Tribunal: TJMT
Processo: 1000112-04.2021.8.11.0011
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-12
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000112-04.2021.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ALBERTINO DA SILVA - CPF: 772.140.481-91 (APELANTE), JULIANO BARRETO LOPES - CPF: 035.465.771-24 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), PAULINO MARQUES DE MORAIS - CPF: 011.134.511-14 (TERCEIRO INTERESSADO), CALINDO FRANCISCO DE PAULA - CPF: 615.785.921-00 (TERCEIRO INTERESSADO), GUSTAVO HENRIQUE SILVA (VÍTIMA), JOSE NILTON COSTA SILVA - CPF: 721.316.831-20 (TERCEIRO INTERESSADO), KELLY CRISTINA DA SILVA - CPF: 014.976.431-63 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. O DOUTO DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO DIVERGIU.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 218-B, §2º, I DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR CONDENAÇÃO –
IN DUBIO PRO REO
– DESCABIMENTO – PALAVRA DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 10 DO TJMT – TESE SUBSIDIÁRIA – READEQUAÇÃO DA PENA PARA
AQUÉM
DO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – QUESTÃO PACIFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES – SÚMULA N. 231 DO STJ –
RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em absolvição por ausência de provas, haja vista que o lastro probatório produzido durante a
persecutio
é firme, coeso e substancial – especialmente pelo valor probatório dado à palavra firme da vítima nos crimes contra a dignidade sexual, principalmente quando corroborada por outros elementos de prova e de informação.

É descabida a readequação da pena para abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, tendo em vista que a atenuante da confissão espontânea não possui o condão de diminuir a pena para aquém do mínimo estabelecido pelo legislador. É questão há muito pacificada pelos Tribunais Superiores pátrios, tabulada pelo entendimento sumular n. 231 do STJ e com constitucionalidade reconhecida pelo STF, no tema de repercussão geral n. 158.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal, interposto por
ALBERTINO DA SILVA,
contra os termos da sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Mirassol D’Oeste/MT, que condenou o ora apelante nos termos da denúncia, imputando-lhe as sanções previstas no
artigo 218-B, §2º, inciso I do CP
, condenando-o à pena restritiva de liberdade de
04 (quatro) anos de reclusão
, a ser cumprida em
regime inicialmente semiaberto
(ID. 164204396).

Em suas razões (ID. 164204405), o apelante pugna pela absolvição do ilícito a ele imputado em observância ao artigo 386, inciso VII do CPP, bem como ao princípio do
in dubio pro reo
, aduzindo não existirem nos autos provas substanciais da materialidade delitiva, sendo insuficientes para fundamentar o édito condenatório. Pleiteia, ainda, seja declarada a atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do CPP.

Subsidiariamente, requer o afastamento da Súmula n. 231 do STJ, com a consequente redução da pena para
aquém
do mínimo legal.

O Ministério Público, em sede de contrarrazões recursais, requereu o desprovimento do recurso de apelação, a fim de manter incólume os termos da sentença condenatória ora hostilizada (ID. 164204410).

Por conseguinte, a douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça, Jorge da Costa Lana, apresentou parecer, manifestando-se pelo desprovimento do recurso defensório, sintetizando com a seguinte ementa: (ID. 169319682)

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – ARTIGO 218-B, §2º, I, CP – ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE –
PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ALBERTINO DA SILVA
contra os termos da sentença condenatória prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Mirassol D’Oeste/MT.

Narra a exordial acusatória: (ID. 164205543)

“(...)

No dia 06 de junho de 2020, em horário não definido, mas sendo certo que no período noturno, na Rua Prof. Odélio Barbosa da Silva, n.º 1423, Bairro Centro, na cidade de Mirassol D’Oeste/MT, o denunciando Albertino da Silva com vontade livre e consciente da ilicitude de suas condutas, praticou conjunção carnal com à vítima Gustavo Henrique da Silva, menor de 18 (dezoito) anos após atraí-lo e induzi-lo à prostituição, conforme boletim de ocorrência Num. 47443392 e declarações produzidas nos autos da medida cautelar de antecipação de provas (depoimento sem dano) n.º 1001518- 94.2020.8.11.0011.

Albertino da Silva adicionou a conta da rede social Facebook do adolescente Gustavo Henrique da Silva, oportunidade em que passou a estabelecer contatos com ele.

