Tribunal: TJMT
Processo: 1019967-02.2021.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-31
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1019967-02.2021.8.11.0000

Classe:
AÇÃO RESCISÓRIA (47)

Assunto:
[Controle de Preços]

Relator:
Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES. MARCIO VIDAL, DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), POSTO ALDO CUIABA LTDA - CNPJ: 24.956.658/0001-30 (AUTOR), POSTO MANGUEIRAS LTDA - CNPJ: 26.808.923/0001-68 (AUTOR), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), RENATO MELON DE SOUZA NEVES - CPF: 041.261.851-60 (ADVOGADO), PASCOAL SANTULLO NETO - CPF: 258.013.251-15 (ADVOGADO), ANDERSON GONCALVES DA SILVA - CPF: 033.711.371-80 (ADVOGADO), RAQUEL ARRUDA SOUFEN - CPF: 379.769.638-80 (ADVOGADO), MARINA HINOBU DE SOUZA MENDES - CPF: 087.250.319-45 (ADVOGADO), CATIANE JANJOB SOUZA PINTO - CPF: 881.413.302-68 (ADVOGADO), BRUNO BORGES SALAMONI - CPF: 042.042.261-75 (ADVOGADO), LETICIA STROBEL MOREIRA FERREIRA DE ALMEIDA - CPF: 058.286.291-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des. MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, JULGOU PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO RESCISÓRIA, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DA RELATORA EM SESSÃO DE JULGAMENTO. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 5ª VOGAL (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO).

E M E N T A

AÇÃO RESCISÓRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE RECONHECEU O AUMENTO DESMESURADO DE PREÇO DE COMBUSTÍVEL E A PRÁTICA DE CARTELIZAÇÃO E LINEARIDADE DE PREÇOS – ACÓRDÃO RESCIDENDO COM PROJEÇÃO A EVENTO FUTURO – CABIMENTO (ARTIGO 966 V CPC) - LIVRE INICIATIVA – ORDEM ECONOMICA - LEI ANTITRUSTE - CDC – AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA SANÇÃO DE LIMITAÇÃO ETERNA DO LUCRO DO INFRATOR – LIVRE REGULAÇÃO – PARCIAL PROVIMENTO PARA LIMITAR A EFICÁCIA DA SENTENÇA ATÉ O TRANSITO EM JULGADO.

1. A ação rescisória proposta com fundamento no art. 966, V, do CPC pressupõe violação frontal e direta de literal disposição de lei, de forma que seja possível extrair a ofensa legal do próprio conteúdo do julgado que se pretende rescindir (STJ – REsp 1633636/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016).

2. O mercado de combustíveis é regulamento pela Agencia Nacional do Petróleo – ANP e pela Lei Federal n° 9.478/97 (Lei do Petróleo), e a limitação do lucro é regida pela livre iniciativa, não sendo razoável imputar a limitação em caráter perpétuo.

3. A intervenção do Estado na política de preços das empresas que comercializam combustíveis automotivos no território mato-grossense — como se estas tivessem idênticos custos com aquisição do produto, frete, folha de pagamento de empregados, dentre outras despesas — importaria em tratamento desigual entre elas.

4. A Intervenção estatal na atividade econômica deve ser exceção, mormente, para limitar a margem de lucro da empresa privada em operações futuras.

5. Nos termos da Súmula 343 do STF, a modificação posterior da diretriz jurisprudencial não autoriza, sob esse fundamento, o ajuizamento de ação rescisória para desfazer acórdão que aplicou a firme jurisprudência até então vigente no próprio Tribunal,
contudo
, o acórdão rescindendo disciplinou evento futuro (além do trânsito em julgado), violou a norma jurídica, cabendo alteração para limitação do marco temporal da eficácia da decisão até a data do seu trânsito em julgado.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Turma:

Trata-se de Ação Rescisória com pedido de antecipação de tutela, interposta pelas Empresas
Posto Aldo Cuiabá Ltda e Posto Mangueiras Ltda,
em desfavor do
Ministério Público do

Estado de Mato Grosso
, objetivando a rescisão do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação Cível nº 2839/2011, julgado pela 4ª Câmara Cível deste Sodalício, que, manteve integralmente a sentença de mérito proferida em ação civil pública (Processo nº 8704-28.2002.811.0041),
que
condenou mais de 90 (noventa) postos de combustíveis automotivos da cidade de Cuiabá na obrigação de não fazer, consistente em não alinhar o preço de combustíveis, fixando a margem máxima de lucro, por litro de gasolina comum, em 12% do valor da gasolina adquirido nas distribuidoras, sob pena de pagamento de multa diária equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada revendedor, no limite de 50 dias-multa; ao fundamento de violar manifestamente norma jurídica
, nos termos do art. 966, V, do CPC.

Aduzem, em síntese, que, a presente ação rescisória objetiva a rescisão do julgado por suposta violação do art. 20, incisos I, III; art. 21, incisos I, II, XXIV, parágrafo único e incisos da Lei 8.884/94 e art. 39, X do CDC, ante a condenação da Autoras e de outras Empresas sem a comprovação de qualquer elemento demonstrativo de ajuste de preços, elevação sem justa causa ou de lucro abusivo parte dos agentes do mercado regional.

Defendem, ainda, a violação ao art. 1º; art. 20, incisos I e III; e art. 21, incisos I, II e XXIV, da Lei 8.884/94; art. 187, da Lei 6.404/76, art. 47, da Lei 11.101/2005, ante o reconhecimento de elevação sem justa causa de preço e aferição de lucro abusivo, sem a realização de perícia contábil com o fim de perquirir quais os custos da atividade de revenda deveriam ser incluídos no preço de venda da gasolina, contrariando o fato notório de que a atividade econômica regida pela livre iniciativa estatui livremente seus preços para que possa gerar lucro.

