Tribunal: TJMT
Processo: 0010768-97.2017.8.11.0004
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010768-97.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[RAFAEL GAMA DA SILVA - CPF: 054.455.971-13 (APELANTE), EURIPEDES FERREIRA MARTINS JUNIOR - CPF: 703.388.501-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GLAUCIA ALZENIRA TAVARES - CPF: 627.534.791-00 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ELEMENTAR CARACTERIZADA PELO ESTADO DE SONO E EMBRIAGUEZ DA VÍTIMA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1.
PLEITO DE

ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E EVENTUAL VULNERABILIDADE DA VÍTIMA.
IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. PRESCINDIBILIDADE DO EXAME DO CORPO DE DELTITO NOS CRIMES SEXUAIS. OCORRÊNCIA DO DELITO COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.

VULNERABILIDADE DA VÍTIMA DEVIDAMENTE COMPROVADA. VÍTIMA INCAPAZ DE OFERECER RESISTÊNCIA NO MOMENTO DO CRIME. TESES DE AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO E PSICÓLOGICO AFASTADAS.

PROVAS NÃO REQUERIDAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. HIERARQUIA DE PROVAS.
2. DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP).
IMPROCEDÊNCIA. NÍTIDA INTENÇÃO ATENTATÓRIA À LIBERDADE SEXUAL DA OFENDIDA.

VIOLÊNCIA ABSOLUTAMENTE PRESUMIDA.
RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.

1 - Nos crimes contra a dignidade sexual, geralmente praticados na clandestinidade, deve ser dada especial atenção aos relatos da vítima que, aliados aos demais testemunhos, servem para legitimar a condenação do réu, em detrimento da sua negativa evasiva.

1.1

O delito previsto no art. 217-A do Código penal se consuma independentemente da conjunção carnal e da existência de vestígios, podendo ser a materialidade delitiva comprovada pelos demais elementos de prova coletados no processo, como o depoimento da vítima.

1.2

Ressalvadas as hipóteses do art. 158 do CPP, o exame pericial não possui natureza imprescindível quando presentes outros meios de prova, até mesmo, porque inexiste hierarquia de prova técnica e as demais espécies e meios de prova.

1.3

In casu,
a Defesa teve duas oportunidades de manifestação, e sequer suscitou algum requerimento ou arguiu nulidade do procedimento, de modo, que operada a preclusão do direito processual de agir.

2.0
Não
cabe a desclassificação da prática do crime de Estupro de Vulnerável para a Contravenção Penal da Perturbação da Tranquilidade (art. 65, Lei nº. 3.668/41), uma vez, que restou comprovado nos autos, que o dolo de o
acusado era o de satisfazer a sua lascívia, enquanto a vítima estava em nítido estado de embriaguez e sono.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Rafael Gama da Silva,
contra decisão proferida pelo
MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT
, que o condenou pela autoria do crime de
Estupro de Vulnerável,
disposto no art. 217-A, §1º do Código Penal, à pena de
8 anos
de
reclusão
em regime inicial
semiaberto.
(Id. 157428660).

No
mérito,
busca a
absolvição
do apelante, ante a insuficiência probatória (art. 386, inc., IV e VI do CPP), para tanto argumenta a:

1)
ausência do exame toxicológico a comprovar o estado de embriaguez da vítima;
2)
ausência de perícia psicológica, atacando ainda,
3)
o exame de corpo de delito realizado.

Subsidiariamente
, pleiteia a
desclassificação
para a figura prevista no art. 215-A, do Código Penal. (Id. 157428669).

Em
contrarrazões
, a Defesa requer o
desprovimento
do recurso interposto pelo
Parquet
(Id. 157428673).

