Tribunal: TJMT
Processo: 0006002-25.2011.8.11.0064
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006002-25.2011.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Falsa identidade, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SANTIAGO VILLALBA PORTILLO (APELANTE), ELIANE VARGAS ROCHA - CPF: 585.735.429-34 (ADVOGADO), CLEVERSON LEANDRO ORTEGA - CPF: 717.598.329-87 (ADVOGADO), SANTIAGO PORTILHO DA SILVA - CPF: 071.894.991-99 (APELANTE), MARTIMIANO RAMAO DE SOUZA NUNES registrado(a) civilmente como MARTIMIANO RAMAO DE SOUZA NUNES - CPF: 740.063.201-91 (TERCEIRO INTERESSADO), MILLANI CLEICI DA SILVA - CPF: 014.958.971-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
ABSOLVIÇÃO
– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME – HARMÔNICAS DECLARAÇÕES JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS – VERSÃO DA DEFESA QUE NÃO FOI SATISFATORIAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS –
2. PENA-BASE
– MÍNIMO LEGAL – NEUTRALIZAÇÃO DOS ANTECEDENTES – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR CRIME ANTERIOR –
3. RECONHECIMENTO DO
TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES QUE OBSTAM A CONCESSÃO DA BENESSE –
4. APLICAÇÃO DO
REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS
–
RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

1.

Impõe-se manter a condenação do Apelante pelo delito de Tráfico de droga, se comprovadas a materialidade do delito e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple prova testemunhal e pericial, aliadas à falta de prova acerca da alegação da defesa, como ocorre
in casu
;

2. Não decorrido o prazo previsto no art. 64, I, do CP, a condenação definitiva por crime anterior é capaz de gerar a reincidência; e, ainda que alcançado o período depurador, a condenação definitiva pode ensejar maus antecedentes, pois,
“(...) não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)”
(STF - RE: 593818 SC, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/11/2020);

3.
“(...) A configuração da r
eincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. (...)”
(AgRg no AREsp n. 2.379.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023);

4. Se o réu foi condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto ou a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Santiago Portilho da Silva
, contra a sentença anexada sob Id. 166572959, pela qual foi condenado como autor do crime de
Tráfico de drogas
(art. 33,
caput,
Lei nº. 11.343/06), à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
500 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais, almejou a
absolvição
por insuficiência probatória, contudo, se vencido nessa tese, pleiteou a fixação da
pena-base no mínimo
legal, reconhecimento da
causa especial de diminuição
do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, regime
aberto
e
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direito (Id. 166572977).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 166572980)
;
igualmente
, em parecer, a

Procuradoria-Geral de Justiça
, conforme sumário respectivo que segue transcrito (Id. 173572164):

“Acusado condenado nas penas do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa – Recurso defensivo – Pugna pela sua absolvição. Subsidiariamente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado – Absolvição – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório – Pena-base – Maus antecedentes – Viabilidade de se reconhecer condenação alcançada pelo prazo depurador do art. 64, I do CP – Aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 – Impossibilidade – Acusado reincidente – Pelo desprovimento.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

No dia
14.3.2011
, na Rua São Paulo n. 1.098, bairro Vila Goulart, nesta cidade de Rondonópolis/MT,
Milliani Cleici da Silva
e
Santiago Villalba Portilo
adquiriram, guardaram, prepararam e tinham em depósito substância entorpecente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Outrossim,
Santiago
teria atribuído a si falsa identidade, ao declinar que se chamava
Martimiano Ramão de Souza Nunes
, visando, com isso, isentar-se de responsabilização penal e ocultar os seus antecedentes criminais.

Os autos foram desmembrados e a ação penal de origem tramitou apenas em desfavor de
Santiago Villalba Portilo
, que, após a regular instrução criminal, foi condenado como autor do crime de Tráfico de drogas (art. 33,
caput,
Lei nº. 11.343/06), à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa. Quanto ao crime de Falsa identidade, previsto no art. 307 do CP, foi extinta a punibilidade do réu.

