Tribunal: TJMT
Processo: 1061785-73.2019.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1061785-73.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[CHERILYN KARINE FRITSCHE - CPF: 027.072.811-23 (APELANTE), OLAIR DE OLIVEIRA - CPF: 447.053.601-68 (ADVOGADO), LOJAS RENNER S.A. - CNPJ: 92.754.738/0186-14 (APELADO), THIAGO MAHFUZ VEZZI - CPF: 181.442.388-50 (ADVOGADO), REALIZE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. - CNPJ: 27.351.731/0001-38 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CARTÃO DE CRÉDITO – USO COMUM – AUSÊNCIA DE FRAUDE VERIFICADA – AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – INVERSÃO DO ÔNUS QUE NÃO AFASTA DEVER PROBATÓRIO MÍNIMO – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – RECURSO DESPROVIDO.

1- Não se verificado elementos a se duvidar do procedimento adotado pelo requerido, ora apelado, calcado em prova concreta, não se podendo presumir eventual não ciência daquilo que se firma ou de suas consequências.

2- Não havendo demonstração de vício de consentimento ou dolo da instituição, torna forçoso se concluir pela validade da cobrança.

3- Não há como prosperar a tese de desconhecimento da cobrança, tampouco a sua ilegitimidade, de modo que se mantém a sentença. Estando o apelado realizado a cobrança por força de uso válido do cartão de crédito, age no exercício regular do seu direito, o que afasta qualquer alegação de existência de dano moral.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1061785-73.2019.8.11.0041

APELANTE: CHERILYN KARINE FRITSCHE

APELADO: LOJAS RENNER S.A., REALIZE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CHERILYN KARINE FRITSCHE
contra sentença proferida em Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização e Restituição do Valor Pago Indevidamente nº 1061785-73.2019.8.11.0041, 8ª Vara Cível de Cuiabá/MT, promovida em face de
LOJAS RENNER S.A., REALIZE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.,
em que se julgou “
IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação pela autora Cherilyn Karine Fritsche em desfavor de Lojas Renner e Realize Crédito, Financiamento e Investimento S/A, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º do CPC, ficando suspensa a exigibilidade por ser a autora beneficiária da justiça gratuita, nos termos do artigo 98,§3º do CPC.”
(id. 178618206).

A apelante aduz que
“das provas coligidas ao processo, outra conclusão não há senão a de que o resultado alcançado pelo fraudador somente foi possível diante da total FALHA NA SEGURANÇA INTERNA da administradora de cartões, que não tomou qualquer precaução e permitiu que fossem realizadas várias operações, de forma sequencial, com pouquíssimo intervalo de tempo entre uma operação e outra, ou seja, totalmente atípicas.
”.

Afirma que “
o requerido ora recorrido, apesar do muito que alegaram, não conseguiram trazer ao processo nenhuma prova para demonstrar que adotaram todas as medidas necessárias para evitar a ação fraudulenta, que esta teria sido fruto da negligência do autor na guarda de seus documentos ou, ainda, que tal evento tenha decorrido de ação de terceiro, hábil a induzi-los a erro.
”.

Argumenta que
“a responsabilidade do requerido ora recorriso pelos danos causados pela falha na prestação dos serviços é objetiva, nos termos dos artigos 932 e 933 do CC, bem como do art. 14 do CDC, independendo da comprovação de culpa e decorrendo do próprio risco da atividade que desenvolve, não sendo prejudicada pela suscitada culpa da vítima, que sequer ficou demonstrada, ou por ação de terceiro, do que se tem que responderiam pelos danos causados ainda que tivessem agido com cautela quando da atuação do falsário.”.

Pede o provimento do recurso para reformar a sentença julgando procedente os pedidos da inicial (id. 178618209).

Em contrarrazões, pede-se
o desprovimento do recurso (id. 178618214).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CHERILYN KARINE FRITSCHE
contra sentença proferida em Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização e Restituição do Valor Pago Indevidamente nº 1061785-73.2019.8.11.0041, 8ª Vara Cível de Cuiabá/MT, promovida em face de
LOJAS RENNER S.A., REALIZE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A.,
em que se julgou “
IMPROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação pela autora Cherilyn Karine Fritsche em desfavor de Lojas Renner e Realize Crédito, Financiamento e Investimento S/A, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º do CPC, ficando suspensa a exigibilidade por ser a autora beneficiária da justiça gratuita, nos termos do artigo 98,§3º do CPC.”
(id. 178618206).