O
parecer
da d.
PGJ
é pelo
desprovimento
do apelo ministerial, conforme sumário segue transcrito (Id. 163130659):

“Apelação Criminal
: Estupro de Vulnerável. Artigo 217-A § 1° do Código Penal. – Da pretendida absolvição do apelante Rafael do crime de Estupro de Vulnerável, sob o argumento de fundada dúvida sobre a sua existência ou por não existirem provas suficientes para a sua condenação ou subsidiariamente pela desclassificação da conduta para o delito tipificado no art. 215-A do Código Penal. –
Inadmissibilidade
– Existência de conteúdo probatório suficiente a sustentar o édito condenatório, não se podendo cogitar na absolvição do apelante Rafael, nem pela negativa da autoria e, tampouco, pela alegação da ausência de lastro probatório suficiente, pois as teses suscitadas quedam-se vencidas diante de provas tão robustas, restando comprovado que o apelante para satisfazer sua lascívia, praticou o crime de Estupro de Vulnerável em desfavor da vítima Glaucia enquanto a mesma se encontrava absolutamente vulnerável, por estar dormindo profundamente, após ter ingerido bebida alcoólica, como fora descrito na exordial acusatória. – De outro prisma, em relação a tese desclassificatória da conduta perpetrada para do delito capitulado no Artigo 215-A do Código Penal, suscitada pelo apelante Rafael, denota-se, dos elementos de convicção já reproduzidos alhures, que a conduta perpetrada pelo apelante é grave e ultrapassa a simples importunação sexual, eis que o increpado, aproveitando-se da vulnerabilidade vítima Glaucia que estava adormecida após ingestão de bebida alcoólica, efetivamente praticou conjunção carnal com a ofendida, lhe penetrando, para satisfazer a sua lascívia, conduta essa que no caso em voga, que se amolda perfeitamente ao crime de Estupro de Vulnerável ínsito no Artigo 217-A, § 1º do Estatuto Repressivo, de modo que não há que se cogitar, em desclassificação da sua conduta.–
Pelo desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a decisão hostilizada.” (Grifei o original)

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Colha-se dos autos, que no dia data 7.7.2017, a vítima
Glaúcia
, se encontrou com um amigo de
Rafael
(apelante)
, chamado
Douglas
, o qual dividia a residência com ele, tendo
Douglas
levado a vítima para o seu apartamento e lá mantiveram relação sexual de forma consentida. Ocorre que, durante a madrugada,
Douglas
,
Rafael
, e alguns amigos, estavam naquele apartamento ingerindo bebida alcóolica, tendo a vítima, após a relação consentida com
Douglas,
adormecido no quarto e acordada com
Rafael
por cima dela e com o pênis penetrado em sua vagina, porém sem ejaculação.

Por esses fatos,
Rafael

foi condenado pela autoria do crime de
Estupro de Vulnerável,
prevista no art. 217-A, §1º do CP, porque aproveitou-se da vítima

Glaúcia
, enquanto ela
estava em estado absolutamente vulnerável (estado de embriaguez e dormindo profundamente), para com ela manter conjunção carnal e atos libidinosos diversos, sem que esta pudesse manifestar sua vontade.

Neste grau de jurisdição a defesa, busca a reforma do édito condenatório ante a insuficiência probatória, especificamente:
1)
pela ausência do exame toxicológico a comprovar o estado de embriaguez da vítima,
2)
pela ausência de perícia psicológica, atacando ainda
3)
o exame de corpo de delito realizado e
4)
que o édito se fundou apenas nas palavras da vítima, não suprindo a dúvida acerca da dinâmica dos fatos.

Em que pese as alegações defensivas, a insurgência não merece prosperar. Dúvidas, pois, não existem quanto a materialidade delitiva do crime de Estupro de Vulnerável, eis que comprova por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 157427283-Pág. 06), termo de representação criminal firmado pela vítima Glaucia (Id. 157427283-Pág. 15), termo de reconhecimento de pessoa do réu Rafael (Id. 157427283-Pág. 16), Boletim de Ocorrência (Id. 157427283-Pág. 31/33), Laudo de Exame de Corpo de Delito na vítima Glaucia (Id. 157427283-Pág. 58/60), Relatório da Autoridade Policial (Id.157427283-Pág. 68), bem como pelas declarações da vítima e das testemunhas prestadas nas fases inquisitiva e em juízo.

