Tribunal: TJMT
Processo: 1008698-45.2021.8.11.0006
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008698-45.2021.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA - CPF: 233.067.838-03 (APELADO), GUSTAVO AUGUSTO APARECIDO DOS SANTOS CAPELO - CPF: 265.036.148-45 (ADVOGADO), PATRICIA VEGA DOS SANTOS - CPF: 086.487.908-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GUSTAVO AUGUSTO APARECIDO DOS SANTOS CAPELO - CPF: 265.036.148-45 (ADVOGADO), JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA - CPF: 233.067.838-03 (APELANTE), PATRICIA VEGA DOS SANTOS - CPF: 086.487.908-32 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA DEFESA E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA

APELADO: JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES MAJORADO PELA INTERESTADUALIDADE (ART. 33, §4º, C/C ART. 40 INCISO V, DA LEI Nº 11.343/06) –
PRELIMINAR DA DEFESA
– NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE BUSCA VEICULAR – INOCORRÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE DE FUNDADAS RAZÕES – FISCALIZAÇÃO REALIZADA EM VAN DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL –
MÉRITO
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– DOSIMETRIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO ADOTADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – IMPOSSIBILIDADE – AUMENTO PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO – DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU DIMINUIÇÃO EM PATAMAR DIVERSO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – REQUISITOS PREENCHIDOS PELO ACUSADO –
CONDIÇÃO DE “MULA” DO TRÁFICO – POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PRECEDENTES STJ –
PLEITO DE AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA E FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – POSSIBILIDADE – PRELIMINAR DA DEFESA REJEITADA E, NO MÉRITO, APELO DA DEFESA NÃO PROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não há falar-se em nulidade do procedimento de busca veicular, eis que realizado por agentes policiais durante abordagem de van de transporte coletivo efetuado por empresa, o que prescinde de autorização ou mandado judicial para a revista das bagagens.

A
natureza nociva e a quantidade de entorpecente apreendido em poder do réu permitem a exasperação da reprimenda basilar, notadamente por tratar-se de circunstâncias preponderante, conforme as diretrizes dispostas no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “a simples atuação do agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.

Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade” (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019)”
em (AgRg no HC n. 729.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.).

Ante a readequação da pena aplicada ao apelante, imperioso o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação de regime fechado, com fundamento na quantidade e natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado.

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
(Enunciado 47 da Turma de Câmaras Criminais do TJMT).

R E L A T Ó R I O

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1008698-45.2021.8.11.0006

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA

APELADO: JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de JÚLIO CÉSAR HUILLCA CCOLOMA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos de ação penal registrada sob o nº 1008698-45.2021.8.11.0006 que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou o recorrente à pena privativa de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, posteriormente substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, e pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes majorado pela interestadualidade com a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), disposto no art. 33, §4º, c/c art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06 (apreensão de aproximadamente 6,230 kg – seis quilos e duzentos e trinta gramas de
cocaína
) (Sentença – id. 146128214).

Preliminarmente, a defesa arguiu nulidade do procedimento de busca veicular realizado pelos policiais, pois fundada somente na impressão subjetiva dos agentes policiais, não sendo originada a partir de denúncia ou mesmo de investigação policial prévia.

No mérito, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal (id. 146128232).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo defensivo (id. 146128234).

Já a acusação em suas razões recursais busca a exasperação da pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, levando-se em consideração, para tanto, a quantidade e natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado.

Requer, ainda, o decote da causa de diminuição de pena denominada tráfico privilegiado ou sua aplicação na menor fração.

Por fim, busca o afastamento da substituição da pena privativa por restritivas de direitos e a fixação de regime fechado (id. 146128229).

Contrarrazões da defesa pelo desprovimento do apelo ministerial (id. 146128231).

O parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça é pela rejeição da preliminar arguida pela defesa e, no mérito, pelo provimento no apelo ministerial e pelo desprovimento do apelo defensivo, nos seguintes termos:

“
Recurso Ministério Público: 1. Retificação da dosimetria penal. Exasperação da pena-base. PROCEDÊNCIA. Elevada quantidade de entorpecente de alta nocividade (06 kg de cocaína). Adequação da reprimenda aos parâmetros de necessidade, razoabilidade e proporcionalidade da sanção penal. 2. Afastamento do tráfico privilegiado. ACOLHIMENTO. Ausência dos requisitos objetivos e cumulativos para a aplicação da benesse. Circunstâncias da prisão denotam que o apelado possui envolvimento com o narcotráfico e se dedica às atividades criminosas. 3. Imposição do regime prisional fechado ao sentenciado. ACOLHIMENTO. Periculosidade do recorrido e as particularidades do caso concreto, que denotam a maior reprovabilidade da conduta. Inteligência do art. 33, §3º, do CP. 4. Afastamento do benefício da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. PROCEDÊNCIA. Artigo 44 do CP. Presença de circunstâncias judiciais negativas. Natureza e quantidade da droga apreendida. Ausência dos requisitos para a concessão da benesse. Parecer pelo provimento do recurso ministerial.

Recurso defensivo: 1. Preliminarmente, a defesa requer o reconhecimento da nulidade probatória oriunda da busca veicular e pessoal. Ilegalidade da medida. Absolvição do apelante por insuficiência probatória. REJEIÇÃO. atuação policial se deu no contexto das atividades fiscalizatórias da Delegacia de Fronteira, no âmbito da Operação Hórus/Vigia, que resultou na localização e apreensão da droga. Veículo utilizado na atividade comercial de transporte de passageiros, o que traz a prescindibilidade de autorização judicial para fiscalização. Ausência de ilegalidade a ser declarada nos autos. 2. No mérito, por sua vez, requer a retificação da dosimetria penal para que seja aplicada a pena no seu patamar mínimo legal. NÃO ACOLHIMENTO. Necessário o recrudescimento da sanção imposta ao sentenciado face à insuficiência da reprimenda concretamente aplicada. Parecer pelo não acolhimento da preliminar vindicada e, no mérito, pelo desprovimento do recurso defensivo. Conclusão: Parecer pelo não acolhimento da preliminar de nulidade aventada pela defesa e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do recurso defensivo e PROVIMENTO do recurso ministerial”

(id. 162773683).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA

APELADO: JULIO CESAR HUILLCA CCOLOMA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCEDIMENTO DE BUSCA VEICULAR)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Inicialmente, a defesa arguiu nulidade do procedimento de busca veicular realizado pelos policiais, pois fundada somente na impressão subjetiva dos agentes policiais, não sendo originada a partir de denúncia ou mesmo de investigação policial prévia.

In casu
, extrai-se dos autos que Investigadores da Polícia Civil da Delegacia de Fronteira, durante operação policial denominada
Hórus/Vigia
e realizada em trecho próximo à Ponte Marechal Rondon, no bairro Jardim São Luiz, no município de Cáceres/MT, abordaram um veículo do tipo van, pertencente à empresa de transportes Meira Tur, que vinha da cidade de Pontes e Lacerda/MT.

Realizado o procedimento de fiscalização e revista das bagagens dos passageiros, os policiais encontraram na mochila de etiqueta nº 001222, pertencente ao acusado JÚLIO CÉSAR HILLCA CCOLOMA, 06 (seis) tabletes de entorpecentes, que totalizaram aproximadamente 6,230 kg – seis quilos e duzentos e trinta gramas de
cocaína
,
bem como uma carteira contendo R$ 1.568,00 (mil quinhentos e sessenta e oito reais) e B$ 210,00 (duzentos e dez reais bolivianos).

Após analisar detidamente os autos, vejo que não assiste razão à defesa, não merecendo ser acolhida a preliminar de nulidade levantada pelo recorrente.

Importante ressaltar que o procedimento de busca veicular, equiparado à busca pessoal, não necessita de prévia autorização judicial quando houver fundadas suspeitas de possível delito, assim como dispõe o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

“(...)
A busca veicular, por se equiparar à busca pessoal, dispensa prévio mandado judicial, sujeitando-se apenas à existência de fundada suspeita de prática criminosa. Se a revista pessoal e aquela realizada na motocicleta do apelante tiveram como elemento propulsor fundada suspeita da ocorrência de crime, não há como se reputar ilícita a prova colhida a partir daí, que resultou na apreensão do total de 726,84g de substância análoga a maconha (...)”
(N.U 1007239-94.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/06/2022, Publicado no DJE 07/07/2022).

Contudo, na hipótese dos autos, o procedimento de revista veicular se dera em uma van de transporte coletivo intermunicipal, realizado por empresa, o que não se confunde com a busca realizada em veículo particular.

