Tribunal: TJMT
Processo: 1005000-78.2023.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – ANULAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INTERROGATÓRIO COMO ÚLTIMO ATO DA SOLENIDADE – PERTINÊNCIA – PRECEDENTES DO STF E STJ – ILEGALIDADE CONSTATADA – AUDIÊNCIA ANULADA – EXCESSO DE PRAZO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PROCESSO QUE SE DESENVOLVE EM RITMO COMPATÍVEL COM AS PARTICULARIDADES DO CASO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍDIA ESTATAL – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, MANTENDO A

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005000-78.2023.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GABRIEL MARCHIORETTO RAILLE DA SILVA - CPF: 058.845.411-71 (PACIENTE), ALISSON SILVA ALMEIDA - CPF: 021.190.351-56 (IMPETRANTE), JUIZO DA 13ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), ALISSON SILVA ALMEIDA - CPF: 021.190.351-56 (ADVOGADO), LOUREMBERG ARAUJO BESSA - CPF: 029.376.011-03 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
–
TRÁFICO DE DROGAS – ANULAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INTERROGATÓRIO COMO ÚLTIMO ATO DA SOLENIDADE – PERTINÊNCIA – PRECEDENTES DO STF E STJ – ILEGALIDADE CONSTATADA – AUDIÊNCIA ANULADA –
EXCESSO DE PRAZO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PROCESSO QUE SE DESENVOLVE EM RITMO COMPATÍVEL COM AS PARTICULARIDADES DO CASO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DESÍDIA ESTATAL –
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA
, MANTENDO A DECISÃO CONCESSIVA PARCIAL DA LIMINAR, EM CONSONÂNCIA COM PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

É pacífico o entendimento das Cortes Superiores de que o rito descrito no artigo 400 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que o interrogatório do acusado deve ser o último ato da instrução criminal, aplica-se, inclusive, aos procedimentos regidos por legislação especial, como é o caso da Lei 11.343/06.

Não há falar em excesso de prazo da prisão preventiva quando o processo se desenvolve em ritmo compatível com as particularidades do caso e não há demonstração de desídia estatal na condução da ação.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em benefício de
Gabriel Marchioretto Raille da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (a
ção penal n. 1003794-34.2022.811.0042).

De acordo com os termos da impetração e documentos que a acompanham, o paciente encontra-se preso preventivamente desde 16.2.2022 pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, ilícito descrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

O impetrante busca a nulidade da audiência de instrução e julgamento realizada por videoconferência no dia 12.12.2022, uma vez que, no seu entender, o interrogatório do paciente no início da instrução violou o princípio constitucional da ampla defesa, entabulado no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Nesse contexto, defende que a audiência de instrução e julgamento deve ser realizada conforme o disposto no art. 400 do Código de Processo Penal.

Salienta que o procedimento efetivado pela autoridade coatora contraria compreensão firmada pelo Supremo Tribunal Federal que decidiu que a realização do interrogatório do réu ao final da instrução deve ser aplicado a todos os processos.

Ademais, ressalta que no ato da solenidade a defesa do paciente requereu a aplicação do rito processual previsto no art. 400, do Estatuto Processual Penal, com a colheita do interrogatório como último ato da instrução, o que foi indeferido pela autoridade coatora. E, que essa metodologia causou prejuízo ao paciente, pois ele não teve sequer oportunidade de contradizer o testemunho dos policiais que foram depor em Juízo.

Por fim, assevera que o paciente está preso há mais de 1 ano, sem que tenha proferido sentença e intimação do ministério público para oferecimento de alegações finais, de forma que haveria excesso de prazo na instrução processual, ocasionando ofensa aos princípios da razoabilidade e da presunção de inocência.

Com essas considerações, em síntese, pugna pela concessão liminar da presente ação constitucional, a fim de que seja declarada a nulidade da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 12.12.2022, e por consequência à anulação de todos os atos posteriores, bem como para que seja relaxada a prisão preventiva do paciente, expedindo-se o competente alvará de soltura em seu favor. No mérito, que seja confirmada definitivamente a ordem (Id. 161307189).

