Tribunal: TJMT
Processo: 1009971-76.2018.8.11.0002
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009971-76.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ROUTE FISH PEIXARIA LTDA - ME - CNPJ: 09.402.349/0001-24 (APELADO), DANIELLE SILVA MORANDI - CPF: 031.280.481-42 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - SENTENÇA REFORMADA - INCORRETA APRECIAÇÃO DOS FATOS -

ERROR IN JUDICANDO - PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - APLICAÇÃO EM DUPLICIDADE -
BIS IN IDEM
- NULIDADE.

1. “(...) o
error in procedendo
, ou erro de forma, é vício processual, decorrente do descompasso entre a decisão e as regras processuais, já o
error in judicando
, ou erro de conteúdo, é vício de fundo, em que se alega o descompasso da decisão com normas de direito material. Na primeira situação, tem-se a anulação da decisão, já na segunda, tem-se sua reforma”
(AgRg no REsp 1797306/RS, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019)

2. A controvérsia estabelecida na lide diz respeito à nulidade das multas aplicadas em duplicidade em desfavor do contribuinte, enquanto a sentença acolheu a nulidade com fundamento na falta de previsão legal para a sua aplicação, incorrendo em
error in judicando
,
que por isso

deve ser reformada, com a apreciação do mérito da lide.

3. A aplicação de multa pecuniária por mais de uma vez para cada fato gerador da obrigação acessória acarreta
bis in idem
e a consequente nulidade, por afronta à legislação.

4. Recurso de Apelação provido. Sentença reformada.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso

contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (id. 87324466), que, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1009971-76.2018.8.11.0002, impetrado contra ato atribuído ao
Agente de Tributos Fiscais da SEFAZ/MT
, concedeu a segurança, tornando definitivos os efeitos da liminar concedida nos autos, anulando a penalidade imposta pelo Aviso de Cobrança n.º 362043/1624/101/2018, por estar em desacordo com a infração e legislação vigente à época.

No Mandado de Segurança impetrado (id. 110351013) a
Route Fish Peixaria Ltda ME
relatava que, atuando precipuamente no comércio de peixaria e varejista de mercadorias em loja de conveniência, no exercício de suas atividades foi surpreendida pela Notificação n.º 315265/1624/101/2017 e, posteriormente, pelo Aviso de Cobrança n.º 362043/1624/101/2018, atribuindo-lhe o descumprimento de obrigação acessória, concernente à entrega dos arquivos da Escrituração Fiscal Digital em todos os meses do ano de 2016 e aplicação de penalidade, sendo que, apesar do descumprimento das obrigações acessórias, o impetrado aplicou várias multas em um mesmo mês, sobre os mesmos fatos, acarretando o
bis in idem

tributário.

A liminar requerida foi concedida (id. 87322195).

Houve interposição do Agravo de Instrumento n.º 1005153-53.2019.8.11.0000 (id. 87324461), com provimento negado (id. 87324464).

Ao julgar o mérito da lide (id 87324466) o juízo de primeiro grau entendeu pela manifesta incompatibilidade da penalidade imposta ao Apelado com a infração que lhe foi imputada, pois a cobrança estaria fundamentada no artigo 45, VII, a-1, da Lei n.º 7.098 de Mato Grosso, de 30 de dezembro de 1998, com a redação vigente à época, que trata da falta de entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS, enquanto que o ato praticado pelo apelado foi o não envio de Escritura Fiscal Digital.

O Apelante interpôs Embargos de Declaração com efeitos infringentes (id. 87324469), que restou desprovido pela decisão vista em id. 87324475.

Nas razões recursais (id. 87324476), o Apelante argui
preliminar
de inadequação da via eleita ante a necessidade de dilação probatória.

Quanto
ao mérito
e ao final postulando pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja a sentença reformada e denegada a segurança:

- sobre a Lei n.º 7.098/98, alega que o
“(...) § 25 do art. 45 determina sejam aplicadas as penalidades pertinentes à Guia de Informação e Apuração do ICMS também aos casos de envolvendo à entrega dos arquivos digitais referentes à escrituração fiscal digital (...)”
, o que não teria sido observado na sentença;

- sobre as multas aplicadas, sustenta que são equivalentes ao valor de 3 UPFMT por mês de atraso na entrega da EFD, tal como disposto na legislação.

O recurso é tempestivo (id. 87324477).

A Apelada apresentou suas contrarrazões (id. 87324479), oportunidade em que reitera os termos da inicial e esclarece que a multa aplicada pelo Apelante deveria ser imposta no valor de 03 (três) UPFMT, por mês ou fração, mas que, ao invés disso, foi cobrada em várias vezes, em um mesmo mês, de forma excessiva e com caráter de confisco, além de configurar
bis in idem

tributário.