Quanto à autoria, vejo que restou incontroversa, posto que durante o seu interrogatório na fase inquisitorial
, confessou
ter praticado conjunção carnal com a vítima, sustentando que teria sido de forma consensual, bem como que a vítima, tinha lhe pedido “um beijo”, senão vejamos trecho de seu depoimento:

“(...)QUE, THASSIOS foi para o banheiro social e o interrogando como também estava com vontade de ir ao banheiro foi ate o quarto de DOUGLAS onde também tern urn banheiro; QUE, o interrogando quando estava indo ao banheiro no quarto de DOUGLAS a moga estava deitada de costas e coberta, sendo que esta o chamou dizendo "ME DA UM BEIJO"; QUE, o interrogando foi para o banheiro e quando retornou foi até onde está estava e começaram a se beijar; QUE,
o interrogando tirou a roupas e colocou o preservativo sendo que começaram a fazer sexo, memento em que o interrogando chamou-a para que fosse para seu quarto
(...) Id. 157427283-Pág. 24/27). Grifei

Já em juízo o apelante alterou a sua versão dos fatos, passando a negar veemente a prática delituosa em juízo, dizendo que só entrou no quarto em que a vítima Glaucia estava para usar o banheiro e que após o sair do banheiro teria atendido a um pedido da vítima lhe dando apenas um beijo, não fazendo sexo com a mesma. (Id. 157427298 ao Id. 157428653).

Por seu turno, com relação aos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas
Douglas De Rosis Da Silva
,
Thassios Prado De Melo
e
Danilo Battisti Xavier,
que possuem vínculo de amizade com
Rafael
e também estavam presentes no dia dos fatos, aduziram se recordar da noite em questão, contudo, apresentaram narrativas esguias (uma no sentido de que
Rafael
foi buscar a carteira no quarto de
Douglas
e outra que
Rafael
foi utilizar o banheiro de
Douglas)
, ou seja, dando a entender que nada teriam presenciado, mas se contradizendo, com o nítido intuito de livrar o apelante do delito em questão.

Ademais, a corroborar os fatos descritos na denúncia, tem-se o depoimento prestado pela vítima
Glaucia
que durante a realização da audiência de instrução e julgamento, confirmou a versão dos fatos narrados na fase policial e descreve com detalhes a conduta criminosa de Estupro de Vulnerável, praticada pelo apelante, relatando que:

"(...) Eu não conhecia o Rafael... Conhecia o rapaz chamado Douglas e o outro parceiro dele, eles eram músicos, eu era vocalista, a gente se conheceu perto do local onde ele morava e conversou para poder fazer um show, até no outro final de semana na sequência do que a gente se conheceu... E aí bebemos demais, eles chamaram para ir para o apartamento deles... Chegando lá eu não lembro de mais nada... Não conheço essa pessoa que aconteceu esse fato... Fui para o apartamento do Douglas, e tive relação sexual consentida com ele... Foi só aquela noite... A casa era do Douglas, ele disse que morava lá... Quando eu cheguei tinha mais pessoas que eu não conhecia... Eu não lembro muito do acontecimento entre eu e o Douglas, eu tinha bebido muito
... Eu lembro de flash desse outro rapaz em cima de mim... Eu lembro tirando minhas calças, mordendo minhas coxas que ficou até roxa, e depois lembro dele em cima de mim... (
...) ”(Acesso das Mídias pelos Autos Digitais Id n°. 157427298 ao Id n°. 157428653)

Logo, percebe-se, que conquanto a vítima se recorde vagamente de ter mantido relação sexual com o apelante, em razão do excessivo consumo de bebida alcóolica, ela foi enfática ao afirmar que estava praticamente “desmaiada” quando ocorreu a relação sexual, inclusive, se recordando dos fatos, horas depois que realmente acordou.

Sobre o tema, eis o Enunciado Orientativo nº. 10, da TCCR/TJMT:
“Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”.

Ademais, convém destacar que,
in casu,
se percebe que a elementar do estupro de vulnerável, consubstanciada na violência presumida, não tem como fundamento critério etário (idade inferior há 14 anos), mas sim o estado de incapacidade civil da Vítima, devido à embriaguez apresentada e o estado de sono, não tendo ela discernimento para dispor da sua liberdade sexual.

No ponto, a excessiva ingestão de bebida alcoólica e o estado de sono da vítima, foi confirmada por
todos os envolvidos,
em que todos relataram que ingeriram, diversas quantidades de bebida alcóolica, em período de tempo considerável (por volta das 4 horas da manhã). Ademais, o estado de sono também foi confirmado, porque todos relataram que a vítima após ter tido relação sexual com
Douglas,
permaneceu no quarto para dormir.