Neste grau de jurisdição,
Santiago
almejou a absolvição por insuficiência probatória, contudo, se vencido nessa tese, pleiteou a fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, além de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Id. 166574246 - Pág. 25/28,
166574248 - Pág. 14/21, 166572948 e

166572950)
, corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito da corré
Millani
(Id. 166574246 - Pág. 23/24), Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão (Id. 166574246 - Pág. 35/38), Auto de Apresentação e Apreensão (Id. 166574246 - Pág. 39/40) e laudos periciais (Id. 166574246 - Pág. 41, 166574247 - Pág. 74/81 e 166574248 - Pág. 3/9), que revelam a apreensão de uma porção de pasta base de cocaína pesando 16,143g, além de uma balança de precisão e uma panela, ambas com resquícios de cocaína; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes.

A
testemunha

Vitor de Brites
, policial federal, afirmou perante a autoridade judiciária que, em razões de suspeitas do envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, passaram a monitorar sua residência. No dia do fato, haviam recebido a informação de que uma pessoa iria até o imóvel do apelante buscar entorpecente e, por isso, encaminhou uma equipe policial até lá para verificar, sendo que essa equipe de policiais encontraram e detiveram uma mulher que estava saindo do imóvel do apelante. Após a autorização judicial, juntamente com aquela equipe policial que primeiro chegou ao local, realizaram busca e apreensão, encontrando a quantidade de entorpecente.

Sobre a autoria delitiva atribuída ao apelante, a referida testemunha disse que ele e sua esposa residiam no imóvel onde fora localizada a droga, apesar de não estarem na residência no momento do flagrante. No entanto, antes do fato, já vinham investigando a participação do apelante com o comércio de drogas e sabiam que ele residia ali, sendo que, em monitoramento anterior, agentes da polícia federal chegaram a vê-lo com sua esposa naquele imóvel. Além disso, quando da abordagem da corré, ela disse que o entorpecente apreendido era de propriedade de pessoa conhecida como “Paraguai” (apelido do apelante).

Na fase inquisitiva, a testemunha
Leandro Lucas Gabardo
, agente da polícia federal que efetuou a prisão em flagrante da corré
Millani
, afirmou que receberam a informação de que uma mulher iria levar entorpecente para abastecer uma boca de fumo no bairro Vila Goulart, Rua São Paulo, 1.098, supostamente gerenciada pelo apelante, conhecido como “Paraguai”. Deslocaram-se até lá e avistaram uma mulher (posteriormente identificada como sendo a corré
Millani
) deixando a residência e no momento em que ela saiu pilotando sua motocicleta, deram-lhe ordem de parada e a abordaram. Ao ser questionada sobre quem reside naquele imóvel,
Millani
disse seria Maria da Conceição e o esposo dela, chamado José e que estaria cuidando da casa enquanto eles viajavam para Goiânia/GO, estando com as chaves da casa. A corré não autorizou o ingresso na residência, motivo pelo qual, o delegado representou pela autorização judicial da busca e apreensão. Nesse ínterim, outra equipe policial chegou para dar apoio (policiais
Nascimento
e
Brites
) e na posse do mandado de busca e apreensão, entraram na residência e encontraram uma quantidade razoável de substância entorpecente (aparentando ser pasta base de cocaína), balança de precisão e quinze pacotes de ácido bórico, dentre outros itens.

Em Juízo, essa testemunha confirmou suas palavras extrajudiciais, dizendo que receberam a informação de que uma mulher realizaria uma entrega de droga para uma “boca de fumo” no Bairro Vila Goulart, local que seria gerenciado pelo traficante conhecido como “Paraguai”. Duas equipes se deslocaram até o local, onde avistaram a corré
Millani
saindo da residência do apelante e a abordaram. A equipe de apoio foi chamada e todos aguardaram a autorização judicial para ingressarem no imóvel e, chegado o mandado de busca e apreensão, lhe deram cumprimento. No interior da residência, localizaram documentos pessoais do apelante e de sua esposa, contrato de locação do imóvel, um bloco de pasta base cocaína, pacotes de ácido bórico, além de uma panela com resquícios de pasta base e balança de precisão, dentre outros objetos.

