Tribunal: TJMT
Processo: 1001178-55.2022.8.11.0020
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-04-17
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1001178-55.2022.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[JOAO MARIA SEVERO DOS ANJOS - CPF: 535.967.651-53 (RECORRENTE), HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO
. Ministerio Publico: O Dr. Almir Guimaraes, promotor de Justica manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que ha manifestacao escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primario, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA/MT – AGENTE DE SANEAMENTO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO –UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO DA BASE DE CÁLCULO E PERCENTUAL No
caput
da PRÓPRIA LEI
MUNICIPAL 1079/1997
- PREVISÃO DE INSALUBRIDADE NA NORMA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO LTCAT – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS em observância à prescrição quinquenal – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa a recorrente a reforma da decisão monocrática lançada nos autos (id. 159663762), que homologou o projeto de sentença elaborado pela Juíza Leiga e julgou improcedente a pretensão autoral, extinguindo o feito, com resolução de mérito.

Em argumento recursal, a parte autora reforça os argumentos apresentados na inicial, aduzindo que teria direito à implantação do adicional de insalubridade tendo como percentual de 40% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo e não pelo salário-mínimo, como inserto pela Lei 2.744/2010 que inseriu o § 2º no artigo 171 da Lei 1079/97, aduzindo que teria um desencontro da lei, com o
caput
do mesmo artigo.

Aduz que o dispositivo inovador é inconstitucional o que traria efeito repristinatório do
caput
do mencionado artigo. Ao final, pugna o acolhimento do recurso inominado para:

a) Declaração de inconstitucionalidade da Lei 2744 de 2010 que inseriu o § 2º no artigo 171 da Lei Municipal originária;

c) Pagamento retroativo de valores a título de adicional de insalubridade, inclusive seu reflexo sobre férias e 13º salário, não pagos no período desde junho de 2017, no percentual de 40% (quarenta por cento) tendo como cálculo o vencimento base do agente público, conforme artigo 171 da Lei Municipal n° 1.079/97;

d) Implantação dos valores pretendidos a partir de então.

Em contrarrazões, o recorrido refuta os fundamentos apresentados, pugnando a manutenção da sentença.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2ª Turma Recursal Temporária:

Segundo consta na petição inicial, o autor é
funcionário do Município de Alto Araguaia, exercendo o cargo de Agente de Saneamento, percebendo, para tanto, a título de vencimento básico, a quantia de R$ 1.431,06 (um mil quatrocentos e trinta e um reais e seis centavos).

Aduz que a fórmula adotada pelo demandado para o cálculo do adicional por insalubridade nos últimos dez anos contraria o caput do art. 171 da Lei Municipal n.º 1.079 de 05 de novembro de 1.997 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais

Pois bem, o artigo 171 da Lei 1079/97 do município de Alto Araguaia dispõe que:

“Art.171-Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o
vencimento do cargo efetivo
, na forma de Lei.” (destaquei)

Posteriormente, foi editada a Lei Municipal n° 2254/2010 que inseriu ao artigo supra os §§ 1º e 2º assim descritos:

“§1º. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

§2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010)”.

Em verificação no
site
da Câmara Municipal de Alto Araguaia, observa-se que tais parágrafos foram inseridos no artigo 171 da Lei 1079/97, mantendo-se hígido o caput do artigo 171, que menciona que o valor será pago no percentual sobre o vencimento do cargo efetivo na forma da Lei, bem como, o § 3º do mesmo artigo 51 da Lei 2744/2010, este inseriu também o §3º no mencionado artigo 171 da Lei 1079/1997, nos seguintes moldes:

“§3º. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.”

Da análise dos dispositivos retro citados, conclui-se que
não houve revogação expressa do
caput
do artigo 171 da Lei 1079/1997
, devendo este dispositivo ser analisado em confronto com a nova dicção, a ser verificada a insalubridade para cada cargo exercido pela municipalidade.

