Tribunal: TJMT
Processo: 0003543-34.2016.8.11.0045
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003543-34.2016.8.11.0045
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Efeitos, Ensino Fundamental e Médio]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[K.L.C.B RERESENTADA POR SUA MÃE NATIELY GOMES DE CARVALHO registrado(a) civilmente como NATIELY GOMES DE CARVALHO - CPF: 060.419.071-97 (JUIZO RECORRENTE), E.H.DA S.B REPRESENTADA POR SUA MÃE LEIDIANE DA SILVA registrado(a) civilmente como LEIDIANE DA SILVA - CPF: 059.949.631-27 (JUIZO RECORRENTE), E.R.S.G REPRESENTADO POR SUA MÃE KHRISCIA GOMES SILVA registrado(a) civilmente como KHRISCIA GOMES SILVA - CPF: 006.709.062-12 (JUIZO RECORRENTE), FATIMA EDILZA GOMES RIBEIRO registrado(a) civilmente como FATIMA EDILZA GOMES RIBEIRO - CPF: 001.600.612-70 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (RECORRIDO), E.H.DA S.B REPRESENTADA POR SUA MÃE LEIDIANE DA SILVA registrado(a) civilmente como LEIDIANE DA SILVA - CPF: 059.949.631-27 (TERCEIRO INTERESSADO), E.R.S.G REPRESENTADO POR SUA MÃE KHRISCIA GOMES SILVA registrado(a) civilmente como KHRISCIA GOMES SILVA - CPF: 006.709.062-12 (TERCEIRO INTERESSADO), FATIMA EDILZA GOMES RIBEIRO registrado(a) civilmente como FATIMA EDILZA GOMES RIBEIRO - CPF: 001.600.612-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"A UNANIMIDADE, EXERCEU O JUÍZO DE RETRATAÇÃO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA." (Participaram do julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago.)

E M E N T A

ACÓRDÃO — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE —
TESE FIXADA
EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 548)
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE
.

UNIDADE ESCOLAR PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA.

MATRÍCULA EM QUALQUER UNIDADE ESCOLAR — VERIFICAÇÃO DA DISPONIBILIDADE DE VAGAS E FILA DE ESPERA.

O direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares disponíveis na rede pública, consoante entendimento firmado no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548). Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação.

Todavia, constatado que não há vaga em creche próxima de residência, não é materialmente possível determinar a matrícula de criança, de modo que
deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância à fila de espera.

Emissão de juízo de retratação
.

Sentença retificada em parte
.

R E L A T Ó R I O

Interposto recurso extraordinário por
Daniel Ribeiro dos Santos
,
Emylli Heloisa da Silva Barros
,
Erick Renan Silva Gomes
e
Kauan Leoryck de Carvalho Biloia
, a Desembargadora Vice-Presidente encaminhou os autos à Câmara para efeito de exercitar juízo de retratação, em razão de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do
recurso extraordinário
1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo está assim ementado:

REMESSA NECESSÁRIA — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.

Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Sentença retificada. (Id. 109092979 – fls. 85).

É esta a ementa do acórdão paradigma:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4.
Ex positis
, voto no sentido de, no caso concreto, negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica. (STF, Tribunal Pleno, RE 1008166/SC repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 20 de abril de 2023).

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário de Educação
e pelo
Prefeito do Município de Lucas do Rio Verde
.

A pretensão é de que fossem providenciadas as matrículas para o ano letivo de 2016 em creches do Centro Municipal de Educação Infantil – CMEI próximas de suas residências das seguintes crianças:

i
.
Daniel Ribeiro dos Santos
, à época com cinco (5) meses de idade;

ii
.
Emylli Heloisa da Silva Barros
, à época com cinco (5) meses de idade;

iii
.
Erick Renan Silva Gomes
, à época com onze (11) meses de idade; e,

iv
.
Kauan Leoryck de Carvalho Biloia
, à época com um (1) ano de dois (2) meses de idade.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”.

Dessa forma, não se pode ignorar que o direito à educação de crianças e adolescentes é assegurado com absoluta prioridade, de modo que, é possível se exigir as providências necessárias para assegurar a realização de matrícula em uma das Unidades Escolares do Município.

Portanto, reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Câmara e a tese fixada no julgamento do recurso extraordinário 1008166/SC, com repercussão geral (Tema nº 548), imprescindível a emissão de juízo de retratação.

Embora o artigo 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegure o “
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica
”, não é possível impor que a vaga seja ofertada em
creche próxima de residência
, se a existente encontra-se lotada, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

Aliás, a Secretaria de Educação do Município de Lucas do Rio Verde, ao responder os ofícios encaminhados pela Defensoria Pública, informou as vagas disponibilizadas eram são suficientes para suprir a procura, além de mencionar que as crianças estavam na lista de espera:

[...] Ao tempo em que se expressam cordiais cumprimentos e em resposta complementar ao Ofício nº 102/2016/SME que trata da
disponibilidade de vaga em creche
.

Os protocolos abaixo mencionados foram encaminhados para a visita da Assistência Social da Educação, para a realização do estudo sócio econômico e parecer social da família, segue as informações pertinentes a cada protocolo:

[...]

- Protocolo nº 14154/2016 – ref. Ofício nº 106/DP/LRV/2016/ML – Kauan Leorycy de Carvalho Biloia, não localizado no endereço informado de acordo com o parecer social.

- Protocolo nº 14468/2016 – ref. Ofício nº 149/DP/LRV/2016/ML –
Daniel Ribeiro dos Santos
, diante do parecer social a família atende os critérios para o ingresso da criança nas creches da Rede Municipal de Ensino, de acordo com a Resolução nº 01/2016/SME de 03 de fevereiro de 2016,
sendo contemplados na lista de classificação para matrícula diante da disponibilidade de vaga
s.

- Protocolo nº 14471/2016 – ref. Ofício nº 141/DP/LRV/2016/ML –
Erick Renan Silva Gomes
, diante do parecer social a família atende os critérios para o ingresso da criança nas creches da Rede Municipal de Ensino, de acordo com a Resolução nº 01/2016/SME de 03 de fevereiro de 2016,
sendo contemplados na lista de classificação para matrícula diante da disponibilidade de vagas
.

- Protocolo nº 14476/2016 – ref. Ofício nº 138/DP/LRV/2016/ML –
Emylli Heloisa da Silva Barros
, diante do parecer social a família atende os critérios para o ingresso da criança nas creches da Rede Municipal de Ensino, de acordo com a Resolução nº 01/2016/SME de 03 de fevereiro de 2016,
sendo contemplados na lista de classificação para matrícula diante da disponibilidade de vagas
. [...]. (Id. 109092978 – fls. 54/55). [sem negrito no original]

Assim, a matrícula deverá ser realizada em qualquer Unidade Escolar do Município, de acordo com a disponibilidade de vagas, com observância a fila de espera, uma vez que, em respeito ao princípio da igualdade, não pode ser violada.

[...] 1.
Não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação ao princípio da isonomia
.

2. Ausentes elementos novos hábeis à reforma da decisão recorrida.

3. Agravo interno desprovido. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 0005860-32.2019.8.11.0002, relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, julgamento em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

[...] O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade.
Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade próxima, condicionada à análise de disponibilidade
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 1021106-02.2017.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 18 de maio de 2022). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de exercer o juízo de retratação para
retificar, em parte a sentença tão somente para
determinar que as matrículas sejam providenciadas em qualquer Unidade Escolar Municipal da rede pública, de acordo com a disponibilidade de vagas e observado a fila de espera, uma vez que a creche próxima à residência encontra-se lotada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023