Tribunal: TJMT
Processo: 1036322-03.2017.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036322-03.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0001-71 (APELANTE), RICARDO ALESSANDRO CASTAGNA - CPF: 263.463.048-44 (ADVOGADO), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0002-52 (APELANTE), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0005-03 (APELANTE), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0006-86 (APELANTE), MINERACAO APOENA S.A. - CNPJ: 10.302.599/0003-33 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIEL AVILA THIERS VIEIRA - CPF: 054.834.916-96 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO REPETITIVO – ART. 1.030, II, CPC – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 –
DIREITO À restituição – DECLARAÇÃO – SÚMULA 213 DO STJ – VALORES RECOLHIDOS ACIMA DO PATAMAR, ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO, NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE
DEMANDA PROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – JUÍZO DE RETRAÇÃO POSITIVO – ACÓRDÃO RETIFICADO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18.12.2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n. 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE N. 714.139, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, J. 18.12.2021).

2.
“O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.”

(RAC n. 1006544-46.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 08.11.2022)

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame do v. acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação n. 1036322-03.2017.8.11.0041 (id. 136887699), interposto pela Mineração Apoena S.A. nos autos do Mandado de Segurança que impetrou contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, Superintendente Adjunto de Fiscalização Fazendária do Estado de Mato Grosso e Gerente de Fiscalização dos Segmentos de Comunicação e Energia do Estado de Mato Grosso, que manteve a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, o qual julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, denegando a ordem pleiteada no sentido de
“que seja declarado o direito do Impetrante, e de todas as suas filiais, em não recolher o ICMS devido na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 27%, bem como que seja viabilizado perante a Fiscalização Estadual o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente
writ”
.

A Exma. Vice-Presidente deste Tribunal devolveu a esta Câmara os autos, com fundamento no art. 1.030, inc. II, do CPC, por entender que o julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745), tomado como paradigma, nos termos da aludida norma legal, diverge do julgamento deste apelo, acerca do não cabimento de discussão a respeito da violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS, em ação mandamental.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de reexame do v. acórdão proferido no julgamento do Recurso de Apelação n. 1036322-03.2017.8.11.0041 (id. 136887699), interposto pela Mineração Apoena S.A. nos autos do Mandado de Segurança que impetrou contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, Superintendente Adjunto de Fiscalização Fazendária do Estado de Mato Grosso e Gerente de Fiscalização dos Segmentos de Comunicação e Energia do Estado de Mato Grosso, que manteve a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, o qual julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, denegando a ordem pleiteada no sentido de
“que seja declarado o direito do Impetrante, e de todas as suas filiais, em não recolher o ICMS devido na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 27%, bem como que seja viabilizado perante a Fiscalização Estadual o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente
writ”
(id. 7575255)
.

Interposto o Recurso Extraordinário pela apelante, a i. Desa. Vice-Presidente, com fundamento no art. 1.030, inc. II, do CPC, determinou o retorno dos autos ao Relator para a verificação de um possível juízo de retratação em face da aparente desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado no recurso paradigma (
Tema 745
) (id. 165447666).

O Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745), tomado como paradigma, assim restou ementado,
verbis
:

““Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral
. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745:
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”
(Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18.12.2021 – negritei e grifei)

À vista disso, observa-se que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que
a alíquota sobre as operações de serviços de energia elétrica não deve ser superior aquelas das operações em geral
, bem como se trata de ação protocolada antes do julgamento do respectivo tema, de repercussão geral, reafirma-se, razão pela qual a r. sentença merece ser totalmente reformada e, via de consequência, o v. acórdão retificado.

Destarte, com a devida vênia, o v. acórdão paragonado/equiparado, proferido pela 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo
,
mostra-se contrário ao entendimento adotado no Recurso Extraordinário mencionado, firmado sob o rito dos recursos repetitivos.

Com efeito,
embora tais julgados

não gozem de caráter vinculante, passa-se a adotá-los, não apenas por disciplina judiciária, mas também com o fito de
solucionar demandas idênticas de forma célere e uniforme, prestigiando assim o princípio da segurança jurídica e o postulado constitucional da razoável duração do processo, inserto no artigo 5º, LXXVIII, da CF,
que beneficiam em última análise aos próprios jurisdicionados.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE
– PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. “[...]
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021).”
(RAC n. 1015858-89.2016.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 02.08.2022 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – RECURSO PROVIDO
.

1 –
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

2 – Recurso provido, Sentença Reformada.”
(RAC n. 1018550-56.2019.8.11.0041, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 21.03.2023 – negritei)

Neste diapasão, visando adequar o julgamento deste recurso ao entendimento consolidado pelo STF, deve ser procedido o reexame do apelo para reformar o v. acórdão quanto ao Mandado de Segurança impetrado pela Mineração Apoena S.A. contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, Superintendente Adjunto de Fiscalização Fazendária do Estado de Mato Grosso e Gerente de Fiscalização dos Segmentos de Comunicação e Energia do Estado de Mato Grosso, no que se refere à declaração do direito da Impetrante, e de todas as suas filiais, em não recolher o ICMS devido na aquisição de energia elétrica sob a alíquota majorada de 27%, bem como que seja viabilizado perante a Fiscalização Estadual o pedido de restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do
mandamus
, por manifesta afronta ao quanto disposto no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745), tomado como paradigma.