Argumentam, também, que, o acórdão rescindendo viola o art. 966 do Código Civil por não observar a necessária obtenção de lucro líquido no exercício da atividade empresarial, os custos inerentes à atividade de revenda de combustíveis, ou sejam, custos variáveis, custos fixos, e despesas (financeiras, gerais, administrativas e operacionais), além da própria margem de lucro líquido, finalidade essencial do exercício de atividade empresarial.

Destacam que, inexiste previsão legal para a sanção de imposição
ad eternum
de determinada margem de lucro bruto, fixada em 12% sobre o preço da distribuidora sem qualquer parâmetro jurídico, econômico ou contábil, o que em seu entender caracteriza violação manifesta de norma jurídica, na medida em que a tutela do direito do consumidor não autoriza ao Judiciário validar atos que venham a suprimir ou comprometer a livre-iniciativa ou vulneração em seu núcleo essencial, sem qualquer parâmetro econômico, legal, constitucional ou racional; perdurando indefinidamente sobre atividade exercida pelos agentes econômicos do setor varejista de combustíveis.

Pontuam que, a Constituição Federal de 1988 não permite a limitação de lucro de atividade regida pela livre iniciativa, ainda mais com caráter perpétuo, mesmo que sob o fundamento da proteção das relações de consumo e da repressão ao abuso de poder econômico, sendo necessário haver um equilíbrio, sob pena de inviabilizar o exercício de atividade econômica regulado pela ANP, exercido sob o regime da liberdade de preços.

Asseveram que, o próprio ordenamento infraconstitucional (Lei Antitruste, nº 8.884/1994; Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90; e Lei nº 9.847/99, que regula a atividade de revenda de combustíveis), idealizado sob a égide da própria Constituição de 1988, prevê inúmeros mecanismos adequados à penalização das infrações contra a ordem econômica, das práticas abusivas e das infrações às normas pertinentes ao exercício das atividades ligadas ao abastecimento nacional de combustíveis (multas, indenizações, suspensão das atividades, interdição, dentre inúmeras outras), sem impor como penalidade a limitação da margem de lucro.

Alegam que, a imposição de limite de margem de lucro que prejudica a livre concorrência e a livre iniciativa de pequena parte dos agentes de um mercado regional, porquanto embora a ação proposta em 2002, tenha incluído no polo passivo mais de 90 (noventa) agentes desse mercado, atualmente o cumprimento da respectiva sentença está sendo realizado em face de apenas 24 (vinte e quatro), que terão seu lucro bruto obrigatoriamente limitado, sob pena de suspensão das atividades e aplicação de multa em valor significativo, de um mercado constituído por aproximadamente 132 (cento e trinta e dois) postos de combustíveis atualmente em atividade em Cuiabá.

Ressaltam que, também deve ser observada a alteração da jurisprudência do TJMT sobre a imposição de limite de margem de lucro na revenda de combustíveis (Apelações Cíveis nº 38365/2017; 105997/2016; e 18569/2016 e da Apelação nº 18569/201, alterada pelo
acórdão
do ED nº 50685/2018, entre outros), com o afastamento da obrigação de cumprir o referido limite na revenda do etanol, sob risco de inviabilidade da atividade econômica, citando destaque o novo posicionamento do Exmo. Sr. Des. Luiz Carlos da Costa em voto oral proferido no
julgamento
do
recurso
de apelação nº 18569/2016, ACP nº 0023533-72.2006.8.11.0041, para afastar a condenação de cumprimento do limite de margem de lucro em 20%, que está disponível publicamente na página do TJMT, no
Youtube
(Sessão 1º Câmara de Direito Público e Coletivo 14-05-2018 Pl4. Disponível em: Acesso em 26 jul. 2021- trechos extraídos de 1hr28min30seg-1hr32min20seg).

Visando demonstrar a superação de entendimento pelo Poder Judiciário de Mato Grosso, as Autoras apontam a prolação de sentença nos autos nº 3003-13.2007.811.0041 - cód. 271349, pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá, em julho/2020; que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público de Mato Grosso, inclusive aquele para limitar a margem de lucro na revenda do etanol em 20%.

Por essas razões, defendendo a presença dos requisitos autorizadores, pugnam pela concessão da tutela provisória de urgência, para que seja determinada a suspensão do acórdão rescindendo (apelação nº 2839/2011) e da sentença proferida nos autos da ação civil pública nº 8704-28.2002.811.0041 (cód. 79851 – nºs. 242/2002 e 147/2008), suspendendo-se também o andamento do cumprimento de sentença nº 1006121- 86.2021.8.11.0041, em trâmite na Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá/MT, até o deslinde definitivo da presente ação rescisória.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

A certidão de ID n. 108124463 atesta o recolhimento das custas judiciais e taxa judiciária, além do
depósito judicial referente aos 5% do valor da causa.

No id. 108094495 foi certificado que a presente ação foi distribuída por prevenção desta Desembargadora,
relatora
da Ação Rescisória nº. 1013480-16.2021.8.11.0000.

O pedido de liminar foi indeferido por esta Relatora no ID n. 111693064.

A contestação foi apresentada pelo Ministério Público Estadual no ID n. 113487971, pugnando, preliminarmente, pelo indeferimento da inicial, em razão da ausência das hipóteses taxativas previstas no art. 966 do CPC e, no mérito, pugna pela improcedência da demanda.

Apesar de devidamente intimadas, as Autoras deixaram transcorrer in albis o prazo para a apresentação de impugnação à contestação, conforme certidão de ID n. 150645668.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO
SAULO RONDON GAHYVA – OAB/MT Nº 13216-O.

PARECER (ORAL)

O EXMO. SR. DR. LUIZ ALBERTO SCALOPPE – PROCURADOR DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

VOTO PRELIMINAR (INDEFERIMENTO DA INICIAL)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Turma:

O Réu pugnou preliminarmente, em sede de contestação, pelo indeferimento da inicial, por não se tratar de nenhuma das hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 966 do CPC.

Trata-se, no entanto, de preliminar que se confunde como próprio mérito da ação rescisória e com ela deve ser apreciada.

