Tribunal: TJMT
Processo: 0004717-77.2018.8.11.0055
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004717-77.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WILSON DA SILVA - CPF: 708.164.791-00 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WILSON DA SILVA - CPF: 708.164.791-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NUBIANA DE SOUSA COSTA - CPF: 040.454.411-82 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. VI, AMBOS DA LEI 11.343/06, ART. 155, §§ 1º E 4º, INCISOS I E IV E ART. 329,
CAPUT
, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
–
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– PRETENSÃO CONDENATÓRIA – ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO –
ANIMUS ASSOCIATIVO
NÃO COMPROVADO – ROUBO MAJORADO –
INOCORRÊNCIA –
CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DO RÉU NO DELITO – APLICAÇÃO DO BROCARDO IN
DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÕES MANTIDAS –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO IV DO ART. 40 DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA ENVOLVENDO MENOR DE IDADE – MENORIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DO DEPOIMENTO PRESTADO NA DELEGACIA – RECURSO DESPROVIDO.

Para a condenação pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta. Suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Do mesmo modo, se a prova colhida na instrução processual é insuficiente para a condenação ao delito de roubo majorado, por ser frágil e pouco convincente, a absolvição do agente, com amparo no
in dubio pro reo
, é medida que se impõe.

Sem lugar a desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Comprovada a participação de menor de idade no envolvimento do crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inc. VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 1º Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, que nos autos da ação penal nº 0004717-77.2018.8.11.0055 - Cód: 274666, condenou
Wilson da Silva
pela prática do crime previsto nos art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/06, art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV e art. 329,
caput
, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 13 (treze) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, e ao pagamento de 925 (novecentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime fechado. (Id. 136118295 – pág. 337/346)

Irresignado, o
Ministério Público
, ao apresentar suas razões, pugnou pela reforma da r. sentença, a fim de que o réu seja condenado pelos crimes dos art. 35,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/2006, e art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, em concurso material. (Id. 139723695)

Em sede de contrarrazões, a defesa de ambos os apelados manifestaram-se pelo improvimento do recurso do
Parquet.
(Id. 136118295, pág. 361/372).

Inconformado o acusado
Wilson da Silva
interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o art. 28, da Lei 11.343/2006; subsidiariamente requer o afastamento da causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006 (envolver ou visar a atingir criança ou adolescente), por insuficiência probatória. (Id. 136118295, pág. 374/382)

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo não provimento do recurso interposto, a fim de manter incólume a sentença objurgada (Id. 136118295, pág. 361/372).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. (Id. 142518151)

“
SUMÁRIO: RECURSO MINISTERIAL:
1. Pleito condenatório do crime de associação ao tráfico de drogas e roubo majorado – Provimento – Autoria e materialidade devidamente comprovadas – Animus associativo evidenciado – Agentes em conluio, principalmente em razão do parentesco (marido e mulher) – Vítima do crime de roubo que realizou o reconhecimento fotográfico dos agentes sem nenhuma dúvida – Pelo
PROVIMENTO
do apelo ministerial –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA:
1. Desclassificação delitiva de tráfico de drogas para posse de entorpecente para consumo próprio –
Improvimento
– Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas – Desnecessidade de flagrante no ato da mercância – Demais núcleos do tipo penal arraigado nos autos pelas provas, principalmente, testemunhais – 2. Afastamento da majorante do tráfico por atingir menor – Improvimento – Demasiada prova de participação da adolescente no crime, influenciada por sua tutora de criação – Pelo
DESPROVIMENTO
do apelo defensivo”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Wilson da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/06, art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV e art. 329,
caput
, ambos do Código Penal.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 136118295 – pág. 88/92)

“Fato 1: art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 15 de fevereiro de 2018, por volta das 10h3Omin, na residência localizada à Avenida Brasil, prédio antigo da Radio Pioneira, em cima da Loja Modelo, Apto. 9, Centro, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa adquiriram e tinham em depósito as drogas -maconha" e "pasta-base de cocaína", sem autorização ou desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita, cuja prática criminosa envolveu ou visou atingir a adolescente Alice Beatriz Vilhlava Rodrigues (16 anos fl. 5).

Fato 2: art. 35, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006

Consta da investigação criminal que no mês de fevereiro de 2018, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas, cuja prática criminosa envolveu ou visou atingir a adolescente Alice Beatriz Vilhlava Rodrigues (16 anos fl. 5), conforme descrito no "Fato I".

Fato 3: Art. 244-B da Lei 8.069/90

Consta ainda da investigação criminal que no mês de fevereiro de 2018, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa corrompeu ou facilitou a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la.

