Tribunal: TJMT
Processo: 1006870-29.2021.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO
Órgão julgador: ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2023-10-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1006870-29.2021.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Direito de Imagem]
Relator:
Des(a).
ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[ANA PAULA BARROS DA COSTA MARQUES - CPF: 031.206.751-80 (RECORRENTE), MAXWELL LATORRACA DELGADO - CPF: 883.978.311-34 (ADVOGADO), SOCIEDADE DE CIRURGIA PLASTICA LTDA - CNPJ: 32.187.977/0001-56 (RECORRIDO), IVANETE OLIVEIRA SOUZA - CPF: 316.230.758-90 (ADVOGADO), DANIEL BUSHATSKY - CPF: 318.713.508-08 (ADVOGADO), SERGIO BUSHATSKY - CPF: 011.286.098-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

Recurso inominado – Cirurgia plástica não realizada –– Dissensão quanto ao tamanho da prótese a ser utilizada – Obrigação de resultado - Autonomia médica exercida corretamente – Junta Médica – Concordância com o parecer do cirurgião - Desfazimento do contrato – Inexistência de ressarcimento na espécie – Valores devolvidos a paciente - Sentença reformada.

Nos casos de cirurgias estéticas, se a promessa feita ao paciente quando da contratação não for alcançada, o médico pode ser responsabilizado civilmente pelos danos causados, à medida que, nessa hipótese, assumiu obrigação de resultado. Já no que tange à cirurgia reparadora, a jurisprudência majoritária entende que a obrigação contraída pelo cirurgião plástico é de meio, uma vez que a intervenção cirúrgica é indispensável para a manutenção ou continuidade da vida.

O cirurgião plástico, assim como nas demais especialidades médicas, além da obrigação principal possui obrigações acessórias, como o dever de prestar informações corretas e claras para seu paciente sobre os riscos e prevenções da intervenção médica, bem como das possíveis consequências do tratamento.

A recusa do médico, nos moldes aqui elencados pelas provas do feito, não configura ato ilícito previsto no art. 186, do Código Civil de 2002, pois se sabe que os médicos em sua autonomia profissional têm o direito de recusar um determinado atendimento quando ocorrerem fatos que possam prejudicar a relação médico paciente, nos termos do Código de Ética Médica, observadas evidentemente as exceções legais.

In casu
, o médico da empresa recorrente cumpriu não somente a cláusula contratual, mas também o art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação corretas de qualidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

De igual forma, no caso concreto a cirurgia não ocorreu pela pretensão de colocação de uma prótese maior exarada expressamente pela recorrida, o que não recebeu o beneplácito técnico do profissional que a atendeu e também da Junta Médica que analisou o caso. Assim sendo, se culpa houvesse na rescisão seria da recorrida e não da empresa recorrente.

Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos da exordial.

R E L A T Ó R I O

PLASTICANDO BRASIL SERVIÇO DE CIRURGIA PLÁSTICA, nos autos da RECLAMAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS promovida por ANA PAULA BARROS DA COSTA MARQUES interpõe RECURSO INOMINADO (Id 172687260), impugnando o pedido de justiça gratuita e aduzindo a Inexistência de dano moral indenizável e ausência de nexo causal.

Finaliza pedindo seja conhecido e provido o Recurso Inominado para reformar a r. sentença recorrida, julgando totalmente improcedente a demanda indenizatória, pela clara tentativa de locupletamento sem causa, pela notória ausência de nexo causal e comprovação do dano moral alegado, bem como para afastar a condenação ao pagamento de multa contratual de 35%, pedido não postulado pela Recorrida na sua inicial.

Contrarrazões (Id 173167669) de ANA PAULA BARROS DA COSTA MARQUES foi apresentada, defendendo o acerto da sentença e a ocorrência de falha na prestação dos serviços, resultando no cancelamento da cirurgia plástica de forma a lhe causar danos materiais e morais, resultando no dever de indenizar fixado na sentença hostilizada. Pediu ao final o improvimento do recurso inominado com as condenações de estilo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Recurso próprio e tempestivo, portanto, dele conheço.

No tocante a gratuidade de justiça, não obstante a impugnação lançada no recurso inominado deixo consignado que não é pelo fato de ser a recorrida servidora municipal ou ter realizado outras cirurgias plásticas que a hipossuficiência declarada de próprio punho poderia deixar de ser confirmada nesta instância recursal.

Com efeito, verifico que a recorrida ao contratar a cirurgia plástica com a empresa recorrente o fez de forma parcelada, realizando o pagamento das parcelas de valores correspondentes a metade de um salário mínimo, de sorte que à mingua de outros elementos que a empresa recorrente poderia trazer à consideração e demonstração neste juízo colegiado deve ser mantida a gratuidade.

Seguindo para o mérito recursal, os fatos estão bem delineados para a compreensão da turma julgadora, mas os rememoro para conhecimento dos doutos vogais.

