Tribunal: TJMT
Processo: 0000367-93.2014.8.11.0020
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000367-93.2014.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Indenização por Dano Moral, Erro Médico, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LENICE JANITSCHKE - CPF: 521.365.310-34 (APELADO), FABRICIO CASTRO ALVES DE MELO - CPF: 962.208.211-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELANTE), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE), PROCURADOR MUNICIPAL (APELANTE), JOSE RUBENS FALBOTA - CPF: 329.020.771-49 (ADVOGADO), JOSE LUIZ ZACHINI - CPF: 038.192.808-04 (APELANTE), LEIA PAULA APARECIDA CLAUDIO - CPF: 705.955.851-91 (ADVOGADO), JOSE LUIZ ZACHINI - CPF: 038.192.808-04 (APELADO), JOSE RUBENS FALBOTA - CPF: 329.020.771-49 (ADVOGADO), LEIA PAULA APARECIDA CLAUDIO - CPF: 705.955.851-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), FABRICIO CASTRO ALVES DE MELO - CPF: 962.208.211-49 (ADVOGADO), LENICE JANITSCHKE - CPF: 521.365.310-34 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVERAM AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇ
ÕES
CÍVEL
E ADESI
V
A

-

RESPONSABILIDADE CIVIL
-
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
-
ERRO MÉDICO
-
ESQUECIMENTO DE CORPO ESTRANHO NO ABDÔMEN
DA PACIENTE
-
HOSPITAL MUNICIPAL

-
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
-
ART.
37
,
§ 6º
,
CF
-
NEXO CAUSAL CONFIGURADO
-
DANO MORAL
IN RE IPSA

-
CUMULAÇÃO
COM
DANO
MATERIAL
- POSSIBILIDADE
-
S
Ú
M
ULA

387
DO STJ
-

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO VALOR
ARBITRADO

NA ORIGEM
- ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MÉDICO - TEMA 940/STF -
DECISÃO
M
ANTIDA

1
.
A teor do disposto no
§ 6º
, do artigo
37
da
Constituição Federal
, as pessoas jurídicas de
direito
público respondem objetivamente pelos danos causados a se
us consumidores e a terceiros.

2
.

Resta configurad
o o dever de indenizar
quando a
s

provas

carreadas aos
autos são suficientes
par
a comprovar a conduta
negligente
do Réu que,
ao realizar
procedimento cir
ú
rgico
,
deix
a

“
corpo estranho
(gaze cirúrgica)
”
no abdômen da
paciente
,
vindo
esta

a experimentar crises de dores abdominais.

3
.

Se
ndo i
ncontestável a situação vivenciada pela
Paciente e de que a prova dos autos denota que a questão tenha superado
o
mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, atingindo o
p
atrimônio moral e material
, não há razões para desconstituir a decisão que reconheceu
como
devido
o ressarcimento d
os danos morais e materiais
.

4. Não há que se falar em majoração do valor arbitrado, quando
fixados
dentro dos parâmetros que atendem a proporcionalidade e razoabilidade
.

5
. Conforme Tema 940/STF, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado
, contudo,
o direito de regresso contra o responsável
,
nos casos de dolo ou culpa
.

6.

Recurso
s

de
A
pelação
e Adesivo
desprovido
s
.

Consectários legais adequados de ofício.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo

MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA
e de
Recurso Adesivo
interposto por
L
ENICE JANITSCHKE

contra
a
s
entença
que se vê no
id. 151033775
,
proferida pela
Dra.
Marina Carlos França
,
MM
ª
. J
uíza
de Direito
da 1ª Vara de Alto Araguaia
nos autos da
Ação Ordinária de Reparação de Danos Morais e Materiais Decorrentes de Erro
Médico
,

pela
qu
al foram
julg
ados
parcialmente procedentes os pedidos,
sendo
o Município
condenado
ao pagamento
de indenização
ao pagamento de indenização por danos materiais
(
R$

1.526,00
),

danos morais
(
R$ 25.000,00) e
indenização por lucros cessantes
,

fixa
dos em
01 (um) salário mínimo vigente à época,
pelo período
em
que permaneceu incapacitada
(03/10/2012 até 16/05/2013
-
07 meses e 13 dias)
, bem como ao
pagamento d
e honorários sucumbenciais no valor de 10% do proveito econô
mico obtido pela
A
utora.