Após iniciarem uma amizade virtual, Albertino começou a enviar mensagens elogiando o adolescente e contou que é homossexual. Não satisfeito, o denunciando passou a conversar assuntos com teor pornográfico e, por algumas vezes convidou Gustavo para realizar a prática de atos sexuais.

Albertino aproveitando de sua superioridade intelectual, durante as conversas incitava o adolescente ceder e a promover encontros sexuais com ele, com a finalidade de praticar atos libidinosos diversos, em troca lhe daria uma quantia em dinheiro.

Gustavo aceitou a proposta e combinaram de se encontrar.

No dia dos fatos, o adolescente foi até o endereço de Albertino e lá praticaram sexo anal recíproco. Em seguida, Albertino repassou para a vítima o valor de R$ 120,00 (cento e vinte) reais.

O genitor do adolescente já suspeitando que algo estaria ocorrendo, eis que, em data pretérita leu mensagens no aparelho celular de Gustavo em que o denunciando havia dito que ele era lindo e perguntado se já teve relação homossexual.

A procura do filho o Sr. José Nilton Costa Silva, encontrou Gustavo próximo a Escola Padre Anchieta, oportunidade em que ele confirmou que recebeu a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte) reais em troca de relações sexuais com Albertino da Silva.

Imediatamente, a polícia militar foi acionada e chegando no local encontrou Albertino da Silva, ocasião que foi dado voz de prisão e encaminhado à Delegacia de Polícia para providências de praxe.

Face ao exposto, o Ministério Público denuncia ALBERTINO DA SILVA como incurso nas sanções do artigo 218-B, §2º, inciso I, do Código Penal. Uma vez recebida a presente denúncia, pugna pela citação do indivíduo para oportunizar a reação processual, em seguida, com a designação de audiência de instrução e julgamento, ouvindo-se as pessoas a seguir mencionadas, atendidas as demais formalidades legais, até final condenação. “

Após o deslinde processual, a denúncia foi julgada procedente, sendo o réu condenado nas sanções previstas no artigo 218-B, §2º, inciso I, do CPP, ao cumprimento de
04 (quatro) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

1. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

Conforme relatado, o apelante insurgiu-se contra a sentença condenatória, pleiteando a absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII do CPP. Fundamenta este pleito, essencialmente, na observância do princípio constitucional do in dubio pro reo, dada a alegada insuficiência de provas que imputem a ele a materialidade delitiva, bem como à fragilidade do conjunto probatório construído durante a instrução processual.

Todavia, não merece guarida o pleito absolutório.

Inicialmente, convém ressaltar que é inconteste a ocorrência de conjunção carnal e ato libidinoso entre o apelante a vítima, menor que possuía 15 (quinze) anos à época, estando sob controvérsia apenas a prática do delito previsto no artigo 218-B,

§2º, inciso I do Código Penal.

Diz o citado dispositivo (grifo nosso):

“Art. 218-B. Submeter,
induzir ou atrair à prostituição
ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato,
facilitá-la
, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2 o Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

I -
quem pratica conjunção carnal
ou outro ato libidinoso
com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos

na situação descrita no caput deste artigo
; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)”

Ressalta-se que o ilícito em apreço é de natureza misto-alternativa – ou seja, é um tipo penal que prevê várias condutas, sendo que a prática de apenas uma delas já é suficiente para caracterizar a consumação, e a prática de todas, no mesmo contexto fático, configura crime único.

Da análise dos autos, denota-se que, em que pese a alegação do recorrente de que não ofereceu qualquer quantia em dinheiro à vítima (e que esta o teria procurado por livre e espontânea vontade, solicitando valores), o conjunto fático-probatório construído no decorrer da instrução é uníssono a demonstrar a prática das condutas de
induzir e atrair
a vítima, menor de 18 (dezoito) anos, à prostituição.

