Tribunal: TJMT
Processo: 1013247-44.2020.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013247-44.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Cálculo de ICMS "por dentro"]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[TRANSPORTADORA BRASIL CENTRAL LTDA - CNPJ: 02.726.560/0005-87 (APELANTE), WHEVERTTON ALBERTO BORGES - CPF: 899.963.131-15 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0015-40 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – DEMANDA PROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 – O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18.12.2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n. 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
(
RE N. 714.139, TRIBUNAL PLENO, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, J. 18.12.2021).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Transportadora Brasil Central Ltda., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito que move contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformada, a apelante sustenta que houve equivocou do Juízo de Origem, uma vez que não considerou a essencialidade da energia elétrica e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente no tocante ao Tema 745 do STF, contrariando flagrantemente a legislação de regência.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 90714471), pugnando pelo desprovimento do recurso.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ante a sua desnecessidade, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a Transportadora Brasil Central Ltda. ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito em desfavor do Estado de Mato Grosso, aduzindo que atua no ramo de transporte rodoviário de cargas, agenciamento de cargas, armazéns gerais e demais atividades relacionadas, sendo contribuinte do ICMS, de modo que para o exercício de sua consome energia elétrica, na qual incide o referido imposto, com alíquota de 27% (vinte e sete por cento), na forma do art. 14, inc. VII, alínea “b”, da Lei n. 7.098/98 e art. 95, inc. V, alínea “c”, do Regulamento do ICMS/MT, contudo, a alíquota para os demais produtos e serviços é de 17% (dezessete por cento), consoante se infere da dicção do artigo 14, inc. I, da mesma norma legal, e, em alguns casos, referentes a produtos tão essenciais quanto a energia elétrica, restando evidente o tratamento desigual, bem como a manifesta ofensa aos princípios da seletividade, da capacidade contributiva da vedação ao confisco, da proporcionalidade e razoabilidade, motivo pelo qual manejou a demanda.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que
“Não obstante o reconhecimento de que o fornecimento de energia elétrica e os serviços de comunicação sejam essenciais, a Constituição Federal estabeleceu aos Estados a
discricionariedade quanto à adoção do princípio da seletividade
, para fins de ICMS, nos temos do citado artigo 155, II, § 2º, da Constituição Federal.
”
, aliado ao dato de que
“observado que
a seletividade do ICMS em função da essencialidade é facultativa,
o Estado de Mato Grosso
pode
, de acordo com a sua conveniência, graduar ou não as alíquotas em razão da essencialidade das mercadorias, não sendo possível impor ao ente público a utilização de alíquota seletiva para a cobrança do imposto”
,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
(id. 89617453).

Irresignada,
a apelante sustenta que houve equivocou do Juízo de Origem, uma vez que não considerou a essencialidade da energia elétrica e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente no tocante ao Tema 745 do STF, contrariando flagrantemente a legislação de regência.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ação seja julgada procedente.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a razão acompanha a recorrente.

Inicialmente,
mister
se faz constar que a Constituição Federal, atribuiu aos Estados e Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, bem como estabeleceu que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...];

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...];

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...];

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”

Assim, o Estado de Mato Grosso adota a seletividade em razão da essencialidade, tanto que gradua as alíquotas de acordo com a classe (residencial, rural e demais classes) e a faixa de consumo de Kwh mensal, nos termos da Lei Estadual n. 7.098/98, que dispõe sobre normas referentes ao ICMS.

Neste aspecto, o art. 14, inc. VII, da mencionada lei, assim estabelece,
verbis
:

“Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I - 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nas alíneas seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;

b) nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto; (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

c) nas importações de mercadorias ou bens do exterior;

d) nas prestações de serviços de transporte realizadas no território do Estado, ou quando iniciadas no exterior;

e) nas prestações de serviços de transporte interestadual destinadas a não contribuinte do imposto. (Revogada pela Lei nº 10.337, de 16 de novembro de 2015.)

II - 12% (doze por cento):

a) nas operações que destinem mercadorias a contribuintes estabelecidos em outra unidade da Federação;

b) nas prestações de serviços de transporte interestadual, destinadas a contribuinte do imposto, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

c) nas operações realizadas no território do Estado com as seguintes mercadorias:

1. arroz;

2. feijão;

3. farinha de trigo, de mandioca, de milho e fubá;

4. aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

5. carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bubalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

6. banha de porco;

7. óleo de soja;

8. açúcar;

9. pão.

III - 20% (vinte por cento):

a) nas operações internas e de importação, realizadas com a mercadoria segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

1. refrigerantes, classificados nos códigos 2202 e 2207.20.20.

IV - 25% (vinte e cinco por cento): a) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

[...]

7. álcool carburante, gasolina e querosene de aviação, classificados nos códigos 2207.10.00, 2207.20.10, 2710.00.2 e 2710.00.31.

V - 30% (trinta por cento): a) nas prestações onerosas de serviços de comunicação, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior; b) nas operações com energia elétrica. Parágrafo único (VETADO).”

Nesse contexto, faz-se imprescindível destacar que nas faturas juntadas aos autos (id. 89615623 a id. 89615630) a concessionária de energia elétrica expõe que a alíquota de ICMS está em 27% (vinte e sete por cento), demonstrando a irregularidade atacada no presente litígio.

Isso porque, tal questão restou consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do julgamento do Tema 745, ficando assim ementado,
verbis
:

“Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral
. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745:
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”
(RE n. 714.139, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18.12.2021 – negritei e grifei)

À vista disso, observa-se que a tese fixada pela Suprema Corte é no sentido de que
a alíquota sobre as operações de serviços de energia elétrica não deve ser superior aquelas das operações em geral
, bem como se trata de ação protocolada antes do julgamento do respectivo tema, de repercussão geral, reafirma-se, razão pela qual a r. sentença merece ser totalmente reformada.

Outro não é o entendimento desse Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA ORDINÁRIA DE 17% – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745 STF) – DIREITO À COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE
– PRECEDENTES DO STF – RECURSO PROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

2. “[...]
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
”. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.770.495 - RS (2018/0258035-7, STJ, Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, JULGADO EM 17/12/2021).”
(RAC n. 1015858-89.2016.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 02.08.2022 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – REDUÇÃO ALÍQUOTA DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE – OCORRÊNCIA – ALÍQUOTA ESCALONADA DE ACORDO COM A FAIXA DE CONSUMO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – MATÉRIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 745 – RECURSO PROVIDO
.

1 –
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento no dia 18/12/2021, mediante o Tema de Repercussão Geral n° 745, fixou a tese segundo a qual “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022).

2 – Recurso provido, Sentença Reformada.”
(RAC n. 1018550-56.2019.8.11.0041, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 21.03.2023 – negritei)

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
, para reformar a r. sentença, a fim de julgar a ação procedente, reconhecendo que
a alíquota de ICMS
sobre
as operações de energia elétrica
deve observar o patamar das operações em geral,
aplicando o percentual de 17%

(dezessete por cento)
, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar,
observada a prescrição quinquenal
,

a ser apurado em sede de liquidação de sentença, corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UPF-MT), ou, na sua falta, a critério do Poder Executivo, por qualquer índice de preços que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda, além de condenar o réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, do CPC, devendo, ainda, ser observada as regras dos §§4º, 5º e 6º, da mesma norma legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023