Tribunal: TJMT
Processo: 0003852-33.2007.8.11.0025
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003852-33.2007.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Entregar, Improbidade Administrativa, Enriquecimento ilícito]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), SOCIEDADE HOSPITALAR SAUDE LTDA - EPP - CNPJ: 02.490.217/0001-52 (APELANTE), MARINA COELHO - CPF: 446.251.709-15 (ADVOGADO), SOCIEDADE JUINENSE DE DIAGNOSTICO POR IMAGEM E MEDICINA INTENSIVA LTDA - CNPJ: 05.524.516/0001-59 (APELANTE), GILMAR DA CRUZ E SOUZA - CPF: 300.690.929-15 (ADVOGADO), LUIS FABIANO PUGLIA GUERREIRO LOPES (APELANTE), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), VIVIANE SANTIN RODRIGUES - CPF: 097.471.868-88 (ADVOGADO), JOSE ANTONIO PILEGI RODRIGUES - CPF: 529.440.349-87 (ADVOGADO), ALENCAR FELIX DA SILVA - CPF: 854.157.741-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – COBRANÇA CONCOMITANTE DE SERVIÇOS POR HOSPITAL PRIVADO CONVENIADO AO SUS – RECEBIMENTO DE VALORES DO SUS E DA FAMÍLIA DO PACIENTE – CONDUTAS DO ART. 11, I DA LIA REVOGADAS – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES AO PACIENTE –AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – ELEMENTO ESPECÍFICO PARA CONDUTA DO ART. 9º, DA LIA - ATOS DE IMPROBIDADE AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199),
o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. Revogados o inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não há mais persiste a pretensão de condenação por ofensas aos princípios da Administração Pública.

4. Não verificada a presença do enriquecimento ilícito em razão da devolução dos valores ao paciente e a efetiva prestação dos serviços ao SUS, não há como se imputar a conduta prevista no art. 9º, I, da LIA.

5. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): SOCIEDADE HOSPITALAR SAUDE LTDA - EPP

APELADO (S):

MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
SOCIEDADE HOSPITALAR SAUDE LTDA - EPP
em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Juína, M.M. Juiz Fábio Petengill, que, na Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa n. 0003852-33.2007.8.11.0025, julgou parcialmente procedente o pleito inicial, da seguinte forma:

(i)

reconhecer o cometimento de ato de improbidade administrativa praticado pela 3ª requerida (Sociedade Hospitalar Saúde Ltda. – nome fantasia: Hospital São Lucas), nos moldes do art. 9º, I e do art. 11, caput e inciso I da Lei nº 8.492/92, pela violação direta e dolosa dos princípios da moralidade administrativa, materializados na exigência de pagamento de valores referentes a serviços hospitalares prestados a paciente internado por regulação da Central de Vagas do Sistema Único de Saúde (SUS);

(ii)

condenar o aludido nosocômio à pena de proibição de contratar com o Poder Público, receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual tenha participação ou seja sócia cotista majoritária, pelo prazo de três anos;

(iii) arbitrar multa civil, no montante de 3 vezes o valor recebido/cobrado indevidamente do paciente regulado pelo SUS, devidamente corrigida.

Como causa de pedir recursal
, aduz que a regulação de n. 479/2004 foi emitida exclusivamente para obtenção do recurso de internação em unidade UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) e que ainda que conste a expressão “UTI do Hospital São Lucas”, a verdade é que o serviço de UTI é prestado exclusivamente pela corré Diagnóstico & Imagem S/C/ Ltda.

Pontua que em nenhum momento o paciente Giovani foi havido pela apelante como cliente oriundo do SUS, uma vez que não houve requiscao dos serviços, mas tão somente em relação aos serviços da corré Diagnóstico & Imagem S/C/ Ltda.

