Tribunal: TJMT
Processo: 0002934-15.2018.8.11.0002
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-17
Data de publicação: 2023-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002934-15.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[T. A. R. (APELANTE), GRACIELE DA CRUZ ALMEIDA - CPF: 068.627.681-74 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), GRACIELE DA CRUZ ALMEIDA - CPF: 068.627.681-74 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – MATRÍCULA EM CRECHE – SEGURANÇA CONCEDIDA – APELAÇÃO PROVIDA - REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF –
DIREITO DO INFANTE À VAGA EM CRECHE ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (
LATO SENSU) –
RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, POR INTEMPESTIVIDADE, E RETIFICAR A SENTENÇA SOMENTE PARA AFASTAR A

MULTA COMINATÓRIA APLICADA.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no
julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o
Tema 548
do Supremo Tribunal Federal.

Demonstrado que a imposição da multa cominatória ao Poder Público implica a oneração de toda a coletividade, sem que o responsável arque, diretamente, com a consequência da desídia, deve-se optar por outros meios coercitivos que garantam a efetividade da obrigação de fazer.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível com Remessa Necessária
da sentença proferida pelo Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande, no Mandado de Segurança, impetrado por
T. A. R.
, representada por sua genitora Graciele da Cruz Almeida
e assistida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra ato supostamente ilegal do Secretário do Município de Várzea Grande, que concedeu a segurança para assegurar a infante vaga em creche, no período integral, nas proximidades de sua residência, e, se fosse necessário, o devido transporte escolar (ids. 16431989/990).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, não conheceu o Recurso de Apelação Cível e retificou a sentença em sede de Reexame Necessário, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - EDUCAÇÃO - DIREITO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRAZOS ESPECIAIS E CONTADOS EM DIAS CORRIDOS - INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REQUISITOS RECURSAIS EXTRÍNSECOS - NÃO PREENCHIMENTO -
MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNICA DA PARTE IMPETRANTE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – DEVER DE OBSERVÂNCIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - RECURSO NÃO CONHECIDO – RETIFICOU A SENTENÇA.

Não preenchido o requisito da tempestividade, impõe-se o não conhecimento do recurso, na forma preconizada pelo artigo 932, inciso III, do CPC/2015.

A decisão que autoriza a matrícula de criança em creche, com a lotação esgotada, quando há lista de espera, composta por menores que também aguardam o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar a superlotação das salas e comprometer a qualidade do ensino.

Compelir o ente municipal a disponibilizar a imediata matrícula em creche, não observando a ordem da lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade, que assiste àquelas crianças já relacionadas em tal lista, igualmente protegidas pela mesma garantia, prevista no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal.

(id. 48081450)

Contra esse acórdão,
T. A. R.
, representada por sua genitora Graciele da Cruz Almeida
e assistida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
,
interpôs Recurso Extraordinário (id. 54540948). As contrarrazões do Município de Várzea Grande estão no id. 61457474.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalíc6io, a Desa. Maria Helena Póvoas, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC
(
Tema 548
), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 61607647).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168026658).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

O Mandado de Segurança, impetrado por
T. A. R.
, representada por sua genitora Graciele da Cruz Almeida
e assistida pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, contra ato supostamente ilegal do
Secretário do Município de Várzea Grande
, busca assegurar a infante impetrante vaga na CMEI – Mariana Rodrigues Azevedo, ou outra Instituição desde que lhe seja garantido o transporte escolar (id. 16431980).

A segurança foi concedida, nos seguintes termos:

“(...) CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para o fim de assegurar ao impetrante matrícula na educação infantil na modalidade creche em período integral, em estabelecimento de ensino próximo a sua residência, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar
(...)

Encaminhe-se cópia desta decisão a autoridade impetrada para imediato cumprimento, nos termos do artigo 13 da Lei n° l2.016/09. (...)

Sentença obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição pelo Juízo ad quem. nos termos do artigo l4, § l°, da Lei n° 12.016/O9. razão pela qual findo o prazo para eventuais recursos voluntários, o que deverá ser certificado, remetam-se os autos com as homenagens deste Juízo, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso para regular processamento e julgamento, com as cautelas de praxe.
” (ids. 16431989/990).

Contra a sentença,

o
Município de Várzea Grande
interpôs Recurso de Apelação, sustentado, em suma, que as creches municipais estão lotadas, inclusive com listas de espera, e a necessidade de exclusão da multa diária (id. 16431992/93). As contrarrazões estão no id. 16431995.

