Tribunal: TJMT
Processo: 1016787-41.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-23
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016787-41.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ADELITA VINAGRE PINHEIRO DUARTE - CPF: 864.302.031-15 (ADVOGADO), SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 24.672.479/0001-70 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANILO GAIVA MAGALHAES DOS SANTOS - CPF: 018.472.391-45 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA E EM SINTONIA COM PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CRIAÇÃO DE VAGAS MEDIANTE LEI – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM NOMEAR CANDIDATOS CLASSIFICADOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os candidatos classificados fora do número de vagas previstas em edital tem mera expectativa de direito. Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública. Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa (STF - RE 837311).

2. Criação ou surgimento de novas vagas por lei não é o suficiente para gerar direito de nomeação pelos seguintes fundamentos, pois é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse norte, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Apelante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada pela Administração Pública.

3. Desistência de candidatos mais bem classificados.

4. Ausência de comprovação de nomeação dos mesmos.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo SINDICATO DOS ODONTOLOGISTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO – SINODONTO/MT contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que na Ação de Mandado de Segurança nº 1014569-34.2022.811.0002, deferiu parcialmente o pedido liminar, cujo escopo era a nomeação dos substituídos do Agravante ao cargo de Odontólogos no Município de Várzea Grande.

Argumenta acerca da negativa do juízo
a quo
em aplicar o Tema 784 do STF, existência de vagas criadas mediante lei local, desistência de candidatos mais bem classificados e ocorrência de
error in procedendo
e
error in judicando
.

Pedido de efeito ativo indeferido, conforme decisão proferida no Id. 142965156.

Não houve apresentação de contrarrazões, conforme certidão lançada no Id. 156829657.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso, conforme parecer anexado no Id. 160914667.

É o Relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão central a ser decidida no presente recurso é saber se os substituídos do Sindicato Agravante tem direito líquido e certo para serem nomeados, em sede de liminar em Ação de Mandado de Segurança, em cargo público decorrente de concurso público.

Analisando os documentos acostados no presente recurso, bem como àqueles anexados na ação de base, não se constata, ao menos neste momento processual de cognição horizontal, a probabilidade de ocorrer um dano de difícil ou impossível reparação, posto que os substituídos do Agravante tem mera expectativa de direito em serem nomeados.

O concurso público para o qual foram submetidos (Edital nº 02/2017), previa 22 (vinte e duas) vagas no critério de ampla concorrência e 03 (três) vagas no critério PCD para o cargo de Odontólogo, conforme se infere no Anexo II do referido edital (Id. 140385169).

No entanto os substituídos (Emily Rodrigues Guarim Strobel, Crisciany Aline Vaz Guimarães, Gabrielle Ricci Rocha Girotto, Leonardo Monteiro da Silva, Narjara Rosy de Arruda Arruda da Silva e Debora Kassia Silva) foram classificados em 27º, 28º, 29º, 30º, 31º e 32º lugares, conforme se pode observar no Edital de Publicação do Resultado Final (Anexo I), o qual se encontra acostado no Id. 140385172, ou seja, foram classificados fora do número de vagas.

Logo, há apenas mera expectativa de direito de serem nomeados e não um direito subjetivo.

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. O STF, em julgamento com repercussão geral (RE 635.739/AL), entendeu ser "constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame". 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no RMS n. 67.770/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 16/6/2023)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS – CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA / EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – OUTROS JULGADOS SIMILARES QUE FORMAM JURISPRUDÊNCIA NÃO VINCULATIVA – PRECEDENTE NÃO CARACTERIZADO – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. 2. A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. 3. Nos sistemas que se fundam tradicionalmente e tipicamente sobre o precedente, em regra a decisão que se assume como precedente é uma só. Ainda assim, por pertencer ao mesmo grau daquele que criou o precedente, sua força estaria mais propensa a ser persuasiva e não vinculativa. 4. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido. (TJ/MT - N.U 0006149-81.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/05/2023, Publicado no DJE 29/05/2023)

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

Quanto ao argumento de criação ou surgimento de novas vagas pela Lei local, consigno que tal fato não é o suficiente para gerar direito de nomeação pelos seguintes fundamentos.

Ademais, o surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

No caso ora apresentado, caso o Poder Judiciário determine a nomeação dos substituídos do Agravante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional, bem como adentrando no mérito administrativo, o qual envolve um juízo de conveniência e oportunidade.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CIVIL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCURSO PÚBLICO – PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO – REJEITADA – MÉRITO: CANDIDATA CLASSIICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CRIAÇÃO DE VAGAS MEDIANTE LEI – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM NOMEAR CANDIDATOS CLASSIFICADOS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Prejudicial de mérito. 2. Prescrição. 3. Em se tratando de concurso público, o termo a quo do prazo prescricional para propositura de ação ordinária para questionar nomeação de candidato se dá a partir da expiração do prazo de validade do certame, sendo o termo ad quem 5 (anos) após tal data, em consonância com o Decreto 20.910/32. 4. Prejudicial de mérito rejeitada. 5. Mérito. 6. A candidata classificada fora do número de vagas previstas em edital tem mera expectativa de direito. Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública. Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa (STF - RE 837311). 7. A contratação temporária não tem o condão de, por si só, gerar direito à nomeação. Para que seja configurado direito de nomeação, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito. 8.
Criação ou surgimento de novas vagas por lei não é o suficiente para gerar direito de nomeação pelos seguintes fundamentos, pois é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse norte, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Apelante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada pela Administração Pública.
9. Recurso Desprovido. (TJ/MT - N.U 1003398-19.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2021, Publicado no DJE 28/09/2021) (NEGRITEI)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDADO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECATIVA DE DIREITO – SURGIMENTO OU CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS MEDIANTE LEI – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS ALÉM DAQUELAS PREVISTAS EM EDITAL – NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E PRÓPRIOS DO PODER PÚBLICO – DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA E RESPEITO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME PARA DENEGAR A ORDEM CONCEDIDA. 1. Diante da análise documental, verifica-se que o Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital, sendo que tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública. 2. O surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa. A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo. 3. Surgimento de novas vagas com a edição de lei (Lei Complementar Municipal nº 1.390/2020). Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade. 4. O surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal. (TJ/MT - N.U 1000434-94.2020.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 23/07/2022)

No que concerne à alegação de desistência de candidatos mais bem classificados, os documentos anexados no presente Recurso de Agravo de Instrumento não permitem concluir, com a robustez necessária a ponto de deferir uma liminar em sede de Ação de Mandado de Segurança, senão vejamos.

O sindicato Agravante afirma que o candidato André Destefani Monteiro desistiu formalmente da vaga, porém, o que ocorreu não foi desistência formal, mas sim pedido de exoneração, conforme ATO nº 405/2019 (Id. 140385175), o que são coisas diversas.

É certo que as candidatas Cinthya Baptista Rangel de Oliveira de Araújo e Laura Michelle de Caramuru Biancardini apresentaram pedido formal de desistência, conforme se infere no Id. 140385175.

No entanto, não há comprovação cabal de que as referidas candidatas tenham sido nomeadas para os respectivos cargos.

Logo, não há como desistir de algo que ainda não existe (a vaga, o qual surgiria com a nomeação).

Dentre desse contexto, não há falar, ao menos neste momento em negativa de aplicar o Tema 784 do STF ou
error in procedendo
e
error in judicando.

Diante do acima exposto, conheço do presente Recurso de Agravo de Instrumento, mas NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2023