Tal fato é demonstrado, principalmente, pelas declarações da vítima, tanto em sede inquisitiva quanto durante a instrução processual, da qual destacamos os seguintes trechos:

“... 12’42” – “(...) começamos a conversar normal, aí depois ele começou com uns papos estranhos (...)”;

17’42” – “(...) aí
ele
começou a oferecer dinheiro
pra pegar ele
(...)”;

18’22” – “(...) aí ele começou a falar uns negócios que eu não sei como,
mas
começou a entrar na minha cabeça
(...) eu ficava pensando.”;

25’19” – “(...) eu estava muito viciado em Free Fire (...) eu queria as skins pros meus amigos me respeitarem. (...) eu precisava comprar os diamantes pra comprar skin pros meus amigos me respeitarem.”;

27’25” – “
começou a vir a ideia dessa proposta
, dele mandando indireta toda hora,
que pagaria com dinheiro e tudo
(...)”

30’31” -

“(...)
aquilo ficava na minha cabeça
. Eu ficava pensando ‘se eu fosse lá, o que ia acontecer? Se eu fosse lá eu ia pegar R$ 200,00’ (...) Eu pensava ‘
se eu for lá,
ninguém vai descobrir
, aí
eu compro tudo de cartão no celular e ninguém vai saber
’
”.
(ID. 61559707, grifo nosso)

Dos enxertos acima indicados, aduz-se que a vítima, anteriormente, não possuía qualquer inclinação à prática da prostituição, mas as palavras do réu, na tentativa de convencê-lo, rapidamente surtiram efeito. O menor passou a ficar pensativo, tendo em vista que possuía interesse em adquirir
skins
de um jogo online, passando a ver a prática sexual com o suspeito como uma forma de angariar fundos para tal compra.

Nota-se, portanto, que o réu – sabendo da condição de inferioridade intelectual da vítima por conta da tenra idade – insistiu na ideia da prática sexual com a vítima, por meio de elogios, vantagens financeiras (oferecendo dinheiro ao menor em troca da prática sexual) e argumentos “morais” (dizendo ao menor que o ato sexual permaneceria em segredo, e que ninguém ficaria sabendo), atraindo-o à prática da prostituição.

Resta, assim, cristalino o fato de que o réu praticou as condutas nucleares de
induzir
e
atrair
a vítima, maior de 14 anos e menor de 18, à prostituição, visto haver insistido na ideia até que a vítima passasse a considera-la.

Quanto a alegada atipicidade da conduta, importante destacar que, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, manteve o entendimento de que:
não comete o crime apenas aquele que controla ou se beneficia financeiramente da prostituição de menores, mas também aquele que prática o ato sexual com estes mediante pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem. Vejamos:

“EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUBMISSÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE À PROSTITUIÇÃO OU À EXPLORAÇÃO SEXUAL ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/2009. APLICABILIDADE DO ART. 244-A DO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE, INDEPENDENTEMENTE DA HABITUALIDADE DA CONDUTA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. VEDAÇÃO A TODAS AS FORMAS DE VIOLÊNCIA, EXPLORAÇÃO OU ABUSO SEXUAL CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. A Declaração dos Direitos da Criança (1959) e a Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas (1989), promulgada em âmbito interno pelo Decreto 99.710/1990, inauguraram a doutrina da proteção integral dos direitos da criança e do adolescente, que passaram a ser entendidos como sujeitos de direitos. 2. A Constituição Federal de 1988 internalizou a proteção integral dos menores nos seguintes moldes: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 3. O termo submeter, previsto no art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, tem como sinônimos dominar, subjugar, sujeitar, controlar, subordinar. Dessa forma, no contexto da prostituição, aquele que pratica a conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com crianças e adolescentes, está sujeitando-os à prostituição ou à exploração sexual. 4. Assim, não comete o crime apenas aquele que controla ou se beneficia financeiramente da prostituição de menores, mas também aquele que prática o ato sexual com estes mediante pagamento em dinheiro ou qualquer outra vantagem. Logo, a conduta de quem praticou o ato sexual no contexto da prostituição, antes da vigência da Lei 12.015/2009, insere-se no tipo penal do art. 244-A do ECA. 5. A Lei 12.015/2009, ao introduzir o art. 218-B, § 2º, II, do Código Penal, apenas discriminou e trouxe mais clareza à conduta criminosa que já era tipificada no art. 244-A do ECA, deixando mais evidente a proibição de praticar conjunção carnal com menores no contexto da prostituição ou da exploração sexual. 6. Por outro lado, consuma o crime do art. 244-A do ECA aquele que mantém conjunção carnal com menores mediante pagamento, independentemente da habitualidade da conduta. Mesmo que o agente tenha uma única relação com menores prostituídas, o delito já estará consumado. 7. Essa construção jurisprudencial que tolera crimes sexuais praticados contra menores, pelo fato de ser não habitual, vai na contramão da doutrina protetiva, violando o princípio da dignidade humana da pessoa em desenvolvimento. 8. O cliente, ocasional ou não, que manteve relações sexuais com adolescentes, no contexto da prostituição, antes do advento da Lei 12.015/2009, praticou o crime do art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. 9. Agravo Regimental a que se dá provimento para dar provimento ao Recurso Extraordinário, para denegar a ordem de Habeas Corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, mantendo o acórdão condenatório do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

