Tribunal: TJMT
Processo: 1026863-74.2017.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-15
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
: 1026863-74.2017.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[ESPÉCIES DE CONTRATOS, PROMESSA DE COMPRA E VENDA, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL]

RELATORA:
DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[MARLENE APARECIDA SILVEIRA BATISTA - CPF: 497.098.876-53 (APELADO), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A. - CNPJ: 14.773.721/0001-49 (APELANTE), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A. - CNPJ: 14.773.721/0001-49 (APELADO), RODRIGO ALVES SILVA - CPF: 867.986.851-53 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS TAVARES DE MELLO - CPF: 570.805.691-68 (ADVOGADO), MARLENE APARECIDA SILVEIRA BATISTA - CPF: 497.098.876-53 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO REQUERIDO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

2 RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS, INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E LUCROS CESSANTES – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE VENDA E COMPRA DE UNIDADE HOTELEIRA AUTÔNOMA (MALAI) – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – CONSTATAÇÃO – CLÁUSULA QUE PREVÊ DUAS DATAS DE ENTREGA – ABUSIVIDADE – ART. 47 E 51, IV, AMBOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CULPA DA PROMISSIONÁRIA VENDEDORA - RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO – INCIDÊNCIA DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – CORREÇÃO MONETÁRIA – DESDE O DESEMBOLSO – JUROS DE MORA – A CONTAR DA CITAÇÃO – MULTA PENAL – INCIDÊNCIA – LUCROS CESSANTES – NÃO CABIMENTO – SÚMULA 970 DO STJ – DANOS MORAIS – CABIMENTO – ARRAS PENITENCIAIS E MULTA DE 10% – DESCABIMENTO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – DESCABIMENTO – APLICAÇÃO DO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/15 – RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO E RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

A cláusula contratual que estipula datas distintas para a entrega do imóvel é abusiva, pois coloca o consumidor em situação de desvantagem e insegurança. Logo, deverá prevalecer a data de entrega que for mais benéfica para o consumidor.

Se a rescisão do contrato firmado entre as partes se deu por culpa exclusiva da promissória vendedora, em virtude do atraso na entrega do imóvel além do prazo de 180 dias, tem-se como devida a restituição integral dos valores pagos, acrescida da multa penal de 10% sobre o valor do contrato.

Nos casos em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes (Tema 970 do STJ julgado em recurso repetitivo).

O dano moral se mostra incontestável, diante do descumprimento da obrigação, nos termos dos artigos 189 e 927, ambos do Código Civil, revelado no atraso da entrega do imóvel por 14 (quatorze) meses, fato que ultrapassou a esfera do mero dissabor e causa considerável abalo psicológico.

No caso, como relatado, rescindido o negócio jurídico por culpa do promitente vendedor, não há se falar em retenção das arras. Da mesma forma, não há se falar em incidência, a seu favor, de eventual cláusula penal pactuada.

Em se tratando de relação contratual, os juros de mora incidem desde a citação e a correção monetária, por sua vez, é devida desde o efetivo desembolso, ante ao ilícito praticado pela requerida.

Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários. Inteligência do artigo 86, parágrafo único do CPC/
15.-

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
MALAI MANSO HOTEL RESORT e MARLENE APARECIDA SILVEIRA BATISTA
contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
Ação de Rescisão de Contrato c/c Restituição de Quantias Pagas, Indenização por Dano Moral, Lucros Cessantes
ajuizada em face de
MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A.,
para declarar a rescisão do contrato firmado entre as partes com restituição integral do valor pago pela requerente, com correção monetária desde a data do desembolso e juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação. Condenou a parte demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais,
MALAI MANSO HOTEL RESORT
alega que a sentença incorreu em erro material ao considerar a entrega do empreendimento em dezembro/2016, já que se trata do mesmo empreendimento entregue a outros cotistas, os quais declaram de forma expressa em ações movidas em face da apelante acerca da data da entrega do empreendimento em 01/08/2016.

Sustenta que quando da inauguração-entrega do empreendimento para uso em agosto/2016, onde consta nos autos, inclusive, relação de reservas no período, e só não foi disponibilizado à autora em razão de seu inadimplemento com suas obrigações do pagamento do preço no ato da formalização da entrega.

Aduz que deve ser declarada a rescisão contratual por culpa exclusiva da compradora, e não em decorrência do atraso em tempo superior ao estabelecido no contrato.

Assevera que não há o que se falar em correção monetária a partir do desembolso e juros de mora a partir da citação, uma vez que o depósito judicial efetivado e reconhecido na decisão, cessa a responsabilidade pela correção monetária e juros.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente a ação. Pelo princípio da eventualidade, requer seja declarada a rescisão contratual por culpa exclusiva da autora inadimplente, autorizando a dedução pela vendedora das arras e clausula penal de 10% do valor a ser restituído à autora, conforme consta do contrato.

Sucessivamente, caso prevaleça a rescisão contratual, requer a exclusão dos juros e correção monetária nos valores a serem restituídos, já que existe depósito garantia do juízo, e, portanto, os valores só podem ser corrigidos até a data do efetivo depósito.

Sem contrarrazões.

