Tribunal: TJMT
Processo: 1000748-83.2022.8.11.0059
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000748-83.2022.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Grave, Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EDIVALDO FLORENTINO DOS SANTOS - CPF: 606.609.964-72 (APELADO), CARLOS ROBERTO RIBEIRO FILHO - CPF: 033.141.161-01 (ADVOGADO), LINDOMAR AMERICO LIMA - CPF: 830.208.291-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ALOIZIO RODRIGUES DA SILVA - CPF: 017.668.101-95 (TERCEIRO INTERESSADO), EDMILSON RODRIGUES FREIRES - CPF: 910.846.103-10 (TERCEIRO INTERESSADO), LEIDIANE OLIVEIRA - CPF: 021.271.231-40 (TERCEIRO INTERESSADO), PATRICIA MOREIRA DOS SANTOS - CPF: 750.784.221-53 (TERCEIRO INTERESSADO), K. R. M. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 129,
CAPUT
DO CP – IMPOSSIBILIDADE – PLEITO SUBSIDIÁRIO – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – LESÕES PRATICADAS NA VÍTIMA – POSSIBILIDADE – ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUE NÃO EXIGE A PRÁTICA DE CONDUTA LESIVA PARA A SUA CONSUMAÇÃO –RECORRIDO QUE ULTRAPASSOU O ORDINÁRIO PREVISTO AO DELITO – VIOLÊNCIA REAL – ACRÉSCIMO DE LESÃO CORPORAL CONSTADA EM LAUDO – LESÕES SIMPLES – CULPABILIDADE EXACERBADA – MAJORAÇÃO DA PENA INICIAL – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – NECESSIDADE – PENA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – ART. 33, § 2º,
“A”
DO CP – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO – PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NO SUCESSIVO.

A circunstância judicial da culpabilidade merece ser negativada, pois, a conduta do apelado ultrapassa a elementar do tipo penal violado.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser readequado ao fechado, uma vez que a retificação da dosimetria da pena conduz ao
quantum
superior a 08 (oito) anos, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea
“a”
do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, nos autos da ação penal nº 1000748-83.2022.811.0059, na qual a denúncia foi julgada parcialmente procedente para condenar
Edivaldo Florentino dos Santos
como incurso na conduta descrita no
artigo 217-A,
caput
do Código Penal
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto
(sentença – Id. 146326811).

Irresignado, o Órgão Ministerial interpôs recurso de apelação criminal (Id. 146326821). Em suas razões, busca a reforma da sentença, para condenar o apelado nas penas do artigo 129,
caput
do Código Penal, em razão da não incidência do princípio da consunção ao caso. Subsidiariamente, requer a majoração da pena-base em razão das lesões corporais praticadas em face da vítima (Id. 146326822).

Em resposta,
Edivaldo
, através da defesa técnica, refuta os argumentos do
Parquet
, requerendo seja negado provimento ao recurso (Id. 146326827).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através da Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial (Id. 151362698), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“Sumário: Recurso de apelação criminal.
Irresignação ministerial
. Parcial procedência da prefacial acusatória. Objetiva-se a retificação da r. sentença condenatória para que seja reconhecida a total procedência da denúncia, com a condenação do apelado como incurso nas sanções do art. 129, caput, e art. 217-A, caput, praticados na forma do art. 69, todos do CP. Subsidiariamente, pretende-se a exasperação da pena-base, com a valoração das lesões corporais sofridas pela vítima nas circunstâncias do art. 59 do CP.
ACOLHIMENTO
. Comprovada a materialidade e autoria delitiva. Apelado primeiro agrediu a vítima na área externa da residência e, em seguida, conduziu a infante para o interior da casa e praticou o crime de estupro de vulnerável. Cometimento dos crimes de lesão corporal e estupro de vulnerável, praticados em concurso material. Insuficiência da reprimenda aplicada. Gravidade concreta da dinâmica delitiva. Parecer pelo
PROVIMENTO
do recurso ministerial.”
(
Sic
.)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, nos autos da ação penal nº 1000748-83.2022.811.0059, na qual a denúncia foi julgada parcialmente procedente para condenar
Edivaldo Florentino dos Santos
como incurso na conduta descrita no
artigo 217-A,
caput
do Código Penal
.

Com efeito, atento ao que consta dos autos, bem como à fundamentação expendida, verifico ser o caso de parcial provimento da irresignação.

Assim decidiu o magistrado de piso acerca do crime de lesão corporal:

“[...] Por outro lado, diante dos fatos narrados e as provas colhidas em Juízo, observo que
a aplicação do princípio da consunção em relação ao delito previsto no artigo 129, caput, do Código Penal, é medida de rigor
.

