
(AgRg no AREsp 1454674/PE, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019)

[...] No caso, o pleito formulado pela defesa, com relação ao exame de dependência toxicológica, foi motivadamente indeferido, porquanto não se reputou haver suficiente comprovação de comprometimento da higidez mental do investigado ou de acometimento por doença patológica. [...]
(HC 446.698/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019)

Não discrepa o entendimento deste Sodalício estadual:

[...] A alegação de dependência química não faz concluir necessariamente que o réu seja incapaz de entender o caráter criminoso da conduta ou agir de acordo com tal entendimento, de modo, que a realização do exame pericial toxicológico só deve ser determinado quando subsistir dúvida acerca da referida capacidade de entendimento ou da conduta adotada no momento da consumação da prática delitiva”.
(N.U 0004194-17.2017.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2019, DJE 10/12/2019).

Deste modo, tendo o julgador natural da causa lançado mão de sua discricionariedade motivada para, fundamentadamente, rejeitar o pedido de exame de dependência química apresentado pela defesa, a qual, por sua vez, deixou de instruir o pleito com elementos de convicção mínimos que levassem a crer pela necessidade da perícia, entendo que inexiste ilegalidade a ser sanada na presente hipótese.

Ainda que assim não fosse, é de se notar também que o apelante deixou esvair, no curso da tramitação processual, a faculdade de requerer o aludido exame.

Com base nessas premissas,
rejeito
a preliminar arguida.

Voto Mérito.

Como relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Jades Veiga Santos da Cruz
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos da ação penal nº 16935-05.2018.811.0002, que o condenou por infringência ao disposto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com as implicações do artigo 2º da lei nº 8.072/1990 c/c artigo 61, inciso I do Código Penal
.

A defesa técnica objetiva a absolvição de
Jades
por falta de provas ou desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a modalidade descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugna pela fixação de regime diverso do fechado.

Narra a exordial acusatória:

“[...] 1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP nº 16935-05.2018.811.0002, 3ª Vara Criminal), que no dia 14 de setembro de 2018, por volta das 07h00min, em cumprimento ao mandado nº 13359-04.2018.811.0002, os policiais se deslocaram até a residência do denunciado
JADES VEIGA SANTOS DA CRUZ
situada na
Rua 17, Quadra 320, casa 19, Bairro Ipê, em Várzea Grande/MT
.

2) Durante as buscas no local fora localizado
11 (onze) porções de Cocaína, um tubo de linha, R$ 421,00 (quatrocentos e vinte e um reais) e 01 (uma) munição intacta calibre 38
, ressalta-se, que havia várias denúncias informando que no local ocorria a mercancia de entorpecentes.

5) Perante a Autoridade Policial, o denunciado
JADES VEIGA SANTOS DA CRUZ
disse que se manifestará somente em juízo, reservando o seu direito de ficar em silêncio.

A
MATERIALIDADE DO CRIME
restou provada pelo Boletim de Ocorrências de fls. 05-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 09-IP, pelo Laudo Pericial nº 3.14.2018.47964-01 de fls. 12-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado
POSITIVO
para os princípios ativos da “
COCAÍNA
” pesando
7,01g (sete gramas e um centigramas)
.

Assim, restou configurado que o
denunciado JADES VEIGA SANTOS DA CRUZ “tinha em depósito”
entorpecentes, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como
possuía
munições de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar no interior da residência dele. [...]”
(Id. 138416306, p. 5/7)

A materialidade do crime encontra-se demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito, mandado de busca e apreensão domiciliar, termo de exibição e apreensão, auto de apreensão, laudo pericial nº 3.14.2018.47964-01, Relatório Técnico nº 014/ARI-2ºCR/PMMT – 11/06/2018, Relatório Policial (Id. 138416306), além dos depoimentos presentes nos autos.

No tocante a autoria, em juízo, o apelante nega a prática delitiva, afirmando que o entorpecente apreendido se destinava ao uso próprio.

Trago à baila as declarações da testemunha Renan Diego Assunção de Lara, policial militar responsável pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do apelante:

