Tribunal: TJMT
Processo: 1011886-64.2021.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011886-64.2021.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RENAN PHELIPE SANTOS VILELA - CPF: 036.712.821-77 (ADVOGADO), BERENICE NEVES GRISOSTE OLIVEIRA - CPF: 495.943.971-87 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (IMPETRADO), RAFAEL WILLIAN BATISTA - CPF: 027.470.351-31 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NA SESSÃO DO PLENÁRIO VIRTUAL REALIZADA ENTRE 16/11/2023 A 23/11/2023, À UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP).

E M E N T A

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO E NOMEADO – EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NOMEAÇÃO, POSTO SER A PRÓXIMA DA FILA – ORDEM CONCEDIDA.

1. A
Impetrante teria apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

2.
É certo que a desistência de candidatos mais bem classificados que a Impetrante faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de Repercussão Geral pelo STF (RE 598.099).

3. Entretanto, para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser desistência expressa ou formal.

4. Desistência formal realizada pelo candidato melhor classificado e nomeado.

5. Ordem concedida.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Ação de Mandado de Segurança impetrado por BERENICE NEVES GRISOSTE OLIVEIRA contra ato indigitado coator atribuído ao EXMO SR GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, cujo objeto é a nomeação da Impetrante em cargo público.

Narra a Impetrante que prestou concurso público para o cargo de Professor – Pedagogia para o Município de Cuiabá.

Afirma que estavam previstas 90 (noventa) vagas, e foi classificada em 91ª lugar, sendo que todos os candidatos foram nomeados.

Sustenta haver direito líquido e certo à sua nomeação, ante à desistência de candidato mais bem classificado.

Não houve pedido de liminar.

Informações prestadas pelo Estado de Mato Grosso no Id. 108818140, onde suscitou, em sede de preliminar, ocorrência de coisa julgada e, no mérito, pugnou pela denegação da ordem.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo acolhimento da preliminar e, no mérito, pela denegação da ordem, conforme parecer anexado no Id. 112627965.

Decisão monocrática denegando a ordem, ante ao reconhecimento da coisa julgada (Id. 133122180).

Interposição de Recurso de Agravo Regimental pela Impetrante, o qual foi provido em sede de juízo de retratação, conforme decisão proferida no Id. 148198176.

Interposição de Recurso de Agravo Regimental contra a decisão que exerceu juízo de retratação pelo Estado de Mato Grosso, o qual foi desprovido, conforme acórdão acostado no Id. 168265678.

É o Relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão central a ser decidida é saber se a Impetrante tem direito líquido e certo em ser nomeada no cargo público de Professor – Pedagogia, no Município de Cuiabá, ante à desistência de candidato melhor classificado.

Os pedidos contidos na exordial estão assim formulados,
in verbis:

Por todo exposto, requer-se:

a) A procedência dos pedidos deste mandado, de modo a nomear a impetrante Berenice Neves Grisoste Oliveira ao cargo de Professora de Pedagogia, com lotação no Município de Cuiabá/MT, conforme Edital nº 01/2017, de 03/07/2017, da Secretaria de Educação do Estado de Mato Grosso;

b) A intimação da autoridade coatora, Governador do Estado de Mato Grosso, vinculado ao Estado de Mato Grosso, para que preste esclarecimentos, se assim desejar (art. 7º, I, da lei 12.016/2009);

c) A intimação da Procuradoria-Geral do Estado de Mato Grosso, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II);

d) A intimação do Ministério Público (art. 12).

Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Termos em que pede deferimento.

Esclareço inicialmente que o reconhecimento da coisa julgado se deu em razão de anterior impetração de ação mandamental (MS nº 1019450-65.2019.811.0000), o qual foi denegado em razão do mesmo ter sido ajuizado durante o prazo de validade de certame.

Considerando que o presente
mandamus
foi impetrado quando já expirado o prazo de validade do concurso, correto o acórdão que afastou a coisa julgada, posto tratar-se de causa de pedir distinta.

Feita esta ponderação inicial, passo ao mérito da presente ação.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Impetrante foi classificada em 91º (nonagésimo primeiro) lugar para o cargo de Professor – Pedagogia, para o Município de Cuiabá, conforme Resultado Final acostado no Id. 93182982.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 90 (noventa) vagas, conforme se infere no Anexo I do Edital nº 001/2017, anexado no Id. 93182981.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Impetrante teria apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput
). 2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF – Tribunal Pleno – RE nº 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

O argumento central da Impetrante exposto na peça vestibular é que foram nomeados candidatos mais bem classificados, sendo que o último nomeado não tomou posse, ou seja, houve desistência de candidato já nomeado.

Nesse aspecto, faço a seguinte ponderação.

É certo que a desistência de candidatos melhores classificados que a Impetrante faz surgir o direito subjetivo à nomeação, conforme já pacificado em sede de Repercussão Geral pelo STF (RE 598.099).

