Tribunal: TJMT
Processo: 1001289-46.2022.8.11.0050
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-25
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001289-46.2022.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Compensação, CND/Certidão Negativa de Débito, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[CONTROLLER CONTABILIDADE LTDA - CNPJ: 09.307.400/0001-19 (APELANTE), EVELYN HELENA BABINSCHI DIAS DE SOUZA - CPF: 040.967.291-24 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (REPRESENTANTE), Ilmo. Secretário de Finanças do Município de Campo Novo do Parecis/MT (APELADO), Presidente da comissão especial de julgamento de Recursos (APELADO), THAYS KELLY GAMA MORENO - CPF: 021.509.911-79 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do julgamento : Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa, Des Marcio Vidal (convocado)).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA – ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE – EIRELI – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL – ATUAÇÃO E RESPONSABILIDADE TÉCNICA PESSOAL DO PROPRIETÁRIO CONTADOR – APLICABILIDADE DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada que tem como objetivo a prestação se serviços de contabilidade, possui como características a uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação/responsabilidade pessoal do proprietário contador, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Precedente do STJ (AgRg no AgRg no REsp n. 947.702/RJ)

Constatada violação ao direito líquido e certo e/ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Ordem concedida. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto
por
CONTROLLER CONTABILIDADE EIRELI
, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis
-MT nos autos da Ação Mandamental nº
1001289-46.2022.811.050
, que denegou a segurança vindicada
.

Aduz que, a apelante se trata de empresário individual de responsabilidade limitada, que tem como objeto a prestação de serviço contábil de caráter pessoal.

Sustenta que,
se enquadra nos requisitos para concessão do
tratamento tributário privilegiado previsto

no artigo 9º do Decreto-Lei nº. 406/68, o qual autoriza o pagamento de ISSQN de forma fixa anual.

Argumenta que, o fato da EIRELI possuir CNPJ,
não obsta o reconhecimento da uniprofissionalidade para efeito de tratamento tributário.

Assevera que, o Superior Tribunal de Justiça entende que a pessoa jurídica de
profissional legalmente regulamentado
, em que a atividade é desenvolvida diretamente pelos sócios proprietários, possuem o direito à fruição do regime tributário diferenciado de recolhimento do ISSQN de forma fixa anual.

Assegura que, a
Fazenda Municipal de Campo Novo do Parecis efetuou a cobrança de diferencial de ISSQN na modalidade estimativa, utilizando indevidamente como parâmetro para apuração, o faturamento mensal da requerente.

Argui que, além de ser indevida a cobrança de ISSQN, a
decisão administrativa proferida pela “Comissão” deve ser declarada nula, pois possui inúmeras irregularidades que contrariam a legislação que regulamento o procedimento administrativo o municipal.

Pontua que, dentre as irregularidades constantes no procedimento extrajudicial pode citar a
inexistência de sessão de julgamento, decisão exarada apenas pelo presidente e sem a participação dos membros, nomeação irregular da comissão.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para conceder a segurança vindicada, reconhecendo a nulidade das dívidas de ISSQN apuradas no
processo administrativo n. 011/2021 e lançadas em desfavor do recorrente.

O
MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, insta consignar que, é passível de análise da legalidade do ato praticado pela autoridade coatora, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, o qual garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Como se sabe, em sede de mandado de segurança, incumbe ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo violado, mediante prova inequívoca e pré-constituída, o que passo a analisar.

Arguiu o Apelante, que embora seja EIRELI e possua CNPJ, exerce a atividade de contador de forma uniprofissional, não possui caráter empresarial, e que a responsabilidade de atuação profissional é do único
DARIL VON GROLL, motivo pelo qual, entende que a
cobrança do ISSQN deve ser em valor fixo e não em percentual como foi
apurado n
o processo administrativo n. 011/2021 e lançados contra o recorrente
.

Sobre o assunto, sabe-se que, nos termos do artigo 9º, do Decreto n. 406/68, deve ser cobrado ISSQN de forma fixa anual, nos casos de sociedade que possua as seguintes características: uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação e responsabilidade pessoal dos sócios.

Vejamos a legislação:

“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

[...]

LISTA DE SERVIÇOS

[...]

25. Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres; [...]
”.

Para tanto, deve ser examinado o objeto social da pessoa jurídica, o qual deve coincidir com a atividade correlata à habilitação profissional dos seus sócios, cuja atividade profissional permita que atuem como profissionais liberais, mas resolvem empregar esforços comuns para prover os meios materiais de viabilizar a prestação de serviços e auxiliarem-se mutuamente na formação da clientela.

