Tribunal: TJMT
Processo: 1002815-75.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002815-75.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ORLANDO SILVA - CPF: 603.805.351-49 (APELADO), ANA CAROLINA SOARES DE SOUSA - CPF: 630.605.401-44 (ADVOGADO), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos.

2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.

3. Sentença ratificada. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, concedeu a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC nº 6/1167369 e 6/3238012-3, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.

Aduz o apelante que, não cabe mandado de segurança para o presente caso, ante a necessidade de dilação probatória. Bem como argumenta que há necessidade de suspensão do processo, pela afetação do tema 986, do STJ.

Sustenta que, “resta clara a legalidade e constitucionalidade da inclusão da TUSD tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, uma vez que a própria Constituição Federal de 1988, no Ato de Disposições Transitórias, prevê a incidência do ICMS sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final”.

Argumenta que, a exigência do ICMS decorre da determinação prevista no inciso II, do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n° 16/2015 do CONFAZ14, que prevê expressamente que não está isento do ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação.

Afirma, por fim, que a Lei Complementar Estadual 696/2021 padece de inconstitucionalidade formal e material.

Com base nestes fundamentos, requer, preliminarmente, a anulação a sentença prolatada. Subsidiariamente, requer o sobrestamento do feito até julgamento do Tema 986 pelo STJ. No mérito, pelo provimento do apelo, reformando-se a sentença para denegar a segurança.

Não foram apresentadas contrarrazões, embora intimados, conforme id. 144418213.

A manifestação da d. Procuradoria-geral de Justiça é pelo desprovimento do Apelo e em reexame necessário a ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, concedeu a segurança, para declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD no sistema de compensação de energia solar gerada por placas fotovoltaicas do mesmo proprietário, na Unidade Consumidora – UC nº 6/1167369 e 6/3238012-3, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declaro o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros legais.

Extrai-se dos autos que, na ação mandamental ajuizada pela parte apelada foi requerido, em sede de liminar, a suspensão da cobrança de ICMS sobre TUSD na Unidade Consumidora em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), o que foi deferido e ainda confirmado em sentença pelo Magistrado
a quo
.

Pois bem.

DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA E SOBRESTAMENTO DO FEITO, COM SUPEDÂNEO NO TEMA 986, DO STJ.

Consigno, inicialmente que, tanto a Constituição Federal, no inciso LXIX do artigo 5º, quanto a Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 1º, exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo.

Com essas razões, não há dilação probatória no mandado de segurança, limitando-se às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e do seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

O
writ
constitui, pois, um instituto de direito processual constitucional que visa a garantir a recomposição imediata do direito individual ou coletivo lesado por ato ilegal ou abusivo da autoridade, a exigir prova pré-constituída das situações e fatos que amparam o direito do impetrante, situação que doravante será enfrentada.

O Apelante sustenta, ainda, a necessidade de sobrestamento do feito face ao Tema 986/STJ (repetitivo), o qual discute a
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
. Sem maiores elucubrações, é de se concluir que, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Em outras palavras (distinguishing), o tema debate a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na formação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, enquanto que a presente demanda debate a configuração ou não de fato gerador. A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.
2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.
3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)”.

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – TEMA 986 DO STJ – NÃO APLICÁVEL AO CASO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA –– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. 1. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares, sendo a hipótese dos autos. 2. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual. 3. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada. (N.U 1016847-22.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)”.

Estas, pois, as razões pelo qual afasto as preliminares de dilação probatória em sede de mandado de segurança e o sobrestamento do feito em decorrência do Tema 986, do STJ.

Quanto ao mérito
, a Apelante argumenta ser legítima a cobrança do tributo, aduzindo que o consumidor é livre para escolher a fonte geradora de energia elétrica que lhe pareça mais vantajosa e, para tanto, integra-se ao sistema de transmissão e distribuição, devendo arcar com os custos destas operações.

Importante delinear que, a Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências, dispõe que:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

[...]