Fato 4: art. 180, caput, c/c art. 29 CP

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 15 de fevereiro de 2018, por volta das 10h30min, na residência localizada à Avenida Brasil, prédio antigo da Radio Pioneira, em cima da Loja Modelo, Apto. 9, Centro, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa adquiriram e/ou receberam, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabiam ser produto de crime, consistente em 1 (um) aparelho de DVD marca Mdndial cor preta, 1 (uma) lixa de pé, 1 (um) guarda-chuva cor preta, 9 (nove) tesouras e 1 (uma) faca grande do tipo peixeira com bainha de couro marrom, conforme auto de apreensão (fl. 21-v°), boletim de ocorrência de furto (fl. 29) e auto de avaliação (fl. 31), pertencentes à vítima Moacir Sanches Roman (fl. 30).

Fato 5: art. 329, caput, CP

Naquele mesmo dia 15 de fevereiro de 2018, por volta das 10h3Omin, na residência localizada à Avenida Brasil, prédio antigo da Radio Pioneira, em cima da Loja Modelo, Apto. 9, Centro, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, o denunciado Wilson da Silva ("Bocão") opôs-se à execução de ato legal consistente, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo.

Fato 6: art. 157, § 2°, incs. I e II, c/c art. 29 CP

Consta, ainda, dos autos de investigação criminal que, no dia 14 de fevereiro de 2018, por volta das 22h5Omin, na Praça dos Pioneiros, Centro, nesta cidade e comarca de Tangará da Serra/MT, os denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa subtraíram, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, em concurso de pessoas e com emprego de arma (uma faca), coisa móvel alheia, consistente em 1 (um) aparelho celular marca Samsung cor rosa (auto de apreensão fl. 21-v° e reconhecimento de objeto fl. 38), pertencente à vítima Josimai Cristina Lima Ferreira dos Santos (11. 34).

Da sequência dos fatos:

Segundo consta na investigação, na manhã daquele dia 15/02/2018 a Polícia Militar recebeu diversas "denúncias" de venda de drogas no endereço dos denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa, e assim os policiais se deslocaram até para averiguar aquelas notícias.

Lá chegando, os agentes abordaram o denunciado Wilson ("Bocão"), que saiu rapidamente e entrou em um dos quartos daquele apartamento, sendo seguido pelos policiais, que arrombaram a porta para detê-lo, mas o denunciado resistiu a abordagem policial com violência, reagindo à prisão, sendo usada a força moderada e necessária para detê-lo, jogando-o ao solo e algemando-o (fls. 3-4 e BO fls. 17-19).

Na residência também se encontravam a denunciada Nubiana de Sousa Costa e a adolescente Alice Beatriz Vilhlava Rodrigues (16 anos fl. 5), e ali foram encontrados diversos aparelhos eletrônicos (como TV e celulares) e outros inúmeros produtos de origem ilícita não demonstrada (faca, tesouras, máquinas de cortar cabelo, licas de unha etc) pelos denunciados, certamente recebidos como pagamento pelo tráfico ali praticado, bem como foram localizadas 5 (cinco) porções de substância análoga à maconha e 2 (duas) porções de substância semelhante à pasta-base de cocaína, além de 1 (uma) balança de precisão e R$ 603,00 (seiscentos e três reais) em dinheiro (auto de apreensão fls. 21-v°).

Diante dessa situação flagrancial, os denunciados Wilson da Silva ("Bocão-) e Nubiana de Sousa Costa, bem como a adolescente Alice Beatriz Vilhlava Rodrigues (16 anos), todos moradores daquele apartamento, foram conduzidos para a delegacia, juntamente aos produtos ilícitos apreendidos.

Já na delegacia, alguns desses produtos foram reconhecidos pela vítima Moacir Sanches Roman (fl. 30) como sendo aqueles subtraídos de sua loja "Multilinhas" no dia 12/02/2018 (BO fl. 29), mais especificamente 1 (um) aparelho de DVD marca Mondial cor preta, 1 (uma) lixa de pé, 1 (um) guarda-chuva cor preta, 9 (nove) tesouras e 1 (uma) faca grande do tipo peixeira com bainha de couro marrom, conforme auto de apreensão (fl. 21-v°), boletim de ocorrência de furto (fl. 29) e auto de avaliação (fl. 31) e entrega (fl. 32), sendo certo que tais produtos foram receptados dolosamente pelos denunciados e pela adolescente como pagamento pela venda de drogas que ocorria na "boca-de-fumo" instalada naquele apartamento.

No mesmo dia, após veiculação de reportagem jornalística na televisão sobre a apreensão daqueles produtos ilícitos e prisão dos acusados, a vítima Josimai Cristina Lima reconheceu prontamente os denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa como sendo os assaltantes que no dia 14/02/2018, por volta das 22h5Omin, na Praça dos Pioneiros, Centro, haviam subtraído, mediante grave ameaça com o emprego de uma faca, seu aparelho celular marca Samsung cor rosa (termo de reconhecimento de objeto fl. 38 e auto de entrega fl. 39), sendo que tal aparelho foi apreendido na residência dos denunciados (auto de apreensão fl. 21-v°).

