Tribunal: TJMT
Processo: 1000459-07.2022.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000459-07.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ITALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA - CPF: 061.779.861-37 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO –
1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO –
IMPROCEDÊNCIA
–
MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS DROGAS ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE ASSEGURAM O ENVOLVIMENTO DO RÉU NA MERCANCIA ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
ALMEJADA A INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 –
VIABILIDADE
– FATO DO RÉU RESPONDER A OUTROS DOIS PROCESSOS EM CURSO QUE POR SI SÓ NÃO SERVE PARA AFASTAR O REDUTOR - MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA QUE DEVE SE ATER À NATUREZA E À VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS -
3)
REGIME INICIAL READEQUADO PARA O ABERTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

Se as condições em que se desenvolveu a ação criminosa e as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, aliadas aos seguros depoimentos judiciais dos policiais que participaram do flagrante tornam devidamente demonstradas a materialidade e autoria do crime de tráfico de entorpecentes, fica autorizada a manutenção do decreto condenatório e, por consequência, afasta-se o pleito absolutório;

2)
O
fundamento apresentado, calcado exclusivamente no fato do apelante responder a outros dois processos, não se mostra suficiente para afastar a aplicação do redutor do
§
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006. Ademais,
pertinente para determinar sua aplicação em fração menor que a máxima, a natureza e a variedade das drogas, mormente quando não utilizadas para negativar quaisquer dos vetores da primeira fase dosimétrica;

3)
Diante da alteração final do
quantum
de pena aplicada, o regime inicial segue modificado para o aberto,
ex vi
do
art. 33, § 2.º,
c
, do Código Penal.

APELANTE ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
,
irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 9.ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca da Capital nos autos da ação penal n.º
1000459-07.2022.8.11.0042
, na qual fora condenado à pena de
5
(cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a esse eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais acostadas no ID 142262715,
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
pretende ser
absolvido
, sob o viés de que o édito condenatório não possui substrato em provas concretas, precipuamente quanto à destinação das substâncias apreendidas, daí porque, no seu entender, deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
.
Subsidiariamente
, almeja o reconhecimento da
figura privilegiada
, com a subsequente fixação do
regime aberto
para o cumprimento da pena.

Contrarrazões ministeriais ao apelo defensivo são vistas no ID 142262717, postulando-se o
desprovimento
do recurso a fim de ser mantida integralmente a r. sentença condenatória, inclusive quanto à pena e ao regime impostos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 145317659, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo
des
provimento

do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Consta dos autos que o ora apelante foi denunciado e condenado pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, porque no dia 28 de dezembro de 2021, por volta das 16h20min, na rua 24 de Outubro, Bairro Popular, nesta cidade de Cuiabá-MT, foi preso em flagrante delito por trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o apurado, uma equipe da Cavalaria estava em patrulhamento pelo Bairro Popular, em apoio ao 10.º Batalhão na operação fim de ano, quando avistou um indivíduo trajando camiseta de cor vermelha, em atitude suspeita, na esquina da Rua 24 de outubro com a Avenida Castelo Branco, tratando-se, pois de
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
. D
ada ordem de parada ao ora apelante, foi realizada a busca pessoal, sendo localizadas em seu poder
04 (quatro) porções de substância análoga à maconha e a quantia de R$ 52,00 (cinquenta e dois reais), em espécie
.

Indagado sobre a procedência do entorpecente, o ora recorrente disse que era apenas usuário e, continuando a abordagem com a realização de busca pelas proximidades, um denunciante anônimo informou à equipe que
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
estava morando em um chaveiro abandonado e que minutos antes havia entregado algo na mão de outro “malandro”.

Realizado contato com o proprietário do lava-jato Popular,
Sr. João Palma Pereira da Costa
, que também era dono do imóvel abandonado, foi por ele autorizada a entrada da equipe policial; realizada busca pelo local, onde logrou-se apreender mais
15 porções de substância análoga à maconha; 09 (nove) pedaços de substância análoga à pasta base e a quantia de R$ 300 (trezentos reais)
, em cédulas trocadas.

O proprietário do imóvel abandonado,
Sr. João
, ainda esclareceu aos policiais que havia cedido o local para o apelante há cerca de dois dias, pois ele estava em situação de rua e resolveu ajudá-lo, mas desconhecia a ocorrência de comercialização de entorpecentes no local.