Acostou documentos (Id. 161307188 a 161307177).

A liminar foi por mim
parcialmente deferida
, porque na ocasião verifiquei a plausibilidade jurídica do pedido
, determinando a anulação da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 12.12.2022, com a realização de no vo interrogatório do acusado como ultimo ato da instrução.

As informações requisitadas foram devidamente prestadas (Id. 162659177).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
confirmação da liminar
e
consequente concessão parcial da ordem,
conforme o seguinte ementário:

“
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. 1) Pedido de anulação da audiência de instrução e julgamento. Alegada nulidade por vício na instrução. Inversão na ordem do interrogatório. Procedente. Entendimento exarado em precedente da Suprema Corte, segundo o qual o interrogatório do réu deve ser o último ato de instrução, na audiência de instrução e julgamento, nos termos do artigo 400 do CPP, inclusive para os procedimentos penais regidos por legislações especiais. Vício arguido no momento oportuno. 2) Pedido de revogação da prisão preventiva, sob alegação de excesso de prazo na formação da culpa. Inviabilidade. Elastério processual justificado pelas circunstâncias do caso concreto. Prevalência do princípio da razoabilidade. Parecer pela concessão parcial da ordem, tão somente para que, convalidada a liminar, seja anulada a audiência de instrução e julgamento.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
writ
.

Conforme relatado, o signatário da prefacial ingressou com o presente
mandamus
sustentando, em síntese,
a anulação da audiência de instrução realizada no dia 12.12.2022, decorrente da inversão da ordem procedimental, prevista no art. 400 do Código de Processo Penal, uma vez que na referida solenidade o paciente foi interrogado antes da inquirição das testemunhas, malferindo o seu direito de autodefesa, bem como alegou excesso de prazo pois o paciente está preso há mais de um ano e a instrução criminal ainda não foi encerrada.

Ao deferir parcialmente o pedido de liminar formulado na exordial consignei que:

“Após analisar detidamente este caderno processual, verifico que a medida liminar deve ser deferida parcialmente.

Como visto, busca-se nesta fase inaugural do writ a nulidade da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 12.12.2022 (Id. 161307183), pois o interrogatório foi realizado ao início da audiência de instrução, bem como o relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo.

(...)

Da nulidade da audiência de instrução e julgamento

De fato, impende consignar que o art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.719/2008, fixou o
interrogatório
do réu como
ato
derradeiro da instrução penal, prestigiando a máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, dimensões elementares do devido processo legal e cânones essenciais do Estado Democrático de Direito, consoante previsto no art. 1º, caput, art. 5º, incisos LIV e LV, ambos da Constituição Federal.

A propósito, precisa é a lição doutrinária de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, in verbis:

“O interrogatório do acusado é a fase da persecução penal que permite ao suposto autor da infração esboçar a sua versão dos fatos, exercendo, se desejar, a autodefesa. Terá o imputado contato com a autoridade, o que lhe permite indicar provas, confessar a infração, delatar outros autores, apresentar as teses defensivas que entenda pertinente, ou valer-se, se lhe for conveniente, do direito ao silêncio.” (TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4 ed. rev. e atual. Editora JusPodivm. Salvador: 2008. p. 502).

Trago ainda, os ensinamentos de Aury Lopes Júnior:

“É importante destacar que o
interrogatório
finalmente foi colocado em seu devido lugar:
último

ato
da instrução. É neste momento em que o réu poderá exercer sua autodefesa positiva ou negativa (direito ao silêncio), sendo obrigatória a presença do defensor (ver arts. 185 a 196 do CPP). A oitiva de testemunhas por carta precatória ou rogatória não influi na ordem com que devem ser ouvidas as demais testemunhas (logo, não há inversão). Contudo, o
interrogatório
deve, efetivamente, ser o
último

ato
. Dessa forma, não poderá ser realizado enquanto não retornarem todas as cartas precatórias expedidas.” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, vol. 2., ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 60).

