Tribunal: TJMT
Processo: 1010120-13.2022.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010120-13.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SOPRANO ELETROMETALURGICA E HIDRAULICA LTDA - CNPJ: 88.634.977/0007-05 (APELANTE), JOAO CARLOS FRANZOI BASSO - CPF: 527.287.140-53 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), Superintendente de Controle e Monitoramento da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO PROVIDO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM SEDE RECURSAL - INDEFERIMENTO - CARÁTER NORMATIVO EM DETRIMENTO DO PODER DE POLÍCIA DO FISCO ESTADUAL - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO OCORRÊNCIA - IMPETRAÇÃO QUE VISA COMBATER LEI DE EFEITOS CONCRETOS - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA - NECESSÁRIA INTIMAÇÃO PRÉVIA DO IMPETRANTE PARA ADEQUAÇÃO DA INICIAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em sede de Apelação em Mandado de Segurança é inconcebível o deferimento de tutela de urgência que seja capaz de gerar efeitos de caráter normativo em detrimento da Administração, considerando a prerrogativa do Executivo Estadual no exercício do poder fiscalizatório em matéria de ordem tributária.

2. É viável a impetração de Mandado de Segurança visando a discussão de Lei de efeitos concretos capaz de ferir direito líquido e certo do Impetrante.

3. Na ação mandamental

em que se busca evitar que a Lei Complementar n.º 190/2022 produza efeitos sem a observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, a prova pré-constituída exigida é a qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota – DIFAL.

4. O princípio da “não surpresa” impede que o magistrado decida, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento sobre o qual não tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10 do CPC). O indeferimento da petição inicial que apresente defeitos e/ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito torna imperiosa a prévia intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias, a emende ou complete (art. 321 do CPC).

3. Recurso provido. Sentença anulada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto por
Soprano Eletrometalúrgica e Hidráulica Ltda.
contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n.º 1010120-13.2022.8.11.004, impetrado em face de ato praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública
,
Superintendente de Fiscalização
e
Superintendente de Controle e Monitoramento

da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso.

A Empresa Apelante impetrou a ação mandamental de cunho preventivo buscando a expedição de ordem à Autoridade apontada como coatora para que se abstenha da exigência do recolhimento do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário 2022, destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, relatando, em suma, que diante da publicação, em 05.jan.2022, da Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu o Diferencial de Alíquota do ICMS - DIFAL, nos moldes previstos no art. 146, III, “
a
”, da CF, e sendo a LC publicada já no curso do ano-calendário de 2022,
“por certo que o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 1º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária no caso em comento submete-se ao princípio da anterioridade anual, prevista no art. 150, III, alíneas “a e b” da CF
”
. (id 126981310)

A petição inicial foi indeferida pelo juízo
a quo
(id. 126982650), que concluiu como inadequada a via eleita para discutir a questão, bem como ausente a prova pré-constituída do direito invocado.

Em suas razões recursais (id. 126982654), a Apelante pleiteia a concessão da tutela de urgência recursal, defendendo o cabimento do Mandado de Segurança preventivo, sendo desnecessária a prova pré-constituída, neste caso.

Ao final, postula o provimento do Recurso para que seja anulada a sentença e determinando o retorno dos autos à origem, restabelecendo-se a regular tramitação do feito.

O recurso é tempestivo (id. 126982661).

Não houve pronunciamento do juízo

a quo

acerca da retratação (id. 126982662).

O
Estado de Mato Grosso
apresentou contrarrazões (id. 137503842). Na medida em que alega a inadequação da via eleita por inexistência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, sustenta a possibilidade de imediata cobrança do DIFAL a partir da publicação da LC n.º 190/2022 e a não aplicação da anterioridade nonagesimal e anual ao Estado de Mato Grosso, considerando a plena eficácia da Lei Estadual n.º 10.337/2015. Pede, ao final, o desprovimento do recurso.

Manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Flavio Cezar Fachone, pelo provimento do recurso,
“a fim de reconhecer a nulidade da sentença, com o consequente retorno dos autos ao juízo de primeiro grau.”
(id. 143157691).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pedido de Tutela de Urgência Recursal

Egrégia Câmara:

O Apelante formula, em grau de recurso, pedido de concessão da tutela de urgência recursal a fim de seja determinado à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à lavratura de auto de infração e/ou imposição de penalidades, retenção/apreensão de mercadorias, inscrição em órgãos restritivos de crédito, protesto de dívida, entre outras hipóteses, envolvendo a sua Empresa em operações destinadas a não contribuintes do ICMS situados no Estado de Mato Grosso.

O pedido não procede, uma vez que as medidas pretendidas revelam o intuito de obter uma decisão de caráter normativo em desfavor do fisco estadual, não se podendo olvidar que é prerrogativa do Ente Federativo o exercício do Poder de Polícia na fiscalização tributária e que em eventual hipótese de atendimento ao pleito da Apelante, estar-se-ia impedindo o exercício desse Poder/Prerrogativa.

Desse modo,
indefiro
a tutela de urgência vindicada.

É como voto.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
Soprano Eletrometalúrgica e Hidráulica Ltda.
em face da sentença proferida no Mandado de Segurança
n.º 1010120-13.2022.8.11.004, com trâmite originário pela 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá em que o magistrado
a quo

houve por bem em indeferir a inicial, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, por entender ausente a prova pré-constituída do direito invocado, bem como a necessidade de dilação probatória, incabível na via estreita mandamental.

Contudo, não é esse o caso, pois o
writ

manejado pela Impetrante visa impedir a cobrança do ICMS - DIFAL decorrente da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, que introduziu alterações na Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota.

Pela causa de pedir apresentada, a discussão que o Apelante pretende estabelecer é o momento exato da produção de efeitos da Lei, ante a necessária observância dos princípios de direito tributária da anterioridade anual e nonagesimal.

De se ver, então, que a irresignação da Apelante diz respeito aos efeitos concretos da Lei Complementar, em contraste com as limitações ao poder de tributar dos Entes Federativos, estabelecidas no art. 150 da CF/88, especificamente em seu inciso III, alíneas “
b
” e “
c
”.

Para o caso da Apelante, a única prova pré-constituída que se exige é a sua qualidade de contribuinte do ICMS e, por consequência, de seu diferencial de alíquota - DIFAL, o que pode ser constatado na análise das Notas Fiscais anexadas nos ids. 126981334 e 126981336.

Desse modo, importa afirmar que é entendimento pacífico da jurisprudência a possibilidade de manejo da ação mandamental visando atacar Lei de efeitos concretos, as quais valem por atos administrativos individualizados, pois independem, para a sua aplicação, de atuação concreta da autoridade competente.

Outro ponto que merece destaque em relação à sentença recorrida é a violação ao princípio da
“não surpresa”
, ao indeferir de plano a inicial sem oportunizar à Impetrante a correção de eventuais vícios existentes, em evidente afronta ao disposto nos artigos 10 e 321 do CPC.

Ante ao exposto e em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
para
anular
a sentença vergastada, determinando, por conseguinte, a devolução dos autos ao juízo
a quo
para o seu regular processamento.

Sem condenação do Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios recursais, por expressa vedação legal (artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009, Súmula n.º 512 do STF e Súmula n.º 105 do STJ).

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023