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, à unanimidade, não conheceu o Recurso de Apelação Cível e retificou a sentença em sede de Reexame Necessário, cuja ementa do acórdão restou, repita-se, assim registrada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - EDUCAÇÃO - DIREITO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRAZOS ESPECIAIS E CONTADOS EM DIAS CORRIDOS - INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – REQUISITOS RECURSAIS EXTRÍNSECOS - NÃO PREENCHIMENTO -
MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNICA DA PARTE IMPETRANTE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – DEVER DE OBSERVÂNCIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - RECURSO NÃO CONHECIDO – RETIFICOU A SENTENÇA.

Não preenchido o requisito da tempestividade, impõe-se o não conhecimento do recurso, na forma preconizada pelo artigo 932, inciso III, do CPC/2015.

A decisão que autoriza a matrícula de criança em creche, com a lotação esgotada, quando há lista de espera, composta por menores que também aguardam o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar a superlotação das salas e comprometer a qualidade do ensino.

Compelir o ente municipal a disponibilizar a imediata matrícula em creche, não observando a ordem da lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade, que assiste àquelas crianças já relacionadas em tal lista, igualmente protegidas pela mesma garantia, prevista no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal.

(id. 48081450)

Do

Recurso de Apelação

De início, não conheço do Apelo do Município de Várzea Grande, ante a sua intempestividade, devidamente certificada (Id.
16431996
).

Pelos princípios da proteção e da especialidade, há regramentos processuais próprios, norteadores da tramitação dos feitos que versem sobre os direitos fundamentais de menores, que devem ser estritamente observados.

No que tange aos prazos processuais, aplicáveis aos processos em referência, estabelece o artigo 198, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
in verbis
:

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:

(...) II - em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias;

Ademais, após alteração legislativa, incluiu-se o § 2
o
, no artigo 152, do Estatuto da Criança e do Adolescente, contendo a seguinte redação:

Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público.

Como a Procuradoria da Fazenda do Munícipio de Várzea Grande foi intimada no dia 17/07/2018 (terça-feira), tem-se que o
dies a quo
do prazo recursal se deu no dia subsequente, 18/07/2018, quarta-feira, e o
dies ad quem
, em 27/07/2018 (segunda-feira). Logo, o recurso apresentado em 15/08/2018 é intempestivo.

Nesse sentido, a pacífica jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. FERIADO LOCAL. DIA DO SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NO ATO DA INTERPOSIÇÃO. VÍCIO INSANÁVEL. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O dia do servidor público, conforme posicionamento desta Corte, não é considerado feriado nacional. Desse modo, deve a parte comprovar a suspensão do expediente do Tribunal de origem por meio de idôneo, hipótese não verificada nos autos.

2. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp 957.821/MS, julgado em 20/11/2017, DJe de 19/12/2017, firmou a orientação no sentido de que
"ou se comprova o feriado local no ato da interposição do respectivo recurso, ou se considera intempestivo o recurso, operando-se, em consequência, a coisa julgada.",
sendo incabível, portanto, posterior comprovação.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1079612/DF, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018) – (negritei)

APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO – DPVAT – GUIAS DE PREPARO NÃO APRESENTADAS – CONCESSÃO DE PRAZO PARA O RECOLHIMENTO EM DOBRO DAS CUSTAS – NÃO OBSERVÂNCIA – DESERÇÃO CARACTERIZADA – INTELIGÊNCIA DO ART. 1.007 E §§ DO CPC – MANIFESTA INADMISSIBILIDADE – ART. 932, III, DO CPC – RECURSO DE VANDERLEI DA COSTA E SILVA NÃO CONHECIDO – DEBILIDADE DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO MOTOCICLETA – EXISTÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA, RECEITUÁRIO MÉDICO E AVALIAÇÃO MÉDICA – NEXO CAUSAL CARACTERIZADO – RECURSO DE ITAÚ SEGUROS S. A. CONHECIDO E DESPROVIDO.

A não observância do prazo concedido para a regularização do preparo impede o conhecimento do recurso, ante a ocorrência da deserção, nos termos do art. 1.007 do CPC.

Estando presentes, nos autos, documentos, tais como Boletim de Ocorrência, Receituário Médico e Avaliação Médica, que evidenciam a existência do nexo de causalidade entre o evento danoso e os danos ocorridos, assiste à vítima do sinistro o direito de receber a indenização do Seguro Obrigatório DPVAT.

