Tribunal: TJMT
Processo: 1016340-19.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016340-19.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[BRUNO HENRIQUE DOS SANTOS MENIN - CPF: 045.729.561-97 (ADVOGADO), NEUBURG METALURGICA EIRELI - ME - CNPJ: 16.366.369/0001-52 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO –

SUSPENSÃO DA EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS E CONHECIMENTO DE TRANSPORTE ELETRÔNICO DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA –
R
EQUISITOS DO
FUMUS BONI IURIS
E DO
PERICULUM IN MORA MORA
DEMONSTRADOS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO DE AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautela administrativo para os contribuinte inadimplentes, em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

O fato do contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1º, inciso IV, e 170,
caput
e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Requisitos necessários para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança demonstrados.

Decisão reformada.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela emergencial na seara recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por
NEUBURG METALURGICA EIRELI - ME
, decisão proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, que nos autos do
Mandado de Segurança n.
1022445-83.2023.8.11.0041,
indeferiu a liminar pleiteada na exordial para o fim
de
suspender as penalidades impostas pela medida cautelar administrativa
relativa ao impedimento de emissão de NF-e e CT-e via sistema SEFAZ,
por supostos débitos fiscais descritos no relatório circunstanciado nº. 27452/1825/11/2023 e Notificação nº. 135836/1825/11/2023.

Aduz que
, está sendo impedida de emitir NF-e e CT-e por ter sido enquadrada no regime cautelar administrativo, em razão da ausência de pagamento de dívida fiscais descritas na notificação n° 135836/1825/11/2023 e intimação n° 27452/1825/11/2023.

Sustenta que, impedir que o contribuinte inadimplente de imitir NF-e e CT-e

restringe o amplo exercício da atividade empresarial, violando.

Argumenta que, a suspensão da emissão de documentos eletrônicos viola a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica (artigos 1º, inciso IV, e 170,
caput
e parágrafo único, ambos da CF/1988), bem como as súmulas 70 e 547 do STF.

Afirma que,
demonstrou evidentemente todos os elementos necessários à concessão da
pleiteada na exordial.

Com base nesses fundamentos, requer (ID. 175327182):

“
1.
Liminarmente, requer seja atribuído efeito suspensivo do presente agravo, na forma autorizada pelo art. 1.019, I do CPC, antecipando-se a tutela recursal a fim de determinar que o impetrado
promova a liberação de emissão eletrônica de documentos fiscais pela impetrante
, sob pena de fixação de multa diária;

2.
A intimação da Agravada para, querendo, responder ao presente recurso, no prazo de lei;

3.
No mérito, seja provido o presente agravo de instrumento para, confirmando-se os efeitos da tutela recursal antecipada; [...]”.

A medida emergencial foi deferida
.

Contra essa decisão foi interposto o recurso de agravo interno.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
NEUBURG METALURGICA EIRELI - ME
, contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu a liminar pleiteada na ação mandamental para o fim de suspender a penalidade imposta pela medida cautelar administrativa
, relativa ao impedimento de emissão de NF-e e CT-e via sistema SEFAZ.

Com efeito, a questão a ser decidida no presente Recurso de Agravo de Instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da liminar em mandado de segurança previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam:
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

In casu,
a recorrente
NEUBURG METALURGICA EIRELI - ME
entende que os requisitos para a concessão da liminar se encontram presente sob os fundamentos que,
seria
ilegal o enquadramento do contribuinte inadimplente no Regime Especial de Fiscalização, suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e).

Já o
ESTADO DE MATO GROSSO
argumenta que
os requisitos para a concessão da liminar não se encontram presente sob os fundamentos que,
seria
legal o enquadramento do contribuinte inadimplente no Regime Especial de Fiscalização, com as seguintes determinações: 01) recolhimento de forma antecipada e em cada operação do tributo estadual; 02) suspensão da emissão de Nota Fiscal Eletrônica; 03) possibilidade de emissão de nota fiscal avulsa perante a SEFAZ-MT em cada operação.

