Tribunal: TJMT
Processo: 1026860-63.2022.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026860-63.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 134.315.457-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR DE NULIDADE E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DEFENSIVO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE PROBATÓRIA
– ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E DAS PROVAS ANGARIADAS APÓS A REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA INFORMAL
COM O ACUSADO DURANTE SUA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DO “AVISO DE MIRANDA” – INOCORRÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM DA POLÍCIA – LEGALIDADE – FLAGRANTE PERPETRADO EM VIA PÚBLICA –
2. MÉRITO – 2.1.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE
–
COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS MILITARES EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA –
2.2.
PRETENDIDA A
INCIDÊNCIA
DA ATENUANTE DA
MENORIDADE RELATIVA
– POSSIBILIDADE – ACUSADO QUE CONTAVA COM 18 (DEZOITO) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO –
2.3.
VINDICADA A
ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
PARA O GRAU MÁXIMO DE DOIS TERÇOS – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE NÃO SE PRESTA A MODULAR A MINORANTE EM PATAMAR INTERMEDIÁRIO –
3. PREQUESTIONAMENTO
–
RECURSO CONHECIDO, COM A REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NO MÉRITO,
PROVIDO EM PARTE.

1.

Afasta-se a tese de nulidade da busca pessoal se havia fundada suspeita de que o apelante estava desenvolvendo ato ilícito, pois, após recebimento de informações de um transeunte, a equipe policial visualizou o acusado portando uma sacola, o qual se desfez dela com a aproximação da guarnição, o que, aliado à notícia apócrifa, justifica a atuação dos agentes de segurança, possibilitando que fossem localizadas as substâncias proscritas que o sentenciado acautelava na sacola que usava, juntamente com balança de precisão, rolos de plástico filme, máquina de cartão.

1.1
. Do mesmo modo, não há falar em nulidade ou ilicitude das informações obtidas
a partir da realização da entrevista informal do acusado, tendo em vista que
a simples conversa mantida entre os policiais militares e o recorrente não implica em violação ao direito ao silêncio;

2.1.
É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico ou a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas
, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas com o acusado se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa judicial de autoria ajustada pelo agente delitivo;

2.2.
Deve incidir em benefício do acusado a circunstância prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época do fato;

2.3
. É cediço que a
quantidade e a natureza
do entorpecente apreendido constituem fator idôneo para modular a escolha da
fração
de redução a ser aplicada em decorrência do
tráfico

privilegiado
. Contudo, na hipótese,
a
quantidade

de substâncias entorpecentes apreendidas –
09 porções de cocaína, pesando 3,74g e 10 porções de maconha equivalentes a 58,08g

–, apesar de não ser inexpressiva, não é exorbitante, muito menos foi utilizada para o agravamento da pena base,
justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços);

3.
Se o
s dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 1026860-63.2022.8.11.0003, que
o condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
300 (trezentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; substituída a sanção corpórea por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções; bem como
o absolveu
do delito de posse irregular de munições [
art. 12 da Lei nº. 10.826/03
], nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 175965720, o apelante almeja,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por ilicitude da abordagem policial e entrevista informal
, com a consequente absolvição por
ausência de provas
, ao argumento de que inexistiam fundamentos idôneos que justificassem a medida invasiva, assim como ausente a informação ao direito do silêncio.
No mérito
, pugna a
absolvição
, sob o viés da insuficiência, ou alternativamente, seja

desclassificada a conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Em caráter subsidiário
, vindica
a retificação da
dosagem da reprimenda
, mediante a utilização da
quantidade e natureza do entorpecente
[art. 42 da Lei nº. 11.343/06] na primeira etapa penal, por tratar-se de circunstância preponderante; consequentemente, a incidência da atenuante da
menoridade relativa
; bem como
a
aplicação

da
especial diminutiva do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
na fração máxima [2/3].

Por fim,
prequestiona
o art. 1º, III, art. 5º, XI e LVII, ambos da CF/88; art. 33,
caput
e §4º, art. 42, ambos da Lei nº. 11.343/06; art. 386, incisos V e VII do Código de Processo Penal e art. 59 e art. 65, inciso I, do Código Penal, para fins de eventual interposição recursal às Cortes Superiores

Nas contrarrazões constantes no ID
176141650, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo
desprovimento
do apelo; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça (ID 176909198).

