Tribunal: TJMT
Processo: 0001245-08.2016.8.11.0033
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-11-21
Data de publicação: 2023-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001245-08.2016.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA - CPF: 864.614.861-00 (APELANTE), VALDIR BRUNO ENGEL JUNIOR - CPF: 784.275.091-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DESTILARIA DE ALCOOL LIBRA LTDA - CNPJ: 00.297.598/0001-22 (VÍTIMA), CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE - CPF: 012.078.871-37 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 155, §4º, INC. II E IV, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE – VALOR DA
RES
SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO – CRIME IMPOSSÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO EMPREGADO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE A TENTATIVA - INVIABILIDADE – CRIME CONSUMADO –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS “ABUSO DE CONFIANÇA” E DA MAJORANTE “REPOUSO NOTURNO” – POSSIBILIDADE EM PARTE – VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR SI SÓ NÃO EVIDENCIA CONFIANÇA – PROVIDÊNCIA
DE OFÍCIO
– CAUSA DE AUMENTO DE PENA – FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – TEMA 1.087 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TRANSPLANTE DA CAUSA DE AUMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – READEQUAÇÃO DA PENA INICIAL – PENA DEFINITIVA REDUZIDA – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Não há como ser reconhecido o princípio da insignificância, primeiro pelo valor da
res
, que conforme auto de avaliação indireta (Id. 159735872 – fl. 130), totalizam R$2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), ou seja, valor que supera, em muito, o salário mínimo vigente à época do fato (R$880,00). Logo, não me parece diminuta a reprovabilidade da conduta perpetrada.

É inviável a aplicação do disposto no artigo 14, inciso II, da Matriz Penal, referente a tentativa, uma vez que o crime se consumou quando houve a inversão da posse da
res
, ainda que por um breve tempo.

Para a caracterização desta qualificadora abuso de confiança, exige-se a existência prévia relação de confiança entre o agente e a vítima e que ele tenha abusado da confiança nele depositada para cometer o crime. O que não se vê no caso concreto.

“[...] Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de recursos repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal”

(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no AREsp n.763.108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Josivan Ferreira da Silva
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São José do Rio Claro-MT, que o condenou à 3 (três) anos e 8 (sete) meses de reclusão e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal (furto majorado porque praticado no período noturno e qualificado pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas). (Sentença – Id. 159735892).

Inconformado, interpôs o presente recurso de apelação criminal.

Em suas razões, requer

a reforma da sentença condenatória, a fim de
absolvê-lo
, com fundamento no art. 386, III, do CPP, pela aplicação do princípio da insignificância, ou por se tratar de crime impossível.

Subsidiariamente,
requer a aplicação da tentativa (art. 14, do CP). E por fim, seja afastada as qualificadoras referentes ao abuso de confiança e repouso noturno, em face da ausência de provas. (Id. 159735917).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, pugna pelo improvimento do recurso, mantendo todos os termos da sentença combatida. (Id. 159735928).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de justiça Élio Américo, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto, sintetizando o entendimento conforme segue: (Id. 165233682)

“
Apelação Criminal - Furto qualificado [abuso de confiança e concurso de pessoas] e majorado [repouso noturno] - sentença condenatória - irresignação defensiva - 1. Almejada aplicação do princípio da insignificância, de modo a promover a absolvição do agente - inadmissibilidade - irrelevância para o direito penal não caracterizada - delito cometido nas formas qualificada e majorada, o que não permite o reconhecimento do princípio da bagatela – ademais, o valor da res furtiva superior a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos - 2. Alegada configuração de crime impossível – inviabilidade – existência de monitoramento eletrônico ou existência de segurança no interior do estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto – incidência da Súmula 267 do STJ - 3. Pretendida a desclassificação do crime patrimonial da modalidade consumada para a tentada - improcedência - delito que se consuma com a simples inversão da posse de coisa alheia móvel, ainda que por breve período de tempo - ausência de necessidade de posse mansa e pacífica - 4. Pleiteada exclusão da qualificadora do abuso de confiança - impossibilidade – vínculo de confiança anterior à prática do delito evidenciado – existência de vínculo subjetivo de credibilidade entre autor e vítima do fato - 5. Requestada exclusão da causa de aumento do concurso de pessoas – inviabilidade – declarações das testemunhas e delação do corréu que comprovam que o delito foi praticado por 02 [duas] pessoas - 6. Requerido decote da causa de aumento do repouso noturno - insubsistência - delito praticado no período noturno, quando não haviam pessoas no local, facilitando a ação delituosa - compatibilidade com o furto qualificado - manutenção do decisum que se impõe -
Pelo desprovimento do recurso
.”(sic)

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Josivan Ferreira da Silva
, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São José do Rio Claro-MT, que o condenou à 3 (três) anos e 8 (sete) meses de reclusão e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo
155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal (furto majorado porque praticado no período noturno e qualificado pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas)
.

Explicita a denúncia,
in verbis
:

“(...) no dia 10 de janeiro de 2016, por volta das 22h00m,
portanto durante o repouso noturno
, CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE e JOSIVAN FERREIRA DA SILVA
, imbuídos de animus furandi e
com abuso de confiança
, nas dependências do estabelecimento comercial ‘DESTILÁRIA DE ÁLCOOL LIBRA’, sediada na MT 010, Km 50, zona rural desta cidade de São José do Rio Claro/MT,
subtraíram
, para si e com ânimo de assenhoramento definitivo, coisas alheias móveis – 07 (sete) peças de metal, tudo avaliado em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), conforme auto de avaliação de fls. 31.

Fazem esclarecer as investigações policiais que, à época dos fatos,
CLEBERSON DOS SANTOS TRINDADE
e
JOSIVAN FERREIRA DA SILVA
eram funcionários e empregados da empresa ‘DESTILÁRIA DE ÁLCOOL LIBRA’, exercendo as funções no ‘setor de indústria’.

Conforme restou-se apurado, no dia dos fatos,
CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE e JOSIVAN FERREIRA DA SILVA
, aproveitando-se do exercício de suas atividades na empresa e abusando da confiança que lhe haviam sido depositada, simplesmente subtraíram dali 07 (sete) peças de metal.

É dos autos do produto da investigação que o chefe de segurança da empresa (ANTÔNIO DOS SANTOS FILHO) logrou êxito em encontrar e surpreender
CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE e JOSIVAN FERREIRA DA SILVA
na posse da res furtiva e já no canavial que cerca as imediações do recinto empresarial.”
[grifos e negritos no original].

(...)”
(Id. 159735872).

Após finalizada a instrução processual, foi proferida a sentença nos seguintes termos:

“(...)

É o relato do essencial. Fundamento e Decido.

