Tribunal: TJMT
Processo: 0034987-44.2009.8.11.0041
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0034987-44.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[DELIRIO SBEGHEN - CPF: 220.943.859-49 (APELADO), IZONILDES PIO DA SILVA - CPF: 240.559.211-87 (ADVOGADO), REGIANE DEISE DE OLIVEIRA FREIRE - CPF: 018.135.371-78 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), BIOMEC (APELANTE), BIOMECANICA INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS ORTOPEDICOS LTDA. - CNPJ: 58.526.047/0001-73 (APELANTE), THIAGO SANTANA SILVA - CPF: 025.746.221-03 (ADVOGADO), JULIO CESAR FIORINO VICENTE - CPF: 190.849.418-29 (ADVOGADO), VITOR HUGO FORNAGIERI - CPF: 005.240.871-05 (ADVOGADO), LARISSA MICAELE BRANDAO - CPF: 008.188.291-25 (ADVOGADO), RICARDO HENRIQUE COUTINHO DOS SANTOS - CPF: 958.744.961-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – FORNECIMENTO DE PRÓTESE DEFEITUOSA – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR AFASTADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PLANO DE SAÚDE E DA FABRICANTE – DANO MATERIAL COMPROVADO – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO – SENTENÇA ESCORREITA – HONORÁRIOS RECURSAIS – RECURSOS DESPROVIDOS.

O juiz na condição de dirigente do processo é o destinatário da atividade probatória das partes, podendo dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito, conforme lhe é facultado pela lei processual civil, sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes.

Conforme a Súmula 608, do STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”.

A responsabilidade pelas relações consumeristas abrange tanto os fatos do produto e do serviço, como também os vícios do produto e do serviço, restando evidente tanto a legitimidade passiva quanto a responsabilidade solidária da operadora do plano de saúde e da fabricante na hipótese dos autos.

In casu, o dano moral restou evidenciado, em face da negativa da operadora do plano de saúde em arcar com a prótese recomendada e, além disso, fornecer o produto com prazo de esterilização vencido, além da conduta da fabricante em comercializar produto defeituoso.

Restando comprovado o dano material sofrido, correta a condenação no pagamento da quantia que a parte deixou de auferir no período em que ficou incapacitado para o trabalho, a título de lucros cessantes.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, o que ocorreu na espécie.

Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico e Biomecânica Indústria e Comércio de Produtos Ortopédicos Ltda., em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos da ação de indenização por danos material e moral que lhes move Delirio Sbeghen, julgou procedente os pedidos da inicial, para condenar as rés, solidariamente, no pagamento de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), a título de dano material, na forma de lucros cessantes, e dano moral de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo o entendimento na decisão integrativa.

Inconformada, Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico interpõe o presente recurso suscitando preliminarmente sua ilegitimidade para compor o polo passivo da lide. No mérito, defende a ausência de responsabilidade solidária, pois a causadora do dano é a fabricante. Alega a ausência de ato ilícito apto a ensejar o dever de indenizar e, caso não seja o entendimento, requer a minoração do
quantum
indenizatório.

Por seu turno, Biomecânica Indústria e Comércio de Produtos Ortopédicos Ltda. recorre arguindo em preliminar a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, alega a ausência de vício no processo de fabricação do produto e que o material foi implantado fora do prazo de validade da esterilização. Defende a ausência de responsabilidade pelo controle de estoque dos distribuidores, restando evidenciada a culpa exclusiva da operadora do plano de saúde. Alega a ausência de comprovação dos danos supostamente sofridos, pugnando pela reforma da sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

O apelado apresentou contrarrazões (id. 155541835 e 155726656), pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá, 12 de abril de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Cinge-se dos autos que Delirio Sbeghen ajuizou ação de indenização por danos material e moral contra Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico e Biomecânica Indústria e Comércio de Produtos Ortopédicos Ltda., aduzindo foi submetido a cirurgia para a colocação de prótese no quadril e fêmur, sendo o produto fabricado pela segunda demandada e fornecido pela operadora do plano de saúde, da qual é beneficiário.