Salienta que a instrução probatória demonstra que a empresa não possui credenciamento para procedimentos de alta complexidade e que o acolhimento do relatório de auditoria n. 10/2006 do SUS/SES pelo juízo de origem encontra-se equivocada, pois esse não reflete a verdade e não se coaduna com as regras administrativas vigentes, pois “
a partir da edição da Portaria 137/SES/2004, de 03/08/2004, vigente na data do atendimento do paciente GIOVANI, que revogou a Portaria 128/SES/2004, a regulação passou a ser exclusivamente para serviços de UTI. Mas mesmo assim condicionavam e condicionam esses atendimentos, em caráter excepcional, à prévia requisição (“regulação”) pela Secretaria Estadual de Saúde, através da Superintendência de Regulação
”.

Assevera que “
caso a família não tivesse contratado em caráter particular os serviços médico-hospitalares prestados ao paciente Giovani, não competia à corré Sociedade Hospitalar Saúde Ltda se adiantar e prestar serviços a ele para, ao depois, requerer fossem tais serviços requisitado
” e que, a partir de 03/08/2003, “
já não se podia requisitar serviços de alta complexidade a setor particular, mas tão somente serviços de Unidade de Terapia Intensiva – UTI, pois, como já dito, com a edição da Portaria 137/SES/2004, em 03/08/2004, restou revogada a Portaria 128/SES/2004, de 23/07/2004, sendo certo que esta é que permitia requisitar serviços de alta complexidade
”.

Defende que não houve qualquer ato de improbidade administrativa e que esse somente ocorreria se a apelante tivesse cobrado as mesmas despesas da família do paciente e do SUS ou SES, o que não ocorreu, conforme constatado pela auditoria.

Afirma que “
a mencionada Auditoria não foi instalada para apurar qualquer irregularidade praticada pelas rés deste processo, pois que não houve qualquer denúncia contra elas, assim como nada foi investigado dentro das suas dependências. O que se apurou ali foram denúncias oriundas de inúmeros pacientes atendidos pelo Hospital Municipal de Juína, cuja investigação minuciosa constatou várias irregularidades no âmbito daquela unidade hospitalar e pelos gestores da saúde pública em Juína. E há, nesses documentos, alguns outros casos de cobranças de serviços de neurocirurgia prestados pelo réu e rés deste processo, todos havidos como regulares
”.

Argumenta que em caso de manutenção da condenação, a pena de proibição para contratar com o Poder Público se revela desproporcional aos fatos apurados, devendo ser excluída.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

Contrarrazões no id. 68312981.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso – id. 79871486.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, o Ministério Público ajuizou ação civil pública por atos de improbidade administrativa, com fundamento nos artigos 9º, I e 11,
caput
e I, da Lei nº 8.429/92 em face da apelante Sociedade Hospitalar Saude Ltda-EPP, bem como dos réus Diagnóstico e Imagem S/C LTDA e Luís Fabiano Puglia Guerreiro Lopes, pois houve a suposta cobrança em duplicidade em face dos serviços prestados ao paciente Giovane Martins Gama, referente ao período de 07/08/2004 a 09/08/2004, tendo recebido tanto do paciente como do convênio SUS em decorrência da internação em vaga hospitalar reservada ao sistema público de saúde.

O juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pleito tão somente em relação à apelante Sociedade Hospitalar Saúde Ltda-EPP, afastando a responsabilidade dos demais réus. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“No caso em riste, as condutas investigadas e os agentes envolvidos (médico, entidades hospitalares privada que administram recursos públicos provindos do Sistema Único de Saúde), demonstram, à saciedade, o enquadramento no conceito de agente público por equiparação que circunda a todos os envolvidos, justificando o processamento da ação civil em comento.

Sobre o tema:

“[...] A cobrança de honorários médicos de pacientes do SUS, realizada por intermédio de entidade hospitalar privada, vinculada ao Sistema Único de Saúde, configura-se ato de improbidade contra a moralidade e os princípios da administração pública. 3. Inviável a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, sob o fundamento de que as cobranças examinadas, em razão dos baixos valores apurados, seriam incapazes de atingir, de modo relevante, os bens jurídico-sociais atingidos, isto por que, o bem jurídico que a Lei de Improbidade busca salvaguardar é, por excelência, a moralidade administrativa, que deve ser objetivamente considerada...” (TRF-4 - AC: 7252620044047105 RS 0000725-26.2004.404.7105, Relatora: Maria Lúcia Luz Leiria, Data de Julgamento: 08/02/2011, Terceira Turma, Data de Publicação: D.E. 22/03/2011)

Fixada essa premissa inicial, é possível avançar, diretamente, sobre a questão de fundo porque não existe matéria de forma a ser analisada no caso presente.

