Tribunal: TJMT
Processo: 1013229-61.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013229-61.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Estaduais, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CEMI ALVES DE JESUS - CPF: 322.196.791-87 (ADVOGADO), CELIA REGINA TRAVAGINI - CPF: 329.674.381-20 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ADMISSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA PROVADA DE PLANO - SÚMULA 393 DO STJ - RETIRADA DO QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA ANTES DO FATO GERADOR - ALTERAÇÃO CONTRATUAL DEVIDAMENTE REGISTRADA NA JUCEMAT - ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO QUANTO ÀQUELA - CONCORDÂNCIA DO PEDIDO PELO FISCO SOMENTE APÓS APRESENTADA DEFESA NOS AUTOS - CONDENAÇÃO DO AGRAVADO EM HONORÁRIOS - CAUSALIDADE - TEMA 961 STJ - HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO - ART. 85, §3º, I, DO CPC - PEDIDO DE REDUÇÃO PELA METADE - ART. 90, §4º, DO CPC - INVIABILIDADE.

1.
Nos termos da Súmula 393/STJ, admite-se a exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva
ad causam
, desde que para decisão a respeito não se exija dilação probatória.

2. Logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada ocorreu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, inevitável o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução.

3. No julgamento do REsp 1.358.837/SP (Tema 961) o STJ firmou a tese no sentido de que:
“Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
.

4. Aplica-se o
disposto no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil, apenas na hipótese em que a parte demandada reconhece de plano a procedência do pedido, sem oferecer defesa/resistência, sendo descabida a sua incidência se o reconhecimento do pleito ocorre apenas em fase recursal.

5. Sendo
a Fazenda Pública a parte vencida, é certo que os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor do
proveito

econômico,

em conformidade com a regra esposada nos §§ 2º e 3º, inciso I, do artigo 85 do Código de Processo Civil, no percentual mínimo, dadas as circunstâncias da causa.

6. Agravo de Instrumento provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Versa, a espécie, sobre Agravo de Instrumento com pedido liminar de antecipação da tutela recursal interposto por
CÉLIA REGINA TRAVAGINI

contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda nos autos da Execução Fiscal n.º 0004665-81.2016.81160012 pela qual foi rejeitada a Exceção de Pré-Executividade oposta, sob o fundamento de que a matéria arguida - ilegitimidade passiva - demanda dilação probatória, incabível na via escolhida.

Em suas razões, a Agravante sustenta que é parte ilegítima da presente execução, tendo em vista que em 06/11/2006 deixou o quadro societário da empresa executada, com o regular registro/averbação desta alteração contratual efetivado perante a Junta Comercial do Estado de Mato Grosso - JUCEMAT, protocolado ainda em 17/04/2007, enquanto os fatos geradores inscritos na dívida ativa são datados do ano de 2010, sendo necessária a condenação do Agravado ao pagamento dos honorários sucumbenciais em, no mínimo, 10% sobre o valor da causa.

Com base no exposto, requer a concessão da tutela antecipada recursal (efeito suspensivo), uma vez que resta demonstrada a existência de risco de lesão grave e de difícil reparação, caso perdure a decisão agravada. No mérito, postula o provimento do agravo de instrumento para a reforma da decisão agravada, sendo excluída do polo passivo da Execução Fiscal e extinto o feito em relação à sua pessoa (id. 134134189).

O pedido de tutela antecipada recursal foi deferido parcialmente, para suspender a cobrança dos créditos inscritos na CDA n.º 201413207, com fatos geradores de 02.2010, 06.2010, 08.2010, 11.2010 e 12.2010, em relação à Agravante (id. 139.702152).

Intimado para apresentar contrarrazões, o Estado de Mato Grosso, no prazo, compareceu aos autos e afirmou
não ter objeção aos termos do recurso
, bem como, requereu a suspensão do presente processo pelo prazo de 180 dias, visando aguardar a conclusão do procedimento administrativo deflagrado para alteração da CDA em apreço, de modo a comprovar nos autos a sua alteração e aplicação do art. 26 da Lei n.º 6.830/80. Subsidiariamente, na hipótese de manutenção da condenação da verba honorária, pede que seja ela reduzida pela metade (art. 90, § 4º do CPC) (id. 14860770).