Essa vítima procedeu ao reconhecimento formal dos denunciados como sendo os autores do roubo à mão armada contra ela (termo de reconhecimento fotográfico de pessoa fls. 35-37).

Cumpre registrar que a faca utilizada no roubo ocorrido em 14/02/2018 certamente foi aquela receptada pelos acusados após o furto na Multilinhas consumado em 12/02/2018.

Por fim, sobre as drogas, realizou-se laudo de constatação preliminar do entorpecente (fls. 23-26), confirmando-se que as substâncias apreendidas eram drogas, consistentes em "maconha" e "cocaína", relacionadas como substância de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC n° 36/2011, Listas F 1 , F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS n° 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal n° 11.343/06. Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo entre os denunciados Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa, com o envolvimento da adolescente Alice Beatriz Vilhlava Rodrigues (16 anos), sendo que todos estavam no local no momento da abordagem policial e ali eles foram surpreendidos após as notícias de venda de drogas, na posse de substâncias entorpecentes, balança de precisão, dinheiro e diversos produtos de origem lícita não demonstrada, evidenciando-se entre eles o vinculo estável e perene, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas.

Boletins de ocorrência (fls. 17-20,29 e 33).

Auto de apreensão (fls. 21-v°).

Sobre o crime do art. 244-B da Lei n° 8.069/90 atribuído aos denunciados, como se disse acima, resta evidenciado o envolvimento da adolescente infratora no crime. Cuida-se o tipo penal de corrupção de menores de delito de natureza formal e de perigo abstrato, e, como tal, consuma-se independentemente de comprovação da efetiva corrupção do menor, bastando a prática, em concurso, de infração penal. Nesse sentido, a orientação sumulada do Superior Tribunal de Justiça determina que: "A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal." (Súmula 500).

Ademais, cabe ressaltar que não configura bis in idem a incidência da causa de aumento referente ao envolvimento de adolescente no tráfico de drogas, seguida da condenação pelo crime de corrupção de menores, já que se está diante de duas condutas autônomas e independentes, que ofendem bens jurídicos distintos. Neste sentido, julgou recentemente o STJ no RECURSO ESPECIAL:REsp 1468886 RN 2014/0182403-9.DJ 09/12/2016.

Em relação aos antecedentes criminais, registra-se que o denunciado Wilson da Silva ("Bocão") possui diversas passagens, inclusive por tráfico de droga, constando ainda várias execuções penais, portanto, ele é reincidente (anexo).

À vista do exposto, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o Ministério Público denuncia Wilson da Silva ("Bocão") e Nubiana de Sousa Costa como incursos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 em concurso material (art. 69 CP) com art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, ambos os crimes combinados com art. 40, inc. VI (envolvimento de adolescente), da mesma Lei Antidrogas, com os efeitos da Lei n° 8.072/90, e ainda no art. 244-B da Lei n° 8.069/90, em concurso material com art. 180, caput, c/c art. 29 CP e também art. 157, § 2°, incs. I e II, c/c art. 29 CP, bem como ao denunciado Wilson da Silva ("Bocão") imputa-se ainda o crime do art. 329, caput, CP”.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O
Parquet
pede a condenação dos crimes de associação ao tráfico de drogas e roubo majorado.

Para análise do pedido, necessário transcrever em parte a sentença proferida pelo juiz de piso:

“II – Do crime previsto no art. 35, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006

Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, exige-se que duas ou mais pessoas, agrupadas de forma estável e permanente, com animus associativo, se ajustem para a prática, reiterada ou não, dos crimes de tráfico de substância entorpecente.

Como é de trivial sabença, o delito de associação para o tráfico, descrito no artigo 35 da Lei de Drogas, exige para sua configuração, que duas ou mais pessoas se unam a fim de, reiteradamente ou não, cometer os crimes tipificados nos artigos 33 e 34 da Lei nº 11.343/06, com estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico.

O posicionamento acima ecoa unanimemente pela jurisprudência pátria, conforme os arestos abaixo colacionados:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ESTABILIDADE - ANIMUS ASSOCIATIVO - AUSÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - AGENTES PRIMÁRIOS E SEM ANTECEDENTES - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - POSSIBILIDADE. 1 - Restando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de entorpecentes, mostra-se descabido o pleito absolutório por ausência de provas, pois, além de o agente ter sido preso na posse de substância entorpecente, as demais provas acostadas aos autos dão conta de seu envolvimento com o comércio ilícito. 2 - Incomprovado o animus associativo mais ou menos estável ou permanente, não há se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vínculo associativo; e a finalidade de traficar drogas ilícitas, formando uma verdadeira ‘societas sceleris’ para essa finalidade. 3 - Tendo os agentes primários e sem outros antecedentes, inexistindo provas de que se dediquem a atividades criminosas ou que integrem organização criminosa, levando em conta a natureza e a quantidade de droga apreendida - 3,00 g (três gramas) de crack, faz jus à causa especial de redução de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), pois essa deve ser aplicada levando em conta a quantidade de droga aprendida e sua potencialidade lesiva à saúde. 4 - Recursos parcialmente providos.” (TJ-MG - Número do processo: 1.0313.08.247822-0/001(1) - Número CNJ: 2478220- 29.2008.8.13.0313 - Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Data do Julgamento: 02/06/2009 - Data da Publicação: 31/7/2009)