II – Fundamentação:

2.
Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada imputando ao(s) acusado(s) CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE, vulgo “LEBRÃO” e JEOSIVAN FERREIRA DA SILVA, vulgo “NEGÃO” qualificados nos autos, a suposta prática do crime de furto majorado porque praticado no período noturno e qualificado pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas [artigo 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal].

Passa-se, desde logo, à análise da responsabilidade criminal irrogada aos réus, ante a inexistência de questões prévias a serem dirimidas, perpassando, como sabido, pela adequada análise da materialidade e da autoria delitiva, a fim de se proceder a um édito condenatório, se for o caso, infenso a censuras.

Outrossim, em obséquio aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, a responsabilidade criminal será analisada de forma destacada e separada, isto é, cada réu isoladamente.

2.1. Do réu CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE:

O delito imputado ao ora acusado tem a seguinte redação:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

(...)

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

(...)

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

(...)

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.”

As provas produzidas durante o curso procedimental, seja durante a fase investigatória, seja durante a fase judicial, permitem concluir pela responsabilidade do réu nesse evento criminoso noticiado na denúncia.

A
materialidade
do delito está devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência nº 2016.10321 [Id. 44572215 – Págs. 74/76 (antigas fls. 10/11)].

A
autoria
, de igual modo, encontra-se perfeitamente delineada nos autos na pessoa do acusado, notadamente, pelo auto de prisão em flagrante [Id. 44572215 – Pág. 72 (antiga fl. 09)], complementado pelo depoimento judicial do chefe de segurança do estabelecimento industrial vítima e também pela confissão judicial do increpado CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE.

Infere-se dos autos que o réu CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE, em união de desígnios com o corréu JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA, aproveitando-se do fato de terem conhecimento privilegiado do tipo de segurança e local onde se encontrava a
res furtiva
, por serem à época dos fatos funcionários do estabelecimento industrial vítima, no período noturno, subtraíram do setor de reciclagem/descartes da empresa ofendida (ferro velho), sete (7) peças de metal, com peso total aproximado de 280 kg (duzentos e oitenta quilos), avaliados em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais) [auto de avaliação indireta de Id. 44572215 – Pág. 130 (antiga fl. 38)].

Apurou-se que, no dia dos fatos, CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE e JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA, aproveitando-se de uma paralização momentânea da linha de produção da empresa ofendida (destilaria de álcool), se dirigiram ao setor de descartes/reciclagem da indústria e, nesse local, furtam as setes peças de metal.

Contudo, foram surpreendidos pela segurança interna, num canavial de propriedade da ofendida no momento em que estavam transportando/ocultando a
res furtiva
, e, por conseguinte, detidos e apresentados à autoridade policial para consecução dos procedimentos legais de lavratura de auto de prisão.

Antônio dos Santos Filho, chefe de segurança da empresa ofendida e responsável pela captura dos réus, na fase judicial, declarou que
“(...) a suspeita é que estariam desviando matérias da empresa (...) eu fiquei no canavial esperando aparecer esses suspeitos (...) quando foi uma base, se não era 8hs da noite, lá vem eles então com a própria material, carriola da empresa, trazendo então o próprio material desviado (...) eu surpreendi eles e disse ‘olha pessoal não dá para esconder, eu estou aqui, represento a empresa neste momento e gostaria que vocês não reagissem’, assim foi obedecido, eles não reagiram (...)”
, esclareceu que as peças subtraídas seriam
“um tipo de bobina de bronze”
e também, afirmou que local onde foram detidos os réus transportando os bens subtraído, no caso, um canavial
“pertence a empresa”
, tudo conforme depoimento judicial contido no relatório de mídias de Id. 44573720.

O réu CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE, em juízo, indagado sobre a veracidade dos fatos, confessou o crime, descrevendo a dinâmica da sua conduta
“esse fato aconteceu em volta das 9hs da noite. Havia um ferro velho dentro da empresa (...) às 19hs da noite, nós dois fomos lá pegar (...) todo ano faz manutenção na empresa tudo que velho que já foi reutilizado vai para esse ferro velho que só tem benfeitoria para vender para ferro velho (...) por volta das 9hs da noite, fui tentar, eu e meu amigo fomos tentar tirar essas peças, só que ‘nois’ não conseguiu andar 50 metros, 100 metros, não deu tudo isso, ai fomos abordados pelo Santos Filho”
, esclareceu o liame subjetivo entre ele e o corréu JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA
“a ideia foi de ‘nois’ dois”,
aduziu que o valor comercial dos bens subtraídos seria ínfimo
“o valor comercial dela é muito pouco, em vista do que eu ganhava”
, e que não teria perpetrado outras ações contra o patrimônio da empresa vítima [relatório de mídias de Id. 44573720].

Desta feita, ao assim proceder, restou claro que o réu CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE praticou o desvio de conduta qualificado como crime, a saber,
furto majorado e qualificado
, porquanto subtraiu, no período noturno, pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas, 07 (sete) peças de metal, com peso total estimado em 280kg (duzentos e oitenta quilos), à época, avaliadas em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais).

Improcedentes, no particular, a autodefesa e a defesa técnica inscrita nos memoriais finais em que se busca a desclassificação do crime de furto consumado para o de furto tentado, sob alegação de que a
res furtiva
sequer saiu das mediações da empresa vítima.

Na hipótese, o réu e seu comparsa, ainda que por breve tempo, tiveram a posse dos bens subtraídos, pois haviam retirado as peças de metal do setor de reciclagem (ferro velho) e estavam transportando/escondendo
a res furtiva
num canavial distante do local, onde, posteriormente com os meios necessários, iriam fugir com os bens subtraídos. Logo, não há que se falar em desclassificação para mera tentativa.

Irrelevante, também, o fato de o réu ter sido detido pela segurança interna da empresa ofendida antes de deixar a circunscrição territorial da destilaria vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse das peças de metal e preparar-se para a fuga.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.524.450/RJ, esta Corte Superior firmou: "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada".

2. Na hipótese dos autos, é irrelevante que o agente haja sido detido pela polícia antes de deixar o prédio do estabelecimento vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse dos televisores e preparar-se para a fuga.

3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AREsp 1.797.561/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe 14/5/2021).

Nessa linha de intelecção, por todo o conjunto probatório inserto nos autos, não há outra solução senão prolatar a sentença condenatória ao acusado CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE, porquanto regularmente demonstrados a materialidade e a autoria do furto majorado porque praticado no período noturno e qualificado pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas, previsto no artigo 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal.

2.2. Do réu JEOSIVAN FERREIRA DA SILVA:

O delito imputado ao ora acusado tem a seguinte redação:

“Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

(...)

