Tribunal: TJMT
Processo: 1008565-07.2021.8.11.0037
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1008565-07.2021.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SERGIO ALEX MARTINS BRAGAGNOLO - CPF: 001.017.191-67 (APELADO), PAOLLA CARDOSO DE LIMA - CPF: 043.994.481-30 (ADVOGADO), MARI ANNE TEIXEIRA BRAGAGNOLO - CPF: 054.507.781-80 (ADVOGADO), PATRIMONIO INCORPORACOES 38 SPE LTDA - CNPJ: 32.812.487/0001-01 (APELANTE), FELIPE MERGH FORTUNA - CPF: 015.008.666-01 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGA – CONTRATO DE
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – UNIDADE IMOBILIÁRIA EM EMPREENDIMENTO HOTELEIRO – INVESTIDOR EVENTUAL – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – TEORIA FINALISTA MITIGADA – VULNERABILIDADE TÉCNICA E ECONÔMICA DO COMPRADOR – DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES – POSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 543 DO STJ – CLÁUSULA PENAL – PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – DIREITO DE RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS – CABIMENTO – ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, “o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional” (STJ - Terceira Turma - REsp n. 1.785.802/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/2/2019, DJe de 6/3/2019). 2. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula nº 543/STJ. 3. “O STJ firmou entendimento de que, nos contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, como no caso dos autos, a retenção dos valores pagos pode chegar a 50%, conforme estabelece o art. 67-A, I, e § 5º, da Lei 13.786/2018.” (STJ - Quarta Turma - AgInt no REsp n. 2.055.691/SP, relator Ministro Raul Araújo, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por PATRIMÔNIO INCORPORAÇÕES 38 SPE LTDA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que nos autos da ação de
“
Rescisão Contratual c/c Devolução de Quantias Pagas
”
(Proc. nº 1008565-07.2021.8.11.0037), ajuizada contra a apelante por SÉRGIO ALEX MARTINS BRAGAGNOLO, julgou o pedido parcialmente procedente para decretar a “
rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, considerando nulos quaisquer negociações realizadas com terceiros a partir dessa relação jurídica ora desfeita
”, e condenar “
a requerida à devolução do valor das quantias pagas, no importe de R$ 81.502,17, deduzindo os 20%
” a título de cláusula penal compensatória (cf. Id. nº 169594929).

A apelante alega que “
as partes celebraram um instrumento particular de compra e venda, cujo objeto compreendeu a unidade hoteleira nº 330, integrante do Edifício Hotel Transamérica Fit Primavera do Leste,
(...)
, em virtude da celebração do referido instrumento, o recorrido assumiu a obrigação de alocar a respectiva unidade a uma Sociedade em conta de participação, tornando-se sócio oculto/participante da mesma
”, e, nessa perspectiva, afirma que “
a relação jurídica estabelecida entre as partes não é de consumo, principalmente porque o autor não figura como destinatário e usuário final da unidade hoteleira adquirida, tendo ele declarado expressamente que realizou um investimento
”, frisando que “
a unidade negociada não se presta à moradia do recorrido, nem mesmo de qualquer outro adquirente, isso porque, desde o início das tratativas, o apelado teve conhecimento de que a unidade hoteleira autônoma seria inserida em um Pool de alocação através de uma Sociedade em Conta de Participação para a administração e exploração condominial em regime de hotelaria
”.

Diz que, diante da previsão contratual de irretratabilidade e irrevogabilidade do negócio, “
nenhuma das partes poderia alegar o direito ao arrependimento quando superadas as fases pré-contratual e contratual, como corolário do princípio da pacta sunt servanda, menos ainda no caso em comento, em que a unidade autônoma adquirida já havia sido concluída e entregue a tempo e modo, sem qualquer atraso, antes mesmo do ajuizamento da presente ação
”, sendo “
desarrazoado o desfazimento do instrumento contratual quando a incorporadora conclui integralmente a sua obrigação e quando a própria unidade – já existente no aspecto físico e material - pode perfeitamente responder pelo débito do adquirente em eventual leilão ou penhora de direitos
”, e aduz que “
a

sentença de origem afastou o caráter irretratável do compromisso de compra e venda, reconhecendo um direito do recorrido à extinção do compromisso de compra e venda, sem, contudo, enfrentar os argumentos deduzidos em contestação
”, daí porque “
visível falta de prestação jurisdicional verificada em primeiro grau,
(...)
ferindo, assim, o disposto no artigo 93, IX, da CF/88 e art.489, parágrafo 1º, II, III e IV, CPC/15
”.