Dito isso, a análise percuciente dos autos revela que são três os fatos enfocados na ação civil em comento, o que reclama um recorte analítico para que todos os pontos da controvérsia sejam devidamente abordados e decididos, na hipótese.

De acordo com a peça inicial, a Sociedade Hospitalar Saúde Ltda. (atual nome da pessoa jurídica inicialmente demandada sob a razão social de Diagnóstico & Imagem Ltda.), recebeu, por transferência do Hospital

Municipal de Juína, o paciente Giovane Martins Gama, no dia 07/08/2004 para realização de exame de tomografia computadorizada de crânio, em razão do quadro clínico que apresentava (traumatismo crânio-encefálico decorrente de acidente automobilístico), tendo realizado o referido exame no dia seguinte, sendo o paciente, ante a gravidade de seu estado clínico, imediatamente transferido a uma unidade de terapia intensiva da mesma pessoa jurídica, nonde permaneceu até sua alta hospitalar, em 11/08/2004.

Especificamente quanto a esta ré, afirmou-se que realizou a cobrança de um total de R$ 3.000,00 de taxas e insumos hospitalares e pelo custo do próprio exame, de paciente que havia sido transferido e regulado com autorização do Consórcio Intermunicipal de Saúde do Vale do Juruena, e inclusive teria recebido por tais serviços.

À sua vez, a ré confirma a cobrança das taxas e serviços, mas afirma que o fez no exercício regular de seu direito como empresa privada, porque no período em que o paciente esteve sob seus cuidados não havia boletim de regulação algum, ou seja, a prestação do serviço não estava coberta pelo convênios de saúde e, por consequência, a cobrança se apresentava perfeitamente legítima.

O folhear dos autos demonstra que a discussão reside sobre os efeitos das Portarias da Secretaria Estadual de Saúde que, ao tempo dos fatos, regulavam a relação jurídica entre o Estado-Administração e os hospitais privados que, credenciados ou não ao SUS, poderiam receber requisições administrativas de vagas e leitos hospitalares, dependendo da emergencialidade do caso e de sua gravidade/especialidade técnica.

Diz-se isso porque é indiscutível que a regulação do paciente (Giovane Gama) somente foi perfectibilizada na data de 09/08/2004, isto é, 2 dias depois dos exames clínicos cobrados pela primeira ré (Diagnóstico & Imagem Ltda.), mas, de conformidade com o entendimento da Auditoria Geral do Sistema Único de Saúde no Estado de MT, apesar de ter havido evidente falha no fluxo de regulação municipal, o paciente transferido por autorização do Consórcio InterMunicipal do hospital público de Colniza/MT para o nosocômio municipal de Juína/MT e dali para a UTI da demandada, estava, obviamente, abrangido pelo SUS, inclusive porque não houve alta hospitalar no processo de transferência, funcionando ela como forma de requisição administrativa, nos termos das Portarias 128 e 137/2004, vigentes ao tempo dos fatos.

Essa inclusive é a conclusão do Relatório de Auditoria nº 010/2006 (fls. 116/179), verbis:

- Nota Fiscal de Prestação de Serviços do Diagnóstico e Imagem S/C Ltda. Série A-1 00109, datada de 20/08/2004 (fls. 1418 e 1421) em que consta pagamento de diárias de UTI no período de 07/08/2004 a 09/08/2004 (por familiares do paciente), no valor de R$ 2.088,00 (dois mil e oitenta e oito reais), Exame de Tomografia Computadorizada Crânio no valor de R$ 610,00 (seiscentos e dez reais) e 10.000 litros de oxigênio no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), totalizando a nota o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais);

(...)

