Tribunal: TJMT
Processo: 1002400-84.2023.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-19
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002400-84.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Regime inicial, Liberdade Provisória, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), Juízo da Primeira Vara Criminal de Cáceres/MT (IMPETRADO), MARIANA DE CARVALHO - CPF: 027.273.781-06 (PACIENTE), MARIANA DE CARVALHO - CPF: 027.273.781-06 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO, CONTUDO, CONCEDEU A ORDEM DE OFÍCIO, NO TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR. O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FOI PELA DENEGAÇÃO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– EXECUÇÃO PENAL –
TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO – ALTERAÇÃO DO
REGIME INICIAL FECHADO QUE FOI FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO – ANÁLISE QUE DEVERIA SER DISCUTIDA EM RECURSO PRÓPRIO – NÃO CONHECIMENTO – REVELADO MATÉRIA PARA SER RECONHECIDA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE RESGUARDADA ATRAVÉS DE JULGADOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – (EDCL NO AGRG NO HC N. 722.090/RN, AGRG NO HC N. 528.544/SP, HC N. 482.521/SP) – FLAGRANTE ILEGALIDADE –
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO REVELADA – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
WRIT
NÃO CONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO
.

Nítida é a intenção de utilizar o
habeas corpus
como substituto de recurso próprio, visto que o correto seria realizar a análise do regime inicial através do Recurso de Apelação Criminal ou até mesmo em Revisão Criminal, o que impede seu conhecimento.

Todavia, tem-se admitido à concessão da ordem de ofício através de
habeas corpus
, para a aplicação do tráfico privilegiado, quando verificado flagrante ilegalidade: “
(...) 2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício. (...)
”. (EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, não restou demonstrado que a paciente se dedicava a atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, incisos LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Mariana de Carvalho
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se que a paciente foi condenada pelo delito de tráfico de drogas, nos autos de n.º 0000683-44.2011.8.11.0010, perante a Vara Única da Comarca de Ubiratã/MT.

Relatou que o juiz sentenciante ao fundamentar o regime prisional, assim consignou:
“(...) Fixo o regime inicial da pena fechado, nos termos da previsão dos artigos 2º, §1º, da Lei 8.072/90 e 42 da Lei 11.343/06, dada a quantidade e diversidade do entorpecente. (...)”.

Asseverou que, diante desse cenário, foi expedido mandado de prisão, estando a beneficiária cumprindo pena em regime fechado desde 06/02/2023.

Declarou que na audiência de custódia/justificação, solicitou-se a adequação do regime inicial para o semiaberto, entretanto foi rechaçado pelo Magistrado.

Argumentou que na sentença condenatória não foi imputado antecedentes criminais, aplicando uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, utilizando como argumento o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90, contudo o esse fundamento foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sendo posteriormente editada a Súmula Vinculante n.º 26, onde pacificou a questão.

Assim, pleiteia a concessão da
ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja fixado o regime semiaberto, consequentemente, determinar ao juízo das Execuções Penais da Comarca de Cáceres/MT restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário. (Id. 156348695)

A liminar vindicada foi indeferida e solicitada informações a autoridade coatora (Id. 158103682). Informações juntadas (Id. 159158666).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do
eminente Procurador de Justiça João Batista de Almeida manifestou-se pela denegação da ordem,
assim sintetizando: (Id. 161464169)

“
Sumário:
Execução penal – Fixação do regime fechado – Impetra-se habeas corpus sustentando que na sentença condenatória não foi imputado antecedentes criminais, aplicando uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, utilizando como argumento o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90 – Liminar indeferida – Pleito improcedente – Regime estabelecido, também, em razão da quantidade e natureza da droga, que constitui fundamento idôneo à fixação de regime mais gravoso –
Pela denegação
.

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado por
Mariana de Carvalho
, contra ato emanado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT.

Em síntese, a defesa pede a alteração do regime inicial aplicado na sentença condenatória, vez que o argumento utilizado é inconstitucional.

Vejamos as informações trazidas pela autoridade coatora: (Id. 159158666)

“Excelentíssimo Desembargador Relator,

Na oportunidade em que apraz cumprimentar Vossa Excelência,
sirvo-me do presente para prestar as informações que me foram
requisitadas por meio do malote digital, com código de rastreabilidade
81120238099899, seq. 50, impetrado nesse colendo Tribunal em favor da
paciente MARIANA DE CARVALHO.