Apesar de não ter recordado com precisão das circunstâncias da prisão em flagrante da corré
Millani
, o policial federal
Francisco de Carvalho Lapa
narrou o que se recordava acerca do fato delituoso, afirmando, em síntese, que foi acionado para dar apoio à ocorrência e, após vigilância do local, abordaram
Millani
quando ela estava saindo da residência do apelante. O pedido de busca e apreensão na residência foi deferido, sendo localizada a droga na área de serviço.

Registre-se que, na fase investigativa, a corré
Millani Cleici do Silva
negou que tinha conhecimento acerca da droga no interior do imóvel e disse que lá residiam
Maria do Carmo
e seu esposo
João Batista
. Narrou que era amiga da mulher havia cerca de seis meses, conhecendo-a por meio de uma outra amiga, sendo que esteve na residência dela por cerca de quatro vezes, todas elas com o objetivo de acessar a
internet
. Em data pretérita, entrou em contato com
Maria do Carmo
pedindo autorização para utilizar a
internet
em sua residência, mas como ela estava fora da cidade, lhe disse para pegar as chaves com a faxineira da casa, o que fez em 13.3.2011 (dia anterior ao fato). Naquele dia em que foi abordada pelos policiais, estava na residência, tão somente, para acessar a
internet
. A corré narrou, ainda, que o esposo de
Maria do Carmo
é conhecido como “Paraguai”, não sabendo dizer se os nomes
Maria do Carmo
e
João Batista
são o nome verdadeiro deles; ao lhe ser apresentadas fotos apreendidas no imóvel, reconheceu as pessoas da foto como sendo
Maria do Carmo
e
João Batista
, vulgo “Paraguai”.

Em seu interrogatório judicial,
Millani
relatou que conhece o apelante há menos de ano, pelo nome de
José
, tendo o conhecido por meio de um amigo comum. Já havia ido à residência dele em outras ocasiões para manutenção e instalação de programas de informática em seu computador e também já esteve ali para almoçar. No dia do fato, entrou em contado com o apelante porque desejava acessar à
internet
em sua residência e recebeu a informação de que ele estava viajando e retornaria naquela noite, mas que, poderia pegar as chaves da casa com a empregada. Assim, já na posse das chaves do imóvel, foi até lá e ao sair foi abordada pelos policiais federais.

O apelante não foi ouvido no inquérito policial, pois, se encontrava em local incerto e não sabido. Em Juízo, negou a prática criminosa afirmando que residiu naquele imóvel por cerca de seis meses e que teve pouco contato com a corré
Millani
, que foi contratada por sua esposa para a limpeza da casa. Quando foram para Goiânia/GO não havia drogas na residência, desconhecendo a origem dos objetos apreendidos, todavia, sua esposa deixou a chave da residência com
Millani
e ofereceu o quarto do casal para ela dormir. Quanto ao uso de falsa identidade, disse que não sabia que não poderia usar o nome falso e já possuía o documento com o nome
Martimiano
desde pequeno. Questionado sobre o motivo de as demais informações no documento com nome de
Martimiano
também serem falsas, como por exemplo, a data de nascimento, não soube explicar.

No entanto, apesar da insistência do apelante em afirmar que deixou de residir naquele imóvel em data anterior ao fato narrado na denúncia, verifica-se pelas palavras judicializadas dos policiais federais, que o apelante já era investigado por possível envolvimento no comércio de drogas.

Sobre isso, o policial
Vitor Brites
esclareceu que em outra investigação, surgiu o nome do apelante e por isso ele passou a ser investigado, tanto que agentes da polícia federal já o tinham avistado naquele local.