Paciente foi encaminhado do Hospital Municipal de Juína/MT para realização

de Exame de Tomografia autorizado pelo Consórcio, para fazer exame, e como não houve alta do SUS (Hospital Municipal de Juína), ao paciente, os procedimentos que decorreram desse encaminhamento (cirurgia, UTI e outros), até sua alta, continuam sendo pelos Princípios do SUS ...” (sic – fls. 183/184)

Para além das discussões éticas e de governança administrativa que a hipótese suscita, é preciso recordar que improbidade administrativa contempla, na dicção do cultíssimo

Ministro Herman Benjamin, “uma espécie de silogismo – concretizado em dois momentos, distintos e consecutivos, da sentença ou acórdão – que deságua no dispositivo final de condenação: o juízo de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção (= premissa menor)”, e nessa primeira etapa o julgador deve realizar um exame que Sua Excelência classifica de juízo de “valoração nos planos quantitativo e qualitativo, com atenção especial para os bens jurídicos tutelados pela Constituição, pela Lei da Improbidade Administrativa, pela Lei das Licitações, pela Lei da Responsabilidade Fiscal e por outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se de exame que deve ser minucioso, sob pena de transmudar-se a irregularidade administrativa banal ou trivial, noção que legitimamente suaviza a severidade da Lei da Improbidade Administrativa, em senha para a impunidade, business as usual.

Em síntese: improbidade não se confunde com ilegalidade, com agir questionável ou censurável, porque a seriedade das sanções que a LIA traz não deve servir a trivialidades, pena de transformar em banal ou afetada a preocupação do legislador, que é a tutela da moralidade administrativa.

Nesse diapasão, por mais discutível que fosse a decisão da ré de cobrar por paciente que ela sabia havia sido transferido de hospital público, é forçoso reconhecer, como disse o próprio relatório de auditoria do SUS, que a continuação da internação sob o regime de pactuação do sistema único era uma dedução, uma inferência lógica, decorrente a inexistência de alteração no protocolo de registro do paciente, porque, a rigor, a regulação dele no sistema de saúde e a cobertura dos procedimentos só foi ser autorizada no dia 09 de agosto, ou seja, depois da tomografia e da internação do paciente na unidade de terapia intensiva.

Mais do que uma conclusão, essa é a realidade que ressai dos documentos carreados aos autos, em especial o Boletim de Regulação nº 0479/2009 (fls. 77/78 e 80), que em momento nenhum se refere a procedimento de transferência via SUS, em autorização do Consórcio Intermunicipal para internação do paciente em hospital privado e muito menos demonstra-se qualquer pagamento estatal quanto a tais despesas.

Vale dizer: o traço essencial do locupletamento ilícito, da cobrança por serviço que estava sendo coberto por convênios públicos não existe, simplesmente porque não há indicação de autorização alguma de internação antes do dia 09/08 e muito menos de realização de exames ou coisas equivalentes.

Dessa forma, se houve cobrança por um serviço prestado em instituição privada e que não possuía cobertura estatal, então não se pode deduzir que a posterior autorização de internação regulada pelo SUS em UTI abrangeria também os dias que a antecederam, porque essa inferência nem está demonstrada nos autos, nem tampouco deriva de qualquer norma jurídica vigente ao tempo dos fatos.

Repita-se: é evidente que o paciente era proveniente de hospital público, que havia procedimento em progresso para solicitar a sua regulação no sistema público, mas, ainda que o agir da unidade empresarial (Diagnóstico e Imagem Ltda.) possa ser classificado como possível hipótese de abusividade em uma relação jurídica consumerista, de ímproba a conduta não pode ser taxada.

