Tribunal: TJMT
Processo: 0004773-35.2018.8.11.0080
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004773-35.2018.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GEDEILSON PEREIRA DA SILVA - CPF: 065.126.641-67 (APELANTE), LETICIA SILVA GOMES - CPF: 047.750.221-05 (ADVOGADO), MAURICIO FERREIRA DA SILVA - CPF: 031.685.271-65 (APELANTE), ANDERSON LOPES ALVES - CPF: 888.041.431-34 (ADVOGADO), KETTY NEY BIANCA HOLANDA AIRES - CPF: 031.281.761-40 (ADVOGADO), CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER - CPF: 054.180.741-21 (APELANTE), ALEKSANDER PASOTI FOSSA - CPF: 226.122.148-79 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO
PELO DELITO TIPIFICADO NO A
RTIGO 2.º DA LEI N.º 12.850/13
, COM AS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NOS §§ 2.º E 4.º, INCISO I DO MESMO DIPLOMA LEGAL E
ABSOLVIÇÃO

DO CRIME PREVISTO

NO
ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03
-
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
–
1)
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III,
D
DO CP) –
INVIABILIDADE
– ÓBICE DA SÚMULA 231 DO STJ –
2)
ALMEJADO AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DOS §§ 2.º E 4.º DO INCISO I DO ARTIGO 2.º DA LEI N.º 12.850/13 –
IMPROCEDÊNCIA
- ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES DOS AUTOS E EVIDENCIADOS NA SENTENÇA QUE DEMONSTRAM A ATUAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM O EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE –
APELO DESPROVIDO
.

1)

A fixação da pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica encontra óbice na súmula n.º 231 do STJ, ao trazer a seguinte e peremptória vedação:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”,
não havendo como simplesmente proceder ao seu afastamento, sob pena de se subverter a própria sistemática da dosagem penal;

2)

Se ambas as especiais aumentativas dos
§§ 2.º e 4.º do inciso I do artigo 2.º da Lei n.º 12.850/13
restaram satisfatoriamente demonstradas pelas provas amealhadas aos autos que sacramentam a prática de vários ilícitos por parte da respectiva organização criminosa em tais circunstâncias (
atuação com emprego de arma de fogo e participação de criança ou adolescente), inviável o p
edido de readequação da pena, a fim de expurgá-las.

APELANTE CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu,
CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER
,
irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Querência-MT, nos autos da ação penal n.º
0004773-35.2018.8.11.0080
, na qual fora
condenado
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
16 (dezesseis
) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,

em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 2.º da Lei n.º 12.850/13
, com as causas de aumento previstas nos §§ 2.º e 4.º, inciso I do mesmo diploma legal, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

No bojo da mesma sentença, a ora apelante restou
absolvido

da imputação do crime previsto

no
art. 12 da Lei n.º 10.826/03
.

Em razões recursais de ID 144650240 – págs. 37/41,
CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER
almeja o
afastamento das causas de aumento dos §§ 2.º e 4.º do inciso I do artigo 2.º da Lei n.º 12.850/13
por não existir nos autos elementos que demonstrem sua atuação com emprego de arma de fogo ou que na organização criminosa tenha ocorrido a participação de criança ou adolescente. De outro lado, requer o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea
(art. 65, III,
d
do CP), por ter assumido que integrava organização criminosa.

Contrarrazões ministeriais foram juntadas no ID 144650240 – págs. 47/67, pugnando-se pelo
desprovimento
do recurso defensivo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 158265175, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, opina pelo
desprovimento
do apelo interposto por
CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER,
seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório. À douta Revisão.

VOTO –
MÉRITO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que
CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER

fora condenado apenas pelo 1.º fato narrado na denúncia, segundo a qual, juntamente com
Alessandro Ferreira da Silva
,
Emerson Santos da Silva
,
Fernando Santana da Costa
,
Gedeilson Pereira da Silva
,
Luan Souza Santos
,
Márcio Neres Oliveira
,
Matheus Phillippe Goulart Farias
,
Maurício Ferreira da Silva
,
Rodivan Ferreira de Freitas
e
Wanderson Couto de Araújo
, integrava associação estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem, mediante a prática de infrações penais com pena máxima superior a 4 (quatro) anos.