Aqui é importante ressaltar que o fato de pretéritas investigações não terem revelado prova do crime de tráfico de droga pelo apelante, não comprova a inocência dele. Diferentemente do alegado pela defesa em suas razões, a constatação de diálogo do apelante com pessoa investigada por tráfico de drogas em outro processo, por meio de interceptação telefônica, levantou a possibilidade de que o apelante também estivesse envolvido com a mercancia de entorpecentes. É por isso que passaram a investigá-lo e não o indiciaram àquela época. Igualmente, não comprova a inocência do apelante, o mero fato de alguns dos monitoramentos investigativos na residência dele terem restado infrutíferos. Aliás, isso faz parte do desenvolvimento das investigações. Os agentes da Lei iniciam a busca por provas, tais como monitoramento de residência, acompanhamento de suspeitos, diálogo com informantes e populares, dentre outros, e em algum momento das investigações logram êxito, ou não, em angariar provas suficientes para uma possível prisão em flagrante ou instauração de inquérito policial. E este foi o caso dos autos, em que, após investigações prévias, os policiais obtiveram a informação de que, na data do fato, haveria uma movimentação de droga na residência do apelante e lá, obtiveram sucesso em prender a corré
Millani
em flagrante delito e de localizar no interior da residência do apelante a substância entorpecente e demais materiais comumente usados na preparação de droga para a venda.

Quanto à assertiva da defesa de que inexistem
“(...) relatórios, fotos, ou outras informações que amparem os fatos anteriores a prisão de Millane, os quais possam corroborar a responsabilidade do acusado na acusação em tela”
, entendo,
in casu
, serem suficientes as palavras dos policiais federais, que estão em harmonia com as demais provas produzidas no feito, tanto que as investigações narradas por eles (em especial pelo agente policial
Vitor de Brites
), ensejaram o descortinamento do fato criminoso narrado na denúncia.

Não bastasse, como bem destacado pela magistrada
a quo
, em seu próprio interrogatório o apelante afirmou que,
“(...) desconhecendo ser tratar de um policial, foi abordado na época dos fatos por um dos policiais ouvidos em Juízo e que este teria lhe feito várias perguntas”
, o que corrobora com as declarações dos policiais federais de que o apelante já estava sendo previamente investigado.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo nº 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Nota-se que a tese da defesa se consubstancia, em síntese, à alegação de que, à época do fato criminosa narrado na denúncia, o apelante não mais residia no imóvel onde foi localizada a droga e que o entorpecente seria de propriedade da corré
Millani
. No entanto, enquanto a tese acusatória é amparada por robusto conjunto probatório, a tese da defesa não foi satisfatoriamente demonstrada.

Malgrado a assertiva de que a corré
Millani
foi contratada por
Juliana
(esposa do apelante) para fazer a limpeza da casa, nenhuma prova foi produzida nesse sentido. A informante
Juliana
disse que efetuava os pagamentos pelas diárias de
Millani
, mas nunca pegou qualquer recibo com ela, nem possui qualquer comprovante de pagamento.

Além disso, não se pode ignorar que em nenhuma ocasião em que foi ouvida nos autos,
Millani
afirmou que foi contratada por
Juliana
ou pelo apelante para a limpeza da casa, pelo contrário, ela afirmou tanto na delegacia como em Juízo, que pegou as chaves da casa com a faxineira/empregada que trabalhava na residência.

Não fosse o suficiente, nota-se que, em suas declarações judiciais, a informante
Juliana
disse que deixou sua residência aos cuidados de
Millani
, assegurando por duas vezes que confiava nela. Posteriormente,
Juliana
afirmou que não conversava muito com
Millani
e
“não tinha muita intimidade pois nem deu tempo”
.

Nesse contexto, entendo que as assertivas da informante são contraditórias entre si, não sendo plausível que, mesmo afirmando que não conversa muito com
Millani
e não tinha intimidade com ela (pessoa que conhecia havia apenas cerca de três meses), tenha lhe confiado as chaves da sua residência com seus pertences, lhe reservando, ainda, o quarto do casal para que ela dormisse.

Não passa despercebido, também, que
Millani
afirmou tanto em seu interrogatório extrajudicial como judicial, que na residência habitavam Maria do Carmo e José/João Batista. Assim, se Millani foi contratada pela esposa do apelante para os serviços de limpeza da casa e teria se aproveitado da ausência dos patrões para armazenar entorpecente na residência deles, porque motivo ela teria omitido o nome deles? Ou, sendo o caso, porque motivo eles teriam informado à
Millani
nomes falsos?

