Tribunal: TJMT
Processo: 0053172-23.2015.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0053172-23.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BRAVO PRODUCOES ARTISTICAS LTDA - EPP - CNPJ: 02.435.563/0001-38 (APELADO), WANDERLENE FIRMINO BRAVO - CPF: 452.258.931-04 (APELADO), JAIME ULISSES PETERLINI - CPF: 988.697.791-49 (ADVOGADO), SECRETARIO MUNICIPAL DE CULTURA, ESPORTES E TURISMO DE CUIABA (APELANTE), THAMIRIS DE OLIVEIRA MORAES - CPF: 022.980.521-31 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTO PARA EVENTOS – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF – ORDEM CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1.
É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF.

2. “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços.”
(ARE n. 1249080 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 27.04.2020).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cuiabá, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Municipal de Cultura, Esportes e Turismo e Secretário Municipal de Fazenda e Finanças, ambos da Prefeitura Municipal de Cuiabá, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para
“para anular os atos impugnados que determinaram o pagamento de ISS e INSS sobre o valor total das Notas Faturas, bem como a substituição das Notas Faturas por Notas Fiscais Eletrônicas, declarando a não incidência do ISS sobre valor total da locação conjugada com prestação de serviço, mas apenas sobre o valor do serviço prestado.”
.

Inconformado, o apelante sustenta que o contrato firmado entre as partes não se trata de mera locação de bens móveis pura e simples, mas sim, de exclusiva prestação de serviços, sobre a qual incide ISSQN, qual seja, a cessão de estrutura metálica com montagem e desmontagem, nos termos do subitem 3.05, da lista anexa, da Lei Complementar n. 116/2003, conforme entendimento jurisprudencial.

Segue sustentando, que diante da falta de definição do STF acerca da constitucionalidade da incidência do ISSQN, na hipótese em voga, após a Lei Complementar n. 116/03, inexiste limitação para que se continue exigindo o referido tributo por cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, nos termos do item 3 e subitem 3.05, da aludida diploma, estando os atos acobertados pela estrita legalidade.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que a ordem seja denegada.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 142135315), arguindo, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pugna pelo seu desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Edmilson da Costa Pereira (id. 143728690), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Nas contrarrazões, a apelada pleiteia em preliminar pelo não conhecimento do recurso, em face da ausência de dialeticidade, nos termos do art. 932, inc. III, do CPC.

Sem razão. Basta uma simples leitura do apelo para se verificar que o recorrente dirigiu o seu inconformismo contra a r. sentença, pois, defende a sua reforma para denegar a ordem concedida, sendo de clareza solar que a matéria ventilada na peça recursal guarda relação com a fundamentação do
decisum
.

Assim,
rejeito a preliminar
.

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cuiabá, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário Municipal de Cultura, Esportes e Turismo e Secretário Municipal de Fazenda e Finanças, ambos da Prefeitura Municipal de Cuiabá, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para
“para anular os atos impugnados que determinaram o pagamento de ISS e INSS sobre o valor total das Notas Faturas, bem como a substituição das Notas Faturas por Notas Fiscais Eletrônicas, declarando a não incidência do ISS sobre valor total da locação conjugada com prestação de serviço, mas apenas sobre o valor do serviço prestado”

(id. 142135304 – pág. 04/05).

Cinge-se dos autos, que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado, que atua no segmento de locação de equipamentos para eventos, possuindo diversos contratos de locação com a Prefeitura de Cuiabá há aproximadamente 10 (dez) anos, sem nunca ter tido problemas com o recolhimento de ISSQN, por apelas realizar locações, contudo, no mês de junho de 2015 recebeu os Ofícios ns. 0614/2015/DAF/SMCET e 0643/2015/DAF/SMCET, os quais informam a não aceitação das Notas Faturas apresentadas para o recebimento das locações que realizou, ao argumento de que houve prestação de serviço de cessão de estruturas metálicas, com montagem e desmontagem, serviço sujeito à retenção de tributos, motivo pelo qual deveria emitir Notas Fiscais Eletrônicas, com a dedução alhures, a fim de que pudesse receber seu pagamento, restando evidente a violação do seu direito líquido e certo, nos termos da súmula vinculante 31 do STF.