Aduzindo ainda a desnecessidade de dilação probatória para o direito vindicado na presente ação mandamental, pois o ato coator está devidamente comprovado nos autos, postula, ao final, pelo desprovimento da apelação interposta.

A PGJ se manifestou nos autos (id. 94123036), emitindo o parecer pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

V O T O – PRELIMINAR –
Inadequação

da

Via

Eleita

Egrégia Câmara:

Em sede de preliminar, o Apelante suscita a inadequação da via eleita pela empresa apelada, alegando a necessidade de dilação probatória, o que inviabilizaria a impetração de Mandado de Segurança.

Não é o caso de acolher a preliminar aventada.

O Mandado de Segurança é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo,
“(...) sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(art. 1º,
caput
,
da Lei n.º 12.016/2009).

O seu manejo impõe ao interessado a prova pré-constituída, que nada mais é do que aquela já formada, existente fora e antes do processo, permitindo a pronta análise e julgamento da ação mandamental.

O caso em apreço tem por causa de pedir a nulidade das penalidades aplicadas em desfavor do Impetrante, em virtude de descumprimento de obrigação tributária acessória, situação que pode ser verificada por meio de análise documental, sem necessidade de desdobramento da instrução processual.

Um breve exame dos documentos que acompanham a inicial demonstra que são suficientes para o pronto julgamento da demanda, cabendo apontar que o Impetrante sequer ilustra, em suas razões de recurso, qual seria a necessidade de dilação probatória para o caso concreto, limitando-se a tecer considerações genéricas de que a desconstituição de lançamento fiscal não pode ser apurada em sede de mandado de segurança.

O argumento articulado pelo Apelante já se encontra superado pela jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – PRELIMINAR AFASTADA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – LIMITE ANUAL DE RECEITA BRUTA – NÃO EXCEDIDO - CONFIGURADO ATO ILEGAL OU ABUSIVO DA AUTORIDADE COATORA – RECURSO DESPROVIDO
. 1.
“Não há falar em inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída quando o writ foi devidamente instruído com documentos suficientes à verificação do direito líquido e certo alegado
.”
(TJ-MT 10104250220198110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 18/05/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2021)
2. Da análise da documentação acostada à inicial, constata-se que a exclusão das Impetrantes do Simples Nacional baseou-se em receita bruta apurada de forma equivocada. Não restou comprovado que o limite anual de receita bruta foi excedido.”

(N.U 1025553-33.2017.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Agamenon Alcantara Moreno Junior, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)

Portanto, REJEITO a preliminar aventada.

É como voto.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a
Route Fish Peixaria Ltda ME

impetrou o Mandado de Segurança n.º 1009971-76.2018.8.11.0002 em face de atos atribuídos ao
AGENTE DE TRIBUTOS FISCAIS DA SEFAZ/MT
,
visando à anulação da multa do Aviso de Cobrança Fazendária n.º 362043/1624/101/2018.

A sentença objurgada concedeu a segurança à Impetrante, ao fundamento de manifesta incompatibilidade da penalidade que lhe foi imposta pela infração imputada à empresa, pois a cobrança estaria fundamentada no artigo 45, VII, a-1, da Lei n.º 7.098 de Mato Grosso, de 30.dez.1998, com a redação vigente à época, que trata da falta de entrega da Guia de Informação e Apuração do ICMS, enquanto o ato praticado teria sido o não envio de Escritura Fiscal Digital.

O Apelante aponta erro na sentença, argumentando que o art. 45, VII, “a-1”, quando cumulado com o § 25 do mesmo artigo da lei estadual, previa a aplicação de multa na falta de entrega dos artigos relativos à Escrituração Fiscal Digital - EFD:

“Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

(...)

VII - infrações relativas à apresentação de informações econômico-fiscais e aos documentos de arrecadação:

(...)

a-1) falta de entrega, por meio eletrônico ou por outro que estabelecer a legislação tributária, da Guia de Informação e Apuração do ICMS, quando constatada por cruzamento de informações mantidas em ambiente tecnológico dos sistemas aplicativos da Secretaria de Estado de Fazenda – multa equivalente ao valor de 3 (três) UPFMT, por mês ou fração, contado da data em que se tornou obrigatória a sua apresentação, aplicável enquanto perdurar a falta de entrega, não inferior a 1% (um por cento) do valor das operações e/ou das prestações de serviços realizadas no período, até o limite de 200 (duzentas) UPFMT, ressalvado, ainda, o disposto nos §§ 17 e 18 deste artigo;

(...)

