Tribunal: TJMT
Processo: 1009695-12.2022.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009695-12.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EGIDIO ALVES RIGO - CPF: 304.365.671-72 (ADVOGADO), MOACIR LUIZ RAMPANELLI registrado(a) civilmente como MOACIR LUIZ RAMPANELLI - CPF: 502.878.429-91 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), CRISMAIRA PAPELARIA LTDA - CNPJ: 74.158.338/0001-02 (TERCEIRO INTERESSADO), LENIR MARCHIORI RAMPANELLI - CPF: 630.833.531-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MOACIR LUIZ RAMPANELLI registrado(a) civilmente como MOACIR LUIZ RAMPANELLI - CPF: 502.878.429-91 (AGRAVADO), EGIDIO ALVES RIGO - CPF: 304.365.671-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTIVO – ALEGAÇÃO DE MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Diante da devolutividade restrita do recurso de Agravo de Instrumento, a análise de teses não apreciadas pelo Juízo de piso, ainda que de ordem pública, viola os princípios constitucionais do devido processo legal e duplo grau de jurisdição.

2. “
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, não é cabível a condenação em honorários advocatícios quando rejeitada ou julgada improcedente a Exceção de Pré-Executividade (EREsp nº 1.048.043/SP, DJe 29/6/2009).”
(REsp n. 1.721.193/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.02.2018)

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Moacir Luiz Rampanelli, em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Comodoro, que nos autos da ação de execução fiscal que lhe move o Estado de Mato Grosso, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, ante a necessidade de dilação probatória, condenando o excipiente ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, bem como rejeitou os embargos de declaração, por inexistência de omissão.

Inconformado, o agravante defende a impossibilidade de ser condenado ao pagamento de verba honorária sucumbencial, pois, a exceção de pré-executividade foi totalmente rejeitada, sendo determinado o prosseguimento do feito executivo.

Segue sustentando, que a cobrança de ICMS por Estimativa Simplificada é sabidamente inconstitucional, sendo matéria de ordem pública que pode ser analisada a qualquer tempo.

Firme no seu propósito, alega que a CDA n. 2020485705 está fulminada pela decadência, de modo que, por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser analisada pelo julgador, o qual reconhecerá a inexigibilidade do crédito apontado.

Alega ainda, que a cobrança do ICMS – Substituição Tributária Transcrita também é ilegal e inconstitucional, a qual merece ser apreciada e sua ilegalidade declarada de ofício pelo magistrado, por se tratar de matéria de ordem pública.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja declarada afastada a cobrança de ICMS por Estimativa, a decadência da CDA n. 2020485705, bem como a ilegalidade da cobrança do ICMS – Substituição Tributária Transcrita, afastando-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Sem pedido de tutela antecipada recursal (id. 129174676).

A parte agravada apresentou contraminuta (id. 134953683), arguindo preliminares de não conhecimento do recurso por supressão de instância e perda do objeto, e no mérito, pugna pelo seu desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Flavio Cezar Fachone (id. 137670181), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na contraminuta, o agravado, em sede preliminar, requer o não conhecimento do recurso por supressão de instância, sob a alegação de que as matérias postas no agravo não foram analisadas pelo condutor do feito.

Com razão em parte
. Inicialmente,
mister
se faz um breve escorço dos fatos para melhor compreensão da questão.

Cinge-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou ação de execução fiscal em desfavor de Moacir Luiz Rampanelli e outros, visando o recebimento de R$ 114.921,78 (cento e quatorze mil, novecentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos), oriundo de Certidões de Dívida Ativa (CDA’s ns. 2020485705, 2020163145, 2020276368 e 2020447622).

Durante a marcha processual, o executado opôs exceção de pré-executividade, defendendo a ausência de provas que justifique o redirecionamento da ação executiva para a pessoa do sócio, inexistindo qualquer das hipóteses descritas no art. 135, do CTN, de modo que pugnou pela extinção do feito, sem resolução do mérito, face a sua ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC, além do indeferimento do redirecionamento da execução fiscal à pessoa do sócio (id. 128815195 – pág. 47/52).

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que as matérias alegadas não são de ordem pública, necessitando de dilação probatória, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta, determinando o prosseguimento do feito executivo, condenando o excipiente ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 128815195 – pág. 95/97).

Inconformado, o excipiente apresentou embargos de declaração, sustentando a existência de omissão afeta a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS por Estimativa Simplificada (id. 128815195 – pág. 99/108).

O MM. Juiz rejeitou os declaratórios, fundamentando o
decisum
na ausência de omissão,
“pois tal requerimento não foi apresentado na objeção de executividade, mas somente em sede de embargos de declaração”
(id. 128815195 – pág. 119/120).

Contra essas decisões se insurge o agravante,
defendendo a impossibilidade de ser condenado ao pagamento de verba honorária sucumbencial, pois, a exceção de pré-executividade foi totalmente rejeitada, sendo determinado o prosseguimento do feito executivo.

Segue sustentando, que a cobrança de ICMS por Estimativa Simplificada é sabidamente inconstitucional, sendo matéria de ordem pública que pode ser analisada a qualquer tempo.

Firme no seu propósito, alega que a CDA n. 2020485705 está fulminada pela decadência, de modo que, por se tratar de matéria de ordem pública, deve ser analisada pelo julgador, o qual reconhecerá a inexigibilidade do crédito apontado.

Alega ainda, que a cobrança do ICMS – Substituição Tributária Transcrita também é ilegal e inconstitucional, a qual merece ser apreciada e sua ilegalidade declarada de ofício pelo magistrado, por se tratar de matéria de ordem pública.