De acordo com os documentos anexados com a exordial e contestação, a recorrida contratou a prestação de serviços médicos da empresa recorrente de forma escrita (Id 172684037) no valor de R$6.650,00, parcelado em dez vezes, para realizar a troca de próteses mamárias, sendo definido na primeira consulta com o doutor Benedito Figueiredo o tamanho sugerido para a prótese, que seria de no máximo 450 ml (Id 172687231 – fls. 3/4).

No retorno, agora para a consulta pré-operatória em 23/10/2020, atendida pelo doutor Gabriel, a recorrida informou que não queria mais a prótese sugerida de tamanho 450 ml, mas sim uma prótese de 500 ml, o que levou o referido médico a lançar no adendo no seu prontuário as seguintes manifestações (Id 172687231 – fls. 2/3):

[...]

Adendo:

Paciente não que a prótese de 450. Quer trocar por 500.

Quer fazer uma simulação de resultado

Orientada não ser possível simulação de resultado

Acha as mamas separadas

Orientada quanto a expectativa

Orientada que a expectativa da paciente é irreal

[...]

Em razão dessa nova situação, o doutor Gabriel entendeu de suspender a cirurgia e levar o caso a Junta Médica da empresa recorrente por não concordar com a pretensão da recorrida. Após as devidas análises a Junta Médica entendeu por confirmar o diagnóstico e não realizar o procedimento cirúrgico, sendo contatada a recorrida para a comunicação e a devolução dos valores pagos.

Por seu turno, vejo ainda dos documentos anexados ao feito que a recorrida retornou posteriormente a tal fato acima narrado a uma nova consulta com o doutor Benedito Figueiredo em 28/10/2020 (Id. 49383583, fl. 2), tendo esse profissional médico que já a havia atendido no início novamente indicado a colocação de prótese de entre 390 ml e 400 ml, com

o que se verifica que tanto o doutor Benedito Figueiredo, o doutor Gabriel e a Junta Médica estavam uníssonos no entendimento pela não colocação de 500 ml.

Essas situações de fato estão devidamente documentadas nos autos eletrônicos, tendo a sentença compreendido equivocadamente que houve rescisão imotivada e aplicou, de ofício, a multa contratual de 35%, conforme cláusula terceira do contrato de prestação de serviços médicos firmado entre as partes, ainda que essa cláusula tenha sido redigida apenas para o caso de rescisão da paciente e não da empresa médica.

Desse modo, postos os fatos e verificados os documentos anexados estou concluindo que o recurso deve ser provido
in totum
, uma vez que não está demonstrada a ocorrência dos requisitos para os danos morais pretendidos e muito menos para aplicação da multa rescisória como fez o douto magistrado a quo.

Com efeito, o profissional da medicina assume obrigação de meio, já que as ações e as reações do corpo humano são imprevisíveis e incertas. Na obrigação de meio, o profissional promete empregar seus conhecimentos, meios técnicos para a obtenção de um resultado, sem, no entanto, se responsabilizar por ele.

Assim, a responsabilidade do médico, como profissional liberal, será apurada mediante a verificação de culpa, conforme preceitua o artigo 14, § 4º, da Lei Federal 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC). Isso porque o objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura garantida, mas o compromisso do profissional no sentido de uma prestação de cuidados precisos e em consonância com a boa prática médica na busca pela cura.

Contudo, é certo que, em determinadas situações excepcionais, o médico passa a ter obrigação de resultado, ou seja, somente há exoneração dessa obrigação quando o fim prometido é atingido. Essas situações excepcionais seriam aquelas nas quais o paciente contrata um profissional da área médica para realizar o tratamento do qual necessita, com expectativa de alcançar determinado resultado.

É o que ocorre nas cirurgias estéticas ou embelezadoras,

como a que pretendia a recorrida, quando do implante de prótese de silicone (em não havendo qualquer anomalia na mama), ou, ainda, quando da redução das linhas de expressão na face, por exemplo, em outro caso.

Nesse rumo, o ilustre doutrinador Carlos Roberto Gonçalves ensina que:

A obrigação assumida pelos cirurgiões plásticos é, igualmente, como foi dito, de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plástica, não se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um problema estético. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituída a própria razão de ser contratado, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória. Da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado. O cirurgião plástico assume obrigação de resultado porque o seu trabalho é, em geral, de natureza estética. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigações, v. 2, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Portanto, nos casos de cirurgias estéticas, se a promessa feita ao paciente quando da contratação não for alcançada, o médico poderá ser responsabilizado civilmente pelos danos causados, à medida que, nesta hipótese, assumiu obrigação de resultado. No que tange à cirurgia reparadora, a jurisprudência majoritária entende que a obrigação contraída pelo cirurgião plástico é de meio, uma vez que a intervenção cirúrgica é indispensável para a manutenção ou continuidade da vida.

Por oportuno, deixe-se claro que o fato de se tratar de obrigação de resultado não torna objetiva a responsabilidade do médico. Ou seja, ela continua sendo subjetiva, entretanto, é deslocado ao médico o ônus de demonstrar que o insucesso da cirurgia decorreu de fatores externos, como ensina o desembargador carioca Sérgio Cavalieri Filho:

Em conclusão, no caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator imponderável capaz de afetar o seu dever de indenizar. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 370).