Afirmou, contudo, que em outubro de 2008, antes de completados cinco anos da primeira cirurgia, a prótese quebrou, razão pela qual foi submetido a novo procedimento cirúrgico, para a substituição. Alegou que encaminhou o material para perícia, que constatou que a fratura ocorreu no meio da haste que fica na região do fêmur, sendo que o material não estava de acordo com as normas de regulamentação, e, além disso, as inconformidades técnicas apontaram a falta de rastreabilidade do produto e falha no controle de recebimento da matéria-prima.

Salientou que o plano de saúde se negou a custear as despesas da prótese prescrita pelo médico no primeiro procedimento, que possui maior qualidade, contudo, após a ocorrência de vício no produto implantado, resolveu atender o que foi prescrito anteriormente pelo profissional responsável.

Firme em seu propósito, alegou que em razão do ocorrido, ficou impossibilitado de andar e, consequentemente, de trabalhar, por cerca de seis meses. Diante disso, ajuizou a presente demanda, visando a condenação das rés no pagamento dos danos material e moral sofridos.

Após a instrução processual, o douto magistrado
a quo
julgou procedente os pedidos da inicial, para condenar as rés, solidariamente, no pagamento de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), a título de dano material, na forma de lucros cessantes, e dano moral de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), além das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo o entendimento na decisão integrativa.

Inconformada, Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico interpõe o presente recurso suscitando preliminarmente sua ilegitimidade para compor o polo passivo da lide, pois não é fornecedora do produto, mas sim consumidora, tendo se limitado a custear a prótese. No mérito, defende a ausência de responsabilidade solidária, pois a causadora do dano é a fabricante, ante a inadequação do produto. Alega a ausência de ato ilícito apto a ensejar a condenação no pagamento de dano moral ou material. Caso não seja o entendimento, requer a minoração do
quantum
indenizatório.

Por seu turno, Biomecânica Indústria e Comércio de Produtos Ortopédicos Ltda. recorre arguindo em preliminar a ocorrência de cerceamento de defesa, ante o indeferimento da perícia médica, além do fato de a perícia técnica ter sido realizada por laboratório que não tem a creditação ISO 17025, o que implica na redução da confiabilidade do trabalho. Ainda preliminarmente, alega a nulidade da sentença, eis que prolatada antes do termo final para a apresentação das alegações finais. No mérito, alega a ausência de vício no processo de fabricação do produto.

Segue sustentando que o material foi implantado em 05.11.2004, contudo, o prazo de validade da esterilização é de 05 (cinco) anos, sendo que o produto pertencia a um lote fabricado em maio de 1995. Alega que conforme a prova testemunhal produzida, tal fato pode ter interferido diretamente para o carregamento mecânico da prótese e contribuído para a falha por fadiga, como concluiu o laudo pericial. Defende a ausência de responsabilidade pelo controle de estoque dos distribuidores, restando evidenciada a culpa exclusiva da operadora do plano de saúde. Alega a ausência de comprovação dos danos supostamente sofridos, pugnando pela reforma da sentença, para que a ação seja julgada improcedente.

De proêmio, no tocante à preliminar de cerceamento de defesa arguida pela fabricante,
mister
se faz constar que a legislação processual em vigor define que pelo sistema probatório, a prova tem por objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Nesse diapasão, sua finalidade consiste na formação da convicção do julgador em torno dos mesmos fatos.

Por isso é que se afirma ser o juiz o destinatário da prova, porquanto é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar correta solução jurídica ao litígio.

Imprescindível arrazoar que o juiz pode dispensar a produção das provas que achar desnecessária à solução do feito, conforme lhe é facultado pela lei processual pátria, sem que isso configure supressão do direito de defesa das partes.

Tal conduta tecnicamente não possui nenhum vício, ao contrário, encontra ressonância inclusive no art. 5º, inc. LXXVIII, da C. Federal, que prestigia o novo postulado constitucional da razoável duração do processo (art. 125, II, CPC), bem como dos princípios da celeridade e economia processual.

A doutrina também soa neste sentido,
verbis:

“Outra hipótese na qual, mesmo sendo a questão de fato e de direito, a instrução em audiência se fará desnecessária é aquela em que, havendo controvérsia sobre fato (questão de fato), já se produziu, a respeito desse mesmo fato, com a inicial e com a contestação, prova documental suficiente para formar a convicção do magistrado, tornando-se irrelevante outra qualquer, seja testemunhal, seja pericial.”
(J. J. Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4° ed., p.464)

In casu
, os documentos constantes nos autos, notadamente o laudo pericial, acompanhado dos esclarecimentos e da prova testemunhal, são suficientes para elucidar a questão, sendo certo que o fato de o laboratório não possuir a creditação ISO 17025 não implica, por si só, na ausência de confiabilidade do trabalho realizado, sendo desnecessária a produção de outras provas para demonstrar fatos devidamente esclarecidos na presente lide.