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - AUSÊNCIA DE “ANIMUS” ASSOCIATIVO - ABSOLVIÇÃO - AGENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA - POSSIBILIDADE. 1. Restando comprovadas a materialidade e autoria, mostra-se descabida a pretensão absolutória, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, pois não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 2. Incomprovado o "animus” associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização é indispensável a associação de duas ou mais pessoas; acordo dos parceiros; vínculo associativo; e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira “societas sceleris” para essa finalidade, o que não se verifica na co-autoria ocasional ou transitória. 3. Tratando-se de agente primário e sem prova que se dedique a atividades criminosas, ou que faça parte de organização criminosa, ainda que a quantidade de droga não possa ser considerada pequena - 569,44g de droga natural, vulgarmente conhecida como maconha e 5,92g de droga sintética derivada da cocaína -, faz jus à causa especial de redução de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei Antidrogas, em sua fração intermediária de 1/3 (um terço), pois esta deve ser aplicada levando em conta a natureza e a quantidade de droga aprendida. 4. Recurso parcialmente provido.” (TJ-MG - Número do processo: 1.0223.08.243270-7/001(1) - Número CNJ: 2432707-17.2008.8.13.0223 - Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - Data do Julgamento: 09/12/2008 - Data da Publicação: 09/01/2009)

No mesmo pórtico, incorporam-se os ensinamentos de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, doravante grafados:

“Poder-se-ia entender que também configuraria o crime o simples concurso de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível, prevista naqueles artigos, para a incidência no delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não’. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. É mister haja o dolo específico: associar para traficar. O crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estreitos limites definidores. Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico” (grifo nosso). (Lei de drogas anotada, Saraiva, 2007, pág. 120).

Infere-se ainda do tipo penal que o dolo exigido é o de se associar para fins de se concretizar algumas das condutas previstas nos arts. 33 e 34 da Lei 11.343/2006, não invocando a norma a efetiva prática da conduta para a sua consumação.

Partindo-se das premissas acima estabelecidas, cotejadas com as provas produzidas nos autos, verifica-se que inexistem provas que atestem a permanência e a estabilidade da conduta, bem como a societas sceleris. Isso porque os policiais militares somente chegaram ao réu após terem recebido denúncias anônimas relatando a ocorrência de tráfico de drogas na residência de WILSON DA SILVA. Ademais, não há informações nos autos de que tenham ocorrido investigações preliminares, campanas, extraindo-se, sobretudo, das declarações da Soldado NATHÁLIA APARECIDA SILVA ANTUNES OLIVEIRA no sentido de desconhecer a existência de associação para o tráfico entre o réu e sua esposa Nubiana.

Logo, por todo o exposto, imperiosa se faz a absolvição do réu WILSON DA SILVA pelo delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006.

(...)

VI – Do crime previsto no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal

A materialidade do delito está demonstrada pelo Auto de Apreensão de fl. 21, Termo de Reconhecimento de Objeto de fl. 38, Auto de Entrega de fl. 39 e Boletim de Ocorrência de fl. 33.

Quanto à autoria do delito, ressalto que durante a instrução dos autos não restou comprovada de forma robusta, haja vista que os elementos inquisitoriais não foram ratificados na fase instrutória, pelo contrário, trouxeram dúvidas significativas neste Juízo, acerca da existência do ilícito pena capitulado na exordial acusatória.

Digo isso, porque apesar da vítima JOSIMAI CRISTINA LIMA FERREIRA DOS SANTOS ter afirmado na Delegacia de Polícia, que WILSON DA SILVA e NUBIANA DE SOUZA COSTA lhe abordaram e utilizando uma faca para impingir ameaça, subtraíram seu aparelho de telefonia celular, constato que em Juízo não houve a ratificação dos fatos, em razão de não ter sido localizada para comparecer a solenidade, restando apenas provas produzidas durante a fase inquisitória. Frisa-se que a testemunha NATHÁLIA APARECIDA SILVA ANTUNES OLIVEIRA se limitou afirmar que o telefone celular de JOSIMAI CRISTINA LIMA FERREIRA DOS SANTOS foi encontrado na residência do acusado, não apontando nenhum detalhe acerca da subtração do objeto.

Da mesma forma, ADRIANO CESAR MUNIZ MARTINS asseverou não saber de nenhuma ocorrência em que JOSIMAI CRISTINA LIMA FERREIRA DOS SANTOS tenha sido vítima de roubo.