E
m suas
razões de recurso
, o

MUNICÍPIO
DE ALTO ARAGUAIA

(id.

151033776
)
sustenta
que
a condenação na importância de R$ 25.000,00 (
vinte e cinco mil reais),

a título de danos morais ultrapassa os critérios da razoabilidade e proporcionalidade,
mostrando-se
exagerad
a

diante
dos fatos narrados e
provados nos autos, pelo que pleiteia
a
sua minoração
.

Alega ainda, a ausência de documentos probatórios,
pugnando pela
reforma
da
sentença para
o fim
de extirpar a condenação ao pagamento
do dano
material

arbitrado
na importância de R$ 1.526,00 (
um
mil quinhentos e vinte e seis reais)
.

Em contrarrazões
, a
A
pelada

Lenice
defende o acerto da sentença, pugna
ndo pelo desprovimento do
recurso

e consequente majoração da verba honor
á
ria recursal
em patamar superi
or a 15% do valor da condenação
(id.
151033781
).

LENICE
, por sua vez,

também
interpõe
Apelo Adesivo
,
visando o
reconhecimento d
a reponsabilidade e legiti
midade passiva do
médico
José Luiz
Zachini
para responder aos termos da
A
ção
Indenizatória
, bem como
para
reconhecer a responsabilidade
solid
á
ria

entre este e o
Município
de Alta Araguaia
qua
nto
à
obrigação de fazer e pagamento

d
o
objeto da condenação
, pugnando, assim, pel
a majora
ção d
o valor
da indenização a título de danos
morais
,
condenação dos recorridos ao pagamento da
pensão alimentícia vitalícia
em prol da
ora
recorrente
, bem como majoração
da verba honor
á
ria
(id. 151033782)

JOSÉ LUIZ ZACHINI

a
presentou
suas c
ontrarrazões
a
o Recurso
A
desiv
o
, pugnando pelo
seu total
desprovimento
e
manutenção da
decisão objurgada
(id.
151033787
).

C
ontrarrazões
ao Adesivo também por parte do Município
,
pelo
desprovimento
deste
, reforçand
o
as razões apresentadas no recurso principa
l por ele interposto
nos autos

(id. 151033788).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça
se absteve
de
se
manifestar sobre o
mérito da vertente causa, por não
vislumbrar qualquer das
hipóteses previstas no art. 178, do Código de Processo Civil
(id. 159228698)

Recurso
do Município
tempestivo (id. 151033777)
e

dispensado de preparo
.

Recurso adesivo tempestivo
, pois apresentado no
mesmo
prazo da

contraminuta recursal
(art.
997, § 2º, I
,
do CPC)
, bem como
dispensado de preparo
, ante a gratuidade de justiça a ela concedida
(
Certidão de
id.
151914169
)
.

Conclusos por redistribuição (id.
174827668
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
t
rata-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo

MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA
e de
Recurso Adesivo
interposto por
LENICE JANITSCHKE

contra
a
s
entença
pela qual
foram julgados
parcialmente procedente os pedidos,
sendo
o
Município
condenado
ao pagamento de indenização por da
nos materiais
(
R$

1.526,00
),

danos morais
(
R$ 25.0
00,00) e
indenização por lucros cessantes
,

fixa
dos em
01 (um) salário mínimo vigente à época
dos fatos
,
pelo período que permaneceu incapacitada
(03/10/2012 até 16/05/2013
-
07 meses e 13 dias)
.

