Tribunal: TJMT
Processo: 1025120-87.2021.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025120-87.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MAURICIO JOSE NICOLINO & CIA LTDA - ME - CNPJ: 05.724.035/0001-97 (AGRAVADO), LEONARDO COSTA NICOLINO - CPF: 011.949.911-81 (ADVOGADO), EDERSON SANTOS NEVES - CPF: 019.340.691-83 (ADVOGADO), GILMAR ANTONIO SUBTIL GODINHO - CPF: 346.979.500-20 (ADVOGADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ILMO SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (AGRAVANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – NÃO INCIDÊNCIA – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE NATUREZA MERCANTIL – DESPROVIMENTO.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão, proferida por este Relator, que negou provimento ao Recurso de Apelação, manejado pelo Agravante, e, em Remessa Necessária, ratificou a sentença, que determinou ao Recorrente que se abstenha de cobrar o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora n. 6/912033-8, no âmbito da microgeração e minegeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Argumentou, em síntese, que a exigência do ICMS decorre da determinação prevista no inciso II, do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n. 16/2015 do CONFAZ14, que prevê, expressamente, que não está isento do ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD), decorrente no sistema de compensação.

Disse, também, que é pacifico, na jurisprudência do STF, que a concessão de isenção é ato discricionário e, como tal, insindicável pelo poder Judiciário, uma vez que decorre de uma decisão de conveniência e oportunidade mediante a atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo. Sob esse aspecto, torna-se possível dizer que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo.

Defendeu, por fim, que “é evidente que a Lei que regula as disposições referentes ao convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD, e ainda, ao conceder a segurança seja provisoriamente através da tutela de urgência ou definitivamente julgando procedente a demanda, o poder judiciário estará criando regra de isenção que não é prevista em lei, o que vai contra a jurisprudência já consolidada no STF”.

Diante disso, pugna pelo provimento do Recurso, para que seja reformadas a decisão impugnada a sentença atacada.

O Recorrido, embora intimado, não apresentou contrarrazões ao Recurso.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como destacado na síntese, o Estado de Mato Grosso ergue-se contra a decisão, proferida por este Relator, que negou provimento ao Recurso de Apelação, manejado pelo Agravante, e, em Remessa Necessária, ratificou a sentença, que determinou ao Recorrente que se abstenha de cobrar o ICMS, sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora n. 6/912033-8, no âmbito da microgeração e minegeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica.

Denota-se dos autos que o Recorrido impetrou o Mandado de Segurança, contra o ato do Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato e da Energisa Mato Grosso, afirmando a ausência de previsão legal para a efetiva cobrança do ICMS, sobre a energia solar injetada na rede de distribuição de energia elétrica, e que existe a proibição da cobrança de ICMS na produção de energia fotovoltaica.

Defendeu, entre outros argumentos, a ausência de fato gerador para a referida cobrança, porque não há circulação de mercadoria ou transferência de titularidade, conforme determina o artigo 155, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, pretendendo a concessão da segurança para que seja declarada a ilegalidade da cobrança de ICMS, sobre a TUSD, da Unidade Consumidora em questão.

O Juízo singular concedeu o pedido liminar, determinando que a autoridade coatora se abstivesse de cobrar o ICMS sobre a TUSD da energia na referida unidade consumidora.

No julgamento de mérito, o Magistrado
a quo
concedeu a ordem postulada, ficando a parte dispositiva assim grafada:

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia na Unidade Consumidora n.º 6/912033-8, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, confirmando a liminar anteriormente concedida.

Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs Recurso de Apelação Cível, tendo sido monocraticamente desprovido, cuja decisão é, agora, objeto do presente Agravo Interno.

O Agravante aduziu, em síntese, que a exigência do ICMS decorre da determinação prevista no inciso II, do §1º, da cláusula primeira do Convênio ICMS n. 16/2015 do CONFAZ14, que prevê, expressamente, que não está isento do ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD), decorrente no sistema de compensação.

Disse, também, que é pacifico, na jurisprudência do STF, que a concessão de isenção é ato discricionário e, como tal, insindicável pelo poder Judiciário, uma vez que decorre de uma decisão de conveniência e oportunidade mediante a atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo. Sob esse aspecto, torna-se possível dizer que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo.

Argumentou, por fim, que “é evidente que a Lei que regula as disposições referentes ao convênio ICMS no Estado de Mato Grosso não concede isenção na Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição TUSD, e ainda, ao conceder a segurança seja provisoriamente através da tutela de urgência ou definitivamente julgando procedente a demanda, o poder judiciário estará criando regra de isenção que não é prevista em lei, o que vai contra a jurisprudência já consolidada no STF”.