Por fim, requer a reforma da r. decisão, para que seja declarada afastada a cobrança de ICMS por Estimativa, a decadência da CDA n. 2020485705, bem como a ilegalidade da cobrança do ICMS – Substituição Tributária Transcrita, afastando-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

De outra banda, o agravado argui preliminarmente o não conhecimento do recurso, sob a alegação de perda do objeto, uma vez que realizou o cancelamento das CDA’s que foram fundadas na cobrança de ICMS por Estimativa Simplificada.

Pois bem. Após detida análise das r. decisões objurgadas, é facilmente perceptível que o MM. Juiz nada tratou acerca de algumas matérias postas na exordial recursal e na contraminuta, quais sejam, a ilegalidade das cobranças de ICMS por Estimativa Simplificada e de ICMS – Substituição Tributária Transcrita, além da suposta decadência da CDA n. 2020485705 e muito menos da possível perda do objeto da demanda pelo cancelamento das CDA’s ns. 2020163145, 2020276368 e 2020447622, arguida em preliminar invocada pelo agravado, sendo de clareza solar que não merecem ser conhecidas, sob pena de acarretar supressão de instância, violando o duplo grau de jurisdição.

Ao fixar tais premissas, estar-se-ia contribuindo de forma antecipada e indevida no acolhimento ou rejeição das teses esposadas, esvaziando indevidamente parte da matéria de fundo da referida demanda, acarretando supressão de instância, reafirma-se, ou ainda respaldando matéria preclusa.

Por outro lado, não há qualquer prejuízo ao recorrente e nem ao recorrido nesse sentido, até porque podem discutir as mesmas questões em momento processual oportuno, que definitivamente não é este.

Assim, diante da devolutividade restrita do recurso de agravo de instrumento, pensar diferente violaria os princípios constitucionais do devido processo legal e duplo grau de jurisdição, ainda que as matérias sejam de ordem pública.

Nesse sentido, colaciono o entendimento pacífico deste Tribunal,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CÂMARA MUNICIPAL DE CONFRESA – QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO A QUO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR INOPORTUNIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL EM JULGAMENTO DE CONTAS DE EXPREFEITO – APRESENTAÇÃO DE DEFESA ESCRITA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO OU DESCUMPRIMENTO DE FORNALIDADES REGIMENTAIS – RESPEITO AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – AGRAVO DESPROVIDO.

1. Diante da devolutividade restrita do recurso de Agravo de Instrumento, a análise de teses não apreciadas pelo Juízo de piso, ainda que de ordem pública, viola os princípios constitucionais do devido processo legal e duplo grau de jurisdição
. [...]”
(RAI n. 1014735-43.2020.8.11.0000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 10.05.2022 – negritei).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS DECORRENTES DE LESÕES CAUSADAS POR TIROS EM CONFRONTO POLICIAL COM CRIMINOSOS DENTRO DA UPA – ILEGITIMIDADE PASSIVAAD CAUSAM DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ – QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO JUÍZO SINGULAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PENSIONAMENTO MENSAL – INVIABILIDADE POR AUSÊNCIA DE PROVAS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não cabe ao Tribunal ad quem, em sede de agravo de instrumento, decidir questão preliminar que não tenha sido apreciada e expungida pelo Juízo singular, inclusive quando se trata de matéria de ordem pública há de se aguardar a prévia posição do juízo de origem, sob pena de supressão de instância
. [...]”
(RAI n. 1010774-65.2018.8.11.0000, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Yale Sabo Mendes, j. 17.05.2021 – negritei).

Logo e sem maior delonga,
acolho a preliminar em parte
, devendo o presente recurso ser analisado tão somente sob o aspecto da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelo executado Moacir Luiz Rampanelli, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 128815195 – pág. 95/97).

Superada essa questão, no tocante a fixação de verba honorária sucumbencial em exceção de pré-executividade, o c. STJ fixou entendimento no sentido de não ser cabível
“a condenação em honorários advocatícios quando rejeitada ou julgada improcedente a Exceção de Pré-Executividade”
, senão vejamos,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. NÃO CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, não é cabível a condenação em honorários advocatícios quando rejeitada ou julgada improcedente a Exceção de Pré-Executividade (EREsp nº 1.048.043/SP, DJe 29/6/2009).

2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

3. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

4. Recurso Especial não conhecido.”
(REsp n. 1.721.193/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.02.2018 – negritei)

Para que não haja qualquer sombra de dúvida, seguem outros precedentes do Tribunal da Cidadania: AgInt no REsp n. 1.223.290/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 04.04.2017; AgRg no AREsp n. 657.093/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17.03.2016; e AgRg no AREsp n. 724.875/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 18.02.2016

Outro não é o entendimento desse Tribunal, confira,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

1 . “Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, não é cabível a condenação em honorários advocatícios quando rejeitada ou julgada improcedente a Exceção de Pré-Executividade (EREsp nº 1.048.043/SP, DJe 29/6/2009).” (STJ - REsp: 1721193 SP 2018/0000947-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
.

2. Recurso desprovido.”
(RAI n. 1010468-33.2017.8.11.0000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Edson Dias Reis, j. 22.11.2019 – negritei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

“Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, não é cabível a condenação em honorários advocatícios quando rejeitada ou julgada improcedente a Exceção de Pré-Executividade (EREsp nº 1.048.043/SP, DJe 29/6/2009).” (STJ - REsp: 1721193/SP 2018/0000947-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)
.”
(RAI n. 1011685-77.2018.8.11.0000, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 12.04.2021 – negritei)

À vista disso, com a devida vênia, o d. magistrado não

agiu com acerto ao fixar honorários advocatícios no decisum que rejeitou
in totum
a exceção de pré-executividade, mormente por estar em dissonância com os precedentes da Corte Superior e deste Sodalício.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar em parte a r. decisão, apenas para afastar a verba honorária sucumbencial imposta ao excipiente, ora agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023