Tribunal: TJMT
Processo: 0002403-57.2014.8.11.0037
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002403-57.2014.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Efeitos, CRECHE/ESCOLA]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MARIA APARECIDA DA SILVA - CPF: 736.721.571-04 (APELANTE), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), D.S.S.B. REPRESENTADO POR SUA MÃE MARIA APARECIDA DA SILVA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO DE APELAÇAO – MATRÍCULA EM CRECHE – ORDEM CONCEDIDA - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARA RETIFICAR A SENTENÇA E DENEGAR A ORDEM - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO IMPETRANTE - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO E RATIFICAR A SENTENÇA CONCEDENDO A SEGURANÇA.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação do MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS e Reexame Necessário de Sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Barra do Garças, que, no Mandado de Segurança, impetrado por D.S.S.B. representado por sua genitora, e assistido pela Defensoria Pública deste Estado, contra ato supostamente ilegal do Secretário de Educação do Município de Barra do Garças, concedeu a ordem, consistente na obtenção de vaga em creche municipal para o infante, em período integral (id. 111077978).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, e reexame da sentença, deu provimento ao recurso de apelação e retificou a sentença, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

“
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO –PRETENDIDA A MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL – INVIABILIDADE - INEXISTÊNCIA DE VAGA – LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA.
“Conquanto seja dever do Estado a concessão de vaga em creche pública, por compreender o direito à educação, assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não há como reconhecer o direito vindicado pela criança de ser matriculada em creche infantil, demonstrada a inexistência de vagas. A matrícula acima do número de vagas compromete a qualidade dos cuidados e segurança do menor.” (Ap 81010/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 16/04/2015).” (N.U 0002403-57.2014.8.11.0037, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)
”.

Contra o acórdão, D.S.S.B., representado por sua genitora, opôs embargos de declaração, com efeitos infringentes, os quais foram rejeitados, sendo que após, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário (id. 111077985 e 111077986).

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 111262998 – Fls. 16/17).

Em 18/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168673153).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

O mandado de segurança, impetrado por D.S.S.B. representado por sua genitora Maria Aparecida da Silva, e assistido pela Defensoria Pública deste Estado, contra ato supostamente ilegal do Secretário de Educação do Município de Barra do Garças, no ano de 2014, visa uma vaga em creche municipal para o substituído em CMEI (unidade mais próxima a sua residência), em razão de não ter conseguido se matricular por ausência de vagas disponíveis na rede de ensino pública.

A sentença concedeu a ordem, nos seguintes termos:

“(...) Paste isso, e sem maiores delongas, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, confirmando a decisão liminar de fls. 23/26, e per via de consequência, CONCEDO A SEGURANCA pleiteada para fim de determinar que a Autoridade Coatora forneça de forma definitiva à impetrante o serviço publico de educação infantil par meio da disponibilização de vaga em creche ou entidades equivalentes na rede municipal de ensino próxima a sua residência. (...)” (id. 111077984).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, e reexame da sentença, deu provimento ao recurso de apelação e retificou a sentença, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

“
RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO –PRETENDIDA A MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL – INVIABILIDADE - INEXISTÊNCIA DE VAGA – LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA.
“Conquanto seja dever do Estado a concessão de vaga em creche pública, por compreender o direito à educação, assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não há como reconhecer o direito vindicado pela criança de ser matriculada em creche infantil, demonstrada a inexistência de vagas. A matrícula acima do número de vagas compromete a qualidade dos cuidados e segurança do menor.” (Ap 81010/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 16/04/2015).” (N.U 0002403-57.2014.8.11.0037, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)
”.

Contra o acórdão, D.S.S.B., representado por sua genitora, opôs embargos de declaração, com efeitos infringentes, os quais foram rejeitados, sendo que após, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário (id. 111077985 e 111077986).

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 111262998 – Fls. 16/17).

Em 18/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168673153).

Sucede que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” (RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Desse modo, REVEJO o posicionamento anteriormente adotado, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, também tem de ser observado o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida (caso tenha sido especificado), deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Diante do exposto, em juízo de retratação, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO e RATIFICO a sentença para conceder a segurança vindicada,
determinando que seja disponibilizada, ao
D.S.S.B.
, vaga em Creche Pública Municipal próxima à sua residência, se não houver, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais da menor, o que não deve é deixar de atender as necessidades da criança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023