Tribunal: TJMT
Processo: 1018324-97.2021.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018324-97.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARIVANIA FERREIRA DA SILVA - CPF: 062.530.411-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RAFAEL DIAS LIMA - CPF: 051.508.941-92 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DOS RÉUS –
1. PEDIDO ABSOLUTÓRIO SECUNDADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 EM BENEFÍCIO DO RÉU
– IMPROCEDÊNCIA –

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – APREENSÃO DE NARCÓTICOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU [MACONHA E PASTA-BASE] – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DO POLICIAL – DEMONSTRADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE ATOS DIVERSOS DO CONSUMO PESSOAL –
2. REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06 EM FAVOR DO ACUSADO –
VIABILIDADE – AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO PRESTAM PARA AFASTAR A MINORANTE – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DEMONSTRANDO A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REQUISITOS PREENCHIDOS –
3. ALMEJA A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO À CONDENADA PARA O SEMIABERTO
– NÃO CABIMENTO – REINCIDÊNCIA RECONHECIDA – PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS – REGIME FECHADO IDONEAMENTE JUSTIFICADO –
4. REQUERIDA A PRISÃO DOMICILIAR À RÉ –
FALTA DE INTERESSE RECURSAL – CONCEDIDO O DIREITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO –
5. PREQUESTIONAMENTO
–
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Comprovado no contexto probatório o envolvimento do apelante com o tráfico drogas e a finalidade de difusão ilícita dos entorpecentes apreendidos, especificamente na versão fática apresentada por ele e a corré na etapa inquisitorial, corroborada pelas declarações judiciais do policial civil que realizou o flagrante, não há como ser acolhido o pleito absolutório, tampouco o subsidiário de desclassificação da conduta tipificada no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 para aquela descrita no art. 28 da mesma lei federal.

2.

De acordo com o atual entendimento da Cortes Superiores os inquéritos policiais em andamento e as ações penais em curso, exclusivamente considerados, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, máxime se dizem respeito a fatos posteriores, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Portanto, sendo o réu primário, sem antecedentes criminais e ausentes provas de sua dedicação a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus à referida minorante, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

3.

Estabelecida a pena final da acusada no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e reconhecida a sua reincidência, além de fixada a sanção basilar acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, escorreita a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2.º, alínea
a
e §3.º, do CP c/c art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

4.

Tendo sido concedido à apelante o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, carece de interesse recursal o pedido de concessão da prisão domiciliar em seu benefício, sendo certo, ainda, que se tornando definitiva a r. sentença, a almejada permissão à sentenciada para iniciar o cumprimento de sua pena privativa de liberdade em prisão domiciliar é matéria afeta à competência do d. Juízo da Execução Penal, não podendo esse eg. Sodalício se antecipar no exame do requerimento, sob pena de indevida supressão de instância.

5.

O
s dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para readequar a pena do apelante
RAFAEL
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, unitariamente calculados na mínima fração legal;
substituída a sanção corpórea por duas penas restritivas de diretos
, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

RAFAEL DIAS LIMA

MARIVANIA FERREIRA DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente por
RAFAEL DIAS LIMA
e
MARIVANIA FERREIRA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º
1018324-97.2021.8.11.0003
, que
os condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, às penas igualitárias de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente calculados na fração mínima legal, sendo ao primeiro estabelecido o regime inicial
semiaberto
e, à segunda, o
fechado
.

Ainda, no mesmo pronunciamento judicial, os réus foram absolvidos do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 162747470
, a i. Defensoria Pública almeja, em favor do apelante
RAFAEL DIAS LIMA,
a
absolvição
ou
desclassificação
da sua conduta para aquela descrita no
art. 28 da Lei n.º 11.343/06
, sob o viés da insuficiência probatória quanto à destinação mercantil do entorpecente apreendido; e,
subsidiariamente
,
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06,
ao argumento de que o atual entendimento jurisprudencial não admite que inquéritos policiais ou ações penais em curso, isoladamente considerados, sejam utilizados para afastar o benefício, como procedido na r. sentença.

