Tribunal: TJMT
Processo: 1061428-14.2022.8.11.0001
Relator(a): VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1061428-14.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), FABIANA GOLIN ALVES TEIXEIRA - CPF: 004.590.191-04 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DR. AURÉLIO RENE ARRAIS: Externou nos processos constantes na listagem feita pela secretaria a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ADMINISTRAÇÃO ESCOLAR – EDITAL Nº 002/PMC/SME/ 2019 –
CANDIDATA CLASSIFICADA NO
CADASTRO

RESERVA
– AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

O
candidato
classificado em concurso público para a formação de
cadastro

reserva
possui mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame, daí ressalvadas apenas hipótese excepcionalíssima de preterição arbitrária e imotivada “
demonstrada de forma cabal pelo candidato
” (STF-Tema 784).

2.

“
O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração
” (STF-RMS 35671 AgR).

3.

Os candidatos remanescentes do cadastro reserva do concurso regido pelo Edital nº 002/PMC/SME/ 2019 carecem de direito subjetivo à nomeação, haja vista que devidamente justificado que “
a Administração Pública autorizou nomeações segundo critérios objetivos, escudada em estudo prévio de sua equipe que fez o levantamento dos pontos de gargalo que demandam maior atenção”
(TJMT).

4.

Situação concreta que se enquadra nas hipóteses acima.

5.

Recurso conhecido e provido.

Relatório.

Trata-se de recurso inominado interposto contra a sentença que julgou procedente os pedidos iniciais, para determinar a convocação, e, consequentemente a nomeação da parte autora ao cargo de Técnico Administrativo Educacional – TAE no concurso público do Edital nº. 002/PMC/SME/2019.

O recorrente requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes.

A reclamante pugna pelo improvimento do recurso.

Pelo Ofício nº 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público informa que o órgão ministerial somente manifestará nos processos que envolvam matéria de saúde ou interesse de menores e incapazes, razão pela qual não foi encaminhado o feito para manifestação.

Em sessão de julgamento o Ministério Público ratificou o teor do mencionado ofício.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de ação de obrigação de fazer em que a reclamante alega que participou do concurso de Edital nº. 002/PMC/SME/ 2019, homologado em 03/12/2019, e restou classificada na posição 86º na ampla concorrência para o cargo de Técnico em Administração Escolar-TAE (nível médio), o qual constava com 70 vagas de ampla concorrência previstas.

Aduz, ainda, a reclamante que durante a sua vigência a administração pública convocou 70 candidatos para as vagas constantes no edital, no entanto, 53 desses candidatos preencheram os requisitos exigidos no concurso público, com isso, remanescendo 17 vagas que não foram preenchidas, assim, a recorrida argumenta ter o direito preterido à nomeação, em razão das vagas existentes para o cargo em questão.

A decisão guerreada está fundamentada nos seguintes termos:

“No mérito, registre-se que o artigo 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza o princípio, no sentido de que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei. Já a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Quanto à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital, nota-se que consoante Tese de Repercussão Geral firmado no RE 837.311-RG (Tema nº 784), o Plenário do Supremo Tribunal Federal resolveu a questão de ordem, definindo que a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital gera, a princípio, apenas expectativa de direito, convolada, no entanto, em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Vejamos:

Tema: 784 - Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Aliás, segue jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784). 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (STF, RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe-042 de 06-03-2018).

“O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária.”

(info 630 STJ – julgado 13/06/2018)

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, segue o entendimento dos Tribunais Superiores:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. “O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)” (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019). 2. É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no Edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo Edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas.

(TJ-MT - MS: 10003093120178110000 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 13/06/2019, Vice-Presidência, Data de Publicação: 24/06/2019).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo Edital.

