Tribunal: TJMT
Processo: 1001508-15.2020.8.11.0055
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001508-15.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CENTRO NEFROLOGICO DE TANGARA DA SERRA LTDA - CNPJ: 11.114.970/0001-34 (APELANTE), JOSE ANTONIO ROSA - CPF: 178.248.421-34 (ADVOGADO), ROBELIA DA SILVA MENEZES - CPF: 616.143.511-04 (ADVOGADO), MARCELO ESTEVES LIMA - CPF: 861.979.831-68 (ADVOGADO), FABIO MARTINS JUNQUEIRA - CPF: 108.856.331-72 (APELADO), ERIS ALVES PONDE - CPF: 003.931.441-35 (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CRISTINA LUCENA PEREIRA DIAS - CPF: 420.184.802-78 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA - USO DE IMÓVEL PÚBLICO SEM CONTRAPRESTAÇÃO FINANCEIRA – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO FORMAL DO MUNICÍPIO – EDIÇÃO DE DECRETO MUNICIPAL COM BASE EM
LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO IMOBILIÁRIA CONCLUSIVO DO DÉBITO ATUALIZADO REFERENTE AO PERÍODO
DE USO - CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO - ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADAS – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADA - SENTENÇA MANTIDA.

1. Não há direito líquido e certo à continuidade do uso gratuito de bem público sem qualquer autorização legal que o justifique, não podendo a parte impetrante se valer de conduta indesculpável (ausência de contrato com a administração municipal) para pleitear nulidade de ato do Município que busca corrigir a irregularidade formal apontada.

2. O Mandado de Segurança não se presta a questionar ato da Municipalidade que compõe fase anterior ao procedimento de lançamento de crédito não tributário, por tratar-se de etapa meramente fiscalizatória, onde sequer se exige o contraditório e a ampla defesa e, portanto, incapaz de produzir efeitos concretos imediatos na esfera patrimonial do impetrante.

3.Recurso desprovido.

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta pelo
CENTRO NEFROLOGICO DE TANGARÁ DA SERRA LTDA
contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1001508-15.2020.8.11.0055, impetrado contra ato do
PREFEITO DE TANGARÁ DA SERRA (MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA)
,
denegou a ordem pleiteada e julgou improcedente o pedido de suspensão do Decreto Municipal n.º 034/2020 deduzida na inicial (id. 84304571).

O
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA
ingressou no feito, na forma do art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/2009 (id. 84304545).

Em suas razões recursais (id. 84304592), o Apelante aduz:

- a ausência de instrumento de contrato capaz de sustentar o valor constituído no Decreto Municipal n.º 034/2020, que tornou oficial o montante de R$ 765.904,76, referente ao uso do espaço de propriedade do Município, pelo período de 31/08/2009 a 31/12/2019, atualmente ocupado por ele, ora Apelante;

- a inexistência de lei ou de contrato que ampare a pretendida constituição de crédito por meio do referido Decreto, embasado em laudo elaborado de forma unilateral por engenheiro da Secretaria Municipal.

Por tais razões, postula seja o presente recurso de Apelação conhecido e provido em todos os seus termos, para que seja reformada a sentença recorrida e declarada a nulidade do Decreto Municipal n.º 034, de 27 de janeiro de 2020, de Tangará da Serra, porque abusivo e ilegal.

Intimado (id. 84304607), o Apelado deixou transcorrer
in albis
o prazo para as contrarrazões recursais.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, opinando pelo desprovimento do recurso (id. 87730456).

É o relatório.

VOTO (MÉRITO)

Conforme relatado, o Apelante pretende o provimento do recurso para o fim de reformar a sentença atacada e declarar a nulidade do Decreto Municipal n.º 034/2020 de Tangará da Serra/MT, alegando sua abusividade e ilegalidade.

Sem razão, contudo, o Apelante.

Explico.

Cinge-se o presente
recurso
a discutir a legalidade do Decreto Municipal n.º 034/2020, que visa à constituição de crédito não tributário pelo Município de Tangará da Serra em desfavor da Clínica de Hemodiálise Apelante, consistente na remuneração pelo uso de prédio público municipal para prestação de serviços médicos na área de nefrologia, por meio de convênio com o SUS/Estado de Mato Grosso.

A celeuma trazida à baila no caso
sub judice
teve início a partir da provocação da Promotoria de Justiça de Tangará da Serra que, por meio do procedimento administrativo SIMP n.º 002263-009/2019, questionou o Município, dentre outras coisas, sobre a situação do uso do imóvel público por parte do Apelante (id. 84304547, p. 6).