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

(...)

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

(...)

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.”

As provas produzidas durante o curso procedimental, seja durante a fase investigatória, seja durante a fase judicial, permitem concluir pela responsabilidade do réu nesse evento criminoso noticiado na denúncia.

A
materialidade
do delito está devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência nº 2016.10321 [Id. 44572215 – Págs. 74/76 (antigas fls. 10/11)].

A
autoria
, de igual modo, encontra-se perfeitamente delineada nos autos na pessoa do acusado, notadamente, pelo auto de prisão em flagrante [Id. 44572215 – Pág. 72 (antiga fl. 09)], complementado pelo depoimento judicial do chefe de segurança do estabelecimento industrial vítima, a saber, a testemunha ANTONIO DOS SANTOS FILHO, e também pelo interrogatório judicial do corréu CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE.

Infere-se dos autos que o réu JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA, em união de desígnios com o corréu CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE, aproveitando-se do fato de terem conhecimento privilegiado do tipo de segurança e local onde se encontrava a
res furtiva
, por serem à época dos fatos funcionários do estabelecimento industrial vítima, no período noturno, subtraíram do setor de descartes da empresa ofendida (ferro velho), sete (7) peças de metal, com peso total aproximado de 280 Kg (duzentos e oitenta quilos), avaliados, em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais) [auto de avaliação indireta de Id. 44572215 – Pág. 130 (antiga fl. 38)].

Apurou-se que, no dia dos fatos, JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA e CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE, aproveitando-se de uma paralização momentânea da linha de produção da empresa ofendida (destilaria de álcool), se dirigiram ao setor de reciclagem/descartes da indústria (ferro velho), e lá furtam as setes peças de metal.

Contudo, no momento que transportavam a
res furtiva
para fora da indústria, foram surpreendidos pela segurança interna, num canavial de propriedade da ofendida e, por conseguinte, detidos e apresentados à autoridade policial para consecução dos procedimentos legais de lavratura de auto de prisão.

Antônio dos Santos Filho
, chefe de segurança da empresa ofendida e responsável pela captura dos réus, na fase judicial, declarou que
“(...) a suspeita é que estariam desviando matérias da empresa (...) eu fiquei no canavial esperando aparecer esses suspeitos (...) quando foi uma base, se não era 8hs da noite, lá vem eles então com a própria material, carriola da empresa, trazendo então o próprio material desviado (...) eu surpreendi eles e disse ‘olha pessoal não dá para esconder, eu estou aqui, represento a empresa neste momento e gostaria que vocês não reagissem’, assim foi obedecido, eles não reagiram (...)”
, esclareceu que as peças subtraídas seriam
“um tipo de bobina de bronze”
e também, afirmou que local onde foram detidos os réus transportando os bens subtraído, no caso, um canavial
“pertenc
e a empresa”
, tudo conforme depoimento judicial contido no relatório de mídias de Id. 44573720.

O corréu CLEBSON DOS SANTOS TRINDADE, em juízo, indagado sobre a veracidade dos fatos, confessou o crime e descrevendo a dinâmica da sua conduta
“esse fato aconteceu em volta das 9hs da noite. Havia um ferro velho dentro da empresa (...) às 19hs da noite, nós dois fomos lá pegar (...) todo ano faz manutenção na empresa tudo que velho que já foi reutilizado vai para esse ferro velho que só tem benfeitoria para vender para ferro velho (...)
por volta das 9hs da noite,
fui tentar, eu e meu amigo fomos tentar tirar essas peças, só que ‘nois’ não conseguiu andar 50 metros, 100 metros, não deu tudo isso, ai fomos abordados pelo Santos Filho”
, esclareceu o liame subjetivo entre ele e o corréu JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA
“a ideia foi de ‘nois’ dois”
[relatório de mídias de Id. 44573720].

Desta feita, ao assim proceder, restou claro que o réu JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA praticou o desvio de conduta qualificado como crime, a saber
, furto majorado e qualificado, porquanto subtraiu, no período noturno, pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas, 07 (sete) peças de metal,
com peso total estimado em 280kg (duzentos e oitenta quilos), à época, avaliadas em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais).

Improcedentes, no particular, a autodefesa e a defesa técnica inscrita nos memoriais finais em que se busca
(i)
a absolvição, por ausência de provas de que o réu cometeu o crime patrimonial a ele imputado, sob alegação de que não tinha ciência de que os atos praticados, conjuntamente, com o corréu CLEBSON tratavam-se de ilícito;
(ii)
a desclassificação do delito consumado pera o delito tentado, pois os acusados não conseguiram tirar o material para fora da empresa;
(iii)
a aplicação do princípio da insignificância, pois a
res furtiva
consistia em peças descartadas pela empresa, as quais seriam jogadas fora ou vendidas a preço de banana para ferro velho;
(iv)
o afastamento da qualificadora de abuso de confiança, sob alegação de que a simples relação empregatícia não basta para sua caracterização;
(v)
o afastamento da majorante de furto noturno, pois a empresa vítima estava em plena atividade na hora do evento criminoso, a evidenciar que não havia precariedade da vigilância e defesa do patrimônio durante tal período.

Pois bem.

Malgrado o réu tenha negado veementemente a imputação criminal, tendo, no particular, afirmado não ter ciência de que a ação perpetrada seria crime, estando no local somente para ajudar o corréu CLEBSON, nota-se que sua versão destoa dos demais elementos probantes, precipuamente, das declarações prestadas pelo chefe de segurança responsável por sua prisão, localização e recuperação dos bens subtraídos pelo indigitado, e pelo interrogatório do comparsa (CLEBSON), o qual em juízo afirmou que
ambos
agiram com
animus furandi
, em união consciente de desígnios.

Lado outro, a defesa técnica e autodefesa não se desincumbiram do ônus de provar a ausência da intenção de furtar, pois, analisando a dinâmica dos fatos, não é crível que uma pessoa, no período noturno, se dirija de forma clandestina a setor diverso do qual trabalha na empresa, carregue peças de propriedade da vítima, com mais de 40kg, as depositando em um canavial, sem questionar a aludida conduta.

Infundada, também, a autodefesa e a defesa técnica inscrita nos memoriais finais em que se busca a desclassificação do crime de furto consumado para o de furto tentado, sob alegação de que não retiram a
res furtiva
da área da empresa.

Na hipótese, o réu e seu comparsa, ainda que por breve tempo, tiveram a posse dos bens subtraídos, pois haviam retirado as peças de metal do setor de reciclagem (ferro velho) e estavam transportando/escondendo
a res furtiva
num canavial distante do local, onde, posteriormente com os meios necessários iriam fugir com os bens subtraídos, logo, não há que se falar em desclassificação para mera tentativa.