Sustenta, em outra frente, que, em homenagem ao princípio da função social dos contratos e da boa-fé objetiva, deve ser mantida a relação contratual, apenas “
reajustando as parcelas devidas pelo recorrido, conforme condições a serem negociadas entre as partes, não podendo ser ignorada a proposta elaborada pelo apelado no e-mail anexado à contestação, de 18 de outubro de 2021, no qual afirmou ter condição de suportar parcelas mensais até R$ 1.500,00, considerando, sempre, para efeito de parcelamento integral e futura quitação, o total do saldo devedor devidamente atualizado conforme índices contratualmente eleitos
”; alternativamente, alega que o direito de retenção deve corresponder ao “
previsto na cláusula 3.6 do instrumento de compra e venda originário (correspondente a 50% da quantia desembolsada pelo recorrido), acrescido do montante pago a título de comissão de corretagem
”, conforme admitido pelo

art. 67-A, §5º, da Lei nº 4.591/1964 para o caso de “
incorporação com patrimônio de afetação, tal como é a hipótese dos autos
”.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que, reformada a sentença, seja julgado improcedente o pedido autoral, ou, ao menos, reconhecida a “
aplicabilidade dos arts. 475 e 479 do Código Civil
” na hipótese dos autos, seja determinada a manutenção do

“
pacto contratual com a revisão das prestações ou a faculdade de aplicabilidade do art. 63 da Lei 4.591/
64”, ou, no mínimo, “
seja majorado o percentual de retenção a 50% das parcelas desembolsadas, acrescido da intermediação imobiliária, determinando que as parcelas sejam restituídas na forma estipulada no contrato, ou seja, em 20 (vinte) pagamentos
”
(cf. Id. nº 169594938).

O apelado ofertou contrarrazões junto ao Id. nº 169594943, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (Relator)

Egrégia Câmara:

O objeto da lide é a promessa de compra e venda de imóvel, documentada por meio do “
Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Habitacional Autônoma do Edifício Hotel Transamérica Fit Primavera do Leste
”, datado de 19.07.2019, firmado entre o autor/apelado Sérgio Bragagnolo e a ré/apelante Patrimônio Incorporações 38 SPE, para a aquisição da unidade hoteleira nº 303 do empreendimento Hotel Transamérica Fit, mediante o pagamento do preço total de R$ 279.420,00 (cf. Id nº 169597177).

Segundo a petição inicial, “
a
pós a assinatura do contrato, o requerente adimpliu
(...)
o valor total de R$ 81.502,17
”, porém, desde “
o ano de 2020, por ser empresário do ramo de engenharia, o requerente passou a ter sérias dificuldades financeiras diante da crise econômica e sanitária motivada pela pandemia da COVID-19, dessa forma, seus rendimentos diminuíram drasticamente principalmente por sua atividade não ser considerada essencial, assim, ao perceber que não havia mais condições de arcar com as prestações, procurou a requerida através do contato telefônico, informando o interesse da rescisão contratual, (mas), em resposta, obteve a informação de que a solicitação de avaliação da rescisão contratual era inviável, pois o empreendimento já tinha sido entregue
”, por isso, viu-se obrigado a ajuizar a presente ação para que “
seja decretada a rescisão contratual, declarando nula a retenção abusiva constante no contrato de compra e venda e determinada a devida restituição dos valores pagos, com incidência da devida correção monetária e juros legais
”
(cf. Id nº 169597173)

Na contestação, a Incorporadora/ré/apelante objetou, dizendo que o “
I
nstrumento Particular de Compra e Venda foi assinado em caráter irretratável e irrevogável, em que pese contratos decorrentes de incorporação imobiliária já estarem revestidos do caráter da irretratabilidade por força de disposição legal
”, sendo que “
a possibilidade de desistência se encontra há muito superada, tendo sido a unidade devidamente entregue a tempo e modo, restando, por ora, apenas o pagamento do saldo devedor por parte do requerente
”; alegou que “
a relação jurídica estabelecida entre as partes não é de consumo, principalmente porque o autor não figura como destinatário/usuário final
”, na medida em que “
a unidade negociada pelas partes não se presta à moradia do autor, nem mesmo de qualquer outro adquirente, isso porque, desde o início das tratativas, o autor teve conhecimento de que a unidade hoteleira autônoma seria inserida em um Pool de alocação através de uma Sociedade em Conta de Participação para a administração e exploração condominial em regime de hotelaria, sendo que, na hipótese de ser verificado resultado positivo do empreendimento, os dividendos seriam rateados proporcionalmente aos adquirentes das unidades do Edifício, verdadeiros condôminos e sócios participantes da SCP. Em outras palavras, o autor é um INVESTIDOR, e não um CONSUMIDOR
”
(cf. Id nº 169594913).