Prosseguindo, quanto às palavras judiciais da testemunha de defesa
Graziele Silva Costa
, em que pese ter afirmado que frequentava a casa do apelante e que se recorda de que
Millani
limpava a residência, essa testemunha não soube informar quando passou a ver a
Millani
na casa do apelante, limitando-se a dizer que foi na época da gravidez de
Juliana
; e, além disso, sequer soube dizer as características de
Millani
, afirmando apenas que tinha estatura média e cabelos escuros.

Destaca-se aqui que não se está a desconsiderar as palavras da indigitada testemunha, contudo, suas declarações não são aptas, por si sós, a desconstituir o robusto acervo de provas produzidas no feito.

As demais testemunhas de defesa nada afirmaram que pudesse colaborar para a busca da verdade real do fato, pois, se limitaram a relatar o motivo pelo qual o apelante e sua esposa foram para Goiânia/GO e que depois do nascimento da filha, o apelante voltou à Rondonópolis/MT.

Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

É de se destacar, além de tudo, que a condenação de
Millani
por tráfico de drogas não exclui a responsabilidade penal do apelante. O reconhecimento de que
Millani
cometeu o crime de tráfico de drogas não enseja a necessária conclusão de que ela era a proprietária da droga, isentando-se o réu. No caso em apreço, pelas provas judicializadas, extrai-se que o apelante era o proprietário da droga e estava sendo auxiliado por
Millani
, ambos cometendo o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06.

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação do apelante como autor do crime de Tráfico de drogas. Como destacado acima, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos.

Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação do apelante pelo crime de Tráfico de entorpecentes.

II – PENA-BASE

A pena-base do apelante foi negativada em razão dos maus antecedentes, contudo, sua defesa almejou a neutralização dessa vetorial para fixar a pena basilar no mínimo legal, sem razão, contudo.

Extrai-se dos autos que o apelante respondia pelo PEP nº. 5747-04.2010.811.0064, relativo à Ação Penal nº. 80/2006, por Tráfico de drogas (data do fato: 11.2.2006, trânsito em julgado: 30.10.2006), em que o cumprimento da reprimenda encerrou em meados de fevereiro de 2011, pelo que se extrai da sentença extintiva da pena exarada no PEP, em 27.1.2014 (consulta ao endereço eletrônico deste e. Tribunal e certidão de Id. 166572947),
in verbis
:

“Trata-se de executivo de pena do reeducando MARTIMIANO RAMÃO DE SOUZA, condenado a cumprir a pena de 03 anos e 11 meses de reclusão (fls. 114/134). Compulsando os autos, verifico que o reeducando foi preso em 11/02/2006 (fls. 19), tendo progredido de regime na data de 21/11/2007 (fls. 100), ficando segregado por 01 ano, 09 meses e 11 dias, dando continuidade ao cumprimento da pena no regime semiaberto, conforme noticiado nos autos (fls. 104 e 138/138-verso), até o dia 14/09/2009 (fls. 142), assim relatado pelo douto Promotor de Justiça, tendo cumprido 03 anos, 07 meses e 04 dias de sua reprimenda, tendo ainda comparecido neste juízo nos meses 10 e 11/2010 e 01 e 02/2011, conforme as certidões de comparecimento no Sistema Apolo, impresso anexo. È o breve relato. DECIDO. Analisando os autos, verifico que
o reeducando cumpriu 03 anos e 11 meses da pena, ou seja, integralmente sua reprimenda conforme fica demonstrado pelos períodos de 11.02.2006 até 14/09/2009 (fls. 19 e 142), e mais 04 meses em outubro e novembro de 2010 e janeiro e fevereiro de 2011
, relatório de comparecimento registrado no Sistema Apolo, anexo. Desse modo, tendo em vista que o reeducando cumpriu sua pena integralmente conforme se verifica, julgo EXTINTA A PENA de MARTIMIANO RAMÃO DE SOUZA, devendo ser procedida à necessária anotação. (...)” (PEP nº. 5747-04.2010.811.0064) Destaquei

Dito isso, importante destacar que, nos termos do art. 64, I, do CP,
“não prevalece a condenação anterior,
se entre a data do cumprimento ou extinção da pena

e a infração posterior

tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos
, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”
. Ou seja, os efeitos da reincidência deixam de incidir em desfavor do réu, se o período depurador de 5 anos tiver decorrido
entre a data do cumprimento da pena ou sua extinção e a data da infração posterior
.

