Tribunal: TJMT
Processo: 1005321-63.2021.8.11.0007
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005321-63.2021.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Bancários, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[ESMERALDA DA SILVA ESPINDA - CPF: 298.997.371-00 (APELANTE), LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - CPF: 700.575.241-49 (ADVOGADO), BANCO CETELEM S/A - CNPJ: 00.558.456/0001-71 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), BANCO CETELEM S/A - CNPJ: 00.558.456/0001-71 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ALEGAÇÃO DE DOLO – INVERSÃO DO ÔNUS QUE NÃO AFASTA DEVER PROBATÓRIO MÍNIMO – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – CONDENAÇÃO DO ADVOGADO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1-
“Demonstrada a origem da dívida e firmada a relação contratual, pode-se afirmar que o requerido logrou êxito em demonstrar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direto postulado na inicial, na exata dicção do artigo 373, inciso II, do CPC/2015, não havendo falar em repetição do indébito e nem reconhecimento de dano moral conforme alegado.”
(N.U 1001007-65.2018.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020).

2-
“Os advogados, públicos ou privados, e os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não estão sujeitos à aplicação de pena por litigância de má-fé em razão de sua atuação profissional. Eventual responsabilidade disciplinar decorrente de atos praticados no exercício de suas funções deverá ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, a quem o magistrado oficiará. Aplicação do art. 77, § 6º, do CPC/2015”

(RMS 59.322/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1005321-63.2021.8.11.0007

APELANTE: ESMERALDA DA SILVA ESPINDA

APELADO: BANCO CETELEM S/A

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ESMERALDA DA SILVA ESPINDA
contra sentença proferida em autos de Ação Ordinária - Contrato de Reserva de Margem Maculado / Viciado - Repetição de Indébito e Danos Morais n. 1005321-63.2021.8.11.0007, da 1ª Vara da Comarca de Alta Floresta
/MT, ajuizada contra o
BANCO CETELEM S/A
, em que se julgou improcedentes os pedidos da inicial (id. 150863539).

A apelante sustenta que
“A penalidade por litigância de má fé não poder ser aplicada contra advogado, público ou privado, ou mesmo da Defensoria Pública ou do Ministério Público. Segundo a 4ª Turma do STJ, eles não estão sujeitos a punição em razão de sua atuação profissional”.

Defende que o patrono
“não pode ser punido no processo em pagar multa de litigância de má fé, por buscar o acesso à justiça a aqueles que tanto necessita, e ainda se houver tal deslealdade tal conduta deve ser apurada pelo Tribunal de Ética e Disciplina, conforme o que preleciona o artigo 32 do Estatuto da Advocacia”.

Afirma que “
jamais contratou o serviço em tablado e prova disso é que jamais realizou uma singela compra. logo, a requerida de forma escrachada convola contratos de mútuo em serviço de cartão de crédito
”.

Declara que “
Não há qualquer informação por parte dos prepostos da instituição financeira de que o empréstimo consignado é de cartão de crédito, até porque toda sistemática ocorre de forma idêntica aos consignados convencionais, ou seja, com dinheiro imediatamente disponibilizado na conta bancária do consumidor, através de um TED, e descontos realizados todos os meses em seu benefício previdenciário, levando o consumidor acreditar que está quitando a sua dívida, o que na prática não ocorre
”.

Argumenta que “
ausente à informação clara ao consumidor quanto ao comprometimento da margem consignável, devese reputar que a RMC constituída padece de ilegalidade e de inexistência de contratação
”.

Requer o “
provimento do presente Recurso de Apelação para ser reformada a r. sentença in tontum, declarando inexistente o empréstimo consignado da RMC, igualmente a reserva de margem, requer seja o recorrido condenado a indenizar por danos morais causados a Apelante no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ou então outro valor que esta Colenda Câmara entender razoável, requer a conversão do empréstimo de cartão de credito RMC para empréstimo consignado, sendo os valores já pagos a título de RMC utilizados para amortizar o saldo devedor, requer que seja afastada a condenação apontada no que tange a aplicação de multa de litigância de má fé do advogado da parte recorrente, pois este em conjunto com a parte recorrente apenas busca através do judiciário um direito esculpido na Constituição Federal, e por fim, requer a condenação do apelado nas custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% do valor da condenação
” (id. 150863545).

Em contrarrazões, pede-se o desprovimento do recurso (id. 150863548).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ESMERALDA DA SILVA ESPINDA
contra sentença proferida em autos de Ação Ordinária - Contrato de Reserva de Margem Maculado / Viciado - Repetição de Indébito e Danos Morais n. 1005321-63.2021.8.11.0007, da 1ª Vara da Comarca de Alta Floresta
/MT, ajuizada contra o
BANCO CETELEM S/A
, em que se julgou improcedentes os pedidos da inicial (id. 150863539).