Sobre o assunto, sabe-se que esta e. Corte tem se manifestado no sentido de reconhecer a licitude do regime cautelar administrativo para os contribuinte inadimplentes,
em relação a forma de pagamento do tributo, que deve ser realizada de forma antecipada
, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”.
(TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007 /2008/ SARP /SEFAZ,
haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo
, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”.
(TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)

No entanto, na vertente hipótese, além de exigir o pagamento do tributo de forma antecipada, foi aplicado ao contribuinte a penalidade prevista no artigo 916, §2º, inciso IV, do RICMS, para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e e Conhecimento de Transporte Eletrônico – CT-e e exigir que o contribuinte, em cada operação, emita o documento fiscal na Agência Fazendária, como cito:

“
Art. 915

Quando o contribuinte, reiteradamente, deixar de cumprir suas obrigações fiscais, a administração tributária poderá impor-lhe um regime que assegure o cumprimento desses deveres
.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

Art. 916 do RICMS.
A autoridade administrativo-tributária, titular da respectiva atribuição no Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, para garantir o cumprimento da obrigação tributária e promover a segurança jurídica do tributo, poderá determinar a aplicação do disposto no artigo 915, mediante regime de tutela ao pagamento do imposto e restrição de direitos, inclusive aplicável a estabelecimento ou sujeito passivo de determinada categoria, grupos ou setores de quaisquer atividades econômicas.
(cf. artigos 17-H e 17-I da Lei n° 7.098/98, acrescentados pela Lei n° 9.425/2010)

§ 1° A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais da Secretaria de Estado de Fazenda, em relação ao estabelecimento e às empresas interligadas, controladas e controladoras, bem como expedirá notificação ao contribuinte, na forma prevista na legislação.

§ 2° A medida cautelar administrativa será aplicada, provisoriamente, a estabelecimento especificado no sistema eletrônico a que se refere o § 1° deste artigo e, durante a sua vigência, implicará:

I – exigência, a cada operação ou prestação, do recolhimento do imposto no primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual;

II – obrigatoriedade de anexação, conforme o caso, da GNRE
On-Line
ou do DAR-1/AUT, correspondente à Nota Fiscal que acobertar o trânsito da mercadoria, para comprovação do recolhimento do valor do ICMS destacado, inclusive o devido a título de substituição tributária relativo a cada operação interestadual ou interna;

III – suspensão dos credenciamentos, reduções e benefícios fiscais de caráter não geral, cadastrados e previstos para o estabelecimento, sua interligada, controlada, controladora, quadro societário ou diretivo;

IV –
emissão, a cada operação ou prestação de saída, do documento fiscal a que se refere o artigo 216, feito em substituição ao documento fiscal autorizado ao estabelecimento
, hipótese em que o documento emitido na forma do referido artigo 216 será acompanhado do DAR-1/AUT correspondente ao recolhimento do respectivo imposto destacado;

[...]

§ 6° Mediante pedido do sujeito passivo e desde que não haja risco ao cumprimento da obrigação, a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa poderá autorizar, em substituição ao disposto no inciso IV do § 2° deste artigo, o uso de Nota Fiscal Eletrônica – NF-e e/ou de Conhecimento de Transporte Eletrônico CT-e, desde que:

I – seja efetuada a Escrituração Fiscal Digital – EFD pertinente ao respectivo período de apuração;

II – cada operação ou prestação seja devidamente acompanhada do DAR-1/AUT referente ao imposto destacado;

III – sejam observadas as demais condições e obrigações estatuídas no § 2° deste artigo.

§ 7° A Agência Fazendária do domicílio tributário ou a autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa promoverá, de oficio, até que ocorra o adimplemento pelo sujeito passivo, a suspensão da respectiva inscrição estadual do estabelecimento inadimplente com os deveres indicados no § 2° deste artigo.

§ 8° A autorização prevista no § 6° deste artigo poderá ser suspensa ou cassada na hipótese de descumprimento de cláusula imposta pela medida cautelar administrativa ou de outras obrigações tributárias acessórias, bem como na ocorrência de recolhimentos incompatíveis com operações e prestações realizadas”.