Na hipótese dos autos, a parte autora participou do concurso do Edital nº. 002/PMC/SME/ 2019, homologado em 03/12/2019, e restou classificada na posição 86ª

pela lista de ampla concorrência e na 103ª posição pela classificação geral, para o cargo de Nível Médio, Técnico em Administração Escolar – TAE, ampla concorrência, o qual constava com 70 (setenta) vagas para a ampla concorrência e mais o Cadastro de Reserva de 100% das vagas por cargo/perfil, conforme Anexo II do Edital, que perfaz 140 vagas (id. 101443210), contudo, durante a vigência do certame foram convocados os aprovados, no entanto, somente 53 preencheram os requisitos do edital, remanescendo 17 vagas para o cargo em questão (ids. 101443202, 101443205, 101443206).”

Pois bem. É sabido que os candidatos classificados no chamado
cadastro
de
reserva
, em regra,
possuem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo em que concorreram
.

Com efeito, no Tema 784 de Repercussão Geral o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que a só abertura “
de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
”,
daí ressalvando apenas hipóteses excepcionalíssimas de preterição arbitrária e imotivada “
demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

A referida tese foi fixada no julgamento do RE 837.311/PI, cujos fragmentos da ementa do acórdão transcrevo por serem esclarecedores:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
MERA EXPECTATIVA
DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS
. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.
O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação
no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto,
a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que ...”.
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016 - destaquei)

Dos julgados da E. Corte Constitucional fundamentados na tese do Tema 784, registro os assim ementados:

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
IMPETRAÇÃO EM FACE DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL
. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE INGRESSO COM BASE NA ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS
POR APOSENTADORIA DE SERVIDORES
E DE SUPOSTA NECESSIDADE DE SERVIÇO
.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO

OU DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EM DESCONFORMIDADE COM A ORDEM JURÍDICA VIGENTE
. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor para exercício da função. Precedentes. 2. Não ocorrência de preterição no caso, ante a ausência de novas contratações. Ademais, o preenchimento das vagas oriundas de aposentadoria, suscitadas pelos impetrantes como fundamento para a demonstração da carência de servidor no Supremo Tribunal, foi vedado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias regente do período. 3. Agravo regimental não provido.”
(MS 34062 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176

DIVULG 09-08-2017

PUBLIC 10-08-2017)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA
. 1.
Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa.
2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”
(RE 994948 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 10-03-2017

PUBLIC 13-03-2017)

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2.
Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada
. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.”
(RMS 36779 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 27-03-2020

PUBLIC 30-03-2020)

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO
. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2.
O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do
juízo de conveniência e oportunidade da Administração
.
3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. 4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo. 5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO.”

(RMS 35671 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134

DIVULG 28-05-2020

PUBLIC 29-05-2020)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO – INEXISTÊNCIA.
O direito à nomeação pressupõe previsão de vagas no edital do concurso, preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não alcançando cadastro de candidatos quando se tem simples expectativa de direito
.”
(RMS 36356, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020

PUBLIC 14-08-2020)

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL.

SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO
, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.
No caso dos autos, a parte autora foi
aprovada em 6º lugar em concurso público cujo edital previa apenas 1 (uma) vaga.
Durante o prazo de validade do certame, foram chamados mais 4 (quatro) candidato
s, tendo havido uma desistência. Por não ter sido convocada,
a candidata propôs a presente demanda, alegando ilegítima preterição
.
2. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que (...).

4.
O candidato classificado em cadastro de reserva somente teria direito subjetivo à nomeação, caso fosse o imediatamente seguinte à vaga dentro das previstas no edital, que tivesse sido objeto de desistência
. 5. A hipótese dos autos não configura preterição arbitrária por parte de Administração. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).”
(ARE 1374879 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 08-06-2022

PUBLIC 09-06-2022)

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO.
APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. (...). 4. A circunstância de servidor investido no cargo efetivo de “agente de vigilância” exercer a chefia da Agência Regional do Trabalho e Emprego de Codó/MA não se presta a demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, uma vez que
cargos de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, V, da Constituição da República, não correspondem a cargos efetivos nem precisam ser ocupados por titulares de cargos específicos
, podendo, inclusive, observadas certas condições, ser exercidos por pessoas sem vínculo com a administração pública. 5. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do agravante. Precedentes desta Suprema Corte. 6. Agravo interno conhecido e não provido.”
(RMS 38572 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169