(RE 1363134 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 21-11-2023

PUBLIC 22-11-2023)”

Sobre o tema, trago julgado do STJ:

“...ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS COM CONSENTIMENTO DAS VÍTIMAS. IRRELEVÂNCIA. ENQUADRAMENTO DOS ADOLESCENTES NO CONCEITO DE RELATIVAMENTE VULNERÁVEIS CONTIDO NO ARTIGO 218-B DO CÓDIGO PENAL. PUNIÇÃO APENAS DA TERCEIRA PESSOA QUE INSERE O MENOR NA PROSTITUIÇÃO OU EM OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE PENAL DO AGENTE QUE PRATICA ATO LIBIDINOSO COM MENOR SUBMETIDO, INDUZIDO OU ATRAÍDO À PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL. INTELIGÊNCIA DO INCISO I DO § 2º DO ALUDIDO DISPOSITIVO LEGAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA.

1. Nos termos do artigo 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele que capta a vítima, inserindo-a na prostituição ou outra forma de exploração sexual (caput), como também o cliente do menor prostituído ou sexualmente explorado (§ 1º).

2. Na espécie, o paciente, a quem se imputou a exploração sexual dos ofendidos, também figurou como "cliente" dos menores, com eles praticando atos libidinosos, fatos que se enquadram na figura do inciso I do § 2º do artigo 218-B do Estatuto Repressivo.

Precedentes.

3. O crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente busca proteger a dignidade sexual do vulnerável, assegurando que possa se desenvolver de forma saudável, e, no momento apropriado, decidir livremente o seu comportamento sexual.

4. Diferentemente do que ocorre nos artigos 217-A, 218 e 218-A do Código Penal, nos quais o legislador presumiu de forma absoluta a vulnerabilidade dos menores de 14 (catorze) anos, no artigo 218-B não basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência, o que ocorre, na maioria das vezes, mediante a comprovação de que se entrega à prostituição devido às suas más condições financeiras.

Doutrina.

5. No caso dos autos, não há que se falar em atipicidade da conduta sob o argumento de que os adolescentes teriam consentido com a prática dos atos libidinosos, uma vez que a vulnerabilidade dos ofendidos restou devidamente comprovada no acórdão impugnado, tendo a autoridade impetrada registrado que o paciente, aproveitando-se da situação de miserabilidade dos ofendidos, os atraiu a se prostituírem, com eles mantendo relações sexuais mediante pagamento, o que caracteriza o delito do artigo 218-B, § 2º, inciso I, do Código Penal.
AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME QUE NÃO EXIGE HABITUALIDADE PARA A SUA CONSUMAÇÃO. APLICAÇÃO FUNDAMENTADA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 71 DO ESTATUTO REPRESSIVO. ILEGALIDADE INEXISTENTE.

1. O crime previsto no inciso I do § 2º do artigo 218 do Código Penal se consuma independentemente da manutenção de relacionamento sexual habitual entre o ofendido e o agente, o que permite a incidência da causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal. Doutrina.

2. Não se tratando de crime cuja consumação depende da habitualidade, e tendo a autoridade impetrada justificado fundamentadamente a incidência da causa de aumento relativa à continuidade delitiva, o seu afastamento demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via eleita.

3. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 371.633/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 26/3/2019.)”

Logo, a conduta praticada pelo réu é típica e punível, nos termos da legislação vigente.

Ademais, nos crimes contra a dignidade sexual, previstos no Título VI do Código Penal Brasileiro, a palavra da vítima é dotada de grande relevância como elemento probatório, visto que tais crimes são, por essência, revestidos de clandestinidade e mormente praticado às ocultas, sendo normalmente presenciado apenas pela vítima e por seu agressor.

