Tribunal: TJMT
Processo: 0017032-58.2013.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017032-58.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (APELANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (REPRESENTANTE), GERENCIA DA AGENCIA FAZENDARIA DE CUIABA-MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JOAO ALEXANDRE FURTAK DE ALMEIDA - CPF: 723.578.941-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), THAYELLE CRISTINNE AMORIM VENDRAMINI - CPF: 040.428.721-23 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 15.016.827/0001-60 (APELADO), JOAO ALEXANDRE FURTAK DE ALMEIDA - CPF: 723.578.941-72 (ADVOGADO), THAYELLE CRISTINNE AMORIM VENDRAMINI - CPF: 040.428.721-23 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DESPROVEU DO HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO MATEUS LTDA. NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA –

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA

PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO E DECADÊNCIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – SÚMULA 274 DO STJ – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não há interesse recursal em relação à carência de ação ou à decadência, uma vez que a sentença já reconheceu a pretensão em relação à carência de ação e à decadência, devendo o recurso do ente público não ser conhecido parcialmente por inexistir interesse recursal.

2. Deve ser mantida a decadência reconhecida, pois inexiste prova pré-constituída e inequívoca quanto à falta de intimação, não havendo como afastar a presunção de legitimidade dos lançamentos tributários por lançamento eletrônico.

3. Nos termos da Súmula 274 do STJ, “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares”.

4.

“Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.” (N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018).

5. Recurso do Estado conhecido parcialmente e desprovido. Recurso da empresa conhecido e desprovido e ratificada a sentença em sede de remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, bem como recurso adesivo interposto pelo interposto por HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Márcio Guedes, nos autos do Mandado de Segurança nº 0017032-58.2013.8.11.0041, que concedeu parcialmente a ordem para anular tão somente os débitos relacionados nos autos posteriores ao mês de dezembro de 2012 lançados em desfavor da Impetrante, e determino a emissão de Certidão Negativa de Débitos, exclusivamente quanto aos respectivos débitos.

Como causa de pedir recursal, sustenta preliminarmente o apelante Estado de Mato Grosso que houve a decadência dos débitos em relação aos débitos do período de março/2011 a dezembro/2012.

Afirma a carência da ação em decorrência da impossibilidade de impetração genérica em relação à pretensão futura.

Defende a inexistência de lesão a direito líquido e certo da impetrante, pois a autuação foi nos termos da legislação tributária estadual.

Ao final, pugna pelo provimento para denegar a segurança.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso no id. 128475251 - Pág. 3/15.

Por sua vez, a 2ª apelante apresentou recurso adesivo, sob fundamento de que não houve decadência, pois inexistiu sua intimação para ciência dos lançamentos e que a ciência do interessado (no caso, o Hospital Impetrante) se torna a própria data da ciência dos débitos lançados indevidamente e do impedimento de emissão da CND, ou seja, na data de 03 de março de 2013.

Ao arremate, pugna pela concessão da segurança para anular todos os lançamentos desde março/2011.

Contrarrazões no id. 128475255 – p. 1/3.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso de apelação do Hospital e Maternidade São Mateus LTDA e o desprovimento do recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, com a retificação parcial da sentença – id. 135203189.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DO NÃO CONHECIMENTO PARCIAL QUANTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Estado de Mato Grosso aduz a carência de ação em razão da impossibilidade de concessão da segurança para atos futuros e incertos, bem como a ocorrência da decadência.

Não merece guarida a questão, por se tratar de mera repetição da tese apresentada em contestação, inexistindo interesse recursal neste momento, pois a sentença já reconheceu a ocorrência da decadência em relação aos períodos requeridos pela Fazenda Pública, bem como denegou o pedido quanto aos lançamentos futuros e incertos.

Assim,
não conheço parcialmente do recurso quanto à carência da ação e ao pedido de decadência.

V O T O - M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, bem como recurso adesivo interposto pelo interposto por HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos do Mandado de Segurança nº 0017032-58.2013.8.11.0041, que concedeu parcialmente a ordem para anular tão somente os débitos relacionados nos autos posteriores ao mês de dezembro de 2012 lançados em desfavor da Impetrante, e determino a emissão de Certidão Negativa de Débitos, exclusivamente quanto aos respectivos débitos.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o HOSPITAL E MATERNIDADE SAO MATEUS LTDA impetrou o presente mandado de segurança em face do ato tido como ilegal praticado pelo Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso, visando a anulação dos pretensos débitos, lançados no sistema de conta corrente fiscal em relação ao período de 03/2011 a 03/2013, bem como que seja determinado o cancelamento da inscrição estadual e que a autoridade coatora se abstenha de realizar novos lançamentos em operações incidentes de ISSQN.

A ordem foi concedida parcialmente, a ordem para anular tão somente os débitos relacionados nos autos posteriores ao mês de dezembro de 2012 lançados em desfavor da Impetrante, e determino a emissão de Certidão Negativa de Débitos, exclusivamente quanto aos respectivos débitos, mas denegou a segurança em relação aos débitos anteriores a dezembro/2012 em decorrência da decadência e afastou a possibilidade de concessão de ordem para eventos incertos e futuros.