Por sua vez, em seu recurso de apelação,
MARLENE APARECIDA SILVEIRA BATISTA
alega que a sentença merece ser reformada para que seja condenada a requerida a indenizar a autora pelos lucros cessantes, haja vista que foi descumprido o prazo para a entrega do imóvel, incluindo o período de tolerância, sendo presumido o prejuízo do consumidor, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento da indenização, na forma de aluguel mensal.

Aduz que caso não seja deferido o pedido de indenização por lucros cessantes, em pedido alternativo, deve prevalecer as regras contratuais, e a requerida ser condenada a pagar à autora a multa prevista pelo inadimplemento contratual, no valor estipulado de 10% de multa.

Assevera ser perfeitamente cabível a condenação da requerida pela reparação de danos morais, haja vista o atraso na entrega do empreendimento de mais de 20 (vinte) meses.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para modificar a sentença a fim de que seja condenado a requerida ao pagamento de lucros cessantes, referente ao crédito em que a apelante tem direito, cujo montante deve ser calculado sobre o valor que o MALAI cobra por semana do apartamento denominado TAHITI LUXO, idêntico ao adquirido pela apelante.

Em caso alternativo, deve prevalecer as regras contratuais e a requerida deve ressarcir a apelante o valor de R$ 40.917,32 (quarenta mil novecentos e dezessete reais e trinta e dois centavos), referente ao valor pago, o qual deverá ser devidamente atualizado até o efetivo pagamento e acrescido de juros de 1% ao mês; e, acrescidos do valor a título de multa de 10% incidente sobre o valor total atualizado.

Requer a condenação da requerida em danos morais, tendo em vista a culpa exclusiva da requerida pela rescisão do contrato, bem como o excessivo atraso na entrega da obra, que demorou mais de 20 (vinte) meses.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada no ID nº 118702547, postulando pelo desprovimento do recurso.

É o
relatório.-

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que
MARLENE APARECIDA SILVEIRA BATISTA
ajuizou
Ação de Rescisão de Contrato c/c Restituição de Quantias Pagas, Indenização por Dano Moral, Lucros Cessantes
em desfavor de
MALAI MANSO HOTEL RESORT S/A
, para que seja determinado que a requerida efetue o depósito judicial dos valores pagos, bem como suspenda a cobrança das taxas de condomínio, imposto e outros encargos que eventualmente existirem sobre a cota adquirida pela autora, abstendo-se a requerida de enviar os dados da autora aos órgãos de proteção ao crédito.

Alegou que, no ano de 2012, adquiriu da requerida duas cotas fracionadas de direitos sobre as unidades construídas (nº 224 e 225) por determinado período no ano, no valor total de R$ 67.800,00 (sessenta e sete mil e oitocentos reais) com previsão de entrega do empreendimento era para o dia 31/12/2014 com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias de atraso.

Afirmou que, por praticamente 04 (quatro) anos, honrou as parcelas combinadas aguardando pela entrega do bem, contudo, em que se pese o prazo estabelecido no contrato inclusive o de carência ter ultrapassado, a requerida atrasou a entrega do empreendimento, gerando insegurança e abalo moral na autora.

Informou que, no ano de 2016, procurou a requerida a fim de rescindir o contrato firmado, mas que
esta
se recusou a aceitar a rescisão contratual.

Requereu a rescisão do contrato firmado com a parte requerida com devolução integral e corrigida do valor pago até o momento do ajuizamento da ação de R$ 40.917,32 (quarenta mil novecentos e dezessete reais e trinta e dois centavos), pagamento dos lucros cessantes referentes ao seu crédito de direito sobre o valor médio cobrado pela requerida por apartamento equivalente ao seu e indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

A tutela de urgência foi deferida (ID nº 118702461) e confirmada em Segunda Instância (ID nº 118702516).

O i. juiz Dr. Ramon Fagundes Botelho julgou parcialmente procedente a ação, consoante relatado.

Opostos pela requerida, embargos de declaração, estes foram parcialmente acolhidos, passando a sentença constar:

“Em razão da sucumbência recíproca, CONDENO ambas ao pagamento das custas, na proporção de 50% a cada uma, e honorários advocatícios da parte adversa ora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2º do CPC.”
(ID nº 118702536).

Inconformados, recorrem as partes.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia sobre o alegado atraso da entrega do imóvel objeto do contrato entabulado entre as partes, de modo a justificar a rescisão contratual.

Inicialmente, cabe destacar que a relação jurídica estabelecida entre as partes, por força de contrato de compra e venda de fração ideal de unidade autônoma de hotelaria, caracteriza-se como de consumo, visto que as partes se enquadram, respectivamente, nas figuras de consumidor e fornecedor, conforme os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a requerida comercializa bem imóvel no mercado de consumo, o que é adquirido pelos consumidores como destinatários finais mediante contraprestação.