Trata-se de Guia de Execução de Pena da apenada Mariana de
Carvalho oriunda da Vara Única da Comarca de Nova Ubiratã/MT,
processo nº 683-44.2011.8.11.0107, no qual foi processada e condenada à
pena de 06 (seis) anos de reclusão, no regime inicial fechado, pelo delito
tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

O procedimento foi distribuído no dia 10/04/2019 no juízo de Nova
Ubiratã, sendo determinada a expedição de ofícios a fim de localizar a
Paciente para iniciar o cumprimento da pena (seq. 9).

No dia 24/04/2022 foi certificado nos autos o novo endereço da
reeducanda nesta urbe, razão pela qual foi determinada a remessa dos
autos para este juízo em 04/07/2022 (seq. 17).

Recepcionado neste juízo na mesma data, os autos foram remetidos ao Ministério Público, que se manifestou no dia 29/08/2022 pela expedição
de mandado de prisão (seq. 30).

Os autos vieram conclusos, sendo proferido despacho no dia
05/12/2022, determinando a expedição de mandado de prisão pra início do
cumprimento de pena pela Paciente (seq. 32).

A apenada foi recolhida ao cárcere no dia 06/02/2023, consoante
informação juntada no dia 08/02/2023, seq. 40.

No dia 14/02/2023 foi juntado o relatório de atestado de pena e, na
sequencia, adveio a informação de impetração do presente Mandamus.

Informo, ainda, que na audiência de custódia foi realizada em
07/02/2023, nos autos nº 1000893-70.2023.8.11.0006, oportunidade na
qual a defesa da Paciente, através do D. Defensor Público, manifestou
pela adequação do regime inicial do cumprimento da pena com a
colocação da apenada no regime semiaberto, sendo proferida a seguinte
decisão:

DETERMINAÇÕES ACERCA DA PRISÃO:

O art. 66, I, da Lei de Execuções Penais estabelece que “Compete ao juiz da execução aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”.

No caso em comento, a sentença condenatória assim fundamentou a fixação da pena e do regime inicial:

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as diretrizes do artigo 59 do CP, temos quanto a Mariana: (...) No que tange a quantidade e natureza da droga, verifico que foi apreendida quantidade significativa, sendo encontradas
duas espécies distintas de entorpecentes (maconha e pasta base de cocaína),
ainda quanto à natureza, verifico que possuem alto grau viciante, capaz de
causar grande dependência física e psíquica em diminuto espaço de
tempo/uso (...)

Dessa forma, considerando as modulares expostas, tenho como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. (...)

Fixo o regime inicial da pena fechado, nos termos da previsão dos artigos 2º, §1º, da Lei 8.072/90 e 42 da Lei 11.343/06 dada a quantidade e diversidade do entorpecente.

É certo que o STF estabeleceu a seguinte tese de repercussão geral no
julgamento do ARE 1.052.700: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no
artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o
julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do
Código Penal”.

Todavia, conforme se verifica da redação final do parágrafo que fixou o regime inicial de cumprimento de pena, a sentença não se baseou exclusivamente na tarifação legal então vigente, mas também na quantidade e diversidade do
entorpecente apreendidos com a ré, fatores que são idôneos para
recrudescimento do regime inicial de cumprimento da pena, consoante
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A quantidade de entorpecentes (art. 42 da Lei de Drogas), utilizada pela Jurisdição ordinária para exasperar a pena-base, foi devidamente considerada
para justificar a fixação do regime inicial imediatamente mais gravoso do que
aquele previsto de acordo com o quantum da pena reclusiva, conforme o
disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, além de
amparar a negativa de substituição da pena, nos termos do art. 44, inciso III,
do Código Penal.(...) (AgRg no HC n. 779.319/MG, relatora Ministra Laurita
Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.)

Inexistindo ilegalidade flagrante ou lei posterior que beneficie o condenado, não cabe ao juízo da execução penal reavaliar os parâmetros utilizados pelo juízo da ação penal para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, sob pena de substituição do juízo de conhecimento, o que deve ser dirimido em Revisão Criminal, consoante mencionado pelo Ministério Público.

Ante o exposto, considerando que a sentença não se baseou exclusivamente no art. 2º, §1º, da lei 8.072/1990 para fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena, INDEFIRO o pedido da defesa.

