Tribunal: TJMT
Processo: 1010168-69.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-01-24
Data de publicação: 2023-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010168-69.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IGUASPORT LTDA - CNPJ: 02.314.041/0021-21 (APELANTE), PEDRO TEIXEIRA DE SIQUEIRA NETO - CPF: 117.021.367-79 (ADVOGADO), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com a inteligência do art. 1º da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo a parte impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo
a quo
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
IGUASPORT LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 1010168-69.2022.8.11.0041), impetrado contra ato indigitado coator da lavra do SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO MATO GROSSO, indeferiu a inicial, nos termos do art. 10 da Lei n.º 12.016/2009.

A parte apelante sustenta que ficou demonstrado
“(...)o cabimento do presente Mandado de Segurança, conforme artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, tendo em vista que há prova pré-constituída de que (i) a Apelante realiza operações de circulação interestadual de mercadorias a consumidor final localizado no Estado do Mato Grosso, bem como (ii) é contribuinte do ICMS-DIFAL, nos termos da Lei Estadual nº 10.337/2015”
(
sic
– ID. 144293195 - Pág. 10).

De outro lado, aduz que a referida ação trata de matéria exclusivamente de direito, logo, não há necessidade de qualquer outra prova além daquelas já apresentadas, razão pela qual não há que se falar em inadequação da via eleita ou necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, enfatiza que
“(...)a análise jurídica da controvérsia não demanda a análise de qualquer documento ou requer a dilação probatória, mas tão somente a análise sistemática da legislação pátria sob o prisma da hierarquia das leis, com especial enfoque na Supremacia da Constituição Federal”
(
sic
– ID. 144293195 - Pág. 11).

No mérito, alega, em síntese, que é inconstitucional a exigência do DIFAL (Diferencial de Alíquota) de ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final no exercício de 2022, tendo em vista que a LC n.º 190/2022 foi publicada em 05.01.2022 e, portanto, deve respeitar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal produzir efeitos apenas no exercício de 2023, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal.

Forte nesses argumentos requer (ID. 144293195 - Pág. 23/24):

“Diante do exposto, requer o Apelante:

(a) liminarmente, a antecipação da tutela recursal, com a consequente determinação da suspensão da exigibilidade do ICMS - DIFAL apurado sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado no Estado do Mato Grosso;

(b) no mérito, requer o provimento integral do Recurso de Apelação para, reformando-se a r. sentença de primeiro grau, reconhecer o cabimento da ação mandamental, visto que os documentos anexos à Petição inicial comprovam que

(i) a Apelante realiza operações de circulação interestadual de mercadorias a consumidor final localizado no Estado do Mato Grosso, bem como (ii) a condição da Apelante de contribuinte do ICMS-DIFAL, de modo que seja devidamente processada a petição inicial;

b.1) consequentemente, que seja concedida a segurança pleiteada, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Apelante a recolher o ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor final localizado no Estado do Mato Grosso, até que seja editada lei posterior à LC nº 190/2022;

b.2) subsidiariamente, declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Apelante a recolher o ICMS-DIFAL sobre operações ocorridas antes (i) de 01/01/2023 ou (ii) de decorrido o prazo de 90 dias da LC 190/2022 (06/04/2022), em atenção aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF/88 e 3º da LC 190/2022);

(c) por conseguinte, declarar o direito da Apelante de restituir os valores pagos indevidamente a título de ICMSDIFAL após 01/01/2022”.

O apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso, postulando pelo seu desprovimento (ID. 144293205).

A Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso de agravo de instrumento (ID. 145408168).

É o relatório.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

V O T O R E L A T O R A

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado,
trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
IGUASPORT LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 1010168-69.2022.8.11.0041), que indeferiu a inicial, nos seguintes termos (ID. 144293190):

“Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
IGUASPORT LTDA,
contra ato indigitado coator da lavra do
SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO MATO GROSSO,
ambos qualificados na exordial, objetivando a concessão da medida liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL exigidos no ano calendário 2022 pela Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, até decisão de mérito.

Escuda a sua pretensão à vista dos requisitos da medida liminar: fumus boni iuris e periculum in mora.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e decido.

É cediço que o Mandado de Segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes:

“(...) direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos; (...)”. (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65), razão pela qual a pretensão deve ser objeto de discussão pelo procedimento comum, haja vista que está a exigir dilação probatória. [...] Enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança (...)”. (BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 77).

Ora, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Em outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a “direito líquido e certo”, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu:

“Mandado de segurança. Não constitui remédio para situações duvidosas nos fatos, dependente de diligências e de provas a serem produzidas no curso de processo judicial. (STF, Tribunal Pleno, RMS 10223, relator Ministro Cunha Mello, DJ 22/12/1964). (...) A ação de mandado de segurança – que faz instaurar processo de natureza eminentemente documental – caracteriza-se por somente admitir prova literal pré-constituída, não comportando, por isso mesmo, a possibilidade de dilação probatória incidental, pois a noção de direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de fato incontroverso e suscetível de comprovação imediata e inequívoca. Doutrina. Precedentes”. (STF, Segunda Turma, RMS 29193 AgR-ED, relator Ministro Celso de Mello, DJe 19/2/2015).

Outrossim, deve a parte Impetrante, no momento da impetração do
mandamus
, apresentar todos os documentos necessários para a demonstração do direito sustentado na inicial.