Entretanto, para que a desistência de um candidato faça nascer o direito de outro candidato galgar posição na fila de classificação e, consequentemente, surja o direito à nomeação em cargo público, tal ato deve ser inequívoco, ou seja, deve ser um ato de disposição da vontade manifestada de forma livre e ausente de vícios.

Estou a falar de desistência expressa ou formal.

Somente a desistência formal ou expressa é que produz os efeitos jurídicos de nomeação do candidato posterior na lista de classificação.

Acerca da matéria, já julgou este Sodalício recentemente,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE DE SEGURANÇA DO SISTEMA SOCIOEDUCATIVO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO
– SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “[...] III - Em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. [...]” (STJ - AgInt no RMS 62.022/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021). 2. Segurança concedida. (TJ/MT - N.U 1003367-03.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação os seguintes arestos do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público. Impetrante pleiteia convocação para escolha de vagas, nomeação e posse para o cargo de Técnico em Saúde - Laboratório,
eis que, aprovada fora do número de vagas, houve formal desistência de candidato melhor classificado. Desta forma, passaria a compor a lista de candidatos aprovados no certame.
Posterior nomeação da impetrante. Perda de objeto. Extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, inciso VI, c.c. art. 493, ambos do Código de Processo Civil). (TJ/SP; Mandado de Segurança Cível 1023207-90.2016.8.26.0053; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/12/2016; Data de Registro: 09/12/2016) (NEGRITEI)

APELAÇÃO. Ação de obrigação de fazer. Pretensão à nomeação da autora, aprovada em 4º lugar em concurso para preenchimento de uma vaga de PEB II – matemática. Exoneração do candidato aprovado em 1º lugar durante o prazo de validade do certame.
Expressa desistência dos candidatos aprovados em 2º e 3º. Demonstrada a necessidade de preenchimento imediato da vaga
, tanto que o Município atribuiu as aulas de matemática à professora já integrante de seus quadros, que não preenche os requisitos exigidos no edital. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Entendimento do STF. RE 837.311/PI. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1001024-44.2016.8.26.0080; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Cabreúva - Vara Única; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 28/11/2017) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, trago à colação o seguinte aresto do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA. SEGUNDO LUGAR. DESISTÊNCIA EXPRESSA DA PRIMEIRA COLOCADA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO. DEVER DE NOMEAÇÃO E POSSE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. A Constituição da República, em seu art. 37, incisos I e II, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como o princípio do concurso público, sendo o edital a lei de regência do certame. 2. O edital fixa os requisitos do concurso, que devem ser observados e cumpridos pela Administração Pública e pelos candidatos, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público tem direito subjetivo à nomeação. 4. Embora a nomeação dos candidatos dependesse do juízo de conveniência e oportunidade da Administração, tendo em vista que o prazo de validade do certame ainda não havia findado, a constatação de que o prazo se escoou e, ainda,
que a primeira colocada desistiu expressamente da nomeação, torna impositiva a nomeação e a posse da candidata aprovada dentro do número de vagas
previsto no edital. 5. Não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois, uma vez caracterizada a lesão a direito, o principio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR/88) possibilita a intervenção do Poder Judiciário, quando provocado. (TJ/MG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0499.18.000710-0/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/11/2019, publicação da súmula em 06/12/2019) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CONVOCAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO NO CERTAME. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do STF, há obrigatoriedade da Administração Pública em convocar os aprovados em concurso público, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. No caso dos autos, considerando apenas uma vaga de livre nomeação no concurso a que se submeteu, o impetrante, aprovado em segundo lugar no certame,
tem direito líquido e certo de ser nomeado quando o primeiro colocado manifestou expressamente sua desistência perante a administração,
devendo permanecer a sentença que homologou o acordo entabulado entre o impetrante e a então prefeita municipal. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJ/GO, Apelação (CPC) 0202191-30.2014.8.09.0127, Rel. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 1ª Câmara Cível, julgado em 07/02/2019, DJe de 07/02/2019)

A
o compulsar os autos,
constata-se que o candidato Célio Bento de Oliveira, aprovado em último lugar dentro do número de vagas (90ª lugar) foi nomeado, mas não tomou posse, conforme se pode observar no documento anexado no Id. 93182987.

Verifica-se também que, após a impetração da ação mandamental, o referido candidato (já nomeado) de forma expressa e clara afirma não ter tomado posse por motivos diversos, bem como não possui interesse em ingressar com ação judicial questionamento a sua vaga, conforme se infere na Declaração acostada no Id. 141285156.

Desta forma, conclui-se que o candidato Célio Bento de Oliveira não tem qualquer interesse em assumir cargo público já nomeado, o que significa dizer, em última análise, que o referido candidato desistiu formalmente de tomar posse no certame, surgindo assim, o direito líquido e certo da Impetrante sem ser nomeada ao cargo pretendido, posto ser a próxima da fila.

Diante do acima exposto, CONCEDO a ordem determinando que o Impetrado faça a nomeação da Impetrante e, após a apresentação da documentação pertinente, seja empossada no cargo de
cargo de Professor – Pedagogia, para o Município de Cuiabá.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2023