VOTO MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Egrégia Turma:

Conforme relatado, trata-se de Ação Rescisória com pedido de antecipação de tutela, interposta pelas Empresas
Posto Aldo Cuiabá Ltda e Posto Mangueiras Ltda,
em desfavor do
Ministério Público do

Estado de Mato Grosso
, objetivando a rescisão do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação Cível nº 2839/2011, julgado pela 4ª Câmara Cível deste Sodalício, que, manteve integralmente a sentença de mérito proferida em ação civil pública (Processo nº 8704-28.2002.811.0041),
que
condenou mais de 90 (noventa) postos de combustíveis automotivos da cidade de Cuiabá na obrigação de não fazer, consistente em não alinhar o preço de combustíveis, fixando a margem máxima de lucro, por litro de gasolina comum, em 12% do valor da gasolina adquirido nas distribuidoras, sob pena de pagamento de multa diária equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada revendedor, no limite de 50 dias-multa; ao fundamento de violar manifestamente norma jurídica
, nos termos do art. 966, V, do CPC
.

Inicialmente, ressalta-se que, a
ação rescisória constitui demanda de natureza excepcional, de sorte que seus pressupostos devem ser observados com rigor, sob pena de se transformar em espécie de recurso ordinário para rever decisão já ao abrigo da coisa julgada.

O
cabimento da ação rescisória está disciplinado no art. 966 do CPC,
in verbis:

A
rt. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica
;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

No caso, as Autoras sustentam a violação a disposição literal de lei, decorrente da interpretação dos
artigos 20, incisos I, III; art. 21, incisos I, II, XXIV, parágrafo único e incisos da Lei 8.884/94 e art. 39, X do CDC; bem como do art. 1º; art. 20, incisos I e III; e art. 21, incisos I, II e XXIV, da Lei 8.884/94; art. 187, da Lei 6.404/76, art. 47, da Lei 11.101/2005.

Em que pesem os argumentos apresentados,
o que se percebe é que as autoras invocam dispositivos legais, afirmando-os violados, mas discutem, especialmente, matéria fática, tentando demonstrar
a ausência de elemento demonstrativo de ajuste concertado de preços, elevação sem justa causa ou de lucro abusivo parte dos agentes do mercado
; ressaltando, ainda,
a necessidade de realização de
perícia contábil com o fim de perquirir quais os custos da atividade de revenda deveriam ser incluídos no preço de venda da gasolina, por ser a atividade econômica regida pela livre iniciativa estatui livremente seus preços para que possa gerar lucro.

Todavia, a ação rescisória proposta com fundamento no art. 966, V, do CPC
pressupõe violação frontal e direta de literal disposição de lei, de forma que seja possível extrair a ofensa legal do próprio conteúdo do julgado que se pretende rescindir
(STJ – REsp 1633636/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 30/11/2016).

Nesse aspecto, a
violação literal de lei deve corresponder à afronta direta e frontal ao conteúdo normativo expresso na legislação indicada, de forma que, para a desconstituição extraordinária da coisa julgada, é necessário que a decisão rescindenda tenha outorgado sentido excepcional à legislação, ofendendo-a gravemente.

A doutrina de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ensina que em tal caso, a decisão é rescindível, quando a violação apontada pela parte autora "
seja visível, evidente - ou, como certa vez se manifestou o STJ a respeito, pressupõe-se que 'é a decisão de tal modo teratológica que consubstancia o desprezo do sistema de normas pelo julgado rescindendo
" (
in
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2016, p. 2055).

Por sua vez, Theotônio Negrão
in
Novo Código de Processo Civil, Ed. Saraiva – 2017, 48ª ed., p. 864:

Art. 966: 20.

“Para que a ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC prospere, é necessário que a interpretação dada pelo decisum rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade.
Se, ao contrário, o acórdão rescidendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar
, sob pena de tornar-se recurso ordinário com prazo de interposição de dois anos” (RSTJ 93/416). No mesmo sentido: RSTJ 40/17, STJ-RT 733/154, RT 634/93.”

Com efeito,
a
manifesta violação de norma jurídica, motivadora de
ação

rescisória
, se dá quando houver, no processamento e no julgamento da
ação
original, clara ofensa à norma jurídica; ofensa essa constatável de plano, da simples leitura da norma e de sua comparação com o conteúdo dos autos, e sem qualquer esforço interpretativo; situação não evidenciada na hipótese em apreço.

In casu
, constata-se que a arguição de violação ao art. 1º, 20, incisos I, III; art. 21, incisos I, II, XXIV, parágrafo único e incisos da Lei 8.884/94, art. 39, X, do CDC, art. 187, da Lei 6.404/76, art. 47, da Lei 11.101/2005, foi objeto de discussão no acórdão rescindendo, que promoveu a limitação no percentual de lucro das empresas revendedoras de combustível, por entender caracterizada a prática abusiva de cartel e, embora não haja um percentual mínimo para a margem de lucro destas empresas, é certo que o Estado sempre intervirá na atividade econômica quando esta se mostrar abusiva.

Veja-se:

(...) A sentença está fundamentada em prova suficiente das condutas dos apelantes, pelo que a incorporo, neste tópico, ao meu voto, como razões de decidir (...)

Não sobejam dúvidas de que os réus, com o aumento de preço praticado, incorreram em infração à ordem econômica, consoante o disposto no art. 20, III e art. 21, XXIV e parágrafo único da Lei 8.884/94: ‘Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;

(...)

Além de caracterizado o cartel, com o alinhamento de preços, decorrente de ajuste prévio entre os revendedores, está confirmada a prática de infração à ordem econômica, insculpida no art. 20 da Lei 8.884/94, por meio de o domínio de mercado, já que a grande maioria dos postos aderiram aos novos valores, dando causa ao controle sobre os preços e ao aumento arbitrário do lucro.