Nesse sentido, é a inteligência do Enunciado Orientativo n. 10 deste Egrégio Tribunal de Justiça, que diz,
in verbis
(grifo nosso)
:

“Enunciado 10: Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual,
a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)”

No caso concreto, importa ressaltar que o depoimento da vítima alinha-se a outros elementos de prova e de informação, tais como o BO/PM n. 2020.134983 (ID. 164205531) e o depoimento de seu genitor, José Nilton Costa Silva tanto em fase inquisitória (ID. 164205532, p. 08/09) quanto em juízo (ID. 85847164).

Há, ainda, outros elementos de prova que convergem com a palavra da vítima: o BO/PM n. 2018.282992 (ID. 164205535, p. 03/06) e o Relatório de Investigação n. 225/2020, elaborado pelos investigadores de polícia civil da Delegacia de Polícia de Mirassol D’Oeste (ID. 164205537, p. 05/06), que narram um outro episódio em que o réu fora preso por oferecer dinheiro a dois menores em troca de favores sexuais durante um evento escolar, bem como a Folha de Antecedentes Criminais (ID. 164205539, p. 04).

Tais elementos probatórios indicam certa contumácia por parte do ora apelante, bem como demonstra
modus operandi
semelhante em ambos os casos.

Deste modo, resta demonstrado que a materialidade delitiva encontra-se comprovada no lastro probatório – em especial, pela palavra da vítima, que é corroborada pelos demais elementos do conjunto probatório dos autos, sendo suficiente a fundamentar o édito condenatório, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido,
colaciono recente jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ESTUPRO [ART. 213 DO CP] – RECURSO DEFENSIVO – TESES – 1. ABSOLVIÇÃO [ART. 386, VII DO CPP] – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – LAUDO INCONCLUSIVO – INOCORRÊNCIA – RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO PELA OFENDIDA –
CRIMES DE NATUREZA SEXUAL – PALAVRA DA VÍTIMA – RELATO COERENTE E SEM CONTRADIÇÕES EM AMBAS AS FASES – VALOR PROBATÓRIO – ESPECIAL RELEVÂNCIA
– 2. DOSIMETRIA DA PENA – 2ª FASE – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO – INVIABILIDADE – AGRAVANTE GENÉRICA – REINCIDÊNCIA – QUANTUM DE AUMENTO – NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO – AUMENTO SUPERIOR A 1/6 – VIABILIDADE – RECORRENTE QUE POSSUI TRÊS CONDENAÇÕES CRIMINAIS TRANSITADAS EM JULGADO ANTES DA DATA DO RESPECTIVO FATO (PEP Nº. 0008928-26.2003.8.11.0042) – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – MULTIRREINCIDÊNCIA OU REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – FATOR JUSTIFICANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não prospera a pretensão absolutória quando verifica-se que o substrato probatório é harmônico e amealhado em provas que demonstram a materialidade e a autoria do crime de estupro. A prova testemunhal é cristalina no sentido de evidenciar o atuar criminoso do recorrente, afastando a tese do apelante quanto à fragilidade das provas. ‘[...] nos delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito,
situação que ocorreu nos autos (AGRG no AREsp 1.646.070/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)’.

(TJ-MT 00043658920118110015 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 31/05/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/06/2021)”

Ainda:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, DO CÓDIGO PENAL)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DA DEFESA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

O conjunto probatório formado nos autos demonstra a prática, pelo réu, de ato libidinoso diverso de conjunção carnal com menor de quatorze anos, sendo apto a fundamentar a condenação pelo cometimento do crime previsto no art. 217-A, caput, do CP

Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui relevante valor probante, mormente quando em consonância com os demais elementos probatórios colacionados aos autos.

(TJ-MG - APR: 10637190045640001 São Lourenço, Relator: Wanderley Paiva, Data de Julgamento: 14/09/2021, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2021)

Deste modo, rejeito o pleito absolutório formulado pelo autor em suas razões recursais. Passemos, portanto, à análise do pleito subsidiário.

2. DO AFASTAMENTO DA SÚMULA N. 231 DO STJ

Subsidiariamente, o ora agravante pleiteia a readequação da pena aplicada para aquém do mínimo legal, o afastamento da Súmula n. 231 do STJ, com o fito de diminuição de pena para aquém do mínimo legal em virtude da atenuante da confissão espontânea.