Ocorre que, de acordo com a Súmula Vinculante 04 do STF, não poderia o município de Alto Araguaia ter editado a alteração legal que violasse a aludida Súmula, que resta assim descrita:

“Súmula n° 04 do STF
- Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

Ou seja, não se pode fixar como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado o salário-mínimo vigente, porém, ressalvando, porém, que não há impedimento do município em fixar os índices, como exatamente fixado no §2º inserto no artigo 171 da Lei 1079/1997. O que não se pode é utilizar o salário-mínimo como base de fixação.

Portanto, o artigo 171 da Lei 1079/1997 não foi revogado expressamente, estando o mesmo ainda válido no mundo jurídico, devendo ser analisado juntamente com o § 2º da mesma lei.

Desse modo, tenho que, com base na Súmula Vinculante 04 do STF, o único ponto a se considerar como inconstitucional é a expressão constante do § 2º do artigo 171 da Lei 1079/97: “
do salário-mínimo vigente do país”,
o qual deve ser extirpado do aludido dispositivo abaixo transcrito:

“§2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010)”. “(texto inconstitucional) (destaquei)

Diante de tal impasse jurídico, na análise entre o
caput
e o §2º do artigo 171 da Lei 1079/1997, tem-se que, excluída a expressão acima noticiada, resta hígido o artigo 171 no
caput
, no qual se fixa como base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade o percentual do vencimento do cargo efetivo na forma da Lei, vejamos:

“Art. 171- Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida,
fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma de Lei.
”

Assim, a Lei que trata do aludido artigo é exatamente a própria lei já editada no
caput
do artigo 171, em somatória ao § 2º, considerando que, num primeiro momento se tinha apenas a forma de cálculo, porém, sem saber quais índices seriam utilizados de pagamento do adicional de insalubridade.

Desta feita, o § 1º inserido no artigo 171 da Lei 1079/1997 preleciona nos seguintes moldes:

“§1º. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Impende ressaltar que o controle de constitucionalidade pode se dar na forma de controle difuso, como no presente caso, “
incidenter tantum”
, aplicando-se apenas ao caso em concreto, e ainda pelo controle concentrado, com efeito “
erga omnes”
, de onde, nos casos de leis em geral, apenas o Supremo Tribunal Federal tem tal atribuição caso haja confronto com o texto da Constituição Federal.

E o cargo exercido pela autora na qualidade de
Agente de Saneamento
encontra regulamentação pela NR 15 Ministério do Trabalho no seu ANEXO 14, Portaria 3214/78, como sendo atividade insalubre, nos seguintes moldes:

“Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).”

Ou seja, coadunando, mais uma vez o art. 171,
caput
da Lei 1079/1997, com os seus §§§ 1º, 2º e 3º, todos os §§ remetem ao Ministério do Trabalho e sua normativa, sendo que, o §2º prevê os mesmos percentuais da normativa do Ministério do Trabalho, como já demonstrado, bem como, a profissão devidamente enquadrada na condição insalubre em grau médio pela NR 15 do Ministério do Trabalho, restando o único ponto de divergência acerca de qual seria a base de cálculo, porém, já considerada inconstitucional apenas parte do § 2º, conjugando-se, excluída a expressão inconstitucional,

com o
caput
do art. 171.

Em relação ao pagamento tendo como base de cálculo sobre o vencimento
, o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado já decidiu:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA REFERÊNCIA INICIAL DA TABELA GERAL
- RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.
Conforme dispõe o artigo 97, da Lei Municipal de Sinop nº 1.670/2012, para as atividades insalubres, a base de cálculo do benefício será realizado sobre o valor da referência inicial da tabela geral do vencimento (arts. 95 e 97)
.
(Apelação Cível nº 0009786-21.2015.8.11.0015, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 14/09/2018). Destaquei.

Quanto ao percentual a ser efetivamente pago, diante dos vários graus de insalubridade, deve ser considerado o LTCAT, por meio do qual se pode afirmar em qual patamar de insalubridade deveria ser o pagamento do adicional ao servidor em análise, sendo uma análise pessoal, de acordo com a atividade desenvolvida.