E todo esse raciocínio, toda construção intelectiva realizada no pertinente aos exames de tomografia computadorizada e aos 2 dias de internação na UTI entre 07 e 09/08/2004, se espraia à imputação feita ao médico cirurgião que realizou a “craniotomia para drenagem de hematoma intracerebral” à qual foi submetido o enfermo, porque, na esteira do que admitiu o próprio órgão ministerial em suas alegações finais, está comprovado nos autos que a cirurgia, apesar de regulada, não foi autorizada pelo SUS/MT (fls. 81), e nessas situações, como ficou comprovado em juízo, podia a família aguardar a regulação ou a remoção para a Capital do Estado, ou optar pelo pagamento da intervenção na modalidade privada, o que, repita-se, pode até se amoldar à hipótese de lesão enorme prevista no art. 157 do CCB, em vantagem excessivamente desproporcional de uma das partes da relação jurídica, mas, mais uma vez, não se trata de imoralidade administrativa juridicamente qualificável como improbidade.

Ademais, a prova judicializada aponta, de forma segura, para a conclusão de que os familiares do enfermo (Giovani Gama) decidiram pela realização da cirurgia, mesmo que no âmbito privado e isso é o suficiente a afastar a ilação de que o agir tenha sido violador das regras de conduta impostas em linhas gerais pelo art. 37 da CR/88 a todo aquele que atua na função de agente público.

Analisadas duas das três imputações lançadas na exordial, há, ainda, que se avaliar a terceira e última ilegalidade administrativa atribuída aos réus, mais especificamente, a cobrança de valores referentes à internação do paciente na UTI do nosocômio privado, no período em que ele esteve regulado e coberto por autorização estatal, ou seja, entre 09 e 11/08/2004.

E aqui, sem sombra de dúvidas, apesar de todo malabarismo defensivo, em afirmar a separação jurídica e econômica entre a empresa que administra as UTIs e o hospital privado propriamente dito, a prova dos autos não permite qualquer dúvida sobre o agir irregular, marcado pela desonestidade com a coisa pública, porque, comprovadamente, houve autorização de internamento do paciente e pagamento por este período autorizado, constituindo-se em gritante ilicitude a decisão da empresa hospitalar de cobrar dos familiares do enfermo pelo serviço que ela sabia que seria coberto pelo Sistema Único de Saúde.

Os documentos de fls. 78 e 79 não deixam dúvidas de que as diárias na UTI foram autorizadas, de que houve parecer pelo pagamento das internações, extraindo-se do Relatório de Auditoria n. 010/2006 que a cobrança feita tanto pelo Hospital São Lucas (Sociedade Hospitalar Saúde Ltda.), correspondente à Nota Fiscal de Prestação de Serviços Série “A”, nº 2877, datada de 20/08/2004, nonde cobra diárias no valor de R$ 1.100,00, taxa de sala no valor de R$ 850,00, taxa de enfermagem no valor de R$ 50,00 materiais e medicamentos no valor de R$ 1.000,00, totalizando a nota o montante de R$ 3.000,00, foi mesmo irregular, indevida e indiscutivelmente ilegal, não havendo aqui de se perquirir de ausência do elemento subjetivo do ilícito porque havia, na hipótese, conhecimento expresso da regulação e, portanto, da quitação das despesas médicas por cobertura do SUS, e mesmo assim, por avareza, por mesquinhez ou por ganancia, a sociedade hospitalar preferiu cobrar da família do paciente, agindo de modo tão claramente ilícito, que mesmo sem qualquer ordem judicial nesse sentido, celebrou um “termo de acordo de ressarcimento de usuário do SUS” (fls. 326/327), se comprometendo a devolver, em 4 parcelas, o valor que, admitiu, cobrou de forma indevida, irregular, imoral do paciente.

[...]

Ao argumento de que se cobrança indevida houve, ela se restringiu aos dois dias (09 a 11/08) que o paciente ficou internado sob cobertura estatal, o que suscitaria uma aventada necessidade de ponderação e proporcionalidade na análise da quaestio juris é necessário mais uma vez nos socorrermos da lição paradigmática exarada no REsp n. 892.818/RS, segundo a qual:

“[...] Iniqüidade é tanto punir como improbidade, quando desnecessário (por atipicidade, p. ex.) ou além do necessário (= iniqüidade individual), como absolver comportamento social e legalmente reprovado (= iniquidade coletiva), incompatível com o marco constitucional e a legislação que consagram e garantem os princípios estruturantes da boa administração.