Ademais, quanto à prolação da sentença antes da apresentação das alegações finais, tenho que a questão está preclusa, conforme o disposto no art. 278, do CPC, pois analisando o caderno processual, verifico que após a prolação da sentença a apelante aviou embargos de declaração na instância de origem, contudo, em momento algum suscitou a alegada nulidade.

Além disso, nesta instância recursal a recorrente não demonstrou a existência de eventual prejuízo e, conforme inteligência do art. 282, §1º, do CPC, o ato não será repetido, nem sua falta suprida quando não prejudicar a parte.

Portanto,
rejeito a preliminar
de cerceamento de defesa suscitada.

Avançando na resolução da celeuma, tenho que a preliminar de ilegitimidade passiva suscita pela Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico se confunde com o mérito e com ele será analisado.

Visto isso, passo à análise conjunta dos apelos.

Pois bem. Inicialmente,
mister
se faz constar que resta incontroverso nos autos que a cooperativa autorizou o fornecimento do material para a cirurgia, contudo, com prótese de menor durabilidade, somente autorizando a utilização do material prescrito pelo médico especialista após a ocorrência do defeito na primeira prótese fornecida.

Com efeito, embora a operadora do plano de saúde alegue a ausência de responsabilidade pelo dano ocorrido, colocando-se também como consumidora, restou evidenciada a negativa de fornecimento do material recomendado. Ademais, merece destaque o fato de que no decorrer da instrução processual restou evidenciado que a prótese fornecida estava com o prazo de validade da esterilização vencido.

Nesse passo, a escolha e fornecimento da prótese que apresentou ruptura e inequívoca consequência dolorosa e de risco para o apelado deve ser atribuída não só à fabricante, mas também à operadora do plano de saúde, em solidariedade, tendo em vista que ambos concorreram para o evento danoso ao adquirir e fornecer o produto defeituoso.

Ressalto
que os contratos de plano de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 608, do STJ:
“
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
”
.

Com efeito, dentre as medidas mais ilustres do CDC está à previsão da responsabilidade solidária da cadeia de fornecimento perante o consumidor, contida de forma geral no seu art. 7º, parágrafo único.

Assim, quando houver mais de um colaborador ao dano, todos juntos responderão solidariamente pela sua reparação, razão pela qual, sendo tal responsabilidade de natureza objetiva, não se faz necessária a presença do elemento denominado de culpa para configurar o dever de indenizar, com exceção aos profissionais liberais cuja responsabilidade é de natureza subjetiva.

Destarte, a responsabilidade pelas relações consumeristas abrange tanto os fatos do produto e do serviço, como também os vícios do produto e do serviço, restando evidente tanto a legitimidade passiva quanto a responsabilidade solidária da operadora do plano de saúde e da fabricante na hipótese dos autos.

Visto isso, em relação à fabricante, o laudo pericial foi conclusivo ao consignar:

“Diante do que foi apurado nesta avaliação pericial atribuímos
a quebra da haste da prótese do autor a problemas relacionados diretamente à fabricação da mesma
, no qual apresentou grande quantidade de inclusões não metálicas e fase sigma nos contornos de grãos e que são originadas do processo de produção do metal utilizado na fabricação da mesma.”
(id. 155541754, p. 67/68)

Dito isso, tenho que as razões apresentadas pelas apelantes não são suficientes para modificar o
decisum
proferido, mormente diante da ausência de comprovação da ausência de falha no produto fornecido pela operadora do plano de saúde, de fabricação da segunda demandada.

Nesse sentido, bem fundamentou o douto magistrado,
verbis
:

“Com suporte no Código de Defesa do Consumidor, houve a inversão do ônus da prova, conforme decisão exarada no Id 43202715, p. 13, sem notícia alguma de recurso contra tal decisão, valendo lembrar que, à luz da Lei Federal 8.078/90, em seus artigos 12 e 14, já pesa sobre o fabricante do produto e o fornecedor de serviços a regra da responsabilidade objetiva pela reparação de danos causados aos consumidores pelos defeitos decorrentes de fabricação e pelos defeitos relativos à prestação dos serviços, de modo que independe da existência de culpa.