§ 25 Sem prejuízo do disposto no § 21, ressalvada expressa disposição em contrário, as penalidades pertinentes à Guia de Informação e Apuração do ICMS previstas neste artigo, inclusive em decorrência do disposto nos §§ 17 a 19, aplicam-se, também, em relação à entrega dos arquivos digitais referentes à escrituração fiscal digital
.”

O texto da norma em referência não deixa dúvida quanto ao equívoco da sentença nesta parte, pois havia expressa previsão legal para a aplicação de penalidade no caso de falta de entrega da EFD, sendo possível constatar que tanto a Notificação n.º 315265/1624/101/2017 (id. 87322185), encaminhada à empresa apelada para que este promovesse a entrega da EFD no prazo de 30 (trinta) dias, quanto o Aviso de Cobrança Fazendária n.º 362043/1624/101/2018 (id. 87322187), que comunica a aplicação da penalidade, fazem clara menção ao supracitado dispositivo legal.

É imperioso destacar, também, que o fato jurídico abordado na sentença não foi objeto de questionamento da petição inicial do
mandamus
, que discute, a bem dizer, a ocorrência de
bis in idem

na aplicação das multas por infração à obrigação acessória do ICMS, sendo esse, inclusive, o ponto abordado na decisão concessiva da liminar (id. 87322195).

De consequência, ao prolatar a sentença vergastada, o douto magistrado incorreu em
error in judicando
, violando o princípio da congruência e afrontando o disposto nos artigos 141 e 492 do CPC:

“Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.”

“Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

A sentença, portanto, se ressente de adequada fundamentação, devendo ser reformada, com a consequente análise do mérito do
mandamus

em sede recursal, como previsto no art. 1.013, §3º, IV, do CPC, uma vez que a causa se apresenta madura para julgamento.

No sentido:

“RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 512 DO CPC. ERROR IN JUDICANDO. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO. EFEITO SUBSTITUTIVO DOS RECURSOS. APLICAÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. ANULAÇÃO DO JULGADO. INAPLICABILIDADE DO EFEITO SUBSTITUTIVO. NECESSIDADE DE PROLAÇÃO DE NOVA DECISÃO.
1. O efeito substitutivo previsto no artigo 512 do CPC implica a prevalência da decisão proferida pelo órgão superior ao julgar recurso interposto contra o decisório da instância inferior. Somente um julgamento pode prevalecer no processo, e, por isso, o proferido pelo órgão ad quem sobrepuja-se, substituindo a decisão recorrida nos limites da impugnação.

2.
Para que haja a substituição, é necessário que o recurso esteja fundado em error in judicando e tenha sido conhecido e julgado no mérito
.
Caso a decisão recorrida tenha apreciado de forma equivocada os fatos ou tenha realizado interpretação jurídica errada sobre a questão discutida, é necessária a sua reforma, havendo a substituição do julgado recorrido pela decisão do recurso
.

3. Não se aplica o efeito substitutivo quando o recurso funda-se em error in procedendo, com vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais, pois, nesse caso, o julgado recorrido é anulado para que outro seja proferido na instância de origem. Em casos assim, a instância recursal não substitui, mas desconstitui a decisão acoimada de vício.

4. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.”

(REsp n. 963.220/BA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 7/4/2011, DJe de 15/4/2011.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. NULIDADE DA PROVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. INVALIDADE. NULIDADE DA PROVA QUANTO À APREENSÃO DE CAIXAS DE CIGARROS PROVENIENTES DO INGRESSO DOMICILIAR. VALIDADE DA APREENSÃO DOS CIGARROS EM PODER DO IMPUTADO, ANTERIOR AO INGRESSO NO DOMICILIO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA.
1. Hipótese em que a apreensão se desdobrou nos contextos fáticos de trazer o agente consigo no interior do veículo 4 caixas de cigarros importados e, posteriormente, de ter franqueado a ida dos policiais em sua residência onde foram encontradas mais de 50 caixas de cigarros.

2. "Como é cediço, o error in procedendo, ou erro de forma, é vício processual, decorrente do descompasso entre a decisão e as regras processuais, já
o error in judicando, ou erro de conteúdo, é vício de fundo, em que se alega o descompasso da decisão com normas de direito material.
Na primeira situação, tem-se a anulação da decisão, já na segunda, tem-se sua reforma
(AgRg no REsp 1797306/RS, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA
, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019).
3. Em se tratando de error in procedendo, em que reconhecida a ilicitude da prova nesta Corte pelo ingresso forçado na residência do apenado, pela ausência de fundada suspeita, bem como pela falta de demonstração de consentimento válido, deve ser reconhecida a nulidade da sentença, a fim de que o Juízo de origem profira nova decisão, com base nas provas remanescentes, não contaminadas com aquelas relacionadas à apreensão de cigarros que trazia consigo em seu veículo.