O Município constatou, então, que o
Centro Nefrológico de Tangará da Serra Ltda
fazia uso daquele bem público pertencente à municipalidade desde 2009 sem qualquer contraprestação financeira, bem como sem nenhuma documentação formalizada com a administração local, apesar de receber remuneração anual no montante de R$ 7.605.752,76 decorrente de Convênio com o Estado de Mato Grosso, por serviços credenciados junto ao SUS, valor este que inclui as instalações físicas necessárias para a prestação dos serviços (cláusula 3.8 do Contrato n.º 93/2018, id. 84304525).

Visando sanar a irregularidade questionada pelo
parquet

naquele procedimento administrativo, o Município determinou a realização de perícia de avaliação imobiliária para apurar os débitos decorrentes do uso do referido imóvel no período de 31/08/2009 a 31/12/2019, culminando na edição do Decreto Municipal atacado por este
mandamus
, sob o n.º 034, de 27 de janeiro de 2020, que assim dispõe:

“(...) Art. 1º. Torna oficial o valor apurado em perícia conforme Laudo Técnico de Avaliação Imobiliária n.º 071/2020, concluído pelo Engenheiro Civil Esdras Marlon da Silva Jara, CREA n.º 1009859552 D-GO ART n.º 3229727, que concluiu pela apuração de débitos atualizados referente ao uso pelo período de 31/08/2009 a 31/12/2019 no valor de R$765.904,76 (setecentos e sessenta e cinco mil, novecentos e quatro reais e setenta e seis centavos) do Centro Nefrológico de Tangará da Serra, inscrito no CNPJ sob n.º 11.114.970/0001-34, com sede na Rua Benedito Pereira de Oliveira, n.° 1.821-N, Jardim Europa, em Tangará da Serra, representado pela Senhora Tânia Cristina Barcelos, portadora da CIRG n.º 100.99808 - SJMT e inscrita no CPF/MF sob n.º 667.994.491-00.

Art. 2º O referido débito será lançado devidamente com base no laudo apuratório e expedida a notificação para pagamento na forma prevista em lei e as providencias cabíveis para o recebimento do crédito do Município pela SEFAZ. (...).”

(id. 84304531)

Neste ponto, cumpre destacar que a constituição de crédito não tributário carece de normatização específica acerca de seu procedimento administrativo de formalização, configurando lacuna legislativa, razão pela qual aplicam-se, por analogia, as disposições da Lei n.º 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) e do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66).

Aplica-se, também, como apontado pelo Apelante, a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), cujo art. 2º remete à Lei 4.320/64 (que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal), extraindo-se do § 2º do art. 39 da referida Lei, a seguinte definição de crédito não tributário:

“
Art. 39.
Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

§ 1º.
Os créditos de que trata este artigo, exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento, serão inscritos, na forma da legislação própria, como Dívida Ativa, em registro próprio, após apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita será escriturada a esse título.

§ 2º.
Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e
Dívida Ativa não Tributária

são os demais créditos da Fazenda Pública
, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios,
alugueis ou taxas de ocupação
, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de
outras obrigações legais
” (g.n.).

Pois bem.

Sabe-se que o Mandado de Segurança é remédio constitucional que objetiva fazer cessar ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública que cause ou ameace causar dano a direito líquido e certo de alguém, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, disciplinado pela Lei n.º 12.016/2009.

A ação mandamental exige, como pressuposto processual de admissibilidade, que a tutela jurisdicional pleiteada salvaguarde um direito pessoal líquido e certo da parte impetrante, sendo vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador negativo em sede de controle de constitucionalidade ou de legalidade dos atos normativos.

No caso destes autos, o Decreto Municipal n.º 034/2020 que o Apelante pretende seja declarado nulo foi editado com duas finalidades:

- tornar público valor apurado pelo Laudo Técnico de Avaliação Imobiliária n.
º
071/2020, e

- encaminhar o referido expediente para que a Fazenda Pública Municipal proceda ao seu lançamento e futura cobrança de tais valores.

Vê-se, portanto, que os atos constantes no Decreto Municipal atacado, ainda que tenham como destinatário pessoa certa e determinada,
não são aptos a produzir efeitos concretos
imediatos
na esfera patrimonial do Apelante, considerando que o ato de tornar público o referido laudo não fere, por si só, qualquer direito deste, pois, obviamente, trata-se de princípio básico da administração a publicidade de seus atos (art. 37 da Constituição Federal).