Com o encerramento da instrução processual, verifico que assiste razão ao pedido subsidiário formulado pela defesa em suas alegações finais. Ocorre que restou devidamente comprovado que os fatos I e II, narrados na exordial acusatória, foram praticados no mesmo contexto fático, sendo
evidente o nexo de dependência das condutas praticadas pelo acusado
.

Ora, o delito de lesão corporal simples (crime meio), é absorvido pelo crime fim, isto é, o delito de estupro de vulnerável. Deste modo, no caso em comento, há absorção do delito de ofensa à integridade física da criança pelo de estupro de vulnerável, de modo que não há de se falar em crimes autônimos, mas crime-meio para a prática do crime-fim.

Conforme se infere das declarações colhidas em Juízo, o réu ofendeu a integridade corporal da vítima ao arrastá-la para dentro do quintal da residência, causando hematomas no braço e joelho da vítima. Ato contínuo, já na área da casa, praticou ato libidinoso diverso de conjunção carnal contra a criança, consistente em passar a língua no rosto desta.

Também é nesse sentido a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO, ROUBO MAJORADO [RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA] E AMEAÇA, EM CONCURSO MATERIAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA AMEAÇA PROFERIDA DURANTE A EXECUÇÃO DO ROUBO - MESMO CONTEXTO FÁTICO E TEMPORAL - DEPENDÊNCIA OU SUBORDINAÇÃO ENTRE AS CONDUTAS - INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - LIÇÃO DOUTRINARIA - ARESTOS DO STJ E TJMT - ABSOLVIÇÃO DA AMEAÇA - REVISÃO DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO - ANTECEDENTES CRIMINAIS - REGISTRO CRIMINAL INDICADO NA SENTENÇA NÃO TRANSITADO EM JULGADO - SUMULA 444 DO STJ - CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR - TRÂNSITO EM JULGADO ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS - ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER O APELANTE DA AMEAÇA.

[...]
A infração mais grave deve absorver a de menor gravidade em razão da dependência ou subordinação entre as condutas, “ainda que os crimes em voga envolvam a tutela de bens jurídicos diversos”
(STJ, AgRg no REsp 1395672/MG -Relator: Min. Nefi Cordeiro - 27.3.2018) [...] “Impõe-se a incidência do princípio da consunção, porquanto a
prova produzida em juízo indica uma relação de subordinação ou de dependência entre as condutas criminosas imputadas
ao primeiro recorrente [...]” (TJMT, Ap 180721/2016) [...] (N.U 0000828-02.2018.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 03/12/2020, grifei).

Assim, não obstante ao fato de que em caso de estupro de vulnerável a violência do tipo penal é implícita e não real, conforme já ressaltado por este Juízo ao indeferir o pedido de absolvição sumária formulado na resposta à acusação (ID 82278554), após o encerramento da instrução processual,
é possível concluir que os delitos não ocorreram mediante designíos autônomos ou mesmo em contextos fáticos diversos
, de modo que o réu praticou o delito de lesão corporal como crime-meio, visando a concretização do crime de estupro de vulnerável. [...]”
(Id. 146326811)

Assim dispõe o artigo 217-A do Código Penal:

“Art. 217-A.

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”

O mencionado dispositivo visa a proteção do menor de 14 (catorze) anos, não prevendo, para incorrer na conduta criminosa, a violência.

Nas palavras de Luiz Regis Prado:

“A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenções de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é caracterizado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesiona-la. O dispositivo em análise não exige para sua configuração o manifesto dissenso da vítima expresso pela sua resistência à cópula carnal ou ao ato libidinoso, que somente é superada pelo uso da violência ou da grave ameaça.”
(
in
Comentários ao Código Penal. 8ª Edição revista, atualizada e ampliada. Thomson Reuters Revista dos Tribunais. São Paulo/SP. p. 683)

Conforme se observa, o artigo 217-A da Lei Penal não exige a ocorrência de violência física (
vis physica
) ou moral (
vis morallis
) para consumação do delito.

No caso, a violência ficta (presumida) é lastreada na vulnerabilidade da vítima, tema tratado na Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

No caso dos autos, observa-se que o apelado ultrapassou o meio normal para a consumação da conduta descrita no artigo 217-A do Código Penal, uma vez que, conforme descrito na denúncia,
“diante da recusa da vítima, o increpado então puxou Karen pelo braço passando por dentro de seu quintal, fazendo com que a criança caísse ao chão e se machucasse, causando as lesões descritas no Exame de Corpo de Delito acostado ao ID 79960843 - Pág. 4.”
(Id. 146326752, p. 2).

Nesta senda, o recorrido causou lesões na vítima, tendo o laudo de constatação clínica de lesão corporal concluído que a vítima sofreu hematoma em braço direito e hematomas em perna esquerda, com dor local, causadas por força corporal (Id. 146327736, p. 4/5).