Alega que
‘realizou o empréstimo de R$1.144,00 em 07/2016, e até 06/2021 adimpliu o montante de R$ 2.427,62 (dois mil, quatrocentos e vinte e sete reais e sessenta e dois centavos), e não há previsão de termino. Atualmente, o valor descontado em folha, é na média de R$ 52,25 conforme extrai-se do extrato de empréstimo consignado’.

Todavia, diz que
“nenhum consumidor aceitaria realizar a contração de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RCM), se não fosse ludibriado e induzido ao erro dolosamente. Neste ponto, resta claro, que nunca a parte autora quis contratar cartão de crédito algum e, ainda que essa fosse sua intenção, o Réu jamais prestou qualquer informação a respeito da constituição da reserva de margem consignável (RMC)”.

Entretanto, na defesa, o banco apresentou Proposta de Adesão – Cartão de Crédito Consignado,
documento com impressão digital da parte e assinatura de duas testemunhas
(id. 150863524). No documento consta cláusula de nº VI, em que se consigna que a apelante “
Autoriza o cliente em caráter irrevogável e irretratável ao Banco Celetem S/A a proceder à Reserva de Margem Consignável – RMC em seu favor visando à realização de desconto mensal em sua remuneração para pagamento do valor correspondente ao mínimo da fatura mensal do Cartão, até a liquidação do saldo devedor, conforme legislação vigente
”.

A própria apelante não impugna a sua assinatura, dizendo que teria sido induzido a erro, mas nada fez para comprovar o alegado, não se passando de conjecturas.

Apesar dos argumentos da apelante, não junta aos autos extratos bancários a comprovar que o valor obtido com o empréstimo não foi depositado em sua conta corrente na data informada, pois apenas se restringiu em dizer que o montante não foi recebido. Também, não há elementos a demonstrar que não contratou o serviço com a instituição financeira, vez que juntado contrato bancário nos autos em que consta a devida assinatura a rogo e seus dados.

Não se mostra razoável aguardar o desconto por cerca de 5 anos para, tão apenas agora, dizer ter sido surpreendida com descontos advindos de instrumento contratual por ela assinado.

O instrumento contratual e a assinatura são atos que servem de exteriorização de vontade de ambas as partes, e no caso dos autos admite-se a existência de uma contratação tácita, anuída pela assinatura.

O negócio é formal e depende da demonstração de todos os requisitos, de maneira que a declaração de vontade tem de estar expressamente clara, como no instrumento retratado e apresentado pelo banco, que demonstra o exercício regular do seu direito.

Nos termos do art. 221 do CC/02,
“
O instrumento particular
,
feito e assinado
, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.”

Não se verifica elementos a se pôr em cheque o procedimento adotado pelo banco, calcado em prova concreta de consentimento através de assinatura. O dolo na contratação deve ser provado, e não o foi.

Em que pese a inversão do ônus da prova a beneficiar os consumidores, a demonstração de vícios de consentimento seria o mínimo a ser comprovado, já que não se afasta todo e qualquer dever de provar.

A apelante deixou de cumprir com seu ônus da prova, nos termos do artigo 373, inciso I do CPC quanto ao fato constitutivo do direito, os pedidos devem ser julgados improcedentes.

O ônus da prova é de quem alega, e a inversão desse ônus - que não é automática - depende de verossimilhança.

Leciona LUIZ GUILHERME MARINONI, em sua obra Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016:

“1. Ônus da prova. O art. 373, caput, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar: ao autor cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado; [...]. As partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC. [...]” .

Apesar dos argumentos expendidos não apresentou qualquer elemento de prova capaz de subsidiar suas arguições o que leva a improcedência da pretensão. É patente a relação jurídica estabelecida entre as partes sendo improcedente a pretensão da apelante. E, existindo a relação jurídica, por certo que a dívida existe e deve ser quitada por parte da apelante.

Conforme julgado desta Câmara,
“mesmo em caso de inversão do ônus da prova , cabe ao autor a produção de prova mínima [...]”
(JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 17/08/2018).

Assim, houve a regularidade na contratação a afastar qualquer ato ilícito imputado ao banco, o que torna improcedente o dever de indenizar dano moral e a repetição de indébito.

Esta Câmara Cível assim tem decidido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO - CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO (RMC) - CONTRATAÇÃO LEGAL – AUSÊNCIA DE ILÍCITO – INSTRUMENTO CONTRATUAL APRESENTADO PELA PARTE ADVERSA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO POR PESSOA IDOSA E ANALFABETA - OBSERVAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL - ASSINATURA A ROGO- DUAS TESTEMUNHAS - CONTRATO VÁLIDO VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO, TRANSPARÊNCIA E VÍCIO DE VONTADE – NÃO CONFIGURADOS – DANO MORAL – NÃO DEMONSTRADO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Constando nos autos a contratação de empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável - RMC, visto que o requerido acostou aos autos o contrato devidamente assinado pela contratante, com informações claras e precisas sobre as características do negócio jurídico, pode-se afirmar que o requerido logrou êxito em demonstrar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direto postulado na inicial, na exata dicção do artigo 373, inciso II, do CPC/2015, não havendo falar em repetição do indébito e nem reconhecimento de dano moral conforme alegado.”
(N.U 1001599-26.2019.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/02/2021, Publicado no DJE 18/02/2021).