Assim, a relação jurídica em análise deve ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, não se aplicam as disposições da Lei nº 13.786/2018, pois firmado o contrato antes de seu advento (24/04/2012), como já decidiu o STJ:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018
.
CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente o locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(
REsp
1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019,
DJe
25/06/2019) destaquei

DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA

Extrai-se dos autos que as partes entabularam “Contrato de Compra e Venda de Fração Ideal de Unidade Autônoma de Hotelaria” na data de 24/04/2012, tendo por objeto a aquisição de unidade hoteleira e correspondente à fração nas áreas comuns do Condomínio Manso Hotel, Iate, Golfe & Resort, denominado “Tahiti Luxo T/1º Andar” (fração ideal 3,4/13), pelo valor de R$ 75.160,00 (setenta e cinco mil cento e sessenta reais), com entrega prevista para
31/12/2014
, com tolerância de 180 (cento e oitenta dias) dias, prevista na cláusula Décima Primeira do contrato, vejamos (ID nº 118702494 – Pag. 9):

Conforme previsto em contrato, a data de entrega do imóvel se daria em
31/12/2014
e, com o prazo de tolerância de
180 dias
, a entrega deveria ocorrer até o dia
30/06/2015
, porém o imóvel somente foi entregue em
agosto/2016
, conforme relação de hospedagens já realizadas em
agosto de 2016
. Vejamos (ID nº 118702496 – Pág. 1):

Ocorre que o
Parágrafo Único
da
Cláusula Trigésima
do contrato apenas autoriza a rescisão do contrato quando o atraso na conclusão das obras for
superior
a
20 meses
. Vejamos (ID nº 118702494 – Pág. 18):

De tais disposições contratuais verifica-se que além dos
180 (cento e oitenta) dias
de tolerância para a entrega do empreendimento, existe, ainda, previsão de
20 (vinte) meses
para o término do empreendimento a ponto de evitar a rescisão do contrato.

Nesse contexto, a previsão do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no
Parágrafo Primeiro, do Capítulo V
do contrato não é abusiva, especialmente quando tratar-se de empreendimento imobiliário com diversas unidades autônomas.

Nesse sentido é o entendimento do STJ:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM
RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS.
INFORMAÇÃO ADEQUADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor. Precedentes
. 2. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a cláusula de tolerância contém informação clara quanto ao prazo final para entrega do imóvel, não gerando dúvidas no consumidor. A modificação de tal entendimento demandaria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, providência inviável no recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ -
AgInt
no
REsp
: 1869783 SP 2020/0079312-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/11/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
14/12/2020) destaquei

Contudo, em que pese a validade da cláusula de tolerância de 180 dias, ao que se refere ao prazo de 20 (vinte) meses para o término do empreendimento ao ponto de evitar a rescisão do contrato, esta deve ser considerada abusiva e ilegal, pois coloca em desvantagem excessiva o consumidor, por submetê-lo a prazos diversos unilateralmente fixados para a entrega do imóvel.

Assim dispõe os artigos 47 e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV -
estabeleçam
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade
;”
destaquei

Desta feita, se a entrega for prevista para muito tempo após o prazo de tolerância, como no caso 20 (vinte) meses, deve tal cláusula ser declarada nula, por se mostrar desarrazoada, mitigando assim o princípio
“pacta sunt servanda”.

Desse modo, não há como eximir a responsabilidade da construtora pelo significativo atraso para a conclusão da obra (imóvel entregue em 1º/08/2016), uma vez que não se pode transferir ao consumidor os riscos inerentes ao ramo da construção civil, assumidos na qualidade de incorporadora e construtora de bens imóveis.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. TERMO INICIAL. DATA DA ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. IMÓVEL ENTREGUE APÓS O PRAZO ESTIPULADO. DANO MORAL. EXIGIBILIDADE. RESSARCIMENTO DE VALORES DESPENDIDOS COM ALUGUERES. BIS IN IDEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Não há abusividade na estipulação de prazo de tolerância para entrega do imóvel, haja vista que pequenos atrasos são comuns na construção civil, impossível impor-se à Ré que indique precisamente, e com anos de antecedência, o dia em que o imóvel estará pronto para que o Autor se mude. -
Exsurgindo, da interpretação do contrato firmado entre as partes, previsão de duas datas distintas para início da contagem do prazo de tolerância para entrega do bem, devem os dispositivos contratuais conflitantes ser interpretados da maneira mais benéfica ao consumidor, nos termos do art. 47 do CDC
. - Indiscutível o dano moral causado ao comprador em virtude do atraso na entrega do imóvel, sem qualquer justificativa plausível pela Construtora, que condiciona a entrega das chaves à assinatura do contrato de financiamento. - A estipulação de multa contratual implica arbitramento prévio das perdas e danos em caso de inadimplemento. Na ausência de disposição em contrário, não pode o credor exigir indenização suplementar, que configuraria bis in idem. - V.V. DO RELATOR: 1. A responsabilidade civil objetiva, contratual ou extracontratual, pressupõe a existência de fato (ilícito ou não) gerador de prejuízo à vítima, por repercussão causal. 2. Hipótese em que se controverte acerca de alegada responsabilidade civil contratual decorrente do atraso ou não entrega de imóvel prometido à venda em fase de construção, na qual não se denota, todavia, descumprimento dos prazos por parte da construtora/incorporadora, trazendo a reboque a improcedência dos pedidos indenizatórios correlatos.