7. O juiz, na medida da reprimenda (= juízo de dosimetria da sanção), deve levar em conta a gravidade, ou não, da conduta do agente, sob o manto dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade , que têm necessária e ampla incidência no campo da Lei da Improbidade Administrativa.

8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 tem na moralidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor abstrato e intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente.

9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos...” (decisão já citada).

Em outros dizeres: não é improbo somente o ato de grande monta econômica que causa lesão ao Erário ou que importa em grande enriquecimento ilícito de seu causador; a LIA não se aplica, na dicção do Ministro atual Presidente da Escola Nacional de Formação da Magistratura, com uma calculadora nas mãos, porque não se mensura proporcionalidade pelo tamanho do desfalque econômico causado ou pelo potencial de enriquecimento sem causa do ato invectivado, já que, relembre-se, a tutela da lei não é, unicamente, o cofre público, e sim, a ideia de moralidade juridicamente qualificada, de legalidade atrelada ao conceito de honestidade e ética no trato da coisa pública [...]

Por consequência, se o valor cobrado (R$ 10.000,00) compreendia diárias de outros períodos de internação ou não; se nele existiam honorários médicos que eram efetivamente devidos porque a cirurgia em si foi realizada no âmbito de relação privada, nada disso interessa para afastar a conclusão inefável de que a ré (Sociedade Hospitalar Saúde Ltda.) cobrou diárias e taxas de serviços de período em que o paciente Giovani Martins Gama esteve internado em UTI, sob cobertura e regulação do SUS, e essa ilação já é mais que suficiente para se concluir que sua atuação desbordou dos limites da moralidade estrita que devem pautar o comportamento de todo aquele que esteja na condição de agente público, ainda que no sentido elastecido que a LIA confere a esse conceito jurídico, como delineado nas linhas iniciais deste decisum.”

Inconforma
da, insurge-se a parte apelante.

De início, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei nº 14.230/2021:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

É importante destacar que os julgamentos proferidos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante.

Como se verifica das teses elencadas, o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser imediatamente aplicadas às causas sem trânsito em julgado, bem como de que é necessária a constatação do dolo específico para a tipificação da improbidade administrativa.

Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º,
§§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

Além disso, dispõe o artigo 1º,
§3º da lei que “
o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

A respeito da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a caracterização do ato ímprobo, no julgamento do ARE
843.989/PR,
o Relator, Ministro Alexandre de Moraes, destacou em seu voto:

“(...)
Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o autor da ação aponte genericamente condutas de agente público ou dos demais réus sem a imputação do necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública (...)”

(STF - ARE: 843989 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 18/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Em
mesma linha, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira sintetizam:

“Em suma, com a Reforma da LIA, a improbidade administrativa somente restará caracterizada se comprovado o dolo específico do agente público ou terceiro, inexistindo, portanto, a modalidade culposa de improbidade, ainda que a culpa seja “grave” ou o erro seja “grosseiro”.

(Improbidade Administrativa – Direito Material e processual / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. - Rio de Janeiro: Forense, 2022, pág. 10)

In casu
, foi imputada à parte ré, ora apelante, a prática de ato ímprobo nos termos do art. 9º, I e art. 11, I da Lei n. 8.429/1992, pois houve autorização de internação do paciente e pagamento por este período ao mesmo tempo em que houve recebimento dos serviços prestados pelo Sistema Único de Saúde.

A sentença concluiu, em síntese, que o paciente era proveniente de hospital público e que havia procedimento em progresso para solicitar a sua regulação no sistema público, afastando a improbidade em relação aos períodos que antecederam a autorização, quais sejam, entre 07/08/2004 e 09/08/2004. Em contrapartida, entendeu que houve improbidade administrativa quanto à cobrança de valores referente à internação do paciente na UTI no período em que o paciente estava regulado e coberto por autorização estatal, ou seja, entre 09 a 11/08/2004, porquanto recebeu os valores tanto do convênio do SUS, quanto da família do paciente.

Pois bem.