Desta forma, em razão das testemunhas auscultadas na fase judicial não terem indicado de forma verossímil ser o acusado o autor do crime patrimonial contra JOSIMAI CRISTINA LIMA FERREIRA DOS SANTOS, logo, não há provas hábeis a demonstrar a autoria delitiva, ante a ausência de confirmação em Juízo.

Ademais, registro que o réu em seu interrogatório judicial negou a prática do crime de roubo, aduzindo em síntese ter furtado o aparelho de telefonia celular em uma quitinete.

Nesse influxo de ideias, a declaração da vítima em fase policial, o Auto de Apreensão, o Termo de Reconhecimento de Objeto e o Auto de Entrega, muito embora constituam indícios de que houve o crime patrimonial, não tem o condão de, isoladamente, formar um juízo de certeza, condenatório, pois, ainda que exista uma probabilidade de que os fatos ocorreram como descritos na denúncia, no processo criminal, tudo deve estar cabalmente provado, tendo em vista a existência do princípio do in dubio pro reo.

Nesse viés, é de se invocar a prevalência da dúvida se as provas judicializadas são frágeis e indiretas, devendo prevalecer, neste caso, a solução absolutória à luz do princípio do in dubio pro reo.

Sob esse prisma, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já decidiu que: “A responsabilidade criminal é diferente da civil, como se sabe. No processo penal não se condena o réu apenas por aparências. A prova da autoria do fato deve estar clara e escorreitamente demonstrada. Não se pode cogitar, na esfera penal, de responsabilidade objetiva como é possível no cível.” (TJRS – Apelação Crime Nº 70009968678 - Sexta Câmara Criminal – Relator: DR. JORGE ADELAR FINATTO - Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2016).

Insta salientar que para haver o proferimento de sentença penal condenatória em desfavor de qualquer acusado submetido ao poder jurisdicional do Estado, imperioso faz com que nos autos sejam reunidos elementos suficientes para dar amparo, para dar ensejo ao decreto condenatório.

Conforme se depreende dos autos, foram produzidos elementos probatórios ínfimos tão somente em sede inquisitiva, sendo que na fase judicial, momento em que se preservam os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, as referidas provas não foram corroboradas, ocasionando dúvidas neste Juízo.

Desse modo, vale ressaltar que os elementos probatórios produzidos na fase inquisitorial, não foram efetivamente ratificados em sede judicial, consoante preconiza o artigo 155 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Destarte, vale dizer que um decreto condenatório deve ser sustentado pelas provas produzidas em sede inquisitiva, devidamente ratificadas e corroboradas perante a fase em que se concede ao réu o benefício de se defender de forma plena, ou seja, fase judicial.

Sendo assim, demonstram-se frágeis as provas produzidas nos autos, para a configuração do crime imputado ao réu, uma vez que a legislação brasileira, exige prova segura e indene de dúvidas para a condenação, impondo-se a absolvição do denunciado.

A propósito, este Sodalício Mato-Grossense decidiu acerca da matéria:

“APELAÇÃO CRIMINAL – VIAS DE FATO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO – RELATOS DA VÍTIMA QUE CORROBORAM A TESE ACUSATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE DÚVIDA ACERCA DA REAL DINÂMICA FACTUAL – AGRESSÕES MÚTUAS – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – APELO DESPROVIDO. Conquanto nos crimes cometidos no âmbito de violência doméstica os relatos da vítima possuam grande relevância probatória, certo é que devem se mostrar coerentes e harmônicos com os outros elementos de prova levantados durante a instrução processual. Persistindo dúvidas acerca da real dinâmica factual, e constatada a existência de provas que indicam a ocorrência de agressões mútuas, não se sabendo, ao certo, quem as teria iniciado ou quem estaria repelindo a injusta agressão, afigura-se acertada a absolvição do acusado, ante a fragilidade probatória, em atenção ao princípio do in dubio pro reo. (TJMT, Ap 132792/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/12/2017, Publicado no DJE 19/12/2017)”

Verifica-se que há demasiada fragilidade das provas, impondo-se, desta forma, a absolvição com supedâneo no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal”.

Do crime de Associação ao Tráfico de Drogas.

Referente ao crime de associação criminosa, ao contrário do que afirma o Ministério público, as provas constantes nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação.

Assim dispõe o art. 35 da Lei 11.343/06:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”

A conduta proscrita consiste, pois, em "associar-se" para o fim de praticar os crimes descritos nos art. 33 e 34 da Lei 11.343/06, excluída a hipótese de Concurso de Pessoas, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Destarte, para que se configure o crime associativo, de forma autônoma, é mister a presença de ajuste prévio a esse fim, com índole permanente, pois, na hipótese de convergência ocasional de vontades, reconhecer-se-á o Concurso de Pessoas.

