Tribunal: TJMT
Processo: 0000496-81.2017.8.11.0024
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000496-81.2017.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DIEGO REIS CARMONA - CPF: 045.518.071-76 (ADVOGADO), ROSANIA APARECIDA CARRIJO - CPF: 596.738.771-49 (ADVOGADO), RUBIANE TERESINHA VIERO DILELIO - CPF: 021.287.499-30 (ADVOGADO), CATIA DA SILVA SANTOS - CPF: 847.628.291-53 (ADVOGADO), VAGNER DE JESUS BATISTA BORGES - CPF: 019.301.541-27 (APELANTE), ROMA EMPREENDIMENTOS E TURISMO LTDA - CNPJ: 03.465.317/0001-91 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E REEMBOLSO DE PARCELAS ADIMPLIDAS

– PARCIAL PROCEDENCIA – CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE IMÓVEL EM SISTEMA DE TEMPO COMPARTILHADO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE PONTOS – RESCISÃO UNILATERAL PELO CONSUMIDOR – APLICAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA DE 17% - PRETENDIDA APLICAÇÃO APENAS DE CLÁUSULA PENAL DE 10% – ACOLHIMENTO - DANO MORAL – AUSÊNCIA DE CULPA – NÃO CONFIGURAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O percentual de 10% de retenção (cláusula penal) é suficiente a abranger os custos administrativos, comerciais e de marketing da apelada, haja vista que a empresa não pode atribuir ao consumidor obrigação inerente à sua atividade econômica.

Portanto, deve ser acolhida a pretensão do recorrente a fim de que seja aplicada a cláusula VI, § 1º do contrato, que prevê a taxa de 10%, excluindo-se a multa compensatória de 17% sobre o valor do contrato.

No caso, não há se falar em indenização por danos morais, haja vista que o apelante deu causa à resilição do contrato, bem como não há nos autos qualquer prova de ilicitude praticada pela apelada.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
VAGNER DE JESUS BATISTA BORGES
contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
Ação de Desfazimento de Relação Contratual c/c Declaratória de Nulidade de Cláusulas e Reembolso de Parcelas Adimplidas c/ Pedido de Tutela Antecipada
em face de
ROMA EMPREENDIMENTOS E TURISMO LTDA
, para rescindir o contrato firmado entre as partes e condenar a requerida a devolver a integralidade dos valores desembolsados pela parte autora, a título de parcelas contratuais, os quais serão apurados em fase própria, atualizados a partir de cada desembolso, acrescidos de juros de 1% ao mês, a partir da citação.

Julgou parcialmente procedente a reconvenção para condenar o autor/reconvindo a pagar à requerida/reconvinte o valor de R$ 1.572,84 (mil quinhentos e setenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), acrescentando-se correção monetária do inadimplemento (data da rescisão do contrato) e juros a contar da citação.

Diante da sucumbência recíproca na ação principal, condenou, por igual, as partes ao pagamento das custas e despesas processuais. Nos termos do art. 85, § 14, do CPC/15, arbitrou os honorários advocatícios do advogado da parte autora em R$ 500,00 (quinhentos reais) e da parte requerida em R$ 500,00 (quinhentos reais). Diante da sucumbência recíproca na reconvenção, condenou, por igual, as partes ao pagamento das custas e despesas processuais. Nos termos do art. 85, § 14, do CPC/15, arbitrou os honorários advocatícios da parte autora em R$ 500,00 (quinhentos reais) e da parte ré em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em suas razões recursais, sustenta que considerando a possibilidade de rescisão contratual desmotivada, a retenção de valores relativa à a cobrança de taxa de administração de 17% sobre o valor total atribuído ao contrato (cláusula V, § 3º), a título de compensação pelas despesas de custo administrativos, comerciais de marketing e outros incorridos para a celebração do contrato, somada à aplicação de multa de 10% fixada a título de cláusula penal (cláusula VI, § 1º), se revela totalmente abusiva.

Aduz que a dupla penalidade imposta pela requerida coloca o requerente em clara desvantagem exagerada, o que é vedado, nos termos do inciso IV, do art. 51 do CDC.