Esta situação se torna mais expressiva quando analisamos os dados fornecidos pelo sítio da ANP, mostrando que a maior margem de lucro praticada em todo o nosso país está no Estado de Mato Grosso, concorde a prova existente nos autos:

‘- Fls. 861/862: – pelo apurado pela ANP, em Campo Grande, de 02/06 a 08/06/2002, a média do preço da gasolina, era de R$ 1,663 (enquanto em Cuiabá, no mesmo período – fls. 856 - era de R$1,806); e o desvio padrão, era de R$0,067 (enquanto em Cuiabá, no mesmo período – fls. 856 - era de 0,025).’

‘- Fls. 4.425/4.430: em 05/01/2003, enquanto em Cuiabá o desvio padrão era de R$0,008 e a margem média de lucro de R$0,469; em Goiânia o desvio padrão era de R$0,025 e a margem média de lucro de R$0,173; e em Campo Grande, o desvio padrão era de R$0,053 e a margem média de lucro de R$0,267. Ou seja, em Cuiabá havia uma ínfima diferença no desvio padrão (se é que R$0,008 pode ser considerada diferença de preço!), enquanto a margem de lucro, como destacado pelo Ministério Público, representa quase mais que o dobro em Goiânia e quase 70% maior que em Campo Grande.’

‘- Fls. 4.488: em comparativo extraído da página da ANP, de levantamento de preços de todo o Brasil, no período de 17/08/03 a 23/08/03, verifica-se que no Estado de Mato Grosso era praticado, neste período, a segunda maior margem média de lucro de todo o país (R$ 0,434), perdendo apenas para o Acre, que tinha margem média de lucro de R$0,493, enquanto em Sergipe, no mesmo período, era de R$0,196, no Paraná de R$0,198, no Mato Grosso do Sul de R$0,246 e em Goiás de R$0,244.

Como o preço médio de aquisição da gasolina era de R$1,88, a margem bruta de lucro era de 18,73%, enquanto em Sergipe se praticava margem de lucro de 9,9%.’

Todavia, o que se vê atualmente, no site da ANP, é que a atual margem de lucro praticada no Estado de Mato Grosso é a maior do Brasil.

Por estas informações, o Ministério Público acostou, às fls. 5.029/5.031, diversas notícias veiculadas na imprensa local denunciando que em Mato Grosso é praticada a gasolina mais cara do país!

Extrai-se, por conseguinte, que os postos de combustíveis desta cidade, mediante colusão, a partir de junho de 2002 estipularam preço uniforme para a gasolina comum, ferindo a ordem econômica no que concerne à livre concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Conforme bem explanado, não ocorreu, neste período, justificativa para o aumento do preço da gasolina nos postos de combustíveis, pois em nenhum momento houve uma majoração, introdução de melhoria da qualidade entre outros, tampouco medida do Governo autorizando o aumento do preço da gasolina, elevação dos índices de inflação ou de impostos que recaem sobre o produto.

(...)

A propósito, os arts. 170, IV c/c art. 173, §4º, ambos da Carta Magna, assim preconizam,
in verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Como se sabe, não é possível em sede de ação rescisória a rediscussão de matéria já deduzida e enfrentada pelo Poder Judiciário, por assumir a natureza de recurso, o que não é permitido no ordenamento processual
.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NA
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. MERO INCONFORMISMO COM O RESULTADO DA CONTROVÉRSIA. UTILIZAÇÃO DA RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. DESCABIMENTO.
RECURSO IMPROVIDO.

1.
Não cabe o ajuizamento de ação rescisória, fundamentada no inciso IV do art. 966 do CPC, quando a parte autora simplesmente reitera os argumentos com a finalidade de reapreciar a mesma questão de ofensa à coisa julgada que já foi refutada pela decisão rescindenda. A demanda rescisória não se presta como mero sucedâneo recursal. Precedentes: AR n. 6.155/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 1º/6/2021; e AgInt na AR n. 4.872/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 13/6/2018, DJe de 19/6/2018.

2. No caso em análise, o aresto rescindendo concluiu pela inexistência de afronta à coisa julgada, na medida em que a demissão do servidor decorreu de processo autônomo que avaliou fatos diversos daqueles analisados no PAD que ensejou o primeiro título judicial. Em nenhum momento há a demonstração pelo recorrente de que a penalidade de demissão foi aplicada pela prática dos mesmos fatos que foram afastados na primeira ação mandamental.

3. Saliente-se que não houve nenhuma afronta ao art. 5º da Lei n. 12.016/2009, porquanto a ação mandamental não foi dirigida contra o ato judicial transitado em julgado, mas contra a decisão monocrática do Relator que determinou o cumprimento do acórdão, mesmo ciente de outro motivo bastante para impedir a reintegração do impetrante.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt na AR: 7028 DF 2021/0202988-2, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 9/3/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/3/2022). [Destaquei]

Destaca-se, ainda, que, conforme disposição da Súmula 343/STF,
posterior modificação de entendimento jurisprudencial não justifica o ajuizamento de ação rescisória,
in verbis
:

Súmula 343/STF -
Não cabe Ação Rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda tiver se baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais.

No mesmo sentido é o entendimento adotado pelo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI.
ERRO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EFETIVA DISCUSSÃO A RESPEITO DA NATUREZA DA VERBA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 966, INCISO V E VIII DO CPC. PRECEDENTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ADVOGADO DO AUTOR DA SENTENÇA RESCINDENDA. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
Não é cabível ação rescisória fundada no art. 966, V e VIII, do CPC, em decorrência de alteração jurisprudencial posterior
, quanto à inviabilidade de inclusão do auxílio cesta-alimentação nos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade previdência privada.

2. Para que a ação rescisória, fundada no art. 966, V e VIII, do CPC, ou seja, violação literal de disposição de lei ou erro de fato, seja cabível é necessário que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou tenha o tenha considerado efetivamente ocorrido, e também que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial quanto à sua natureza.

3. Havendo efetiva discussão sobre a natureza jurídica do auxílio denominado cesta-alimentação, quanto a se seu caráter era de natureza remuneratória ou indenizatória, há que se afastar a alegação de que houve "erro de fato", para fins da aplicação do art. 966, VIII, do CPC.