Demais a mais, é irrelevante que o fato de o réu ter sido detido pela segurança interna da empresa ofendida antes de deixar a circunscrição territorial da destilaria vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse das peças de metal e preparar-se para a fuga, as escondendo no canavial.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.524.450/RJ, esta Corte Superior firmou: "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada".

2. Na hipótese dos autos, é irrelevante que o agente haja sido detido pela polícia antes de deixar o prédio do estabelecimento vítima, pois o furto se consumou ao tomar posse dos televisores e preparar-se para a fuga.

3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no AREsp 1.797.561/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe 14/5/2021).

Inaplicável, no caso, o princípio da insignificância, pois, trata-se de furto qualificado consumado, em concurso de pessoas e praticado durante o repouso noturno, a indicar a especial reprovabilidade da conduta.

Ademais, a baixa expressividade de prejuízo a empresa vítima, também, não merece acolhimento. Consabido que as cortes superiores, para aferir a relevância do dano patrimonial, levam em paradigma o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 20% (vinte por cento) do salário mínimo, independentemente da condição financeira da vítima (pessoa jurídica).

No caso em análise, o furto teria sido concretizado na dada 10/01/2016, quando o salário mínimo estava fixado em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) e a
res furtiva
avaliada em R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), conforme auto de avaliação indireta de Id. 44572215 – Pág. 130, suplantando em muito o valor mínimo de referência, não tendo a defesa técnica e autodefesa, colacionados nos autos, provas aptas a demonstrar que as peças furtadas seriam bens inservíveis e ou de valor irrisória.

Ademais, situação que foge a lógica dos fatos, vez que não é crível que uma pessoa, no período noturno, carregasse peças de metal com peso médio de 40 kg, clandestinamente, camuflando tudo em um canavial, se tal ato não tivesse valor comercial.

Nesse sentido, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284/STF. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ITENS DE VESTUÁRIO. VALOR INFERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RES FURTIVA DEVOLVIDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

(...)

3. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

4. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, em se tratando de pessoa jurídica (vitima), considerando-se as circunstâncias do delito, é possível reconhecer-se a aplicação do princípio da insignificância se o valor do bem subtraído for inferior a 20% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

5. O furto de itens de vestuário, cujos valores não superam 10% do salário mínimo vigente, que foram restituídos à empresa vítima, não justifica tão gravosa resposta penal do Estado, autorizando, excepcionalmente, a incidência do princípio da insignificância, ainda que se trate de furto qualificado pelo concurso de agentes. Precedentes.

6. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício para restabelecer a sentença que absolvera sumariamente os recorrentes pela atipicidade material da conduta.

(AgRg no AREsp 1916357/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte entende que, em regra, as qualificadoras do crime de furto obstam a aplicação do princípio da insignificância, haja vista a maior reprovabilidade da conduta, malgrado sua presença não implique, per si, afastamento da atipicidade material. No presente caso, a despeito do valor ínfimo das coisas furtadas, "a aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada, como regra, no crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, tendo em vista que tal circunstância denota maior ofensividade e reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp 697529/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 7/10/2015), mormente quando empregado furta estabelecimento, abusando da confiança do empregador. Precedentes.

4. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 498.163/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Improcedente, igualmente, o afastamento da circunstância qualificadora de abuso de confiança.

No curso da instrução criminal, apurou-se que a condição de empregado da vítima foi fator decisivo para consecução do crime. O réu, por laborar na indústria ofendida, tinha acesso sem despertar desconfiança ao setor onde se encontravam os bens subtraídos, além de total ciência das vulnerabilidades do local e o melhor momento para consecução do furto, tanto que se aproveitou do período noturno [sem funcionários e com menor vigilância no local onde foram subtraídas as peças de metal] e de uma paralização do setor de destilação onde era lotado [acesso aos setores internos da empresa sem despertar suspeitas por integrar o capital humano da empresa vítima], para perpetrar o crime a ele imputado.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 110, § 1º, E 155, § 1º E § 4º, AMBOS DO CP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA. PROVIMENTO. EMPREGADOS TERCEIRIZADOS, QUE TIVERAM FACILIDADE DE ACESSO AO EDIFÍCIO SEDE DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE PERNAMBUCO, INCLUSIVE COM AUTORIZAÇÃO PARA O TRABALHO NOTURNO. APLICABILIDADE DA QUALIFICADORA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA, RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PENA RESTABELECIDA EM 2 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 8 ANOS NÃO TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 109, IV, C/C O ART. 110, § 1º, AMBOS DO CP.

(...)

3. Não merece prosperar o afastamento da configuração da qualificadora do abuso de confiança, notadamente diante do argumento apresentado pela Juíza sentenciante acerca da facilidade proporcionada aos recorridos, no caso, empregados terceirizados de empresa contratada pelo Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, que, nessa condição, tiveram livre acesso às dependências da sede da referida Corte, inclusive para a realização de trabalho noturno, pressupondo, assim, a total confiança por parte da Administração, em especial perante uma maior fragilidade na fiscalização de seus bens de ordem patrimonial.

6. Recurso especial provido para cassar o combatido aresto, afastando a prescrição retroativa em favor de Reginaldo Vitalino da Silva (ou Rozinaldo Vitalino da Silva) e Jhonatan Costa de Oliveira, bem como restabelecendo a dosimetria da pena operada pelo Juízo singular.

(REsp 1756191/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)

Não prospera, igualmente, o afastamento da majorante de repouso noturno, pois o réu subtraiu as peças de metal aproveitando-se do período noturno, horário onde o setor de reciclagem (ferro velho) estaria desativado e com baixa vigilância, tanto que conseguiram subtrair e esconder as peças de metal num canavial. A propósito, registre-se que a defesa técnica e autodefesa não fizeram provas de suas alegações no sentido de que o local, em que ocorreu a subtração, estaria em pleno funcionamento, ônus que lhes incumbiam.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso são firmes no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando [Precedente: HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012], devendo ser mantida, portanto, na hipótese dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. REPOUSO NOTURNO. PERÍODO DE DIMINUIÇÃO DA VIGILÂNCIA SOBRE A RES. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do CP visa punir mais severamente o agente que se utiliza da diminuição da vigilância sobre a res, própria do período de repouso noturno, com o fim de facilitar a prática ou ocultação da empreitada criminosa. Precedente.