A
Ação Indenizatória
intentada na origem busca
a condenação do
Município

por Danos Morais e Materiais
decorrentes
de erro médico, sob o fundamento de que,
no dia 03/10/2012, no Hospital Municipal de Alto Araguaia, a Autora
, ora Apelada,
foi submetida a
procedimento cirúrgico de retirada de útero sob a condução do médico responsável
Dr.
José Luiz
Zachini
e que
após a alta médica, ocorrida em 05/10/2012, começou a sentir dores de grande intensidade no local da cirurgia, com necessidade de atendimento perante o Pronto Atendimento nos dias 09/10/2012, 15/10/2012, 18/11/2012, 23/11/2012,
24/11/2012, 27/02/2013 e 13/03/2013.

E
mbora

diagnosticada com infecção por conta das dores contínuas,
ao ser
submetida a exame de ultrassom na parede abdominal, foi detectada “
massa palpável a esclarecer
”, conforme laudo acostado aos autos (id. 151033764
- p
. 34)
,
identificada como uma compressa de gaze
esquecida durante a cirurgia realizada
,
sendo
isso
a causa de sérios problemas de saúde, como dores
e
infecç
ão
,

vindo a culminar na
necessidade de realização de procedimento cirúrgico para extração da massa
,
procedimento
este
realizado no
dia 16/02/201, tendo como médico responsável o
próprio
requerido José Luiz
Zachini
.

Pois bem.

De início,
destaca-se que o sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado sob a forma da Teoria do Risco Administrativo. Tal assertiva encontra respaldo
legal no art.
37
,
§ 6º
, da
Constituição da
República
Federativa do Brasil
, o qual é a hipótese pelo qual o caso está submetido,
verbis
:

“
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caso
s
de dolo ou culpa.
”

Assim, conforme o referido artigo da
Constituição Federal
, a responsabilidade civil, neste caso, é objetiva
, sendo que p
ara a configuração da obrigação indenizatória, mister
se faz
a conjugação do ato ilícito, do dano indenizável e do nexo de causalidade a interligá-los, dispensada a visualização do elemento culpa.

As p
rovas presentes nos autos (id. 1510337654, 151033765 e 151033766)
são suficientes
à
comprova
ção

d
a conduta ilícita do Réu

que, quando da real
ização da cirurgia de retirada do útero

deixou
dentro
do corpo da paciente uma
“
massa palpável
a
esclarecer”
,
segundo laudo do exame de
ultra-som
da parede a
bdominal (id. 151033764 - p. 34
)
.

É
possível observar que o nexo causal restou configurado n
o presente
caso, tendo os danos sofridos pela Autora
, ora Apelada,
decorrido diretamente da conduta
negligente

d
o agente público do
Município Apelante
.

Neste sentido
, presentes a conduta, o dano e o nexo de causalidade, consagra-se patente a obrigação de indenizar.

A corroborar esse entendimento, trago jurisprudência sobre a temática:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
-
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS POR SUPOSTO ERRO MÉDICO
-
AÇÃO PROPOSTA CONTRA O ESTADO DE MATO GROSSO E CONTRA A MÉDICA QUE REALIZOU O ATENDIMENTO
-
DECISÃO QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MÉDICA
-
INSURGÊNCIA DO ESTADO DE MATO GROSSO
-
ALEGAÇÃO DE QUE O SUPOSTO ERRO NÃO FORA CAUSADO POR AGENTE DO ESTADO
-
AFASTADA
-
ATENDIMENTO PRESTADO NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
-
CORRETO O RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MÉDICA
-
INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CF
-
DECISÃO MANTIDA
-
RECURSO DESPROVIDO.
1.
Tendo em vista que a ação de indenização por danos morais foi proposta em decorrência de suposto erro médico ocorrido nas dependências do Hospital Regional de Cáceres/MT, em atendimento ofertado pelo Sistema Único de Saúde – SUS, e não havendo relação de consumo entre o paciente e o médico, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade do médico para figurar no polo passivo da ação
. 2.
Ao fazer uso do Sistema Único de Saúde – SUS, o paciente não contrata o profissional médico propriamente dito, mas sim o serviço público essencial de saúde, o que afasta as alegações recursais no sentido de que a médica não poderia ser excluída da lide
. 3.
Por força do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, cabe ao prestador do serviço público de saúde responder por eventual dano que seus prepostos venham a causar no exercício de sua atividade pública, sendo possível,
posteriormente, o ajuizamento de ação de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
.
”