(TJ-MG - AC: 10145150170424001 MG, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 07/02/2018, Data de Publicação: 23/02/2018) destaquei

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SENTENÇA ULTRA PETITA. PEDIDOS ALTERNATIVOS. EXISTÊNCIA DO VÍCIO. ANÁLISE JUNTO DO MÉRITO QUANTO À PARCELA A SER DECOTADA. CLÁUSULA QUE PREVÊ DUAS DATAS DE ENTREGA. CONDICIONAMENTO À ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. PRORROGAÇÃO POR 180 DIAS. POSSIBILIDADE. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. AUSÊNCIA DE CAUSA EXCLUSIVA DA RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. MULTA CONTRATUAL DEVIDA PELA CONSTRUTORA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. LUCROS CESSANTES E DANOS MATERIAIS. FUNDAMENTO NOS
ALUGUEIS
QUE DEIXOU DE AUFERIR E NOS VALORES DESPENDIDOS COM LOCAÇÃO DE OUTRO IMÓVEL PARA RESIDIR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. CONCESSÃO DOS DANOS MATERIAIS. DANO MORAL. GRANDE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA. RESTITUIÇÃO A PARTIR DO INADIMPLEMENTO. SUCUMBÊNCIA. ÔNUS DA PARTE RÉ. I - É ultra petita a sentença que concede as duas parcelas do pedido alternativo, devendo ser verificado, no mérito, qual prestação será decotada da condenação, por exigir análise probatória. II -
A cláusula contratual que estipula datas distintas para a entrega do imóvel é abusiva, pois coloca o consumidor em situação de desvantagem e insegurança. III - Deverá prevalecer a data de entrega que for mais benéfica para o consumidor
. (...)

(TJ-MG - AC: 10024113134142001 Belo Horizonte, Relator: Vicente de Oliveira Silva, Data de Julgamento: 07/10/2014, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/10/2014) destaquei

Por outro lado, apesar da autora adimplir o pagamento das parcelas devidas até março de 2016, o fez após decorrido o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) e ausência de entrega da unidade adquirida, o que justifica sua mora no pagamento das parcelas e o desinteresse na manutenção do contrato, bem como o reconhecimento da culpa da promissária vendedora.

Isto porque, aplica-se ao caso a teoria da exceção do contrato não cumprido, prevista no artigo 476 do Código Civil, diz que
"nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".

Nesse contexto, identificado o responsável primário pelo descumprimento da obrigação, qual seja, a requerida, que deixou de entregar o imóvel no prazo pactuado, plenamente cabível a rescisão do contrato por culpa da requerida com a devolução imediata e integral das parcelas pagas.

Sobre esse tema, trata a Súmula 543 do STJ:

“Súmula 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

A esse respeito, os precedentes:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL -
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO
- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA RÉ.

(...)

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "
resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem." (
EDcl
no
AgInt
no
AREsp
1220381/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
DJe
20/11/2019).

Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.”
(
AgInt
no
REsp
1888853/SP, relator ministro Marco
Buzzi
, 4ª Turma, julgado em 30/11/2020,
DJe
de 04/12/2020).
g.n
.

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL
. CASO FORTUITO. PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. INTEGRAL.

(...)

3.
Nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem. Precedentes
.

4. Agravo interno não provido.”
(
AgInt
no
REsp
1837228/RJ, relator ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, 3ª Turma, julgado em 10/02/2020,
DJe
de 12/02/2020).
G.n
.

Portanto, considerando o prazo de prorrogação que terminou em 01/06/2015, certo é que
a entrega ocorreu somente em

1º/08/2016
, sendo evidente o atraso na entrega do imóvel; assim faz
jus
a parte autora à rescisão contratual, com a consequente devolução integral dos valores pagos, bem como acrescida da multa penal de 10% sobre o valor do contrato, nos termos da Cláusula Trigésima do contrato. Vejamos (ID nº 118702494):

Assim, merece reforma neste ponto o ato sentencial para declarar a nulidade da
Parágrafo Primeiro da Cláusula Trigésima
do contrato, bem como declarar rescindido o contrato firmado entre as partes com a restituição integral do valor pago pela autora, acrescidos de correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir da citação, acrescidos de multa penal de 10% sobre o valor do contrato atualizado.

DOS LUCROS CESSANTES

Não obstante a pretensão recursal da parte autora quanto a este item, não há se falar em lucros cessantes experimentados, uma vez que o STJ já decidiu que
não é possível a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal moratória ou compensatória, pois possuem a mesma natureza (Tema 970 do STJ).

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - GASTOS COM ALUGUÉIS.
IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ.
CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA. POSSIBILIDADE. DEBATE NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do
REsp
1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2.
Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" (
AgInt
no
REsp
1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020,
DJe
14/8/2020).

3. No tocante ao argumento de que a impossibilidade de cumulação não era passível de conhecimento por ausência de pedido inicial ou carência de prequestionamento, percebe-se que a matéria foi debatida na segunda instância, porquanto se discutiu o cabimento dessa indenização; sendo certo que a conclusão exarada decorreu da aplicação da jurisprudência do STJ. 4. Agravo interno desprovido”.
(
AgInt
nos
EDcl
no
REsp
1879335/RJ, 3ª Turma. Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze
, J. 06.04.21) destaquei

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE
. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do
REsp
nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese:
"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".
3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa
a
razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido.
(STJ -
AgInt
no
REsp
: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
14/08/2020) destaquei

Nesse sentido, segue a jurisprudência desta Corte:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA PARA A INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA – APLICAÇÃO –
DANOS EMERGENTES CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE
– DANOS MORAIS DEVIDOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO – REDUÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O entendimento do STJ é no sentido de que no caso em que há cláusula penal (moratória ou compensatória) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

O atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente, a ser arbitrado com razoabilidade”
(RAC n. 0024420-07.2016.8.11.0041, 4ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 23.02.22) destaquei

Portanto, improcede o pedido recursal quanto a este item.