Quanto à apelante
MARIVANIA FERREIRA DA SILVA,
pretende seja alterado o
regime prisional inicial para o semiaberto
ou autorizado que inicie o cumprimento de sua pena em
prisão domiciliar
, porquanto se encontra gestante de quatro meses e, assim, garantir que possa “
zelar pelo período gestacional e possa desempenhar todos os cuidados necessários com o(a) filho(a) após o nascimento deste
.

Por fim,
prequestiona a matéria

para fins de eventual interposição recursal às Cortes Superiores.

Nas contrarrazões constantes no ID
162747498
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo
não provimento do apelo
;
linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça de ID 167878181
,
que adotou
per relationem
os fundamentos externados nas contrarrazões ministeriais, com fulcro na Recomendação n.º 57/2017 do CNMP.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Verte dos autos que os apelantes
RAFAEL DIAS LIMA
e
MARIVANIA FERREIRA DA SILVA
foram denunciados como incursos nas penas do
art. 33,
caput
, e do art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/06
, porque teriam se associado, de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática do narcotráfico e, no dia 22/07/2021, por volta das 15hh20, na residência situada na rua Novo Horizonte, ao lado da casa n.º 591, bairro Jardim Sumaré, na comarca de Rondonópolis, flagrados guardando e mantendo em depósito
130 (cento e trinta) porções de pasta-base de cocaína, perfazendo
46,71g (quarenta e seis e setenta e um decigramas)
,
e
03 (três) porções de maconha, totalizando 45,17g (quarenta e cinco gramas e dezessete centigramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Regularmente processos, ao término da instrução processual, foram
condenados apenas pelo crime de tráfico de drogas
e absolvidos do delito de associação ao narcotráfico, nos termos já relatados, contexto em que ora exsurgem inconformados perante esta instância revisora.

Feito esse breve resumo, passo à análise das teses de mérito arguidas pela i. defesa técnica.

1.

Do pleito absolutório secundado pelo pedido de desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06 em favor do apelante RAFAEL DIAS LIMA.

Nada obstante a i. Defensoria Pública argumente que as provas produzidas durante a persecução penal são inaptas a sustentar a condenação do apelante pelo delito de narcotráfico, pois não comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, tratando-se o agente de mero usuário de drogas,
entendo que a razão não lhe assiste
.

A
materialidade da infração penal

está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID
162747352), do auto de prisão em flagrante (ID 162747353 - pág. 3), do laudo pericial preliminar e do laudo pericial definitivo (ID 162747353 - págs. 28/32 e ID 162747403), que apresentaram resultado positivo para a presença de
46,71g (quarenta e seis e setenta e um decigramas) de cocaína
e
45,17g (quarenta e cinco gramas e dezessete decigramas) de maconha
no material confiscado,

e das provas orais obtidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicar o apelante no episódio delitivo e a respaldar a sua condenação, máxime porque
preso em flagrante mantendo em depósito em sua residência substâncias entorpecentes de natureza ilícita [MACONHA e COCAÍNA].

Com efeito, nada obstante na audiência de instrução o
apelante RAFAEL DIAS LIMA

tenha negado possuir envolvimento com o narcotráfico, declarando-se tão somente usuário de drogas e sustentando que a maconha confiscada no imóvel em que residia com a corré destinava-se exclusivamente ao uso pessoal dos dois, enquanto a cocaína pertencia apenas à coacusada; certo é que, na delegacia de polícia, apresentou versão diametralmente oposta.

Segundo o seu interrogatório extrajudicial, à época do fato, praticava o comércio malsão há cerca de um mês, juntamente com a codenunciada, na residência em que moravam, sendo ela a responsável pela venda de pasta-base de cocaína, enquanto o interrogado por comercializar maconha. Ademais, confirmou ser o dinheiro apreendido proveniente do tráfico e as lâminas localizadas pelos agentes estatais utilizadas para cortar a droga a ser vendida.