Entretanto, o pleito também não merece guarida.

Trata-se de questão pacificada pelos Tribunais Superiores e doutrina pátria, que são uníssonos no sentido de que as atenuantes, quando valoradas na segunda fase da dosimetria da pena, não possuem o condão de reduzir a pena para abaixo do mínimo legal, devendo o magistrado, nesta fase, adequar a pena nos limites estabelecidos no tipo penal.

Salienta-se que o referido entendimento sumular já teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no tema 158.

Neste sentido, colaciono jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 231/STJ
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É consolidado o entendimento nesta Corte de que circunstâncias atenuantes não podem ensejar a redução da pena aquém do mínimo legal,
encontrando-se tal posição firmada no enunciado da Súmula 231/STJ.

2.
"Não há falar em aplicação do instituto do overruling, porquanto inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada desta Corte Superior
". (AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020). 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1886476 MS 2020/0188637-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/02/2021)

Em mesmo sentido, decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: (grifei)

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

DELITO TIPIFICADO NO ART. 11, DA LEI 10.826/03 – IRRESIGNINAÇÃO DEFENSIVA –
PRETENSÃO – READEQUAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL COM AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ, – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADE STF E STJ
- SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O entendimento cristalizado no enunciado nº 231 da Súmula da jurisprudência dominante do colendo Superior Tribunal de Justiça desautoriza estabelecer-se através da aplicação de atenuantes, quantidade de pena privativa de liberdade inferior ao previsto para o preceito secundário da norma penal incriminadora.

(TJ-MT 00095821720168110055 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 19/05/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/05/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO DOLOSA SIMPLES, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
REQUERIDA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE OVERRULING COM RELAÇÃO À SÚMULA 231 DO STJ PARA REAJUSTAR-SE A SANÇÃO FINAL,
COM CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
ALMEJADA A CONDUÇÃO DAS PENAS PROVISÓRIAS A PATAMARES INFERIORES AOS MÍNIMOS LEGAIS
EM RAZÃO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA –
SANÇÃO FINAL MANTIDA INTACTA
– PREQUESTIONAMENTO –
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

Uma vez fixadas as penas basilares nos mínimos legais, ainda que reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa,
é inviável a imposição das sanções intermediárias aquém dos limites mínimos estabelecidos pelo legislador, em atenção ao óbice expresso na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal;
notadamente quando inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação do entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores. (...)

Apelo conhecido e desprovido.

(TJ-MT - APR: 10061926220228110006, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 30/08/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/08/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
REQUER AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ. TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). HIPÓTESE DE CABIMENTO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO
EM SINTONIA COM O PARECER.

Na segunda fase dosimétrica, não se admite a fixação da pena aquém do mínimo legal, conforme entendimento já consolidado na Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade já foi atestada pelo STF.
Tendo em vista a obrigação, dos Tribunais Estaduais, de observar as diretrizes jurisprudenciais (em especial aquelas sumuladas e/ou as vinculantes) emanadas dos Tribunais Superiores, não compete a este TJMT aplicar a técnica de superação (overruling)) para alterar Súmula do STJ cuja constitucionalidade já foi atestada pelo STF; em especial quando a própria Corte Cidadã já apreciou a questão e concluiu que, em relação à Súmula 231 “(...) inexiste argumentação capaz de demonstrar a necessidade de superação da jurisprudência consolidada (...)”. (STJ. AgRg no REsp 1882605/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020).

(TJ-MT 00109984720148110004 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 23/11/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/12/2022)

Assim, não há que se falar no afastamento da Súmula n. 231 do STJ para a diminuição da pena para abaixo do mínimo legal em virtude do advento de atenuante, sendo a rejeição do pedido medida que se impõe.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Criminal interposto pelo réu
ALBERTINO DA SILVA,
mantendo intacto o édito condenatório proferido pelo Juízo
a quo
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

Procedi à revisão destes autos e, com a devida vênia do eminente relator, entendo que o caso é de reconhecimento da atipicidade penal da conduta, na linha do que decidido por esta Câmara, por unanimidade de votos, no julgamento da Apelação n. 1002790-06.2020.8.11.0050, em sessão de julgamento realizada em abril do corrente ano.

