Tribunal: TJMT
Processo: 1011525-84.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1011525-84.2022.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), PRISCILA DALCOMUNI - CPF: 023.276.259-71 (ADVOGADO), ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA. - CNPJ: 78.242.849/0001-69 (APELANTE), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO), RICARDO COSTA BRUNO - CPF: 027.943.239-97 (ADVOGADO), ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA. - CNPJ: 78.242.849/0008-35 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL TEMA 1.093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – SEGURANÇA DENEGADA

NA INSTÂNCIA DE PISO
–
CONCESSÃO NO JUÍZO
AD QUEM
- RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

4 – Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

E. Câmara,

Trata-se de hipótese de recurso de apelação cível apresentado pela empresa ATLAS INDÚSTRIA E ELETRODOMÉSTICOS LTDA contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o nº 1011525-84.2022.8.11.0041, que ajuizou em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, por ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e ao SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, com o desiderato de impedir que o Fisco Estadual prossiga na exigência do recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência, nos períodos assinalados na exordial (1º/01/2022 a 31/12/2022), cuja decisão foi conclusiva pela improcedência dos pedidos e denegação da ordem mandamental.

Em apertada síntese, a impetrante almeja que o recolhimento do DIFAL seja exigido apenas a partir de 1º de janeiro do corrente ano, em conformidade com o artigo art. 150, III, alínea “b”, da CF e com o art. 3º da LC n. 190/2022, alínea “c”, que dispõem sobre a observância da anterioridade nonagesimal e de exercício e, ainda, do entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no RE 1287019/DF - Tema 1.093.

Por sua vez, a FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, representada pelo Procurador-Geral do Estado, Dr. Carlos Alberto Bueno, ao prestar as informações necessárias, em longo arrazoado, defende que a Lei Complementar n. 190/2022 veio conferir normas gerais à tributação anteriormente existente sobre a questão (Lei n. 10.337/2015), garantida por convênio entre as Unidades Federativas, e que a confirmação por ela dada não teria o condão de implicar impacto financeiro aos contribuintes, fato que, por si só, afastaria a tese albergada pela impetrante, de obediência à regra da anterioridade, tanto nonagesimal como de exercício.

Assim, depois de expor suas razões, deprecou pelo indeferimento da liminar e, no mérito, pela denegação da segurança perquirida, para que seja reconhecida a legalidade da cobrança da DIFAL e do FECP (Fundo de Combate à Pobreza) a partir de 1º/04/2022, nos termos ditados pela Lei Complementar 87/96, art. 4º e art. 24-A (Lei Kandir) nela inseridos pela LC 190/2022. Nesse diapasão, pleiteia seja declarada inconstitucional qualquer interpretação da parte final do art. 3º da LC 190/2022 que venha determinar, à hipótese em julgamento, a aplicabilidade da tese da anterioridade nonagesimal e anual, já que a eficácia da lei estadual mato-grossense, Lei n. 10.337/2015, deu-se na data de sua publicação, ou seja, 16/11/2015.

Por outro lado, subsidiariamente, registra que deve ser observado apenas o prazo a que aduz o princípio da anterioridade nonagesimal, equivalente a 90 dias de
vacatio legis,
de modo que a tributação deve ser considerada legal a partir de 5/04/2022.

Ao final, requereu a denegação da segurança, objeto deste
mandamus,
e sua consequente extinção, nos termos do art. 487, III, do CPC (Id. 149537289).

Sobreveio sentença em que o togado singular reconheceu a improcedência dos pedidos, denegando a ordem mandamental perquirida pela impetrante. (Id. 150661157)

Inconformada com a prestação jurisdicional de primeira instância, a empresa ATLAS INDÚSTRIA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA submete a matéria a este Sodalício via apelação cível, oportunidade em que reforça os argumentos externados na peça introdutória do
mandamus,
implorando pelo provimento do recurso com inversão da sentença a seu favor mediante a concessão da segurança para impedir que a autoridade fiscal competente prossiga na cobrança de ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período correspondente a 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, ou, subsidiariamente, seja legalizada a cobrança a partir de 05/04/2023, em homenagem aos princípios da anterioridade anual do exercício tributário e do princípio da noventena. (Id. 149537290)

Intimada, a autoridade coatora contra-arrazoou o apelo, sede em que rebate as argumentações postas pela apelante e, ao final, pugna pelo desprovimento do recurso e a ratificação da sentença em todos os seus termos (Id. 149537296).

