Tribunal: TJMT
Processo: 0036875-30.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0036875-30.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Corrupção de Menores]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCIANO DA SILVA DIAS (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VINICIUS RODRIGUES DO NASCIMENTO (VÍTIMA), JOAO CARLOS POLISEL - CPF: 340.046.371-04 (VÍTIMA), LAVA JATO PANTANAL (VÍTIMA), EZEQUIEL DA SILVA BARROS - CPF: 571.934.361-04 (VÍTIMA), ERCILO JOSE DA SILVA - CPF: 171.596.361-04 (VÍTIMA), MARCOS VINICIUS ALVES NUNES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VINICIUS RODRIGUES DO NASCIMENTO (APELANTE), MARCIANO DA SILVA DIAS (APELANTE), MARCIANO DA SILVA DIAS - CPF: 072.931.251-86 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS, EM CONCURSO FORMAL COM O CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR DE IDADE – CONDENAÇÃO –
1. PRELIMINAR DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA
– PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR – VERIFICAÇÃO – PENA NÃO SUPERIOR A DOIS ANOS – RÉU RELATIVAMENTE MENOR NA ÉPOCA DOS FATOS – DECURSO DE MAIS DE DOIS ANOS ENTRE A SENTENÇA CONDENATÓRIA E O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO – ANÁLISE INDIVIDUALIZADA DA PRESCRIÇÃO NO CASO DE CONCURSO DE CRIMES – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE –
2. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO NO ROUBO
– AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA DE CONSTATAÇÃO – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO N. 02/TJMT – PRECEDENTES – PRETENSÃO IMPROCEDENTE –
3. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA, PREJUDICANDO PARTE DAS ARGUIÇÕES DEFENSIVAS. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1.
A pena de um ano de reclusão, concretamente aplicada na sentença condenatória recorrível, prescreve em dois anos se o agente era, ao tempo da ação, menor de 21 anos de idade. Inteligência dos arts. 107, IV, c/c 109, V, 115 e 119, todos do CP.

2. Despicienda, para a incidência da especial exasperante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a apreensão e submissão da arma de fogo utilizada no roubo à perícia técnica, sendo bastante as inferências trazidas pela prova oral sobre a sua efetiva utilização no crime.

3. Prescrição intercorrente reconhecida e declarada a pedido da Cúpula Ministerial, ficando prejudicada parte das arguições defensivas. Apelo parcialmente conhecido, e, nessa extensão, desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação criminal
tempestivamente interposto pela defesa de
Marciano da Silva Dias
, representado pela 10ª Defensoria Pública Estadual, na pessoa da Dra. Odila de Fátima dos Santos, colimando a reforma da sentença penal datada de 21/9/2020
[id. 144617654, pp. 1-3, fl. 203/205-pdf]
, lavrada nos autos da Ação Penal PJe n. 0036875-30.2018.8.11.0042, do Juízo da 6ª Vara Criminal da Capital/MT, e que,
julgando procedente a denúncia
,
condenou-o
ao cumprimento de
07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 14 dias-multa, valor unitário mínimo
, na forma do art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do CP, e art. 244-B, do ECA, c/c art. 70 do CP, em razão de fatos ocorridos em 06/10/2018, no interior do
Lava Jato Pantanal
, localizado no bairro Consil, em Cuiabá/MT, e que vitimou João Carlos Polisel e o adolescente [M. V. A. N.], na época com apenas 15 anos de idade completos.

A defesa postula, nas razões constantes do id. 144617656, pp. 1-24, fls. 208/231-pdf, pede a
absolvição
ante a acusação da prática do crime previsto no art. 244-B, do ECA, por força da
anemia probatória
, postulando, ainda, o
afastamento da majorante do emprego de arma de fogo
, insculpida no art. 157, § 2º-A, I, do CP, tendo em vista a ausência de submissão da arma a perícia técnica de constatação de eficácia. Pede, ainda, a
aplicação do art. 70, parágrafo único, do CP
, em decorrência do concurso material se apresentar mais benéfico do que a aplicação da fração de 1/6 reconhecida na sentença.

O eminente Promotor de Justiça da 8ª Promotoria de Justiça Criminal da Capital, Dr. Adriano Augusto Streicher de Souza, em sede de contrarrazões acostadas no id. 144617661, pp. 1-5, fls. 242-pdf, postulou o
desprovimento
da pretensão defensiva, amparando-se na Súmula 500/STJ e na desnecessidade de submissão da arma de fogo a exame de eficácia ofensiva da arma de fogo.