DO DANO MORAL

No mais, o
dano moral
se mostra incontestável, diante do descumprimento da obrigação, nos termos dos artigos 189 e 927, ambos do Código Civil, revelado no
atraso da entrega do imóvel
por
14 (quatorze) meses
, fato que ultrapassou a esfera do mero dissabor e causa considerável abalo psicológico.

Em relação ao
quantum
indenizatório, por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor indenizável, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional o entendimento de que a indenização deve ser justa a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido.

Assim, o
quantum
indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa. Enfim, deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Portanto, evidenciada a desídia da requerida, bem como os transtornos causados à autora/apelante, bem como as consequências advindas do adiamento do sonho de receber o imóvel, ou seja, considerando o grau de culpa da requerida e a capacidade socioeconômica das partes, tenho que o valor da indenização por dano moral deve ser fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Isto porque, tal montante repercute no patrimônio da requerida sem excessos, não tornando insignificante a reparação, assim como não patrocina o exagero de vantagem, não constituindo indenização irrisória e, por sua vez, irá minimizar o sofrimento da parte autora.

Corroborando o caso dos autos, as jurisprudências deste Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPRA E VENDA DE LOTEAMENTO URBANO – ATRASO NA ENTREGA – CULPA DO VENDEDOR – RESCISÃO CONTRATUAL – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – PARCELA ÚNICA – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – A PARTIR DA CITAÇÃO –
DANO MORAL DEVIDO
–
QUANTUM RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
– RECURSO DESPROVIDO.

O descumprimento do contrato particular de compromisso de compra e venda de unidade imobiliária, em razão do injustificado atraso na entrega das obras de infraestrutura, enseja o direito de o contratante rescindir a avença, com o ressarcimento integral das quantias pagas.

Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa da promitente vendedora, os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação. Precedente STJ.

A frustração na expectativa da aquisição de imóvel, por culpa exclusiva da construtora, gera dever de indenizar o dano extrapatrimonial.
Assim, o valor da indenização deve ser pautado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situações observadas no caso dos autos
.”

(
N.U 1009305-41.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/06/2021,
Publicado
no DJE 10/06/2021
)
g.n
.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA – EXTRAPOLAÇÃO DO PERÍODO DE CARÊNCIA – CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO EVIDENCIADOS – INCIDÊNCIA DE MULTA COMINATÓRIA – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AFASTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A MULTA – TEMA N.º 970 E 971 DO STJ – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO
– VALOR QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A demora da municipalidade em expedir a carta de habite-se não se presta para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois decorrente dos riscos do negócio gerido pelas empreendedoras. O atraso injustificado na entrega do imóvel por culpa do vendedor enseja a aplicação da cláusula penal pactuada no importe de 2% sobre o valor já pago pelo comprador. De acordo com as teses dos Temas n.º 970 e 971 do STJ, a multa prevista no contrato em desfavor da construtora constitui a prefixação das perdas e danos, de modo que, a sua aplicação afasta a indenização por lucros cessantes (aluguéis). A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.
Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral concedido, em observância à situação econômica da parte condenada e, também, da pessoa a ser indenizada, bem como às circunstâncias do caso concreto e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
”

(
TJ-MT 00229610420158110041 MT, Relator: DIRCEU DOS SANTOS, Data de Julgamento: 24/03/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/03/2021
)
g.n
.

No que respeita à correção monetária, esta deve incidir a partir da data da fixação do valor definitivo para a indenização moral (Enunciado nº 362 do STJ).

Em se tratando de dano decorrente de relação contratual, os juros de mora devem ter incidência a partir da citação, vejamos:

“[...] O inadimplemento contratual por parte da construtora, ao deixar de entregar o imóvel no prazo programado, enseja a devolução dos valores pagos pela promitente compradora. A demora injustificada ou a não entrega da obra adquirida na planta é ato ilícito passível de indenização. A aferição do quantum indenizatório deve ser pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, de modo que o valor fixado na sentença se mostrou razoável.
Por se tratar de responsabilidade contratual, deverão incidir juros de mora de 1% desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento.”

(TJMT, 3ª Câmara de Direito Privado, N.U 0014878-28.2017.8.11.0041, Relatora Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, j. em 22/05/2019, DJE 27/05/2019) (Destaquei).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL (ILEGITIMIDADE) - REJEITADA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA E DAS CHAVES – EXAURIMENTO DE TODOS OS PRAZOS CONTRATUAIS - ATRASO INJUSTIFICADO - DANOS MORAIS – CONFIGURADOS – DEVER DE INDENIZAR - DANOS MATERIAIS (DANOS EMERGENTES) - ALUGUÉIS - COMPROVADOS – “TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA” – DEVOLUÇÃO DEVIDA NA FORMA SIMPLES - SENTENÇA REFORMADA – [...] 3.
A demora por período excessivamente longo e injustificável configura violação de dever jurídico da construtora, e o dano moral daí decorrente é in
re

ipsa
; devendo o valor de a indenização ser compatível com as especificidades do caso concreto, sobretudo as exigências do artigo 944 do CC, além de atender ao caráter sancionatório e compensatório, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e estar em conformidade com a jurisprudência.
Isto porque, o programa ‘minha casa, minha vida’’ instituído para pessoas de baixa renda o sonho da casa própria se transforma em verdadeiro pesadelo.
Estes danos devem ser sopesados em seus variados aspectos e arbitrar o valor dentro da razoabilidade e da proporcionalidade, no caso, R$ 10.000,00. Correção monetária a partir do julgamento pelo Tribunal e juros de mora, em sendo desacerto contratual, a partir da citação válida.
[...]”
(TJMT, 2ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, N.U 0041194-20.2013.8.11.0041, Relator Des. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, j. em 21/03/2018, DJE 11/04/2018) (
g.n
.).