Convocada a pronunciar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, neste ato representada pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. (Id. 150661157)

Após, vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA
LARISSA ZAUPA NASCIMENTO, OAB/PR 85.737.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECDA RIBEIRO (RELATORA):

E. Câmara:

Como restou relatado, cuida-se de recurso de apelação cível contra sentença da lavra do Juízo da Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca, que, em suma, DENEGOU A SEGURANÇA pleiteada por ATLAS INDÚSTRIA DE ELETRODOMÉSTICOS LTDA, com o viso de impedir que a autoridade coatora prossiga na prática de aplicar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direito pelo não recolhimento de ICMS – Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias realizadas pela impetrante que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte, considerado o intervalo entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022, cuja ilegalidade da cobrança foi objeto de decisão pelo Supremo Tribunal de Justiça no RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e na ADI n. 5469, sob a fundamentação de ausência de lei regulamentadora.

Analiso o acerto ou não do ato sentencial.

Primeiramente, faço consignar que a malha documental carreada aos autos apresenta-se suficiente para possibilitar o exame da pretensão posta na via mandamental eleita, bem como para identificar o ato coator que a impetrante visa combater, tido como ofensivo a direito líquido e certo, até porque cuida-se de regras de cunho nacional e estadual sobre a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota – DIFAL e de princípios que regem o Direito Tributário, incidentes ou não à celeuma submetida no
mandamus,
fato que torna fácil concluir que não se trata de inadequação da via eleita.

Assim, continuando a análise da hipótese concreta, tem-se que o ilustre magistrado sentenciante, após analisar as provas catalogadas com a inicial mandamental, acolheu as alegações externadas na peça defensiva da autoridade coatora para DENEGAR A SEGURANÇA reivindicada na inicial mandamental.

Entendeu o ilustre magistrado que, ante a suspensão do julgamento de ações que discutem a cobrança da DIFAL, no STF, a pedido do Ministro Gilmar Mendes, e diante da manifesta controvérsia da matéria, fica obstada a concessão da segurança vindicada.

Fazendo um retrospecto da instituição de referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços
via internet
, nascendo a necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final, não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria foi promulgada a EC n. 87/2015 e, em nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Faço consignar, porque importante ao deslinde da controvérsia, que depois da edição do Convênio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

A questão foi submetida aos Tribunais Superiores por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1093), cujo julgamento foi proferido por videoconferência em 24/02/2021, oportunidade em que restou firmada a tese de que “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, tão logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015. Ao depois, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada pelo Legislativo Federal a Lei Complementar n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) estabelecendo que nas hipóteses da
cláusula nona
do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente os efeitos seriam a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento,
ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passam a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25/05/2021, de modo que o espírito dos julgadores, ao que tudo indica, foi assentar o entendimento de que deve ser considerada
“ação em curso”
as demandas protocolizadas até essa data.

Como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolva transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora e, ao mesmo tempo, garantiu ao Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar n. 190/2022.

Para o deslinde da controvérsia, então, deve ser levada em consideração a data em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final, não contribuinte.

Reputo importante trazer à colação o artigo 3º de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre Ente Público Fazendário e os contribuintes, no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei só passaria a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis:

Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante essa relatora entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e do prejuízo que a coletividade possa vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, este último introduzido na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, artigo 150, III, “b”, que traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse ponto, cito trecho do judicioso parecer ministerial, entendimento do qual compartilho integralmente, no sentido de que
“
...
sabe-se que o princípio da anterioridade é uma cláusula pétrea, i.e, é direito fundamental limitador do poder de reforma da Constituição (v. o teor da famigerada ADI n. 939-7/DF, que reconhece o catálogo de direitos constitucionais do contribuinte e limites à tributação como integrante do sistema de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, sociais e coletivos). Dessa maneira, tais dispositivos apenas podem ser alterados, irrefragavelmente, por atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador, a fim de que sejam reconhecidas exceções legítimas a sua aplicação, preservado o núcleo essencial do direito fundamental...”.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade a suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

Diante desse cenário, estou convicta, tal como entendeu o ilustre defensor dos direitos da impetrante/apelante, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por Atlas Indústria e Eletrodomésticos Ltda, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito, reporto-me à fundamentação supramencionada para
DAR-LHE PROVIMENTO
e determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a impetrante a recolher o Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda por ela realizadas a consumidores finais não contribuinte do ICMS, no período assinalado entre 1º de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

É como expresso o meu voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor apreciar a matéria.

EM 24 DE ABRIL DE 2023:

APÓS A RELATORA DAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADA PELA 1ª VOGAL. PEDIU VISTA O 2º VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL). JULGAMENTO SUSPENSO.

SESSÃO DE 08 DE MAIO DE 2023
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL):

Egrégia Câmara,

Pedi vista para melhor exame dos autos. Agora, trago-os para julgamento.

