Tribunal: TJMT
Processo: 0037180-48.2017.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0037180-48.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESLEY SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 049.343.211-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ANILTON GOMES RODRIGUES - CPF: 706.360.671-90 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0037180-48.2017.8.11.0042

APELANTE: WESLEY SANTOS DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – ­ INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE ALINHADA À APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – PROVA IDÔNEA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS PREENCHIDOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A absolvição ou a desclassificação para
o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006
é inviável quando as provas produzidas convergem no sentido de que o réu cometeu o crime de tráfico que lhe foi imputado na denúncia.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes”
(STF, HC 211327).

“Na hipótese, preenchidos os requisitos legais, a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 se revela em consonância com o entendimento desta Corte Superior”
(STJ, AgRg no HC n. 801.517/SP).

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Wesley Santos de Oliveira, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera que: 1) “
r
estando ausentes provas da autoria ou materialidade delitiva, é impreterível o reconhecimento de que, ao final do processo, não restou amplamente, indubitavelmente reconhecida a autoria do recorrente pelo que se impõe, nesse momento, a sua absolvição nos termos do artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal”
(sic); 2) “
em sede judicial afirmou que é usuário de drogas, bem como esclareceu que na época dos fatos estava trabalhando, aliás sempre trabalhou para prover seu sustento, explicou que a droga localizada era de sua propriedade e que destinava-se para seu próprio consumo, e que comprou a balança para pesar, pois havia comprado uma quantidade considerável para fazer uso durante um mês
” (sic); 3) tem direito ao tráfico privilegiado (Id. 164032278 - pág. 1-14).

Contrarrazões pela manutenção da sentença (Id.
164032280 - Pág. 1-12).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo parcial provimento do recurso de apelação de Wesley Santos de Oliveira, para fins de reconhecer e aplicar, em seu favor, a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06
” (sic) (
Id.
168998692 - pág. 1-9
).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu o crime de tráfico de drogas e encontra-se vazada nos seguintes termos:

No dia 18 de setembro de 2017, por volta das 16h50min, na Rodovia Palmiro Paes de Barros, Bairro Cohab São Gonçalo, Cuiabá-MT, o denunciado Wesley Santos de Oliveira foi preso, em flagrante delito, por transportar droga para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai dos autos que no dia dos fatos, a guarnição da Polícia Militar, viatura 5274, estava em rondas na região do Bairro Cohab São Gonçalo, quando avistou um veículo Golf, de cor branca, transitando pela Avenida Fernando Correa, com quatro pessoas em seu interior.

Em seguida, foi feito o acompanhamento do veículo mencionado, contudo, quando os militares foram realizar a abordagem do veículo, visualizaram um dos ocupantes, o suspeito Danilo, descer do carro e jogar algo atrás de um estabelecimento comercial próximo.

Realizada a abordagem, os ocupantes do veículo se identificaram como sendo Gerson Junior de Oliveira Arruda (motorista), Danilo Leandro Silva, David Kuerter Souza Rodrigues e Wesley Santos de Oliveira, o ora denunciado.

Realizada busca pessoal e veicular foi encontrado uma mochila, que pertencia ao denunciado Wesley, com uma balança de precisão. Ao realizar buscas no local onde o suspeito Danilo jogou o objeto não identificado, os militares encontraram duas porções de substância análoga à maconha e próximo ao suspeito Danilo encontraram mais uma porção pequena da mesma substância.

O laudo de constatação n. 2300/2017, acostado à fl. 34-IP, e o laudo definitivo n. 3.14.2017.38531-01 de fls. 149/150-IP, concluíram que as 03 (três) porções aprendidas, de material vegetal, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 251,54 (duzentos e cinquenta e um gramas e cinquenta e quatro centigramas), apresentaram resultado positivo para maconha, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela lista F2 da Portaria n. 344/98/AVS/MS.

Perante a autoridade policial, os suspeitos Danilo, Davis e Gerson afirmaram que são usuários de maconha, porém, alegaram que não tinham conhecimento sobre a existência do entorpecente apreendido, e que o denunciado Wesley assumiu a propriedade do ilícito aos policiais militares.

Já o denunciado Wesley confessou perante a autoridade policial a propriedade da balança de precisão e das porções de maconha apreendidas, porém alegou que era somente para seu consumo. Sobre a apreensão do entorpecente, o denunciado relatou que visualizou a guarnição policial se aproximando e pediu para o suspeito Danilo se desfazer dos entorpecentes. Por fim, o denunciado afirmou que os suspeitos Danilo, David e Gerson não sabiam que ele estava realizando o transporte de entorpecente (08/10).

