Tribunal: TJMT
Processo: 1000626-43.2019.8.11.0005
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000626-43.2019.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE DIAMANTINO-MT (APELADO), MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (APELADO), MUNICIPIO DE DIAMANTINO - CNPJ: 03.648.540/0001-74 (REPRESENTANTE), CAIO ALEXANDRE OJEDA DA SILVA - CPF: 039.596.021-54 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – ISS – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (cda) –
LANÇAMENTO DE OFÍCIO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – PROCESSO ADMINISTRATIVO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DATA DE NOTIFICAÇÃO – NULIDADE CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA
– RECURSO PROVIDO.

1. O lançamento do ISS, denominado por homologação, é aquele em que se atribui ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa. Não o fazendo, o Fisco pode realiza-lo de ofício, devendo, no entanto, notificar regularmente o contribuinte, sob pena de cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário.

2. A ausência de indicação do procedimento administrativo e data de notificação do contribuinte no referido processo, por meio do qual se deu a constituição do crédito tributário, impõe o reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Diamantino, que nos autos dos embargos à execução que opôs contra o Município de Diamantino, julgou parcialmente procedente o feito,
“declarando extintos os débitos oriundos da CDA n°. 84/2018, lançamentos 585369/2017 e 585370/2017”
, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, condenando a embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante sustenta que as CDA’s ns. 3828/2018, 84/2018 e 195/2017 não indicam a origem ou o processo administrativo no qual o tributo foi apurado, constituído ou lançado, contrariando o quanto disposto no art. 202, do CTN e arts. 2º, §5º, da Lei n. 6.830/80, de modo que devem ser declaradas nulas, na forma do art. 203, do CTN.

Por fim, requer a reforma da parcial da r. sentença, para declarar a nulidade das CDA’s remanescentes que não foram canceladas.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 117076988), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que o Município de Diamantino ajuizou ação de execução fiscal em desfavor da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., visando o recebimento de R$ 184.904,37 (cento e oitenta e quatro mil, novecentos e quatro reais e trinta e sete centavos), oriundo de Certidões de Dívida Ativa (CDA’s ns. 3828/2018, 84/2018 e 195/2017) pela falta de recolhimento de ISS.

Diante disso, a executada opôs embargos à execução, defendendo a nulidade das CDA’s objeto da demanda, por não indicarem a origem ou o processo administrativo no qual o tributo foi apurado, constituído ou lançado, contrariando o quanto disposto no art. 202, do CTN e arts. 2º, §5º, da Lei n. 6.830/80, de modo que devem ser declaradas nulas, na forma do art. 203, do CTN, bem como a quitação da CDA n. 84/2018.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que as CDA’s ns. 3828/2018, 84/2018 e 195/2017 preenchem os requisitos dos art. 2º, §§5º e 6º, e art. 6º, ambos da Lei n. 6.830/80, afastou a alegação de nulidade, contudo, ante a apresentação de prova de quitação parcial do débito tributário, julgou parcialmente procedente o feito,
“declarando extintos os débitos oriundos da CDA n°. 84/2018, lançamentos 585369/2017 e 585370/2017”
, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, condenando a embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Irresignada, a
apelante a apelante sustenta que as CDA’s ns. 3828/2018, 84/2018 e 195/2017 não indicam a origem ou o processo administrativo no qual o tributo foi apurado, constituído ou lançado, contrariando o quanto disposto no art. 202, do CTN e arts. 2º, §5º, da Lei n. 6.830/80, de modo que devem ser declaradas nulas, na forma do art. 203, do CTN.

Por fim, requer a reforma da parcial da r. sentença, para declarar a nulidade das CDA’s remanescentes que não foram canceladas.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que é cediço que o ISS é um tributo lançado por homologação, cujo sujeito passivo, a cada fato gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa, cabendo a esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso, homologá-los.

Assim, não havendo o recolhimento ou ocorrendo recolhimento a menor do tributo, a Fazenda Pública poderá efetuar o lançamento de ofício, consoante disciplina o art. 149, inc. II, do CTN,
verbis
:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

[...]

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; [...]”