De acordo com os elementos colhidos em investigação, os então codenunciados (incluindo o ora apelante)
integravam e promoviam a organização criminosa denominada “Comando Vermelho” durante o ano de 2017 e início de 2018
, pelo menos.

Registrou-se que o procedimento administrativo penal foi originariamente instaurado para investigar a morte de
Manaeme Nascimento da Silva
, vulgo ‘
Tracajá
’ ou ‘
Esquilo
’, ocorrida na madrugada do dia 05 de dezembro de 2017, na cidade de Querência-MT. E, após diversas determinações judiciais de busca e apreensão e autorizações de quebra de sigilo de dados telefônicos, foi possível verificar que alguns dos envolvidos no homicídio integravam a referida organização criminosa e praticavam diversos outros delitos.

Verificou-se, precipuamente por meio de conversas travadas em grupo de
Whatsapp
denominado “Família Querência”, que os então denunciados instituíram uma célula do Comando Vermelho na cidade de Querência-MT, de maneira estruturada e com divisão de tarefas entre os seus integrantes.

Wanderson
era um dos líderes, abaixo dele aparecia
Fernando
, com o posto de chefe máximo local (1.º Disciplina do grupo) e em seguida, como, 2.º Disciplina, figurava
Gedeilson
.
Maurício
também ocupava posição de destaque na organização, sendo apontado como “Tesoureiro”, por estar incumbido de fazer as cobranças das drogas vendidas.
Os demais integrantes eram todos executores diretos dos crimes de tráfico de drogas, posse ou porte ilegal de armas, roubo, dentre outros necessários à consecução dos objetivos da organização criminosa
.

Diante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, bem como, estando incontroversas a autoria e a materialidade delituosa do crime de organização criminosa, tanto que não constituíram objeto do apelo, passa-se à análise das teses recursais propriamente ditas, que guardam pertinência exclusivamente com a dosagem da pena.

Variando o preceito secundário
in abstrato
do crime do artigo 2.º,
caput
, da Lei n.º 12.850/13 entre 3 (três) e 8 (oito) anos de reclusão e multa, assim foi dosada a pena do ora apelante
,
verbis
:

“...a)
1.ª Fase: das Circunstâncias Judiciais (art. 59 do CP)

Impõe-se a análise das circunstâncias judiciais, contidas no artigo 59, CP, observado o preceito do inciso II do mesmo artigo, que determina a observância dos limites legais. Parto do mínimo legal (seis anos), com a devida vênia ao entendimento doutrinário que inicia a aplicação da pena pelo termo médio, por entender aquela mais consentânea com o modelo imposto pelo Código Penal e mais benéfica ao Réu. Assim segue:

- Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta do agente, ou censurabilidade do delito cometido. In casu, a culpabilidade é natural à espécie. Posto isso, deixo de valorar esta circunstância judicial;

- Antecedentes: o réu não ostenta (fls. 1.534/1.535);

- Conduta social: não há nos autos elementos suficientes que demonstrem a vida do Réu em seu ambiente familiar e social, razão pela qual não será valorada;

- Personalidade do agente: esta circunstância, consoante entendimento da doutrina moderna, deve ser aferida quando existentes nos autos laudos técnicos que demonstrem cabalmente o caráter do Réu, visto que o Juiz, embora de formação acadêmica ampla, não dispõe de meios para determinar a personalidade do agente. Diante disso, tal circunstância não será valorada em detrimento do acusado;

- Motivos do crime: considero que o motivo do crime é inerente à espécie, motivo pelo qual, não valoro esta circunstância;

- Circunstâncias do delito: as circunstâncias do crime são normais à espécie e, portanto, não será valorada;

- Consequências do crime: não há consequências gravosas que extrapolem o tipo em epígrafe, o que deixo de valorar esta circunstância; e

- Comportamento das vítimas: tratando-se de crime vago, não há que se falar em comportamento da vítima.;

Assim, atento às circunstâncias judiciais analisadas,
fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

b) 2.ª Fase: das Circunstâncias Legais (art. 61 a 65 do CP)

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes. Diante disso, mantenho a pena intermediária em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

c) 3.ª Fase: Das causas de aumento e diminuição

Há duas causas de aumento, pelo que aplicarei uma delas. Há de se esclarecer que quando o juiz opta por aplicar uma das causas de aumento, por força de lei, sempre prevalecerá a causa que mais aumente (inteligência do parágrafo único do art. 68 do Código Penal.

