Tribunal: TJMT
Processo: 1001246-94.2020.8.11.0013
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001246-94.2020.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[B B EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 20.357.312/0001-64 (APELADO), MARCELO MACHADO DE OLIVEIRA - CPF: 521.977.946-04 (ADVOGADO), ENGERON CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA - EPP - CNPJ: 02.814.328/0001-77 (APELANTE), RAFAEL BERALDO BARROS - CPF: 005.209.561-41 (ADVOGADO), MURILO CASTRO DE MELO - CPF: 893.322.021-68 (ADVOGADO), PAULO RICARDO DE MOURA BORGES - CPF: 859.565.622-34 (APELANTE), PAULO RICARDO DE MOURA BORGES - CPF: 859.565.622-34 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS –
PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS
– CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO DE MURO PERIMETRAL – QUEDA DO MURO – FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO, MODIFICATIVO – NÃO DEMONSTRADO – ART.373, II, DO CPC – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA – SENTENÇA MODIFICADA NO PONTO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“Não é inepta a inicial que descreve os fatos e os fundamentos do pedido, possibilitando ao réu exercitar o direito de defesa e do contraditório.”. (STJ, AgRg no Ag 1361333, Rel. Min, Hamilton Carvalho).

É cediço que o Juiz é o destinatário das provas carreadas aos autos, tendo poder de indeferir as provas sem utilidade ou meramente protelatórias, em respeito à garantia fundamental à duração razoável do processo, insculpida no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, é esta a regra contida no art. 370 do CPC.

O ônus da prova incumbe ao réu quanto a fato impeditivo, modificativo e extintivo de seu direito (art. 373, inciso II, do CPC).

Havendo sucumbência recíproca, os ônus são distribuídos proporcionalmente entre os litigantes (art. 86 do CPC).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ENGERON CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA - EPP, visando reformar a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da comarca de Pontes e Lacerda, que, nos autos da Ação de Reparação de Danos n. 1001246-94.2020.8.11.0013, ajuizada por B B EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a requerida ao ressarcimento do valor desembolsado pela parte autora com a recuperação do muro perimetral, acrescidos dos consectários legais da dívida, além da condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor a ser apurado em liquidação de sentença.

Em suas razões de Id.151979796, o apelante aduz preliminarmente a inépcia da inicial e a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, sustenta a ausência de responsabilidade civil. Sucessivamente, aduz a culpa concorrente e a ocorrência de sucumbência recíproca.

Contrarrazões de id. 151979802 por meio das quais a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso interposto. Sem preliminares.

É o relatório.

Peço dia.

Desembargador DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Extrai-se da inicial que a parte autora\apelada contratou serviço de construção de um muro ao entorno do terreno, no entanto, no dia 21 de outubro de 2019, ocorreu a queda parcial do muro perimetral construído pela requerida\apelante.

Assim, ajuizou a presente ação de reparação de danos.

Após a devida instrução processual, o Juiz
a quo
julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais para condenar a requerida ao ressarcimento do valor desembolsado pela parte autora com a recuperação do muro perimetral, acrescidos dos consectários legais da dívida, além da condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor a ser apurado em liquidação de sentença.

Insurge-se a apelante desta decisão.

Pois bem.

De proêmio, a apelante aduz a inépcia da inicial, sob o argumento de que a parte autora não trouxe aos autos o projeto de construção do muro em sua íntegra.

A inépcia da inicial somente deve ser acolhida quando impossível a verificação do direito que se busca, com inviabilização da defesa do réu, por ser impraticável a aferição do objeto da lide, o que, com certeza, não se verifica no presente caso.

Isso porque, a autora especificou que realizou a contratação da requerida para a construção de um muro perimetral, o qual veio a desabar, bem como juntou os documentos necessários (Id. 151980815 e seguintes).

Portanto, ao meu sentir, os requisitos previstos no art. 319 do CPC foram preenchidos satisfatoriamente.

Nesse mesmo sentido, segue jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRAZO QUINQUENAL. 1.
Não é inepta a inicial que descreve os fatos e os fundamentos do pedido, possibilitando ao réu exercitar o direito de defesa e do contraditório.
(...)”. (STJ, AgRg no Ag 1361333, Rel. Min, Hamilton Carvalho, j. em 08/02/2011) (grifo nosso)

Este Tribunal também já se manifestou de igual forma, conforme demonstram os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA
- TAXA DE CADASTRO - COBRANÇA PERMITIDA - SERVIÇO DE TERCEIROS – CONTRAÇÃO APÓS 30.04.2008 – COBRANÇA AFASTADA – REGISTRO DE CONTRATO – PACTUAÇÃO EXPRESSA – ABUSIVIDADE NÃO VERIFICADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1
. A inicial da ação revisional de contrato bancário, que impugna os encargos moratórios contratados e a cobrança de juros remuneratórios capitalizados, de tarifa de cadastro, serviços de terceiros e registro de contrato, sem indicar valor incontroverso devido, não pode ser indeferida por inépcia, com base na norma do art. 285-B do CPC.
(...)” (Ap 144624/2014, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 09/06/2015, Publicado no DJE 16/06/2015) (grifo nosso)

“RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS -
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS E DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS ILEGAIS - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E DE EXTINÇÃO DA AÇÃO - REJEIÇÃO
- GRATUIDADE DA JUSTIÇA - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL - POSSIBILIDADE SE COMPROVADA A DIFICULDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA - PRECENDENTE STJ - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - POSSIBILIDADE DESDE QUE PACTUADA - JUROS REMUNERATÓRIOS - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ABUSIVIDADE - AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO - TAXA MÉDIA DE MERCADO - MANUTENÇÃO - TARIFAS DE CADASTRO (TC) E TARIFA DE SERVIÇO DE TERCEIRO - CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS - LIMITE DE 30% DA REMUNERAÇÃO DISPONÍVEL - INOBSERVÂNCIA - DETERMINAÇÃO DE REDUÇÃO PROPORCIONAL MANTIDA - CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO - LIMITE DE 15% DOS RENDIMENTOS LÍQUIDOS - NÃO EXTRAPOLAÇÃO DA MARGEM LIMÍTROFE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INVERSÃO EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES - OBRIGAÇÃO CUJA EXIGIBILIDADE FICA SOB CONDIÇÃO SUSPENSIVA EM RAZÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDO AO AUTOR, ART. 98, §§ 2º E 3º, DO NOVO CPC - RECURSO DE UM DOS APELANTES PROVIDO - RECURSO DOS DEMAIS DESPROVIDOS.
"Não é inepta a petição inicial que consigna as causas próximas e remotas, de maneira a tornar conhecidos os fundamentos de fato e de direito que subsidiam a pretensão. A inicial da ação revisional de contrato bancário, que impugna os encargos moratórios contratados, sem indicar valor incontroverso devido e demonstrar o respectivo pagamento, não pode ser indeferida por inépcia, com base na norma do art. 285-B do CPC. Recurso provido”
. (TJ-MG, Relator: Saldanha da Fonseca, Data de Julgamento: 02/04/2014, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL). (...)” (Ap 89297/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 17/05/2016, Publicado no DJE 24/05/2016) (grifo nosso)

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO – PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL REJEITADA
- CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - TAXA ANUAL SUPERIOR AO DUODÉCUPLO DA TAXA MENSAL - POSSIBILIDADE DA COBRANÇA DO ENCARGO - PRECEDENTES DO STJ E TJMT - TAXA DE CADASTRO - COBRANÇA PERMITIDA - SERVIÇO DE TERCEIROS – CONTRATAÇÃO APÓS 30.04.2008 – COBRANÇA AFASTADA – PRECEDENTE DO TJMT - DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA MANTIDA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. (...)
"A inicial da ação revisional de contrato bancário, que impugna os encargos moratórios contratados e a cobrança de juros remuneratórios capitalizados, de tarifa de cadastro, serviços de terceiros e registro de contrato, sem indicar valor incontroverso devido, não pode ser indeferida por inépcia, com base na norma do art. 285-B do CPC.
(Ap 144624/2014, DES. JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/06/2015, Publicado no DJE 16/06/2015). (...)” (Ap 120306/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/07/2016, Publicado no DJE 08/07/2016) (grifo nosso).

Ademais, a apelante aduz que teve seu direito de defesa cerceado, uma vez que pleiteou a conversão do julgamento em diligência nas alegações finais.

Sabe-se que o Juiz é o destinatário das provas carreadas aos autos, tendo poder de indeferir as provas sem utilidade ou meramente protelatórias, em respeito à garantia fundamental à duração razoável do processo, insculpida no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, é esta a regra contida no art. 370 do CPC,
in verbis
:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Percebe-se, assim, que ao juiz é autorizado, não obstante o requerimento de produção de determinada prova por uma das partes, reputá-la inútil ou dispensável, zelando, dessa forma, pelo bom andamento da marcha processual.

Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL - COMERCIAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA - PODER GERAL DE INSTRUÇÃO DO MAGISTRADO - FALÊNCIA - PEDIDO - SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA - AUSÊNCIA, NA ESPÉCIE - INTIMAÇÃO DO PROTESTO – REGULARIDADE - ENTENDIMENTO OBTIDO PELO EXAME DE CONTEÚDO FÁTICO PROBATÓRIO - ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ - - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO – RECURSO IMPROVIDO. I - O ordenamento jurídico brasileiro outorga ao Magistrado o poder geral de instrução no processo, conforme previsão expressa no artigo 130 do Código de Processo Civil. Outrossim, nos termos do art. 131 do CPC, o destinatário da prova é o Juiz, cabendo a ele analisar a necessidade da sua produção ou não. Neste compasso, cumpre ao Julgador verificar a necessidade da produção da prova requerida pelas partes, indeferindo aquelas que se mostrarem inúteis, desnecessárias ou mesmo protelatórias, rejeitando-se, por conseguinte, a tese de cerceamento de defesa. [...].”
(STJ. REsp 1108296 / MG, Rel. Ministro Massami Uyeda, J. em: 07.12.2010).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo CPC, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento.”
(STJ, REsp 844778/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, J. em: 08.03.2007).

