Tribunal: TJMT
Processo: 1002774-11.2022.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002774-11.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI - CNPJ: 10.832.644/0001-08 (APELADO), CYNTHIA BURICH - CPF: 059.633.909-74 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JAILSON FERNANDES - CPF: 767.840.539-15 (ADVOGADO), LUIZA NOVARO BARBAGELATA DOS SANTOS - CPF: 015.699.772-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DECLARADA NULIDADE.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS -
NULIDADE DE JULGAMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO APRECIADOS NA ORIGEM - NULIDADE CONFIGURADA - ATOS POSTERIORES À OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS -

ACÓRDÃO ANULADO - AUTOS REMETIDOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA APRECIAÇÃO REGULAR DO FEITO.

A sentença e a decisão de
embargos
de
declaração
formam um todo coeso, de forma que não se pode apreciar um recurso se antes não passaram pelo crivo do Juiz de primeiro grau os
embargos
opostos, ante o seu caráter integrativo.

Uma vez constatada a falta de encerramento da prestação jurisdicional, bem como o equívoco quanto ao encaminhamento do apelo interposto a esta egrégia Corte de Justiça, os autos devem ser devolvidos à origem.

“1. Somente ao órgão julgador prolator da decisão embargada compete o julgamento dos embargos de declaração, por ser recurso integrativo e de exame horizontal.”(EDcl no AgRg na APn 862/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2019, DJe 30/04/2019).

2. O erro material pode ser corrigido de
ofício
pelo juiz ou tribunal, a
qualquer

tempo
, podendo ser conhecido por provocação da parte por simples
petição
ou por embargos de declaração.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Na sessão do dia
02.05.2023
, esta Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo julgou o recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, assim ementado:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS. 1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria. 2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso. 3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023. 4 – Recurso desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos. (N.U 1004600-72.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/04/2023, Publicado no DJE 19/04/2023)”

Ato contínuo, a Apelada,
GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI
apresentou petição no id. 169662198, informando que
opôs embargos de declaração contra sentença proferida em 7/7/2022 (id. 143747190), porém, os autos foram remetidos ao 2º grau sem que os embargos fossem julgados pelo juízo de primeiro grau.

Por tais razões,
pugna-se pela análise dos aclaratórios neste grau de Jurisdição ou a determinação da remessa dos autos para que o juízo a quo assim o faça, sob o fundamento de que a omissão é flagrante e a parte detém o direito de obter a análise do seu pedido sucessivo que decorre da ordem concedida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Analisando os autos, verifica-se que, os embargos de declaração opostos por
GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI
(id. 143747190)
, de fato, não foram analisados no Juízo de primeiro grau.

No caso, resta constatado o erro na condução do processo pelo d. juízo a quo, porquanto a ausência da análise dos aclaratórios poderá eventualmente causar prejuízo à parte embargante, uma vez que o referido recurso é dotado de efeito infringente e poderia, caso procedente, alterar o teor da sentença vergastada.

A doutrina leciona que a interposição concomitante de duas espécies recursais contra a mesma decisão representa violação ao princípio da unirrecorribilidade. Conquanto os aclaratórios são meio de impugnação cabível para questionar qualquer decisão judicial, não se admite a apresentação de outro recurso de modo simultâneo.

É o que explica Daniel Amorim Assumpção Neves:

“Existe ainda doutrina que entende haver exceção ao princípio ora analisado em razão da previsão de cabimento de embargos de declaração contra qualquer pronunciamento judicial. Nesse caso, além do recurso especificamente cabível, será também cabível o recurso de embargos de declaração. Apesar de concordar com a possibilidade de uma das partes, por exemplo, apelar da sentença, enquanto a outra ingressa com embargos de declaração – não parece admissível que a mesma parte ingresse com os dois recursos simultaneamente–, essa situação decorre da excepcional circunstância da ausência de efeito preclusivo dos embargos de declaração. Essa também é a razão pela qual a parte pode aparentemente optar pela utilização dos embargos de declaração e do outro recurso cabível. Ocorre, entretanto, que o princípio da singularidade continua a ser aplicado, porque, sendo a decisão omissa, obscura ou contraditória, o recurso cabível são os embargos de declaração, ainda que se admita outro em razão da ausência de eficácia preclusiva dos embargos de declaração(in Manual de direito processual civil – Volume único – 8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 2659).