Por seu turno, a
corré
Marivania Ferreira da Silva
,
que na fase administrativa havia dito que o apelante lhe auxiliava na entrega de entorpecentes para os clientes que se dirigiram até o imóvel em que residiam, em juízo refutou tal fato, isentando o comparsa da culpa.

Sob o crivo do rigoroso contraditório judicial, sustentou que
RAFAEL
morava com ela há poucos dias e apenas lhe auxiliava nos serviços domésticos, não tendo vínculo algum com o narcotráfico. Assumiu que, há duas semanas, estava comercializando pasta-base no local em que residiam, sendo, por outro lado, a maconha apreendida destinada exclusivamente para o uso. Por fim, confirmou que algumas porções da substância ilícita confiscada estavam armazenadas em seu sutiã e o restante (a maior parte) acondicionada em um ursinho de pelúcia.

Nota-se, portanto, que, durante as investigações, os agentes confessaram praticarem, juntos, o tráfico de drogas, o que não ratificaram durante a instrução criminal, assumindo a corré, sozinha, a culpa pelo delito.

Sucede que a versão extrajudicial dos sentenciados encontra suporte na oitiva judicial do
policial civil Nilton Nunes dos Santos Filho
, que, ratificando suas declarações prestadas na delegacia, relatou ter sua equipe recebido informações acerca da prática da mercancia espúria de drogas por um casal, em uma residência situada na rua Novo Horizonte, bairro Jardim Sumaré, na cidade de Rondonópolis, onde sempre existiram muitas bocas de fumo. Assim, disse terem sido realizadas campanas no local por aproximadamente dois dias e constatada movimentação intensa, característica do narcotráfico.

Continuou contando que, na fatídica data, houve uma denúncia de que os suspeitos tinham recebido entorpecente para ser comercializado naquele dia, o que fez o declarante e seu colega de farda deslocarem-se até a casa dos suspeitos e procederem à busca domiciliar, encontrando, logo de início, duas porções de substâncias ilícitas, prontas para a venda, juntamente com
RAFAEL
[uma acondicionada no bolso de sua veste e outra sobre a mesa à qual estava sentado] e um pedaço de maconha na geladeira, que não estava embalado.

Outrossim, a corré retirou de seu sutiã porções de pasta-base de cocaína, que foram confiscas pelos agentes estatais; no quarto do casal, escondidas dentro de um urso de pelúcia, localizado mais entorpecente e, numa sacola, o valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais).

Disse, ainda, o testemunhante que, informalmente, os dois flagrados confirmaram estar residindo naquele local para realizar o narcotráfico, sendo
RAFAEL
responsável pela venda de maconha e
Marivania

pelo comércio de pasta-base de cocaína.

Essa compreensão fática também se extrai da oitiva extrajudicial do
investigador da Polícia Judiciária Civil
Jeferson Soares Alves
(ID
162747353 - págs. 8/9).

E, como se sabe, o simples fato de a testemunha consistir em policial que diligenciou na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP
, máxime porque não fora evidenciada qualquer tendência do agente estatal em incriminar injustamente os acusados, com escopo de conferir legalidade à sua atuação profissional.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) esta Corte entende que
os depoimentos dos policiais responsáveis pela investigação são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese”
(AgRg no AREsp n. 2.050.607/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023) – Destaquei.

Ademais, ressalta-se que,
muito embora o art. 155 do CPP vede a possibilidade de a condenação fundar-se
exclusivamente
em elementos de prova colhidos apenas no Inquérito Policial e não repetidos em juízo, é possível que sejam utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual, a teor da jurisprudência iterativa do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...)V. O legislador ordinário, buscando dar maior efetividade às garantias constitucionais previstas para os acusados em processo penal, estabeleceu, expressamente, a vedação à condenação baseada exclusivamente em elementos de informação produzidos no inquérito policial, consoante o disposto no art. 155, caput, do CPP.