DA ARRAS PENITENCIAIS E DA MULTA DE 10%

Pugna a parte requerida pela rescisão do contrato por culpa exclusiva da autora e a dedução de arras e cláusula penal.

No caso, como relatado, rescindido o negócio jurídico por culpa do promitente vendedor, não há se falar em retenção das arras. Da mesma forma, não há se falar em incidência, a seu favor, de eventual cláusula penal pactuada.

A respeito:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. FORO DE ELEIÇÃO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. EMPREENDIMENTO TRANSFERIDO PARA OUTRA INCORPORADORA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNANTE. RESCISÃO DO CONTRATO.
ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. CULPA DO PROMITENTE VENDEDOR. RETENÇÃO ARRAS. DESCABIMENTO
. LUCROS CESSANTES PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL EM FAVOR DO PROMITENTE VENDEDOR. INEXISTÊNCIA DO DIREITO. 1. Cuidando-se de relação de consumo, o consumidor, na condição de autor da ação, em respeito ao princípio da facilitação de sua defesa, pode escolher o foro de sua preferência, no seu domicílio, no do domicílio do fornecedor ou no de eleição, quando pactuado. Precedentes. 2. A legitimidade processual, de acordo com a teoria da asserção, não é caracterizada com base no direito material discutido em juízo, mas com base nas afirmações feitas na inicial, de forma que a legitimação ativa cabe ao titular do interesse sustentado na pretensão e, a passiva, àquele contra quem tal pretensão é exercida. 3. A parte que impugna a gratuidade judiciária deve instruir os autos com prova da capacidade econômica da beneficiária. Precedente. 4. Havendo comprovado atraso na entrega do empreendimento imobiliário, é procedente o pedido de rescisão do contrato correspondente por culpa do promitente vendedor.
Por sua vez, rescindida a avença, impõe-se a restituição das partes ao status anterior, com a restituição imediata dos valores pagos, inexistindo direito ao promitente vendedor de reter arras ou de fazer incidir, em seu favor, cláusula penal pactuada.
5. É descabida a pretendida condenação da autora pela fruição do imóvel se o contrato foi rescindido por culpa da promitente vendedora em razão de atraso na entrega do empreendimento. 6. A transferência do empreendimento a outra incorporadora não exime a promitente vendedora originária de suportar a responsabilidade e o ressarcimento dos valores decorrentes da resolução do negócio jurídico. 7. A atualização monetária das parcelas que devem ser restituídas ao promitente-comprador deve incidir a partir de cada desembolso. Os juros moratórios, por sua vez, incidem desde a citação, nos termos do art. 405, do CC. Precedente. 8. Apelações não providas.

(TJ-DF 07084011120198070001 DF 0708401-11.2019.8.07.0001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 10/12/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no
DJE :
21/01/
2021 .
Pág.: Sem Página Cadastrada.) destaquei

Logo, improcede o pedido recursal da requerida.

DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Pretende a requerida a exclusão de juros e correção monetária nos valores a serem restituídos, sob o argumento de que o valor se encontra depositado nos autos desde 03/04/2018, e, portanto, não há que se falar em incidente de juros e correção sobre o montante atualizado, mas sim que seja limitado até a data da efetivação do depósito.

Contudo, não assiste razão à requerida.

Isto porque, restou provado nos autos que a rescisão do contrato de compra e venda se deu por culpa da vendedora/requerida, por não ter entregado o imóvel na data contratada, sendo certo que o simples depósito judicial retido nos autos não a exime dos consectários da culpa e de sua mora.

Portanto, os juros de mora devem incidir a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil e a correção monetária desde o efetivo desembolso, ante o ilícito praticado pela requerida.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR - NÃO COMPROVADO - RESCISÃO MOTIVADA POR CULPA DA CONSRUTORA - CONTRATO ASSESSÓRIO "KIT ACABAMENTO" - INCORPORAÇÃO AO IMÓVEL - RESTITUIÇÃO DEVIDA - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - SENTENÇA MANTIDA. 1. Restando comprovado o atraso na entrega do imóvel, correta a decisão que declarou rescindido o contrato por culpa da promitente vendedora. 2. Considerada a incorporação do "kit acabamento" à unidade adquirida pelo consumidor e sendo declarada a rescisão do contrato principal, em virtude do atraso na entrega do imóvel, tem-se como devida a restituição de tais valores, sob pena de enriquecimento sem causa. 3.
Em se tratando de relação contratual, os juros de mora incidem desde a citação. 4. A correção monetária, por sua vez, é devida desde o efetivo desembolso, ante ao ilícito praticado pela requerida
. 5. Recurso conhecido e não provido.