Nesse sentido, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) A condenação anterior será considerada para fins de reincidência, se entre a data do efetivo cumprimento da pena pelo delito anterior e a infração posterior não tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, ao passo que condenações alcançadas pelo período depurador subsistem a título de maus antecedentes. (...)” (N.U 1001041-46.2022.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

In casu
, o apelante cumpriu integralmente a pena em fevereiro de 2011 e sua extinção deu-se em 27.1.2014, enquanto o delito de tráfico de drogas em julgamento foi cometido no dia 14.3.2011, de modo que, entre a data do cumprimento da pena ou extinção e a data do crime posterior, não decorreu o quinquênio previsto no art. 64, I, do CP.

Destarte, equivocou-se a magistrada primeva ao mencionar que a condenação criminal existente em desfavor do réu não configura a reincidência em face do período depurador quinquenal.

De qualquer forma, mesmo que tivesse decorrido o período depurador,
embora não prevaleça para fins de reincidência, a condenação atingida pelo quinquênio previsto no art. 64, I, do CP, poderia ser sopesada a título de maus antecedentes.

Com efeito, em virtude da relevância do tema e da controvérsia que o cerca, o STF reconheceu a repercussão geral no RE 593.818 RG/SC, julgado pelo plenário em 17/08/2020. Por maioria, o tribunal firmou o seguinte:

(...) 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo,
não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). (STF - RE: 593818 SC, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/11/2020)

Portanto, no caso em apreciação, a condenação definitiva ostentada pelo apelante é capaz de gerar a reincidência e maus antecedentes, motivo pelo qual, mantenho a pena-base do apelante como lançado na sentença.

III – TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, no delito de tráfico de drogas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Conforme acima mencionado, o apelante ostenta condenação definitiva capaz de gerar a reincidência, mas que foi utilizada na sentença como maus antecedentes. Portanto, lhe carecem os requisitos para aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, já que não é primário, nem possui bons antecedentes.

Sobre a impossibilidade de concessão do tráfico privilegiado ao réu reincidente ou portador de maus antecedentes, é o entendimento do STJ:

“(...) a configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. Precedentes. 8. No presente caso, o agravante ostenta condenação anterior, que foi utilizada para a avaliação negativa dos antecedentes penais, o que inviabiliza a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. (...)” (AgRg no AREsp n. 2.379.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

“(...) Tratando-se de réu reincidente, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (...)” (AgRg no HC n. 687.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

Importante ressaltar aqui, que a manutenção do afastamento da diminutiva especial do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 sob fundamento diverso daquele utilizado pelo magistrado
a quo
, não acarreta
reformatio in pejus
, uma vez, que a alteração do fundamento não acarretou situação mais gravosa ao apelante, apenas sua manutenção.

Sobre a matéria, trago à baila julgados do STF:

“(...) Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

“(...) Não se reconhece a ocorrência de
reformatio in pejus
nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014). (...)” (RHC 124739 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)

IV – REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO

Quanto ao regime prisional, o apelante, que ao tempo do crime ostentava a condição de reincidente, sendo-lhe reconhecidos maus antecedentes na sentença, já foi beneficiado com regime semiaberto.

Além disso,
tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º,
“b”
, CP), ou a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, I, CP).

Nessa linha de raciocínio:

“(...) Estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, não há falar em regime inicial aberto para o seu cumprimento, tampouco em substituição dessa espécie de reprimenda por sanções restritivas de direitos. (...)” (N.U 1008991-78.2022.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023)

Diante de todas essas considerações, em
consonância
com o parecer
da PGJ,
nego provimento
ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023