A MMª. Juíza, ao enfrentar o mérito da lide, deu pela parcial procedência do pedido sob os seguintes fundamentos:

“A parte requerente pugnou pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação de consumo, podendo o contrato ser rescindido de forma unilateral com a restituição de valores por ele adimplidos.

(...)

Assim, de acordo com o conjunto probatório coligido aos autos, faz jus a parte requerente à rescisão contratual, admitindo-se, contudo, a retenção, pela requerida, de determinado percentual para ressarcimento, a qual não pode ser excessiva ao ponto de extrapolar o intuito de compensação.

É cediço que não se figura abusiva a dedução do equivalente a 20% das parcelas pagas, uma vez que referido percentual se mostra adequado para reparar os prejuízos sofridos pela requerida, tendo em vista que poderá novamente comercializar o imóvel, obtendo lucro.

Nesse diapasão: (...)

Desse modo, considerando as lições colimadas, bem como o conjunto probatório jungido nos autos, entendo que o pedido inicial merece acolhimento parcial.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil e, por consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, para: I. DETERMINAR a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, considerando nulos quaisquer negociações realizadas com terceiros a partir dessa relação jurídica ora desfeita; II. CONDENAR o requerido a devolução do valor das quantias pagas, no importe de R$ 81.502,17 (oitenta e um mil quinhentos e dois reais e dezessete centavos), deduzindo os 20% (vinte por cento), conforme fundamentação supra”.

A ré/apelante tem razão ao afirmar a deficiência/insuficiência da fundamentação sentencial, na medida em que as razões decisórias são, de fato, demasiadamente genéricas, não abrangendo as objeções suscitadas na contestação e nem enfrentando discussões capazes de influenciar no desfecho decisório, tendo entregado, assim, construção decisória muito aquém da esperada e adequada à justa solução do litigio.

Todavia, não obstante, não vejo necessidade ou utilidade na cassação da sentença e devolução dos autos à 1ª Instância para que outra fosse proferida em seu lugar, afinal, o mérito da lide envolve matéria essencialmente de direito, prescindido de outras provas para além da documental já constantes dos autos, logo, como
a causa está madura e pronta para imediato julgamento
, e uma vez que não há nulidade sem prejuízo (CPC, art. 277),
passo diretamente ao enfrentamento do mérito da causa.

Com efeito, o ponto decisivo à solução a ser dada à lide é no que se refere à aplicação ou não das normas do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, afinal, se a relação for de natureza consumerista, a despeito da previsão de irretratabilidade e irrevogabilidade, o consumidor/compromissário comprador pode realizar a denúncia unilateral do contrato, independentemente de qual seja a motivação, operando-se mediante simples manifestação de vontade dirigida ao promitente vendedor, ou seja, “
apesar de irretratável, segundo a Lei 4.591/64, a jurisprudência reconheceu excepcionalmente ao promissário comprador o direito (potestativo) de exigir a rescisão do contrato com devolução das parcelas pagas de forma imediata e em parcela única
” (STJ - Segunda Seção - REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019).

O cenário visto nos autos, assim como a discussão em torno da qual gira a matéria de mérito, não é nenhuma novidade aos tribunais nacionais, já tendo sido decidido pelo eg. STJ, inclusive em demanda envolvendo aquisição de unidade hoteleira, com a previsão de constituição de sociedade em conta de participação para formar um pool hoteleiro, sob a coordenação de uma empresa de administração hoteleira, que “
o adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem e apenas possuindo o intuito de investir ou auferir lucro, poderá encontrar abrigo da legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente a sua vulnerabilidade. Em outras palavras, o CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional
” (STJ - Terceira Turma - REsp n. 1.785.802/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/2/2019, DJe de 6/3/2019).