In casu
, busca o impetrante a concessão da medida liminar para que seja suspensa a exigibilidade do DIFAL exigidos no ano calendário 2022 pela Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, até decisão de mérito.

Todavia, compulsando os autos denota-se que o impetrante não trouxe prova do ato coator, bem como não apresentou prova pré-existente, bem como, vislumbro a necessidade de dilação probatória.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a
necessidade de extensa dilação probatória
, incabível na via estreita do
mandamus.

Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – MULTAS – VINCULAÇÃO DO LICENCIAMENTO ANUAL AO PAGAMENTO DAS INFRAÇÕES DE TRÂNSITO -
AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUIDA
- SENTENÇA RETIFICADA.
Para a comprovação de violação a direito líquido e certo, mister se faz a existência de prova pré-constituída no momento da impetração, ou seja, o direito deve ser comprovado de plano.
(N.U 1006710-40.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 09/01/2020).

Assim, tal pleito se mostra juridicamente impossível na via escolhida e ante a necessidade de dilação probatória, entendo que, a via eleita não se mostra como a mais adequada, e por esta razão, o indeferimento da inicial é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, consoante a fundamentação supra, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, nos termos do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.”
(destaques no original)

Como se sabe, o mandado de segurança é meio próprio e adequado para impor a autoridade coatora, o cumprimento de norma ou disposição constitucional, visando corrigir ato da autoridade pública, seja ele comissivo ou omissivo, marcado pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Neste sentido, inegável que o remédio heroico tem por único escopo proteger direito líquido e certo, consoante encartado no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

De acordo com a inteligência do art. 1º, da Lei n.º 12.016/2009, é admissível a impetração de mandado de segurança preventivo para impedir o exercício de competência tributária que, segundo o impetrante, se apoia em norma jurídica inconstitucional.

Aliás, acerca do cabimento do mandado de segurança preventivo, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consignando que
“(...)o cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”
(AgInt no MS XXXXX/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/03/2020, DJe 20/03/2020).

Da análise do autuado, verifica-se que a parte autora impetrou o “mandado de segurança preventivo com pedido liminar” com o propósito de suspender a exigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS no ano calendário de 2022.

Dessa forma, verifica-se que a matéria é eminentemente de direito. Além disso, para embasar a sua pretensão, a recorrente anexou à exordial a “Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE” (ID. 144293178), a caracterizar prova pré-constituída do ato acoimado de ilegal.

Assim, com a devida vênia, conclui-se que é perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

Todavia, ao contrário do alegado pela apelante, é o caso de retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, visto que a causa não está madura para julgamento do mérito da pretensão, porquanto na hipótese, não houve a triangulação da relação processual, além disso, é imprescindível a devolução do prazo às autoridades apontadas coatoras para que prestem as informações, a teor do disposto no artigo 7º, I, da Lei n.º 12.016.

Nessa linha é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 654/2020 – INDEFERIMENTO DA INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – NÃO CONFIGURAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF– ATO DE EFEITO CONCRETO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – AUSÊNCIA DE TRIANGULAÇÃO PROCESSUAL – TEORIA DA CAUSA MADURA – IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Em razão dos efeitos concretos gerados pela incidência de norma que versa acerca de alíquota de contribuição previdenciária, é cabível a ação mandamental para proteção de direito líquido e certo do impetrante, o que afasta, nesses casos, a incidência da Súmula nº 266/STF, motivo por que não há falar em inadequação da via eleita.

2. Inviabilidade de aplicação da teoria da causa madura ante a ausência de triangulação da relação processual.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo a quo.

(N.U 1024965-21.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/06/2022, Publicado no DJE 01/07/2022) (grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 654/2020 – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SUPOSTA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO CONTRA LEI EM TESE – LEI DE EFEITOS CONCRETOS E APLICACAO IMEDIATA CONTRA ESFERA DE DIREITOS DO IMPETRANTE – VIABILIDADE DA VIA MANDAMENTAL – SENTENÇA CASSADA – PRETENSAO DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE AGUARDAR AS INFORMAÇOES A SEREM PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não deve prevalecer o entendimento exarado na sentença objurgada, de impetração da ação mandamental contra lei em tese, na hipótese em que o ato normativo possa gerar efeitos concretos, de aplicabilidade imediata, a atingir a esfera de direitos do Impetrante, evidenciando a viabilidade do writ of mandamus.

Inobstante a reforma da sentença objurgada, não há falar no julgamento do mérito da ação mandamental, uma vez que, imprescindível oportunizar ao Impetrado apresentar informações
.

Recurso parcialmente provido. Sentença cassada, com determinação de retorno dos autos ao Juízo de 1º Grau para regular processamento do feito.

(N.U 1029594-38.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 26/02/2022) (grifo nosso)

Dessa forma, reconheço a nulidade da sentença que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

Nesse mesmo sentido, as decisões monocráticas proferidas no
RAC n.º 1016102-08.2022.8.11.0041
, de Relatoria do Excelentíssimo Des. Luiz Carlos da Costa,
RAC n.º 1013299-52.2022.8.11.0041,
de Relatoria da Excelentíssima Desa. Maria Etotides Kneip,
RAC n.º 1042590-68.2020.8.11.004,
de Relatoria do Excelentíssimo Des. Mario Roberto Kono de Oliveira,
RAC n.º 1007180-75.2022.8.11.004,
de Relatoria do Excelentíssimo Dr. Alexandre Elias Filho.

Feitas essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à primeira instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação mandamental.

É como voto.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/01/2023