Requer seja considerada abusiva a cláusula V, § 3º, do contrato, requerendo seja declarada nula de pleno direito, nos termos do art. 51 do CDC e, considerando que a apelada não comprova a ocorrência de danos ou prejuízos causados pela vontade do requerente em rescindir o contrato, fica legitimada a reter apenas a multa estipulada na cláusula penal, equivalente a 10% do valor do contrato (clausula VI, § 1º).

Assevera estarem presentes o ato ilícito cometido pela apelada e os danos sofridos ela apelante, em decorrência da cobrança indevida, da coação ilegal no fechamento do contrato, bem como a exaustiva tentativa de cancelamento do contrato, que levou a judicialização da demanda.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja declarada nula a cláusula V, § 3º do contrato, nos termos do art. 51 do CDC, seja legitimada a reter apenas a multa estipulada na cláusula penal, equivalente a 10% do valor do contrato (cláusula VI, § 1º) condenada a apelada ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por danos morais, bem como suspender a exigibilidade das custas e honorários enquanto perdurar o estado de pobreza.

Contrarrazões no ID nº 152485363, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V
OTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

O autor
VAGNER DE JESUS BATISTA
ajuizou a
Ação de Desfazimento de Relação Contratual c/c Declaratória de Nulidade de Cláusula e Reembolso de Parcelas Adimplidas c/c Pedido de Tutela Antecipada
em desfavor de
ROMA EMPREENDIMENTOS E TURISMO LTDA,
alegando que em 16 de agosto de 2016 estava passando as férias com sua família no estabelecimento do requerido quando foram abordados por um funcionário da empresa oferecendo brindes (3 ingressos com descontos e uma bolsa de praia) apenas para que participassem de uma “apresentação”, segundo o qual não possuía o intuito comercial, informando que precisariam despender 40 minutos, contudo, ao chegar no local, constataram que tratava-se de venda de cessão de direito de uso de unidade hoteleira, cuja apresentação durou cerca de 3 horas, sendo que o requerente e sua esposa foram coagidos de todas as formas a aceitarem a oferta e contratarem o produto oferecido pela requerida.

Sustentou que três funcionários o assediaram ao mesmo tempo para que fechassem negócio, aduzindo que o valor inicial era de r$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais) e chegaram a um valor de R$ 9.252,00 (nove mil duzentos e cinquenta e dois reais) e que não poderiam sustentar esta oferta além daquele instante.

Informou que pagou o valor de entrada R$ 257,00 (duzentos e cinquenta e sete reais) e mais uma parcela no valor de R$ 181,75 (cento e oitenta e um reais e setenta e cinco centavos).

Afirmou que acabou sendo vencido por insistência e cansaço, sem ter tempo para analisar o contrato e que, após ler minuciosamente a avença e que constatou que tinha feito um péssimo negócio, visto que o contrato era leonino e as cláusulas só beneficiam a empresa, sendo que no dia seguinte procurou o departamento administrativo do empreendimento requerido para solicitar o cancelamento do mesmo, mas não teve êxito e no retorno da viagem, enviou correspondência por AR e e-mail solicitando o cancelamento do contrato.

Requereu a concessão da tutela antecipada para obrigar a empresa requerida a suspender a cobrança das demais parcelas e valores constantes da obrigação contratual firmado entre as partes, impedindo-a de inserir o nome do requerente nos órgãos de proteção ao crédito.

Ao final, pugnou pela condenação da requerida a devolução integral do
quantum
desembolsado, acrescido de juros e correções legais e declarado nulo o contrato, posto que o ato jurídico foi eivado de coação, bem como condenada a requerida à indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Foi deferido o pedido de justiça gratuita no ID nº 152485353.

A requerida, citada, apresentou contestação requerendo a improcedência da ação e apresentou reconvenção para que o requerente seja condenado a arcar com o ônus da rescisão pleiteada desmotivadamente, na quantia de R$ 1.836,00 (mil oitocentos e trinta e seis reais).

O autor apresentou impugnação e em seguida o reconvindo juntou sua contestação.

O processo foi saneado, e intimadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir, o autor requereu o julgamento antecipado da lie e o requerido quedou-se inerte.

Ao decidir, o i. juiz singular Dr. Leonísio Salles de Abreu Júnior julgou parcialmente procedente a ação, conforme já relatado.