Assim, embora a conduta do apelado em praticar as lesões acima descritas visava a consumação do crime de estupro de vulnerável, não se pode olvidar que essas lesões corporais não constituem elementar do crime do artigo 217-A do Código Penal.

Neste aspecto, entendo que não é possível ignorar as lesões corporais praticadas contra a ofendida, com a aplicação do princípio da consunção pelo magistrado de piso, devendo ser considerada na pena-base, mais precisamente na
culpabilidade
.

Sabe-se que na dosimetria da pena (artigo 68 do Diploma Penal) de primeira fase são levadas em consideração 08 (oito) circunstâncias judiciais.

O critério previsto no artigo 59 da Lei Penal prevê os seguintes vetores:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”

A
culpabilidade
, para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária de Luiz Flávio Gomes:

“culpabilidade do agente: aqui no art. 59 a palavra culpabilidade tem função de fator de graduação da pena. Essa função nada tem a ver as demais que a culpabilidade cumpre no Direito penal: a) de fundamentação da pena e b) limite da pena. Como fator de graduação da pena, a culpabilidade conta com o seguinte sentido: o juiz no momento da sua aplicação deve levar em conta a posição do agente frente ao bem jurídico violado: (a) de menosprezo total (que se dá no dolo direto); (b) de indiferença (que ocorre no dolo eventual) e de (c) descuido (que está presente nos crimes dolosos).

É isso que o juiz deve valorar no momento da aplicação da pena. O que antigamente se chamava de ‘intensidade do dolo’, na verdade nada mais é que a posição de menosprezo do agente frente ao bem jurídico.”

(GOMES, Luiz Flávio. “Direito Penal – Parte Geral”. Vol.7. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo 2005. p.75)

Sobre o tema da fixação da pena e a culpabilidade, não é demais expressar as lições de Antônio Luis Chaves de Camargo:

“A fixação da pena é o marco principal de todo o processo penal, onde se encontram entrelaçadas as garantias da análise crítica das provas, obtidas com apoio nos direitos fundamentais, a valoração conceitual do bem jurídico protegido, contido no tipo penal, e a finalidade de reprovação, ou censura da conduta, que causou o dano social relevante.

Há um limite para a pena: o princípio da culpabilidade. Somente quando necessária e útil em determinado contexto social, deverá ser aplicada, atendendo, assim, os chamados princípios da subsidiariedade e intervenção mínima. De acordo com aquele, como já foi dito, o Direito Penal é a última ratio, ou seja, o último recurso social a interferir na vida privada do cidadão, quando falham os demais. Pela intervenção mínima, a subsidiariedade se revela na recomendação de uma política social capaz de evitar danos relevantes, antes de utilizar-se do Direito Penal, para restringir os direitos individuais.

A culpabilidade tem na imputação subjetiva um meio para limitar a reprovação jurídico-penal, mas não é possível apurar-se empiricamente seu grau e conciliá-lo com o quantum da pena. Os demais elementos do artigo 59 do Código Penal (antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima) integram o todo do conceito de culpabilidade, podendo-se dizer que são explicativos e não elementos independentes daquele.”
(
in
Culpabilidade e Reprovação Penal. Ed. Sugestões Literárias. São Paulo/SP: 1994. p. 152/153)

Entendo que, no caso dos autos, a circunstância judicial da
culpabilidade
merece ser negativada, pois, a conduta do apelado ultrapassa a elementar do tipo penal violado.

Assim sendo, mostra-se necessária a readequação da pena de Edivaldo Florentino dos Santos, de maneira a considerar como desfavorável a circunstância judicial da
culpabilidade
, distanciando a pena-base do patamar mínimo.

A pena prevista para o crime do artigo 217-A do Código Penal é de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

Desta feita, utilizando a fração de 1/6 (um sexto), fixo a pena inicial do apelado em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Em relação à fração utilizada, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a exasperação da pena basilar, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial valorada negativamente, fração esta que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salvo a apresentação de elementos concretos, suficientes e idôneos que justifiquem a necessidade de elevação em patamar superior. [...]
(AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.)

Mantenho a pena em formação inalterada, ante a ausência de agravantes ou atenuantes de pena.

Na terceira fase, inexistindo causas de aumento ou diminuição de pena, torno-a definitiva em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Embora reconhecida a detração pelo magistrado singular, nos termos do artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, o período de 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de prisão não são aptos a ensejar modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

Por esta razão,
fixo
o regime inicial de cumprimento de pena no
fechado
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea
“a”
do Código Penal.

Ante todo o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, no sucessivo, para reconhecer a circunstância judicial da culpabilidade como desfavorável, majorando a pena-base de
Edivaldo Florentino dos Santos
, obtendo a
pena definitiva de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado
, mantenho incólumes todos os demais termos da sentença que não colidirem com o aqui exposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023