4. No julgamento da Ação Rescisória n. 5.160/RJ, a Segunda Seção do STJ perfilhou o entendimento de que advogados não têm legitimidade passiva para integrar ação rescisória, pois não têm vínculo jurídico com o objeto litigioso do processo do qual se originou a sentença rescindenda. Logo, ostentam interesse apenas reflexo na manutenção daquela decisão.

5. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2038299 RS 2021/0386983-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 29/3/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 6/4/2022). [Destaquei]

AÇÃO RESCISÓRIA.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI. CREDITAMENTO.
COMPREENSÃO JURISPRUDENCIAL À ÉPOCA DO JULGAMENTO DA DECISÃO RESCINDENDA. SÚMULA 343 DO STF
.

1.
Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.
Precedente: RE 590.809, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2014. Súmula 343 do STF.

2.
A modificação posterior da diretriz jurisprudencial do STF não autoriza, sob esse fundamento, o ajuizamento de ação rescisória para desfazer acórdão que aplicara a firme jurisprudência até então vigente no próprio Tribunal
. No particular, antes reconhecia e depois veio a negar o direito a creditamento de IPI em operações com mercadorias isentas ou com alíquota zero. Precedentes: AR 2.341, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski; AR 2.385, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe 17.12.2015; e AR 2.370, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 12.11.2015.

3. Ação rescisória não conhecida.

(STF - AÇÃO RESCISÓRIA 2.297 PARANÁ – Relator: Min. Edson Fachin – Órgão Julgador: Pleno – Data do Julgamento: 3-3-2021). [Destaquei]

Desse modo, não sendo possível de se debater a "justiça ou injustiça da decisão" em Ação Rescisória, dado que "provas e fatos não podem ser reapreciados, a não ser que tenha havido violação às regras que dizem respeito à própria disciplina das provas, sua apresentação, forma e valor probatório, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação rescisória, em razão de não ter sido demonstrada violação a literal dispositivo de lei.

Condeno as Autoras ao pagamento das custas e despesas processuais.

Determino, ainda, o levantamento do depósito prévio, pelo Ministério Público, a ser revertido ao Fundo de Apoio do Ministério Público do Estado de Mato Grosso-FUNAMP-Lei nº 7.167/1999.

Isenção de honorários sucumbenciais, nos termos do art.128, § 5º, II,
a
, da Constituição Federal.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4° VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1° VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 02 DE FEVEREIRO DE 2023:

APÓS A RELATORA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, PEDIU VISTA O 4º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA). OS DEMAIS AGUARDAM. AUSENTE JUSTIFICADAMENTE A 5ª VOGAL (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO).

SESSÃO DE 03 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4° VOGAL):

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, analisou a preliminar de não cabimento da ação rescisória com o mérito e julgou improcedentes os pedidos.

Quanto à preliminar de não cabimento da ação rescisória arguida na contestação, a questão se confunde com o mérito e com ele será analisado.

É esta a ementa do acórdão rescindendo:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AUMENTO DESMESURADO DE PREÇO DE COMBUSTÍVEL - ABUSO DE DIREITO CONFIGURADO - PRÁTICA DE CARTELIZAÇÃO E LINEARIDADE DE PREÇOS - INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE CONFERE CONCRETUDE À CONSTITUIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO LIVRE EXERCÍCIO DO TRABALHO E DA LEGALIDADE.

Caracteriza-se infração à ordem econômica, pela cartelização na revenda de combustíveis, o acordo, ainda que tácito, entre postos de gasolina que seja apto a prejudicar a livre concorrência, especialmente se os membros integrantes do cartel dispunham de suficiente poder de mercado para influenciar os preços ou outras condições comerciais [Tribunal de Justiça de São Paulo, 11ª Câmara de Direito Público, Apelação n.° 360 703-5/3 – 00, Relator Des. Luiz Ganzerla].

O PEDIDO LIMITA A SENTENÇA - PRETENSÃO NÃO EXPOSTA NA PETIÇÃO INICIAL NÃO PODE SER DEFERIDA NA SENTENÇA.

Para condenação em pena pecuniária necessário se faz pedido expresso na petição inicial da ação civil pública, sob pena de violação da cabeça do art. 460 do Código de Processo Civil.

RECURSOS NÃO PROVIDOS. (Id. 108065526 – fls. 141/143).

É verdade que já admiti a possibilidade de o Estado intervir na atividade econômica para limitar a margem de lucro das empresas que comercializam combustíveis automotivos ao percentual de vinte por cento (20%), (TJ/MT, Quarta Câmara Cível de Direito Público e Coletivo, apelação 168519/2014, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 26 de abril de 2016; Quarta Câmara Cível de Direito Público e Coletivo, apelação 77223/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 15 de dezembro de 2015; Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, embargos de divergência 4550/2013, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 3 de abril de 2014).

No entanto, no julgamento da apelação nº 18569/2016, em sessão ordinária da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo realizada na data de 14 de maio de 2018, ocorreu mudança do meu entendimento sobre a questão, conforme registrado no voto condutor do acórdão nos primeiros embargos de declaração:

[...] Sob a ótica da embargante, o acórdão obliterado merece ser revisto, para que seja suprida a contradição entre os votos proferidos oralmente na Sessão de Julgamento e o resultado proclamado pelo Presidente da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo.

Alega que ao invés de manter a fundamentação atinente ao item ‘a’ da sentença, modulando apenas os efeitos temporais dessa obrigação de não praticar margem de lucro superior a 20%, ‘
deveria a relatora excluir integralmente esse capítulo do acórdão, substituindo seus fundamentos originários pelos fundamentos apresentados pelo Des. Luiz Carlos da Costa
’.

Com efeito, fazendo nova leitura do excerto trazido pela embargante, é fácil concluir que o acórdão encontra-se, de fato, maculado pelo vício da contradição, merecendo a necessária integração para constar:

‘
Ressalta-se, também, que o limite de 20% de lucro sobre o valor da mercadoria adquirida tem sido admitido ao que dispõe o artigo 4º, b da Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/51):

Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

(...).