Assim, só não serão responsabilizados quando provarem, no caso do fabricante, que ele não colocou o produto no mercado, e no caso do fabricante e do fornecedor de serviços: que
o defeito inexiste
ou a
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
, nos moldes dos §§ 3º, II e III, I e II, dos artigos 12 e 14, respectivamente.

É da incumbência da segunda ré, portanto, o ônus probatório de que o defeito alegado pelo autor em relação à prótese implantada e que veio a sofrer fratura em cinco anos de uso não existe, por ser essa a tônica de sua defesa, voltada, essencialmente, à impugnação do relatório técnico apresentado pelo autor.

Verifica-se que o autor sustenta, claramente, na peça de abertura, que a primeira ré
“também deve ser responsabilizada, na medida em que assumiu o risco de produzir o evento danoso quando se negou a utilizar/arcar com as despesas de prótese importada prescrita pelo médico do autor, que possui melhor qualidade, tendo optado por utilizar a prótese nacional e de qualidade inferior”.

Ainda segundo o autor, na inicial,
“tendo sido feito o implante da prótese nacional, no entanto após a falha da mesma, que quebrou em razão da fadiga, rachadura do material, a 1ª reclamada resolveu sem qualquer oposição atender o que foi prescrito anteriormente pelo médico responsável pelo tratamento do reclamante, tendo então realizado o implante da prótese importada e de maior qualidade, sem que o autor tivesse que arcar com quaisquer despesas extras”.

A aludida ré, por sua vez, limitou-se a arguir, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ao argumento de que não é fornecedora do produto, que não comercializou a prótese e que apenas a custeou, nos termos especificados pelo médico, colocando-se, também, como consumidora, porém, não contestando a alegação de que se negou a atender à solicitação de outra prótese e que só o fez depois, em substituição à primeira, vinculando-se, pois, ao encargo da prova da inexistência do defeito do produto, neste caso em nome da qualidade dos serviços prestados, no intuito de demonstrar que não houve má prestação de serviços, ou defeito destes, ao optar pela prótese questionada nos autos.

A petição inicial está devidamente apoiada em um documento técnico, denominado “relatório de ensaio”, firmado pelo Laboratório de Matalurgia Física – LAMEF, que teria analisado um conjunto de artroplastia de quadril, descrito como “uma haste e um componente acetabular fraturados e um componente cefálico”, percebendo-se que “o componente acetabular se apresentava bastante deformado e teve uma das abas fraturadas”, notando-se que “a haste fraturou aproximadamente no meio (região de maior carregamento de flexão)” (Id 95437596, p. 20).

De acordo com o apontado relatório, “O componente cefálico e o componente acetabular não apresentaram todas as marcações exigidas pela norma NBR 14431, portanto não atendem à essa norma”. “O componente cefálico não atendeu à norma ABNT NBR ISSO 5832-1 quanto à composição química. A haste falhou por fadiga.”.

A haste em questão foi objeto de perícia judicial como um dos componentes da prótese de fêmur, que foi submetida a um exame laboratorial, conforme descrito no laudo, cuja conclusão foi a seguinte:

“Na análise da haste o referido exame concluiu que a fratura teve origem nos Pittings (pontos de concentrações de tensões) que se apresentaram na superfície da peça avaliada e se propagaram para seu centro. A ruptura foi ocasionada por processo de fadiga e flexão. A presença de inclusões não metálicas e fase sigma dos contornos de grãos certamente facilitaram a propagação das trincas, pois tornou a peça mais frágil quando aliada a presença dos Pittings.

O meio agressivo no qual uma prótese é colocada, já é sabido pelos especialistas e principalmente pelos fabricantes das mesmas, com isso a formação e corrosão por Pitting já seria esperada e por isso existe uma evolução contínua de materiais especiais a cada ano para que a ação corrosiva do meio minimize o ataque aos componentes metálicos destas próteses.