Circunstanciados os fatos, passa-se ao enfrentamento das teses recursais propriamente ditas.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
.

Não obstante
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
pretenda ser
absolvido
da imputação relacionada ao tráfico de entorpecentes, o lastro probatório amealhado aos autos atesta a manutenção do édito condenatório tal como prolatado.

A
prova da materialidade do crime
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 142261334 – pág. 2); Boletim de Ocorrência (ID 142261334 – págs. 5/8); Termo de Exibição e Apreensão (ID 142261334 – pág. 14); Laudo Pericial Definitivo nº 3.14.2021.822228-01 (ID 142261334 – págs. 17/19), atestando que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para a presença de
“cocaína”
, com massa de
6,50g
(seis gramas e cinquenta centigramas) e
“maconha”
, com massa de
48,23g
(quarenta e oito gramas e vinte e três centigramas), bem como pelos depoimentos testemunhais colhidos no decorrer da instrução criminal.

Com relação à
autoria delitiva
, embora a i. Defesa sustente a fragilidade probatória, precipuamente no que diz respeito à destinação das drogas, quando interrogado pela autoridade policial (ID 142261345)
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
reservou-se no direito de permanecer em silêncio. Sob o crivo do contraditório (ID 142262694), negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos; ratificou que estava dormindo no chaveiro abandonado com a autorização do proprietário [Sr. João], o qual anuiu com a entrada dos policiais no local, entretanto, de acordo com a sua versão, nada de ilícito foi localizado, nem consigo, nem no imóvel. Apresentou-se como usuário e reiterou que não possuía droga alguma, atribuindo o ocorrido em razão do fato de um dos policiais ter-lhe ordenado na semana anterior que sumisse do centro da cidade porque ele estava fumando droga no local e acredita que tenham descoberto onde estava dormindo.

Por sua vez, o
policial militar Allan Christyan de Souza Neves
, na fase judicial (ID 142262695), relatou que estavam em patrulhamento na área central, especificamente no Bairro Popular. Realizada a abordagem, foi localizada com o apelante uma quantidade de entorpecente e dinheiro. No momento da busca apareceu um denunciante anônimo retratando que Ítalo entrava e saía de um chaveiro que estava abandonado. Deslocaram-se até o lava-jato, que era anexo a esse chaveiro. Realizado contato com o proprietário do lava-jato, este disse que havia cedido o espaço ao réu, mas não tinha ciência da comercialização de entorpecentes. Prosseguiu elucidando que foram autorizados pelo proprietário, que os acompanhou; fizeram buscas no local e encontraram uma quantidade de dinheiro dentro de revistas pornográficas e mais entorpecentes (ao lado dessas revistas).

Já o
policial militar Jefferson Thiago de Carvalho
evidenciou, também em juízo (ID 142262695), que estavam em rondas na região do Bairro Popular, quando visualizaram um indivíduo em atitude suspeita. Feita a abordagem de Ítalo, durante a busca pessoal localizaram dinheiro e porções de substâncias análogas à maconha [no bolso dos shorts], não se recordando da quantidade exata. No momento da busca passou um popular e informou que minutos antes o réu teria entregado substância para um morador de rua e recebido valor em troca. Ítalo reportou que morava no chaveiro abandonado e, com a autorização do proprietário [que cedeu o local para ele morar], fizeram buscas no imóvel, onde encontraram mais entorpecentes [maconha e pasta base de cocaína] e dinheiro [R$ 300,00, em notas trocadas].

Reportou que a quantidade maior apreendida foi de maconha [aproximadamente 19 porções], sendo quase 10 porções de pasta base de cocaína. Quando foi abordado, Ítalo estava na esquina do lava-jato, próximo ao chaveiro também, o qual embora tenha insistido ser apenas usuário de drogas foi desmentido pelo informante que disse tê-lo visto vendendo para um usuário. O entorpecente já estava fracionado e não foi localizada balança.