Por sua vez, quanto à determinação de encaminhamento do Laudo Técnico de Avaliação Imobiliária n.º 071/2020 à Fazenda Municipal, é certo que a constituição do crédito só se dará em etapa posterior, com o lançamento por aquele Órgão, nos termos do art. 142 da Lei n.º 5.172/66 – Código Tributário Nacional, aplicado por analogia, como antes destacado:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento
, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabivel.”
(g.n.)

Sobre o tema leciona Luís Eduardo Schoueri:

“Dentre os atos que se preveem sejam praticados para, em seu conjunto, revelarem a existência de um lançamento, merece nota a notificação ao contribuinte. A atividade da Administração, descrita no art. 142 do Código Tributário Nacional, não se considera concluída enquanto efetuada no seu âmbito interno. É necessário um ato final, que a formalize. Esse ato consubstancia-se em notificação.
Uma vez notificado o contribuinte, tem-se o lançamento por concluído e,
somente então, o crédito estará constituído
.” (
in
Direito Tributário. 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 2015, p. 623)
(g.n)

Não há, portanto, nenhum crédito constituído pelo Decreto Municipal n.º 034/2020 como alega o Apelante, uma vez que o procedimento administrativo que constitui o crédito é o do lançamento.

Em outras palavras: não se trata de
“criar crédito por decreto”
, como sustenta o Apelante.

Em verdade, o Decreto Municipal n.º 034/2020 compõe um dos atos de etapa meramente fiscalizatória, anterior ao procedimento de lançamento, onde sequer se exige o contraditório ou a ampla defesa.

Nesse sentido é a lição de James José Marins de Souza:

“O procedimento fiscalizador interessa apenas ao Fisco e tem a finalidade instrutória, estando fora da possibilidade, ao menos enquanto mera fiscalização, dos questionamentos processuais do contribuinte. (...)
Na etapa meramente fiscalizatória não há que se falar em contraditório ou ampla defesa, pois não há, ainda, qualquer espécie de pretensão fiscal sendo exigida pela Fazenda Pública em face do contribuinte
, mas tão somente o exercício da faculdade da Administração tributária em examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis fiscais ou comerciais e da correspectiva obrigação do contribuinte em exibi-los (art. 195 do CTN).”
(
in
Direito Processual Tributário Brasileiro: Administrativo e Judicial. São Paulo: Dialética, 2014, p. 228, 267/268). (g.n).

Assim, somente depois de aperfeiçoado o lançamento do crédito municipal, por meio da notificação do Apelante, tem início o prazo legal para a impugnação da importância formalizada, procedimento este que visa a constituição definitiva do crédito não tributário buscado pelo Município de Tangará da Serra.

Desse modo, constata-se que a impetração na origem, insurgindo-se ao Decreto Municipal que se limita a dar publicidade a laudo pericial de avaliação imobiliária e encaminhar o expediente à Secretaria de Fazenda Municipal, em etapa meramente fiscalizatória anterior ao procedimento de lançamento, não se mostra suficiente a legitimar a pretensão do Apelante, pois a norma impugnada não produz efeitos concretos imediatos, não se exigindo sequer o contraditório e a ampla defesa nesta fase preliminar ao procedimento de lançamento.

Em caso semelhante, o Supremo Tribunal Federal, por meio do voto condutor de Sua Excelência o Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no Mandado de Segurança 31.647, assim ponderou:

“(...) pronúncia de nulidade de um ato normativo como pedido principal é providência que somente se obtém pela via do controle concentrado de constitucionalidade. Incabível o uso de mandado de segurança para essa finalidade. Em segundo lugar,
a circunstância de serem produzidos efeitos pelo ato normativo não é suficiente para legitimar a via do mandado de segurança para contestar diretamente sua validade
. Todo ato normativo produz, em princípio, efeitos concretos, assim como a respectiva pronúncia de nulidade. Mas o que pretende a agravante, como dito, não é o afastamento de determinado efeito concreto decorrente do ato normativo, mas o reconhecimento da nulidade do próprio ato”

(STF. MS 31.647-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 28/09/2017). (negritei).

O citado acórdão restou assim ementado:

“DIREITO PROCESSUAL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO NORMATIVO DE CARÁTER GERAL E ABSTRATO.
1. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato (Decreto nº 7.742/2012), por meio do qual a Presidente da República promoveu alterações na regulamentação do IPI. 2. Não é cabível mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF), entendida a lei em sentido material, compreendendo qualquer ato normativo de caráter geral e abstrato. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa de 2 salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unânime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4º e 5º, c/c art. 81, § 2º).”

(MS 31647 AgR, Relator(a):
ROBERTO BARROSO
, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-221
DIVULG
27-09-2017
PUBLIC
28-09-2017).