Acerca da imprescindibilidade do
animus
associativo duradouro e permanente, leciona Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06:

"(...) Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa. (...)" (in Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 366)

Desta forma, para haver crime autônomo de associação para o tráfico, é imprescindível o preenchimento dos seguintes pressupostos: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade; c) a “reiteração ou não” jungida e estreitamente vinculada à finalidade delituosa especifica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

Ressalte-se a necessidade de um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

Nota-se que o Magistrado Singular agiu com devido acerto ao absolve-los do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.340/06 por insuficiência probatória. Visto que pelos depoimentos colhidos, inclusive dos agentes policiais militares que efetuaram a diligência, abordagem e prisão dos acusados, não houve qualquer afirmação referentes a existência de vínculo (
animus
associativo), com habitualidade e estabilidade, entre os apelados, para a pratica de crimes de tráfico. Existe apenas o depoimento dos policiais, confirmando o tráfico de drogas.

Vale ressaltar que o entendimento predominante é no sentido de que para a caracterização de associação, conforme descrita no art. 35, da Lei 11.343/06, deve ter como objetivo ser estável e duradoura,
ou seja, de que “Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência”, conforme se verifica nos Acórdãos proferidos (
HC 235247/SP
; no
HC 270837/SP
; no
HC 286219/PE
; no
HC 271723/MG
; no
HC 260330/SP
; no
HC 137535/RJ
; no
HC 248844/GO
; e no
HC 239965/RJ
)
.

Destarte, nos termos do Enunciado Orientativo nº.5 deste TJ/MT:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a
comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo
associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância.” (Negritou-se)

Assim, ainda que haja indícios da ocorrência do crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecente, para a condenação criminal se exige prova escorreita, devidamente analisada em tratamento isonômico que possibilite convencer, além do órgão acusador, a defesa e as partes, não vejo como prolatar um édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

Outro não é o entendimento do TJMT:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – ABSOLVIÇÃO – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APELANTES PREENCHEM OS REQUISITOS – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA E PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA (2/3) – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PROVIDO – ABSOLVIÇÃO, DE OFÍCIO, DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES.
No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, o conjunto probatório não é suficiente para ensejar uma condenação, pois embora demonstrada a prática da traficância, não ficou comprovado tratar-se de grupo organizado com divisão de atividades. Não há nada nos autos que comprove eventual vínculo associativo ou repartição de lucro, tampouco estabilidade e perenidade.
(...) (Ap 77107/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/09/2017, Publicado no DJE 22/09/2017).”

Não obstante, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)” (HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).”.

Diante disso, tenho que reconhecer que as provas produzidas não são suficientes para autorizar um édito condenatório, nem mesmo quando analisadas conjuntamente. O que vemos são apenas presunções e conjecturas e, não se pode condenar ninguém deste modo.

Para que uma condenação seja imposta, a prova há que ser segura, contundente, exigindo-se certeza plena da autoria e materialidade, o que na hipótese vertente não se verifica, impondo-se a manutenção da absolvição dos acusados pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei de Drogas), com base no princípio do
in dubio pro reo
, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, conforme dito alhures.

Do crime de Roubo Majorado.

Em relação ao crime de Roubo Majorado, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela manutenção da sentença absolutória, em especial, porque não restou devidamente comprovada que os apelados cometeram o crime em questão delineado na denúncia, portanto, agiu com acerto o Juízo sentenciante e não merece acolhida a pretensão recursal.

Por oportuno, em que pese a materialidade estar evidenciada nos autos através do Auto de Apreensão, Termo de Reconhecimento de Objeto, Auto de Entrega e Boletim de Ocorrência, a autoria não restou evidentes no caderno processual, uma vez que as provas produzidas não foram suficientes para infundir certeza moral no espírito do julgador apta a reverter a absolvição.

Importa consignar que, para qualquer decisão condenatória, em razão de sua gravidade e repercussão, imprescindível que seja sempre calcada em provas seguras e inequívocas da ocorrência do fato tido como criminoso e de sua autoria.

In casu
, apesar da vítima Josimai Cristina Lima Ferreira dos Santos ter feito o reconhecimento dos apelados extrajudicialmente, não houve a sua ratificação em juízo, sob o contraditório e a ampla defesa, uma vez que não foi localizada para depor em juízo, ou seja, as provas se findaram na fase inquisitória.

As outras testemunhas não puderam confirmar com certeza absoluta que Wilson, ou mesmo Núbia, cometeram o delito de Roubo Majorado.

Portanto, as provas colhidas durante a persecução criminal se tornaram muito frágil para proferir uma condenação.

Registre-se, que é da acusação o ônus de provar, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência dos elementares do tipo e a prática da conduta criminosa pelo réu.

Sobre o ônus da prova, entendo pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a provada alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a provados fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.);ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretendera absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264)

A condenação de um acusado pela prática de qualquer delito, será somente justificada quando existentes, no processo, sendo sempre colhidos sob a égide do contraditório, elementos de convicção que, projetando-se além, de qualquer dúvida razoável, veiculem dados consistentes que possam legitimar a prolação de um decreto condenatório.