(TJ-MT 10042236420218110000 MT, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Data de Julgamento: 06/07/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/07/2021)

(
g.n
.)

Quanto à questão do dano, neste caso concreto, é evidente o padecimento e a dor a que fo
i
submetida a Autora
/Apelada
por todo o período após
o procedimento cirúrgico e
até o momento de descoberta e retirada do corpo estranho do seu organismo,
o que lhe acarretou
sequelas psicológicas após o acontecido,
com
ofensa à sua esfera moral.

Assim, o dano moral
se revela
in
re

ipsa
, derivando do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, já resta demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural que decorre das regras de experiência comum.

A propósito, esse tem sido o entendimento jurisprudencial
:

“APELAÇÃO CÍVEL
-
RESPONSABILIDADE CIVIL
-
AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
-
ERRO MÉDICO
-
ESQUECIMENTO DE CORPO ESTRANHO NO ABDÔMEN DA PACIENTE
-
HOSPITAL ESTADUAL
-
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
-
ART. 37, § 6º, CF. NEXO CAUSAL CONFIGURADO
-
DANO MORAL IN RE IPSA
-
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DANO MORAL E DANO MATERIAL
-
SUM 387 DO STJ. DANOS MORAL E MATERIAL ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
-
SENTENÇA MANTIDA

-
RECURSO NÃO PROVIDO.
-
A teor do disposto no § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de público respondem objetivamente pelos danos causados a seus consumidores e a terceiros
-
As provas testemunhais e documentais presentes nos autos são
suficientes a comprovar a conduta ilícita do Réu, que, quando da realiza
ção de parto cesáreo, deixou um
"corpo estranho (gaze cirúrgica) em decomposição" no abdômen da Autora, a qual passou a experimentar crises de dores abdominais - O dano moral, no presente caso, é in
re

ipsa
, decorrendo do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, já resta demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, que decorre das regras de experiência comum - Incontestável que a situação vivenciada pela Autora supera um mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, atingindo o seu patrimônio moral e material
.
”

(TJ-MT - APL: 00264088820138110002 MT, Relator:
Marcio Aparecido Guedes
,
j
ulgamento: 07/02/2020,
Segunda Câmara
d
e Direito Público e Coletivo
,
p
ublicação: 17/02/2020)
(
g.n
.)

Incontestável que
,

in
casu
, a situação vivenciada pela Autora supera
o
mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, atingindo o
seu patrimônio moral,
acarretando-lhe
ofensa
.

Des
sarte
, o esquecimento do corpo estranho em seu abdômen, necessitando de cirurgia posterior para retirada causou dano material, já que não conseguiu trabalhar,
o
que deve ser indenizado cumulativamente com o dano moral resultante do mesmo ato ilícito.

Nesse passo, comprovados todos os requisitos exigidos para a caracterização da responsab
ilidade civil do ente Municipal,
deve ser
este
responsabilizado pelos danos ocasionados, estando, portanto, correta a bem lançada sentença de primei
ro grau, ao
condená-lo

ao pagamento da indenização
também
por danos morais.