Contra essa sentença foi interposto o presente recurso de apelação pelo autor.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que a parte autora firmou com a empresa requerida o “Instrumento Particular de Contrato de Cessão de Direito de Uso de Imóvel em Sistema de Tempo Compartilhado, mediante utilização de pontos – Contrato nº 754573346, com o 1º Aditivo ao Contrato nº 75457346 e Contrato de Inscrição e Associação ao Programa RCI Weeks, pelo valor total do contrato de R$ 9.252,00 (nove mil duzentos e cinquenta e dois reais) parcelados com entrada e mais 35 parcelas, todas no valor de R$ 257,00 (duzentos e cinquenta e sete reais) (ID nº 152485354).

E, por razões de arrependimento, requereu a rescisão do contrato.

Para melhor elucidação dos fatos, transcrevo parte da sentença, vejamos:

“A parte autora aderiu ao “Programa de Férias di Roma Vacation Club” oferecido pela ré Roma Empreendimentos e Turismo Ltda, bem como ao programa de intercâmbio RCI Weeks, de responsabilidade da ré RCI Brasil Prestação de Serviços de Intercâmbio Ltda. Restou incontroverso que o valor total do contrato foi de R$ 9.252,00 (nove mil duzentos e cinquenta e dois reais) parcelados com entrada e mais 35 parcelas, todas no valor de R$257,00 (duzentos e cinquenta e sete reais).

Pois bem, não resta dúvida que a parte autora foi abordada por interposto da requerida e convidada a participar da divulgação do empreendimento em data, lugar e horário pré-determinado com todo amparado propício à venda do seu produto.

Segundo narrado pelas partes, a parte autora se encontrava de férias, instalada no mesmo local em que a requerida divulgava seu produto, ou seja, a requerida tinha conhecimento de que a parte autora estava em viagem de férias, ficaria ali instalada e com data certa para retorno.

Assim, pelo que consta dos autos, não se verifica qualquer vício de consentimento, tendo a parte autora plena condição de entender as cláusulas contratuais, optando por pactuá-las, tanto que a requerida comprovou que ela fez um aditivo alterando os valores das parcelas, dois dias depois de assinar o contrato.

Pelo que se observa dos autos, o contrato foi firmado livre e conscientemente, uma vez que não há provas de que a autora foi forçada a entabular a avença, consoante documentos carreados na resposta.

Não há qualquer indício de prova quanto ao pedido de cancelamento ter sido realizado no prazo de 7 dias a contar da assinatura do contrato, de modo que não deve ser aplicado o disposto no artigo 49 do CDC, pelo contrário, no prazo de 7 dias as partes realizaram um aditivo ao contrato firmado no dia 16/08/2016 no dia 18/08/2016 – f. 190, que foi omitido pelo autor na inicial e o pedido de cancelamento do contrato se deu em 28/08/2016 – f. 46, ou seja, em prazo superior aos 7 dias previstos legalmente.

Todavia, os argumentos apresentados na contestação não têm o condão de afastar o pedido de rescisão unilateral da parte autora.

Nesse contexto, de rigor a declaração da rescisão contratual. Embora não tenha havido inadimplemento da parte ré a justificar a rescisão, impõe-se a restituição dos valores pagos pela parte autora, eis que não chegou a utilizar os serviços contratados, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa.

De outro modo, a multa por rescisão imotivada é devida.”
(ID nº 152485358).

O apelante sustentou que em havendo interesse na rescisão do contrato, não tendo a apelada comprovado que experimentou outros prejuízos derivados da desistência do consumidor, a possibilidade de retenção de 17% do valor do contrato se mostra desarrazoada e exorbitante.

Contudo, o douto magistrado entendeu que a aplicação conjunta da
cláusula V, § 3º
e
VI, § 1º
, configura
bis in idem
e decidiu aplicar à rescisão a penalidade prevista na cláusula V, § 3º, afastando a aplicabilidade da cláusula VI, § 1º do contrato. Vejamos:

“No que concerne à reconvenção, é devida a multa compensatória prevista na cláusula V do contrato de cessão, em razão da rescisão imotivada (fls. 176). O documento de f. 179 trata-se de termo de verificação de contrato onde o autor assina reconhecendo o teor do avençado.