Eis a ementa do precedente citado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO DE ADOLESCENTE E ATO LIBIDINOSO COM PESSOA MENOR DE 18 E MAIOR DE 14 ANOS EM SITUAÇÃO DE PROSTITUIÇÃO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – PROCEDÊNCIA – ATIPICIDADE PENAL DOS FATOS – AGENTE QUE TERIA, EM TRÊS OCASIÕES, OFERECIDO DINHEIRO A PESSOA MENOR DE 18 E MAIOR DE 14 ANOS EM TROCA DA PRÁTICA DE ATO SEXUAL E, EM UMA DESSAS OPORTUNIDADES, TERIA TIDO SUA PROPOSTA ACEITA, CONSUMANDO O ATO – ARTIGO 218,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL QUE INCRIMINA A CONDUTA DO PROXENETA, E NÃO DO INDIVÍDUO QUE SATISFAZ SUA PRÓPRIA LASCÍVIA – INCISO I DO § 2º DO REFERIDO DISPOSITIVO QUE EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DE QUE A PESSOA JÁ ESTEJA EM SITUAÇÃO DE PROSTITUIÇÃO OU DE EXPLORAÇÃO SEXUAL E QUE O AGENTE TENHA CIÊNCIA DESSA CIRCUNSTÂNCIA – RECURSO PROVIDO.

A figura típica descrita no
caput
do artigo 218-B do Código Penal incrimina a conduta do cafetão, aquele que submete, induz ou atrai a vítima a alguma forma de exploração sexual – entre elas, a prostituição –, ou impede ou dificulta que o ofendido deixe tal situação. O dispositivo, portanto, não tipifica penalmente a conduta do indivíduo que, eventualmente, oferece a pessoa maior de 14 anos e não vulnerável, de maneira autônoma e independente, dinheiro ou vantagem em troca de relação sexual, visando à satisfação da própria lascívia.

É penalmente atípica a conduta daquele que mantém relação sexual com pessoa maior de 14 anos e não vulnerável, se esta não se encontrar já em situação de exploração sexual, circunstância que exige a demonstração de certa habitualidade. Destarte, se o agente apenas obtém a satisfação de sua própria lascívia em troca de dinheiro, de forma meramente episódica, sem que esteja evidenciado o contexto de exploração sexual – ou, ainda, que o agente tenha ciência desse contexto (que deve estar descrito na peça acusatória) –, sua conduta, apesar de eticamente inapropriada, moralmente reprovável, socialmente repugnante e até mesmo ilícita, não será punível no âmbito criminal à luz do ordenamento jurídico vigente
” (TJMT, Apelação n. 1002790-06.2020.8.11.0050,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 25.4.2023).

A hipótese negritada na ementa acima transcrita reflete, precisamente, o cenário fático que se tem na espécie.

Com efeito, a denúncia narra que:

“
Albertino da Silva
adicionou a conta da rede social Facebook do adolescente Gustavo Henrique da Silva, oportunidade em que passou a estabelecer contatos com ele.

Após iniciarem uma amizade virtual,
Albertino
começou a enviar mensagens elogiando o adolescente e contou que é homossexual. Não satisfeito, o denunciando passou a conversar assuntos com teor pornográfico e, por algumas vezes convidou Gustavo para realizar a prática de atos sexuais.

Albertino
aproveitando de sua superioridade intelectual, durante as conversas incitava o adolescente ceder e a promover encontros sexuais com ele, com a finalidade de praticar atos libidinosos diversos, em troca lhe daria uma quantia em dinheiro.

Gustavo aceitou a proposta e combinaram de se encontrar.

No dia dos fatos, o adolescente foi até o endereço de
Albertino
e lá praticaram sexo anal recíproco. Em seguida,
Albertino
repassou para a vítima o valor de R$ 120,00 (cento e vinte) reais.

O genitor do adolescente já suspeitando que algo estaria ocorrendo, eis que, em data pretérita leu mensagens no aparelho celular de Gustavo em que o denunciando havia dito que ele era lindo e perguntado se já teve relação homossexual.

A procura do filho o Sr. José Nilton Costa Silva, encontrou Gustavo próximo a Escola Padre Anchieta, oportunidade em que ele confirmou que recebeu a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte) reais em troca de relações sexuais com
Albertino da Silva
.