2. A pretensão de reconhecimento de que o crime não teria sido praticado durante o repouso noturno demanda necessário revolvimento das provas dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1422065/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, II, CP) – CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO – ALMEJADA EXTIRPAÇÃO DA QUALIFICADORA – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL COMPROVANDO A ESCALADA – IRRELEVÂNCIA – CONFISSÃO DO APELANTE ALIADA AOS DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DEVIDAMENTE CORROBORADO PELO RELATÓRIO POLICIAL ACOMPANHADO DE ACERVO FOTOGRÁFICO – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO – DELITO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL – IMPERTINÊNCIA – BASTA QUE O DELITO TENHA OCORRIDO NO PERÍODO NOTURNO – IRRELEVÂNCIA DO LOCAL – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – AUMENTO POUCO ACIMA DE 1/6 DEVIDAMENTE JUSTIFICADO ANTE OS INÚMEROS ANTECEDENTES CRIMINAIS OSTENTADOS PELO INDIVÍDUO – APELO DESPROVIDO.

Tratando-se de crime de furto, o reconhecimento da qualificadora atinente à escalada prescinde de prova técnica, mormente quando as provas produzidas – a exemplo da confissão do próprio acusado, aliada às declarações de testemunhas e do relatório policial – revelam que para obter êxito na empreitada criminosa, o indivíduo escalou a grade, consideravelmente alta, para entrar no pátio da empresa, e, inclusive, a área é guarnecida com cerca eletrificada, ofendículo justamente instalado para proteção do local, circunstâncias essas que demonstram o uso de força física e esforço anormal para superar os obstáculos e ingressar no imóvel.

Para a aplicação da majorante prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, basta que o furto tenha sido praticado no período de repouso noturno, quando a vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, tratando-se de circunstância objetiva que se aplica quando o crime é cometido seja em residência ou estabelecimento comercial.

Conquanto tenha sido valorada em desfavor do sentenciado apenas uma circunstância judicial, o aumento da pena-base na proporção de 1/4, ou seja, seis meses acima do mínimo legal, está plenamente justificado, tendo em vista que o indivíduo ostenta inúmeros antecedentes criminais.

(N.U 1001730-92.2020.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021, Publicado no DJE 19/02/2021).

Nessa linha de intelecção, por todo o conjunto probatório inserto nos autos, não há outra solução senão prolatar a sentença condenatória ao acusado, porquanto regularmente demonstrados a materialidade
e a autoria do furto majorado porque praticado no período noturno e qualificado pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas, previsto no artigo 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal,

praticado por JEOSIVAM FERREIRA DA SILVA.
” (sic-Id. 159735892).

Não há insurgência, quanto a autoria criminosa, apenas busca o apelante sua absolvição pelo reconhecimento do crime impossível
(art. 17, do CP)
, ou a aplicação do princípio da insignificância.

Sobre o crime impossível, previsto no art. 17 do Código Penal, impende registrar que o Código Penal Brasileiro adotou a Teoria Objetiva Temperada ou Moderada, segundo a qual o meio utilizado pelo agente deverá ser absolutamente ineficaz para alcançar a finalidade do delito para que haja a caracterização do crime impossível, ou seja, a conduta deve ser totalmente incapaz de lesar ou expor a perigo o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.

Vejamos o que nos ensina Cleber Masson:

“(...)
O crime impossível guarda afinidade com o instituto da tentativa. Em ambos, o agente inicia, em seu plano interno, a execução da conduta criminosa que não alcança a consumação
. As diferenças, entretanto, são nítidas. Na tentativa é possível atingir a consumação, pois os meios empregados pelo agente são idôneos, e o objeto material contra o qual se dirige a conduta constitui-se e bem jurídico suscetível de sofrer lesão ou perigo de lesão. Há, portanto, exposição do bem a dano ou perigo.
No crime impossível, por sua vez, o emprego de meios ineficazes ou o ataque a objetos impróprios inviabilizam a produção do resultado, inexistindo situação de perigo ao bem jurídico penalmente tutelado.
(...)”. (Cleber Masson, Código PENAL Comentado, Editora Método-pág. 117).

Ocorre que, a existência de vigilância no estabelecimento comercial, local do crime, não impede, de modo absoluto, a prática do furto, consoante Súmula 567, do STJ.

“Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto. (Súmula 567, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016)”

Nas circunstâncias específicas apresentadas, os objetos já haviam sido retirados do setor de reciclagem da empresa (
“DESTILÁRIA DE ÁLCOOL LIBRA)
e estavam sendo transportado, e segundo a testemunha Antônio dos santos Filho, já estavam fora do espaço da empresa, tanto que haviam rompido a cerca que separava a empresa do canavial, que pertence a empresa vítima, onde seriam escondidos os objetos para posteriormente serem transportados. Momento em que, foram abordados pelo depoente, que era chefe de segurança da empresa/vítima.

Assim, conclui-se que o meio utilizado por ele para praticar o crime não pode ser tido como absolutamente ineficaz, afastando a excludente da atipicidade.

Nesse sentido, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DOIS PEDAÇOS DE CARNE EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PLEITO DA DEFESA DE VIGILÂNCIA DIRETA PARA O ACUSADO. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. SISTEMA DE VIGILÂNCIA. SÚMULA 567/STJ. RÉU ABORDADO FORA DA LOJA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. INVERSÃO DA POSSE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEBATE NA CORTE LOCAL. DECISÃO MANTIDA. 1. Um funcionário do mercado verificou o momento em que o réu colocou duas peças de carne dentro de uma sacola plástica e acionou o gerente da loja. O acusado foi segurado fora da loja, por populares, no momento em que a policial militar chegou e o prendeu, na posse de uma sacola plástica, contendo as duas peças de carne subtraídas, portanto, não se fala em crime impossível, nos termos da Súmula 567/STJ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 582.107/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)”

Quanto ao princípio da insignificância, causa excludente de tipicidade material, admitida pela doutrina e pela jurisprudência em observância aos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, sua aplicação demanda o exame do preenchimento de certos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para o seu reconhecimento, traduzidos pelo reduzido valor do bem tutelado e na favorabilidade das circunstâncias em que foi cometido o fato criminoso e de suas consequências jurídicas e sociais.

Além disso, sua aplicação não pode ser realizada sem restrições, sob pena de originar situações de perigo, incentivando a criminalidade e trazendo o sentimento de impunidade à sociedade.

A construção de uma proposição deve edificar-se sobre alicerce firme que não traga ao Estado situações inexpressivas socialmente, nem o furte de enfrentamentos necessários para obstar a disseminação da criminalidade, em observância ao princípio da proporcionalidade e atento aos interesses da sociedade como um todo.

No caso em análise, a defesa requer a aplicação do princípio da insignificância pelo valor ínfimo da
res furtiva
, e por entender que não houve ofensa direta ao patrimônio da vítima.