Pugnou pela concessão da segurança, para anular os atos impugnados, que determinam o pagamento de ISSQN e INSS do total das Notas Faturas, bem como a substituição das Notas Faturas por Notas Fiscais Eletrônicas.

O douto magistrado
a quo
concedeu a ordem requerida, fundamentando sua decisão nos seguintes termos:

“A Impetrante busca por meio deste writ a anulação dos atos impugnados, que determinaram o pagamento de ISS e INSS sobre o valor total das Notas Faturas, bem como a substituição das Notas Faturas por Notas Fiscais Eletrônicas, requerendo, também, a declaração de não incidência do ISS sobre o total das Notas Faturas que venham a ser emitidas pela Impetrante quando houver locação/cessão conjugada com prestação de serviço, não se exigindo, também, a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas sobre a locação, mas apenas sobre o serviço prestado.

Como se observa pela documentação acostada aos autos, especialmente o contrato social da Impetrante, os contratos de locação firmados com os Impetrados e a Ata de Registro de Preço para os serviços de locação, nos quais se verifica que embora haja a prestação de serviço para montagem e desmontagem dos equipamentos no primeiro e último dia, os contratos são de locação de equipamentos e não de cessão, como alegam os Impetrados.

Ademais, colhe-se, também, que o serviço de locação foi prestado com o recolhimento da parte da prestação de serviço acessória a locação de forma adequada por meio da Nota Fiscal Eletrônica, não podendo os Impetrados, portanto, se negar a pagar o que é de fato devido.

Ainda, o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, exarado por meio da Súmula Vinculante nº 31, é de que “É inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operação de locação de bens móveis.”.

Sendo assim, há de ser mantido o entendimento que culminou com a concessão da liminar, uma vez que é indubitável que não há a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, tendo sido demonstrado adequadamente, por prova pré-constituída, que o serviço de locação foi prestado com o recolhimento da parte da prestação de serviço acessória a locação de forma adequada por meio da Nota Fiscal Eletrônica.

[...]

Portanto, bem demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante, impõe-se a confirmação da liminar anteriormente concedida.

ISTO POSTO, CONCEDO A SEGURANÇA, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para confirmar a liminar anteriormente deferida, para anular os atos impugnados que determinaram o pagamento de ISS e INSS sobre o valor total das Notas Faturas, bem como a substituição das Notas Faturas por Notas Fiscais Eletrônicas, declarando a não incidência do ISS sobre valor total da locação conjugada com prestação de serviço, mas apenas sobre o valor do serviço prestado”
(id. 142135304).

Irresignado,
o apelante sustenta que o contrato firmado entre as partes não se trata de mera locação de bens móveis pura e simples, mas sim, de exclusiva prestação de serviços, sobre a qual incide ISSQN, qual seja, a cessão de estrutura metálica com montagem e desmontagem, nos termos do subitem 3.05, da lista anexa, da Lei Complementar n. 116/2003, conforme entendimento jurisprudencial.

Segue sustentando, que diante da falta de definição do STF acerca da constitucionalidade da incidência do ISSQN, na hipótese em voga, após a Lei Complementar n. 116/03, inexiste limitação para que se continue exigindo o referido tributo por cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, nos termos do item 3 e subitem 3.05, da aludida diploma, estando os atos acobertados pela estrita legalidade.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a questão não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, o cerne da questão está na exigibilidade ou não do ISSQN cobrado da Impetrante, ora apelada, tendo em vista a alegada inocorrência do fato gerador nos casos de locação de equipamentos para eventos.

Com efeito, Paulo de Barros Carvalho, ao comentar o conceito de serviço para fins de exigência do ISS, afirma que:

“Só será possível a incidência do ISS se houver negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outro ângulo, a incidência do ISS pressupõe atuação decorrente do dever de fazer algo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigação que imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisa que já existe.”
(Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising).RET 56/65, jul-ago/07)

Acerca do mesmo tema, o Professor Leandro Paulsen, esclarece:

“O conceito de serviços de qualquer natureza é fundamental para a delimitação da base econômica dada à tributação, ou seja, para definirmos o que pode ser tributado a título de ISS. Para AIRES F. BARRETO, ‘serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial’.
Pode-se dizer que se trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado, e não como simples meio para outra prestação. Ademais, deve ser prestado a título oneroso, mediante contraprestação
.”
(Curso de direito tributário completo, 6ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p.325 - negritei).