Imediatamente, a polícia militar foi acionada e chegando no local encontrou
Albertino da Silva
, ocasião que foi dado voz de prisão e encaminhado à Delegacia de Polícia para providências de praxe
” (Id. n. 164205543, pp. 1-2;
sic
).

Segundo o
parquet
, o fato se amoldaria ao inciso I do § 2º do artigo 218-B do Código Penal,
in verbis
:

“
§ 2º Incorre nas mesmas penas:

I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
”

A “
situação
” mencionada no dispositivo em questão é a de alguma modalidade de exploração sexual, nos termos do
caput
do referido artigo
.

Em virtude dessa especificidade, a doutrina leciona o seguinte:

“
Cuida-se de crime acessório, de fusão ou parasitário, pois pressupõe a prática de um delito anterior, definido no caput do art. 218-B do Código Penal.
O tipo penal pune o cliente do proxeneta, ou pessoa com ele relacionada, desde que tenha ciência do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
.

Com efeito,
o fato é atípico para quem mantém relações sexuais com a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos que enveredou por conta própria pelo caminho da prostituição. De fato, nesse caso o menor não se encontra ‘na situação descrita no caput deste artigo’, como exige a parte final do art. 218-B, § 2.º, inc. I, do Código Penal” (MASSON, Cleber.
Op. cit
., p. 88; destaquei).

“
Lembremos que a prostituição, em si, não é ato criminoso, pois inexiste tipificação. Logo, quer-se punir, de acordo com o art. 218-B, caput, aquele que insere o menor de 18 anos e maior de 14 no cenário da prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilita sua permanência ou impede ou dificulta a sua saída da atividade. A partir disso,
almeja-se punir o cliente do cafetão, agenciador dos menores de 18 anos, que tenha conhecimento da exploração sexual. O referido cliente atua, na essência, como partícipe. Não há viabilidade de configuração do tipo penal do art. 218-B, § 2.º, I, quando o menor de 18 anos e maior de 14 procurar a prostituição por sua conta e mantiver relação sexual com outrem. Afinal, ele não se encontra ‘na situação descrita no caput deste artigo’ (expressa menção feita no § 2.º, parte final)
. Quisesse o legislador punir a prostituição juvenil por inteiro, deveria ter construído o tipo penal de forma mais clara, sem qualquer remissão ao caput
” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Código Penal Comentado
, 16ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 1.170; destaquei).

Nota-se, assim, que é penalmente atípica a conduta daquele que mantém relação sexual com pessoa maior de 14 anos e não vulnerável, se esta não se encontrar já em situação de exploração sexual, circunstância que exige a demonstração de certa habitualidade. Destarte, mais uma vez, se o agente apenas obtém a satisfação de sua própria lascívia em troca de dinheiro, de forma meramente episódica, sem que esteja evidenciado o contexto de exploração sexual – ou, ainda, que o agente tenha ciência desse contexto (que, ademais,
não está descrito na peça acusatória
) –, sua conduta, apesar de eticamente inapropriada, moralmente reprovável, socialmente repugnante e até mesmo ilícita, não será punível no âmbito criminal à luz do ordenamento jurídico vigente.

Não é outro o posicionamento do STJ:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 218-B. § 2°, I, DO CP. NÃO CONFIGURAÇÃO. TIPICIDADE. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FIXADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A conduta do recorrido não se subsume ao tipo penal do art. 218-B, § 1º, I, do Código Penal, porquanto há nos autos a informação de que as adolescentes não se encontravam num contexto de prostituição ou qualquer outro tipo de exploração sexual, bem como de que o recorrido visava tão somente à satisfação da própria lascívia
.

2. O acolhimento da pretensão recursal, com base no argumento de que o fato narrado enquadra-se perfeitamente à figura típica do delito em tela, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 desta Corte (ut, AgRg no REsp 1265684/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 07/05/2012).

3. Agravo regimental improvido
” (STJ, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.138.200/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data do julgamento: 21.11.2017; data da publicação: 29.11.2017).

Assim, afastada a tipicidade formal das condutas narradas na exordial, fica prejudicada a própria análise da existência de elementos probatórios suficientes para a manutenção da condenação do recorrente.

Diante do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
dou provimento
ao apelo para absolver
Albertino da Silva
da imputação formulada na denúncia, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/12/2023