Em que pese a defesa não esclarecer em que consiste a ausência de ofensa ao bem jurídico, importante consignar que,
independentemente de a
res furtiva
ter sido ou não devolvida a vítima, ou que inexista prejuízo financeiro, o reconhecimento da atipicidade da conduta pelo princípio da insignificância exige o preenchimento de alguns requisitos, tais como:
a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão
jurídica provocada.

No caso dos autos, não há como ser reconhecido

o princípio da insignificância, primeiro pelo valor da
res
, que conforme auto de avaliação indireta (Id. 159735872 – fl. 130), totalizam R$2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), ou seja, valor que supera, em muito, o salário mínimo vigente à época do fato (R$880,00). Logo, não me parece diminuta a reprovabilidade da conduta perpetrada
.

Concernente a causa de redução referente tentativa (art. 14, do CP), a
questão a ser solucionada diz respeito ao momento consumativo do furto, sendo certo de que diferenças sutis podem alterar sua adequação a uma ou outra definição legal – consumado ou tentado.

Cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal adotam a teoria da
apprehensio
, também denominada de
amotio
, segundo a qual considera-se consumado o crime de furto no momento em que o agente obtém a posse da
res furtiva
, ainda que breve, sendo desnecessária que esta se dê de forma mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, bem como prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima.

Nesse sentido o Pretório Excelso:

“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. DECISÃO IMPUGNADA EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. I –
A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente
. Precedentes. II – O elevado grau de reprovabilidade de conduta criminosa praticada por militar no interior de organização militar impede a aplicação do princípio da insignificância. III - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame. IV – Habeas Corpus denegado.

(HC 135674, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218

DIVULG 11-10-2016

PUBLIC 13-10-2016)

“Ementa: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FURTO A RESIDÊNCIA MEDIANTE ESCALADA. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO. 1.
Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior
. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada”. (HC 114329, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC 18-10-2013).

Confiram-se os seguintes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. MOMENTO CONSUMATIVO. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. ADOÇÃO DA TEORIA DA AMOTIO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DO BEM. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante. 2.
Os tribunais superiores adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual o crime de roubo, assim como o de furto, consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, pouco importando se longo ou breve o espaço temporal, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada
. 3. No caso, mostra-se incontroverso que um dos corréus teve a posse dos bens subtraídos, ainda que por pouco tempo. Ora, sendo o delito de roubo praticado em concurso de agentes, é impossível cindir-se o resultado da ação para o reconhecimento da tentativa, quando um dos autores consegue escapar e foge levando a res furtiva, e os demais são presos ainda praticando a violência contra a vítima, visto que a ação delitiva foi conduzida e realizada por todos os acusados. 4. Habeas corpus não conhecido”. (HC 302.820/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 04/11/2014).

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. CONSUMAÇÃO DO DELITO. SÚMULA 83/STJ. 1.
O entendimento que predomina no Superior Tribunal Justiça é o de que não é exigível, para a consumação dos delitos de furto ou de roubo, a posse tranquila da res
. 2. Agravo regimental improvido”. (AgRg no AREsp 473.773/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014).

Na hipótese, como já afirmado anteriormente, os objetos já haviam sido retirados do setor de reciclagem da empresa e estavam sendo transportado, e segundo a testemunha Antônio dos santos Filho, já estavam fora do espaço da empresa, tanto que haviam rompido a cerca que separava a empresa do canavial, que pertence a empresa vítima, onde os objetos ficariam escondidos para posteriormente serem transportados. Momento em que, foram abordados pelo depoente, que era chefe de segurança da empresa/vítima. Logo, houve a inversão da posse da res, ainda que por um breve tempo. Assim, deixo de aplicar o disposto no artigo 14, inciso II, da Matriz Penal.

Para análise dos demais pedidos, transcrevo a dosimetria penal aplicada ao apelante:

“
“
4.2. Do réu JEOSIVAN FERREIRA DA SILVA:

1ª Fase (circunstâncias judiciais, art. 59, CP)
:

O réu agiu com
culpabilidade
normal à espécie, não se revestindo o fato de reprovabilidade normal, tendo o dolo sido regular ao tipo; seus
antecedentes criminais
não são maculados, porque não ostenta condenação penal transitada em julgado anterior ao fato delituoso narrado na denúncia; nada foi apurado quanto a sua
conduta social
e a sua
personalidade
; os
motivos do crime
(lucro fácil) não repercutem negativamente ao acusado, porquanto inerente à espécie delitiva; as
circunstâncias do crime

são reprováveis,
porquanto praticou o furto em abuso de confiança
e em concurso de duas ou mais pessoas
; as
consequências do crime
não foram graves notadamente porque houve a restituição integral à vítima; ao passo que o
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática delituosa.

Sopesadas essas circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas, denoto haver preponderância das desfavoráveis, especificamente, das circunstâncias do crime, e, considerada a pena prevista para o crime de furto qualificado –
reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa
– e o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário (8 – 2 = 6), donde resulta em um acréscimo de 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal para cada circunstância valorada negativamente, reputo como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime a fixação da pena base acima de seu mínimo legal, isto é, no patamar de
2 (dois) anos de reclusão e 9 (nove) meses.

2ª Fase (circunstâncias atenuantes e agravantes, arts. 61
usque
67, CP)
:

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, mantendo, assim, a pena no patamar 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

3ª Fase (causas de diminuição e de aumento de pena)
:

Inexistem causas de diminuição de pena,
contudo, presente a causa de aumento da pena, em razão de ter sido o crime praticado durante o repouso noturno, por isso, aumento a reprimenda penal anteriormente fixada em um terço (1/3), ficando a pena fixada em 3 (três) anos e 8 (oito) meses.

Pena de multa:

Em atenção aos parâmetros já apreciados do art. 59 do Código Penal, delimito a pena de multa em 25 dias-multa, de acordo com as balizas do art. 49 do Código Penal. Considerando a ausência nos autos de provas no sentido de que o condenado desfrute de situação econômica confortável, o valor unitário do dia-multa vai fixado em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à data do fato.

Assim,
fica o réu JEOSIVAN FERREIRA DA SILVA condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa
, pela prática do crime furto majorado porque praticado no período noturno e qualificado pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas [artigo 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal].

V. Regime de Pena:

5.

Deverão os réus cumprir a pena inicialmente em regime aberto
, em razão do quanto prescrito no artigo 33, § 2º, alínea “c” e § 3º, do Código Penal, isto é, por não serem reincidentes e ostentar circunstâncias judiciais em grande parte favoráveis, bem como em observância ao § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal.