Nada mencionou a respeito do pedido de aplicação da regra do art. 70, parágrafo único, do CP.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio, dada à ausência de feitos anteriores capazes de ensejar prevenção de julgador, conforme termo de pesquisa no id. 145242657, pp. 1-2, fls. 243/244-pdf.

A certidão no id. 145242661, p. 1, fl. 245-pdf, assinala que o processo e julgamento do recurso de apelação criminal independe de prévio recolhimento de preparo [art. 77 do RITJMT].

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Gill Rosa Fechtner, opinou pelo
reconhecimento e declaração da extinção da punibilidade do crime de corrupção de menores, ante o advento da prescrição retroativa
, bem como, ainda, o
desprovimento
da pretensão desclassificatória em relação ao roubo:

“
Apelação criminal. Roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo e corrupção de menores. Sentença condenatória. Irresignação da defesa. Preliminar: Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime de corrupção de menores. Exaurimento do lapso prescricional entre a data da publicação da sentença até os dias atuais. Pela declaração da extinção da punibilidade do recorrente quanto ao crime de corrupção de menores, em decorrência da prescrição. Mérito: Pretendido decote da majorante de uso de arma de fogo. Impossibilidade. Circunstância que pode ser comprovada pela prova oral produzida em juízo. Prescindibilidade da apreensão da arma e de perícia para comprovação da sua potencialidade lesiva. Precedentes do STF. Parecer pela declaração da extinção da punibilidade do apelante Marciano da Silva Dias em relação ao crime previsto no artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, em decorrência da prescrição, e, no mérito, pelo improvimento do recurso defensivo, para que seja mantida intacta a condenação quanto ao crime do artigo 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP
” [parecer, id. 146464195, p. 1, fl. 247-pdf].

É o
relatório
.

À douta Revisão.

Cuiabá, 13 de outubro de 2022.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A sentença ora invectivada reconheceu a integral procedência da denúncia e condenou
Marciano da Silva Dias
, qualificado, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 14 dias-multa, valor unitário mínimo
, na forma do art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do CP, e art. 244-B, do ECA, c/c art. 70 do CP, em razão de fatos ocorridos em 06/10/2018, no interior do
Lava Jato Pantanal
, localizado no bairro Consil, em Cuiabá/MT, e que vitimou João Carlos Polisel e o adolescente [M. V. A. N.], na época com apenas 15 anos de idade completos.

Os fatos restaram assim descritos na denúncia:

“
I – DO PRIMEIRO CRIME – ROUBO A MÃO ARMADA COM CONCURSO DE PESSOAS:

PROVAM OS AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL CÓDIGO TJ/MT Nº 545662 – SIMP/MP/MT Nº 005612-007/2018 –, QUE SUSTENTA A PRESENTE DENÚNCIA, QUE NO DIA 06 DE OUTUBRO DE 2018, POR VOLTA DAS 16H30MIN, NO INTERIOR DO LAVA JATO PANTANAL, SITUADO NO BAIRRO CONSIL, NESTA URBE E COMARCA DE CUIABÁ, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo não apreendida nos autos, o denunciado MARCIANO subtraiu para si o carro toyota corolla, de cor preta, placas QCQ-5179, com a respectiva CRLV, todos de propriedade da vítima JOÃO CARLOS.

O Acusado agiu com unidade de desígnios com o comparsa adolescente MARCOS VINICIUS ALVES NUNES e Comparsa por ora não identificado.

II – DO SEGUNDO CRIME – CORRUPÇÃO DE MENOR DE IDADE:

No mesmo dia 06.10.2018, horário, local e contexto fático, em concurso material, com unidade de desígnios, o denunciado MARCIANO corrompeu o adolescente MARCOS VINICIUS, de 15 anos de idade, porque com Ele praticou o crime patrimonial, acima descrito.

III – DOS FATOS COMUNS:

Desponta dos autos inquisitoriais que, na data e hora dos fatos, o denunciado MARCIANO, o adolescente infrator MARCOS VINICIUS e Comparsa adentraram no referido lava jato e, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, anunciaram o assalto e subtraíram o carro, com o respectivo documento, todos de propriedade da vítima JOÃO CARLOS.

Em sequência, o Denunciado e Adolescente Infrator fugiram no mencionado carro, enquanto o outro Comparsa, foragiu a pé.