DIVULG 24-08-2022

PUBLIC 25-08-2022)

Do C. Superior Tribunal de Justiça destaco os acórdãos prolatados mais recentemente,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS
DECORRENTE DE EXONERAÇÕES.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2.
A decisão agravada adotou entendimento consolidado nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que apenas a aprovação dentro do número de vagas contidas no edital vincula ao administrador e enseja o direito à assunção ao cargo
, enquanto, enquanto a aprovação fora do número de vagas previstas no edital do certame, ou a classificação para formação de cadastro de reserva gera mera expectativa de direito à nomeação.

3. o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 784 (RE 837.311/PI) firmou entendimento de que "(...).

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt nos EDcl no RMS n. 64.485/AM, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: ‘Entendo que a sentença recorrida merece reforma. Compulsando os autos, verifico
que o Edital do certame previu 49 (quarenta e nove) vagas disponíveis na especialidade do autor, que foram todas preenchidas. Além disso, as vagas que foram surgindo, foram preenchidas na ordem de classificação do concurso e durante sua validade, tendo sido nomeados, ao todo, 71 (setenta e um) servidores
que a Administração entendia necessários
e possíveis diante da previsão orçamentária e autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Dessa forma,
considerando que a colocação do autor é 89ª, tenho que, em nenhum momento, possuiu direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito.

Ressalte-se que
não há que se falar em preterição, uma vez que não foi realizado novo concurso quando ainda válido o prestado pelo Autor, nem tampouco houve nomeação de candidatos em detrimento do demandante
.
Diante disso, não cabe ao Poder Judiciário determinar o imediato preenchimento do cargo, pois isso configuraria
ingerência indevida no mérito administrativo
. Por fim, o fato de o documento emitido pela Ouvidoria Geral da AGU atestar que a existência de 42 requisitados de diferentes órgãos exercendo a mesma função no quadro administrativo da Advocacia Geral da União, não justifica, por si só, a procedência do pedido formulado na inicial, considerando que, conforme ressaltado pelo Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho,
a opção pela requisição de servidores pode ser mais vantajosa para a Administração, não fazendo surgir o Direito do concursado à nomeação
. Assim, dou provimento à apelação, para julgar improcedentes os pedidos’.

3. Com efeito, a Corte Especial do STJ segue a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso (...).

4. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos".

5. Diante das razões acima expendidas, verifica-se que
o Tribunal a quo seguiu a jurisprudência do STJ
,
de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ: ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’.

(...)

9. Agravo Interno não provido.”
(AgInt no AREsp n. 2.158.639/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 28/3/2023.)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES.
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO
ALEGADA.

1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011.

2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual (...). (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

3. No que tange à contratação precária, ‘o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016." (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017).

4. ‘A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.) 5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.

7. Agravo Interno não provido
.” (AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023.)

Na mesma trilha, os acórdãos das Câmaras Cíveis de Direito Público, do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL - ALEGADO DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ALEGADA PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1.
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação,
ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade previsto no edital.

2. A contratação temporária não configura preterição de candidato classificado em concurso público fora do número de vaga ofertada no edital, em virtude da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço executado.

3. Direito líquido e certo não demonstrado. Recurso desprovido. Sentença mantida.”
(N.U 0001169-21.2016.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), ‘o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato’.

2. A mera existência de contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.”
(N.U 1000965-70.2022.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

“AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 01/2017 – SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO - SEDUC – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO –
INEXISTÊNCIA DE APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL – AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO – DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS - RECURSO DESPROVIDO.

1. Sabe-se que, a jurisprudência firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/04/2016, é firme no sentido de que ‘o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração’.

2. Ausentes fundamentos aptos a infirmar a decisão agravada, esta deve permanecer inalterada.”
(N.U 1011856-92.2022.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/04/2023, Publicado no DJE 16/04/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO –
ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS
EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE POSSE DE DIVERSOS CANDIDATOS NOMEADOS – INEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA –
PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA
–– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

Por si só, o ato que torna sem efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.