VI. Benefícios Legais (Substituição de Pena, Suspensão Condicional da Pena):

6.
Presentes os requisitos do art. 44 e §§ do CP,
substituo
a pena privativa de liberdade imposta aos réus por duas restritivas de direito, sendo 01 (uma) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, cumprida na forma do art. 46 do CP, e 01 (uma) de prestação pecuniária, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais, tanto em relação ao tempo e valor das penas restritivas de direito, quanto às entidades a serem beneficiadas.” (Id. 159735892).”

Concernente a qualificadora “abuso de confiança”, entendo que deve ser afastada, pois a jurisprudência, há muito vem orientando no sentido de que, o simples fato do acusado ter vínculo empregatício com a vítima, não caracteriza abuso de confiança. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM O VÍNCULO DE CONFIANÇA EXISTENTE ENTRE O AUTOR E A VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO. QUALIFICADORA DE CARÁTER SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
É certo que a qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso II, do Código Penal não pode incidir quando se menciona tão somente o vínculo empregatício entre o autor do delito e a vítima
. Contudo, no caso em apreço, as instâncias ordinárias, amparadas pelas provas colhidas durante a instrução, demonstraram o abuso de confiança, pois ressaltaram que o Agente trabalhava com serviços gerais e depois foi promovido para exercer a função de confiança de caixa do estabelecimento comercial, onde tinha acesso a quantias em dinheiro e podia realizar o cancelamento de cupons fiscais sem que fosse necessário chamar o fiscal do caixa para a liberação, pois "era na base da confiança", sendo que, aproveitando-se da facilidade do seu posto e da crença depositada a ele, subtraiu os valores do ofendido. 2. Nessa linha de intelecção, as alegações defensivas genéricas de que o Sentenciado não trabalhava há muito tempo no local, bem como que existiam câmeras de segurança, não afastam a aplicação da qualificadora, considerando que a credibilidade dada pela Vítima não se relaciona diretamente com o seu tempo de trabalho, além de ser habitual a instalação de equipamentos de segurança em estabelecimentos comerciais para coibir a prática de delitos por todos que frequentam o local.

3. Não é viável a incidência do privilégio contido no art. 155, § 2.º, do Código Penal, na hipótese de o furto ser qualificado pelo abuso de confiança. Aplicação da orientação jurisprudencial sedimentada na Súmula n. 511/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 714.224/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)”

Não há nos autos qualquer prova da existência de relação de confiabilidade entre o agente e a vítima a não ser o fato de que trabalhava na empresa.

Nesse sentido tem-se julgado esta corte de Justiça:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, §4º, INCISO II, C/C ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “H”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – PENA FIXADA NO MÍNIMO – DECOTE DA QUALIFICADORA DE ABUSO DE CONFIANÇA – POSSIBILIDADE – VÍNCULO DE AMIZADE E DE CONFIANÇA ENTRE A VÍTIMA E O RÉU NÃO DEMONSTRADO – PENA READEQUADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – VIABILIDADE – REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDOS – PEDIDO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSOR DATIVO – PREJUDICIALIDADE – HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

A caracterização da qualificadora pelo
abuso
de
confiança
exige a formação de vínculo subjetivo de credibilidade entre o autor e a vítima, construído anteriormente ao delito, o que não ocorre no presente caso.

O crime praticado pelo apelante possui pena inferior a quatro anos, não foi praticado com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis e não possui reincidência, logo, o réu faz jus a substituição da pena, consoante artigo 44 do Código Penal.

Tendo sido fixados honorários advocatícios em favor de defensor dativo pelo magistrado singular, o pleito trazido no presente recurso está prejudicado.

(N.U 0001069-69.2016.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 24/08/2022)”

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO
ABUSO
DE
CONFIANÇA
(ART. 155, §4º, II, DO CÓDIGO PENAL – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO ALTERNATIVO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO
ABUSO
DE
CONFIANÇA
– PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO ANTERIOR ENTRE A VÍTIMA E O APELANTE – PENA REDIMENSIONADA – PLEITO PELA ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDOS AO DEFENSOR DATIVO – IMPOSSIBILIDADE – VALORES FIXADOS NA SENTENÇA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.

Nas situações onde a prova produzida no decorrer da persecução penal (inquérito policial e instrução processual) demonstrarem sem sombras de dúvidas que o agente foi o responsável pela subtração de valores financeiros da vítima, inviável o acolhimento do pleito absolutório.
A caracterização da qualificadora de
abuso
de
confiança
exige a formação de vínculo subjetivo de credibilidade entre o autor e a vítima, construído anteriormente ao delito, o que não restou comprovado nos autos
. Se no primeiro grau de jurisdição já foram arbitrados os honorários advocatícios ao defensor dativo, com base na Tabela de Honorários da OAB/MT, não lhe são devidos honorários suplementares para a apresentação das razões ou contrarrazões recursais neste segundo grau de jurisdição; realmente, pois, a verba arbitrada pelo Juízo a quo inclui a remuneração pelo seu trabalho nas instâncias superiores. Inteligência do art. 303 c/c art. 305, I, da CNGC.

(N.U 0001065-16.2013.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 27/10/2022)”

Conforme se observa, para a caracterização desta qualificadora, exige-se que exista prévia relação de confiança entre o agente e a vítima e que ele tenha abusado da confiança nele depositada para cometer o crime. O que não se vê no caso concreto, devendo ser afastada a qualificadora referente ao abuso de confiança, permanecendo o concurso de pessoas.

Sabe-se que, reconhecida a presença de duas qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta do crime qualificado, e a outra como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria. No caso, afastada a qualificadora referente ao abuso de confiança, permanece a que se refere ao “concurso de pessoas” (art. 155,
§ 4º, inciso IV, do Código Penal) como qualificadora da conduta, não podendo ser utilizada como circunstância judicial negativa, sob pena de dupla valoração da majorante.

No que tange a majorante repouso noturno, embora esteja comprovado que furto foi praticado durante o período noturno, ou seja, entre as 19: e vinte horas, há que ser afastada da terceira fase da dosimetria, em razão da mudança do entendimento jurisprudencial quanto ao reconhecimento da referida causa de aumento.

Como é cediço, a majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmava-se no sentido de ser possível a aplicação da causa de aumento referente ao repouso noturno tanto na forma simples como na qualificada do crime de furto, sob três distintos fundamentos: (i) a posição topológica não impedia o reconhecimento da mencionada circunstância; (ii) a maior lesividade da ação perpetrada durante o repouso noturno, independente das circunstâncias utilizadas para o êxito; (iii) a notória compatibilidade entre a causa de aumento e o tipo penal furto, simples ou qualificado, pois ausente assimetria quando da conjugação dos dispositivos.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça revolveu a matéria no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.888.756, n.º 1.890.981 e n.º 1.891.007, sob a sistemática dos recursos repetitivos, e alterou o posicionamento majoritário, impedindo o reconhecimento da causa de aumento referente ao repouso noturno no delito de furto qualificado, em razão da sua posição topográfica [antecedente às qualificadoras] e da observância aos princípios da proporcionalidade e taxatividade, visando, assim, impedir excesso de punição ao agente; sem prejuízo do emprego de referida circunstância judicial na primeira fase, a ser sopesada à luz da discricionariedade conferida ao julgador.