VI.
Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa), sendo certo que o juiz pode deles se utilizar para reforçar seu convencimento, desde que corroborados por provas produzidas durante a instrução processual ou desde que essas provas sejam repetidas em juízo
. Ficam ressalvadas, no entanto, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (...)”
(HC n. 408.756/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022) – Destaquei.

Desse modo,
não é defeso ao julgador utilizar para a formação de seu convencimento motivado elementos colhidos na etapa administrativa, se tais encontrarem arrimo em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorre na hipótese.

Portanto, estando a confissão extrajudicial do ora apelante e o interrogatório da corré prestado na delegacia corroborados pela oitiva do policial sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, da qual se extrai a narrativa minuciosa da forma como procedida a abordagem e a consequente apreensão de drogas na residência dos suspeitos, não há falar em absolvição de
RAFAEL DIAS LIMA
ou desclassificação de sua conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, pois as provas enumeradas são aptas à conclusão de que a ação por ele praticada se amolda
formalmente

ao tipo penal insculpido no art. 33,
caput
,
da Lei n.º 11.343/2006, ante a constatação de que
o réu
guardava
e
mantinha em depósito
em sua residência
130 (cento e trinta) porções de pasta-base de cocaína, perfazendo
46,71g (quarenta e seis e setenta e um decigramas)
,
e
03 (três) de maconha, totalizando 45,17g (quarenta e cinco gramas e dezessete centigramas)
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Outrossim, curial ponderar que o fato de ser o réu usuário de drogas, condição essa alegada em juízo, não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício. A propósito, nos termos do
Enunciado Orientativo n.º 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Nesse contexto, sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, estabelecidos no
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006,
a sobrelevar a
natureza
e a

quantidade
da droga (cento e trinta porções de pasta-base de cocaína, pesando 46,71g e três porções de maconha, com massa total de 45,17g), a
forma
como acondicionada (embaladas de forma individualizada, “
envoltas em plástico translúcido”
), além das
condições em que se desenvolveu a ação
(denúncia anônima dando conta de que um casal praticava o tráfico de drogas em uma residência, cuja veracidade foi constatada em campanas realizadas pelos policiais e posterior busca domiciliar com a apreensão de drogas),
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, por conseguinte, a pretensão absolutória e a requerida atribuição de definição jurídica diversa à conduta do apelante.

2.

Da pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 em favor do apelante RAFAEL DIAS LIMA.

Requer, ainda, a i. defesa que em benefício do apelante
RAFAEL
seja reconhecida a figura comumente denominada de “tráfico privilegiado”; e, após detida análise do caso concreto, entendo que
r
azão lhe assiste nesse ponto
.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o MM. Magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena em relação ao ora apelante, “
dada a dedicação à atividade criminosa, bem assim pelo fato de ter sido denunciado pelo delito de furto, nos autos de nº 0001251-62.2018.8.11.0027, bem como uma condenação provisória pelo crime do art. 24-A da Lei 11.340/2006, nos autos de nº 0004295-89.2018.8.11.0027, cujas ações penais tramitam no Juízo de Itiquira/MT
” (ID 162750195 - pág. 5)

Sucede que a atual jurisprudência das Cortes Superiores se posiciona no sentido de que inquéritos policiais em andamento e as ações penais em curso,
exclusivamente considerados
, não constituem óbice ao reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, máxime se dizem respeito a fatos posteriores, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.

Nesse sentido:

“
Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de que "
Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
(RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral)" (AgRg no HC n. 762.383/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022.)”
(AgRg no HC n. 772.105/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023) – Destaquei.

E,
in casu
, os registros criminais citados na r. sentença não só carecem de condenação transitada em julgado como dizem respeito a fatos praticados posteriormente ao crime de tráfico de drogas ora em análise.