Dessa forma, não há falar-se em declaração de nulidade do procedimento de busca veicular e consequente anulação das provas derivadas, eis que realizado em veículo de transporte coletivo intermunicipal, sendo prescindível, portanto, mandado ou autorização judicial, bem como fundadas suspeitas para a sua realização.

A propósito:

“HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – ILEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR – IMPERTINÊNCIA – ATUAÇÃO POLICIAL EM REGIÃO DE FRONTEIRA – ABORDAGEM ROTINEIRA EM COMBATE AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E OUTROS – REVISTA NO BAGAGEIRO DE ÔNIBUS DE VIAGEM QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REVISTA PESSOAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – DELITO PERMANENTE – ORDEM DENEGADA.

O objetivo das ações policiais nas regiões fronteiriças é a abordagem a passageiros e checagem de bagagens em transportes intermunicipais e interestaduais, principalmente ônibus e vans que trafegam nas principais vias da região, de modo que a busca realizada no compartimento de bagagem de ônibus coletivo não se confunde com a busca pessoal, e, como tal, prescinde de mandado ou autorização judicial.

Descabe falar em nulidade do flagrante e das provas angariadas, sob a perspectiva de que os agentes estatais realizaram busca veicular sem autorização judicial, porquanto se trata de abordagem de ônibus de viagem, em que, após buscas pelo bagageiro do veículo, foi constatada a presença de compartimento oculto, conhecido como “mocó”, o que gerou a fundada suspeita da prática de algo ilícito.

Uma vez reconhecida a legalidade do flagrante e das provas até então constantes no caderno investigativo, tem-se devidamente configurada a presença da materialidade delitiva e os indícios suficientes de autoria, de modo que se torna descabido falar em trancamento da ação penal.”
(N.U 1000055-82.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2022, Publicado no DJE 18/03/2022) (grifei).

Com tais considerações,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida pela defesa.

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuidam-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público e pela defesa de JÚLIO CÉSAR HUILLCA CCOLOMA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos de ação penal registrada sob o nº 1008698-45.2021.8.11.0006 que, julgando procedente a inicial acusatória, condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes majorado pela interestadualidade com a incidência da minorante do tráfico privilegiado, ante a apreensão de aproximadamente 6,230 kg – seis quilos e duzentos e trinta gramas de
cocaína
.

Assim narrou a denúncia:

“
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 09 de setembro de 2021, por volta da 05h30min, próximo a Ponte Marechal Rondon, Bairro Jardim São Luiz, nesta e Comarca de Cáceres/MT, JULIO CESAR HILLCA CCOLOMA, com consciência e vontade, trouxe consigo ou transportou, para fins de traficância interestadual, 06 (seis) tabletes de substância análoga à cocaína, totalizando 6,230 kg (seis quilogramas, duzentos e trinta gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Reportam-se os autos do caderno persecutório que na data, hora e local supracitados policiais civis da Delegacia de Fronteira realizavam a operação Hórus/Vigia, oportunidade em que abordaram uma van da empresa de transportes Meira Tur, que vinha da cidade de Pontes e Lacerda/MT.

Ressai que durante a fiscalização os policiais realizaram a verificação da bagagem dos passageiros, oportunidade em que localizaram uma mochila de cor preta, ticket n. 001222, pertencente ao denunciado, contendo a substância entorpecente acima mencionada, bem como uma carteira contendo a quantia de R$ 1.568,00 (um mil quinhentos e sessenta e oito reais) e a quantia de B$ 210,00 (duzentos e dez reais bolivianos).

Desponta que, em entrevista com os policiais, o denunciado afirmou ser morador da cidade de São Paulo/SP e que se deslocou até a cidade de Pontes e Lacerda/MT apenas para buscar o entorpecente e levá-lo para o local onde mora, sendo que receberia o valor de U$ 1.000,00 (um mil dólares) pelo transporte.

Evidenciou-se a partir da natureza, da quantidade, do local e das condições em que se desenvolveu a ação, que o entorpecente localizado se destinava ao consumo de terceiros. Uma vez submetida à perícia técnica, confirmou-se que a droga apreendida tratava-se de cocaína, substância de uso proscrito no país, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria número 344/98, da ANVISA (...)”
(id. 146126163).

Do recurso da defesa

Irresignada no tocante à dosimetria de pena, a defesa busca a readequação da pena-base para o mínimo legal.