“[...] QUE NESTA DATA, O CONDUTOR JUNTAMENTE COM A TESTEMUNHA PARTICIPOU DA OPERAÇÃO CONJUNTA COM A DRE, SENDO ESTA OPERAÇÃO DENOMINADA SYNERGON NA CIDADE DE VÁRZEA GRANDE/MT; QUE ESTA EQUIPE DA FORÇA TATICA EM CUMPRIMENTO AO MANDADO NÚMERO 13359-04.2018.811.002, EXPEDIDO PELO JUIZ DE DIREITO MOACIR ROGÉRIO TORTATO, DESLOCARAM NA RESIDENCIA SITUADA NA RUA 17 QUADRA 320 CASA 19 BAIRRO NO IPÊ VARZEA GRANDE, QUE NAS BUSCAS NA RESIDENCIA LOCALIZARAM 11 (ONZE) PEDRAS DE SUBSTÂNCIAS ANÁLOGAS A PASTA BASE, UM TUBO DE LINHA, R$ 421,00 QUATROCENTOS E VINTE E UM REAIS EM ESPÉCIE E UMA MUNIÇÃO INTACTA CALIBRE 38; QUE O DEPOENTE RESSALTA QUE HAVIA VÁRIAS DENUNCIAS NO LOCAL, ONDE OCORRERIA A MERCANCIA DE ENTORPECENTES; QUE NO MOMENTO DA ENTRADA NO LOCAL FORA ENCONTRADO O SUSPEITO JADES, JUNTAMENTE COM A SUA ESPOSA ANDREA E FILHOS. FORA NECESSÁRIO O ARROMBAMENTO, POIS O SUSPEITO NÃO QUERIA ABRIR A PORTA DA RESIDENCIA; QUE NO INSTANTE EM QUE A EQUIPE ADENTROU A RESIDENCIA O SUSPEITO TENTOU EVADIR-SE DA GUARNIÇÃO. [...]”
(Id. 138416306, p. 23/24)

No mesmo sentido são as declarações extrajudiciais da testemunha Eros Rogério Barros Araújo, policial militar (Id. 138416306, p. 25/26).

Sob o crivo do contraditório, as testemunhas Renan e Eros ratificaram integralmente o teor das suas declarações prestadas na fase inquisitiva.

Na delegacia, o apelante reservou o seu direito de ficar em silêncio (Id. 138416306, p. 37/39).

Em juízo, assumiu a propriedade da droga encontrada em sua residência, alegando, todavia, que era para uso próprio, negando o envolvimento coma mercancia ilegal.

Ressalte-se que o ingresso na residência do apelante pelos policiais foi realizado em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (Id. 138416306, p. 22), oriundo do Relatório Técnico nº 014/ARI-2ºCR/PMMT – 11/06/2018, que assim dispõe:

“[...] Chegou ao conhecimento desta Agência Regional de Inteligência, dados e informações sobre crime de TRÁFICO DE DROGAS relacionado ao COMANDO VERMELHO-MT (CVMT), após abordagem policial realizada pela FORÇA TÁTICA/2º CR/PMMT (ET/2º CR) no dia 23 de fevereiro de 2018, no bairro JARDIM MANANCIAL em VÁRZEA GRANDE-MT, sendo alvo o indivíduo JOSÉ GEZUALDO DE SOUZA vulgo “ZÉ MARIA” e FELIPE PIRES DE SOUZA.

[...]

No local da ocorrência os policiais militares localizaram evidências de que o suspeito JOSÉ GEZUALDO, vulgo “ZÉ MARIA” poderia ter vínculo criminoso com a organização criminosa CVMT. Havia na residência cadernos de anotações relativos a cadastros de “biqueiras” e venda de drogas.

Em atividade de análise de inteligência sobre os dados obtidos durante a Operação Policial Militar, foi possível observar as “biqueiras” (“bocas de fumo”) cadastradas nos Bairros: NOVA IPÊ, NOVA ALIANÇA, MANAIRA, JARDIM MANANCIAL E NOVA ESPERANÇA.

[...]

Desta feita, estes são os locais de tráfico de drogas verificados neste Relatório Técnico:

[...]

7)

“BOCA DE FUMO DO JADER”

NOME: JADES VIEGAS SANTOS DA CRUZ, VULGO “JADER”

ENDEREÇO: RUA 17, QD 32, CASA 16 – BAIRRO NOVA IPÊ – VÁRZEA GRANDE/MT.

[...]

7. LOCAL DE TRÁFICO DE DROGAS “BOCA DE FUMO DO JADER”

7.1.
Dados Qualificadores
:

Nome
: JADES VEIGA SANTOS DA CRUZ

Alcunha
: “JADER”

Nome da Mãe
: Izabel Domingas Santos da Cruz

Nome do Pai
: João Zacarias da Cruz

Data Nascimento
: 24/08/1977

Local
: Cuiabá-MT

CPF
: 893.047.641-49

RG
: 1246591-7 SSP MT

RG CRIMINAL
: 80607-2

Endereço
: RUA 17, QD 32, CASA 16 – BAIRRO NOVA IPÊ – VÁRZEA GRANDE/MT

[...]