(Ap 11468/2018, Des. Dirceu dos Santos, Terceira Câmara de Direito Privado, jlgado em 20/06/2018, publicado no DJE 29/06/2018) – (Destaquei)

Sendo assim,
NÃO CONHEÇO
do Recurso de Apelação por ser manifestamente intempestivo, com fulcro no artigo 932, inc. III, do CPC/2015.

Do

Reexame Necessário

Cinge-se a controvérsia em saber se a infante, Autora/Interessada, faz
jus
, ou não, a vaga em creche nas proximidades de sua residência, nos termos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.
3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.
4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.
5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.”
(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023) (Destaquei)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO

–
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
–

DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA
–

POSSIBILIDADE
–

PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014
–
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ
–
SÚMULA 83/STJ
–

AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Na oportunidade, cita-se, ainda, julgados recentes desta 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo deste e. Tribunal de Justiça, inclusive ocorrido em extensão de julgamento antes da publicação do Tema 548 do STF:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – RECURSO PROVIDO.

A matrícula em creche da rede pública de ensino, situada nas imediações do local em que reside o infante, é obrigação que deve ser cumprida pela Administração Pública, em atendimento ao disposto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal, aos artigos 53 e 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e ao artigo 4o, inciso IV, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
.

A afirmação genérica de escassez de recursos, para justificar a inexistência de vagas e as filas de espera, não elide o dever de o ente público proporcionar a educação, dada a absoluta prioridade, conferida pelo ordenamento, de garantia e efetivação de tal direito social, com a variedade de instrumentos disponíveis ao Poder Público para assegurá-lo.

(N.U 0005603-71.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/10/2022, Publicado no DJE 01/12/2022) (Destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM UNIDADE MUNICIPAL DE ENSINO. CRECHE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PRECEDENTES DO STF – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. MULTA COERCITIVA AFASTADA. INDEVIDOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA A DEFENSORIA PÚBLICA. APELO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei nº 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3.

A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios quando vencedora da demanda.

4.

Deve ser afastada a multa diária, pois é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0004809-05.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022) (Destaquei)

Desse modo, REVEJO meu posicionamento, como já o fiz em outros recursos, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Logo, com acerto a sentença submetida ao crivo do reexame necessário, que assegurou vaga em creche para a infante impetrante.

Contudo, no que tange ao arbitramento da multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), em caso de descumprimento da obrigação, mostra-se mais adequada a exclusão do arbitramento das astreintes, porquanto, embora se admita tal possibilidade na legislação, na prática, é notório que a execução acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

A propósito, cita-se julgado sobre o assunto:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL À CRIANÇA - NEO ADVANCE – POSSIBILIDADE – EFETIVAÇÃO DO ART. 196, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – MULTA AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O direito à saúde é um dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal, não sendo permitido à administração erguer barreiras burocráticas visando a obstaculizar, ou mesmo impedir, o tratamento adequado ao cidadão carente.

2. Comprovada a necessidade do insumo pleiteado e a impossibilidade de a autora ou sua família custeá-lo, não pode o Poder Público omitir o atendimento, sob pena de violação ao direito constitucional à saúde.

3. A fixação de multa diária para compelir o ente público ao cumprimento de ordem judicial comporta afastamento, uma vez que será a própria sociedade que irá suportá-la, em razão da satisfação da obrigação pela Fazenda Pública.

(N.U 0002625-39.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 14/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA DA NEGATIVAARBITRÁRIA, IMOTIVADA OU DESÍDIA DO ENTE PÚBLICO - MULTA - AFASTADA - DECISÃO RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO. Compete ao Município atuar no ensino fundamental e na educação infantil. A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino. Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas. Não subsiste a fixação de multa diária arbitrada, se a decisão foi efetivamente cumprida pelo Município, consistente na disponibilização de vaga para o menor impúbere em creche. (TJMT RAC/RNS nº. 69368/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTACÂMARA CÍVEL, Julgado em 1º/3/2016, Publicado no DJE 8/3/2016). [Destaquei]

Sendo assim, a sentença merece reforma apenas para excluir da sentença a parte que convalidou a decisão liminar no que concerne ao arbitramento da multa (id. 16431984).

Forte nessas razões, exercendo o juízo de retratação,

NÃO CONHEÇO
o Recurso de Apelação Cível, por intempestividade, interposto pelo Município de Várzea Grande
,
e, em sede de Reexame Necessário,
RETIFICO
a sentença tão somente para excluir a multa diária

fixada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2023