A presença de corrosão por Pitting em pontos superficiais desta prótese já seria esperada, no entanto a presença de inclusões não metálicas na composição do material contribuiu para a propagação destas trincas. Ressalta-se que estas inclusões podem ser reduzidas com a melhoria do processo produtivo das peças.

Diante do que foi apurado nesta avaliação pericial atribuímos
a quebra da haste da prótese do autor a problemas relacionados diretamente a fabricação da mesma
, no qual apresentou grande quantidade de inclusões não metálicas e fase sigma nos contornos de grãos e que são originadas do processo do metal utilizado na fabricação da mesma.”

Após impugnação apresentada pela segunda ré ao laudo pericial ao argumento de que o Laboratório M Control indicado pela empresa nomeada por este juízo para a realização da perícia não possui acreditação ISO 17025, aplicável aos laboratórios de calibração e ensaio, segundo o INMETRO, pleiteando a realização de nova perícia ou o complemento da realizada, com a indicação de quesitos suplementares, a empresa encarregada da perícia retornou aos autos para prestar esclarecimentos, ressaltando sobre a necessidade de muitos dos quesitos formulados pelas rés serem respondidos por um médico especialista e reiterando as conclusões do laudo pericial.

Conforme se confere no relatório e nos autos (Id 43202734, p. 73), designou-se audiência de instrução e julgamento com indeferimento dos pedidos de nova perícia metalográfica e de perícia médica, ante a homologação da perícia judicial realizada, sem prejuízo de eventual conversão do julgamento em diligência, que se mostrou absolutamente dispensável, tendo em vista os esclarecimentos prestados pelo perito Márcio Montesani da empresa nomeada para a perícia judicial, que, de forma didática, deixou ainda mais evidente a causa da fratura da haste da prótese como um defeito de fabricação e afastou da causa outros elementos questionadores suscitados pelas rés, a exemplo da idade do paciente, do tamanho da haste, da fixação do implante, de como os componentes protéticos foram posicionados, ou o que diziam as avaliações radiográficas pré-cirúrgicas e pós-cirúrgicas imediatas.

De acordo com o perito, o material da prótese tem que suportar o meio (organismo humano) onde ela será implantada e no caso em apreço esse meio criou uma corrosão na sua superfície, dando início a uma trinca que se propagou até a ruptura da haste da prótese; segundo o perito, o material da haste tinha inclusões (veios) não metálicas e a trinca encontrou esse veio que não tinha metal (aço); ao esclarecer sobre outras possíveis causas (idade do paciente, tamanho da haste, fixação do implante, avaliações pré e pós-cirúrgicas), foi incisivo ao afirmar que se ela tivesse se rompido por esforço muito elevado, por esforço errado ou não projetado, ela teria outras características que teriam aparecido no exame, tendo em vista a ampliação microscópica. Disse, enfim, não ter encontrado evidências dessas características.

Como se vê até aqui, em lugar da prova de ausência de defeito do produto comercializado entre as ocupantes do polo passivo e fornecido ao autor pela primeira demandada na prestação dos serviços conveniados, ônus que incumbia às rés, tem-se, em verdade, a constatação de que a prótese objeto da lide apresentou vícios de resistência, precisamente em sua haste, quando testada em laboratório, não importando para o caso se este possuía ou não acreditação ISO 17025 do INMETRO, uma vez que sua escolha foi fundada no conhecimento técnico e nos equipamentos adequados para a verificação dos elementos necessários à perícia, conforme justificativa dada nos esclarecimentos periciais, sem questionamentos tempestivos das partes por intermédio de seus assistentes técnicos, visto que a parte ré só se insurgiu contra o laboratório o após o resultado da perícia.

Chama a atenção, ainda – no tocante ao defeito da prótese implantada no autor em 15 de abril de 2004 e que, por ter quebrado em outubro de 2008, veio a ser substituída – a sustentação da segunda ré de que, por meio da rastreabilidade do produto, descobriu que a prótese utilizada no paciente autor
“é o Inserto Expansivo (diâmetro) 52 mm (código 2550-52), fabricado em 11 de maio de 1995”
e que, no entanto,
“o produto foi utilizado somente 08 anos depois de sua fabricação, sendo que o prazo de validade da esterilização é de 5 anos.”
(Id 43202707, p. 21).

