Tribunal: TJMT
Processo: 0003244-86.2009.8.11.0050
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003244-86.2009.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PARECIS ALIMENTOS PARTICIPACOES S.A - CNPJ: 07.925.549/0001-36 (APELADO), PEDRO GILMAR VAN DER SAND - CPF: 390.270.660-00 (ADVOGADO), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS –
OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO
–
AUSÊNCIA DE MERCANCIA
–
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF
– NULIDADE DO LANÇAMENTO –
RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF).

2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020) 2. Recurso desprovido, sentença ratificada.”.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário identificada pela numeração única: 0003244-86.2009.8.11.0050, movida por
PARECIS ALIMENTOS S.A.,
no qual o Juízo “
a quo
” julgou procedente o pedido inicial, declarando a nulidade do crédito tributário materializado pelo DAR n° 999/02.630.450-07, cancelando definitivamente o referido lançamento (Id: 179831095 – páginas 07 a 09).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 179831095 – páginas 11 a 19), que não há que se falar em nulidade do crédito tributário, que na realidade o lançamento é decorrente da entrada do equipamento sem a comprovação da existência de contrato de comodato, bem como quanto à comprovação da devolução do bem.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do Apelo, para que seja reformada a sentença ora recorrida.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou Contrarrazões (Id: 17983255 – páginas 04 a 11), requerendo o desprovimento do recurso.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do artigo 178 do Novo Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário movida por
PARECIS ALIMENTOS S.A.
.

De início, ressalto que no recurso se encontra presente os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A controvérsia restringe-se na legalidade ou ilegalidade do crédito tributário constituído pela parte Apelante (Estado de Mato Grosso) materializado pela DAR n° 999/02.630.450-07, emitido em 26 de junho de 2009.

O Juízo de Origem reconheceu que a ré ora Recorrente, está exigindo ICMS sobre ato que não configura operação de circulação de mercadoria (contrato de comodato), todavia, o Estado argumenta que na realidade o lançamento é decorrente da entrada do equipamento sem a comprovação da existência de contrato de comodato e quanto à ausência da comprovação da devolução do bem.

Pois bem.

Cediço que o comodato é um empréstimo gratuito de coisa não fungível, que se realiza com a tradição do objeto, consoante previsão do Código Civil, senão vejamos os artigos mais relevantes para o respectivo caso:

“Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

(...)

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

(...)

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.”

Por se tratar de empréstimo de bens não fungíveis, o transporte interestadual, por meio de remessa em comodato devidamente comprovada, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que não implica em circulação econômica ou jurídica de mercadorias, por não estar tipificado o ato de mercancia.

Sobre o assunto, há entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao fato gerador do imposto em casos de comodato, in verbis:

“Súmula 573 - Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.”

Diante dessa perspectiva, ao regulamentar a questão, o Estado de Mato Grosso isentou a incidência de ICMS sobre operações de remessa de equipamentos em comodato, original do art. 4º, inciso XI e XVIII, do antigo Regulamento do ICMS (Decreto nº 1944/1989):

“Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

(...)

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito, observado o prazo de devolução estabelecido na alínea a do inciso XI”

Explicado isso, resta verificar se no caso em mesa houve a devida comprovação da remessa em comodato dos itens constantes nas notas fiscais objeto dos termos de apreensão e depósito.

Do que se extrai nos autos, a parte Apelada apresentou junto a inicial uma cópia do contrato de comodato e o termo aditivo do contrato de comodato (Id: 82027975 - páginas 50 e 61 - Id: 82027975 – página 49), demonstrando que o equipamento em questão (Prensa Extratora de Óleo Vegetal) foi cedido em comodato.

Desse modo, resta evidenciado a cobrança de ICMS indevida materializada pelo DAR n° 999/02.630.450-07, mormente porque os equipamentos foram cedidos em regime de comodato ou locação, como devidamente fundamentado na sentença.

Sobre a temática, importante colacionar jurisprudências desta egrégia Corte:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A
COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1 – O fato gerador de ICMS requer a efetiva
circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato
, tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020) (destaquei)

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS –
OPERAÇÃO REALIZADA MEDIANTE PRÉVIO CONTRATO DE COMODATO – COMPROVADO – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS
– SÚMULA 573 DO STF – INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DO ART. 4º DO RICMS/1989 – NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA À CONSTITUIÇÃO – NULIDADE DE DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO NÃO ACOLHIDOS PELA SENTENÇA – NULIDADE PARCIAL – EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS NÃO RELACIONADAS AO CONTRATO DE COMODATO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, § 3º E 4º DO CPC/1973 – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO E RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Nos termos da Súmula 573 do STF, “
Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato
”. . 2. “Para obter a isenção da incidência do ICMS , deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica”. (N.U 0017799-04.2010.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/03/2017, Publicado no DJE 22/03/2017) 3. Deve ser declarada a nulidade dos créditos tributários indevidamente lançados em relação às notas fiscais em que restou devidamente comprovado, por meio de prévio contrato por escrito, a remessa dos itens em comodato. 4. Os honorários advocatícios devem ser fixados em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com base na natureza e importância da causa, valor da causa, trabalho empreendido e zelo do profissional. Se fixados em inobservância a esses critérios, merecem estes a devida majoração, nos termos do art. 20 do CPC/1973. 5. Negado provimento ao Recurso do Estado de Mato Grosso e dado parcial provimento ao recurso da empresa. Em sede de remessa necessária, mantida a sentença nos demais termos.” (TJ-MT - APL: 00105492220078110041 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/03/2020) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. “
O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato
, tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF). 2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020) 2. Recurso desprovido, sentença ratificada.” (TJ-MT 00032383820118110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 29/09/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/10/2021)(destaquei)

Partindo dessas premissas, a manutenção da sentença como posta é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença ora recorrida.

Ainda,
DETERMINO
a
majoração dos honorários sucumbenciais
em 2% (dois por cento), totalizando o percentual de
12% (doze por cento) sob o proveito econômico
, nos termos do artigo 85, §11°, do NCPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023