Assim, a atividade de locação de bens móveis, a exemplo de palcos, arquibancadas, camarotes, tendas, etc., não é considerada serviço, pois, não se trata de obrigação de fazer (atividade-meio), mas sim, de dar (atividade fim), consoante farto entendimento jurisprudencial, que acabou por gerar a Súmula Vinculante 31 do STF, de seguinte teor,
verbis
:

“É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

No mesmo sentido, é o entendimento c. STJ,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – ISS – LOCAÇÃO DE POSTES E TORRES PARA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – RE 116.121/SP – NÃO-INCIDÊNCIA – ART. 110 DO CTN – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – ART. 565 DO CC – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SUMULA 282/STF.

[...]

3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte (RE 116.121/SP) não incide ISS sobre a locação de bens por consistirem em obrigação de dar e não em obrigação de fazer
.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.”
(REsp n. 878.509/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.12.2009 – negritei).

Dessa forma, em que pese às alegações do apelante, o certo é que o contrato firmado entre as partes tem como objeto a locação de diversos itens para eventos realizados pela Secretaria de Cultura do Município de Cuiabá, dentre eles, locação de estrutura metálica, palco, passarela e alambrados

(id. 142135301 – pág. 116/125).

Não obstante, o Pregão Eletrônico n. 63/2013, que deu origem ao contrato entabulado entre as partes, também denota o objetivo do Ente Público de locar estrutura para realização de eventos (id. 127/130).

Além disso, nas notas fiscais em questão, há discriminação claríssima de se tratar de mera “locação de estrutura para montagem de palco” (id. 142135301 – pág. 46/62), não havendo a identificação de qualquer outra operação além desta, o que também não se observa no aludido pacto locatício.

Por conseguinte, havendo apenas a locação, consoante visto na espécie, a cobrança do ISSQN pelo Impetrado, ora recorrente, é totalmente indevida, não havendo que se falar na sua legalidade.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. AFASTADA. ISS. EMPRESA QUE DESENVOLVE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. BEM MÓVEL. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É tempestiva a apelação interposta pelo município, porquanto o apelante fora intimado no dia 22/09/2015 e o apelo interposto no dia 14/10/2015, portanto antes do prazo final para a sua interposição em 23/10/2015 (art. 508 c/c art.188 do CPC/73).

2. Não incide ISS sobre a locação de coisas móveis. A execução de atividade-meio de manutenção e assistência técnica dos bens locados não configura prestação do serviço, pois a locação (atividade-fim) traz consigo a obrigação da locadora de conservá-los durante o período contratual. Súmula Vinculante 31 do STF.”
(RAC n. 418/2016, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 19.03.2018 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA TRIBUTÁRIA – LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS – SUMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – QUESTÃO CONSOLIDADA NO STF – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1. "[...] Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina.” (STF – 2.ª T. – RE 446.003 AgR/PR – Rel. Min. Celso de Mello – j. 30-5-2006 – DJU 4-8-2006, p. 71)

2. Apelo desprovido e sentença ratificada.”
(REEX/RAC n. 0001468-33.2010.8.11.0077, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip, j. 19.03.2018 – negritei).

De outra banda, ainda que o apelante defenda que se trata de locação com prestação de serviço conjugada, consoante bem observado pelo condutor do feito,
“é indubitável que não há a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis,
tendo sido demonstrado adequadamente, por prova pré-constituída, que o serviço de locação foi prestado com o recolhimento da parte da prestação de serviço acessória a locação de forma adequada por meio da Nota Fiscal Eletrônica
”
(id. 142135304 – pág. 05 – negritei).

Acerca do tema, o e. STF também elucidou a celeuma, vejamos,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. CONTRATOS MISTOS.
LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. CLARA DISSOCIAÇÃO EM RELAÇÃO A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA
.

1. O acórdão recorrido está alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o Tema 212 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviços
. [...]”
(ARE n. 1249080 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 27.04.2020 – negritei e grifei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Posto isso,
RATIFICO A SENTENÇA
, conheço do recurso interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023