Tribunal: TJMT
Processo: 1006396-49.2021.8.11.0004
Relator(a): CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão julgador: CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1006396-49.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES

Turma Julgadora:

[DES(A). CLAUDIO ROBERTO ZENI GUIMARAES, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), FREDERICO FEITOSA VIANA - CPF: 061.599.941-74 (APELADO), MARIUZAN SOARES CARDOSO - CPF: 550.296.121-49 (TERCEIRO INTERESSADO), JEFFERSON LIMA CORREA - CPF: 022.663.481-75 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO. O representante do Ministério Público Dr. Theodósio Ferreira de Freitas: Ratificou o parecer oralmente, manifestando pelo provimento do recurso.

Apelação Criminal n. 1006396-49.2021.8.11.0004

Origem:
Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Apelado:
Frederico Feitosa Viana

Juiz Relator:
Claudio Roberto Zeni Guimarães

Data do julgamento:
28/03/2023

Ordem de pauta:
11

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE POSSE DE DROGA – ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 –

SENTENÇA DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE – RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE DO FATO – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
CONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 – NORMA DE INTERESSE SOCIAL – PROTEÇÃO À SAÚDE PÚBLICA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A posse ou o porte de drogas para o consumo pessoal extrapola a esfera individual e afeta toda a sociedade diante da possibilidade de cometimento de crimes, sobretudo considerando que o consumo de substâncias estimula o tráfico ilícito e diversos outros delitos, notadamente os de natureza patrimonial praticados para manter o vício.

Não se desconhece que a matéria se encontra sob Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 635.659, com voto favorável à declaração de inconstitucionalidade do eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes; por outro lado, a questão ainda pende de solução definitiva, logo, permanece plenamente vigente e válido o tipo penal até o pronunciamento final do Pretório Excelso.

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal interposto contra a sentença que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, que prevê a conduta ilícita de portar drogas para consumo próprio, e, por consequência, reconheceu a atipicidade das condutas imputadas ao Apelado.

Em suas razões recursais, o Ministério Público Estadual sustenta a constitucionalidade do referido dispositivo legal.

Argumenta que o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei de Drogas é a Saúde Pública e que o legislador, objetivando punir toda e qualquer conduta capaz de gerar risco de propagação da droga, procurou coibir não apenas o tráfico, mas também a posse da droga para consumo pessoal.

Assim, requer a reforma da sentença prolatada, a fim de que seja reconhecida a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas em id 149310676.

O i. representante do Ministério Público se manifestou oralmente nesta sessão de julgamento, pelo provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Eminentes Pares,

Da análise do feito, observa-se que os autos foram remetidos ao Juizado Especial Criminal para apurar a prática, pelo autor do fato
Frederico Feitosa Viana
, do crime de posse de droga para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), fato ocorrido em 05/05/2021.

O Ministério Público ofereceu proposta de transação penal consistente em advertência sobre os efeitos nocivos das drogas mediante compromisso de comparecimento ao CAPS-AD para inclusão no programa educativo “Realinhando os passos em direção à vida”.

O juiz singular proferiu decisão, na

qual reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade de todos os verbos previstos no art. 28 da Lei 11.343/06 e, consequentemente, a própria atipicidade da conduta imputada ao Apelado, sob o fundamento de que há ofensa aos princípios da intervenção mínima, da ofensividade ou lesividade e da liberdade.

Contra essa decisão, insurge-se o
Parquet
, requerendo o prosseguimento do feito.

Em que se pese a erudição do nobre Magistrado sentenciante é de rigor afastar-se a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06.

A posse ou o porte de drogas para o consumo pessoal extrapola a esfera individual e afeta toda a sociedade diante da possibilidade de cometimento de crimes, sobretudo considerando que o consumo de substâncias estimula o tráfico ilícito e diversos outros delitos, notadamente os de natureza patrimonial praticados para manter o vício.

Sendo assim, o que a lei tem como objetivo é inibir o perigo social que a droga representa, impedindo que ela seja facilmente encontrada na sociedade, o que coloca em risco a saúde pública, um bem jurídico coletivo protegido pelo tipo penal em questão.

Na mesma linha, o C. STJ já decidiu que “o objeto jurídico tutelado pela norma do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes” (HC 666.646/TO, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 24.08.2021, DJe 30.08.2021).

Em casos análogos, assim vem decidindo esta egrégia Turma:

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE, PRIVACIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O art. 28 da Lei 11.343/06 não fere os princípios constitucionais pertinentes e autonomia privada (intimidade, privacidade, etc), pois tem por finalidade proteger os direitos fundamentais constitucionais indisponíveis ligados à vida e à dignidade da pessoa humana.

2. O bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei 11.343/06 é a saúde pública e não a integridade física do usuário. O direito a uma saúde coletivamente saudável, além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa consequência constitucional indissociável do direito à vida.

3. Sentença reformada.

4. Inconstitucionalidade incidental afastada.

4. Retorno dos autos à origem para regular processamento.

(N.U 1004087-89.2020.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 10/03/2022, Publicado no DJE 11/03/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REJEITADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

É reconhecida a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

(...)

(N.U 1001655-42.2021.8.11.0011, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 05/04/2022, Publicado no DJE 06/04/2022)

Nesse sentido, aliás, é o que preconiza o conteúdo do Enunciado 94, do FONAJE:

ENUNCIADO 94 – A Lei nº 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de drogas para uso próprio.

Não se desconhece que a matéria se encontra sob Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 635.659, com voto favorável à declaração de inconstitucionalidade do eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes; por outro lado, a questão ainda pende de solução definitiva, logo, permanece plenamente vigente e válido o tipo penal até o pronunciamento final do Pretório Excelso.

Assim, a norma penal insculpida no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, representando perigo à saúde pública e autorizando a criminalização da conduta.

Isto posto,
conheço
do recurso de Apelação interposto e, no mérito, em consonância com o parecer do Ministério Público,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença, afastar a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 e, por consequência, determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular processamento.

É como voto.

Cláudio Roberto Zeni Guimarães

Juiz de Direito
-
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/03/2023