A apelante narra na inicial que
“é cliente da empresa reclamada, onde o mesmo possui um Cartão de Crédito n.º 5443 XXXX. XXXX. 8976, a parte autora recebeu mês de Dezembro/2019 uma COBRANÇA INDEVIDA, no valor de R$ 2.508,69 (dois mil e quinhentos e oito reais sessenta e nove centavos). Com vencimento Em anexo fatura com valores indevidos.”.

Continua aduzindo que
“para que o nome da parte autora NÃO fosse à lama “SPC e SERASA” e para maiores prejuízos, a parte requerente quitou a fatura indevida, requerendo neste douto Juízo o seu devido RESSARCIMENTO via poder judiciário.”.

relata que
“tentou via amigável e administrativa resolver a lastimável lide, solicitando que se estornassem os débitos indevidos, pois a empresa ré banco pan s/a foi omissa, pois que não se revestiu das cautelas mínimas necessárias; culpabilidade – culpa in “strictu sensu”.

Assim, pediu, em suma, a nulidade da cobrança, devolução de
montante descontado e compensação por dano moral.

Decorrido o feito e apresentada a defesa, sobreveio a sentença de improcedência dos pedidos.

Isto porque o juízo singular entendeu que,
verbis:

“(...) De início, registra-se que o vínculo outrora estabelecido entre as partes se trata de um fato incontroverso, tendo a demandante reconhecido expressamente que possui cartão de crédito mediante contratação efetuada junto às empresas requeridas.

Todavia, embora a autora afirme que houve falha na prestação de serviços pelas rés diante da cobrança indevida de fatura de cartão de crédito, cujas compras, segundo alega, foram efetuadas mediante clonagem, nenhuma prova nesse sentido foi produzida nos autos.

A autora aduz que ao constatar a cobrança indevida imediatamente comunicou a operadora do cartão de crédito, objetivando o estorno ou cancelamento dos valores cobrados, bem como registrou reclamação junto ao PROCON. No entanto, não foram apresentados comprovantes das aludidas providências supostamente adotadas, sendo afirmado pela ré que não foi localizada nenhuma reclamação na sua Central de Atendimento.

Além disso, percebe-se que as compras efetuadas no cartão de crédito, das quais a autora diz não reconhecer, foram efetuadas, em sua maioria, em estabelecimentos localizados na cidade de domicílio da autora, qual seja Cuiabá, bem como há, conforme informado pela operadora do cartão de crédito, pagamentos regulares de faturas, o que afasta um perfil fraudador.

Necessário asseverar também que não é crível que um fraudador tenha feito compras diversas que somaram o valor de R$ 2.508,69 (dois mil quinhentos e oito reais e sessenta e nove centavos), tendo ao seu dispor um limite de R$ 3.000,00 (três mil reais) para compras, R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) para saque emergencial e R$ 600,00 (seiscentos reais) para saque rápido. Pelo contrário, os fraudadores têm o hábito de, no mesmo dia, realizar todas as transações possíveis no cartão, por exemplo, saques, compras até findar o limite disponível e até tentativas de empréstimos consignados ou cheque especial.

Ademais, percebe-se que a autora contesta a integralidade das compras efetuadas, já que não aponta quais compras foram por ela realizadas, o que causa estranheza, porquanto conduz a conclusão de que, supostamente, não teria utilizado o cartão de crédito nenhuma vez no mês. Em sentido semelhante, não é coerente que alguém, estando diante de uma possível situação de clonagem de cartão de crédito, não tenha solicitado o seu imediato bloqueio e, tão pouco, registrado um Boletim de Ocorrência, considerando se tratar de crime.

Sendo assim, entendo que não há provas que justifiquem a responsabilidade das requeridas quanto às movimentações que a autora informa serem decorrentes de fraude/clonagem, haja vista que o cartão possui inclusive senha pessoal intransferível, sendo responsabilidade da vítima em caso de compartilhamento de sua senha pessoal a terceiros.

Portanto, forçoso reconhecer a ausência de elementos para declarar a inexistência da dívida e, por conseguinte, ausentes os requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil.

Importante frisar que, embora o artigo 6°, VIII, do CDC, estabeleça a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, tal previsão legal não é absoluta, cabendo à parte reclamante demonstrar o mínimo de prova aos fatos alegados na exordial.

