Tribunal: TJMT
Processo: 1038110-13.2021.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1038110-13.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA - CNPJ: 08.382.929/0001-34 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), MARILENE CONCEICAO RIQUENA - CPF: 061.685.378-56 (APELADO), JOAO RIQUENA NETO - CPF: 095.462.168-95 (APELADO), MARILENE CONCEICAO RIQUENA - CPF: 061.685.378-56 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO RIQUENA NETO - CPF: 095.462.168-95 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS-DIFAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - APLICABILIDADE DO TEMA 1.093/STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO ANO SEGUINTE AO JULGAMENTO – EXCEÇÃO AS DEMANDAS EM TRAMITES NA DATA DO JULGAMENTO – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF.

2.

A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento.

3.

Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da sentença prolatada pelo juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0/MT,
M.M. Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli
, que nos autos da Execução Fiscal nº. 1038110-13.2021.8.11.0041,
acolheu a Exceção de Pré-Executividade, oposta por
RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA
, a fim de reconhecer a nulidade das CDA’s n.°s 2021431000 e 2021428752.

Como causa de pedir recursal, aduz que a controvérsia posta pela Executada carece de dilação probatória para sua verificação, incabível pela via da exceção de pré-executividade.

Assevera que “a inicial foi satisfatoriamente instruída com a competente CDA, a qual explicita os elementos essenciais, previstos na LEF, não logrando êxito o Excipiente em desconstituir a presunção de que reveste o título executivo”.

Ao final, requer a reforma da sentença impugnada e o prosseguimento da execução.

Contrarrazões no id. 136332653.

Os autos não foram encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça em face da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, cuida-se de
apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em face da sentença prolatada que
acolheu a Exceção de Pré-Executividade, oposta por
RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA
, a fim de reconhecer a nulidade das CDA’s n.°s 2021431000 e 2021428752.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA
, na qual visa o recebimento de crédito tributário no valor
R$ 199.882,27
(cento e noventa e nove mil, oitocentos e oitenta e dois reais, vinte e sete centavos), inscritos nas
CDAs nº 2021428752 e 2021431000
.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse contexto, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça veda a possibilidade de dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade,
in verbis
:

“STJ Súmula nº 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

A jurisprudência da Corte Superior restou pacífica nesse sentido, senão vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.NÃO-CABIMENTO. 1. Desafetação do presente recurso em relação ao REsp 1.120.388/SP (art. 543-C do CPC), por se tratar de questões controvertidas distintas. 2.
"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" - Súmula 393/STJ.
3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou expressamente que, em razão das peculiaridades das alegações da agravante, é necessária a dilação probatória, o que torna incabível a Exceção de Pré-Executividade. 4. Agravo Regimental não provido". (STJ - AgRg no Ag: 1093371 SP 2008/0200470-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/12/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2011). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1.
"É firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecível de ofício, que não demandem dilação probatória"
(AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016.). 2. Ademais, a análise em torno da necessidade de dilação probatória ou existência de prova pré-constituída é inviável nesta instância superior, por demandar reapreciação do conjunto fático nos termos da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 841849 SP 2016/0003671-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/05/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2016)

No mesmo sentido já se posicionou este Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – NOMES DOS SÓCIOS CONSTANTES DA CDA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal, relativamente às matérias conhecíveis de ofício, que não demandem dilação probatória.

(N.U 1017867-45.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/06/2020, Publicado no DJE 17/07/2020) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Podem ser submetidas ao conhecimento do juiz da execução, através de exceção de pré-executividade, apenas determinadas matérias, as quais sejam suscetíveis de conhecimento de ofício, cujo reconhecimento independa de contraditório ou de dilação probatória.

A alegação trazida no presente recurso para se decidir acerca da ilegitimidade passiva de sócio é matéria que demanda dilação probatória, ou seja, necessita da produção de provas ou eventuais provas que não são admitidas no âmbito da exceção de pré-executividade.

Agravo de instrumento não provido.

(N.U 1012874-90.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 26/08/2020) (destaquei)

Desse modo, considerando que a controvérsia é matéria exclusivamente de direito, que já foi debatido pelo Supremo Tribunal Federa (Tema 1.093), não necessita de dilação probatória, podendo ser enfrentada pela via da exceção pré-executividade.

No caso, o cerne da controvérsia recursal cinge-se a respeito da Cobrança de ICMS-DIFAL com fatos geradores de 07/2020, 08/2020 e 09/2020.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece a cobrança do ICMS do “diferencial de alíquota” (DIFAL), consistente na diferença entre a alíquota interestadual, cobrada do alienante pelo Estado de Origem, e a alíquota interna do Estado de destino, nos termos do artigo 155, §2º, VII e VII.

Por outro lado, o artigo 146, da CF, estabelece que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies,
in verbis
:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Ademais, do julgamento do Tema 1094, o STF estabeleceu o entendimento que a edição de lei ordinária pelos estados não supre a necessidade primeira de Lei Complementar.

A Lei Complementar nº 87/95 que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (LEI KANDIR), era omissa quanto a regulamentação do DIFAL até o advento da Lei Complementar nº 190/2022 que passou a disciplinar a matéria.

Não sem propósito, no julgamento do recurso paradigma (RE 1287019,
Tema nº 1.093
) o Supremo Tribunal Federal ao debater a respeito se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, fixou a seguinte tese:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015,
pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
. (negritei)

Conforme transcrição da ementa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099

DIVULG 24-05-2021

PUBLIC 25-05-2021)

Assim, diante da ausência de lei complementar a respeito da cobrança de DIFAL, a referida cobrança se mostra indevida.

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
excetos para as ações judiciais em curso
.

Por sua vez, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.º 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso") são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021,
in verbis
:

"Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta,
de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
." (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022).Assim, a presente demanda se enquadra na exceção apresentada, devendo ser aplicado em favor da parte recorrente.

N
o caso, verifica-se que a parte apelada impetrou mandado de segurança preventivo nº 1020370-13.2019.8.11.0041
em 13/05/2019, questionando a controvérsia da ilegalidade do ICMS -DIFAL
, ou seja, está abarcada pela exceção das ações em curso.

Assim, se mostra ilegal a cobrança do ICMS-DIFAL, razão pela qual agiu com acerto o juízo
a quo
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios em 3% (três por cento), adicionados sobre o percentual já fixado, nos termos do art. 85, § 11º do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023