Diante disso, pugna pelo provimento do Recurso de Agravo Interno, para que seja reformada a decisão impugnada, que negou provimento ao Apelo, e a sentença atacada.

Sem razão, contudo, o Recorrente.

No caso dos autos, a parte Recorrida sustentou, em síntese, que a cobrança de ICMS, sobre a TUSD, nas Unidades Consumidoras em questão, em razão do sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia (energia solar), é ilegal.

Sobreleva registrar que, conquanto a publicação da Lei n. 14.300, de 6 de janeiro de 2022, que instituiu o marco legal da microgeração e minigeração distribuída, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) e o Programa da Energia Renovável Social (PERS), no artigo 26 foi estabelecido regra de transição para sua aplicabilidade, em que as unidades consumidoras que já fazem uso de microgeradores e minigeradores de energia, ou que protocolarem solicitação de acesso em doze (12) meses, contados da publicação da Lei, continuarão a ser regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL – até 31 de dezembro de 2045, pelo que não repercute neste feito.

Sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente, criou, por meio da Resolução Normativa n. 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para, quando precisar utilizar a energia, anteriormente, fornecida para a concessionária. Veja-se:

Art. 1º.

Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º. Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III

- sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]

Art. 6º. Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015).

Extrai-se da citada legislação, portanto, que, quando a micro ou minigeração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito. Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido pela sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação.

Assim, em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n. 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente à energia gerada, pelo micro ou minigerador de energia, e emprestada pelo consumidor. Veja-se:

Art. 7º. No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24/11/2015.)

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Verifica-se, dessarte, que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, no caso, da Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

A unidade consumidora, portanto, não utiliza diretamente a energia produzida a partir da central geradora de energia elétrica (autoconsumo), mas sim aquela ofertada pela concessionária de distribuição de energia elétrica, visto que a compensação somente ocorre ao final do ciclo de faturamento.

Dessa maneira, encerrado o ciclo de faturamento, pode-se ocorrer as seguintes situações:

i) a inexistência de crédito em favor do consumidor, se a energia ativa injetada for igual a consumida;

ii) a existência de débito do consumidor, se a energia consumida for superior a injetada; e

iii) a existência de excedente de energia em favor do consumidor, se a energia consumida for inferior a injetada, observado que o excesso pode ser compensado em outra unidade consumidora, na forma da Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012.

Sendo assim, é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica, que é utilizada na compensação, não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS –, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa feita, caso houvesse a incidência do ICMS, estaria a tributar o bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que, não se apresenta admissível.

Veja-se, não obstante a existência de circulação física de mercadoria, em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nesse sentido, leciona o doutrinador Geraldo Ataliba:

A consistência material da h.i. (hipótese de incidência) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (hipótese de incidência) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’ (Cleber Giardino). (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 144/145.)

Da mesma forma, Leandro Paulsen:

(...) mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos (...). (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428.)

Como visto, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno, situação diferente daquela de aquisição, por outros consumidores, diretamente do responsável pela geração da energia, ou indiretamente, pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Nessa seara, tem-se que a compensação de energia elétrica, regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482, de 17 de abril de 2012 –, não se trata de circulação mercantil, porquanto não há finalidade de obter lucro, de outro modo, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevante as disposições do Convênio ICMS n. 16, de 22 de abril de 2015, que autoriza a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n. 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL –, bem como do artigo 37, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 686, de 15 de março de 2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão o exposto, não se aplica ao caso.

No mesmo sentido, este Tribunal tem decidido:

(...) Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de compensação de energia elétrica de unidade consumidora com microgeração ou minigeração, mormente, em relação à energia ativa injetada no sistema de distribuição de energia elétrica. Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1020046-78.2021.8.11.0000, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de julho de 2022).

(...) Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 10081114120218110000, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de abril de 2022).

(...) Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1008843-22.2021.8.11.0000, relator Desembargador Alexandre Elias Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de setembro de 2021).

Registro, por fim, que é entendimento pacificado nas Câmaras de Direito Público desta Corte que o mandado de segurança é via processual adequada para discutir a não incidência de ICMS sobre a energia fotovoltaica.

Assim, tenho que se afigura correta a decisão por mim proferida, que negou provimento ao Recurso de Apelação, de sorte que, ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão do
decisum
recorrido, o presente Recurso há de ser desprovido.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2023