Celso Roberto Ribeiro, ouvido por carta precatória, afirmou ter sido procurado pela empresa Biomecânica Indústria e Comércio de Produtos Ortopédicos Ltda, para fazer uma avaliação técnica dos relatórios de análise de falhas existentes nos autos, devido a sua formação de tecnólogo naval com doutorado em engenharia de materiais, e, durante o seu depoimento, após esclarecer sobre a obrigatoriedade de rastreabilidade de todos os produtos (lotes) decorrentes da indústria da saúde e sobre a diferença entre produtos de ortopedia com prazo de validade estéril (aqueles que já saem da empresa esterilizados e assim embalados) e não estéril (são esterilizados antes da utilização cirúrgica), esclareceu:

(...) Essa prótese de quadril especificamente ela era comercializada na condição de estéril, então ela já sai numa embalagem estéril (...); de forma geral, né, obviamente, não só para ortopedia e fazendo um paralelo para a indústria farmacêutica, uma vez que tem o prazo de validade ali, não se deve utilizar o produto depois do prazo de validade, a mesma coisa que um medicamento; o fabricante comercializa esse produto para uma distribuidora, que comercializa os lotes e quando isso vence o distribuidor devolve para o fabricante, no caso, para a Biomecânica, e isso vem com uma nota de descarte, então o material, ele é destruído, descaracterizado e segue para material reciclado;

Quando indagado sobre os riscos de utilização do produto já fora do prazo de validade, informou que “
ele pode contaminar o campo, o local cirúrgico”
; provocar desde
“uma simples inflamação até a rejeição do próprio implante”
;
“pode contribuir para a própria não consolidação óssea, a não cura do osso”.
A testemunha ainda esclareceu, entre outras coisas, que a utilização do produto fora do período de validade de sua esterilização pode gerar o processo de “metalose”, que explicou em seu depoimento e que é conhecida na literatura especializada como infecção causada por substâncias liberadas de um metal que não está mais adequado para ser usado ou reação de rejeição do corpo humano ao metal.

Tem-se, assim, que além da prova pericial de vício de fabricação do produto, a segunda ré, em lugar de demonstrar a ausência de defeito na produção da prótese, o que até tentou por meio do depoimento da testemunha acima, ao questionar as conclusões da perícia, acabou se concentrando em direcionar sua defesa para a postura da primeira ré, atribuindo a esta a utilização da prótese após o prazo de validade de sua esterilização, vindo a realçar, com isso, em verdade, a corresponsabilidade da primeira demandada em todo o ocorrido, na medida em que esta não só teria desatendido à solicitação médica por determinada prótese, supostamente de origem importada, posto que não contestado o alegado na inicial, nesse ponto, além de corroborado pelas testemunhas em juízo, como ainda teria utilizado produto com prazo de validade vencido
.

A confirmação de uso de prótese já fora do prazo de validade não isenta a segunda ré, pois assim como esta afirma ter conseguido rastrear o produto para descobrir sua utilização depois de 8 (oito) anos de sua fabricação, ou seja, depois do prazo de validade da esterilização que era de 5 (cinco) anos, deveria ter se servido do mesmo procedimento obrigatório de rastreabilidade para recolher o produto do mercado e descartá-lo, sendo essa, afinal, uma das razões da exigência do rastreamento do produto, segundo depoimento da testemunha arrolada pela ré.

Sobre a incerteza acerca do prazo de durabilidade da prótese, argumento explorado pela segunda ré, vale destacar o depoimento da testemunha Marisa Fernanda Vieira Tavares, médica da Unimed e por esta arrolada nos autos, segundo a qual é raro,
“foge ao comum”
uma prótese quebrar com 4 ou 5 anos de uso apenas, pois a média é de 12 a 20 anos.