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

Entretanto, assiste razão, em parte, à apelante quanto à alegação de inviabilidade do exercício da atividade empresarial em caso de manutenção da condenação na obrigação de não praticar a venda do álcool etílico hidratado aos consumidores, com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento), com efeitos prospectivos. Isto porque, a obrigação não pode ser imputada ad aeternum, sem que sejam considerados outros fatores, inclusive, porque se trata de mercado regulamentado pela Agência Nacional do Petróleo (ANP) e pela Lei Federal nº 9.478/97 (Lei do Petróleo).

(...)

Portanto, a sentença merece ser parcialmente reformada, quanto aos efeitos da condenação na obrigação de não praticar a venda do álcool etílico hidratado aos consumidores, com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento), e no quantum prefixado a título de danos patrimoniais
.’

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para dar parcial provimento ao recurso de apelação e reformar a sentença, afastando a condenação na obrigação de não praticar a venda do álcool etílico hidratado aos consumidores, com margem de lucro superior a 20% (vinte por cento) e no
quantum
prefixado a título de danos patrimoniais, diante da inexistência de prova documental, devendo o valor ser apurado em liquidação de sentença. [...]. (Excerto do voto condutor do acórdão: TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração 50685/2018, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 24 de setembro de 2018). [com itálico no original]

No caso, a intervenção do Estado na política de preços das empresas que comercializam combustíveis automotivos no território mato-grossense — como se estas tivessem idênticos custos com aquisição do produto, frete,
folha de pagamento
de empregados, dentre outras despesas — importaria em tratamento desigual entre elas.

Além disso, a limitação da margem de lucro das autoras ao percentual de doze por cento (12%) configura ofensa aos princípios insculpidos nos artigos 1º, IV, e 170, IV, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV -
os valores
sociais do trabalho e
da livre iniciativa
;

[...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

IV -
livre concorrência
; [...]. [sem negrito no original]

Ainda, a intervenção estatal na atividade econômica importa em violação aos princípios previstos na Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, que instituiu a
Declaração de Direitos de Liberdade Econômica
:

Art. 1º Fica instituída a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, nos termos do inciso IV do caput do art. 1º, do parágrafo único do art. 170 e do caput do art. 174 da Constituição Federal.

[...]

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

[...]

III -
definir livremente
,
em mercados não regulados
,
o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda
; [sem negrito no original]

Por outro lado, o mercado de preço dos combustíveis automotivos derivados de petróleo e de gás natural deixou de ser regulado pelo Estado desde o ano de 2002, consoante artigo 69 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, com a redação dada pela Lei nº 9.990, de 21 de julho de 2000.

Art. 69. Durante o período de transição, que se estenderá, no máximo, até o dia 31 de dezembro de 2001, os reajustes e revisões de preços dos derivados básicos de petróleo e gás natural, praticados pelas unidades produtoras ou de processamento, serão efetuados segundo diretrizes e parâmetros específicos estabelecidos, em ato conjunto, pelos Ministros de Estado da Fazenda e de Minas e Energia.

De fato, “
desde janeiro de 2002 vigora no Brasil o regime de liberdade de preços em todos os segmentos do mercado de combustíveis e derivados de petróleo: produção, distribuição e revenda. Isso significa que não há qualquer tipo de tabelamento nem fixação de valores máximos e mínimos, ou qualquer exigência de autorização oficial prévia para reajustes
” (informações retiradas do sítio eletrônico da Ouvidoria do Ministério de Minas e Energia – MME. Disponível em:
. Acesso em: 1º de agosto de 2023).

Assim, entendo que, salvo o sempre devido respeito, inexiste razão suficiente para mudança do entendimento acerca da questão da possibilidade de intervenção estatal na atividade econômica, mormente, para limitar a margem de lucro da empresa privada em operações futuras.

Quanto ao cabimento de ação rescisória, não é admissível revolver prova para reexaminar fato ocorrido, visto que aquela não se presta a rediscutir questão já decidida. Certo ou errado, não é possível proceder ao rejulgamento da causa em razão de mudança do entendimento do Tribunal sobre a matéria.

[...] A uníssona jurisprudência do STJ, à luz da Súmula n. 343/STF, assenta ser descabido o ajuizamento de ação rescisória arrimada em alegação de violação literal de lei (artigo 485, V, do CPC/73) para adequar a decisão atingida pelo dogma da coisa julgada a posterior alteração jurisprudencial, ainda que a tese advogada pelo autor do pedido rescisório seja oriunda de recurso representativo de controvérsia. Precedentes: AgInt no AREsp 1.909.558/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 04/11/2021; AgInt na AR 6.789/DF, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 23/8/2021; AgInt no RE nos EDcl na AR 4.564/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 3/8/2018; AR 5.028/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 10/11/2017; e AgInt no REsp 1907272/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/6/2021. [...]. (STJ, Primeira Seção, AR 5434/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, julgamento em
14 de junho de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
27 de junho de 2023
).

Entretanto, o acórdão rescindendo, ao disciplinar para o futuro (além do trânsito em julgado), violou a norma jurídica, pelo que, segundo penso, cabível a ação rescisória com a finalidade de limitar o marco temporal da eficácia da decisão até a data do seu trânsito em julgado.

Dessa forma, a hipótese é de procedência parcial dos pedidos, visto que a fixação para o futuro, repise-se, para além do trânsito em julgado, viola a norma jurídica que trata da liberdade econômica e da limitação da intervenção estatal nas atividades das empresas privadas.

Essas, as razões por que voto, com a mais respeitosa vênia, no sentido de julgar procedentes, em parte, os pedidos para limitar a eficácia da sentença à data do seu trânsito em julgado em relação à impossibilidade de reajustes posteriores.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Desembargador Luiz Carlos da Costa:

Não entrei no mérito dos 20%, apenas disse que não cabe ação rescisória para rediscutir mudança de posicionamento, porque naquela época era muito corriqueiro.

Houve uma mudança de jurisprudência.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4° VOGAL):

Mas, entendi que violou a norma jurídica.