Portanto, diante das sequelas
sofridas pela Autora
/Apelada
, observado o Relatório da perícia médica (id. 151033766, pg. 45-56)
segundo o
qual é manifesto o prejuízo causado em razão do tempo que não conseguiu trabalhar, das dores e dissabores vivenciados, considero razoável a indenização por danos materiais no importe
de R$

1.526,00 (um mil, quinhentos e vinte e seis reais)
;

indenização por lucros cessantes pelo período
em
que permaneceu incapacitada
(03/10/2012 até 16/05/2013 – 07 meses e 13 dias) com fixação de 01 (um) salário mínimo, vigente à época
dos fatos
por mês de incapacidade com o proporcional dos 13 (treze) dias
e danos morais, na quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) já que esta última indenização
encerra
duplo efeito: punitivo e educativo.

Em seu
A
pelo
A
desivo, i
nsurge-se a
Autora, ora Apelante
,

pela
reforma d
a decisão de modo a
que seja
majora
do
o valor da indenização a título de danos morais e pela condenação dos recorridos
,

de forma solidária,
ao pagamento da pensão alimentícia vitalícia.

Entretanto, diante de todo o
antes consignado, e
ntendo

que
a irresignação
não
merece acolhida
.

Ademias,
a
exclusão
,

na origem,
do
requerido/Apelado
José Luiz
Zachini
se deu ao fundamento do Tema 940/STF

em que foi fixada a s
eguinte tese
“
A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público,
sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
”

(
g.n
.)

Super
a
do isso
e diante da fixação dos valores a t
í
tulo de dano moral e mater
i
al,
os qu
a
is se encontram de
n
tro dos par
â
metros de razoabilidade e proporcionalidade, não
vislumbro
razões para atender o pleito
recursal adesivo para
majoração do
“quantum”

arbitrado na origem
.

Também
não comporta guarida o almejado pensionamento
mensal
vitalício
, pois, conforme bem anotado pela decisão de
primeiro grau
“
conforme indicado pela perita, o período de 90 (noventa) dias foi o necessário para a reabilitação da paciente sendo que, tal período, já será indenizado como lucros cessantes
”

(id.
151033775
).

Por fim, merece registro que a
decisão
observou
,
quanto aos consectários
legais
,
os
Temas 810 do STF e 905 do STJ
:

“
Registro que os juros de mora obedecerão a forma do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97 (Tema 810 do STF)
enquanto que
a correção monetária se dará conforme Tema 905 do STJ.
”
(id.
151033775
).

Contudo, a partir da edição da Emenda Constitucional n.º 113/2021 - norma de eficácia plena e aplicação imediata -, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza
, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, conforme se vê:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a
Fazenda Pública, independentemente de sua natureza
e para fins de
atualização monetária
, de remuneração do capital e de
compensação da mora
, inclusive do precatório, haverá a incidência,
uma única vez, até o efetivo pagamento
, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (
Selic
), acumulado mensalmente.” (
g.n
.)

Desse modo, faz-se necessária a adequação
, de ofício,
aos parâmetros fixados pelos Tribunais Superiores e na EC n.º 113/2021, devendo a correção monetária e os juros de mora ser calculados com a observância dos Temas 810/STF e 905/STJ
até 08/12/2021
e, a partir daí, ser aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, tendo em vista o caráter vinculativo desse entendimento, bem como por se tratar de
matéria de ordem pública, não sujeita aos institutos da preclusão e da coisa julgada
.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao
R
ecurso de
A
pelação interposto
pelo

MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA
,
bem como
ao Recurso Adesivo de
LENICE JANITSCHKE
,
mantendo

a sentença
por seus próprios fundamentos
,
adequando,
contudo,

de ofício,

os
consectários legais da condenação, para que observem os parâmetros dos Temas 810 do STF e 905 do STJ
até 08/12/2021

e

doravante,
incidir somente a Taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da EC n.º 113/2021.

Ante o resultado do julgamento, majoro os honorários em 1%, ou seja, para 11% (onze por cento)
sobre o
valor do proveito econômico, na forma
art. 85, §11 do CPC

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/11/2023