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II - para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Em análise detida à legislação, é possível certificar que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Mediante o encerramento do ciclo de faturamento, pode-se ocorrer a compensação total do crédito, quando a usina produz exatamente a quantidade produzida (i), a cobrança de valores em caso de produção inferior, quando há geração a menor do utilizado (ii), ou ainda a existência de excedente, se a energia consumida for inferior à injetada (iii), cujo excesso poderá, ainda, ser compensado em unidade consumidora diversa do mesmo consumidor, consoante previsto na Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012. Portanto, razão não outra que concluir que, em razão da compensação, a unidade consumidora consome a energia ativa que injetou na rede de distribuição de energia elétrica, o que não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Com efeito, descabe tributar bem que foi produzido e consumido pelo próprio consumidor pela inexistência de ato de mercancia, requisito este intrínseco para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nessa linha, este é o entendimento jurisprudencial desta e. Corte, como cito:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022).

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. 2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (N.U 1022115-57.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (N.U 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022)”.

Hipótese distinta se daria se a energia produzida estivesse sendo vendida a consumidor diverso, com vistas a obter lucro, o que, por certo, não se alinha com o caso alhures, que trata, em verdade, de restituição ao consumidor daquilo que foi por ele injetado.

Ainda, a questão trazida pelo apelante quanto à inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar n. 696/2021, com ênfase na decisão proferida no TCE/MT no âmbito do processo administrativo n. 563153/2021, imperioso trazer à baila que lá se discute questões atinentes somente quanto à formalidade da norma, consoante trecho extraído do
decisum
administrativo:

“De acordo com o representante, a Lei Complementar Estadual 696/2021 é resultado da derrubada do veto do Exmo. Governador do Estado ao Projeto de Lei Complementar 18/2021, pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso no dia 30 de junho de 2021, e tem como objetivo alterar o art. 37 da Lei Complementar 631/2019, criando a isenção de cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) da rede de energia pelos consumidores que utilizem usinas de energia solar até o ano de 2027, sem a necessidade de aprovação pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. Nesse contexto, o Procurador Geral alertou que, com a vigência da lei complementar citada, o Executivo Estadual não realizará a cobrança e a efetiva arrecadação do ICMS que incide sobre o uso da distribuição e transmissão da rede de energia elétrica dos micro e minigeradores de energia solar, incorrendo em omissão ilegal e inconstitucional, em razão do disposto no art. 11, da Lei Complementar 101/2000 - LRF, e em potencial ato de improbidade administrativa, ao conceder benefício fiscal sem observância dos requisitos legais e constitucionais, nos termos do art. 10, VII, da Lei 8.429/1992”.

Ademais, o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto nº 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:

“Seção II Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016) § 1º O benefício previsto no caput deste artigo: I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1º de junho de 2018) II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. [...]”.

Aliás, as questões quanto à constitucionalidade (ou não) da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 696/2021, em nada interferem quanto às questões debatidas, eis que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que não se alinha com as questões aqui debatidas, ante a inconteste ausência de mercancia.

No mesmo enfoque, em decisão recente adotada pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, foi concedida medida cautelar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1018481-79.2021.8.11.0000, para excluir da interpretação dos artigos 2º, I, § 1º, III e § 4º e 3º, I e XII, e § 8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL nº 482/2012, assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – REQUISITOS LEGAIS DEMONSTRADOS – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. 1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível a presença cumulativa dos requisitos atinentes à relevância da fundamentação em que se assenta o pedido e ao receio de dano difícil ou incerta reparação, caso a pretensão venha a ser atendida somente por ocasião do exame do mérito da demanda. 2. Em sede de cognição sumária, marcada pela precariedade, revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto”.

Dito isso, é forçoso reconhecer que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada a produção convencional de energia elétrica, enfatizando nos autos supracitados que
“a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei nº 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”
.

Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Tribunal Pleno almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Em sede de reexame necessário, diante de sua amplitude devolutiva, verifica-se que a sentença prolatada não merece nenhum reparo, de modo que a sua ratificação é medida que se impõe, nos termos da fundamentação supra.

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso. Em sede de reexame necessário, ratifico a sentença, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023