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE PROBATÓRIA POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E
INTERROGATÓRIO INFORMAL, “TRAVESTIDO DE ENTREVISTA” – AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela. i. defesa técnica, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, alega a i. Defensoria Pública serem
nulas as provas diretas e por derivação,
provenientes das
buscas pessoal e da
confissão extraída durante entrevista informal
, pois não teria sido indicada a fundada suspeita para a medida invasiva, para justificar a abordagem policial; bem como seriam nulos
os depoimentos dos policiais militares, nos pontos em que eles se referem à confissão do apelante, feita durante a sua interpelação, porquanto praticada em desrespeito às normas constitucionais.

Com efeito, o apelante
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA
, que na etapa administrativa utilizou-se do direito ao silêncio, judicialmente negou a prática da mercancia espúria, afirmando que, no dia dos fatos, quando foi abordado pela equipe policial, estava apenas com uma porção de maconha no bolso, negando estar na posse de qualquer sacola. Sustentou que informou à guarnição que era usuário e, como não aceitou desbloquear seu aparelho celular como solicitado pelos militares, passou a sofrer agressões. Assumiu que toda a droga encontrada estava na sua residência, juntamente com duas munições e uma balança de precisão, ressaltando que os rolos de papel filme foram “plantados” pelos policiais; e, com relação à balança de precisão “
só usava, quando comprava, para o meu uso; queria saber quanto que tinha ali; para mim não ser roubado”
(sic).

Sucede que
a i. defesa técnica não trouxe um álibi sequer que corroborasse a versão exculpante do réu, que ficou isolada no contexto probatório dos autos
.

Lado outro, ressai das oitivas extrajudiciais dos
policiais militares

Marcos Paulo da Silva Santos
(ID
175963941)
e
Dionny da Sivla Rosa
(ID
175963942), posteriormente ratificadas sob o crivo do rigoroso contraditório judicial (relatório de mídias de ID 175965698), que, no fatídico dia, realizavam rondas, quando moradores indicaram que um indivíduo com as mesmas características do ora acusado estaria comercializando entorpecentes; ato contínuo, avistaram o apelante em frente à residência, o qual dispensou uma sacola e, durante busca pessoal, foram encontradas algumas porções [quatro ou

cinco porções]; ao passo que na aludida sacola, tinha mais drogas, balança de precisão, plástico filme, característicos de tráfico de drogas; além de munições. O
PM Dionny
acrescentou que o sentenciado foi abordado em frente ao domicílio dele; além disso,
informalmente,
confessou a prática do comércio de drogas naquela região.

Nessa conjuntura,
a ação do acusado com a presença da viatura – desfazer-se de uma sacola –, aliada aos fatos de que estava em via pública e possuía as características indicadas nas informações repassadas pelo denunciante [transeunte], constituem circunstâncias concretas aptas a caracterizar a
fundada suspeita
para fins de busca pessoal, prevista no art. 244 do Código de Processo Penal, pois ultrapassa a mera desconfiança por parte dos militares estaduais e demonstra a urgência da medida invasiva, inexistindo tempo hábil para a obtenção de autorização judicial.

Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime,

possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Em sendo assim, como em matéria de prova no âmbito penal, os depoimentos prestados pelos policiais sobre atos de ofício realizados durante suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que ocupam, devendo seus dizeres serem tomados como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-los; e,
in casu
, inexistem evidências de que tinham a intenção de incriminar injustamente o acusado, no intuito de conferir legalidade às suas atuações profissionais, tampouco a i. defesa se incumbiu de comprovar que os militares faltaram com a verdade ao deporem em juízo, não há razão para descredenciar seus relatos prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade
(art. 203 do CPP).

Logo, inexiste nulidade da prova direta ou por derivação obtida durante a abordagem policial, pois presente a justa causa para a busca pessoal que culminou na apreensão da expressiva quantidade de porções de narcóticos, balança de precisão e rolos de plástico filme, que comprovam a materialidade do delito de tráfico de drogas.

Nesse sentido esse eg. Sodalício já decidiu que: “
São válidas as buscas
veicular,
pessoal
e domiciliar
realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências
” (TJ-MT 00166182820118110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 03/08/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/08/2022). Destaquei.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO NO EFEITO SUSPENSIVO IMPROCEDENTE. FLAGRANTE.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. ART. 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. NÃO ACOLHIMENTO
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMILIBERDADE. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...). 2.
O requisito previsto no art. 244 do CPP para a busca pessoal consistente na fundada suspeita de que o indivíduo poderia ocultar algum objeto que constitua corpo de delito justifica-se por circunstâncias que demonstrem alguma anomalia no contexto fático ou no comportamento do indivíduo capazes de justificar a desconfiança e a consequente averiguação policial. 3. O direito à intimidade não possui caráter absoluto, podendo ser mitigado em benefício de outro direito constitucional igualmente relevante, como a segurança pública...”