Cabe ressaltar que para a aplicação do ISSQN Fixo anual, não se admite a realização de atividade diversa daquela correspondente à habilitação profissional dos sócios, impõe-se que todos os sócios desempenhem diretamente a atividade-fim, participando efetivamente na prestação de serviços e respondendo de forma pessoal, bem como que a organização não possua característica empresarial.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INEXISTENTE. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 111 DO CTN, BEM COMO AO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/1968. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS LEGALMENTE REGULAMENTADOS. POSSIBILIDADE DE SUBMETER À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DE ISSQN ESTABELECIDA EM VALOR FIXO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...)VII -
Conforme o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça, a sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.417.214/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017; AgInt no AREsp n. 1.226.637/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 7/11/2018; AgInt no REsp n. 1.400.942/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 22/10/2018
.VIII - A análise do acórdão impugnado, quando em confronto com as razões recursais, revela que a irresignação do recorrente, em relação ao regime tributário de ISSQN aplicável à recorrida, vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que,
com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que a sociedade autora, embora constituída sob a forma de sociedade limitada, não perdeu a sua natureza de sociedade de profissionais, porquanto o seu objeto social compreende a prestação pessoal de serviços contábeis, não podendo ser considerada empresarial apenas em decorrência da forma societária adotada, razão pela qual se submete à tributação fixada pelo art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968.
IX - A revisão do entendimento acima retratado, por meio da reinterpretação dos dispositivos legais federais reputados violados, demanda, necessariamente, o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice ao conhecimento recursal constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". X - Agravo interno improvido”.
(STJ - AgInt no REsp 1760627/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019)

In casu,
analisando os documentos apresentados com a exordial, tenho que a parte ora Apelante, embora possua CNPJ, se trata de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, cuja execução dos serviços profissionais de contábeis e responsabilidade técnica é atribuída exclusivamente ao proprietário
DARIL VON GROLL.

Além disso, em consulta ao cadastro de CNPJ, bem como ao sítio eletrônico da Recorrente, é possível contatar que,
para o desenvolvimento do serviço contábil a recorrente/impetrante não dispõe de estrutura complexa multidisciplinar e de cunho empresarial, eis que todos os serviços oferecidos se relacionam restritamente a atividade de contador, como cito:

“NOSSOS SERVIÇOS

Constituição de Empresas

·

Limitada - Ltda;

·

Empresários Individuais - EI;

·

Empresário Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI.

Rotinas Trabalhistas e Recursos Humanos

·

Controle e Execução de Rotinas Trabalhistas;

·

Execução de Admissão e Demissão de Empregados;

·

Emissão de Envelopes de Pagamento de Salários;

·

Controle de Emissão de Recibos de "Pro-labore".

Escrituração Contábil e Fiscal

·

Lucro Real;

·

Lucro Presumido;

·

Simples Nacional;

·

Isentas e Imunes.

Assessoria e Consultoria Contábil

·

Auditorias Internas;

·

Perícias Extrajudiciais;

·

Contabilidade Gerencial;

·

Planejamento Financeiro e Tributário;

·

Projetos de Viabilidade Econômica. [...]”

(
in:

https://controllermt.com.br/empresa.php
. Acessado em 22.06.2023).

Com efeito, nesse caso, se mostra licito o recolhimento do ISSQN de forma fixa e não com base em percentual sobre o faturamento como está sendo cobrado pelo ente Municipal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no STJ, como cito:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68
. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. A recorrente demonstra mero inconformismo em seu agravo regimental que não se mostra capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. 2.
Tratando-se de uma sociedade uniprofissional, "qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que a integra
, de maneira que não ocorre o repasse do encargo a terceiros a exigir o cumprimento do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional nas ações de repetição de indébito da exação em comento" (EREsp 724.684/RJ, Rel. Min José Delgado, Primeira Turma, DJ 28.5.2008). 3. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AgRg no REsp n. 947.702/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/8/2009, DJe de 17/8/2009.)

Com efeito, se mostra ilegal o ISSQN apurado em percentual
n
o processo administrativo n. 011/2021 e lançados contra o recorrente, o qual deve ser desconstituído.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao vertente recurso, no sentido de conceder a ordem mandamental, para: 01) determinar às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o ISSQN sobre o faturamento mensal do impetrante/recorrente; 02) reconhecer o direito do recolhimento do ISSQN de forma fixa, conforme previsto no

art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68; 03) declarar a ilicitude do crédito tributário constituído por meio do
processo administrativo n. 011/2021 e lançados em desfavor do ora

recorrente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/07/2023