Sentença mantida. Recurso não provido.”
(N.U 1020053-64.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 20/04/2023)

Da mesma forma esta Turma Recursal, também vem decidindo conforme a orientação dos Tribunais Superiores, conforme se vê dos seguintes acórdãos:

“RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO - CADASTRO RESERVA - PLEITO DE NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, pois a questão debatida pelas partes se configura exclusivamente de direito, sendo desnecessária a produção de outras provas.

2. O magistrado está autorizado a
julgar antecipadamente a lide quando já existentes elementos suficientes para seu convencimento
, nos termos dos artigos 370 e 371 do CPC/15.

3. No caso, o recorrente foi aprovado no concurso para cadastro reserva no cargo de Procurados do Município de Várzea Grande.

4.
O candidato classificado em concurso público para a formação de cadastro reserva possui mera expectativa de direito a ser nomeado durante o prazo de validade do certame, somente podendo se compelir a Administração a proceder à investidura se comprovada a sua efetiva preterição
.

5. Assente é o entendimento do Superior Tribunal Justiça de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que no período de validade do concurso surjam novas vagas por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração (RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.8.2015) (EDcl no RMS 51345/PI).

6. Recurso conhecido e improvido.”
(N.U 1017523-87.2021.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 31/03/2023, Publicado no DJE 03/04/2023)

“RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE ANA MARIA DE PAULA E SILVA HOMOLOGADO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS E FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA DO QUADRO DE PESSOAL EFETIVO DO MUNICÍPIO. CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. CANDIDATA CLASSIFICADA.
CADASTRO DE RESERVA. ATO DISCRICIONÁRIO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A Recorrente Ana Maria de Paula e Silva requereu a desistência do recurso interposto, conforme petição digitalizada no ID 161400694. Desta forma, para que produza os seus jurídicos e legais efeitos, nos termos do artigo 998 do Código de Processo Civil, homologo o pedido de desistência deste recurso inominado com relação à Recorrente Ana Maria de Paula e Silva e abaixo passo a análise do Recurso interposto pela Simone Santana Costa Soares.

2. No presente caso o Reclamante alega, em síntese, que prestou concurso público realizado pela Ré, para o cargo de Professor de Educação Infantil (zona urbana), regido pelo Edital n° 002/2019/PMPL, tendo sido classificado em 57º lugar no cargo para o qual o edital previu apenas 06 (seis) vagas de provimento imediato. Aduz que houve convocação além do número de vagas previsto, chegando até o candidato classificado na colocação 33°. Em suas razões recursais, pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecido o seu direito subjetivo à nomeação no cargo pretendido. Bem como, reconhecido o ajuizamento da ação dentro do prazo de validade.

3. Em contrapartida, o Município Recorrido sustenta que a ação foi distribuída fora do prazo de validade do concurso público, bem como o Autor não foi aprovado dentro do número de vagas ofertados no edital do concurso público, encontrando-se classificado em cadastro reserva, na posição 57°.

4. Pois bem. A respeito da aplicabilidade do Tema 683 do STF, verifica-se que a ação foi interposta dentro do prazo de validade, pois deve-se levar em consideração o art. 10 da Lei Complementar nº 173/2020, com redação dada pela Lei Ordinária nº 14.314, de 2022, que suspendeu, durante o prazo de vigência da citada LC nº 173/20, todos os concursos públicos de todos os entes federados em todo o território nacional, em razão da pandemia global COVID-19, portanto, inaplicável ao presente caso.

5. Contudo,
analisando os autos, resta demonstrado que o Reclamante, ora recorrente, foi classificado em número superior ao de vagas disponíveis, portanto, em cadastro de reserva, logo, não adquire direito subjetivo à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito
.

6. Nesse sentido:

(...)

7. A respeito da matéria, o excelso Supremo Tribunal Federal atribuiu repercussão geral ao seguinte TEMA 784: 1Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”1 No julgamento do tema mencionado, leading case RE 837.311/PI, o excelso Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: [...].