É com base nesse entendimento.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Digo isso porque o pedido do autor é justamente esse.

Vossa Excelência deu parcial provimento ao recurso e entendi o seu julgamento, para que não seja eterno, mas não há pedido nesse sentido, de limitar ao ano A, B ou C.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4° VOGAL):

Por isso votei pelo parcial provimento ao recurso.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

O autor requer a anulação total, porque houve uma superação de entendimento pelo Poder Judiciário.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4° VOGAL):

Perfeitamente.

Entendo que a fixação para o futuro, nesse caso, que violaria a norma jurídica, porque até esse marco a questão era de entendimento, a partir daí que entendi que não poderia haver a fixação para um futuro além do trânsito em julgado.

Seria uma limitação incerta.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Vossa Excelência limita ao trânsito em julgado? Qualquer alteração até o trânsito em julgado tem que respeitar a jurisprudência.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4° VOGAL):

Dentro da sentença e do acórdão estaria perfeito, porque eu teria que verificar prova para analisar se houve ou não, porque eu já estava analisando o fato ocorrido.

O que ocorreu é que também há uma proibição que o autor jamais poderia vender com essa margem de lucro, aí que entendo que houve violação para esse efeito de se atender à ação rescisória.

É óbvio que se tivesse a julgar uma pretensão atual, o entendimento seria muito mais abrangente, mas em razão da ação rescisória, não posso rediscutir a prova analisada nos autos, o que foi feito até o trânsito em julgado está feito, mas para o futuro não preciso analisar prova.

Entendo que haveria violação ao disciplinar para o futuro, é como eu penso.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA):

Porque o problema é o cabimento da ação rescisória, fico preocupada, pois até entendo a mudança de posicionamento, entendo que realmente em relação a perda hostil ele não poderá fixar, mas isso foi determinado por uma decisão transitada em julgado e a mudança do nosso posicionamento não cabe ação rescisória e não há pedido para limitar a pena, o autor pede a anulação do acórdão.

Peço vênia a Vossa Excelência, mas mantenho meu voto pela improcedência da ação rescisória.

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4° VOGAL):

Essa é uma questão realmente complexa.

HeleHele

QUESTÃO DE FATO

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO SAULO
RONDON GAHYVA – OAB/MT Nº 13216-O.

Desembargadora Helena Bezerra Ramos:

A procedência em parte julgada pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa está de acordo com os pedidos feitos na inicial, são dois pedidos: no mérito, a rescisão do acórdão rescindendo para reformar a sentença e julgar improcedente, que seria a procedência total, que é a requerida ou alínea b, subsidiariamente, afastar a condenação de não revender o litro de gasolina com margem de lucro superior a 12%, que é exatamente a situação pro futuro que foi o que o Tribunal de Justiça de Mato Grosso fez na primeira vez que começou a mudar essa jurisprudência, fez a cisão, da sentença para trás entende-se que havia infração à ordem econômica,
havia lucro excessivo, mas não poderia projetando-se para o futuro, em razão da vedação constitucional de sanções de caráter perpétuo, fixar essa sanção.

A solução dada pelo Desembargador Luiz Carlos da Costa, ainda que pelo parcial provimento, está de acordo com os requerimentos que foram feitos.

É só esse esclarecimento.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1° VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 03 DE AGOSTO DE 2023:

APÓS O 4º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) JULGAR PROCEDENTE EM PARTE, PEDIU VISTA O 1º VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA). OS DEMAIS AGUARDAM.

SESSÃO DE 31 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO
(RETIFICADOR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de Ação Rescisória com pedido de antecipação de tutela, interposta pelas Empresas
Posto Aldo Cuiabá Ltda e Posto Mangueiras Ltda,
em desfavor do
Ministério Público do

Estado de Mato Grosso
, objetivando a rescisão do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação Cível julgado pela 4ª Câmara Cível deste Sodalício, que, manteve integralmente a sentença de mérito proferida em ação civil pública (Processo nº 8704-28.2002.811.0041),
que
condenou mais de 90 (noventa) postos de combustíveis automotivos da cidade de Cuiabá na obrigação de não fazer, consistente em não alinhar o preço de combustíveis, fixando a margem máxima de lucro, por litro de gasolina comum, em 12% do valor da gasolina adquirido nas distribuidoras, sob pena de pagamento de multa diária equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada revendedor, no limite de 50 dias-multa; ao fundamento de violar manifestamente norma jurídica
, nos termos do art. 966, V, do CPC.

Alegam que, suposta violação do art. 20, incisos I, III; art. 21, incisos I, II, XXIV, parágrafo único e incisos da Lei n.º 8.884/94 e art. 39, X do Código de Defesa do Consumidor, além da violação ao art. 1º; art. 20, incisos I e III; e art. 21, incisos I, II e XXIV, da Lei n.º 8.884/94; bem como o art. 187, da Lei n.º 6.404/76, art. 47, da Lei n.º 11.101/2005, e violação ao art. 966 do Código Civil por não observar a necessária obtenção de lucro líquido no exercício da atividade empresarial, os custos inerentes à atividade de revenda de combustíveis, ou sejam, custos variáveis, custos fixos, e despesas (financeiras, gerais, administrativas e operacionais), além da própria margem de lucro líquido, finalidade essencial do exercício de atividade empresarial, dentre outros.

Em primeiro plano, proferi voto julgando improcedentes os pedidos, porém, após exposição do Voto-Vista do e. Des. Luiz Carlos da Costa, revejo meu posicionamento, pois a vedação da pratica da venda do álcool etílico hidratado aos consumidores com margem de lucro máxima a 12% (doze por cento), em caráter
ad eternum
, inviabiliza o exercício da atividade empresarial, e ainda, deixa de considerar outros fatores.

O mercado de combustíveis é regulamento pela Agencia Nacional do Petróleo – ANP e pela Lei Federal n° 9.478/97 (Lei do Petróleo), e a limitação do lucro é regida pela livre iniciativa, não sendo razoável imputar a limitação em caráter perpétuo.