É certo que tanto o médico privado como a instituição privada remunerados pelo SUS são equiparados a agentes públicos para fins de improbidade administrativamente, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. AGENTE PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. MÉDICO PRIVADO REMUNERADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). REALIZAÇÃO DE EXAMES FALSOS PARA TRANSPLANTE DE ÓRGÃOS. SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. TÉCNICA DE DISTINÇÃO. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELA DECISÃO DE SUSPENSÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 843989.

1. Trata-se de médico e sócio de sociedade empresarial contratada para prestar serviços laboratoriais custeados pelo SUS, sendo acusado de fornecer 95% de exames falsos, com impactos na qualidade e expectativa de vida de pessoas transplantadas com órgãos falsamente compatíveis, bem como nas que, sendo compatíveis, deixaram de receber os órgãos aptos em razão da indevida destinação decorrente dos falsos positivos. Nos termos da imputação apresentada pelo Ministério Público Federal, o recorrente era diretamente responsável pelos exames laboratoriais que continham laudos falsificados.

2. Não incide a Súmula n. 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.") quando os fatos considerados foram plenamente consignados pelo acórdão recorrido.

3
. O médico particular remunerado com verbas repassadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS) para o fornecimento de exames equipara-se a agente público na ação de improbidade administrativa, exercendo função pública delegada. Nesse sentido: REsp n. 495.933/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/3/2004, DJ de 19/4/2004.

4. A situação fático-jurídica da causa não se confunde com a hipótese de apenas o particular responder por ato de improbidade, em que a jurisprudência afirma a ilegitimidade passiva do réu. Não incidência da Súmula n. 83/STJ ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."), por força da técnica de distinção.

5. A responsabilização do agravante pela prática de ato de improbidade guarda compatibilidade, inclusive, com a nova redação dos arts. 2º e 3º da LIA, na medida em que se trata de sócio de pessoa jurídica prestadora de serviços no âmbito do SUS, tendo sido imputada ao profissional responsabilidade direta pelos atos tidos como ímprobos, consistente na emissão dos laudos laboratoriais supostamente falsificados.

6. Hipótese não alcançada pela decisão de suspensão determinada pelo STF nos autos do ARE n. 843.989, já que não há invocação de aplicação retroativa da nova LIA, bem como há compatibilidade entre a redação atual e a anterior da Lei n. 8.429/1992 no tocante ao tema da legitimidade do agente apontado como ímprobo.

7. Determina-se o retorno dos autos para a instância de origem, a fim de que, superada a ilegitimidade passiva, prossiga no julgamento do recurso de apelação como entender de direito.

8. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.778.796/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO "AGENTES PÚBLICOS". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA.

1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92.

2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327).

3.
Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa.

4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento.

5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo na Súmula 07.

6. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ.

7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressões na instância local.

(REsp n. 495.933/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/3/2004, DJ de 19/4/2004, p. 155.)

Delineado esse cenário, não há óbice à referida ação.

Todavia, percebe-se que o inciso I do art. 11 da Lei de Improbidade foi revogado por força da Lei n. 14.230/2021, o que afasta a possibilidade de condenação do apelante por ofensa aos princípios da Administração Pública.

De igual maneira, para ser caracterizada como improbidade administrativa nos termos do art. 9º da LIA, tal conduta pressupõe a presença do dolo específico e o enriquecimento ilícito, nos termos da nova redação,
in verbis
:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

No c
aso, sem adentrar nos detalhes dos procedimentos ocorridos e da prestação de serviço, bem como no funcionamento da regulação para a prestação do serviço, é certo que somente houve a autorização para a internação pelo SUS no hospital a partir de 09 de agosto de 2004, ao passo que houve a concomitância da cobrança dos serviços ao paciente pelo período de 09 a 11 de agosto de 2004.

Ocorre que a questão se encerra a partir do momento em que não resta constatado a presença do enriquecimento ilícito, pois a apelante firmou termo de acordo de ressarcimento ao paciente Giovani Martins Gama, devolvendo os valores cobrados indevidamente do paciente – id. 68312950, p. 50.