A polícia militar foi acionada e localizaram o malsinado carro, sendo conduzido pelo Denunciado, na companhia do Adolescente infrator, na Avenida General Melo, nesta Capital, quando deram ordem de parada e os Assaltantes empreenderam fuga em alta velocidade.

Então, iniciou-se a perseguição policial, que resultou nas prisões flagracionais do Acusado e Comparsinha.

Apurou-se que, durante a perseguição, o Denunciado colidiu com o veículo vw gol, de cor branca, placas DDK0166, conduzido pela vítima ERCILO, que foi arremessado contra o veículo vw gol, de cor cinza, placas HYT-3648, de propriedade do ofendido EZEQUIEL, sendo que todos os carros ficaram com diversas avarias, tudo conforme o boletim de ocorrência de fls. 27/29
” [id. 144616346, pp. 2-4, fls. 07/09-pdf].

I. PRELIMINAR DA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

O eminente Procurador de Justiça parecerista suscitou preliminarmente a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa em relação ao crime de corrupção de menores, art. 244-B, do ECA, sustentando,
verbis
:

“
No caso, depreende-se que o apelante foi condenado, pela prática de corrupção de menores, previsto no artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, à pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

De acordo com o artigo 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

No caso, a decisão transitou livremente em julgado para o Órgão Ministerial, sem a interposição de qualquer recurso.

Conforme preceitua o artigo 109, inciso V, do Código Penal, o prazo prescricional será de 4 (quatro) anos, se o máximo da pena for igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a dois.

Vale lembrar que, de acordo com artigo 115 do Código Penal, ‘são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Assim, o prazo prescricional deve ser reduzido de metade, haja vista que, na data do delito, o apelante possuía menos de 21 anos, consoante se infere da qualificação constante na denúncia, no termo de interrogatório e no cartão do SUS. (ID 144616346)

Observa-se dos autos que a denúncia fora recebida em 06/11/2018. (ID 144616346, pág. 92/94) e a sentença prolatada no dia 21/09/2020 (ID 144617654).

Constata-se, então, que entre a data da publicação da sentença e os dias atuais, houve o transcurso do lapso prescricional exigido pela lei, de modo que, ao menos em tese, está configurada a prescrição da pretensão punitiva do Estado, em relação ao crime de corrupção de menor.

Dessa forma, salvo melhor juízo, deve ser reconhecida a prescrição em relação ao crime previsto no artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, e, via de consequência, declarada extinta a punibilidade do réu, considerando prejudicada a análise do mérito da questão quanto ao referido delito
” [parecer, id. 146464195, pp. 3-4, fls. 249/250-pdf].

A prescrição penal de que trata o art. 107, inciso IV, primeira figura, do CP, consoante bem define Cezar Roberto Bitencourt [
in

Código Penal Comentado
.

São Paulo: ed. Saraiva. 2005, p. 355), representa a perda do direito de punir, ou de executar determinada pena já aplicada, pelo decurso do tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado.

Constitui, em apertadas linhas, uma garantia limitativa do
ius puniendi
, colocada à disposição do cidadão no sentido de obrigar ao poder penal acusatório agir dentro de determinado lapso de tempo.

Assegura, de um lado, ao Estado, a definição de um tempo máximo para o exercício do processo penal condenatório, exigindo-lhe celeridade, como também, ao mesmo tempo, evita a eternização da demanda, que também se insere dentro das formas de agressão ao
status dignitatis
do cidadão, constitucionalmente tutelado no art. 1º da CF.

Bem a propósito do tema, de há muito nos ensinava o brilhante Min. João Mendes de Almeida Júnior,
in

O Processo criminal brasileiro
, v. I/8, 1911, apud Tribunal Pleno da Suprema Corte, Min. Celso de Mello, no Inq 1978/PR, que a persecução penal, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, rege-se por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado, e, dentro dessa essência, só pode ser concebido como instrumento de salvaguarda das liberdades públicas.

Por assim dizer, a prescrição penal deve ser vista como verdadeiro filtro depurador de possíveis arbítrios do Estado, quer quando exercido pelo Ministério Público, quer por particulares, no sentido a impedir a eternização das lides, a exemplo do que ocorre quando se verifica presente a prescrição da pretensão punitiva estatal, onde o interesse de agir se faz exaurido de pleno direito.

Os arts. 109 e 110 do Código Penal elencam os prazos e modalidades de prescrição da pretensão punitiva estatal (em abstrato, retroativa ou intercorrente).