8. Nos termos da tese fixada no julgamento do TEMA 784, tem-se que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, convola-se em direito subjetivo a nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

(...)

11. A sentença que julgou IMPROCEDENTE a pretensão inicial, não merece reparos e deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A súmula do julgamento serve de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

12. Recurso improvido. O Recorrente arcará com honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, suspensa a execução em face ao disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.”
(N.U 1000870-40.2022.8.11.0013, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 12/04/2023)

“RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO NO QUAL FOI CLASSIFICADA. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NOVAS VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE NÃO SE CONVALIDA EM DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por JURANICE FREITAS DOS SANTOS objetivando a nomeação em concurso público realizado pelo Recorrido, Edital nº 002/PMC/SME/2019, para o cargo de “Técnica em Desenvolvimento Infantil”, na cota para negros/índios, em que foi classificada em cadastro de reserva para a 2811ª posição

2. Aduz que o edital previa o preenchimento imediato do total de 186 vagas de ampla concorrência, mas que a Administração Pública promoveu a convocação de 2523 candidatos, passando a promover contratações temporárias para suprir a necessidade de servidores na referida área, ao invés de nomear os candidatos habilitados no referido certame.

3. O entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSOESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DEOMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. CANDIDATOSAPROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NOEDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DECONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO PODER PÚBLICO. ALEGAÇÃO DECONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONCURSOAFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. O ACOLHIMENTO DA ALEGAÇÃO NA VIAESPECIAL E A CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDODEMANDARIAM A ANÁLISE DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido apreciou fundamentadamente a controvérsia, tendo expressamente consignado a ausência de comprovação da contratação de servidores temporários, não padecendo de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 2. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, omitir-se de praticar atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Contudo, em relação aos candidatos classificados nas vagas remanescentes, como no caso, o Poder Público pode utilizar-se do juízo de conveniência e oportunidade. 3. Além disso, conforme consignado pelas instâncias de origem, os recorrentes não lograram provar a violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados, em desfavor dos recorrentes, em razão da contratação de outra (s) pessoa (s) de forma precária para esta (s) vaga (s), ainda na vigência deste concurso público, ou a abertura de novo certame antes de expirado o prazo de validade do anterior. 4. O acolhimento das alegações dos recorrentes, relativo ao reconhecimento da existência de cargos vagos, durante o prazo de vigência do concurso e do preenchimento dessas mesmas vagas por pessoas inabilitadas, com a consequente alteração da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, demandaria necessariamente a análise do acervo fático probatório dos autos, o que, contudo, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental desprovido (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1200022 PA 2010/0117708-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 27/09/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2011)

4. Dessa feita, a Recorrente possui mera expectativa de direito de nomeação, não lhe sendo assegurado o direito subjetivo de nomeação, eis que apenas restou classificada no concurso público, em cadastro de reserva.

5. Ademais, o concurso do Edital nº 002/PMC/SME/2019, prestado pela requerente era para cargo efetivo de Técnica em Desenvolvimento Infantil, não se confundindo com o certame simplificado, que se destina à contratação para suprir necessidade temporária excepcional de interesse público.

6. A sentença deverá ser mantida por seus próprios fundamentos. A súmula do julgamento serve de acórdão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.

7. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

8. Condeno os Recorrentes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa enquanto perdurar os benefícios da justiça gratuita.”
(N.U 1043631-36.2021.8.11.0041, TURMA RECURSAL CÍVEL, JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 28/03/2023, Publicado no DJE 29/03/2023).

Por fim, ressalto que o concurso disponibilizou para o cadastro reserva 70 (setenta) vagas, todavia, a reclamante ficou classificada na 86º posição, ou seja, fora do número de vagas disponíveis.

De sorte que, em vista da jurisprudência pacificada sobre a matéria,

não resta alternativa senão acolher a súplica do recorrente.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTE
o pedido formulado na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da lei nº 9.099/95.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023