Ademais, emerge dos autos a inexistência de circunstância fática complementar capaz de comprovar que
RAFAEL
se dedica a atividades criminosas, pois não há relatórios investigativos, tampouco notícias de que foram empreendidas diligências policiais posteriores à prisão acerca do envolvimento dele com a mercancia espúria, assim como também não houve a quebra de sigilo dos dados telemáticos e/ou interceptações telefônicas autorizadas judicialmente que tenham colhido elementos reveladores da habitualidade do apelante no mundo da ilicitude.

O que se percebe é tão somente a declaração judicial do
policial civil Nilton Nunes dos Santos Filho
no sentido de que foram realizadas campanas nas proximidades da residência dos sentenciados, no intuito de averiguar a veracidade das prévias denúncias anônimas recebidas dando conta de que havia um casal praticando o tráfico de drogas naquele endereço; contudo, ao ser questionado pela i. defesa a respeito da durabilidade de tais diligências, o testemunhante afirmou que foram realizadas por apenas dois ou três dias na mesma semana em que houve a posterior prisão em flagrante dos suspeitos.

Soma-se a esse cenário que a quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas – 46,71g de pasta-base de cocaína e 45,17g de maconha – foram utilizadas na primeira etapa da dosimetria, obstando, assim, que sejam empregadas novamente no terceiro momento, por vedação ao
bis in idem
.

Destarte, comprovada a primariedade e ausência de antecedentes criminais do apelante e inexistindo provas da sua dedicação a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa,
induvidoso que faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
. 45 PEDRAS DE CRACK E 30 BUCHAS DE MACONHA.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO
. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE FIXADA NO PISO MÍNIMO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE
. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

1. Na sentença,
não houve menção à dedicação a atividade criminosa por parte do paciente. No acórdão hostilizado, constou apenas a existência de registro criminais. Nada foi mencionado sobre uma efetiva dedicação ao tráfico. A quantidade de drogas não se mostra extremamente excessiva. O paciente é primário e sem antecedentes. A existência de registros, por si só, não é empecilho ao reconhecimento do privilégio, conforme precedentes desta Corte
.

2. Embargos de declaração rejeitados”
(EDcl no AgRg no HC n. 694.305/ES, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022). Grifei.

Por conseguinte,
p
asso à materialização da nova reprimenda
:

Na
primeira etapa
do cálculo, mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa
, estabelecida com lastro na depreciação das circunstâncias do crime, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas [
46,71g de pasta-base de cocaína e 45,17g de maconha], o que está idoneamente fundamentado.

No
segundo momento
, porque incide apenas a atenuante da confissão espontânea extrajudicial, permanece a sanção intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

E,
na terceira etapa
, acolhida neste grau de jurisdição a pretensão defensiva de aplicação em favor do apelante da
minorante prevista
no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, com a incidência da fração máxima de 2/3, fixo a pena final em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, que torno definitiva à míngua de outras causas de diminuição ou aumento.

E, ante a revisão da pena nesta instância
ad quem
e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante os vetores judiciais do art. 59 do CP, de rigor a readequação do regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do art. 33, §2.º, alínea
c
, do CP.

Outrossim, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, viável a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

No mais, permanecem inalterados os termos da r. sentença

3.

Da almejada alteração do regime prisional inicial para o aberto ou concessão da prisão domiciliar à
MARIVANIA FERREIRA DA SILVA

Por fim, sob a alegação de que a apelante
MARIVANIA FERREIRA DA SILVA
se encontra grávida de quatro meses, a i. Defensoria Pública pretende a alteração do regime inicial fechado para o semiaberto ou, subsidiariamente, que seja permitido que inicie o cumprimento de sua pena em prisão domiciliar, para que possa “
zelar pelo período gestacional e possa desempenhar todos cuidados necessários com o (a) filho (a) após o nascimento deste
”.

Todavia,
os pedidos não fazem jus à acolhida
.