“Demonstrada a origem da dívida e firmada a relação contratual, pode-se afirmar que o requerido logrou êxito em demonstrar os fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direto postulado na inicial, na exata dicção do artigo 373, inciso II, do CPC/2015, não havendo falar em repetição do indébito e nem reconhecimento de dano moral conforme alegado.”
(N.U 1001007-65.2018.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 30/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020).

Portanto, não há como prosperar a tese de desconhecimento da contratação, tampouco de vício de consentimento e induzimento a erro, de modo que não há falar em reforma da sentença.

Acerca da condenação em litigância de má-fé, esta não pode ser direcionada ao advogado, tendo em vista que o §6º do art. 77 do CPC/15 estabelece que
“Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2º a 5º, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará”
.

A questão foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2652, em que se infirmou que todos os advogados estão sujeitos exclusivamente ao Estatuto da OAB, não sendo possível a imposição por litigância de má-fé, prevista no Código de Processo Civil:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, NA REDAÇÁO DADA PELA LEI 10358/2001. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Impugnação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil, na parte em que ressalva "os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB" da imposição de multa por obstrução à Justiça. Discriminação em relação aos advogados vinculados a entes estatais, que estão submetidos a regime estatutário próprio da entidade. Violação ao princípio da isonomia e ao da inviolabilidade no exercício da profissão. Interpretação adequada, para afastar o injustificado discrímen. 2.
Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para, sem redução de texto, dar interpretação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil conforme a Constituição Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcança todos os advogados, com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos
.”
(ADI 2652, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2003, DJ 14-11-2003 PP-00014 EMENT VOL-02132-13 PP-02491-destaquei).

Em julgado de 17/10/2017, o Eminente Ministro Dias Toffoli infirmou que no entendimento perfilhado na ADI 2652
“Assentou a Corte, na oportunidade, a impossibilidade de se fixar pena processual aos advogados, públicos ou privados, por contempt of court
[desrespeito ao Tribunal]
”
.

Fundamentou, também, que o entendimento continua hígido mesmo no Novo Código de Processo Civil, que
“não implementou modificação ao regramento relacionado à aplicação de multa por contempt of court pela atuação profissional de advogados submetida a julgamento nesta Suprema Corte”
.

Por fim, ressaltou que o entendimento perfilhado pelo STF na ADI 2652
“permanece atual e eficaz, não podendo ser superada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, os quais se encontram vinculados à decisão desta Suprema Corte sobre o tema, por força do art. 102 da Constituição Federal”
(Rcl 18885 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2018 PUBLIC 22-03-2018).

O Superior Tribunal de Justiça, teve oportunidade de enfrentamento da matéria em mandado de segurança impetrado na defesa de interesse de advogado que havia sido condenado por litigância de má-fé, em que se manteve entendimento de submissão do advogado exclusivamente ao Estatuto da OAB:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. IMPETRAÇÃO. EXCEPCIONAL CABIMENTO. ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER. ADVOGADO. TERCEIRO INTERESSADO. SÚMULA N. 202/STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. IMPOSIÇÃO DE MULTA AO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. É excepcional o cabimento de mandado de segurança contra ato judicial impugnável por recurso em relação ao qual se faz possível atribuir efeito suspensivo. A impetração, nessa hipótese, somente é admitida em casos de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder.
2. Os advogados, públicos ou privados, e os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não estão sujeitos à aplicação de pena por litigância de má-fé em razão de sua atuação profissional.
Eventual responsabilidade disciplinar decorrente de atos praticados no exercício de suas funções deverá ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, a quem o magistrado oficiará
. Aplicação do art. 77, § 6º, do CPC/2015. Precedentes do STJ.

3. A contrariedade direta ao dispositivo legal antes referido e à jurisprudência consolidada desta Corte Superior evidencia flagrante ilegalidade e autoriza o ajuizamento do mandado de segurança, em caráter excepcional. 4.

"A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso" (Súmula n. 202/STJ). O advogado, representante judicial de seu constituinte, é terceiro interessado na causa originária em que praticado o ato coator, e, nessa condição, tem legitimidade para impetrar mandado de segurança para defender interesse próprio.
5. Recurso provido.”
(RMS 59.322/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019-destaquei).

Diante disso, a condenação do patrono encontra impedimento legal pelo art. 77, §6º e ao entendimento do STF, que mantém o posicionamento adotado na ADI 2652, de modo que os advogados continuam imunes à condenação por litigância de má-fé e submetidos exclusivamente ao Estatuto da OAB.

Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE o recurso, tão apenas para afastar a condenação em litigância de má-fé atribuída ao advogado da parte autora.

Deixo de majorar os honorários, pelo êxito parcial ao se recorrer.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023