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PENDENTES. UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. I. Nos termos dos artigos 557, § 1º, do CPC, e 258, do RISTJ, somente é cabível agravo regimental de decisão monocrática. II. Fere o princípio da singularidade recursal a interposição de recurso pela parte na pendência de julgamento de outro, anteriormente interposto, condicionada a interposição de novos recursos ao prévio recolhimento da penalidade. III. Agravo regimental não conhecido.” (AgRg no AgRg no CC 105.664/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 27/11/2009)

Ainda, observe-se que somente ao órgão julgador prolator da r. decisão embargada compete a apreciação dos embargos de declaração, não podendo este Colegiado suprir a falta do referido julgamento, sob pena de supressão de instância.

Nos dizeres de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneio da Cunha,
“os embargos de declaração devem ser apreciados e julgados pelo mesmo órgão que proferiu a decisão embargada. Ao apreciar os embargos, o órgão julgador deverá julgá-los em decisão que tenha a mesma natureza do ato judicial embargado”
. (in Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis – 14. ed. reform. – Salvador: Ed.JusPodivm, 2017, pág. 302).

Por igual, orienta o Superior Tribunal de Justiça:

“1. Somente ao órgão julgador prolator da decisão embargada compete o julgamento dos embargos de declaração, por ser recurso integrativo e de exame horizontal.”(EDcl no AgRg na APn 862/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2019, DJe 30/04/2019).

Nesse sentido, o entendimento dos tribunais pátrios:

“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO APRECIADOS PELO JUÍZO A QUO – APELAÇÃO – ADMISSIBILIDADE COMPROMETIDA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. A sentença e a decisão de embargos de declaração formam um todo coeso, de forma que não se pode apreciar o recurso de apelação de antes não passaram pelo crivo do Juiz de primeiro grau os embargos opostos por uma das partes, Constatado o equívoco, converte-se o julgamento em diligencia a fim de determinar o retorno dos autos à origem a fim de que sejam examinados os declaratórios.”(TJ-MG. AC: 10518150062579002 MG. Relator: Saldanha da Fonseca. Data de Julgamento: 13/12/2017. Data da Publicação: 18/12/2017)

“APELAÇÃO CÍVEL. NEGOCIOS JURIDICOS BANCÁRIOS. POUPANÇA. NULIDADE DE SENTENÇA. AUSENCIA DE DECISÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE. De fato, há nos autos, embargos de declaração acerca dos quais não houve decisão judicial (fls.216-218). Assim, merece provimento o recurso para que seja desconstituida a sentença, com o retorno dos autos à origem para que sejam analisados os embargos de declaração outrora opostos. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUIDA.”(Apelação Civel N° 70074000050, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Maraschin dos Santos, Julgado em 30/08/2017)

Assim, o não-reconhecimento da nulidade ou eventual análise por esta instância recursal implicaria em afronta ao duplo grau de jurisdição.

Assim, como não fora encerrada concretamente a jurisdição do juízo monocrático, vez que decisão dos embargos de declaração deve integrar a sentença, a declaração de nulidade do acórdão proferido no recurso de apelação e a remessa dos autos à origem para a devida apreciação dos Embargos de declaração é medida que se impõe.

Diante do exposto,
DECLARO
a nulidade
do processo a partir da remessa dos autos a este Tribunal e determino a remessa à origem para regular tramitação a apreciação dos Embargos de Declaração oposto por
GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI (id. 143747190).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2023