Inseridas as informações acerca da quantidade de pena aplicada, prisão provisória e cumprimento do mandado de prisão no sistema SEEU, verifico que do total de 6 anos de pena já houve o cumprimento de 1 ano e 12 dias, restando 4 anos, 11 meses e 18 dias de pena a cumprir.

A Súmula 716 do STF determina que “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

De igual sorte, o STF já decidiu que “A custódia cautelar necessariamente deve ser computada para fins de obtenção de progressão de regime e demais benefícios da execução, desde que não ocorra condenação posterior apta a configurar falta grave, não se limitando, de toda sorte, o período de prisão
provisória à detração”. (RHC 142463, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 02-10-2017 PUBLIC 03-10-2017).

No caso, em análise aos antecedentes criminais no SIAP, verifica-se que todos os demais procedimentos criminais em desfavor da condenada estão encerrados, havendo em trâmite apenas o executivo de pena SEEU 0000085-
46.2018.8.11.0107, com esta única condenação.

A ré permaneceu presa provisoriamente de 04/09/2011 a 12/09/2012, quando recebeu liberdade provisória, e desde então não há qualquer outra prisão ou falta grave cometida, de forma que este tempo deve ser contabilizado para progressão de regime.

Ante o exposto, determino que a data-base para progressão de regime seja 04/09/2011, computando-se, por óbvio, a interrupção do período de pena não
cumprida.

Traslade-se cópia desta decisão ao executivo de pena SEEU nº 0000085-46.2018.8.11.0107, onde deverá ser dada vista às partes sobre cálculos de pena.

Expeça-se a guia de execução penal em definitiva no BNMP, por se tratar de regime fechado.

Sem mais para o momento, apresentamos a Vossa Excelência os
protestos da nossa elevada consideração e nos colocamos a disposição
para eventuais esclarecimentos”.

Segundo consta dos autos, a paciente foi condenada à pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime fechado por ter praticado o crime de tráfico de drogas. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, sem a interposição de recurso, a defesa apresentou pedido ao Juízo da Execução Penal para a alteração do regime inicial, alegando que o juiz sentenciante fixou o regime fechado com base no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90.

Nítida a intenção da defesa em utilizar o
habeas corpus
como substituto de recurso próprio, visto que o correto seria realizar a análise do regime inicial através do Recurso de Apelação Criminal ou por Revisão Criminal, o impede seu conhecimento.

Contudo, visualizo matéria para ser reconhecida de ofício, qual seja a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

Já se tem admitido à concessão da ordem de ofício através de
habeas corpus
, para a aplicação do tráfico privilegiado, quando verificado que houve flagrante ilegalidade.