Isso porque, a teor do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, o condenado reincidente e que teve em seu desfavor, na primeira fase da dosimetria da pena, depreciado algum dos vetores judiciais do art. 59 do CP, poderá ter a si estabelecido regime prisional mais gravoso do que o legalmente previsto para o
quantum
de pena aplicado.

No caso da ora apelante, depreende-se do r. edito condenatório que, apesar de ter-lhe sido fixada a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, foi imposto o regime inicial
fechado
, uma vez que
reincidente
[ação penal n.º
0004655-18.2017.8.11.0008, com trânsito em julgado em 14/08/2019
].

Ademais, observa-se da primeira fase da dosimetria que a sanção basilar ficou distanciada em 02 (dois) meses de reclusão do mínimo legal, porque depreciadas as circunstâncias do crime, diante da quantidade e natureza dos narcóticos apreendidos.

À vista disso, escorreita a medida adotada pelo MM. Juiz sentenciante, não havendo razão alguma para abrandar o regime prisional estabelecido em primeiro grau.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CINCO ANOS E DEZ MESES DE RECLUSÃO.
PACIENTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA
.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e do art. 59, todos do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. De mais a mais, na esteira da jurisprudência desta Corte,
admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que foi observado no presente caso
.

2. Muito embora o julgador deva se ater aos limites legais fixados para o estabelecimento do regime carcerário, a escolha do modo de cumprimento não está vinculada, de forma exclusiva, ao quantum da pena dosada, incumbindo ao magistrado a análise do caso concreto, a fim de adaptar o regime aos fins da pena, sempre em observância aos mandamentos hauridos dos arts. 5º, XLVI, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

3.
É perfeitamente possível o estabelecimento de regime mais gravoso do que o legalmente previsto, ficando a cargo do julgador a prognose de suficiência do regime inicial. No presente caso, as instâncias de origem estabeleceram o regime prisional fechado levando em conta as circunstâncias concretas do caso, em especial os maus antecedentes e a reincidência do agravante
.

4.
A condição de reincidente, per si, já representa um grande argumento ao recrudescimento do regime carcerário tendo em vista ser instituto que tem o propósito de conferir maior reprovabilidade à conduta do agente que volta a delinquir, visto que compete ao Estado a atividade punitiva, bem como a de prevenir a ocorrência de novos ilícitos
.

5. Assim,
tendo em vista o quantum de pena fixado ao agravante, superior a 4 anos, a recidiva torna imperiosa a fixação do modo mais radical para o início da execução da pena reclusiva, de acordo com o art. 33 do Código Penal
.

6. Agravo regimental a que se nega provimento
” (AgRg no HC n. 644.232/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 13/5/2021). Destaquei.

E, quanto à pretendida colocação de
MARIVANIA
em prisão domiciliar, por ter sido garantido a ela o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença, carece de interesse recursal o pedido, já que a liberdade provisória é situação mais benéfica do que a custódia em domicílio, que consiste em uma forma alternativa para o cumprimento da prisão preventiva por razões humanitárias.

Outrossim, a almejada permissão à sentenciada para iniciar o cumprimento de sua pena privativa de liberdade em prisão domiciliar deverá ser direcionada ao d. Juízo da Execução Penal, após o trânsito em julgado da condenação, não cabendo a este eg. Sodalício se antecipar no exame da matéria,
sob pena de indevida supressão de instância
.

Nessas condições, inexiste alteração a ser feita na r. sentença em face da apelante.

4.

Do prequestionamento:

Em suas razões recursais a i. defesa prequestiona a matéria legal e constitucional debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelos réus
RAFAEL DIAS LIMA
e
MARIVANIA FERREIRA DA SILVA
, para tão somente reconhecer em benefício do primeiro a causa de diminuição de pena prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 e, por conseguinte, estabelecer-lhe a nova sanção de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
,

a ser cumprida no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal;
substituída a sanção corpórea por duas penas restritivas de diretos
, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2023