(TJ-DF 07056212820208070013 - Segredo de Justiça 0705621-28.2020.8.07.0013, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 01/07/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/07/2021). Grifei.

Do mesmo modo, inviável o acolhimento da
nulidade do depoimento do policial militar, nos pontos em que ele se refere à confissão do apelante, feita durante a sua abordagem.

Com a devida vênia, os argumentos deduzidos pela i. Defensora não se sustentam, pois, diversamente do alegado, a simples conversa informal mantida entre os policiais militares e o ora recorrente não implica em violação ao direito ao silêncio, tampouco “
se exige que tal garantia seja anunciada pela autoridade policial no decorrer de diligências que culminam na prisão em flagrante de algum investigado
”
. Do mesmo modo
“
não há falar em confissão ilícita quando o indivíduo fornece informações aos agentes da lei na realização de averiguações com o objetivo de apurar a prática de crime e que, por meio dos dados obtidos, logram constatar o efetivo cometimento de algum ilícito, mormente pelo fato de que o ordenamento jurídico prevê o instituto da confissão
”
. (HC 253.709/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 21/08/2014 – grifos nossos).

A propósito, a aventada ilegalidade foi arguida pela Defensoria Pública em suas alegações finais orais e, na minha intelecção, acertadamente rechaçada pelo juízo de origem, que assim fundamentou oralmente (relatório de mídias, ID 175965698),
ipsis litteris
:

“[...] ‘00:09:11’com relação à alegação da Defesa de que o acusado deveria ter sido advertido sobre seu direito ao silêncio; nós sabemos, inclusive conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgado que agora me falta o número de cabeça, mas de relatoria do Ministro Lewandowski, que deve ser feita uma distinção, o direito ali ao silêncio, a constituição de um defensor, a ligação, ele é feito no momento em que a Polícia, seja ela Civil ou Militar, dá voz de prisão em flagrante delito ao possível agente delitivo; quando a Polícia ainda está fazendo essa abordagem, no momento que ela aborda, ela está inquirindo informalmente para verificar se realmente essa situação se configura flagrância para que ele então dê essa voz de prisão, é comum que ele tenha esse diálogo; isso faz parte da abordagem policial; ele não vai fazer essa ressalva do direito ao silêncio no momento que ele está tentando verificar se existem situações, se existe situação de flagrância, para que ele dê a voz de prisão em flagrante; tanto foi assegurado esse direito ao silêncio ao réu que no momento em que ele foi inquirido perante a polícia ele fez exercício desse direito ao silêncio, que conforme ao ID 10283165 então ele disse aqui olha ‘que, o interrogando por não estar acompanhado de advogado, manifesta o desejo de permanecer em silêncio e falar somente em juízo’; mas essa confissão informal, antes da voz de prisão em flagrante delito, ao policial militar ali diz que ‘ele falou sim que estava vendendo, que ele tinha acabado de voltar de uma residência onde ele teria vendido’; ela não traz qualquer ilegalidade, ela não carrega qualquer ilegalidade; de modo que eu considero também para o fim de corroborar com os demais elementos constantes dos autos com relação à prática do tráfico de drogas pelo acusado MIKAEL o fato de que o policial Dionny disse que ele falou informalmente para ele que vendia o entorpecente; não há qualquer ilegalidade nessa menção informal antes da voz de prisão pelos policiais”

Como se sabe, ao se deparar com a notícia da prática de um crime, a autoridade policial tem o dever de se dirigir ao local, apreender os objetos que tiverem relação com o fato e colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do ilícito e suas circunstâncias.
Com efeito, não compete aos agentes de segurança pública colher o interrogatório do abordado, todavia, este pode se manifestar durante a abordagem,
se assim o desejar
.

Frise-se que não há nos autos qualquer elemento a indicar que o ora apelante tenha sido coagido a falar com os policiais militares no momento de sua abordagem, sendo essa versão isolada apresentada pela Defesa nas razões recursais, afinal, quando interrogado em juízo,
Mikael
assumiu a propriedade dos entorpecentes apreendidos, destacando que sofreu agressões por não ter desbloqueado seu aparelho celular, nada mencionando acerca de confissão informal aos militares.