Irresignados, o Estado de Mato Grosso apresentou recurso de apelação e a 2ª apelante Hospital e Maternidade São Mateus Ltda. Interpôs recurso adesivo.

Com essas considerações, passo à análise conjunta das insurgências recursais e da remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No tocante à decadência parcial reconhecida, não merece reparos a sentença
.

A 2ª apelante alega que “
não possui o costume de acessar sua Conta Corrente Fiscal de maneira corriqueira, justamente pelo fato de quase inexistir qualquer lançamento na esfera estadual
” e que houve falta de intimação acerca dos lançamentos na Conta Corrente Fiscal.

Ora, os lançamentos ocorreram por meio de Aviso de Cobrança Fazendária, o qual tem a forma de notificação regulada pelo art. 39-B da Lei Estadual n. 7.098/1998,
in verbis:

Art. 39-B Reger-se-á pelo disposto neste artigo, seu regulamento e legislação complementar, o crédito tributário formalizado em Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto.

[...]

§ 4º A
notificação da exigência do crédito tributário formalizado
nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes,
poderão ser enviadas ao endereço eletrônico
a que se refere o inciso XVIII do caput do Art. 17’.

De igual maneira, o art. 17, inciso
XVIII
, da supracitada lei, também estabelece o dever do contribuinte de manter o endereço eletrônico atualizado e de conferência das comunicações, como se vê:

“
Art. 17
São obrigações do contribuinte:

[...]

XVIII – informar à Administração Tributária e manter atualizados os endereços eletrônicos próprio, do seu preposto e do profissional de Contabilidade responsável pela respectiva escrituração fiscal e/ou contábil, bem como acessá-los, diariamente, verificando as notificações e comunicações administrativo-tributárias, que lhe forem enviadas eletronicamente pelas unidades fazendárias”
.

Das
alegações da 2ª apelante, percebe-se que ela própria admite não fazer a verificação necessária dos lançamentos ocorridos, obrigação essa que é sua.

Em que pese alegar a falta de intimação e de que não possuía obrigação de verificação da conta corrente fiscal, não há como se concluir que a empresa hospitalar somente receba intimações em relação ao ICMS ou não tenha que manter a conta corrente fiscal ativa para o recolhimento de outros impostos e/ou taxas quaisquer que sejam.

Além disso, em sede de mandado de segurança é necessária a prova pré-constituída e inequívoca da violação a direito líquido e certo, não havendo possibilidade de dilação probatória, razão pela qual não há como se prevalecer a alegação de falta de intimação nesta via estreita, justamente porque a própria impetrante admite a ciência da existência da inscrição estadual e da conta corrente fiscal, de modo que se não realizou o acompanhamento de seu próprio endereço eletrônico, ainda que de tempos em tempos, assumiu o risco.

Superada essa questão, quanto à anulação do crédito tributário referente a cobrança de ICMS, ao fundamento de que a condição de prestadora de serviços médico-hospitalares enseja a cobrança apenas de ISSQN.

Alega o Estado de Mato Grosso, ora apelante, a legalidade da cobrança da cobrança do ICMS.

Como é cediço, tem-se que o ICMS, conforme previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

De outro lado, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Diante disso, a atividade-fim da empresa é a prestação de serviços médico-hospitalares, com “
atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgência
”, como consta CNPJ da empresa – id. 128475249 - Pág. 76.

Nesse aspecto, os serviços de saúde, assistência médica e congêneres estão incluídos no item 4.3 da listagens de serviços previstos na Lei Complementar nº 116/2003, que dispôs sobre o ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Ademais, há entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Súmula 274 - O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.

Como bem exposto na sentença, a incidência de ICMS sobre mercadorias adquiridas para a prestação de serviços hospitalares é indevido, pois não há a atividade de mercancia, razão pela qual não se se sujeita à incidência do ICMS.

Nesse sentido, é também o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, diferentemente dos atos de mercancia, razão pela qual não é cabível ICMS, nos termos do art. 87-J do RICMS/MT.

(N.U 0025781-30.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 14/08/2019)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – ICMS – NÃO TRIBUTADO – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE SALVO-CONDUTO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez incluídos no rol da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, como, também, pelo fato de adquirirem mercadorias (medicamentos, insumos ou equipamentos), a serem destinados à fiel execução dos serviços, não se confundindo com o ato de mercancia, razão pela qual não é cabível a exigência do ICMS, nos termos do art. 87-J-6 do RICMS/MT. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 0027248-10.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - MÉRITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – ITEM 4. SUBITEM 4.03 DA LISTA ANEXA A LC Nº 116/2003 - LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O mandado de segurança é a via adequada para se discutir legalidade de lançamentos de créditos tributários, por ser matéria cuja comprovação prescinde dilação probatória. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

(N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)

P
artindo dessas premissas, escorreita a sentença que determinou a anulação da cobrança de ICMS decorrente da referida notificação de lançamento, não merecendo quaisquer reparos.

Ante o exposto:

a) conheço parcialmente do recurso do Estado de Mato Grosso e lhe nego provimento;

b) conheço do recurso da 2ªapelante Hospital e Maternidade São Mateus Ltda e lhe nego provimento;

c) em sede de remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023