In casu
, as provas carreadas nos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia, uma vez que já fora realizada até a audiência de instrução e julgamento e colacionado laudo técnico.

Assim,
REJEITO
as preliminares arguidas.

Quanto ao mérito, o nosso Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 373, II, que o ônus da prova incumbe à parte ré, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo
do direito do autor.

Amaral Santos (
in
"Comentários", Forense, v. IV, p. 33), citando Betti, observa:

"
O critério da distribuição do ônus da prova deduzida do ônus da afirmação evoca a antítese entre ação, no sentido lato, e exceção, também no sentido lato, a cujos ônus respectivos se coordena o ônus da afirmação para os fins da prova. O ônus da prova - é útil insistir - é determinado pelo ônus da afirmação, e este, por sua vez, é determinado pelo ônus da demanda, que assume duas posturas diferentes, apresentando-se da parte do autor, como ônus da ação, e da parte do réu como ônus da exceção
."

Prossegue:

"
Em suma, quem tem o ônus da ação tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento à relação jurídica litigiosa; quem tem o ônus da exceção tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a ela. Assim ao autor cumprirá provar os fatos constitutivos, ao réu os impeditivos, extintivos ou modificativos
."

Nelson Nery Júnior nos ensina que:

"
Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato descrito por ela na inicial como ensejador do seu direito
." (
in
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ª ed., Ed. RT, p.696).

A parte autora\apelada apresentou aos autos o contrato de prestação de serviço de nº 001/2015, a notificação extrajudicial quanto à queda do muro, laudo técnico de inspeção com registros fotográficos e os comprovantes de pagamentos (Id. 15198081 e seguintes).

Assim, somente se eximiria a apelante, de ser responsabilizada, caso obtivesse êxito em demonstrar a ausência de responsabilidade, no entanto, os seus argumentos ficaram apenas no campo da argumentação, conforme bem consignado pelo Juízo
a quo, in verbis:

“Para a caracterização do dever de indenizar, é certo que a autora deve comprovar a existência da conduta, a culpa ou dolo e o nexo de causalidade.Ao se examinar detidamente as provas coligidas aos autos, verifica-se que se encontram comprovados nos autos a conduta da requerida, consistente no acompanhamento da construção do muro perimetral do empreendimento Flores do Vale.
Nesse sentido, ao alegar que não foi responsável pela construção, mas tão somente pela administração da obra, a requerida não conseguiu demonstrar isenção de culpa. Isto porque, ao disponibilizar serviços técnicos para a edificação da obra, responsabilizou-se por todos os cuidados que cercam a tarefa, não podendo afirmar que a ausência de armação de ferragens no muro ficou fora de sua esfera de conhecimento. A própria requerida juntou aos autos “planilhas de medição”, devidamente firmadas por engenheiro civil, que comprovam a execução da construção do muro perimetral e o acompanhamento por profissional da área de engenharia civil. Portanto, não se mostra crível a afirmação de que por ser exclusivamente responsável pela administração da obra, a requerida não teria culpa pela edificação da obra sem o atendimento das normas técnicas que cercam esse tipo de construção
.
Durante a instrução do processo provou-se que o muro perimetral foi erigido sem a colocação de ferragens nos pilares de sustentação, conforme faz prova os documentos acostados aos autos e a testemunha ouvida em juízo
.
O laudo técnico anexado ao id. 31355414 traz o registro da parte do muro que ruiu, incluindo os pilares de sustentação. Por meio das fotografias a ele anexadas, constata-se que os pilares não possuíam ferragens em seu interior, corroborando as alegações vertidas na peça de ingresso
.Também não se mostra crível a afirmação de que a queda de parte do muro ocorreu em decorrência de fortes ventos. O que se espera de obra consistente em muro de blocos e cimento é que seja uma construção sólida, capaz de resistir a intempéries que vez ou outra ocorrem na região. Não se pode, deste modo, comparar o desabamento de parte do muro perimetral com a queda de tapumes e andaimes, pois se tratam de estruturas completamente diversas, em que a solidez da primeira é a principal característica, enquanto que as últimas se caracterizam pela temporariedade e falta de solidez. Importante mencionar que nem mesmo a culpa concorrente restou demonstrada. Não se comprovou quais obrigações incumbiam à autora, se somente o fornecimento de materiais e mão-de-obra, por exemplo. Em sendo assim, a requerida não comprovou a existência de fato modificativo do direito do autor, nos termos do art. 350 do NCPC.”

Assim, não há que se falar em ausência de responsabilidade ou culpa concorrente.

Por fim, a parte apelante aduz a ocorrência de sucumbência recíproca.

Na sistemática processual civil brasileira, a condenação das partes litigantes ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios é regida pelos princípios da sucumbência e da causalidade.

Nos termos do art. 86,
parágrafo único
, do CPC, se um litigante sucumbir em parte mínimo do pedido, o outro responderá pelos honorários, senão vejamos,
in verbis
:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

Com efeito, considerando que, na hipótese, o pedido de dano moral foi julgado improcedente, resta configurada a sucumbência recíproca.

Dispositivo.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
apenas para redistribuir o ônus,
pro rata
, no mesmo valor fixado pelo Juízo
a quo.

Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2023