Certo é que as provas e os comportamentos que sobressaem dos autos apontam para a verificação de defeito no produto, para a ausência de controvérsia acerca da negativa de atendimento à solicitação de prótese distinta da implantada no autor (art. 374, III, CPC) e para a utilização de prótese supostamente vencida e não recolhida para descarte por meio da rastreabilidade, o que revela o direito do autor à reparação dos danos, com suporte nos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, nos artigos 186 e 927 do Código Civil e no art. 5º, V e X, da Constituição Federal.”
(id. 155541817 – grifei e negritei)

Nesse passo, diante da negativada de custeio do material recomendado e do fornecimento de material defeituoso, é passível de condenação por dano moral, diante da aflição e angustia do apelante. Nesse sentido soa a jurisprudência dos Tribunais pátrios ao analisar situação semelhante,
verbis
:

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - FATO DO PRODUTO -
QUEBRA DE PRÓTESE
- RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE - INCIDENCIA DO ARTIGO 12 DO CDC - EXCLUDENTE DE NEXO CAUSAL - CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO - INVERSÃO DO ONUS DA PROVA - OPE LEGIS - AUSENCIA DE PROVA - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CABIMENTO - DANO IN RE IPSA - MINORAÇÃO - INDEVIDA - RAZOABILIDADE OBSERVADA - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - CITAÇÃO. -
A responsabilidade do fabricante do produto por vício deste que cause dano ao consumidor é objetiva (art. 12, CDC), somente podendo ser elidida nos casos de rompimento do nexo causal previstos no parágrafo terceiro do artigo 12 do CDC
- Nestes casos ocorre a inversão ope legis do ônus da prova, cabendo ao fabricante a comprovação de uma das situações descritas no citado dispositivo - Deixando a fabricante da prótese fraturada de comprovar a culpa exclusiva do médico, deve ser reconhecido seu dever de indenizar o consumidor em razão do referido vício - A jurisprudência pátria tem reconhecido, em determinadas hipóteses, a presunção de danos morais, a depender, principalmente, do valor atingido pela conduta ilícita praticada -
Tendo em vista que o autor teve que se submeter a nova cirurgia de grande porte, para substituição do produto quebrado, presume-se a ocorrência de danos morais, em virtude dos riscos inerentes ao procedimento
, notadamente, por se tratar de pessoa idosa - Na fixação do quantum devido a título de danos morais, o Julgador deve pautar-se pelo bom senso, moderação e prudência, sem perder de vista que, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível e, por outro, ela não pode tornar-se fonte de lucro - Tendo sido observados tais critérios, inviável a redução do quantum arbitrado a título de compensação por danos morais - Os juros de mora, em se tratando de responsabilidade contratual, incidem desde a citação da parte, a teor do arti go 405 do CC/02.”
(TJMG, RAC n. 10024113126361001, 10ª Câm. Cível, Rela. Desa. Mariangela Meyer, j. 20.09.2016 - negritei)

“APELAÇÃO CÍVEL – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO – PROVA PERICIAL MÉDICA CONSTANTE DOS AUTOS SUFICIENTE PARA ELUCIDAR OS PONTOS CONTROVERTIDOS DA DEMANDA – RESPONSABILIDADE CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRÓTESE DE QUADRIL – QUEBRA EM POUCO MENOS DE TRÊS ANOS DE USO – EMPRESA FABRICANTE QUE ATRIBUI CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA – EXCLUDENTE NÃO CONFIGURADA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO VÍCIO DO PRODUTO – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MORAL – INDENIZAÇÃO FIXADA EM DESATENÇÃO ÀS BALIZAS OBJETIVAS E SUBJETIVAS DO CASO – REDUÇÃO – MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS AFASTADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. É o juiz o destinatário das provas, cumprindo-lhe, dessarte, dirigir a instrução e, mesmo de ofício, determinar produção das provas necessárias ao acertamento do caso e, pois, ao julgamento do mérito (art. 370, CPC), bem como indeferir diligencias inúteis ou meramente protelatórias.

2.
O fabricante responde de forma objetiva pelos danos causados ao consumidor em decorrência do vício do produto, bastando àquele demonstrar o dano e a relação de causalidade. Consoante a prova técnica, restam afastadas as excludentes de responsabilidade arguidas pela Ré exsurgindo, dessarte, o dever de indenizar todos os prejuízos causados à conta da quebra da prótese de quadril com menos de três anos de uso.