Como é sabido, a prova incumbe a quem alega, não havendo prova do alegado deve a ação ser julgada improcedente, pois o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, conforme o disposto no artigo 373, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Conquanto a facilitação de defesa do consumidor constitua regra nas relações consumerista, isso não importa em isentar o consumidor de minimamente provar os fatos constitutivos do seu direito.

(...)

Essas premissas forçam reconhecer que a existência de negócio jurídico restou incontroversa, como também a legitimidade da cobrança da fatura do cartão de crédito nº 5443.XXXX.XXXX.8976 no valor de R$ 2.508,69 (dois mil quinhentos e oito reais e sessenta e nove centavos).

Logo, não se concluindo pela inexistência do débito, não cabe falar em restituição do valor pago indevidamente ou em indenização por ato ilícito, ante a configuração de cobrança decorrente de regular exercício de direito.”
(id. 178618206)

Não se verifica elementos a se duvidar do procedimento adotado pelo requerido, ora apelado, calcado em prova concreta, não se podendo presumir eventual não ciência daquilo que se firma ou de suas consequências.

Logo, não há elementos a demonstrar que não realizou as compras em seu cartão de crédito, uma vez que juntado extrato bancário de uso do cartão, onde não demonstram reclamações ou solicitações de bloqueio do cartão de uso pessoal, o que afasta qualquer ilegalidade na cobrança.

A propopósito:

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATO CELEBRADO POR INDÍGENA – VALIDADE DA AVENÇA – CONDIÇÃO DE ANALFABETISMO NÃO DEMONSTRADA – CONTRATO DEVIDAMENTE ASSINADO PELA PARTE E CRÉDITO DISPONIBILIZADO AO MUTUÁRIO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – DESCONTOS MENSAIS MANTIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A condição de pessoa analfabeta, por si só, não retira a validade do contrato, sobretudo quando inegável a disponibilização do crédito à mutuária, e inequívoca a manifestação da vontade de contrair o mútuo sob as condições expostas, com a subscrição do instrumento contratual pela própria contratante, tornando desnecessária a lavratura de escritura pública ou, então, a assinatura a rogo e a subscrição de duas testemunhas (CC, art. 595).
2. Demonstrada a legitimidade da cobrança das prestações
decorrentes do empréstimo consignado no benefício previdenciário da apelante, não há falar em configuração do dano moral indenizável. (N.U 1001555-85.2021.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)
Em que pese à inversão do ônus da prova, o ônus da prova é de quem alega, e a inversão desse ônus - que não é automática - depende de verossimilhança, e não poderia ser feita em relação a fatos negativos.

Ainda, ao caso, imperioso destacar que não há demonstração de vício de consentimento ou dolo da instituição, sendo forçoso se concluir pela validade da cobrança. Outro não é o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica da ementa abaixo transcrita:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AJUIZADA POR PESSOA FÍSICA CONTRA MERCADO E OPERADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO CARTÃO DE CRÉDITO DA AUTORA POR TERCEIROS PARA PAGAMENTO DE COMPRAS FEITAS NO MERCADO RÉU – ALEGAÇÃO DE FRAUDE E FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PELAS RÉS EM RAZÃO DA FALTA DE EXIGÊNCIA DE DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO DO PORTADOR DO CARTÃO DE CRÉDITO APRESENTADO – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DAS RÉS À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO E À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCABIMENTO – COMPRA REALIZADA MEDIANTE FORNECIMENTO DE SENHA PESSOAL E INTRANSFERÍVEL – AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – SUPOSTO PREJUÍZO DECORRENTE DE CULPA EXCLUSIVA DA PARTE AUTORA – SENTENÇA REFORMADA – APELO DA RÉ PROVIDO – APELO DA AUTORA PREJUDICADO. 1. Restando incontroverso que o pagamento foi realizado mediante digitação da senha pessoal e intransferível da autora, deve ser julgada improcedente pretensão indenizatória deduzida contra a empresa comerciante e a operadora de cartão de crédito sob alegação de fraude e falha na prestação de serviço, seja porque não se verifica qualquer ato ilícito gerador da responsabilização civil das rés, ou então ante a ruptura do nexo de causalidade, posto que o dano alegado, se ocorrido, seria decorrente de culpa exclusiva da parte autora.”
(N.U 1037829-62.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 06/12/2022)

Além disso, leciona LUIZ GUILHERME MARINONI, em sua obra Código de Processo Civil Comentado, 2ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016:

“1. Ônus da prova. O art. 373, caput, CPC, distribui o ônus da prova de acordo com a natureza da alegação de fato a provar: ao autor cumpre provar a alegação que concerne ao fato constitutivo do direito por ele afirmado; [...]. As partes têm o ônus de alegar e o ônus de provar conforme nosso CPC. [...]” .