No relatório policial de fls. 214/215 a enumerar, consta que investigadores da DRE realizam diligências no sentido de investigar o envolvimento dos suspeitos Danilo, David e Gerson e do denunciado Wesley com o tráfico de drogas. Ao final das diligências, os investigadores concluíram que: “...o traficante seria o indiciado Wesley Santos de Oliveira, sendo que os outros não estariam envolvidos com o tráfico de drogas”. [...]

(Id.
164032202 - pág. 5-8).

A materialidade é incontroversa. O laudo de constatação n.
2300/2017
(Id.
164032203 - pág. 3-4) e o laudo pericial n. 3.14.2017.38531-01 (Id. 164032206 - pág. 34-36) atestaram positivo para maconha (
Cannabis Sativa L
).

A autoria também restou comprovada.

Na fase inquisitorial, Jorge Rodrigues da Silva descreveu a ação policial, conforme transcrito:

Q
ue a guarnição 5274, Grupo de Apoio Charles, estava em rondas quando percebeu um veículo Golf, de cor branca, transitando pela Av. Fernando Correa, com quatro elementos; Que ao se aproximar para realizar a abordagem, o suspeito Danilo Leandro desceu do veículo e jogou um involucro atrás de uma casa comercial;
Que ao realizar a abordagem nos suspeitos e ao fazer busca no interior do veículo foi localizado, no interior de uma mochila, uma balança de precisão
; Foi solicitado apoio da VTR 3868 e 5378, onde
foi feita uma varredura onde o suspeito Danilo jogou o involucro e foram localizados duas porções médias de substância análoga à maconha e também localizado, ao lado do suspeito Danilo, uma trouxinha da mesma substância;
O suspeito Wesley disse que mora no Bairro Altos do Parque e que teria abastecido o veículo Golf do suspeito Gerson, para que o levasse até sua residência [...]

(Id.
164032202 - pág. 13-14).

O relato de Eloíza Fernanda Souza Lima
foi
no mesmo sentido (Id.
164032202 - pág. 15-16).

Na delegacia de polícia, Welesy Santos de Oliveira assumiu a propriedade da maconha, dizendo que era para o próprio uso, e que “
comprou uma quantia razoável de maconha para não ter que retornar à boca de fumo
”. Disse ainda que “
comprou a balança de precisão no camelô tem uns dois dias
” (
Id.
164032202 - pág. 18-20).

David Kuerter Souza Rodrigues aduziu “
que a droga (maconha) que estava no carro foi jogada pelo Danilo fora do carro; que todos que estavam no carro usam maconha, mas não sabia a respeito da droga dentro do carro
” (
Id.
164032202 - pág. 23-24).

Gerson Junior Oliveira Arruda alegou que é proprietário do veículo e deu carona para Wesley, porque ele “
iria abastecer seu carro com R$ 20,00 reais
”. Afirmou ainda “
que a droga era do Wesley, não sabia disso, mas na hora que foram presos, o Wesley disse para os policiais que a droga era dele
” (
Id.
164032202 - pág. 27-28).

Danilo Leandro da Silva afiançou que Wesley “
pediu para o interrogando jogar um embrulho que estava no banco de trás, ao seu lado, e que no momento em que dispensou o material, policiais militares encostaram e fizeram a revista [...], encontraram o pacote dispensado e viram que se tratava de uma porção de maconha
”. Além disso, garantiu “
que não sabia que Wesley estava transportando droga
” e que “
os policiais apreenderam uma balança de precisão dentro da mochila de Wesley
” (
Id.
164032202 - pág. 31-32).

Na instrução processual, a PM Eloíza
Fernanda Souza Lima ratificou as circunstâncias do flagrante:

MP: [...] a senhora se recorda de nessa data e local ter efetuado a prisão dessas pessoas, notadamente do senhor Wesley?

T: Lembro vagamente, hoje eu não sei quem que ao tentar abordar...

MP: O Wesley aparece na imagem.

T: Mas não estou me recordando doutor.

MP: Mas o que a senhora se recorda então?