Nesse contexto, a nova regra do Código de Processo Penal comum também foi aplicada em ação penal de rito especial, pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ritualística adotada no processo penal militar, em detrimento da norma específica prevista no art. 302 do Decreto-Lei 1.002/69, conforme precedente firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, nos autos da HC n. 127.900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3.3.2016.

Na oportunidade, concluiu-se pela aplicação do novo preceito modificador, que
estabelece o
interrogatório
como
último

ato
da instrução
,
a todos os procedimentos penais regidos por

legislação especial,
sob pena de nulidade do interrogatório.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. VÍCIO ALEGADO A TEMPO E MODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSTATADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A disciplina que rege as nulidades no processo penal leva em consideração, em primeiro lugar, a estrita observância das garantias constitucionais, sem tolerar arbitrariedades ou excessos que desequilibrem a dialética processual em prejuízo do acusado. Por isso, o reconhecimento de nulidades é necessário toda vez que se constatar a supressão ou a mitigação de garantia processual que possa trazer agravos ao exercício do contraditório e da ampla defesa. 3.
Atualmente é assente o entendimento de que o interrogatório do acusado é instrumento de defesa, o que, em uma perspectiva garantista, pautada na observação dos direitos fundamentais, proporciona máxima efetividade se realizado ao final da instrução
.
De fato, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante de provas. Além disso, reflete diretamente na eficácia de sua reação e na possibilidade de influenciar o julgamento, não lhe permitindo refutar, ao menos diretamente (autodefesa), questões apresentadas com a oitiva de testemunhas e do ofendido. A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal.
Nessa perspectiva, ao dispor que a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal, § 1º do art. 222 do CPP não autorizou, no meu sentir, a realização de interrogatório do réu em momento diverso do disposto no art. 400 do CPP, vale dizer, ao final da instrução. Oportuno ressaltar que o art. 222 do CPP está inserido em capítulo do Código de Processo Penal voltado ao procedimento relacionado às testemunhas (capítulo VI do Código de Processo Penal - das testemunhas), e não com o interrogatório do acusado (HC-585.942/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 9/12/2020).
4. Neste caso, constata-se que a nulidade foi impugnada pela defesa a tempo e modo, afastando a preclusão e eventual alegação da chamada nulidade de algibeira ou de tentativa de rompimento com o compromisso com a boa-fé processual.
5. Ordem concedida de ofício para anular o feito desde a decisão que encerrou a instrução criminal, determinando-se a realização do interrogatório do acusado como o último ato da instrução.” (HC n. 667.432/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8.6.2021, DJe 14.6.2021) – destaquei.

Ademais, tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a não observância da citada ordem constitui nulidade relativa, que somente pode ser anulada em caso de demonstração de efetivo prejuízo à defesa do réu (STJ, HC 345.034/MG, rel. Min Felix Fisher, 5ª Turma, Dje 29.3.2017). Além disso, é necessário que o vício seja arguido durante o ato na audiência de instrução,
sob pena de preclusão
.

Da prova pré-constituída encartada no feito, verifico que além de a defesa ter se insurgido durante a audiência de instrução, pugnando pela realização da audiência nos moldes estabelecidos pelo art. 400 do Código de Processo Penal, o que foi indeferido pela autoridade coatora, é notório que a inversão da ordem enfraqueceu o contraditório na medida em que privou o paciente de ter acesso às informações relatadas nos depoimentos que seriam relevantes para a construção da sua defesa.

Portanto, como exaustivamente salientado acima e diante da necessidade de compatibilizar o jus puniendi com os direitos e garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito, é de extrema importância garantir que o paciente tenha a oportunidade de apresentar sua versão dos fatos, refutar argumentos e narrativas que são apresentadas, sinalizando provas e álibis, em suma, responder o mais livremente possível. Essa possibilidade se anula com o interrogatório realizado antes da produção de todas as provas, o que justifica o reconhecimento da nulidade da audiência de instrução pela inobservância do previsto no art. 400 do Código de Processo Penal.

Destarte, está configurado o alegado constrangimento ilegal em razão da inobservância do regramento insculpido no art. 400 do Código de Processo Penal.