Desnecessária manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, consoante o disposto na Súmula n.º 189, do STJ.

Recurso tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, afere-se que a decisão agravada foi proferida em 08/06/2022 (id. 85054483 - PJe 1º Grau), da qual se extrai, pela aba “Expedientes” o registro de ciência em 10/06/2022, de modo que a interposição recursal em 05/072022 (id. 134134189), é tempestiva, eis que dentro do prazo recursal (05/07/2022).

Pagamento do preparo (id. 140949656).

Conclusos por redistribuição (id. 157287213).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
CÉLIA REGINA TRAVAGINI

contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda pela qual foi rejeitada a Exceção de Pré-Executividade oposta nos autos da Execução Fiscal n.º 0004665-81.2016.8.11.0012, sob o fundamento de que a matéria arguida - ilegitimidade passiva - demanda dilação probatória, incabível na via escolhida.

No caso versando, o juízo singular rejeitou Exceção de Pré-Executividade manejada pela Agravante, nos seguintes termos:

“
Vistos.

Trata-se de Exceção de Pré-Executividade promovida por CELIA REGINA TRAVAGINI e outros em face do Estado de Mato Grosso.

O excepto apresentou impugnação.

Relatado. Decido.

A Exceção de Pré-Executividade é instrumento que visa alertar o Juiz acerca de flagrantes nulidades e questões de ordem pública, que possam ser conhecidas de ofício.

É pacífico o entendimento nos Egrégios Tribunais acerca da admissibilidade da exceção de pré-executividade nas execuções fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(...)

No entanto, o excipiente levanta questões que demandariam a produção de provas e, ainda, por se tratar de matérias que necessitam de análises das alegações deduzidas pelas partes, atingiriam o mérito do litígio, o que não é adequado pela via eleita
.

(...)

Posto isto, REJEITO a Exceção de Pré-Executividade
.”
(id. 85054483 – 1º grau).” (g.n.)

O cerne da questão é saber se há elementos nos autos que afastam a necessidade de dilação probatória, a fim de comprovar a ilegitimidade passiva da Agravante.

De início, registro que nos termos da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias que conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Em suas razões, a Agravante sustenta que desde o dia 06/11/2006 deixou de fazer parte do quadro societário da empresa “Guaiapó Eletrodomésticos Ltda.” sendo realizada a averbação na Junta Comercial do Estado – Jucemat, motivo pelo qual afirma que se trata de parte ilegítima para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, uma vez que os fatos geradores inscritos na dívida ativa são datados do ano de 2010 (id. 134134189 – p. 15).

Alega, portanto, matéria que pode ser conhecida de ofício pelo Julgador, eis que é uma das condições da ação, sendo matéria de ordem pública.

Com essas considerações, passo à análise dos documentos acostados aos autos.

A presente ação foi ajuizada em
22/08/2016
, em desfavor da pessoa jurídica Guaiapó Eletrodomésticos Ltda., constando como co-responsáveis Paulo Cesar Ferreira e
Célia Regina Travagini
, em razão da falta de recolhimento de ICMS Garantido Integral, que gerou o débito de R$ 49.2018,08 (quarenta e nove mil duzentos e dezoito reais e oito centavos) e inscrição na Certidão de Dívida Ativa n.º 201413207 (id. 39509032 – pp. 01/06 – 1º grau).

A Agravante, por sua vez, aduz a sua ilegitimidade passiva, sob a alegação de que não mais integra a sociedade, tendo apresentado cópia da alteração contratual registrada na JUCEMAT.

Constata-se dos autos cópia da Décima Sétima Alteração Contratual, em que se verifica, na Segunda Cláusula, que trata sobre alteração do quadro social, que a Sra.
Célia Regina Travagini
, ora Agravante, retirou-se da sociedade cedendo e transferindo suas quotas sociais por venda, em
06/11/2006, sendo que consta certificação do registro na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso no dia 17/04/2007
(id. 39509035 - pp. 28/29 e id. 39509036 - pp. 01/09 - autos principais/1º grau).