No vertente, interessa-nos a verificação da ocorrência ou não da prescrição
intercorrente
, que é aquela regulada pela pena concretamente aplicada e se dá a partir da sentença condenatória recorrível.

O art. 109 do CP define os prazos de verificação da prescrição, relacionando-os à gravidade da pena aplicada. Quanto maior for a pena cominada ao crime, maior será o lapso temporal que o Estado-acusação terá para o exercício da persecução penal; quando menor for a pena, menor será tal prazo.

“
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

[...]

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois
[...]”

De outro lado, o art. 115 do CP, assegura que ao menor de 21 anos de idade na época dos fatos, ou ao maior de 70 anos de idade completos na data da sentença, é assegurada a contagem do prazo prescricional pela metade,
verbis
:

“
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”

No caso, de acordo com a inclusa cópia do Registro Geral n. 2525395-6, SSP/MT, o apelante
Marciano da Silva
nasceu no dia 13/6/1999, de modo que na época dos fatos [06/10/2018], possuía apenas 19 anos de idade completos, incidindo assim, a regra do art. 115 do CP, fazendo jus, portanto, à contagem privilegiada do prazo prescricional, ou seja, pela metade.

Além disso, o art. 119 do CP assegura que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena indivualmente aplicada para cada conduta delitiva.

“
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
”.

No caso, nada obstante o apelante tenha sido também condenado à pena privativa de liberdade de 06 anos e 08 meses de reclusão, e 12 dias-multa, pelo crime de roubo duplamente majorado, referida pena não tem o condão de afetar a prescrição da pretensão punitiva do crime de corrupção de menores.

Com efeito, a pena concretamente aplicada para o crime definido no Estatuto da Criança e do Adolescente foi de apenas
01 ano de reclusão, e 10 dias-multa, valor unitário mínimo
, pelo que, a prescrição se opera, de forma individual e privilegiada [arts. 115 e 119ª, ambos do CP], em
dois anos
, nos termos dos arts. 109, V, c/c 115, e 119, todos do CP.

Outra questão importante se refere ao marco interruptivo da prescrição. Estabelece o art. 117 do CP:

“
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
”.

As hipóteses declinadas nos incisos I a IV do referido art. 117 do CP se referem à prescrição da pretensão punitiva estatal, ao passo que as demais somente se aplicam à prescrição da pretensão executória estatal, que possui regras próprias.

No caso ora vertido, entre a publicação da sentença condenatória recorrível, na data de
21/9/2020
[id. 144617654, p. 1, fl. 203-pdf] até a presente data
decorreram mais de dois anos
.

Logo, é possível concluir que a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade
intercorrente
, encontrou seu termo fatal em
21/9/2022
, pois decorreu – prazo intercorrente – mais de dois anos entre a sentença condenatória e a presente data [art. 117 do CP].

Ante o exposto, em
consenso ao parecer
da Cúpula Ministerial,
RECONHEÇO E DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de
Marciano da Silva Dias
, qualificado, da imputação da prática do crime tipificado no art. 244-B do ECA [Lei Federal n. 8.069/90], dada à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na
modalidade intercorrente
, o que faço nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, 110, 115 e 119, todos do Código Penal, o que vem de
tornar prejudicada a pretensão defensiva de absolvição da imputação da prática do referido crime, bem como de aplicação da regra do art. 70, parágrafo único, do CP
.

Quanto à pretensão residual de exclusão da majorante do emprego de arma de fogo no roubo, a vítima João Carlos Polisel, ao ser ouvida em Juízo [cf. relatório de mídias, id. 144616348, p. 1, fl. 195-pdf] afirmou que teve conhecimento de que o apelante e seu comparsa teria feito uso de arma de fogo para a prática do crime, fato que que também foi confirmado nos depoimentos prestados por
Vinícius Rodrigues do Nascimento
e
SGPM Carlos José de Arruda
, vide relatório de mídias, id. 144616348, pp. 1-2, fls. 195/196-pdf.

Por sua vez, a defesa se insurge em relação ao respectivo aumento de pena, pois, sustenta, seria necessária a apreensão e perícia da arma de fogo apreendida para fins de verificação de sua potencialidade ofensiva.

Entretanto, estabelece o
enunciado n. 1
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Tratando-se de roubo majorado, a comprovação do emprego de arma prescinde da apreensão do artefato e de sua submissão a exame pericial, porquanto tal circunstância pode ser demonstrada por outros meio de prova
”.