T: O que me recordo...
na hora de abordar o veículo, quando pararam finalmente o veículo, um que estava na porta de trás desceu já arrancando algum objeto de dentro da mochila e jogando
[...], que tinha lá na época, que era próximo do estacionamento de ônibus, que fica ali na região do Coxipó
, quando foi e achou esse objeto era provavelmente droga, era análogo à maconha
; no mais não me recordo quem era dos quatro que estavam no veículo, quem é quem, hoje não me recordo.

MP: E a senhora se recorda se era porção grande, se eram trouxinhas pequenas, porções maiores, a quantidade aproximadamente de maconha?

T: A que foi jogada era uma porção média.

MP: Você já conhecia alguma das pessoas que foram detidas?

T: Por nome agora não me recordo [...]

MP: Na ocasião, essas pessoas que foram detidas, inclusive o senhor Wesley, era conhecido da guarnição na época ou não?

T: No meu caso, da minha pessoa específica não, porque ‘era’ pouco tempo que eu estava lá naquele local.

MP: O motivo da abordagem foi exatamente o que, o que desencadeou a abordagem [...]?

T: Primeiramente a quantidade de pessoas, quatro pessoas dentro de um veículo, assim que tentamos a abordagem não quis parar, daí já se viu uma atitude suspeita, no caso, demorou bastante para eles poderem parar o veículo. [...]

(Id
.
164032245 - pág. 1 e 164032246 - pág. 1).

O PM Jorge Rodrigues da Silva descreveu a abordagem da mesma forma e acrescentou que: 1) o Golf – que é um veículo bastante visado pela polícia – passou pela viatura na Avenida Fernando Correa, mas só conseguiram abordá-lo nas proximidades da Cohab São Gonçalo; 2) pediram o auxílio de outras guarnições para fazer a varredura e localizar o involucro descartado, que continha substância análoga à maconha; 3) outra porção do mesmo entorpecente foi localizada próxima ao ‘elemento’ que descartou a droga; 4) no veículo foi encontrada uma mochila, com uma balança de precisa dentro; 5) conforme consta no BO, Wesley assumiu a droga e a balança (Id
.
164032245 - pág. 1 e 164032246 - pág. 1).

O IPC A
ilton Afonso Batista
declarou:

MP: Gostaríamos de ouvi-lo a respeito dessa pessoa, de diligências que foram feitas, o denunciado, senhor Wesley Santos de Oliveira, está sendo processado nestes autos pelo crime de tráfico de drogas [...], pelo que consta aqui dos autos, o senhor entra em uma fase posterior de diligência, para apurar o provável envolvimento dele com o tráfico de drogas, é isso mesmo?

T: Sim, é isso mesmo.

MP: Então do flagrante você não sabe nada, não presenciou nada?

T: Não.

MP: Mas essa investigação posterior, qual foi a conclusão de vocês, como que chegaram a essa conclusão, o que o senhor pode esclarecer ao juízo relativamente ao do acusado com o tráfico de drogas, como está sendo acusado neste processo?

T: Essa ordem de serviço partiu do delegado [...], para que investigássemos o fato ocorrido ali na Avenida Palmiro Paes de Barros, onde na data dos fatos foram presas 4 (quatro) pessoas, Danilo, Wesley, Gerson e o Deivid; a ordem de serviço pedia que nós investigássemos a respeito de cada um, qual a participação de cada um no fato e se eles eram traficantes, qual deles era traficante, qual a participação de cada um; eu mais meu parceiro Paulo
fomos no endereço de todos os acusados, os quatro acusados, conversamos com os moradores da rua que conhecem eles, conversamos com os parentes deles, conversamos até com alguns dos acusados que foram presos juntos com ele a respeito do tráfico de drogas e, por unanimidade, todos falaram que a droga era do Wesley, e o Wesley era o traficante; dos quatro o Wesley era o traficante, todos tinham conhecimento que ele vendia drogas;
o fato ocorreu, segundo os moradores, até um dos acusados, porque segundo ele o

Wesley havia pedido um favor para eles ajudar fazer uma mudança até no Bairro Altos do Parque, só que segundo os outros acusados, ele não avisou que o carro teria entorpecente, que foi surpreendido pela PM onde todos foram presos;
mas segundo as investigações, o levantamento, conversa com moradores, o pessoal lá, a droga é dele, os outros 3 (três) que foram flagranteados também, o Danilo na época trabalhava, o Gerson também trabalhava, o Deivid não tem nada a ver com a droga, segundo os moradores, as pessoas, ele é o traficante, segundo as pessoas entrevistas, a droga era dele e a balança também.

