Tribunal: TJMT
Processo: 1030738-47.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-31
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030738-47.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JOSE DANIEL DALRI - CPF: 407.979.880-68 (APELANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), DIRETOR-PRESIDENTE DA EMPRESA MATO-GROSSENSE DE PESQUISA, ASSISTÊNCIA E EXTENSÃO RURAL - EMPAER (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), EMP MATOGROSS. DE PESQ. ASSIST. E EXT. RURAL S/A-EMPAER-MT - CNPJ: 36.886.778/0001-97 (APELADO), LEIDIANE LOPES DA SILVA - CPF: 024.954.561-62 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

- INCABÍVEL -SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM MANDAMENTAL MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Apelação interposta por JOSÉ DANIEL DALRI, com o objetivo de reforma da sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, por entender pela inadequação da via eleita, consignando que o Impetrante não se desincumbiu do ônus de comprovar os fundamentos invocados, estando ausente prova de preterição apontada, sendo necessária dilação probatória, o que é incabível na via escolhida (id. 125280168).

Em suas razões recursais, o apelante argumenta que se classificou na 25ª posição para o cargo de Extensionista Rural II – Técnico em Agropecuária ou Técnico Agrícola – Cuiabá-MT, assevera que o Edital 001/2014- SAD/EMPAER/MT, em seu item 1.3, prevê que a validade do concurso será de 02 (dois) anos, prorrogáveis por mais 02 (dois) anos.

Consignou que o resultado foi homologado em data de 08/05/2014, e foi prorrogado até o dia 23/05/2018.

Alegou, ainda, que foram convocados os 22 (vinte e dois) primeiros classificados para tomar posse, aduz que durante o prazo de validade do concurso, foi realizada uma remoção de forma antinômica ao previsto no edital, bem como foi constatado que existem servidores exclusivamente comissionados exercendo a função de cargo público efetivo, para qual o Apelante prestou concurso público.

Assevera que a jurisprudência entende que a ocupação por cargos exclusivamente comissionados de cargos públicos de natureza permanente também caracteriza a preterição.

Por fim, requer que a Autoridade Coatora, ante a configuração dos requisitos autorizadores para tanto, seja compelida a dar posse à parte Apelante como EXTENSIONISTA RURAL II - TÉCNICO EM AGROPECUÁRIA OU TÉCNICO AGRÍCOLA - CUIABÁ, com fulcro no princípio da indisponibilidade do interesse público, nos precedentes jurisprudenciais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal. (id. 125280185)

O parecer ministerial da Doutora NAUME DENISE NUNES ROCHA MÜLLER é pelo desprovimento do recurso. (id. 130150678)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA

Conforme relatado, a pretensão do Apelante consiste na sua nomeação para o exercício do cargo de Extensionista Rural II – Técnico em Agropecuária ou Técnico Agrícola para Cuiabá-MT (id. 125280162) disposto no Edital nº001/2014-SAD/EMPAER/MT.

Compulsando os autos verifica-se que o Recorrente logrou êxito em obter a 25ª posição (id. 125280162, f. 110) no certame para o exercício do cargo para o qual foram previstas em edital 17 (dezessete) vagas para ampla concorrência em edital e 02 (duas) vagas destinadas à pessoa com deficiência referente ao cargo almejado.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelado procedeu a convocação de 22 (vinte e dois) candidatos classificados, conforme id. 125280164, o que demonstra que ainda não atingiu a posição do Apelante.

Destarte, para que o Recorrente fizesse
jus
à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de cargos vagos, destinados ao preenchimento do cargo de Extensionista Rural II – Técnico em Agropecuária ou Técnico Agrícola para Cuiabá-MT, que não vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Assim, não merece acolhida a pretensão do Apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

No que diz respeito à alegação de que servidores comissionados executam funções típicas de servidores efetivos, necessário dilação probatória para verificar se as funções ali elencadas correspondem com a do cargo almejado pelo Apelante, o que é incabível em sede de ação mandamental.

Registre-se ainda que, acerca do alegado sobre a remoção do candidato que ocupava a classificação nº 22, compartilho do mesmo entendimento adotado pela Procuradoria Geral de Justiça, ainda que se admitisse eventual irregularidade na remoção do servidor mencionado, a próxima colocação é a 23ª posição, enquanto o Apelante encontra-se na 25ª posição, de maneira que mesmo se fosse admitido, não atingiria a colocação do Impetrante.

Posto isso, não comprovada a existência de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação do Apelante no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Feitas estas considerações, face a ausência de comprovação do direito líquido e certo a ser amparado na estreita via do
mandamus
, ante a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, especialmente se não evidenciada a prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade indigitada como coatora, a extinção do processo se tratava de medida cogente.

Por fim, registre-se que, nos termos da Súmula nº 512 do Supremo Tribunal Federal, não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2023