Assim,
prevalecendo a causa de aumento insculpida no § 4.º, inciso I do art. 2.º da
Lei n.º 12.850/13, fixo a
pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa; valorados em 1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, ante a inexistência de elementos concretos acerca da situação econômica do condenado (art. 60 do CP)...”
– grifei – ID 1244650239 – págs. 184/186.

Por primeiro, imperioso registrar que apesar da
i. Defesa pretender, na
segunda fase da dosagem da pena
, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, independentemente de sua efetiva ocorrência (mormente porque o apelante declarou que à época dos fatos não mais pertencia à organização criminosa – ID 144650242), inquestionável é o óbice da sua aplicação no caso concreto, porquanto a pena-base já foi estabelecida no mínimo abstratamente cominado, de modo que a sua redução para aquém desse
quantum
encontra peremptória vedação na súmula 231 do STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

A razão de ser do precedente consolidado na súmula n.º 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, corresponde justamente ao fato da individualização da pena não existir para o simples deleite do magistrado, uma vez que consiste em verdadeira obrigação funcional a ser exercida com critério jurídico, mormente quando se traduz em garantia não só do réu, mas também da própria sociedade.

A destituição da sistemática legal geraria imprevisibilidade, incerteza e injustiça, ainda mais porque a ampla indeterminação se mostraria incompatível com o princípio da reserva legal, somando-se ao fato de que a expressão “
sempre atenuam”,
constante do artigo 65 do Código Penal, deve envolver interpretação teleológica e não simplesmente literal, justamente para que não se ultrapasse o mínimo imposto pelo legislador.

Outrossim, passando-se à
terceira fase da dosimetria
, dispõem os §§ 2.º e 4.º, inciso I da Lei n.º 12.850/13,
verbis
:

“...Art. 2.º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

§ 2.º As penas
aumentam-se até a metade

se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo
.

§ 3.º A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

§ 4.º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

I -
se há participação de criança ou adolescente
...” -
grifei.

A r. sentença trouxe fundamentação quanto às duas especiais aumentativas em voga, conforme excerto que segue:

“...As tarefas, portanto, são previamente estabelecidas pela gerência, que inclusive pune falha dos membros com advertência, “trator” ou “salvão” e até decreto de morte (a exemplo do brutal homicídio de Manaene Nascimento da Silva - vide fls. 487/496). Tais fatos são especificamente comprovados pelos documentos de fls. 41/78, 339, 436/437, 438/455, 477/496, 497/505, 506/510/513/517/520/534, 566/594 e 602/617.

Nota-se, ainda, que há o recolhimento de “caixinha” para manutenção da organização criminosa,
compra e venda de armas/drogas
(vide fls. 55/56, 64/66, 439 e 481 - imagens 32, 33, 34, 35, 36, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61 e outras sem identificação).
É certo também que realizavam outros crimes (apurados em autos próprios), tais como homicídio, roubos e corrupção de menores
; conforme se verifica às fls. 108/111, 126/127, 129, 130/134, 135/139, 146/150, 151/153, 154/159, 200/201, 261/264, 265/268, 273/274, 275/278, 385/408, 412/424, 429/435, 436/437, 438/455, 477/496, 497/505, 506/510/513/517/520/534, 566/594 e 602/617.