Nesse diapasão, firmou-se a tese de que
“A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4.°)”
(Tema 1087 –STJ – REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022).

Nessa linha jurisprudencial, anota-se julgado desta e. Câmara Criminal:
“A causa de aumento de pena prevista no §1º, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime.”
(TJMT, AP N.U 0001605-19.2019.8.11.0006 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 8.7.2022)

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO NOTURNO QUALIFICADO [CONCURSO DE AGENTES E NOTURNO] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, INSIGNIFICÂNCIA E IMPOSSIBILIDADE DO FURTO NOTURNO NA FORMA QUALIFICADA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU AFASTAMENTO DO REPOUSO NOTURNO – PALAVRA DA VÍTIMA - APELANTE VISUALIZADO NO MOMENTO DO FURTO – TENTATIVA DE FUGA DO LOCAL – “CONTIDO” PELOS FUNCIONÁRIOS – DEPOIMENTO POLICIAL – PROVAS SUFICIENTES – ARESTO DO TJMT – FURTO QUALIFICADO – NÃO CONCILIAÇÃO COM INSIGNIFICÂNCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – ENTENDIMENTO DO STJ – CONDENAÇÃO MANTIDA - CAUSA DE AUMENTO PELO FURTO NOTURNO – INAPLICABILIDADE – ORIENTAÇÃO DO STJ E ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – AFASTAMENTO DA MAJORANTE – PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA.

Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima, coerente e em consonância com as demais provas existentes nos autos, apresenta-se idôneas para fundamentar a condenação (TJMT, AP nº 142679/2017), ainda mais corroboradas pelas declarações uníssonas dos policiais militares que prenderam, logo após a tentativa de furto, o apelante (TJMT, Enunciado Criminal 8).

“Não há se falar em absolvição por ausências de provas quando a prática do crime de tentativa de furto qualificado está demonstrada de modo irrefutável pela palavra da vítima – que assume essencial relevância em crimes dessa natureza –, corroborada pelos depoimentos dos policiais militares [...] e pela apreensão dos instrumentos do crime no local em que o acusado e seus comparsas foram presos em flagrante delito.”(TJMT, N.U 0010859-05.2019.8.11.0042).

O furto em sua modalidade qualificada não se concilia com o princípio da insignificância, porquanto denota maior reprovabilidade da conduta do agente (STJ, AgRg no REsp 1899462/; STJ, AgRg no REsp 1711873/SC).

Atente-se que o “fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a tipicidade da conduta e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância” (STJ, HC nº 599.247/SP).

O c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos, assentou que a majorante do furto noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, “não incide no crime de furto na sua forma qualificada
(§ 4º)” (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ).
(N.U 0000098-27.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2023, Publicado no DJE 03/03/2023)

Com efeito, à luz do artigo 315, § 2.º do Código de Processo Penal, o qual a teor da doutrina majoritária, exterioriza a adoção do sistema de precedentes judiciais no âmbito do processo penal, a fim de garantir a coerência, estabilidade, segurança e integridade ao sistema jurídico, faz- se necessário acompanhar o novo entendimento sobre a temática e, no caso concreto, excluir a incidência da causa de aumento, porquanto incontestavelmente se trata de furto qualificado, ao menos pelo qualificado pelo abuso de confiança e concurso de duas ou mais pessoas (artigo 155, § 1º e § 4º, incisos II e IV, do Código Penal).

Portanto,
impõe-se afastar a respectiva majorante
.

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

“[...] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto. 2. A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus (HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018). 3. [...]
a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus”
(HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 1º/6/2018). 4. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.821.557/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 2/10/2019) (negritou-se)

Nessa ordem de ideias, é imperativo o transplante da majorante para a primeira fase da dosimetria da pena de
Jeosivan Ferreira da Silva
e, via de consequência, a depreciação da culpabilidade do crime na dosimetria do crime de furto qualificado praticado, com o aumento da pena-base relativa ao referido crime em 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para cada circunstância judicial considerada prejudicial.

Por importante, deve ser salientado que
se trata de medida que não implica em violação ao princípio ne reformatio
in pejus
, em decorrência do próprio
efeito devolutivo da apelação
, que apenas veda o agravamento do quantitativo de pena, o que não ocorrerá na hipótese, conforme se verá adiante.

A propósito, no que alude o assunto, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

“[...]
A ampla devolutividade do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do apenado, não há falar em reformatio in pejus. Precedentes.
(STJ, AgRg no HC 484.928/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 02/09/2019) (negritou-se)

Ainda no mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma da Corte da Cidadania, assim resumido:
“O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, invocar fundamentos diversos do édito condenatório. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese”.
(Superior Tribunal de Justiça, Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 616.891/SP, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 17.02.2021).

Peço Vênia pela tautologia, mas com o escopo de ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, eis outro precedente:

“[...] Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. 2. Não há nenhuma vedação legal quanto à possibilidade de reenviar as condenações - originalmente utilizadas para negativar a conduta social e a personalidade do agente - para o vetor dos maus antecedentes. Isso porque, embora trate-se de recurso de apelação exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante. 3. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no AREsp 1763108/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Por conta disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de readequar a pena-base da sanção aplicada a
Josivan Ferreira da Silva
e de expurgar a fração referente à causa de aumento prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, passo a readequar a sua pena da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade (praticado durante o repouso noturno), majoro a sanção em 1/6 (um sexto) para a circunstância judicial desfavorável, fixando a pena basilar em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa
, que tenho por justa e necessária para a prevenção e reprovação do ilícito praticado, a qual torno definitiva ante a inexistência de qualquer causa modificadora.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no
aberto
, em razão da reincidência do apelante, aliado ao quantum fixado na pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea
c”
e § 3º, do Código Penal.

Mantenho os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
dou parcial

provimento
ao recurso de apelação interposto por
Josivan Ferreira da Silva
, somente para afastar a qualificadora

referente ao abuso de confiança, adotando, de ofício, providências para deslocar a causa de aumento de pena referente ao repouso noturno da terceira para a primeira fase da dosimetria, ficando a pena definitiva fixada em
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa
, na fração de
1/30 do valor do salário mínimo vigente à data do fato. M
antenho os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2023