Dessa forma, a Agravante foi, de fato, excluída do quadro societário, conforme alteração efetivada em 06/11/2006 e, considerando que já houve a averbação da alteração contratual nos Órgãos de registro estatais, não há de se falar em responsabilidade da Agravante, pois os fatos geradores se deram em: 04/2004, 02.2010, 06.2010, 08.2010, 11.2010 e 12.2010.

A propósito:

“PROCESSO CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO INSCRITO NA CDA – RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA – ALEGAÇÃO DE REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL POSTERIOR À DATA DEFENDIDA PELO EXECUTADO – RESPONSABILIDADE PARCIAL DOS CRÉDITOS – NÃO CONFIGURAÇÃO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – ALTERAÇÕES DO CONTRATO SOCIAL – CONFIRMAÇÃO DA CESSÃO DAS QUOTAS ANTES DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A Exceção de Pré-executividade na Execução Fiscal, promovida contra o sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, deve ser acolhida quando há prova pré-constituição da sua retirada no quadro societário antes da ocorrência dos fatos geradores do crédito tributário
.”

(N.U 1009065-24.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Marcio Vidal
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 29/06/2020, publicado no DJE 17/07/2020) (g.n.)

Quanto ao pedido formulado pelo Estado de Mato Grosso, de isenção do pagamento de honorários em Exceção de Pré-Executividade
, com base no art. 26, da Lei n.º 6.890/80 - Lei de Execução Fiscal,
razão não lhe assiste
.

Transcrevo:

“Art. 26
-
Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Dívida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes
.”

Esse entendimento é mitigado para ser aplicado apenas quando inexistir defesa do devedor, quer via Embargos, quer via Exceção de Pré-Executividade, não merecendo incidência no presente caso, onde inclusive a Fazenda Pública Estadual impugnou a Exceção manejada pela ora Agravante, com o argumento de inadequação da via eleita.

Nesse sentido trago o seguinte julgado do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – DESISTÊNCIA – APRESENTAÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO. 1. "A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos não exime o exequente dos encargos da sucumbência" (Súmula 153/STJ).
2.
São devidos honorários advocatícios na hipótese em que o ente público desiste do feito executivo após a citação do devedor e apresentação de defesa, mesmo corporificada em incidente de pré-executividade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento
.” (STJ, AgRg no AREsp 691.503/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 11.06.2015). (g.n.)

Outro não é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Tribunal:

“(...)
Se a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA, somente após apresentação de defesa, é devido ao causídico dos executados os honorários sucumbenciais
. (...).” (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Apelação n.º 1005266-65.2021.8.11.0055, Relator: Des.
Mário Roberto Kono de Oliveira,
julgamento em 20.11.2022) (g.n.)

Ademais, quanto à possibilidade de fixação de honorários em Exceção de Pré-Executividade, nas hipóteses em que o sócio é excluído do polo passivo da Execução Fiscal, que não é extinta, a questão foi objeto de análise em sede de recursos repetitivos, oportunidade em que, o STJ, ao julgar o REsp 1.358.837/SP (Tema 961) firmou a tese no seguinte sentido:
“Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta”
.

Justifica-se essa conclusão uma vez que,
extinta a cobrança pelo acolhimento da Exceção, os honorários advocatícios devem ser arbitrados, tendo em vista o indevido ajuizamento
, considerando que a outra parte foi obrigada a constituir advogado e a providenciar defesa em Juízo.

Portanto, a condenação em honorários deve permanecer hígida, em virtude da causalidade. A propósito:

“TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MINORAÇÃO - CABIMENTO - PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO - PARÂMETRO CORRETO - RECURSO PROVIDO.
Devida é a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de procedência parcial da exceção de pré-executividade
, no montante do proveito econômico obtido.” (N.U 1006147-18.2018.8.11.0000, Relator
Marcio Aparecido Guedes
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. em 03/06/2020, publicado no DJE 15/06/2020) (g.n.)