Portanto, estando caracterizado na hipótese o fumus boni iuris e o periculum in mora, e para que não se consolide qualquer forma de constrangimento ilegal ao paciente,
defiro parcialmente a liminar
vindicada, apenas
para

anular a audiência de instrução e julgamento realizada na data de 12.12.2022
,
determinando-se a realização de novo interrogatório do acusado como último ato da instrução
(...)”
(Id. 161545150) – destaquei.

Não observo neste momento circunstâncias que possam leva à reforma do entendimento esposado em cognição sumária. Acrescento apenas que nas informações o magistrado singular noticiou o cumprimento da liminar. Veja-se:

“Na data de
17/08/2022,
foi
recebida a denúncia
em desfavor do paciente
GABRIEL
e corréu
LOUREMBERG
, sendo designada a audiência instrutória por videoconferência para o dia
07/12/2022, às 15h15min.
Ainda na mesma oportunidade, mais uma vez em observância ao
parágrafo único
do art. 316 do CPP, foi
revista e mantida
a prisão preventiva do paciente (Id. 92681394).

No ato realizado em
07/12/2022
, a defesa do paciente
GABRIEL
postulou pela aplicação do rito processual previsto no art. 400 do CPP, com a colheita do interrogatório como último ato da instrução, o que foi
indeferido pelos fatos e fundamentos que constaram da referida ata.
Em seguida, foram colhidos os interrogatórios de ambos os denunciados e a inquirição das testemunhas presentes, determinando a requisição da perícia de extração de dados para a juntada nos autos e concedido prazo de 05 (cinco) dias para a Acusação manifestar acerca da insistência ou não quanto à oitiva da testemunha ausente que foi desistida pela defesa, bem como para manifestar a respeito do pedido de liberdade formulado em favor do paciente
GABRIEL
(Id. 105823054).

Em decisão data de
27/01/2023
, foi indeferido o pleito de liberdade formulado em favor do paciente, haja vista a ausência de fatos novos e a incolumidade dos requisitos da prisão preventiva. Na oportunidade, também foi homologada a desistência da acusação quanto a testemunha pendente e, consequentemente, declarada encerrada a instrução, com determinação de vistas dos autos às partes para, após juntada do anexo digital da perícia de extração de dados, apresentarem os memoriais finais por escrito.

Por fim, em cumprimento a r. liminar deferida parcialmente por Vossa Excelência, nesta data foi designada nova audiência de instrução para o dia
14.06.2023, às 14:50 horas
, oportunidade que foi revista e mantida a prisão cautelar novamente, redundando nos fatos e fundamentos anteriormente exarados.

Em tempo, esclareço que a data da audiência de instrução escolhida para o mês de junho de 2023 foi a data mais próxima livre na pauta deste Magistrado, que prioriza os processos que envolvem réus presos, avaliando exatamente o tempo de prisão, e também processos inclusos nas Metas do CNJ (...)”

(Id. 162659177).

Por fim, reputo improcedente a pretensão subsidiária de revogação da prisão preventiva por excesso de prazo da segregação cautelar, uma vez que o processo tramita regularmente e a instrução criminal não está paralisada ou sendo postergada em virtude de desídia do juízo singular.

Ademais, cumpre observar que o impetrado informou que
“data foi designada nova audiência de instrução para o dia
14.06.2023, às 14:50 horas
,
oportunidade que foi revista e mantida a prisão cautelar novamente
, redundando nos fatos e fundamentos anteriormente exarados”
(Id. 162659177).

Assim, não se verifica a caracterização de morosidade processual atribuível ao Poder Judiciário ou mesmo ao Ministério Público, desenvolvendo-se o feito em ritmo compatível com suas particularidades.

Em face do exposto, em consonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
concedo parcialmente
a ordem
de
habeas corpus
para, ratificando a liminar anteriormente deferida, no sentido de anular apenas a audiência de instrução e julgamento realizada em 12.12.2022, com a realização de novo interrogatório do acusado como último ato da instrução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/04/2023