Assim, apesar dos argumentos expendidos não apresentou qualquer elemento de prova capaz de subsidiar suas arguições, o que leva a improcedência da pretensão.

É patente a relação jurídica estabelecida entre as partes sendo improcedente a pretensão da apelante. E, existindo a relação jurídica, por certo que a dívida existe e deve ser quitada.

Portanto, o apelado cumpriu seu ônus de comprovar os fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC, a ensejar ausência de ato ilícito a corroborar qualquer dever de indenizar.

Cumpre ressaltar que,
“mesmo em caso de inversão do ônus da prova , cabe ao autor a produção de prova mínima [...]”
(JOÃO FERREIRA FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 17/08/2018).

Assim, houve a regularidade na cobrança a afastar qualquer ato ilícito imputado aos apelados, o que torna improcedente o dever de indenizar dano moral e a repetição de indébito.

Inclusive, esta Corte, em casos análogos, assim já decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO POR DANOS MATERIAIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMPRAS EFETIVADAS COM CARTÃO DE CRÉDITO FURTADO – PRELIMINAR EM CONTRARRAZÕES – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PROPRIETÁRIA DA BANDEIRA DO CARTÃO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REJEITADA – COMPRAS REALIZADAS ANTES DA COMUNICAÇÃO À ADMINISTRADORA – CARTÃO DOTADO DE CHIP E SENHA – GUARDA E SIGILO DA SENHA - DEVER DO TITULAR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS DEMANDADAS NÃO CONFIGURADAS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A bandeira do cartão de crédito faz parte da cadeia de fornecedores de serviço de crédito e, portanto, responde solidariamente em caso de falha/defeito decorrente do serviço prestado. As demandadas não devem ser responsabilizadas pelas compras efetivadas no cartão de crédito da autora que foi furtado, uma vez que a solicitação do bloqueio ocorreu somente após a realização das compras e porque elas foram efetivadas mediante utilização de senha pessoal e individual, cujo portador do cartão tem o dever de guarda.”
(N.U 1037840-91.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/06/2021, Publicado no DJE 30/06/2021)

“APELANTE(S): NEUSA MINGOTI DOS SANTOS APELADO(S): APELANTE(S): APELADO(S): BV FINANCEIRA S.A. CRÉDITO,

FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO BV FINANCEIRA S.A. CRÉDITO,

FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO NEUSA MINGOTI DOS SANTOS E M E N T A RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CARTÃO DE CRÉDITO FURTADO - COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIRO COM CARTÃO MAGNÉTICO DA AUTORA ANTES DO PEDIDO DE BLOQUEIO – RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CONSUMIDORA – CARTÃO COM USO DE SENHA PESSOAL E CHIP – DEVER DE GUARDA DA AUTORA EM MANTER O CARTÃO E NÃO PUBLICIZAR A SENHA – INOCORRÊNCIA DE FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DA EMPRESA REQUERIDA PROVIDO E APELO DA AUTORA PREJUDICADO. Inegável que as instituições financeiras detêm a responsabilidade por danos gerados por caso fortuito interno relativo a fraudes e delitos ocorridos no âmbito das operações bancárias e realizadas por terceiros. Todavia, há de se atentar para as hipóteses em que o evento ensejador da fraude não tenha decorrido por desídia na atuação dispensada pelo banco, mas sim, pela falha no dever de cautela que compete ao próprio consumidor. De se reconhecer a culpa exclusiva da consumidora pela falha no dever de cuidado que a ela competia, se o cartão de crédito se encontrava junto com a senha pessoal, além de ter havido demora na comunicação do ocorrido à instituição financeira. De igual sorte, o pedido de indenização por danos morais não encontra qualquer respaldo, se evidenciada a culpa exclusiva da consumidora pelo evento, inexistindo nexo causal entre a prestação de serviços da requerida e a conduta lesiva.-“
(N.U 0001430-70.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Portanto, não há como prosperar a tese de desconhecimento da cobrança, tampouco a sua ilegitimidade, de modo que se mantém a sentença.

Logo, estando o apelado realizado a cobrança por força de uso válido do cartão de crédito, age no exercício regular do seu direito, o que afasta qualquer alegação de existência de dano moral.

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso.

Majoro os honorários para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, mas sua exigibilidade fica suspensa em razão de ser, a autora, beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023