Sobre a incidência dos honorários sucumbenciais, o Código de Processo Civil assim estipula:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do
proveito econômico obtido
ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I -
mínimo de dez
e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do
proveito econômico
obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
(...)

Logo, de acordo com a norma legal aplicável ao caso, os honorários serão fixados em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível, sobre o valor atualizado da causa.

No caso dos autos, a Execução Fiscal possui valor certo na Certidão de Dívida Ativa n.º 201413207 (R$ 49.218,03), sendo possível verificar o proveito econômico correspondente ao valor da dívida executada, aplicando-se à espécie a fixação dos honorários sucumbenciais nos percentuais previstos no art. 85, §3º, I, do CPC.

Nessa conformidade, atentando ao trabalho realizado, o tempo exigido do profissional, a natureza e a importância da causa, bem como o seu valor, entendo que o percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido afigura-se adequado.

Quanto à pretendida redução pela metade dos honorários advocatícios
, o Código de Processo Civil preceitua que:

“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu
.

(...)

§ 4º.

Se o réu
reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida
,
os honorários serão reduzidos pela metade
.” (g.n.).

Importante esclarecer que o disposto no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil incide, em regra, na hipótese em que o réu reconhece a procedência do pedido.

No caso dos autos, o Estado de Mato Grosso se encontrava na qualidade de Excepto, razão pela qual eventual anuência com a procedência do pedido da Exceção não se dá na qualidade de Exequente, mas daquele que ocupa o polo passivo na Exceção manejada.

Ocorre que, segundo se infere do processado, o Apelante não anuiu de imediato ao pedido da Excipiente, pois ofereceu defesa na origem, só vindo a reconhecer o pedido em fase recursal, razão pela qual entendo que, nessa situação, não pode haver a incidência da referida norma legal a seu favor.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - EXTINÇÃO DO FEITO - CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DA CDA - CITAÇÃO DOS DEVEDORES -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
-
PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA POSTERIOR
-
ISENÇÃO DO ART. 26, DA LEI Nº 6.830/80
-
INAPLICABILIDADE
-
HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS EM FAVOR DOS EXECUTADOS
-
DEVIDOS
-
REDUÇÃO PELA METADE (ART. 90, §4º)
-
INCABÍVEL
- HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A Fazenda Pública somente é isenta do pagamento do ônus sucumbencial previsto no art. 26, da Lei nº 6.830/80, quando o pedido de extinção por cancelamento da CDA se der antes da citação da parte executada ou quando ela não apresenta defesa.
Se a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA somente após
a tentativa de penhora online e
apresentação de exceção de pré-executividade, é devido ao causídico dos executados os honorários
.
Incabível a aplicação do art. 90, §4º do CPC, uma vez que a procedência dos pedidos não foi de plano reconhecida pela Fazenda Pública. In casu, a nulidade da CDA se deu após a apresentação da Exceção de Pré-Executividade, ou seja, após a atuação da defesa
. Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2º, do art. 85, do CPC.”
(N.U 0009242-30.2016.8.11.0037, Rel. Desa.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. em 04/02/2020, publicado no DJE 12/02/2020) (g.n.)

Também nesse sentido é a jurisprudência do STJ, confira-se:

“(...) 2. O art. 90, § 4º, do CPC/2015 insere em nosso ordenamento jurídico salutar medida de
estímulo à solução célere e efetiva das demandas judiciais
, beneficiando o réu com a redução da verba honorária pela metade, sempre que reconheça a procedência do pedido e cumpra integralmente a obrigação.

3.

A aplicação do dispositivo ao caso concreto não se coaduna com o espírito da norma, que visa estimular comportamento espontâneo e imediato do réu em favor do cumprimento do direito reconhecido, o que não foi verificado no caso dos autos
. (...).” (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1672833/MG, Relator Ministro
Herman Benjamin
, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2020) (g.n.)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, para julgar procedente a pretensão posta na Exceção de Pré-Executividade proposta por
Célia Regina Travagini
, retirando-a do polo passivo da Execução Fiscal n.º 0004662-81.2016.8.11.0013 e, via de consequência, condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, com fulcro no art. 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/06/2023