No mesmo sentido:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. DECISÃO MANTIDA. 1. ‘O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem, poderá encontrar abrigo na legislação consumerista com base na teoria finalista mitigada se tiver agido de boa-fé e não detiver conhecimentos de mercado imobiliário nem expertise em incorporação, construção e venda de imóveis, sendo evidente sua vulnerabilidade’ (AgInt no AREsp n. 1.755.516/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 22/4/2021). 2. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp n. 1.668.308/RJ, relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, julgado em 12/6/2023, DJe de 19/6/2023)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM EMPREENDIMENTO HOTELEIRO LEGITIMIDADE PASSIVA. RECONHECIMENTO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...). 3. O adquirente de unidade imobiliária, mesmo não sendo o destinatário final do bem, poderá encontrar abrigo na legislação consumerista, se tiver agido de boa-fé e não possuir conhecimentos sobre o mercado imobiliário, em virtude de sua evidente vulnerabilidade. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - Quarta Turma - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.936.640/SP, relator Ministro Raul Araújo, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023)

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. SALA COMERCIAL ADQUIRIDA NA PLANTA PARA FINS DE INVESTIMENTO. DIFERENÇA DE 1,9667 METROS QUADRADOS NA ÁREA REAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CABIMENTO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. PRETENSÃO DE ENQUADRAR A COMPRA E VENDA COMO "AD MENSURAM". IMPOSSIBILIDADE. DIFERENÇA DE METRAGEM QUE ESTÁ AQUÉM DA MARGEM FIXADA PELO ART. 500, § 1º DO CC. CARACTERIZAÇÃO DE COMPRA E VENDA "AD CORPUS". RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (...). 3. Esta Corte Superior perfilha o posicionamento de que se admite a utilização do Código de Defesa do Consumidor para amparar, concretamente, o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), pois ele não desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional. (...).” (STJ - Terceira Turma - REsp n. 2.021.711/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 23/3/2023)

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZATÓRIA. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA ENTRE PARTICULAR E INCORPORADORA. RESCISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS. SÚMULA 543 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). 2. No caso, o Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, concluiu que a agravada se apresentava na relação contratual na condição de vulnerável. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. Nos termos da Súmula 543 deste Corte, ‘na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento’. 4. Agravo interno não provido.” (STJ - Quarta Turma - AgInt no AREsp n. 1.545.508/RJ, relator Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 11/2/2020, DJe de 18/2/2020)

No caso,
ao revisar o conjunto fático-probatórios disponível à análise nos autos, não localizei nada que sugira que o autor/apelado “
desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional
”, nem que possua conhecimento específico de mercado imobiliário ou incorporações, na verdade, não há nada nos autos que desabone a versão exposta nas contrarrazões de que “
o apelado não é empresário no ramo imobiliário, (cuja) atividade principal seria a de exploração de imóveis para investimento, muito pelo contrário, o apelado é engenheiro florestal, o que faz prova através do próprio orçamento encaminhado à apelante para realização de serviços
” (cf. Id. nº 169594943), assim, posto lado a lado as condições de ambas as partes, a meu sentir, não há dúvida de que, ante a inegável vulnerabilidade econômica e técnica, o autor/promitente comprador se enquadrada no conceito de consumidor, e, por isso, o litigio deve ser analisado e decidido à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo irrelevante, no mais, a circunstância de haver no contrato a previsão de que cumpria ao comprador integrar
sociedade em conta de participação
para viabilizar a constituição do pool hoteleiro administrado por empresa ali indicada, pois, para além de não poder se falar propriamente de opção do comprador, mas sim em imposição da vendedora (cláusula 5 - cf. Id nº 169597177 - pág. 16), cuida-se de providência típico dessa espécie contratual, a fim de
possibilitar a exploração da locação hoteleira, já que não é permitido aos condomínios o exercício de atividade comercial, o que não afasta, por si só, o caráter consumerista da relação

entre o sócio ostensivo e sócio participante, sendo “
importante salientar que contratos de sociedade em conta de participação firmados no âmbito do mercado imobiliário já tiveram seu caráter consumerista reconhecido, como forma de amparar concretamente a figura do investidor ocasional
”
(STJ - Terceira Turma - REsp n. 1.943.845/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022).

Aplica-se ao caso dos autos, portanto, a
orientação da Súmula nº 543 do STJ de que, “
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
”, ou, com maior precisão, sendo incontroversa a culpa exclusiva do autor/apelado à resolução contratual, deve haver
a pronta restituição das parcelas pagas em razão do contrato, e não de forma parcelada, admitindo-se, no entanto,
como forma de compensação/indenização pela quebra contratual, o direito de retenção de valores pela Incorporadora/ré/apelante, de acordo com o estipulado na
cláusula penal do contrato objeto da lide.