Isso porque, o Estado de Mato Grosso adota a seletividade em razão da essencialidade, tanto que gradua as alíquotas de acordo com a classe (residencial, rural e demais classes) e a faixa de consumo de Kwh mensal, nos termos da Lei Estadual n. 7.098/98, que dispõe sobre normas referentes ao ICMS.

Neste aspecto, o art. 14, inc. VII, da mencionada lei, assim estabelece,
verbis
:

“Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nas alíneas seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;

b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto; (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

c) nas importações de mercadorias ou bens do exterior;

d) nas prestações de serviços de transporte realizadas no território do Estado, ou quando iniciadas no exterior;

e) nas prestações de serviços de transporte interestadual destinadas a não contribuinte do imposto. (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

II - 12% (doze por cento):

a) nas operações que destinem mercadorias a contribuintes estabelecidos em outra unidade da Federação;

b) nas prestações de serviços de transporte interestadual, destinadas a contribuinte do imposto, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

c) nas operações realizadas no território do Estado com as seguintes mercadorias:

1. arroz;

2. feijão;

3. farinha de trigo, de mandioca, de milho e fubá;

4. aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

5. carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bubalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

6. banha de porco;

7. óleo de soja;

8. açúcar;

9. pão.

III - 20% (vinte por cento):

a) nas operações internas e de importação, realizadas com a mercadoria segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

1. refrigerantes, classificados nos códigos 2202 e 2207.20.20.

IV - 25% (vinte e cinco por cento): a) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

[...]

7. álcool carburante, gasolina e querosene de aviação, classificados nos códigos 2207.10.00, 2207.20.10, 2710.00.2 e 2710.00.31.

V - 30% (trinta por cento): a) nas prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior; b) nas operações com energia elétrica. Parágrafo único (VETADO).”

Nesse contexto, faz-se imprescindível destacar que nas faturas juntadas aos autos (id. 7575211 a id. 7575217) a concessionária de energia elétrica expõe que a alíquota de ICMS está em 27% (vinte e sete por cento), demonstrando a irregularidade atacada no presente
writ
.

Assim, em observância à súmula 213 do STJ,
“o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”
, contudo, a súmula 460 do, também STJ, destaca que “
é incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”
, ou seja, não há possibilidade de discussão dos valores na via estreita do
writ
.

Nesse diapasão, conclui-se que a

restituição de eventuais valores pagos de forma indevida deve se ater apenas à declaração do direito.

Na verdade, a impetrante, ora recorrente, pretende o direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.

No tocante ao tema, o Tribunal da Cidadania estabeleceu, em sede de embargos de divergência, a possibilidade da compensação dos valores anteriores à impetração do writ sem que isso configure a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que seria vedado nos ditames das súmulas 269 e 271 do STF, confira,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2.
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.”
(EREsp n. 1.770.495/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 10.11.2021 – negritei e grifei)

No mesmo norte, caminha esse Tribunal de Justiça,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PARA SUSPENDER CRÉDITO TRIBUTÁRIO LANÇADO POR MEIO DA NAI – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O IMPOSTO ESTADUAL – VENDA DE MERCADORIA PARA DESTINATÁRIOS FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULE A COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS (ADI 5469 MC/DF E NO RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1093) – EFEITOS DO TEMA 1093 À PARTIR DA DECISÃO QUE CONCEDEU A MEDIDA CAUTELAR NOS AUTOS DA ADI Nº 5.464/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE O CRÉDITO IMPUGNADO – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ARTIGO 151, INCISO V DO CTN) – DECLARAÇÃO DE DIREITO Á COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE – CABÍVEL – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que "a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469 MC/DF e no RE 1287019/DF, para o caso descrito na cláusula nona (contribuintes inscritos no simples nacional) à partir da decisão que concedeu a medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF (12/02/2016). Para os demais casos os efeitos foram modulados à partir do ano de 2022, salvo se a ação tiver sido proposta antes do julgamento do tema de repercussão geral.

No entanto, tocante ao pedido de restituição dos valores pagos, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Assim, declaro o direito à compensação de valores recolhidos indevidamente, não atingidos pela prescrição, todavia, compete a via administrativa verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem restituídos e/ou compensados
.”
(RAC n. 1006544-46.2021.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono De Oliveira, j. 08.11.2022 – negritei)

Nessa esteira, no presente momento cabe ao Poder Judiciário apenas declarar o direito à restituição do crédito, observado o prazo prescricional quinquenal e, portanto, a discussão quanto à forma, atualização, liquidez e ao cálculo deverá ocorrer na esfera administrativa, mediante procedimento próprio.

Dito isso, deve ser retificado o v. acórdão, motivo pelo qual
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, para reformar a r. sentença, a fim de julgar procedente o mando de segurança, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, para conceder a ordem pretendida, reconhecendo que
a alíquota de ICMS
sobre
as operações de energia elétrica
deve observar o patamar das operações em geral,
aplicando o percentual de 17%

(dezessete por cento)
, bem como para declarar o direito da impetrante à restituição dos valores, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar,
observada a prescrição quinquenal
, a contar do ajuizamento do
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023