7.6. Circunstâncias do tráfico de drogas:

Nas anotações de cadastros de “Biqueiras” do CVMT, encontradas em posse de JOSÉ GEZUALDO DE SOUZA vulgo “ZÉ MARIA”, preso pela FORÇA TÁTICA do 2º CR/PMMT em 23/02/2018, cita a existência de “BOCA DE FUMO” cujo responsável é “JADER V. JADI” no bairro NOVA IPÊ. E conforme as respectivas anotações o Jades Veiga Santos da Cruz seria o responsável pelo tráfico de entorpecentes na região daquele bairro.

Jades possui dois Boletins de Ocorrência registrados em seu desfavor pelo Crime de Tráfico de Entorpecentes. O suspeito possui passagem criminal anterior pelo crime de homicídio, mas constam dois boletins de ocorrência em seu desfavor de ocorrências, na qual ele foi conduzido pelo crime de tráfico de drogas.

[...]

Como pode ser visto nas anotações encontradas na “Boca de Zé Maria”, Jades seria um dos responsáveis pelo tráfico naquele local, sendo parte integrante da ORCRIM “CVMT”, inclusive efetuando pagamentos mensais àquele “gerente”, segundo colaboradores o alvo está envolvido em várias “correrias” (práticas delituosas), naquele bairro, sendo visto como uma pessoa de alta periculosidade pelo colaborador. [...]”
(Id. 138416306, p. 70/130)

Destaca-se que houve prévia investigação acerca dos fatos, com o monitoramento do local, entrevista com colaboradores, demonstrando que o apelante, de fato, praticava o tráfico de entorpecentes em sua residência.

Insta salientar que as testemunhas Márcio José Senna Albuquerque e Claudiomir Feltrin Fabian, investigadores de polícia que participaram das investigações prévias sobre os fatos imputados ao recorrente, sob o crivo do contraditório, ratificaram integralmente o teor do Relatório Técnico nº 014/ARI-2ºCR/PMMT – 11/06/2018.

Desta forma, da análise das provas produzidas nota-se que os seguintes fatos:
1)
localização de anotações com o nome do apelante, atribuindo-lhe o envolvimento na mercancia de drogas;
2)
investigação prévia por parte da Polícia Civil, acerca da prática do tráfico de drogas, tendo como autor o apelante;
3)
cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do recorrente; e,
4)
localização de drogas e dinheiro em moeda corrente e, no mesmo contexto, petrechos comumente utilizados no embalo da droga (linha e tesoura).

Assim, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, e com tudo que consta dos autos, conforme pormenorizado.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela investigação e apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado nº 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado nº 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelante armazenava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do tráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal), bem como quanto a desclassificação para o delito do artigo 28, do mesmo Diploma Legal.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser registrado que a desclassificação para o crime descrito no artigo 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação, essa, que não ficou demonstrada nestes autos, consoante asseverado linhas volvidas.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado nº 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (investigação prévia acerca do envolvimento do apelante na prática do tráfico de drogas, expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, prisão em flagrante na posse de droga, apreensão de valores em moeda corrente e, no mesmo contexto, petrechos comumente utilizados no embalo da droga), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

No tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, observa-se que a pena de
Jades
foi fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos e superior a 04 (quatro) anos e, em razão da reincidência devidamente reconhecida na pena em formação, mantenho o regime em inicialmente
fechado
,

nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas
“a”
e
“b”
do Código Penal.

Neste sentido:

[...] REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SANÇÃO RECLUSIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CONDENADO REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MODO PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. 1. Não obstante a pena-base do paciente tenha sido fixada no mínimo legal dada a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, o fato de a sua reprimenda final ser superior a 4 (quatro) anos somado à sua reincidência impedem a fixação de regime prisional menos gravoso. Precedentes. 2. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 546.458/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 5/12/2019.)

Por fim, a defesa de
Jades
busca o deferimento da gratuidade da justiça, alegando que se tratar o apelante de hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais.

O Código de Processo Civil, no artigo 98, traz as seguintes hipóteses:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.”

Conforme o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, o Estado
“prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”
, contudo, a declaração de pobreza com o intuito de obter os benefícios da justiça gratuita goza de presunção relativa, passível, portanto, de prova em contrário e no presente caso o apelante não anexou aos autos nenhum documento que comprove sua hipossuficiência, pelo contrário, o mesmo está sendo representado por advogado particular.

De outra sorte, tal medida não se mostra cabível no exato estado do processo por pura imposição legal, a teor do que dispõe o artigo 804 do Código de Processo Penal, até porque se trata de consequência lógica da condenação, sendo que o momento adequado para se averiguar eventual suspensão das custas processuais não é durante o trâmite da ação penal, mas sim no processo de execução da pena, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014) [...]
(AgRg no AREsp 1880906/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

Por todo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
o recurso interposto em favor de
Jades Veiga Santos da Cruz
, mantendo integralmente a r. sentença prolatada em seu desfavor.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/08/2023