MP: Sabe informação, os outros que foram presos com ele, os outros 3 (três) que o senhor mencionou, teriam confirmando que a droga seria do Wesley [...]?

T: Confirmaram [...], a droga toda era dele e a balança também.

MP: O senhor chegou a conversar com o Wesley ou não?

T: Não, ele estava preso de novo, segundo algumas pessoas lá, após esse fato aí, ele saiu da prisão, foi vender entorpecente de novo e foi preso novamente, então na data dos fatos que nós fizemos aí, ele estava preso de novo, nós não conseguimos falar com ele, porque ele estava preso de novo exatamente por tráfico de drogas novamente.

MP: Isso que ia lhe perguntar, se apuraram qual o motivo da outra prisão, então foi tráfico também?

T: Sim, segundo o pessoal lá foi tráfico de drogas de novo, ele não parou de vender não, ele continuou vendendo droga, quando ele saiu desse flagrante aí, ele saiu e continuou vendendo entorpecente e foi preso novamente com entorpecente de novo.

MP: Em resumo então foi apurado que a droga apreendida pertenceria aos Wesley, não aos demais, e ainda segundo se comentou, os outros seriam usuários, mas o Wesley é o único dos quatro, até onde os senhores foram informados, dos quatro seria o único que traficava de fato?

T: Sim, ele era o único que traficava, ele era traficante, ele é conhecido lá também por vender entorpecente no bairro, ele é traficante. [...]

(Id
.
164032245 - pág. 1 e 164032246 - pág. 1).

Constantina da Guia Oliveira e Luciano Joseni de Souza – testemunha e informante arrolado pela defesa – se limitaram a abonar o caráter do réu (
Id
.
148520258 - pág. 1 e 148520259 - pág. 1 – relatório de mídias).

Como se vê, o conjunto probatório demonstra que em patrulhamento de rotina, a polícia deu ordem de parada para o veículo Golf, de cor branca.

O comando foi ignorado, de modo que a viatura passou a segui-lo, até que em determinado ponto do trajeto um dos passageiros descartou algo.

Nesse momento ocorreu a abordagem.

Ao revistar o veículo, os policiais encontraram uma mochila com uma balança de precisão dentro.

O material dispensado foi recuperado e constatou-se tratar de substância análoga à maconha. Além disso, próximo à pessoa que descartou o material, outra porção menor foi localizada.

A respeito do flagrante, Eloíza Fernanda Souza Lima
explicou para o Promotor de Justiça: “
na hora de abordar o veículo, quando pararam finalmente o veículo, um que estava na porta de trás desceu já arrancando algum objeto de dentro da mochila e jogando [...] quando foi e achou esse objeto era provavelmente droga, era análogo à maconha”.

As circunstâncias da apreensão ecoam no depoimento de
Jorge Rodrigues da Silva, que, em juízo, confirmou que a abordagem ocorreu nas proximidades da Cohab São Gonçalo e que apreenderam entorpecentes e uma balança de precisão.

Se não bastasse, o investigador A
ilton Afonso Batista
esclareceu que, posteriormente ao flagrante, investigou o caso e descobriu que “
Wesley era o traficante; dos quatro o Wesley era o traficante, todos tinham conhecimento que ele vendia drogas”.

Saliento que o depoimento dos policiais que participaram do fragrante “
merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos [...] e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados
” (STJ, HC 698.947/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021).

Neste Tribunal, a questão encontra-se pacificada no Enunciado n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Ao caso, aplicáveis os seguintes julgados:

[...] 4. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

[...] Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020). [...]
(TJ/MT, N.U 0002784-07.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021).

A narrativa do réu corrobora a dinâmica do flagrante.

Consoante assegurou em juízo, quando percebeu a presença da viatura, pediu a Danilo – um dos passageiros – para se livrar da droga, que, assim como a balança de precisão, lhe pertencia.

Conquanto insista que o entorpecente apreendido se destinava ao próprio uso, o argumento não convence.

O modo como a droga foi encontrada indica sua destinação mercantil.

De acordo o laudo de constatação, a porção maior se estava “
sem qualquer tipo de envoltório, na forma de tablete
”, enquanto que a menor foi “
envolta em fragmento plástico, de cor predominante branca, fechada por nó no próprio plástico, formando embalagem tipo trouxa
” (sic) (Id.
164032203 - pág. 3), ou seja, parte dela estava embalada individualmente e pronta para a comercialização.