Não se trata de repristinação pretendida, como dito na sentença e sim de vigência ativa do dispositivo que não foi expressamente revogado, pois se tivesse sido expressamente revogado, estaríamos num vácuo jurídico no momento, o que não se observa no momento, pelo contrário, existe sim legislação municipal atinente ao adicional de insalubridade e ainda laudo de avaliação técnica LTCAT.

Sobre o laudo do LTCAT, calha o seguinte registro, por óbvio, para ocorrer o pagamento do adicional de insalubridade, apesar de existirem os índices fixados na lei, com base ainda na NR 15 do Ministério do Trabalho, cada atividade deve passar efetivamente pela análise técnica de qual percentual deva ser aplicado, sendo que, no feito inexiste a discussão acerca de que laudo deveria ser aplicado, o LTCAT, colacionado juntamente com a exordial.

Em relação a saber a partir de quando deveria ser pago o valor do adicional de insalubridade, registro que sempre houve pagamento em anos anteriores sobre o patamar de 40%.

Ou seja, a pretensão inicial deve ser acolhida pelo Poder Judiciário, com a implantação de 40% sobre o percentual do vencimento do cargo efetivo, a partir da folha de junho de 2017, com o pagamento das diferenças não pagas a partir de então, e imediata implantação do adicional no patamar de 40% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, segundo dicção do artigo 171, caput e §§ 1º, 2º e 3º da Lei 1079/1997, com a
“exclusão da expressão do valor do salário-mínimo vigente no país”
do § 2º da mesma.

Logo, diante de todo o exposto, conheço do recurso, posto que tempestivo e
DOU-LHE PROVIMENTO
para:

a)
Reconhecer a inconstitucionalidade, via controle difuso de constitucionalidade, apenas da expressão
“do valor do salário-mínimo vigente do país”,
do parágrafo 2º do caput do artigo 171 da Lei 1079/1997,
assim redigido originariamente:

“§2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente do país, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010)”. “(texto inconstitucional) (destaquei)

Passando a ser lido da seguinte forma:

“§2º. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (incluído pela Lei Municipal nº 2744/2010)”. “(texto inconstitucional) (destaquei)

b)
Determinar a imediata implantação do pagamento do adicional de insalubridade, para a parte autora
,
no percentual de 40% sobre o valor do vencimento do cargo efetivo, nos moldes do artigo 171, caput c/c § 2º da Lei 1079/1997, com os efeitos da declaração de inconstitucionalidade difusa da expressão do § 2º, nos moldes do item “A”;

c)
Ainda, condenar a parte reclamada / recorrida ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, apuradas na forma do item ‘B’, a partir da folha de pagamento
paga no mês de junho de 2017
, atualizadas mês a mês da diferença pelo IPCA-E do valor que deveria ter sido pago, com juros fixados a partir da citação nos moldes fixados pelo artigo 1º-F da Lei 9494/97, até o efetivo pagamento;

d)
Em relação das parcelas pagas em montante menor, no curso do processo, após a citação, a atualização também deve ser com base no IPCA-E a partir da data do pagamento, porém, os juros de mora devem ser pelo artigo 1º, F da Lei 9494/97, a partir do pagamento, ressaltando que não são devidos a partir da citação ante a inexistência de mora anterior à constituição do próprio pagamento a menor, englobando tais parcelas por serem de trato sucessivo;

e) Determinar que, a partir de dezembro de 2021, sobre os valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC para os encargos moratórios surgidos após o início da vigência da EC 113/2021, devendo ser observado o limite de alçada do Juizado Especial da Fazenda Pública;

f)
Reconhecer / declarar a prescrição das verbas anteriores a junho de 2017, efetivamente pleiteadas nos autos, moldes do Decreto Lei 20.910/32.

Sem custas e honorários, em razão do resultado do julgamento, a teor do art. 55 da Lei 9.099/1995.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2023