Lado outro, tem-se que
a (célula) organização criminosa em comento era composta por menores de idade, a exemplo de Gustavo Batista, vulgo “Zoi de Gato” e Rafael Araujo da Silva, vulgo “Terrorista” (fls. 41/78, 160/162 e 163/175)
.
O emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa em discussão, por seu turno, pode ser devidamente observado pelos documentos de fls. 41/78 (Relatório de Análise de Dados Preliminar) 129 (Auto de Exame Preliminar de Eficiência de Fogo), 130/134 (Laudo Pericial nº 310.2.03.2017.017218-01), 151/153 Termo de Exibição e Apreensão), 154/159 (Laudo Pericial nº 310.2.03.2017.017114- 01), 257/258 (Relatório de Investigação nº 451/2017) 261/264 (Termo de Exibição e Apreensão) 265/268 (Laudo Pericial nº 310.2.03.2018.000393-1), 339 (Termo de Declarações) e 436/455 Relatório de Análise dos Dados Extraídos dos Aparelhos Celulares Apreendidos no IP nº 167)
.

Não obstante a isso, insta mencionar que a célula daquela organização criminosa possuía estabilidade na cidade de Querência, já que somente
as investigações em torno dela duraram quase dois anos.
Evidentemente, também funcionava além dos limites desta comarca, a exemplo da solicitação de envio de celular a um “manu” recolhido na Penitenciária Major PM Zuzi Alves da Silva, em Água Boa/MT, para que ele pudesse se comunicar com os demais membros (vide fls. 53/54 - imagens 27 e 28, 29 e 30) ou a venda de drogas naquela penitenciária (fl. 403).

De igual modo, às fls. 509 é possível verificar o controle dos membros por meio de cadastramento: Nome, Vulgo, Artigo, Quebrada/Local, Situação, Padrinho, Referência, Cadastro, Endereço e número para Contato. A estrutura ordenada dos membros é ainda revelada pelo cadastramento de “biqueiras” (locais onde há a mercancia de drogas), mandamentos, regras de conduta, oração/grito de guerra e hierarquia entre os integrantes (vide fls. 60, 484/486, 513 e 516 - imagens 45, 46, 01 a 05 e outras sem identificação).

Outras informações a respeito daquela célula do Comando Vermelho, a exemplo da participação de cada um dos réus, são suficientemente descritas, apontando-se os respectivos documentos que as subsidiam, no Relatório de Investigação Policial nº 114/2018 juntado às fls. 566/594.

Os depoimentos prestados em juízo igualmente reforçam a autoria do crime previsto no art. 2º da Lei 12.850/13 atribuído aos réus Gedeilson Pereira da Silva (1), Mauricio Ferreira da Silva (2),
Carlos Henrique Sousa Shwendler
(3) e Rodivan Ferreira de Freitas (4) (os dois primeiros com as causas de aumento previstas nos §§ 2º e 4º, inciso I e agravante do § 3º, e
os dois últimos com as causas de aumento previstas nos §§ 2º e 4º, inciso I
)...”
– grifei – ID 144650239 – págs. 171/173.

Ou seja, não só por meio dos celulares apreendidos em poder dos adolescentes, apelante e corréus foram constatadas reiteradas comunicações sobre aquisições de artefatos bélicos, fotografias de exibição de armas, ratificando-se todos os elementos de prova supramencionados com a apreensão de armas de fogo e munições em poder dos corréus
Rodivan
,
Maurício
e
Gedeilson
, sem olvidar que a organização criminosa que o recorrente integrava, ainda contava com a participação dos adolescentes
Gustavo Batista
, vulgo “Zói de Gato”,
Rafael Araújo da Silva
, vulgo “Terrorista” e
Felipe Negrão de Cerqueira
, vulgo “Fiote”.

Destarte, ambas as especiais aumentativas restaram satisfatoriamente demonstradas pelas provas amealhadas que sacramentam a prática de vários ilícitos por parte da respectiva organização criminosa nessas circunstâncias, a exemplo do homicídio de
Manaeme Nascimento da Silva
, mola propulsora da investigação.

Nesse cenário, inconteste ser
idônea
a
não
aplicação da confissão espontânea, bem como, a incidência das causas especiais de aumento em voga, razão pela qual se indefere
o pedido de readequação da pena.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
CARLOS HENRIQUE SOUSA SHWENDLER
, a fim de se manter inalterada a r. sentença

proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Querência-MT, nos autos da ação penal n.º
0004773-35.2018.8.11.0080
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2023