Outrossim, consoante destacado na Súmula 555 do STJ
“quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

Dessa forma, nessas hipóteses de lançamento de ofício, impõe-se a notificação do contribuinte acerca do lançamento, sendo tal exigência prevista no Código Tributário Nacional, refletindo, inclusive, na contagem do prazo decadencial, confira,
verbis
:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto,
contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento
.”
(negritei).

Com efeito, à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, senão vejamos,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIDA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1. A Constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.

2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010,
e a notificação
, com o envio do avido de cobrança fazendária, em 26/04/2011
.

3. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp n. 1.546.874/MT, 1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, julgado 02.05.2017 – negritei e grifei).

Além disso, quando o crédito tributário se originar de processo administrativo, será obrigatória à indicação de seu número na Certidão de Dívida Ativa, conforme exige o art. 203, inc. V, do CTN e o art. 2°,§5°, inc. VI e §6°, da Lei n° 6.830/1980.

In casu
, com a devida vênia, em que pese tenha concluído de forma diversa no dispositivo da r. sentença, o próprio magistrado vislumbrou que o crédito tributário objeto do feito executivo se originou de processo administrativo, tanto que asseverou:
“estando à dívida, em cada período, individualizada e discriminada, não se vislumbra prejuízo ao contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF/88),
garantias constitucionais que as formalidades do procedimento administrativo de lançamento buscam assegurar
, [...]”
(id. 117076968)

À vista disso, conforme pode ser observado, as Certidões de Dívida Ativa objetos da demanda, quais sejam, ns. 3828/2018, 84/2018 e 195/2017 (id. 117075997), não indicam o número de eventual processo administrativo do qual se originou o débito, tampouco a data da notificação do contribuinte.

Ademais, cumpre registrar que a embargante, ora apelante, informou que não foi notificada administrativamente acerca do processo administrativo que culminou no ançamento do crédito tributário em questão, o que não foi sequer refutado pelo embargado, ora apelado.

Desse modo, imperioso se faz reconhecer a nulidade das CDA’s ns. 3828/2018, 84/2018 e 195/2017, diante da inexistência de comprovação da regularidade notificação do contribuinte acerca do lançamento do crédito tributário oriundo de procedimento administrativo, consubstanciando inobservância ao princípio constitucional do devido processo legal.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A falta de regular notificação do contribuinte no procedimento administrativo por meio do qual se deu a constituição do crédito não tributário impõe o reconhecimento da nulidade da execução por ausência de título executivo válido.

O lançamento do ISSQN, denominado por homologação, é aquele em que se atribuiu ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa (art. 150 do CTN), no entanto, do lançamento, o contribuinte deve ser regularmente notificado, sob pena de se configurar cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário
.”
(RAC n. 0002135-42.2010.811.0034, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Márcio Aparecido Guedes, j. 09.10.2019 – negritei).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISS – PROTESTO DE CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – POSSIBILIDADE – CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.767 E ARTIGO 1°, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N° 9.492/97 DECLARADA PELO STF NA ADI N° 5135/DF – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – NECESSIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DATA DE NOTIFICAÇÃO – NULIDADE CONFIGURADA – DANOS MORAIS – NÃO CONFIGURAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

2. O lançamento do ISS, denominado por homologação, é aquele em que se atribui ao contribuinte o dever de antecipadamente quitar o tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa. Não o fazendo, o Fisco pode realiza-lo de ofício, devendo, no entanto, notificar regularmente o contribuinte, sob pena de cerceamento de defesa no âmbito administrativo e irregularidade do ato de constituição do crédito tributário.

3. A ausência de indicação do procedimento administrativo e data de notificação do contribuinte no referido processo, por meio do qual se deu a constituição do crédito tributário, impõe o reconhecimento da nulidade da certidão de dívida ativa
. [...]”
(RAC n. 0056988-81.2013.811.0041, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 31.08.2020 – negritei).

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença

merece ser reformada em parte para reconhecer a nulidade das CDA’s ns. 3828/2018, 84/2018 e 195/2017, devendo o feito ser julgado procedente, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, com a inversão do ônus sucumbencial.

Posto isso, conheço do recurso interposto e lhe
DOU PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023