Conforme entendimento mantido nesta Corte e pelos Tribunais Superiores, a efetiva apreensão da arma de fogo, existindo nos autos provas de que houve a sua utilização no crime patrimonial constitui nímio elemento de prova para constatar a eficácia lesiva e a maior redução da capacidade de resistência da vítima. Nesse sentido:

“[...]
É pacífico o entendimento dessa Corte Superior, no sentido de que a incidência da majorante do uso de arma prescinde de apreensão e perícia do objeto, sobretudo, quando comprovado, por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas
” (STJ, HC

221741/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 20/05/2013).

Prevalece a aplicação do princípio da persuasão racional do Magistrado, previsto no art. 156 do CPP, segundo o qual o juiz está livre de incursões apriorísticas na determinação de um fato penalmente relevante, dentre os quais, a materialização do emprego de arma no roubo.

Há, portanto, uma presunção
relativa
de lesividade da arma utilizada no crime, ainda que esta não venha a ser apreendida, incumbindo, assim, à defesa a demonstração de um fato que destrua a prova da utilização da arma, ou desnature a convicção acerca de sua lesividade.

Não obstante haja entendimento diverso em outros Tribunais Pátrios, é certo que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (responsável pela uniformização da jurisprudência daquela Corte), nos Embargos de Divergência opostos no REsp 961863/RS consolidou entendimento de que a “[...]
incidência da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo prescinde da sua efetiva apreensão e perícia, porquanto presumida a potencial lesividade
.” [STJ, Rel. Min. Celso Limongi - convocado TJSP - publicado no DJe de 6/4/2011, trânsito em julgado em 9/5/2011].

Nos referidos Embargos de Divergência, o eminente Min. Gilson Dipp esclareceu que, embora os crimes materiais, como é o caso do roubo, seja de rigor o exame de corpo de delito direto, no caso – visando à satisfação da prova da ofensividade da arma -, “
e para tanto revela-se essencial a apreensão e perícia de coisas
”; nesse viés, a própria lei processual penal contempla a possibilidade de utilização do sistema de exame de corpo de delito indireto, reservado aos casos em que a apreensão já não é possível ou é impossível, concluindo que nessa senda, a apreensão e a perícia da arma não se faz necessária para a comprovação do fator determinante da majoração da pena.

Nesta Corte de Justiça, o raciocínio tem se mantido incólume no mesmo sentido da jurisprudência das c. Cortes Superiores, a saber:

“
É despicienda a apreensão da arma de fogo, para incidência da majorante do §2º, I, do art. 157, do Código Penal, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no crime. Comprovada, pelas provas orais, a participação de outros agentes na empreitada criminosa, especialmente pelas declarações das vítimas, evidenciada está a prática do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas
.” [TJMT, ApCr 166020/2016, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/3/2017, Publicado no DJE 16/3/2017.]

“
Não há falar-se na ausência de materialidade ou comprovação da potencialidade lesiva da arma utilizada no crime, haja vista o remansoso entendimento de que

‘[...] é prescindível a apreensão e perícia na arma, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como, in casu, o testemunho da vítima” [STJ – HC 289.961/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, publicado em: DJe 21.05.2015
” [TJMT, Ap 177601/2016, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/3/2017, Publicado no DJE 13/3/2017.]

Logo, despicienda, para a incidência da especial exasperante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a apreensão e submissão da arma de fogo utilizada no roubo à perícia técnica, bastando as inferências trazidas pela prova oral sobre a sua efetiva utilização no crime, razão pela qual mantenho a majorante fustigada, de modo que
improcede o anseio defensivo desclassificatório
.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, com o parecer:

a) RECONHEÇO E DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de
Marciano da Silva Dias
, qualificado, da imputação da prática do crime tipificado no art. 244-B do ECA [Lei Federal n. 8.069/90], dada à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na
modalidade intercorrente
, o que faço nos termos do art. 107, IV, c/c art. 109, V, 110, 115 e 119, todos do Código Penal,
tornando
prejudicada
a pretensão defensiva de absolvição da imputação da prática do referido crime, bem como de aplicação da regra do art. 70, parágrafo único, do CP
;

b)
CONHEÇO PARCIALMENTE, e, nessa extensão, NEGO PROVIMENTO
à apelação criminal interposta em prol de
Marciano da Silva Dias
, mantendo incólume o r.
decisum
invectivado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023