Verdade seja dita, no caso em análise, restou suficientemente demonstrado que
MIKAEL
foi preso em flagrante na posse de substância entorpecente, balança de precisão, plástico filme, em atitude suspeita,
razão pela qual não se revela qualquer ilegalidade na ação policial
.

Nesse diapasão, não demonstrado pela defesa prejuízo decorrente do suposto interrogatório informal, não há falar em nulidade ou ilicitude das informações obtidas.

Em caso análogo aos autos, já decidiu este Eg. Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA ENTREVISTA INFORMAL NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AO RÉU DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – “AVISO DE MIRANDA” – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO
– DECLARAÇÕES NÃO UTILIZADAS PARA CONDENAÇÃO – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA INSTALADAS PRÓXIMA AO LOCAL DOS FATOS – PROVAS INCONTESTES DO ENVOLVIMENTO DE JOÃO PEDRO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO AOS DEMAIS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM MERA DEDUÇÃO OU CONJECTURA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA A RICARDO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – CABIMENTO – ALEGAÇÃO DE USUÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
“Quanto ao ‘aviso de Miranda’ (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016). No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada” [STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021].
(...)”.
(N.U 1007279-37.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/03/2022, Publicado no DJE 20/03/2022)

Saliente-se, uma vez mais, que não há ilegalidade na conversa mantida entre policiais e acusado, tampouco há provas ou mesmo indícios de que
MIKAEL
tenha sido coagido a declarar algo contra a sua vontade.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar
,
afastando-se o
almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da
busca realizada pelos agentes públicos e da
prova obtida com o interrogatório informal, “travestido de entrevista” por ausência de informação ao direito ao silêncio.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte dos autos que o apelante
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA
fora denunciado, processado e
condenado
pelo crime de
tráfico de drogas
, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, pois, no dia 25/10/2022, por volta das 10h30, na Rua C, nº. 149, bairro Jardim Ana Carla, na cidade de Rondonópolis-MT,
trazia consigo
e
transportava
, para fins de comercialização,
09 (nove) porções de cocaína, totalizando 3,74g (três gramas e setecentos e quarenta miligramas), e 10 (dez) porções de maconha, pensado 58,08g (cinquenta e oito gramas e oitenta miligramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de uma balança de precisão, uma máquina de cartão do “Mercado Pago”, três rolos de plástico filme, um canivete e duas munições calibre 22.

Uma vez ultrapassada a preliminar arguida, resta esclarecer que sobejam as teses de (
i
) absolvição do crime por falta de provas ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº. 11.343/06; (
ii
) incidência da atenuante da menoridade relativa e (
iii
) utilização dos critérios elencados no art. 42 da Lei de Drogas na primeira fase com a consequente alteração do
quantum
de redução da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas para a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Passo à análise das pretensões meritórias.

I –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO NARCOTRÁFICO SECUNDADO PELO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
:

A Defesa aduz não estar comprovada a autoria do delito, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor do acusado
, à vista da
insuficiência de provas
(art. 386, inciso VII, do CPP)
ou, alternativamente, a
desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
.

Contudo, sem razão!

A
materialidade da infração penal

está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID
175963940), do boletim de ocorrência (ID 175963947), do termo de apreensão (ID 175963943), dos laudos preliminar de constatação e definitivo que apresentaram resultado positivo para a presença de
58,08g (cinquenta e oito gramas e oito miligramas) de maconha e 3,74g (três gramas e setenta e quatro centigramas) de cocaína
no material confiscado (ID 175963954 e ID 175963985) e das provas orais obtidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nada obstante a negativa de autoria do sentenciado, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicá-lo no evento criminoso e a respaldar a sua condenação.

Ao ser interrogado judicialmente, o apelante
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA
, que na delegacia havia se utilizado da garantia constitucional ao silêncio, declarou que, no dia dos fatos, foi abordado pela Polícia em frente a uma conveniência, ocasião em que estava na posse de uma pequena porção de droga, pois alegou ser usuário, negando que estivesse com uma sacola nas mãos. Afirmou que sofreu agressões dos agentes públicos por não ter atendido a ordem para desbloquear seu aparelho celular; acrescentando que o restante da droga foi encontrada no interior da sua casa, e era destinada para seu consumo pessoal. Por derradeiro, discorreu que utilizava a balança de precisão para pesar a quantidade adquirida para seu uso, negando que tivesse rolos de plástico filme no imóvel.