Neste caso concreto que está em julgamento, a cirurgia não aconteceu porque o profissional da medicina que atendeu a recorrida na consulta pré-operatória entendeu que a prótese no tamanho exigido não alcançaria a finalidade e seria irreal, esclarecendo a paciente, cumprindo com seu dever de informar os riscos de qualquer resultado insatisfatório, v. g., nos casos de assimetrias.

Ora, o cirurgião plástico, assim como nas demais especialidades médicas, além da obrigação principal possui obrigações acessórias, como o dever de prestar informações corretas e claras para seu paciente sobre os riscos e prevenções da intervenção médica, bem como das possíveis consequências do tratamento.

Esse dever de informação do médico ocorre desde o primeiro contato com o paciente até quando for necessário. O médico cirurgião plástico tem o compromisso de avisar, alertar, prevenir, indicar, aconselhar, lembrar, advertir, além de avaliar os riscos da cirurgia, sopesando as expectativas psíquicas do paciente, fazendo-se relação com o possível resultado que será obtido com a cirurgia.

Assim sendo, vejo que na espécie houve o cumprimento desse dever e em especial da cláusula quinta, alínea “a“, do contrato de prestação de serviços (Id 172684037 – fl. 7) que assim dispõe:

[...]

a)

Finalidade de meio deste contrato de prestação de serviços é a ação da contratada com a perícia, prudência e diligência. A contratada fica obrigada a agir desta foram para obter o melhor resultado possível sem transgredir a técnica, correta e conhecida (perícia), o limite que o organismo de cada paciente impõe para que se diminua a chance de complicações (prudência) e tendo todos os cuidados necessários para conforto e a segurança deste paciente.

[...]

Como se pode observar, o médico que atendeu a recorrida, doutor Gabriel, realizou o cumprimento desse dever, que serve para alertar o paciente para que não haja decepção e descontentamento com o resultado, eis que já seria esperado em razão da experiência profissional.

Nesse passo, o referido médico cumpriu não somente a cláusula contratual, mas também o art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação corre de qualidade, características, composição, qualidade e preço, bem cimo sobre os riscos que apresentem.

Portanto, a obrigatoriedade do prestador de serviços (cirurgião plástico) em oferecer informações plenas e adequadas ao consumidor (paciente) foi importante no caso
sub oculis
e decisiva para que seja estabelecida igualdade substancial entre eles, pois o consumidor não detém as informações técnicas e científicas dos serviços prestados.

E isso foi devidamente realizado no momento em que o médico disse ser inviável a prótese pretendida, com base na sua autonomia profissional, pois não pode prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência e ato contínuo submeteu a sua decisão a junta médica ante a irresignação da recorrida que ao final chancelou sua análise médica para o caso.

Outrossim, mister se faz esclarecer que a recusa do médico, nos moldes fáticos aqui elencados, não configura ato ilícito previsto no art. 186, do Código Civil de 2002. Sabe-se que os médicos têm o direito de recusar um determinado atendimento quando ocorrerem fatos que possam prejudicar a relação médico paciente, nos termos do Código de Ética Médica, que assim dispõe:

Capítulo I, VII - O
médico exercerá sua profissão com autonomia
, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem
os ditames de sua consciência
ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente. (grifei)

De igual maneira, verifica-se dos autos pelas mensagens de whatsapp anexadas que a recorrida recebeu de volta o valor pago pela cirurgia que não ocorreu por conta da não indicação do tamanho da prótese pretendida para o seu caso, de sorte que não houve nenhum prejuízo material a ser indenizado.

E muito menos há que se falar em prejuízos morais, uma vez que a recorrente agiu em exercício regular de direito e amparada na cláusula quinta da contratação, de modo que não se aperfeiçoam os requisitos para a pretendida indenização e muito menos para a aplicação da multa com realizado na sentença.

Relembro mais uma vez que a cirurgia não ocorreu pela pretensão de colocação de uma prótese maior exarada expressamente pela recorrida, o que não recebeu o beneplácito técnico do profissional que a atendeu e também da junta médica. Assim sendo, se culpa houvesse na rescisão seria da recorrida e não da empresa recorrente, sendo essa a conclusão a que chego neste voto.

Para fechar, valendo da máxima da experiência, cito uma passagem presencial que tive com um grande cirurgião plástico paulista, doutor Luis Bernardo Fróes, quando contava sobre a sua declinação de operar uma paciente por entender inócuo o procedimento e que a sua ação em nada melhoraria esteticamente o visual da pessoa, afirmando a ela peremptoriamente: “isso não vai acontecer”.

Essa passagem serve para ilustrar que o médico, em casos que tais, tem a total autonomia para decidir não realizar a intervenção cirúrgica e não pode ser obrigado a prestar seus serviços quando contrariem os ditames da sua consciência, a não ser nas situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa poderá trazer danos à saúde do paciente.

Posto isso, dou provimento ao recurso inominado de PLASTICANDO BRASIL SERVIÇO DE CIRURGIA PLÁSTICA e julgar totalmente improcedente a RECLAMAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS promovida por ANA PAULA BARROS DA COSTA MARQUES.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2023