“
Art. 216 do RICMS.
A Secretaria de Fazenda utilizará
Nota Fiscal Avulsa
, de modelo próprio e de sua exclusiva emissão.
(v. § 3° do art. 19 do Convênio SINIEF s/n°, de 15/12/70, redação dada pelo Ajuste SINIEF 2/97)”.

Ocorre que, embora o Estado de Mato Grosso possa utilizar do poder de polícia conferido à administração pública, de modo a impor um regime especial ao contribuinte inadimplente, que assegure o cumprimento da obrigação principal tributária (apagamento do tributo), as evidências se firmam no sentido de que, a proibição de emissão de Nota Fiscal eletrônica (NFe) e/ou
Conhecimento de Transporte Eletrônico (CT-e)
configura sanção política, uma vez que obsta o livre exercício de atividade econômica, livre inciativa, além de afetar direta e inexoravelmente, o direito de atuar no mercado, violando os artigos 1º, inciso IV, e artigo 170, ambos da Constituição Federal, como transcrevo:

“
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

Parágrafo único. É assegurado a todos
o livre exercício de qualquer atividade econômica
, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Nessa linha de raciocínio é o entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal por meio das súmulas 70 e 547,
in verbis:

“Súmula nº 70 STF -
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo
”.

“Súmula nº 547 do STF -
Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e
exerça suas atividades profissionais
”.

Cabe ressaltar que a jurisprudência tem entendido que o fato de o contribuinte se encontrar inadimplente não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica e outros documentos essenciais, pois acaba obstando o exercício regular da atividade empresarial.

Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROIBIÇÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. SANÇÃO POLÍTICA COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal considera inconstitucionais as medidas fiscais que se revestem de restrições abusivas, limitadoras do livre exercício da atividade econômica. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF – AG.ERG no RE com Agravo 917.191-SP – RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO – Publicação: 28/06/2016)

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que
proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa
.”
(STF - RE 413.782, Rel. Min. Marco Aurélio)

Destarte, as evidências se firmam no sentido de que, a autoridade coatora, ao aplicar contra a Pessoa Jurídica a penalidade descrita no artigo 916, §2º, inciso IV, do RICMS acabou violando direito liquido e certo assegurado pela Lei Maior, restando presente o requisito do
fumus boni iuris
.

Igualmente, uma vez que esse tipo de sanção administrativa pode obstar o exercício regular da atividade empresaria, constata-se também o
periculum in mora
em relação a esse ponto.

Conclui-se, portanto, que a parte Recorrente atendeu as exigências necessárias para o deferimento da liminar pleiteada na exordial.

Assim, os fundamentos apostos no vertente recurso merecem acolhimento.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento
, no sentido de reformar a decisão objurgada, para deferir a liminar pleiteada na exordial
,
de modo a suspender as penalidades impostas pela medida cautelar administrativa
relativa ao impedimento de emissão de NF-e e CT-e via sistema SEFAZ,
por supostos débitos fiscais descritos no relatório circunstanciado nº. 27452/1825/11/2023 e Notificação nº. 135836/1825/11/2023, até o julgamento da ação mandamental.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, julgo prejudicado o agravo interno interposto contra decisão que analisou o pedido de tutela de urgência na seara recursal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Peço vênia ao eminente relator, Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, para negar provimento ao recurso, pelos próprios fundamentos da decisão:

[...] Isso porque, a documentação apresentada não me convenceu da existência do
fumus boni juris
, uma vez que a impetrante não demonstrou de forma cristalina a irregularidade no ato administrativo praticado pela autoridade impetrada, bem como não acostou documentos capazes de evidenciar a aludida conduta maliciosa atribuída ao agente público.

Outrossim, caso deferida a medida antecipatória neste momento haveria certamente nítida interferência no juízo de mérito, o que não se mostra crível ante a ausência de manifestação da autoridade impetrada.

Portanto, ante a ausência de um dos requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar, qual seja o
fumus boni iuris
, impõe-se o indeferimento da medida. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1022445-83.2023.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 123093387 – fls. 2).

VOTO (AGRAVO INTERNO)

Acompanho o eminente Desembargador Relator para julgar prejudicado o agravo interno.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/10/2023