Sucede que, no curso da instrução processual, não foram ouvidas as pessoas que poderiam ratificar a versão apresentada pelo sentenciado, uma vez que a i. defesa técnica não arrolou como testemunhas pessoas que presenciaram essa abordagem da polícia, tampouco os familiares do acusado que estavam na residência, ficando a narrativa exculpante isolada no contexto probatório.

A seu turno, os dois policiais militares que participaram do flagrante,
Dionny da Silva Rosa
e
Marcos Paulo,
foram uníssonos em afirmar, nas duas fases da persecução penal, que, durante patrulhamento preventivo, foram abordados por um transeunte que indicou a mercancia perpetrada pelo ora acusado; assim, na sequência, avistaram o condenado em via pública, o qual dispensou uma sacola quando visualizou a guarnição. Ato contínuo, foi apreendida droga durante a revista pessoal e localizada, na mencionada sacola, mais entorpecentes, balança de precisão, munições e plástico filme; sendo acrescentado pelo agente
Dionny
que, informalmente,
MIKAEL
confessou o exercício da mercancia espúria.

Nesse ponto, sempre bom consignar que

o fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos
, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
, máxime porque
não evidenciada qualquer tendência em incriminarem injustamente o acusado
, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu
, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
.”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018. Destaquei.

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018). Destaquei.

Nessa toada, os depoimentos policiais, cujas palavras são coerentes e harmônicas, agregados às circunstâncias da prisão, à apreensão de
58,08g (cinquenta e oito gramas e oito miligramas) de MACONHA e 3,74g (três gramas e setenta e quatro centigramas) de COCAÍNA
e demais petrechos localizados na sacola que era portada por
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA –
balança de precisão, máquina de cartão “Mercado Pago”, rolos de plástico filme, um canivete
[Auto de apreensão, ID 175963943]
constituem elementos suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas, de sorte que tal convicção deve prevalecer sobre a eremítica negativa de incriminação injustificada do réu.

Faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Ainda, faz-se oportuno sobrelevar
, as perícias
realizadas sobre as substâncias ilícitas revelam que o apelante foi flagrado
trazendo consigo
e
transportando

09 (nove) porções de cocaína equivalentes a 3,74g (três gramas e setenta e quatro centigramas) e 10 (dez) porções de maconha, com peso total de 58,08g (cinquenta e oito gramas e oito miligramas),
em
porções individualizadas
, isto é,
preparadas para a comercialização
.

Ademais,
embora a quantidade de droga seja diminuta
, tal idiossincrasia não deve ensejar a absolvição e/ou desclassificação da conduta,
ainda mais quando sabidamente conhecida a técnica do “comércio formiga”, restando claro que as circunstâncias dos autos traduzem a prática do pequeno tráfico para não gerar suspeitas, sobretudo para que, em caso de eventual apreensão, se possibilite a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

Em situação semelhante, esta Corte de Justiça já assentou que
“A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que “a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).
A conduta do apelante [trazer consigo pequenas porções de maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados
. (TJMT, AP nº 54845/2016; AP nº 130333/2016) (...)”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040). (N.U 1000815-25.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023) – Destaquei.

Para mais, mesmo que procedente a condição de usuário, se ainda assim fosse, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo de absolvição ou desclassificação.

Mantenho, portanto, intacta a responsabilidade penal do réu
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA

no que guarda pertinência com o tráfico de drogas.

II –

DO ALMEJADO REAJUSTE DE PENA

Em vista da rejeição da preliminar de nulidade aventada pelo recorrente, assim como afastada as teses absolutória e desclassificatória, tendo sido mantida
intacta
a condenação de
MIKAEL
pelo delito de tráfico de drogas, verifico que se formulou, nas razões recursais, pedido
subsidiário
de reconhecimento da natureza e quantidade da droga na primeira fase dosimétrica em razão da preponderância dessas circunstâncias, com a consequente incidência da atenuante da menoridade relativa na segunda etapa penal e, por fim, a
aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços),
pois afastada a quantidade e a natureza da droga para modulação do
quantum
inicial

de diminuição operado pelo julgador.

Com efeito, nos termos do Enunciado n. 48 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta eg. Corte, “
as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
”. – Destaquei.