A apreensão de uma balança de precisão – apetrecho comumente utilizado na traficância – reforça a conclusão de que a substância se destinava ao comércio.

Além do mais, a condição de usuário invocada reside exclusivamente nas alegações do réu, especialmente porque a testemunha e o informante arrolado pela defesa nada sabiam a esse respeito.

Ainda que não fosse o caso, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT, Enunciado Criminal n. 3).

Assim sendo, inviável falar em absolvição ou em desclassificação da conduta. Confira-se:

[...] Comprovado de forma insofismável que a substância entorpecente apreendida pertencia e estava na posse do acusado, não há falar em édito absolutório em seu favor, mormente quando a negativa de autoria encontra-se desprovida de outros elementos probatórios e facilmente derruída pelas demais provas testemunhais. Considerando que o substrato probatório evidencia nitidamente a finalidade mercantil da droga apreendida, inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006. [...]
(TJ/MT, N.U 1004715-27.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023).

[...] Comprovado a prática do delito de tráfico de entorpecentes, não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal). [...]
(TJ/MT, N.U 0000453-41.2016.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 29/05/2023).

Por outro lado, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser reconhecida em favor do réu.

Na sentença, o tráfico privilegiado foi negado a ele, nos seguintes termos:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o condenado
responde
a outro processo criminal, N.º 0009114- 73.2017.8.11.0037 - Código 533586 perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, pelo crime de homicídio qualificado.

Nesse sentido, cito os julgados do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

[...]

Do mesmo modo, tem-se o depoimento do policial Ailton, o qual confirmou que vizinhos relataram que o réu se dedicava ao comércio de entorpecentes, ou seja, a atividades criminosas.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Droga. [...]
(Id. 164032264 - pág. 10-11).

Não obstante os argumentos elencados no
decisum
, atualmente
nos tribunais superiores prevalece o entendimento de que a existência de anotações penais desfavoráveis, como inquéritos policiais e ações penais em curso,
não
constitui fundamento idôneo para afastar o benefício.

Do Supremo Tribunal Federal colaciono os seguintes arestos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido. (HC 211327 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 21-03-2022 PUBLIC 22-03-2022)

[...] PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020).

E não destoa a jurisprudência do Superior Tribunal e Justiça:

[...] Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.110.541/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).

[...] A Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Julgamento em 21/9/2021, DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema. [...]
(AgRg no HC n. 772.739/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).

Ainda que a quantidade de droga não seja expressiva – aproximadamente 250g
de maconha –
as circunstâncias do fragrante, alinhada ao encontro de apetrecho (balança de precisão) convergem no sentido de que o produto tinha destinação mercantil.

No entanto, não
há provas bastantes de que o réu se dedicava à atividade ilícita, tendo no tráfico seu meio de vida.

Aliás, como
bem pontuou a Procuradoria-Geral de Justiça, “
o
depoimento do investigador Ailton Afonso Batista, embora seja extremamente valioso para fins de identificar a traficância pelo apelante, diante da conclusão do repetitivo 1139, não possui condão para afastar a redutora, visto se tratar de levantamentos superficiais e entrevistas informais de pessoas que sequer foram identificadas”
(sic) (Id.
168998692 - pág. 8).

Ademais, nada indica que ele integra organização criminosa.

Assim, por restarem preenchidos os requisitos legais, deve ser reconhecido seu direito ao benefício, que diante das especificidades do caso concreto, aplico na fração de 2/3 (dois) terços.

Nesse sentido:

[...] Na hipótese dos autos, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria.
[...] (STJ, AgRg no REsp n. 2.056.007/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023).

[...] Na hipótese, preenchidos os requisitos legais, a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 se revela em consonância com o entendimento desta Corte Superior. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 801.517/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023).

Passo à dosimetria:

Mantenho a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, tal como definida na sentença.

Não há agravantes, atenuantes ou causas de aumento de pena a serem consideração.

Consoante fundamentação alhures exposta, o réu tem direito ao benéfico do art. 33, § 4, da Lei de Droga, na fração de 2/3 (dois terços), que resulta na pena definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Diante da adequação da pena, fixo o regime aberto para seu cumprimento (CP, art. 33, § 2º, ‘c’ e § 3ª).

Atendidas as exigências do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade, por 2 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

Posto isto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,

provejo parcialmente o apelo
e reconheço o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), aplicando-o na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva redimensionada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, e substituída por 2 (duas) restritivas de direito, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023