Não bastasse isso, o Apelante também não logrou êxito em demonstrar a ilegalidade ou abusividade que estaria lesando o seu alegado direito líquido e certo, pois, conforme restou incontroverso nos autos, o imóvel público tem sido por ele utilizado a título gratuito desde 2009, sem qualquer tipo de contrato com o Município de Tangará da Serra.

Ainda que a ausência de qualquer documento a justificar o uso do prédio público não constitua improbidade administrativa, conforme entendimento exarado na decisão de arquivamento da Procuradoria-Geral do Estado abaixo transcrita, é certo que compete ao Município sanar a irregularidade apontada, inclusive mediante a cobrança de valores, senão vejamos:

“(...) não há como equiparar a irregularidade formal consistente na manutenção dos serviços da empresa INEMAT Tangará da Serra no prédio público do Município de Tangará da Serra, bem como o uso de equipamentos e imobiliário, no período de 2009 a 2019, sem documento que comprove a cessão, doação, locação, empréstimo, comodato, ou qualquer outro ato jurídico que permita o uso do prédio público (itens "a" e "b" inaugural) em ato de improbidade administrativa, dada a ausência de dolo ou culpa, de gravidade e de dano, o que neste caso, indica e reforça a conclusão de tratar-se de irregularidade, que pode ser solucionada pela via administrativa,
mediante a cobrança dos valores pelo Município
, se entender necessário.”
(id. 84304568, p. 2 - g.n.)

Repise-se que por meio do Convênio n.º 93/2018 (id. 84304525), o Apelante é remunerado pelo Estado de Mato Grosso, pela prestação de serviços de terapia renal substitutiva de alta complexidade que inclui a utilização das
“instalações físicas necessárias”
e mesmo assim continua usando o imóvel da municipalidade sem lhe repassar qualquer contraprestação a este título.

Dessa forma, ao contrário do quanto aduzido nas razões recursais, a alegada
“inexistência de lei ou de contrato que ampare a pretendida constituição de crédito”
em verdade milita contra o direito líquido e certo alegado, na medida em que não se pode fazer algo em desacordo com as normas legais e depois alegar tal conduta em proveito próprio, tendo em vista o princípio basilar de direito consagrado no brocardo jurídico
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
,
ou seja,
“ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”
.

Sobre o tema:

“MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO - INABILITAÇÃO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVAS - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO - SEGURANÇA DENEGADA.
(...) 5. Em verdade, vale-se o impetrante da
própria torpeza
para obter provimento judicial em seu favor, conduta essa que afronta os princípios gerais da boa-fé, dentre os quais destaca-se o brocardo
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
, bem como os princípios constitucionais da isonomia e da legalidade. 6. Ausente qualquer patente ilegalidade, não há direito líquido e certo a ser amparado na via do mandamus. 7. Segurança denegada.”

(TJAM. MS 4008778-05.2020.8.04.0000, Relator: João Mauro Bessa, Julgamento: 22/09/2021, Câmaras Reunidas, Publicação: 22/09/2021
) (g.n.).

Conclui-se, portanto, que o Apelante não logrou êxito em comprovar a ofensa ao seu direito líquido e certo, diante da inocorrência de ilegalidade/abusividade na conduta do Município, ao buscar sanar a irregularidade apontada pelo Ministério Público no que tange à busca pela formalização do uso do imóvel público e/ou sua respectiva contraprestação.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. EXIGÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
Determina o art. 10 da Lei Federal nº 12.016/09 que a "inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais". É requisito legal para a impetração do mandado de segurança, entre outros, a presença de direito líquido e certo, na dicção do art. 1º da Lei nº 12.016/09. O direito alegado exige prova pré-constituída, dispensando, no âmbito do processo, dilação probatória. Caso em que não há, nos autos, prova que dê amparo ao direito postulado pelo impetrante, justificando-se a manutenção do indeferimento da petição inicial.
NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO
.”

(TJRS. Apelação Cível nº 70051678621, Décima Nona Câmara Cível, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 05/11/2012).

Não havendo direito líquido e certo à continuidade do uso gratuito do bem público sem qualquer autorização legal que o justifique, tampouco se prestando o presente
writ
a questionar ato da Municipalidade que compõe fase anterior ao procedimento de lançamento de crédito não tributário, por tratar-se de etapa meramente fiscalizatória, onde sequer se exige o contraditório e a ampla defesa e, portanto, incapaz de produzir efeitos concretos imediatos na esfera patrimonial do Apelante, a sentença atacada deve ser mantida incólume, por estes e por seus próprios fundamentos.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, ratificando a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023