Transcrevo parte do édito condenatório referente à dosimetria:

“(...)
A culpabilidade restou comprovada, sendo a conduta do acusado altamente reprovável, haja vista a quantidade e natureza do entorpecente apreendido
. O denunciado é primário e portador de bons antecedentes. Inexistem informações sobre a conduta social do réu. Os motivos do crime não favorecem ou beneficiam o réu, haja visa que a prática criminosa fora realizada para auferir dinheiro, como comumente é praticada pelas “mulas” humanas. As circunstâncias do crime são normais à espécie, posto que a droga estaria escondida em uma mochila, o que é comumente feito nesta prática criminosa. As consequências extrapenais não foram graves, e o comportamento da vítima não facilitou e incentivou a sua ação, visto que se trata de um crime contra a saúde pública. A situação financeira do réu não era boa.

Assim, ante a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, entendo que a pena deve ser aumenta em 01 (um) ano, conforme preceitua o artigo 42 da Lei 11.343/06.

Analisadas as circunstâncias judiciais supramencionadas, entendo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena além do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Diante da confissão espontânea, diminuo a pena em 01 (um) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Não há agravantes.

Nesta segunda fase chega-se a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, conforme já fundamentado acima, restou provado nos autos a causa de aumento de pena prevista no inciso V, do art. 40, da Lei 11.343/06, a qual fixo no patamar mínimo, haja vista que não há qualquer apontamento apto para modulação da referida causa de aumento em desfavor do denunciado, haja vista que, embora a intenção do agente fora chegar ao destino São Paulo/SP, teve a sua prisão realizada no Estado no qual pegou o entorpecente.

Nessa toada, fixo, neste momento, com o aumento da pena no patamar de 1/6, pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ainda na terceira fase de aplicação da pena, entendo por aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, eis que pelo que constou nos autos, o acusado é primário, portador de bons antecedentes, não existindo comprovação de que o mesmo se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa.

Ademais, a quantidade e natureza das drogas, de per si, não justificam o afastamento da causa de diminuição em questão, conforme jurisprudência já consolidada dos tribunais superiores, bem como pelo fato de que em momento algum do parágrafo quarto do art. 33, da Lei 11.343/06 há a menção da quantidade de droga com o fito de afastar o privilégio, ou em qualquer outro tipo legal, e, portanto, não havendo previsão legal de que a quantidade e natureza da droga são aptas para afastar o privilégio, este deve ser aplicado.

(...)

No mais, não há que se falar em modulação da fração aplicada na figura privilegiada, posto que, conforme já consolidado pelo E. STJ a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase da dosimetria, o que fora realizado no presente feito, não podendo, assim, ser utilizada nesta fase, sob pena de
bis in idem.

Verifica-se nos autos que o réu trata-se de pessoa trabalhadora, com emprego fixo e família constituída neste país, sendo o ato que se apura, isolado em sua vida pregressa, devendo receber do judiciário a justa pena estabelecida legalmente.

Assim sendo, já devidamente sopesadas na primeira fase, a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas neste momento para modular a fração da minorante, ainda mais em desfavor do réu, e, nesse contexto, não havendo nada que possa afastá-la do máximo permitido, fixo a causa de diminuição da pena no patamar de 2/3.

Portanto, ao final da dosimetria, resta aplicada ao denunciado a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, os quais fixo ao patamar de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (...)”
(id. 146128214 – grifei).

Após detida leitura do referido trecho da sentença, observa-se que a natureza nociva e a quantidade de
cocaína
apreendida em poder do réu permitem a exasperação da reprimenda basilar, notadamente por tratar-se de circunstâncias preponderante.

Assim, a pretensão da defesa não comporta acolhimento, eis que o aumento da pena-base se lastreou em elementos concretos extraídos dos autos, conforme as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas.

Do recurso do Ministério Público

De proêmio, busca o representante ministerial o recrudescimento da pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, ao argumento de que a quantidade e natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado autorizam o aumento da reprimenda.

Todavia, tenho que a reprimenda na primeira fase não demanda reparos.