“3.6. (...).
Seja qual for a hipótese rescisória (por inadimplemento ou por culpa do (a) COMPRADOR (A)),

haverá a
retenção da quantia equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor pago
pelo (a) PROMITENTE COMPRADOR (A) até a respectiva data caracterizadora da rescisão, a titulo de multa pela desconstituição do negocio,
além da retenção dos valores correspondentes a impostos e comissão de corretagem, que não serão restituídos ao (à) PROMITENTE COMPRADOR (A) e não serão considerados no percentual de retenção ora definido. (...).”
(
destaquei
e
grifei
– cf. Id nº 169597177 - pág. 14)

Quanto à validade dessa previsão contratual, o art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/1964 expressamente autoriza que, na hipótese de incorporação submetida ao regime do patrimônio de afetação, a multa/cláusula penal pode ser “
estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga
”, e, nos termos da jurisprudência do STJ, “
a Lei 13.786/2018, suprindo a lacuna do direito positivo, e incorporando ao direito positivo diversos entendimentos e parâmetros já consagrados pelo STJ, adotou o percentual 25% da quantia paga como limite para a pena convencional em caso de distrato, podendo chegar a 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação (arts. 67-A, inciso I e §5º)
”, assim, “
a retenção em questão pode ser estabelecida até o teto de 50% da quantia paga, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, tratado nos arts. 31-A a 31-F da Lei 4.591/64, como no caso dos autos, destarte, encontrando-se o limite previsto na cláusula de devolução de valores pactuada entre as partes em consonância com o contido na lei, não há como reconhecer sua nulidade, ante a primazia do princípio do pacta sunt servanda
” (STJ - Quarta Turma - AgInt no REsp n. 2.055.691/SP, relator Ministro Raul Araújo, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023).

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL REQUERIDA PELOS ADQUIRENTES. PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. RETENÇÃO DE 50% DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O STJ firmou entendimento de que, nos contratos oriundos de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação, como no caso dos autos, a retenção dos valores pagos pode chegar a 50%, conforme estabelece o art. 67-A, I, e § 5º, da Lei 13.786/2018. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - Quarta Turma - AgInt no REsp n. 2.055.691/SP, relator Ministro Raul Araújo, julgado em 5/6/2023, DJe de 13/6/2023)

Assim, havendo comprovação de que a incorporação estava submetida ao regime do patrimônio de afetação (cf. Id. nº 1695949150, e diante da expressa disposição contratual do direito de retenção do “
equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo (a) promitente comprador
”, não se pode falar em ilegalidade ou abusividade da cláusula penal, nem, por consequência, em necessidade de revisão ou alteração do que restou pactuado entre os contratantes.

Para encerrar, por desvelo, anoto que não se aplica à hipótese a previsão contida ao final da cláusula 3.6, a saber, de “
retenção dos valores correspondentes a impostos e comissão de corretagem
”, quanto ao primeiro item, porque a desistência/denúncia do contrato pelo autor/comprador ocorreu antes da
entrega do imóvel, de modo que não há falar em
responsabilidade deste pelo pagamento de tributos, e, no que se refere ao 2º,
é perfeitamente válida a cláusula que transfere ao promitente comprador a obrigação de arcar com o pagamento da comissão de corretagem na promessa de compra e venda de unidade imobiliária em regime de incorporação imobiliária, porém, conforme consta da cláusula “
Da Intermediação Imobiliária
”, tal ônus não foi repassado ao autor/apelado, ficando a cargo da própria ré/apelante.

Pelo exposto,
dou parcial provimento
ao recurso,
para reconhecer a validade da multa/cláusula penal ajustada entre as partes e, assim, condenar a ré/apelante
a restituir 50% (cinquenta por cento) do total pago pelo autor/apelado em razão do contrato objeto da lide, cujo valor deve ser corrigido pelo índice INPC/IBGE a partir de cada desembolso e juros da mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação. Diante da alteração do desfecho decisório, redistribuo os ônus sucumbências, inclusive honorários advocatícios, os quais mantenho em 10% sobre o valor da condenação, na proporção de 50% para cada parte.

Custas recursais
pro rata
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/09/2023