(TJ-MG - AC: 10000160488748002 MG, Relator: Shirley
Fenzi

Bertão
, Data de Julgamento: 10/02/2021, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021) destaquei

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA – CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR – PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REPRODUÇÃO DAS TESES SUSCITADAS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO EM PARTE – MÉRITO – RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO – INCIDÊNCIA DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS –
CORREÇÃO MONETÁRIA – A PARTIR DO EFETIVO DESEMBOLSO – JUROS DE MORA – A CONTAR DA CITAÇÃO
– ÔNUS SUCUMBENCIAIS – APELADOS QUE DECAÍRAM DA PARTE MÍNIMA DO PEDIDO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. A apelação conterá a exposição de fato e de direito, bem como as razões do pedido de reforma. Não impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida, de rigor o não conhecimento de parte do recurso por inobservância ao princípio da dialeticidade.
Em consonância aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, na hipótese de culpa exclusiva do vendedor, a restituição das parcelas pagas deverá ser corrigida monetariamente, a partir do efetivo desembolso e acrescido de juros moratórios, a partir da citação.
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários. Inteligência do artigo 86, parágrafo único do Código de Processo Civil. Nos termos do artigo 85, § 11 da legislação processual civil, o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

(TJ-MT - APL: 00352840720168110041 MT, Relator: CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 18/04/2018, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 24/04/2018) destaquei

Logo, improcede o pedido da parte requerida.

ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA

No que diz respeito a não incidência da sucumbência recíproca, assiste razão à autora/apelante, visto que obteve ganho nos pedidos de rescisão do contrato de compra e venda, decretando a nulidade de cláusula contratual, bem como condenou a requerida a restituir os valores pagos, acrescidos de multa prevista no contrato, sem prejuízos dos danos morais experimentados pela autora.

Destarte, forçoso reconhecer a aplicação do parágrafo único do artigo 86 do CPC/15, que estabelece que se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, ou outro responderá por inteiro, pelas despesas e honorários.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUCUMBÊNCIA. REVISÃO. DECISÃO DO PRÓPRIO STJ. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. (...) Hipótese em que o agravante apenas sucumbiu em parte mínima do pedido e, consoante o princípio causalidade processual, é dever da parte adversa arcar com os ônus processuais (honorários
)
.(...)
”
(
AgRg
no
REsp
1268026/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2015,
DJe
01/12/2015)

Assim, em consonância ao princípio da causalidade, incumbe à requerida arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Com essas considerações,
nego provimento ao
recurso da requerida MALAI.

No mais,
dou parcial provimento
ao recurso da autora para reformar a sentença, para:

M
anter a
rescisão do contrato firmado entre as partes, por culpa exclusiva da promissária vendedora, com a consequente restituição integral dos valores pagos pela autora, acrescidos de correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir da citação, acrescidos de multa penal de 10% sobre o valor do contrato atualizado;

Declarar a nulidade do
Parágrafo Único da Cláusula Trigésima
do contrato;

Condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que deverá ser corrigido pelo INPC a partir deste acórdão e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação;

Por fim, deve a parte requerida arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na integralidade, os quais majoro para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono da parte autora, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º, 11, do CPC/15.

É como
voto.-

V O T O

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (1º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMA. SRA.
DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 31 DE AGOSTO DE 2022:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DA 2ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA), APÓS A RELATORA E O 1º. VOGAL (DES. JOÃO FERREIRA FILHO) PROVEREM
PARCIALMENTE
O RECURSO DA PARTE AUTORA E DESPROVEREM O APELO DA REQUERIDA.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 14 DE SETEMBRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA.
DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

São dois Recursos de Apelação interpostos, respectivamente, pelo Malai Manso Hotel Resort S.A. e por Marlene Aparecida Silveira Batista, ambos objetivando a reforma da sentença proferida na Ação de Rescisão de Contrato c/c Restituição de Quantias Pagas, Indenização por Dano Moral e Lucros Cessantes, ajuizada pela segunda Recorrente.

A Juíza
a quo
reconheceu a culpa recíproca das partes pela rescisão do contrato.

Assim, julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarou a rescisão do contrato firmado entre as partes, condenou a Requerida/Apelante a restituir o valor integral pago pela adquirente, corrigida monetariamente desde a data do desembolso e com juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.

Diante da sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação.

Em suas razões recursais, a primeira Apelante, Malai Manso Hotel Resort S.A., alega que a Recorrida somente não recebeu a unidade adquirida, disponível em agosto de 2016, dentro do prazo limite estabelecido no contrato porque, conforme admitido pela própria Apelada, estava inadimplente na data da entrega aos demais adquirentes.

Requer a reforma da sentença para que o pedido de rescisão contratual seja julgado improcedente. Alternativamente, que seja reconhecida a rescisão por culpa exclusiva da Recorrida.

Também se insurge quanto ao termo final dos consectários legais, sob a tese de que devem incidir até a data do depósito.

Marlene Aparecida Silveira Batista, por sua vez, insurge-se quanto ao indeferimento do pedido de lucros cessantes, da multa contratual e da indenização por dano moral.

Ainda requer que a Apelada seja o único responsável pelo pagamento das verbas de sucumbência.

A Relatora, Desembargadora
Marilsen
Andrade
Addário
, apresentou voto em que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto pela empresa Malai Manso Hotel Resort S.A. e proveu o Recurso de Marlene Aparecida Silveira Batista.

A nobre colega manteve a rescisão do contrato firmado entre as partes; contudo, atribuiu a culpa exclusiva à promissária vendedora – Malai Manso; de conseguinte, manteve a condenação à restituição integral dos valores pagos pela Autora/Apelante, acrescidos de correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir da citação, acrescidos de multa penal de 10% sobre o valor do contrato atualizado.