3. Para a fixação da indenização por danos morais, compete ao Julgador arbitrar a quantia levando em consideração – além das particularidades do caso concreto – o princípio da razoabilidade, a repercussão do dano, a capacidade econômica do ofensor, as condições do ofendido, o grau de culpa, a extensão do dano e, sem olvidar de seu caráter pedagógico, evitar, a par e passo, enriquecimento sem causa.”
(TJPR, RAC n. 0058115-34.2012.8.16.0014, 10ª Câm. Cível,

Rel. Des. Domingos Ribeiro da Fonseca, j. 21.03.2019 - negritei)

“
INDENIZAÇÃO – PLANO DE SAÚDE – REMOÇÃO POR UTI AÉREA – CLÁUSULA RESTRITIVA – ABUSIVIDADE - COLOCAÇÃO DE PRÓTESE NO QUADRIL – MATERIAL IMPORTADO RECOMENDADO POR MÉDICO COOPERADO ESPECIALISTA - NEGATIVA DE COBERTURA – SOFRIMENTO E ANGÚSTIA CARCATERIZADO – NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO – CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO - QUANTUM ARBITRADO JUSTO, PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO.

É abusiva a cláusula de contrato de plano de saúde que limita a cobertura de remoção por UTI aérea, inclusive aquela relativa ao fornecimento de prótese no quadril, necessariamente importada por recomendação do especialista, indispensáveis ao tratamento de saúde
.

A negativa da cobertura do tratamento médico causa constrangimento, que é justamente o sentimento a ser compensado em sede de indenização por dano moral, de modo que são presumidos e não precisam de comprovação
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O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes, o que ocorreu na espécie.”
(RAC n. 0002150-29.2008.8.11.0086, 3ª Câm. de Direito Privado, minha relatoria, j. 04.03.2015)

No tocante ao dano material, à vista da inexistência de prova contrária, é de reconhecer suficientes a declaração de imposto de renda, que demonstra que o apelado auferia renda mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais), ficando incapacitado para o trabalho por aproximadamente seis meses, fato corroborado pela prova testemunhal produzida.

A respeito, também se revelam proporcionais e adequados os critérios utilizados pelo juízo sentenciante para a apuração dos lucros cessantes, os quais sequer foram objeto da controvérsia estabelecida neste recurso.

Avançando na resolução da celeuma, quanto ao dano moral, ao contrário do que alegam as apelantes, não se trata de mero dissabor as angústias e sofrimentos suportados pelo autor, em face da negativa da Unimed em arcar com a prótese recomendada e, além disso, fornecer o produto com prazo de esterilização vencido, e da conduta da fabricante em comercializar produto defeituoso, mas sim, de situação de fato capaz de causar abalo psíquico por ter relação com o melhor tratamento para recuperação da saúde.

Com efeito, o dano moral decorreu da angústia sofrida pelo paciente, que necessitando do fornecimento de material importado essencial à realização de procedimento cirúrgico, teve seu pedido negado, além do fornecimento de produto nacional comprovadamente defeituoso, que o levou a ser submetido a uma nova cirurgia, circunstância que despreza qualquer prova mais contundente para demonstrar o sofrimento, a dor, a angústia enfrentada.

Desta forma, a indenização pelo dano moral, não diz respeito apenas à dor sofrida pela parte lesada, mas também visa coibir e desestimular a prática de condutas que contribuam ou resultem em danos a outrem.

Ultrapassada esta questão, passo a analisar o valor arbitrado, dito pela Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico como exorbitante.

Sabe-se que o valor atinente ao dano moral não tem base legal, ou seja, há omissão da legislação, restando ao julgador impor o parâmetro que venha a obedecer a prudência e moderação.

O magistrado deve levar em consideração os sofrimentos ocasionados pela ineficiência do serviço, o risco de vida por qual passava em face da negativa do atendimento, bem como o caráter pedagógico-punitivo da reparação.

Nesta ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral tais como: a posição social do ofendido, a capacidade econômica do causador e a extensão da dor sofrida, sob pena de propiciar o locupletamento ilícito à vítima, ao mesmo tempo o valor deve ser significativo para que não passe despercebido, coibindo a conduta negligente do agente causador.

Portanto, considerando o grau de responsabilidade da operadora do plano de saúde e da fabricante frente ao dano causado e o abalo moral sofrido pelo autor, tenho que o montante arbitrado condiz com a realidade dos fatos devendo assim, permanecer a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Por derradeiro, restando desprovidos os recursos, majoro a condenação em honorários advocatícios para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Em conclusão, conheço dos recursos e lhes
NEGO PROVIMENTO
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Cuiabá, 12 de abril de 2023.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/04/2023