De se notar que inexiste abusividade no percentual de 17% do valor contratado, à luz dos custos operacionais incorridos pela contratante com a celebração e administração da avença.

A cláusula penal de 10% não é exigível, uma vez que a cobrança simultânea configura bis in idem.

Frise-se que o valor pago pela parte autora e o montante equivalente à multa compensatória devem ser compensados, nos termos do artigo 368 do CC. Os valores devem ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros.”

Não obstante o entendimento do douto magistrado sentenciante, o percentual de retenção estipulado na cláusula V, § 3º, (17% de taxa a título de compensação pelos custos administrativos, comerciais, de marketing e outros incorridos para a celebração do contrato), ultrapassa os limites da proporcionalidade e se mostra excessivo, a colocar o consumidor em desvantagem, mormente se considerarmos que o pedido de rescisão do contrato se deu a menos de 1 mês da celebração, não havendo maiores prejuízos à parte requerida, consoante previsão do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

Nesse contexto, o percentual de 10% é suficiente a abranger os custos administrativos, comerciais e de marketing da apelada, haja vista que a empresa não pode atribuir ao consumidor obrigação inerente à sua atividade econômica. Confira (ID nº 152485354):

Portanto, deve ser acolhida a pretensão do recorrente a fim de que seja aplicada a
cláusula VI, § 1º do contrato
, que prevê a taxa de 10% sobre o valor do contrato.

Nesse sentido:

“
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CESSÃO DE USO DE UNIDADE HOTELEIRA POR SISTEMA DE TEMPO COMPARTILHADO (TIME SHARING). DISTRATO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO.
DANO MORAL. NÃO VERIFICAÇÃO. Insurgência contra sentença de improcedência. Sentença reformada. Possível a rescisão do contrato mediante a retenção de parte das quantias pagas para compensar gastos com publicidade e administração do contrato. Valor excessivo, comportando redução para 10%. Mero descumprimento contratual não gera dano moral. Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - AC: 01783092520098260100 SP 0178309-25.2009.8.26.0100, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 10/02/2015, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/02/2015) destaquei

Por outro lado, considerando que o apelante deu causa à resilição do contrato, bem como não há nos autos qualquer prova de ilicitude praticada pela apelada, não há se falar em indenização por dano moral.

Nesse sentido:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DO CONTRATO POR ARREPENDIMENTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – NEGÓCIO JURIDICO –
RESILIÇÃO UNILATERAL PELOS CONSUMIDORES – DIREITO DE ARRENDIMENTO – INAPLICABILIDADE DO ART 49 DO CDC – DANO MORAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ILICITUDE – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO.

Conforme expressa dicção legal, o direito de arrependimento previsto no art. 49, CDC só pode ser exercido, quando demonstrado pela parte interessada que o negócio jurídico fora celebrado fora do estabelecimento comercial do fornecedor.

Para se fazer jus à reparação por dano moral não basta alegar prejuízos aleatórios ou em potencial, é necessária a comprovação do dano efetivo sofrido pela parte.

A sucumbência pode ser suportada em sua totalidade pela parte ré, quando decai o autor em parte mínima do pedido (parágrafo único, do art. 86, do CPC), o que não ocorreu no presente caso.

(N.U 0003184-42.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/08/2021, Publicado no DJE 18/08/2021) destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE IMÓVEL EM SISTEMA DE TEMPO COMPARTILHADO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE PONTOS.
DIÁRIAS EM REDE HOTELEIRA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. DIREITO À RESCISÃO DO CONTRATO RECONHECIDA NA ORIGEM. PERDA DO VALOR TOTAL CONTRATADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESVANTAGEM EXAGERADA IMPOSTA AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL. ABATIMENTO PROPORCIONAL DO QUE FORA USUFRUÍDO PELOS CONTRATANTES. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DOS VALORES CONTRATADOS. ILICITUDE NÃO DEMONSTRADA.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
. SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS, RAC

70077502219,

15ª Câm. Cív., Rel. Desa Adriana da Silva Ribeiro, j. 08.08.2018) destaquei

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para reformar parcialmente a sentença a fim de que ao invés da multa compensatória de 17%, seja aplicada a cláusula penal, equivalente a 10% do valor do contrato (cláusula VI, § 1º).

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/04/2023