Aliás, mister consignar que muito embora todos estivessem em nítido estado de embriaguez, não é crível, que o apelante (adulto, com 27 anos de idade, à época dos fatos – com grau de escolaridade completo, totalmente capaz de compreender o caráter ilícito da conduta em apuração), simplesmente não “percebesse” ou mesmo “não imaginasse” que a mulher, depois de tantas bebidas ingeridas e após ter mantido relação sexual com seu amigo
Douglas
, estivesse totalmente lúcida o suficiente para “do nada”, convidar o rapaz para praticar, com ela, relação sexual.

Além disso, não me convence, o fato de eventuais insinuações feitas pela vítima ao apelante, possam servir como “autorização antecipada” para o apelante manter relações com a vítima, posto que tal pensamento, não justifica fazer com ela nada contra a sua vontade. E nesse cenário, a vítima foi
enfática
ao asseverar que não tinha vontade de ter relações com
Rafael
, e que, além disso, se espantou quando viu que
Rafael
não era
Douglas,
restando evidente que
Rafael
não tinha o consentimento dela para realizar a penetração.

Destaco, ainda, que ressalvada as hipóteses do art. 158 do CPP, o exame pericial não possui natureza imprescindível quando presentes outros meios de prova, como, in
casu
,
as provas testemunhais
, até mesmo porque
inexiste hierarquia entre a prova técnica e as demais espécies e meios de provas.

Para além disso, compulsando detidamente os autos, os pedidos referentes a
ausência
de
1)

laudo toxicológico
e
2) psicológico da vítima,
não foram arguidos pelo ora apelante, quando da apresentação da resposta da acusação (Id. 157427283-g.102), tampouco em sede de alegações finais (Id. 157428659) – todos firmados pelo d. advogado constituído pelo réu, que também subscreve as razões recursais ora em apreço.

Nesse aspecto, a defesa teve duas oportunidades de manifestação, e sequer suscitou algum requerimento ou arguiu nulidade do procedimento, de modo que, operada a preclusão do direito processual de agir.

No processo penal, as nulidades devem ser arguidas logo depois de ocorrerem (CPP, art. 572, III), sob pena de preclusão (STJ, AgRg no HC nº 655.018/SC – Relator: Min. Ribeiro Dantas - 17.6.2022).

Portanto, no caso examinado, não há nenhum indício a colocar em dúvida a idoneidade da vítima e nem sinais de que mantivesse animosidade ou tivesse motivo para, falsamente, imputar a prática do delito ao apelante, apenas com o intuito de prejudica-lo.

Sem delongas, e pelos mesmos argumentos acima supracitados, não vejo a possibilidade de acolher o e pedido referente ao pedido
desclassificação do crime para a o art. 215-A, CP (
Importunação Ofensiva ao Pudor),

eis que restou comprovada a violência emprestada contra a vítima, eis que
a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de "importunação", mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável, porquanto em estado de sono e nítida embriaguez, restou prejudicada sua capacidade de resistir, condição que favoreceu ao agente a praticar relações sexuais com ela
durante quase todo
o ato sexual, já que a vítima, em dado momento, despertou e pôde, enfim, manifestar resistência.

Nesse sentido, destaco o entendimento do STJ:

“I - O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar, no delito de estupro, a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos.III - Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos, enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.IV - No caso dos autos, a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de "importunação", mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável, porquanto em estado de sono, restou prejudicada sua capacidade de resistir, condição que favoreceu ao agente abaixar suas calças, levantar as saias da vítima e tentar penetração ao afastar suas roupas íntimas, ocasião em que a vítima despertou e pôde, enfim, manifestar resistência.V - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema repetitivo 1121, fixou tese no sentido de que: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/7/2022).Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 2.052.675/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.)”

Assim, mantenho intacta a condenação do apelante, pela prática dos crimes sexuais praticados contra
Glaucia Alzenira Tavares.

Diante do que foi exposto, em
consonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao presente recurso, mantendo a sentença objurgada tal como foi proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023