Todavia, ao compulsar detidamente o édito condenatório, verifico que a magistrada sentenciante fixou, ao término da primeira fase dosimétrica, a
pena-base em
05 (
cinco) anos de reclusão
.

Em outras palavras,
não foram valoradas quaisquer circunstâncias judiciais em desabono do réu
, razão pela qual, evidentemente,
inexiste
qualquer óbice à consideração da quantidade e da natureza da droga apreendida para fins de modulação do
quantum
de diminuição previsto pelo art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, na terceira fase dosimétrica.

Dessa forma, embora a Defesa sustente que a natureza e a quantidade da droga são fatores a serem considerados
necessariamente
na fixação da pena-base, certo é que a jurisprudências das Cortes Superiores, assim como o Enunciado acima citado, possibilitam a valoração de tais elementos tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena,
assim como na hipótese em análise
.

Com relação
ao pedido de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa em benefício do sentenciado, razão assiste à Defesa.

A conclusão se justifica a partir da análise dos autos, sendo constatada no Termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório da fase judicial (ID 175963945), boletim de ocorrência (ID 175963947), Alvará de Soltura (ID 175965705), apresentando os dados do ora apelante
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA
, notadamente a informação de que nascera no dia
01/09/2004
, a confirmar a data por ele declarada por ocasião de seu interrogatório judicial (relatório de mídias, ID 175965698).

Assim, tendo o ilícito ocorrido em
25/10/2022
, é de se concluir que à época o apelante possuía
18 (dezoito) anos de idade
, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, conforme disposto no art. 65, inc. I, do Código Penal, a qual se reconhece em seu favor, fazendo-a incidir na segunda etapa do cálculo dosimétrico.

Oportunamente, registro também o total cabimento da almejada incidência da fração máxima de diminuição em detrimento da intermediária de 1/2 (metade) aplicada pela magistrada sentenciante, haja vista que a
quantidade

das substâncias entorpecentes apreendidas –
09 porções de cocaína, pesando 3,74g e 10 porções de maconha equivalentes a 58,08g
–, apesar de não ser inexpressiva, não é exorbitante, muito menos foi utilizada para o agravamento da pena base, consoante linhas volvidas.

Em sendo assim, ao tempo do fato ora apurado,
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA
era tecnicamente primário, não registrava condenações penais pretéritas transitadas em julgado e inexistia provas de que se dedicasse às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, motivo pelo qual faz jus a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Logo, conforme fundamentação acima alinhavada, entendo que merece prosperar a pretensão defensiva de alteração do
quantum
da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, razão pela qual
passo a materialização da nova reprimenda
do apelante:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena do ora apelante, mantenho no mínimo legal a sanção basilar, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, reconheço a incidência da atenuante da menoridade relativa, contudo, deixo de reduzir a sanção em observância ao disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, perfazendo a sanção intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

E, na última etapa dosimétrica,
acolhida a pretensão defensiva, mantenho o benefício da minorante prevista no
§4º do art. 33 da Lei Antidrogas
, fixando-a no patamar máximo de
2/3 (dois terços)
.
Dessa forma, aplicada a fração redutora e à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ainda que realizada a retificação da pena nesta instância
ad quem
, conservo o regime inicial para o
aberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
c
do CP,
assim como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
estabelecidos pelo juízo de origem.

III –
DO PREQUESTIONAMENTO
:

Em derradeiro, a i. defesa prequestiona
o
“A) Art. 1º, III e art. 5º, XI e LVII, da CF/88; B) Da Lei 11.343/06: art. 33, caput, §4º do art. 33, art. 42; C) Do Código de Processo Penal: art. 386, V e VII; D) Do Código Penal: art. 59, art. 65, I”
(ID 175965720, pág. 27)
, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

IV –
CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço o apelo interposto pelo réu
MIKAEL FRANCIS OLIVEIRA DA SILVA
,
rejeitando a preliminar

de nulidade probatória por ilicitude da busca pessoal e
ausência de informação ao direito ao silêncio

arguida e,
no mérito
,
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
,
apenas
para reconhecer em prol do apelante a atenuante da menoridade relativa e
aplicar a fração máxima da minorante relativa ao tráfico privilegiado, readequando a pena definitiva do sentenciado para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa;
preservado o
regime inicial aberto
e a
substituição da sanção corpórea por restritivas de diretos
.

Mantém-se inalterada
, nos demais termos, a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.º
1026860-63.2022.8.11.0003
.

Porquanto efetuada a redução da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis-MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/11/2023