Como bem lançado no voto-vista do e. Des. Luiz Carlos da Costa: “
a intervenção do Estado na política de preços das empresas que comercializam combustíveis automotivos no território mato-grossense — como se estas tivessem idênticos custos com aquisição do produto, frete, folha de pagamento de empregados, dentre outras despesas — importaria em tratamento desigual entre elas
”.

Existem meios apropriados para penalização das infrações contra a ordem econômica, sem que seja a limitação da margem de lucro sem data final.

O art. 1º, IV, segunda parte, da Constituição Federal de 1988, a República Federativa do Brasil tem como fundamento a livre iniciativa, que também é fundamento da ordem econômica, devendo-se observar os princípios da livre concorrência (inciso IV), assim como da defesa do consumidor (inciso V), conforme a redação do art. 170 da CF.

A Lei Federal nº 13.874/2019 instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, prevendo, de forma expressa, garantias de livre mercado.

De acordo com o art. 2º, incisos I e III da referida lei, são princípios norteadores a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas e a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas.

A Lei Antitruste vigente à época do acórdão, Lei nº 8.884/94, concretizava o ideal constitucional da livre iniciativa estabelecendo, no artigo 1º, que a ordem econômica é orientada, dentre outros, pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa e livre concorrência, o que implica em dizer que comportamentos infracionais e abusivos devem ser sancionados de acordo com a legislação de regência, sem, no entanto, determinar patamar objetivo de lucro, além do qual não pode jamais o fornecedor ultrapassar.

Embora o aumento injustificado de preços seja uma infração expressa tanto contra a ordem econômica quanto contra as normas do direito do consumidor, a lei antitruste e o CDC não preveem sanção de limitação eterna do lucro do infrator.

Informa a Agência Nacional do Petróleo – ANP, na Nota Técnica nº 006/2019/SDR, datada de 05 de fevereiro de 2019, que:

“54. Ressalta-se que os preços praticados pelos diversos agentes econômicos que atuam nas atividades de abastecimento de combustíveis automotivos são definidos em regime de livre mercado, considerando fatores como: custos de aquisição do produto, margem líquida de remuneração, despesas operacionais, impostos incidentes e padrão de concorrência existente em cada mercado
”.

Ao estipular uma margem máxima, sem que exista qualquer critério legal para tanto, o Poder Judiciário, sob o pretexto de analisar a excessividade do preço cobrado, excede seu poder e regulamenta o mercado causando evidente violação à livre regulação.

Do contrário, passa-se a admitir a possibilidade de interferência, pelo judiciário, em diferentes setores do mercado sem a normatização de parâmetros definidos por lei.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO - VENDA DE COMBUSTÍVEL – ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO - AUMENTO ABUSIVO DOS PREÇOS E DOS LUCROS - INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E AOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES – AUSÊNCIA NORMA REGULADORA – INEXISTÊNCIA DE TABELAMENTO – LIVRE CONCORRÊNCIA – PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO. Os preços praticados pelos diversos agentes econômicos que atuam nas atividades de abastecimento de combustíveis automotivos são definidos em regime de livre mercado, considerando fatores como: custos de aquisição do produto, margem líquida de remuneração, despesas operacionais, impostos incidentes e padrão de concorrência existente em cada mercado. É essencial para o bom funcionamento do mercado, na ausência de falhas deste, que as empresas cobrem o quanto acreditem ser mais eficiente em termos de custo-benefício. Assim, o preço do álcool etílico hidratado só será abusivo quando decorrer de infração concorrencial, de modo que, finalizado o ilícito antitruste, os preços tenderiam a voltar ao do mercado normal. A margem bruta de lucro constitui indicador inadequado para comprovar o suposto aumento abusivo dos lucros, pois analisa somente a diferença entre o preço de aquisição do combustível na distribuidora e o preço de revenda do produto aos consumidores, desconsiderando os demais custos inerentes ao desempenho da atividade do posto de combustíveis.
(TJ-MT 10252400420198110041 MT, Relator: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Data de Julgamento: 13/12/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/12/2022) Destaquei.

Vejamos um trecho do posicionamento firmado por unanimidade pelos conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE:

“69. Destaque-se que essa conduta possui racionalidade econômica e é lícita, sendo algo natural do funcionamento do mercado. Abro um parêntese para apresentar algumas considerações sobre o argumento de preço abusivo, porque, embora com menor frequência, ainda há uma percepção equivocada de alguns consumidores e órgãos públicos de que o preço abusivo poderia ser uma conduta autônoma, ou seja, que uma margem de lucro elevada, ou um aumento mais significativo do preço poderia implicar em um ilícito. Essa visão, contudo, gera distorções no mercado, e um prejuízo à sociedade e ao consumidor, porque a livre variação de preços e quantidades tende a maximizar a eficiência alocativa.
(Processo Administrativo nº 08700.000625/2014-08, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, Ministério da Justiça e Segurança Pública – MJSP)

Logo, a intervenção do Estado na política de preços das empresas que comercializam combustíveis no Estado de Mato Grosso importa em tratamento desigual entre elas.

No tocante ao cabimento da ação rescisória, também acompanho o entendimento emanado pelo e. Des. Luiz Carlos da Costa em seu voto-vista, pois o acórdão rescindendo, ao disciplinar para o futuro (além do trânsito em julgado), violou a norma jurídica, pelo que, segundo penso, cabível a ação rescisória com a finalidade de limitar o marco temporal da eficácia da decisão até a data do seu trânsito em julgado.

Diante do exposto,
RETIFICO o voto anteriormente proferido
,
para julgar parcialmente procedente a Ação Rescisória
, e limitar a eficácia da sentença à data do trânsito em julgado, por impossibilidade de reajustes posteriores.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1° VOGAL):

Havia feito um longo voto vista em que acompanhava a divergência, mas agora o altero e tendo em vista o voto retificado da Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, acompanho o voto retificado da relatora.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (2ª VOGAL):

Acompanho o voto retificado da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Acompanho o voto retificado da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/08/2023