Por fim, o
policial militar José Lucas Campos de Magalhães
, de igual modo sob o crivo do contraditório (ID 142262694), disse recordar-se dos fatos e da abordagem do apelante e que naquela região havia um cidadão que informara sobre a venda de entorpecentes no local por parte de Ítalo. Durante a revista pessoal encontraram entorpecentes em poder de Ítalo, bem como certa quantidade de dinheiro. Ele reportou que estava morando num chaveiro abandonado e nesse local encontraram mais drogas. Ítalo assumiu a propriedade dos entorpecentes, mas disse que seria para uso.

A prova testemunhal é irrefutável, portanto, quanto à apreensão de ao menos duas espécies de entorpecentes [maconha e pasta base de cocaína], já em porções individualizadas prontas para serem comercializadas, acompanhada de certa quantidade de dinheiro, sem qualquer demonstração de sua origem lícita, somada à informação de transeunte que descreveu a prática da traficância por Ítalo naquela região.

Em delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, quando em consonância com as demais evidências dos autos, como no caso, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, notadamente quando as assertivas se mostram harmônicas e coerentes com o remanescente do acervo probatório, no qual não restou demonstrada qualquer tendência de incriminação injustificada do acusado,
ex vi
do Enunciado Orientativo n.º 08 da TCCR/TJMT –
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Sempre relevante ainda registrar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si,
bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes,
porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o enunciado n.º 7, da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça, vejamos:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

E, conquanto haja indícios do ora apelante também ser
usuário de drogas
,
urge rememorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de narcotráfico, máxime porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“
Enunciado Orientativo n.º 3
– A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

No sistema processual pátrio, a mera alegação, cujo objetivo seja a escusa de responsabilidade, não tem o condão de abalar o conjunto probatório já produzido, de modo que convergindo os depoimentos policiais com as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.ª instância pelo crime de tráfico de entorpecentes, afastando-se a pretensão absolutória.

II – DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Após estabelecer a sanção basilar no patamar mínimo legal e mantê-la nesse
quantum
na segunda fase dosimétrica, ante a ausência de atenuantes e/ou agravantes; na terceira fase da dosagem da pena, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
in verbis
:

“...Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso,
vejo que o acusado se dedica à atividade criminosa, isto porque

possui duas ações penais em trâmite, conforme descrito na primeira fase
.

Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e, consequentemente, na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas(...)

Por isso,
DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4.º, do art. 33, da Lei de Drogas
.”
- grifei – ID 142262706 – págs. 8/10.

Na hipótese, a fundamentação utilizada para sacramentar o entendimento de que o apelante não faz
jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, consistente na dedicação à atividade criminosa baseada exclusivamente no fato dele responder a outros dois processos [um
pela prática do crime de roubo qualificado - Processo n.º 0029711-14.2018.8.11.0042 e outro pela prática do crime de furto qualificado - Processo n.º 0024397-53.2019.8.11.0042]
, sem apontamento de quaisquer outras evidências,
mostra-se inidônea para tal desiderato.

É cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça fixou no julgamento do Resp 1.977.027/PR, sob o rito dos repetitivos, o Tema Vinculante n.º 1.139, segundo o qual, é
“
vedada
a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06”
– grifei.

E, embora a quantidade não impressione, a
natureza
e a
variedade
das substâncias [maconha e pasta base de cocaína] autorizam a fixação de fração diversa da máxima na
aplicação do redutor, sobretudo porque não foram utilizadas para negativar quaisquer dos vetores da primeira fase dosimétrica.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.
Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal
. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no HC: 754145 PR 2022/0206484-7, Data de Julgamento: 23/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2022).

De
sta feita, partindo-se da pena-base fixada no patamar mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cujo
quantum
foi mantido a título de pena intermediária (dada a ausência de agravantes e/ou atenuantes), pelos fundamentos supramencionados faço incidir, na terceira fase dosimétrica, a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar de 1/3 (um terço), encontrando-se a pena final e definitiva de
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, além do pagamento de
334
(trezentos e trinta e quatro) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

Por fim, diante do novo
quantum
de pena [art. 33, § 2.º,
c
, do CP] e
em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 3.º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas,
segue retificado o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso interposto por
ÍTALO RAFAEL ALMEIDA ROCHA
apenas para reconhecer e fazer incidir a especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, bem como estabelecer regime menos gravoso para o cumprimento da reprimenda, retificando sua sanção final para
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
334
(trezentos e trinta e quatro) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023