Declarou a nulidade do parágrafo único da Cláusula Trigésima do contrato e condenou a empresa Malai Manso S.A. ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir do Acórdão e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.

Por fim, condenou a Apelada Malai Manso a arcar integralmente com as custas processuais e honorários advocatícios, os quais majorou para 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Seu entendimento foi seguido pelo 1.º Vogal, Desembargador João Ferreira Filho.

Pois bem. Não há dúvida de que ao caso são aplicadas as disposições do CDC, pois a relação das partes é consumo.

Ademais, é certo que o artigo 51, § 1.º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que são nulas as cláusulas contratuais referentes ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.

Nessa esteira, é imperioso reconhecer a nulidade do parágrafo único da Cláusula 30ª do Contrato, pois de fato é abusiva e contrária à orientação do STJ, segundo a qual
“é válida a cláusula de tolerância,
desde
que limitada ao prazo de 180 dias corridos.”
(
AgInt
no
AREsp
n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022,
DJe
de 5/4/2022);
entretanto, diversamente da conclusão da Relatora, tenho que essa nulidade não afasta a reciprocidade de culpa das partes para a rescisão do contrato
.

Declarada nula a Cláusula Trigésima, parágrafo único, deve ser reconhecido que o prazo para a entrega era em 31 de dezembro de 2014, com tolerância de mais 180 (cento e oitenta) dias. Ou seja, o prazo final, incluída a dilação legal de tolerância, findou em 30 de junho de 2015.

A consumidora Recorrente, contudo, não honrou
integralmente
o pagamento das parcelas até a data final para a entrega (31/06/2015).

Com efeito, embora a Consumidora/Recorrente queira fazer crer que pagou as parcelas até março de 2016, na verdade conforme se extrai dos demonstrativos de pagamentos das duas unidades adquiridas pela Autora/Apelante (224 e 225) ela deixou de pagar as seguintes parcelas vencidas antes da data final para a entrega do bem:

Da unidade 224:

Da unidade 225:

Nota-se que não houve pagamentos em março de 2012, em outubro e dezembro de 2013, março e agosto de 2014, e fevereiro a junho de 2015.

Assim, no meu entender, não há como reformar a sentença e afastar a concorrência de culpa para a rescisão do contrato, pois se a empresa Malai Manso desrespeitou o prazo de entrega dos imóveis, a Consumidora promitente compradora também descumpriu o contrato, já que não pagou todos os valores a que se comprometeu.

Ambos foram responsáveis pelo inadimplemento do contrato de promessa de compra e venda, de maneira que devem retornar ao
status quo ante
, sem a incidência das penalidades previstas no ajuste e com a devolução apenas do valor pago pela Consumidora, tal qual sentenciado.

A propósito:

APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INADIMPLEMENTO. CULPA RECÍPROCA DAS PARTES.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO CONTRATO
.
RESTITUIÇÃO AO STATUS QUO ANTE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
. BOA-FÉ OBJETIVA. Forçoso reconhecer a culpa recíproca das partes, ou seja, ambas deram causa à rescisão contratual, não havendo de se falar em pagamento de multa ou indenização por nenhuma delas, já que ambas tiveram a expectativa frustrada
. (TJ-MG - AC: 10000204540405001 MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 11/08/0020, Data de Publicação: 14/08/2020).

A única reforma que promovo na sentença diz respeito ao termo final dos consectários legais do valor a ser restituído por Malai Manso Resort porque, quando ajuizou a Ação, a Recorrida formulou pedido liminar para que o Apelante depositasse em juízo o valor de R$ 40.917,32 (quarenta mil, novecentos e dezessete reais e trinta e dois centavos), cuja quantia corresponde ao valor principal pago e multa de 10% (dez por cento), com correção monetária e juros desde o desembolso de cada parcela.

O pedido foi deferido e a empresa Recorrente depositou a quantia em 02/04/2018 (Id. 118702510). Logo, o valor integral pago pela Apelada deverá ser corrigido desde o pagamento de cada parcela, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tudo até o depósito judicial (02/04/2018).

Com essas considerações e com todo respeito aos votos precedentes,
dou parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto por Malai Manso Hotel e Resort
, apenas para constar que os consectários legais que incidirão sobre o valor a ser devolvido à Recorrida deverão incidir até a data do depósito judicial.

Nego provimento ao Recurso de Apelação de Marlene Aparecida Silveira Batista
.

Diante do desprovimento do Recurso da Autora, majoro os honorários advocatícios fixados em favor do patrono do Apelado para 17% (dezessete por cento) do valor da condenação.

É como voto.

EM 14 DE SETEMBRO DE 2022:

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A. E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA MARLENE APARECIDA SILVEIRA BATISTA, SENDO ACOMPANHADA PELO 1º VOGAL – DES. JOÃO FERREIRA FILHO. A 2ª VOGAL – DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA PROVEU EM PARTE O RECURSO DA MALAI MANSO HOTEL RESORT S.A. E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA MARLENE APARECIDA SILVEIRA BATISTA. CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA PARA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 15 DE FEVEREIRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (3º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto da Desembargadora Clarice Claudino da Silva.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4ª VOGAL – CONVOCADA):

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/02/2023