A doutrina, a citar, Júlio Fabbrini Mirabete, “Código de Processo Penal Interpretado” p. 1.004, item n. 386.3, 11ª ed., 2003, Atlas e a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. I/655, item n. VI, 5ª ed., 1999, Saraiva), tem o seguinte entendimento:

“(...) Para que o Juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de, na instrução, não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se, na instrução, surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório.(...).”

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Diante da ausência de prova segura da autoria do réu, é necessário manter a sua absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico com base no princípio do in dubio pro reo. (TJMG; APCR 1199939-15.2012.8.13.0024; Belo Horizonte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Flávio Leite; Julg. 01/10/2019; DJEMG 09/10/2019)

Não é demais frisar que uma condenação pelo grave crime de Roubo Majorado não pode basear-se em meras conjecturas. Nessa esteira trago ainda à colação o entendimento de Heleno Cláudio Fragoso, segundo quem “
a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade.
” (in Jurisprudência Criminal, vol. 2, 3 ed. Bushatsky, p. 806).

Na hipótese, entendo que não ficou demonstrado, de forma clara, sob o crivo do contraditório, que os apelados teriam realizado o delito descrito na denúncia.

Nesse diapasão, o decreto condenatório penal deve derivar de convencimento calcado em provas concretas da materialidade e da autoria. E, nesse caso, havendo dúvida em favor do apelado, o princípio
in dubio pro reo
deve ser reconhecido, razão a absolvição é medida que deve ser mantida, com base no art. 386, inc. VII, do CPP.

RECURSO DA DEFESA

Desclassificação

Nas razões recursais o apelante busca a desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 136118295 – pág. 94), boletim de ocorrência (Id. 136118295 – pág. 111/116), termo de apreensão (Id. 136118295 – pág. 118/119), laudo de pericial n.º 3.14.2018.42389-01 (Id. 136118295 – pág. 203/208), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados, pois em que pese o réu ter negado o tráfico de drogas, temos os depoimentos dos policiais envolvidos da prisão do apelante, vejamos: (Retirado da Sentença condenatória)

Nesse contexto, cumpre trazer à baila o depoimento do policial condutor do flagrante, ADRIANO CESAR MUNIZ MARTINS prestado à Autoridade Policial, o qual foi harmônico ao expor o contexto fático da ocorrência, assim como as circunstâncias posteriores à prática delitiva, imputando a autoria ao acusados, conforme excertos transcritos abaixo: QUE, nesta data de 15/02/2018, eu estava de serviço comandando uma Guarnição PM e fomos solicitados para atender denúncias de vendas de drogas no endereço constante do boletim retro-mencionado; QUE, no local, segundo piso de um prédio, apartamento 9, pudemos abordar a pessoa de Wilson da Silva, que assim que viu a Guarnição PM, entrou em um quarto. QUE, conseguimos entrar logo depois, detivemos o suspeito, que reagiu a prisão e por este motivo foi usada força moderada para detê-lo. QUE, em revista no local, foram encontrados vários objetos de origem ilícitas tais como: TV, celulares, faca, tesouras, máquinas de cortar cabelo e ainda substâncias análogas a maconha e pasta base de cocaína. QUE, no local estavam juntamente com Wilson, a pessoa de Nubiana e a menor em idade Alice Beatriz Vilhalva Rodrigues. QUE, diante de tal situação, as pessoas citadas foram conduzidas para esta delegacia juntamente com os objetos mencionados, para as providências necessárias.; [...] (Depoimento do PM Adriano Cesar Muniz Martins, fl. 03)

Ao ser auscultado em Juízo, o policial ADRIANO CESAR MUNIZ MARTINS reiterou integralmente a versão apresentada perante a Autoridade Policial, senão vejamos:

“Que receberam uma denúncia de que no local funcionaria uma boca de fumo; Que, visualizou uma grande quantidade de usuários entrando e saindo do residencial; Que adentrou ao residencial e no corredor onde se situava o apartamento do acusado, avistou Wilson e no momento da abordagem ele evadiu e entrou no apartamento; Que então, os policiais entraram no apartamento, deram voz de prisão ao acusado; Que durante busca domiciliar foram encontrados diversos objetos furtados de uma empresa chamada Multilinhas; Que, foi encontrada uma balança de precisão e algumas porções de ‘crack’ e maconha; Que havia informações de que no local funcionaria uma boca de fumo; Que, o acusado afirmou ter recebido os objetos de um usuário de drogas; Que a adolescente Alice Beatriz foi encontrada no local com uma porção de crack e disse à testemunha que estaria lá para fazer uso do entorpecente; Que Nubiana era esposa do Wilson e também faria a venda do entorpecente; Que o acusado não apresentou nota fiscal ou justificativa da origem desses aparelhos; Que a vítima da loja multilinhas reconheceu alguns objetos como furtados de seu estabelecimento, a exemplo de uma faca; Que, Wilson reagiu à prisão; Que se recorda que no momento em que ele visualizou a guarnição o acusado correu e se trancou dentro do apartamento; Que os policiais deram ordem verbal para que ele saísse e ele não obedeceu; Que então, os policiais fizeram o adentramento do apartamento e entraram em luta corporal para efetuar a prisão; Que foi necessário jogar o acusado ao solo para fazer o algemamento; Que não se recorda se o acusado o ameaçou; Que, não sabe da ocorrência envolvendo o roubo contra Josimai Cristina; Que, tinham vários objetos produtos de furto e roubo, inclusive vários celulares, que acredita que a vítima tenha reconhecido o seu aparelho; Que, não prendeu Wilson em flagrante delito por roubo”. (Carta Precatória anexada às fls. 175/177).