Vejamos decisões sobre o tema do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese. 2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício. 3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3). 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DA ORDEM, SE CONSTATADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 11.343/2006. RESULTADO DA INCIDÊNCIA, NA ÍNTEGRA, DAS DISPOSIÇÕES DA LEI NOVA MAIS BENÉFICO. SÚMULA 501/STJ. REDUTORA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA O SEU INDEFERIMENTO. INSTÂNCIA A QUO NÃO FIRMOU O JUÍZO DE FATO DE QUE O APENADO ESTARIA DEDICADO AO CRIME. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO OBSTA, PER SE, A INCIDÊNCIA DA MINORANTE. DUPLO APENAMENTO PELO MESMO FUNDAMENTO, EM DUAS FASES DIFERENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - Não há que se falar em supressão de instância, uma vez que a Corte de origem se manifestou, ainda que sumariamente, sobre a dosimetria da pena do agravado, respaldando o cálculo feito na sentença condenatória. - O fato de já ter ocorrido o trânsito em julgado da ação penal que tramitou na origem não obsta a concessão da ordem, de ofício, se constatada ilegalidade flagrante. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - Esta Corte Superior de Justiça, no julgamento, pela Terceira Seção, do EResp nº 1.094.499/MG, firmou entendimento no sentido de ser possível, em tese, aplicar, por inteiro, a nova lei de drogas, ou seja, a Lei n. 11.343/2006, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga (Lei n. 6.368/1976), dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição trazida à lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfico, dependendo do caso concreto. - A matéria, inclusive, encontra-se consolidada no enunciado 501 da Súmula desta Corte, que dispõe: "[é] cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis". - Na hipótese, a pena-base do agravado foi exasperada em 1/6 sobre o mínimo legal. O incremento punitivo foi motivado com base na expressiva quantidade do material entorpecente apreendido - 1.373,92 g de maconha (fl. 17) -, fundamentação idônea, que se encontra em consonância com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, e com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior. - Esta Quinta Turma vem entendendo que "a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem." (HC 539.176/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). - De fato, nada impede que, analisando as circunstâncias do delito em apenamento, inclusive, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, mesmo que essas já tenham sido valoradas na primeira etapa dosimétrica, o juiz chegue à conclusão de que o condenado dedicar-se-ia à atividade criminosa ou de que teria vínculo com algum grupo criminoso. Não se trata de simples presunção legal, mas de exame dos dados concretos da situação sob julgamento. Trata-se de um juízo de fato, cuja reforma, de ordinário, não deve ter lugar na via estreita, de cognição sumária, do habeas corpus. - Na hipótese, contudo, as instâncias ordinárias nada resolveram quanto à dedicação do condenado ao crime, negando a aplicação da redutora do tráfico privilegiado em razão da quantidade da droga encontrada com o agravado, per se. - O presente caso, portanto, é distinto, aproximando-se da hipótese do ARE n. 666.334 RG/AM, do Pretório excelso, que veda a dupla apenação do condenado, em duas fases distintas, por idêntico pressuposto fático (quantidade da droga apreendida tida em si mesma), estando justificada a concessão do privilégio, na fração máxima prevista em lei. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 528.544/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 18/5/2020.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. III - In casu, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ao passo em que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, parágrafo 4°, da Lei de Drogas, foi aplicada no grau máximo. Assim, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. IV - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. V - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo a quo. VI - Estabelecido o regime menos gravoso, mostra-se incompatível a negativa do direito de recorrer em liberdade, já que, a prevalecer esse entendimento, dar-se-á maior efetividade e relevância à medida de natureza precária (manutenção da segregação cautelar) em detrimento da sentença condenatória (título judicial que, por sua natureza, realiza o exame exauriente da quaestio). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime prisional aberto, para o início do cumprimento da pena e determinar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo MM. Juízo a quo, bem como determinar que o paciente aguarde o trânsito em julgado de sua condenação em liberdade, salvo se estiver preso por outro motivo. (HC n. 482.521/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 11/2/2019.)

No mais, “
(...) no julgamento, pela Terceira Seção, do EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou entendimento no sentido de ser possível, em tese, aplicar, por inteiro, a nova lei de drogas, ou seja, a Lei n. 11.343/2006, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga (Lei n. 6.368/1976), dado que o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição trazida à lume no art. 33, § 4º, pode ser mais benéfico, dependendo do caso concreto.

A matéria, inclusive, encontra-se consolidada no enunciado 501 da Súmula desta Corte, que dispõe: "[é] cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis
". (AgRg no HC n. 528.544/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 18/5/2020.)

Embora já tenha o processo da beneficiária transitado em julgado em 20 de julho de 2017, ao observar a sentença condenatória, nota-se flagrante ilegalidade, visto que o juiz de primeiro grau não fundamentou o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Vejamos:

“No que toca as causas de aumento e diminuição, verifico que a ré não reúne os requisitos legais para a hipótese da causa de diminuição prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06, portanto, deixo de aplicá-la”.

Não há nos autos registros de outras ações penais em nome da paciente, inclusive na sentença condenatória sequer foi sopesado em seu desfavor os maus antecedentes na primeira fase, tampouco a reincidência na segunda fase, além do mais, no cálculo de pena consta somente este processo registrado.

Para a concessão do benefício disposto no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos:
ser primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenasse inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, está se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
”. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel. In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

In casu
, se mostra possível à aplicação do tráfico privilegiado, pois não consta nenhum processo em seu desfavor, inclusive desde a prática do crime deste processo, além do mais, não há provas de que se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.

Dito isso, passo a rever a pena imposta de ofício, para corrigir flagrante ilegalidade.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação apenas a terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena provisória de
06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
02 (dois) anos de reclusão
.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos).

Determino o regime
aberto
, para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício 02 (duas) penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Expeça-se, o Juízo singular, o competente alvará de soltura, adequando a paciente no regime fixado.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
não conheço
do
habeas corpus
impetrado em favor de
Mariana de Carvalho
, todavia,
concedo a ordem de ofício
para a
aplicação do tráfico privilegiado, e consequentemente alterar a pena final da paciente e o regime inicial.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/04/2023