Ainda que seja discutível a ética e moralidade dos acontecimentos aqui discutidos, como bem colocado pela douta Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos em seu parecer, “
conclui-se que os fatos narrados importam em verdade, irregularidade administrativa passível de ser sanada entre os interessados ou mesmo em ação consumerista mas não configura improbidade administrativa
”.

Não resta demonstrado na espécie a presença do elemento necessário, qual seja, o enriquecimento ilícito, para caracterização das condutas tipificas no art. 9º da Lei n. 8.429/1992.

A propósito:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TEMA 1.199, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA SUPERVENIENTE DA LEI Nº 14.230/2021. ALTERAÇÃO DO ART. 11, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA LEI Nº 8.429/92. EXIGÊNCIA DO DOLO. MUNICÍPIO DE IPATINGA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO, MÁ-FÉ E DESONESTIDADE. PROVA. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. - O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 1.199, por unanimidade fixou a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei"-
Nos termos da nova redação do art. 10, inciso VIII da LIA, para configurar o ato ímprobo, a dispensa indevida do processo licitatório deve acarretar efetiva perda patrimonial do Poder Público, acrescido da demonstração do dolo específico, ou seja,"a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado"-
Ausente a comprovação do excesso de valor pago à contratação de banda que se apresentou por ocasião do aniversário da cidade, do dolo e do prejuízo aos cofres públicos, não está caracterizada ofensa ao art. 10, VIII, da Lei n. 8.492/92.

(TJ-MG - AC: 10000220378400001 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 08/11/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2022) (g.n.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE NULIDADE DE CONTRATOS C/C IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MUNICÍPIO DE CRUZ MACHADO – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE FRETE DE MAQUINÁRIO PESADO – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – FRACIONAMENTO ILEGAL DO OBJETO DO CONTRATO – MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021 –
EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES, E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AOS RÉUS – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – CONDENAÇÃO DO EX-PREFEITO PELA PRÁTICA DO ART. 11, CAPUT E INCISO I, LIA – DISPOSITIVO REVOGADO – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA –
DEMAIS RÉUS CONDENADOS SOB OS ARGUMENTOS DE DOLO GENÉRICO E EXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA – IMPOSSIBILIDADE SOB A ÉGIDE DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.429/92 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO SOBREPREÇO NA CONTRATAÇÃO – RECURSO (1) DO PARQUET PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAR A CAPITULAÇÃO PARA O ART. 10, INCISO VIII, LIA – RECURSOS (2), (3) E (4) PROVIDOS PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS E ABSOLVER OS RÉUS – SENTENÇA REFORMADA – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – PARQUET ISENTO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. (TJPR - 5ª C. Cível - 0009346-63.2013.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA - J. 19.07.2022)

(TJ-PR - APL: 00093466320138160174 União da Vitória 0009346-63.2013.8.16.0174 (Acórdão), Relator: Renato Braga Bettega, Data de Julgamento: 19/07/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/07/2022) (g.n.)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE DOLO – MERA IRREGULARIDADE - VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – RECURSO NÃO PROVIDO A Lei 8.429/1992 é instrumento salutar na defesa da moralidade administrativa, porém sua aplicação deve ser feita com cautela, evitando-se a imposição de sanções em face de erros toleráveis e meras irregularidades. Nessa linha de pensamento, se não estiver evidenciado o dolo do administrador público, o que configura mera irregularidade administrativa, deve o magistrado aplicar a Lei de Improbidade Administrativa com a devida cautela, na medida em que não se pode determinar suas penalidades em face de erros toleráveis ou, ainda, de meras irregularidades administrativas. A conduta não se reveste de grau de ofensividade suficiente para ser alcançada pela Lei de Improbidade Administrativa, primeiro pela ausência de precedentes e segundo pela ausência de conduta dolosa. Nem toda ilegalidade pode ser erigida em ato de improbidade administrativa. Há a necessidade de incidir em dolo e má-fé. (TJ-MT 00013862720118110025 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 10/03/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/03/2021)

Partindo dessas p
remissas, a improcedência do pleito inicial é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para julgar improcedente o pleito inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/08/2023