4. Agravo regimental improvido.”

(AgRg no REsp n. 1.977.077/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

Na abordagem do mérito da lide, o Apelado não discute a existência das infrações apontadas, mas a redundância das multas aplicadas, o que implicaria em sua anulação por afronta à legislação tributária.

Nos termos do Aviso de Cobrança Fazendária n.º 362043/1624/101/2018, foram aplicadas ao ora Apelado as seguintes penalidades:
“
Inciso VII, alínea "a-1", c/c §§25 e 17, incisos IV e V, todos do Art. 45, Lei nº 7.098/98
”.

De acordo com o texto da alínea “
a-1
” do dispositivo supracitado, a prática infracional da obrigação acessória ali descrita implica em:

“(...) multa equivalente ao valor de 3 (três) UPFMT, por mês ou fração, contado da data em que se tornou obrigatória a sua apresentação, aplicável enquanto perdurar a falta de entrega, não inferior a 1% (um por cento) do valor das operações e/ou das prestações de serviços realizadas no período, até o limite de 200 (duzentas) UPFMT, ressalvado, ainda, o disposto nos §§ 17 e 18 deste artigo; (...).”
(negritei)

Uma rápida análise do Aviso de Cobrança Fazendária n.º 362043/1624/101/2018 permite concluir que o Apelante aplicou, em desfavor do Apelado, multa que extrapola o limite de 3 (três) UPFMT, por mês, em razão da não entrega da EFD, com um máximo de 29 UPFMT para o mês de janeiro de 2016 e o mínimo de 18 UPFMT para dezembro desse mesmo ano.

Destarte, para cada mês ou fração em que houve o descumprimento da obrigação de entrega da EFD, a multa a ser aplicada deveria se limitar a 3 (três) UPFMT.

Constatada a aplicação de multa em montante superior ao limite legal é evidente a ocorrência de
bis in idem
, com a punição do contribuinte mais de uma vez pelo mesmo fato gerador.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - MULTA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE TRANSMISSÃO DA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL-EFD (SPEED FISCAL) - COBRANÇA EM DUPLICIDADE (BIS IN IDEM) - VEDAÇÃO - PARCELAMENTO - SUSPENSÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO (ART. 151, VI DO CTN) - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO DÉBITO COBRADO INDEVIDAMENTE OU PARCELADO - IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA RATIFICADA
.

A atuação do contribuinte para pagamento de multa, pela ausência de entrega de Escrituração Fiscal Digital-EFD, cumulada com imposição de nova multa, oriunda do mesmo fato gerador, constitui cobrança
bis in idem
que é vedada em nosso ordenando jurídico.

Se mostra ilegal a exclusão da microempresa ou empresa de pequeno porte do programa de benefício fiscal do simples nacional, em razão da constituição e cobrança de débitos fiscais indevidamente ou quando eles se encontram suspensos por parcelamento.

Sentença Ratificada.”

(N.U 0040600-06.2013.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Des. Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR - SUSPENSÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E EXCLUSÃO DA IMPETRANTE DO SIMPLES NACIONAL - TRIBUTO (ICMS) - COBRANÇA EM DUPLICIDADE - BIS IN IDEM - VEDAÇÃO - PARCELAENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO - CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELO CONTRIBUINTE – CAUSA, POR SI SÓ, DE SUSPENSÃO DO DÉBITO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 151, VI, DO CTN – RECURSO PROVIDO.

1. – Uma vez constatado pelo tribunal ad quem, em sede de agravo de instrumento, a presença dos requisitos necessários, imperiosa é a reforma da decisão interlocutória combatida, que indeferiu a pedido liminar perquirido em ação mandamental.

2 -
No sistema tributário nacional vigente é vedada a prática de dupla tributação (incidência de multa sobre multa).

3 – Nos moldes da legislação cogente, mais precisamente pelo artigo 151, VI do Código Tributário Nacional, o parcelamento de crédito tributário, que vem sendo honrado aprazadamente pelo contribuinte devedor, é, por si só, causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário em litigio.

(N.U 0121593-62.2013.8.11.0000, Relatora:
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/07/2014, Publicado no DJE 21/07/2014)

Ante ao exposto, nos termos da fundamentação supra,
CONHEÇO DO RECURSO

e a ele DOU PROVIMENTO
para
REFORMAR

a sentença vergastada e, no mérito,
CONCEDER A SEGURANÇA

em favor do Apelado,
para
anular
as multas relacionadas no Aviso de Cobrança Fazendária n.º 362043/1624/101/2018, pois aplicadas em duplicidade.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023