Como se vê do édito condenatório, o magistrado de primeiro grau aumentou a reprimenda basilar em 01 (um) ano de reclusão, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do réu, amento este que, a meu ver, se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por conseguinte, vejo que novamente razão não assiste ao Ministério Público quanto ao pedido de afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pois, ao contrário do esposado pela acusação, a quantidade e natureza da droga apreendida, por si só, não permite concluir que o agente se dedica às atividades criminosas, sem, contudo,
“haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava às atividades ilícitas ou integrava de maneira estável e permanente organização criminosa”
(AgRg no HC n. 787.147/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

In casu
, o acusado preencheu os demais requisitos previstos no §4º do art. 33, da Lei de Drogas, eis que primário, portador de bons antecedentes e não existindo comprovação nos autos de que o mesmo se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Além disso, importante destacar que em recentes julgados, tanto a Quinta como a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça entenderam que a função de “mula” exercida pelo agente no transporte de entorpecentes, por si só, não constitui fundamento apto para denotar que o acusado faça parte de organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas.

Dessa forma, a depender do caso concreto, com base em elementos objetivos e concretos dos autos, é possível a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas em favor do réu que, conscientemente ou não, transporta droga consigo.

Todavia, o enquadramento na condição de “mula”, a depender da análise dos elementos colhidos dos autos,
poderá servir como circunstância concreta para modular a fração
da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como é a hipótese dos autos
.

Mas isso não pelo fato da expressiva quantidade de entorpecente apreendido em poder do acusado, até porque já utilizada na primeira fase de dosimetria para aumentar a pena basilar, mas sim porque a conduta de se colocar à disposição para ser cooptado pelo submundo do tráfico de drogas se reveste de maior gravidade, o que permite, portanto, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em fração diversa.

Colha-se, por oportuno, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). MULA. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E TRANSPORTE INTERESTADUAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA SE NEGAR A INCIDÊNCIA DA REDUTORA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O AGENTE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2. Na hipótese, conclui-se que se trata de paciente contratado para atuar na condição de mula do tráfico, para transportar entre Estados da Federação considerável quantidade de substância entorpecente (mais de 56 kg de maconha).

3. Em situações assim, nas quais o agente é primário e apresenta bons antecedentes e é considerado mula do tráfico, a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal firmaram-se no sentido que a quantidade de drogas, por si só, ou o contato esporádico do paciente com a organização (como no caso dos autos) não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas, tornando possível a aplicação do benefício. Precedentes.

- No caso, verifica-se que os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que houve menção apenas à elevada quantidade da droga recebida pelo agente para o transporte interestadual da substância entorpecente, sem qualquer comprovação do fato, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, o que não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.

4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC n. 807.845/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.) (grifei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DEMONSTRATIVOS DE MAIOR LESÃO À COLETIVIDADE. MAZELAS SOFRIDAS PELO PRÓPRIO SENTENCIADO. REPERCUSSÃO GENÉRICA DO DELITO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. CONDIÇÃO DE MULA. APLICAÇÃO EM 1/6. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

1. Em regra, não se presta o habeas corpus à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação, nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.

2. Verifica-se a ocorrência de manifesta ilegalidade se a circunstância referente às consequências do delito foi valorada negativamente sem a indicação de elementos concretos aptos a demonstrar maior lesão causada à coletividade, com a indicação apenas das mazelas sofridas pelo próprio sentenciado, que ficou com o carro batido e foi abandonado pela família, e da genérica repercussão do delito.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condição de “mula” não justifica, por si só, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas autoriza a sua aplicação em 1/6, tendo em vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico, motivo pelo qual, reconhecida a ocorrência de manifesta ilegalidade, a pena foi redimensionada.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 765.614/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.) (grifei).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4. º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS QUE NÃO SÃO IDÔNEOS AO AFASTAMENTO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

3. Entende-se que a ausência de comprovação de ocupação lícita não é fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas.

4. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a simples atuação do agente como ‘mula’, por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.

Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade” (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

6. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 729.729/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.) (grifei).

Com tais considerações, passo à dosimetria de pena.

Na primeira fase, mantenho a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, tal como estabelecido em sentença diante da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual readéquo a pena intermediária para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, tal como fixado pelo magistrado sentenciante.

Na terceira fase, aplico a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, na fração de 1/6 (um sexto), bem como a majorante do tráfico interestadual (art. 40, inciso V, da Lei de Drogas) na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.

E, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos estampados no art. 44 do Código Penal, afasto a substituição da pena por restritivas de direitos e fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena, conforme inteligência do Enunciado 47 deste e. Tribunal, que assim dispõe:

“A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

À vista do exposto e em dissonância com o parecer ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR
arguida pela defesa e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo defensivo e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso ministerial, readequando-se a pena imposta a JÚLIO CÉSAR HUILLCA CCOLOMA para 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023