A testemunha miliciana PM NATHÁLIA APARECIDA SILVA ANTUNES OLIVEIRA, muito embora não tenha se recordado dos detalhes da operação, relatou em Juízo que os comerciantes da região abordaram a viatura para informar que estava ocorrendo venda de entorpecentes no local, pois estavam apreensivos com a movimentação de usuários de drogas. Ato contínuo, ao adentrarem ao apartamento indicado como sendo ponto de venda de drogas, lograram êxito em arrecadar substâncias entorpecentes, bem como vários materiais, a exemplo de uma televisão, que não condiziam com a condição econômica do proprietário, pelo o que todos foram conduzidos à delegacia, inclusive uma adolescente que estaria no local.

Com efeito, segundo os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, relataram de forma uníssona, que em patrulhamento visualizaram a ré deixando cair uma bolsinha ao chão, o que causou estranheza e foram verificar.

Ato continuo, observaram que dentro da referida bolsinha tinha droga fracionada, equivalente há 13 (treze) trouxinhas de cocaína e a quantia de R$ 47,80 (quarenta e sete reais e oitenta centavos), realizaram a busca pessoal e encontram mais 01 (uma) trouxinha de cocaína, totalizando 01,69g (um grama e sessenta e nove centigramas), tudo sem possuir autorização e em desacordo com as disposições legais e regulamentares.

(...)

O acusado, Wilson da Silva, por sua vez, sustentou ser apenas usuário de pasta base e que a maconha supostamente encontrada em sua residência teria sido “plantada” pela Tenente Joelma".

Em que a apelante a negativa do apelante, as provas colhidas corroboradas pelos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que a recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputada.

Para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Por sua vez, na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009). (sic).

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de minha relatoria:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, como já dito anteriormente, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pela ré, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes policiais que efetuaram a prisão, sendo ratificada em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Observe que essas são as diretrizes estabelecidas no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06,:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” (sic).

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação da apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva da acusada.

DA CAUSA DE AUMENTO ART. 40, INC. VI, DA LEI N.º 11.343/2006.

Pede a defesa o afastamento da causa de aumento do inc. VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo sem razão.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou
visar a atingir criança ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Uma vez comprovada a participação de menor de idade na prática de crime de tráfico de drogas, não há que se falar em exclusão da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

A menoridade do adolescente Alice Beatriz Vilhalva Rodrigues, à época dos fatos, está demonstrada pelo seu depoimento prestado, onde menciona a sua idade (Id. 136118295 – pág. 99) Boletim de Ocorrência (Id. 136118295 – pág. 112), assim como pelo Termo de Entrega de Adolescente e Compromisso (Id. 140362439 – pág. 36).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE. RELATÓRIO FINAL DO INQUÉRITO POLICIAL. VALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Firmou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual a comprovação da idade, para fins de caracterização do delito de corrupção de menores, pode se dar por qualquer meio idôneo, sendo prescindível a apresentação da certidão de nascimento.
2. O auto de prisão em flagrante, o boletim de ocorrência, as declarações prestadas perante a autoridade policial, assim como outros elementos de informação produzidos na fase inquisitorial, servem como documento hábil a fim de comprovar a menoridade do agente. 3. Agravo regimental improvido
. (AgRg no REsp n. 1.835.330/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.) (g.n)

Além do mais, no depoimento prestado pelos policiais, também se observa as informações de que a adolescente praticava o comércio de drogas com o apelante Wilson e a corré Núbia, tanto que existe nos auto despacho I.P n.º 094/2018/DPJC/TGA/MT onde houve autuação de um procedimento de Ato Infracional em desfavor da menor Alice Beatriz pela conduta análoga tipificada no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006 (Id. 136118295 – pág. 157), ou seja, a adolescente de 16 (dezesseis) anos na época dos fatos foi envolvida em um contexto de tráfico de drogas, tanto que segundo o depoimento do policial ela estava em posse de uma porção de “crack”/pasta base de cocaína, e outra porção foi encontrada dentro da residência.

Desta feita, mantenho a causa de aumento de pena descrita no artigo 40, inciso VI da Lei nº 11.343/2006.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer,
nego provimento
no recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público e por
Wilson da Silva
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023