Rememorando o fato jurídico-processual deste recurso, tem-se que a Atlas Industria de Eletrodomésticos Ltda. impetrou o Mandado de Segurança contra o ato supostamente ilegal atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública e ao Superintendente Adjunto de Fiscalização, com intuito de impedir que o Fisco Estadual prossiga na exigência do recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência, nos períodos assinalados na exordial (1º/01/2022 a 31/12/2022), em conformidade com o artigo art. 150, III, alínea “b”, da CF e com o art. 3º da LC n. 190/2022, alínea “c”, que dispõem sobre a observância da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Ao analisar os pedidos formulados na inicial o Magistrado singular denegou a segurança (id. 150661157).

Contra essa decisão, Atlas Industria de Eletrodomésticos Ltda. interpõe o presente Recurso de Apelação, pretendendo a reforma do ato sentencial, para impedir que a autoridade fiscal competente prossiga na cobrança de ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no período correspondente a 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, ou, subsidiariamente, seja legalizada a cobrança a partir de 05/04/2023, em homenagem aos princípios da anterioridade anual do exercício tributário e do princípio da noventena.

A Douta Relatora, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, quando teve início o julgamento deste recurso, PROVEU o recurso de apelação, para reformar a sentença apelada e, de consequência, determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a impetrante a recolher o Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda por ela realizadas a consumidores finais não contribuinte do ICMS, no período assinalado entre 1º de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

A 1
a
Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, acompanhou o voto da Relatora.

Assim, diante da reforma do ato sentencial, e para
analisar os autos com maior acuidade, pedi vista dos autos, visando proferir voto seguro. E, assim, trago-o para julgamento.

Inicialmente, ressalto, que a instituição da DIFAL, teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços
via internet
, nascendo a necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final, não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria foi promulgada a EC n. 87/2015 e, em nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

A questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.287.019, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com repercussão geral – Tema n. 1.093 –, conjuntamente com o da ADI n. 5464, firmou o entendimento de que depois da EC n. 87/2015, a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS exige lei complementar.

A tese firmada foi a seguinte:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Neste cenário, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi promulgada, em 4 de janeiro de 2022, a Lei Complementar Federal 190 de 2022, veiculando normas gerais sobre o ICMS-DIFAL.

Frisa-se, como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolva transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora e, ao mesmo tempo, garantiu ao Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que os mesmos não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar n. 190/2022.

Aqui reside a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia, porque, o Fisco Estadual, entendendo de não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, iniciou sua cobrança de imediato.

Considero importante trazer à colação o artigo 3º de referida lei que, gerou algumas controvérsias entre Ente Público Fazendário e os contribuintes, no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei só passariam a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação. Veja-se
:

Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desse modo, como muito bem observado pela insigne Relatora, tenho que no presente caso, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, este último introduzido na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, artigo 150, III, “b”, que traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças.

Assim, entendo que a exigência do recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS – DIFAL, somente passou a ter previsão legal, para a sua cobrança, a partir da publicação da LC 190/2022, pois havia a necessidade de lei complementar prévia para instituição do diferencial de alíquota e, somente foi efetivamente exigida a partir de 2022, sem a edição de lei complementar, nenhum Estado poderia instituir o diferencial de alíquota.

Logo, o pretenso diferencial de alíquota, DIFAL, somente é passível de cobrança a partir de janeiro de 2023, pois a

lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado.

Dessa forma, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo.

Por essa razão,
acompanho, integralmente, o voto proferido pela Eminente Relatora, Desa. Maria Aparecida Ribeiro, para
PROVER
o Recurso de
Apelação
interposto por Atlas Indústria e Eletrodomésticos Ltda. e, determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a impetrante a recolher o Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda por ela realizadas a consumidores finais não contribuinte do ICMS, no período assinalado entre 1º de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Trata-se de
recurso de apelação cível apresentado pela empresa
ATLAS INDÚSTRIA E ELETRODOMÉSTICOS LTDA
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca, nos autos de Mandado de Segurança nº 1011525-84.2022.8.11.0041, impetrado em face do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e do SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, com o desiderato de impedir que o Fisco Estadual prossiga na exigência do recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota) nas operações de circulação interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, em razão da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência, nos períodos assinalados na exordial (1º/01/2022 a 31/12/2022), cuja decisão foi conclusiva pela improcedência dos pedidos e denegação da ordem mandamental.

Na sessão realizada em 24-4-2023, a ilustre Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro, entendeu que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS, no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar Federal n. 190/2022, dando provimento ao apelo da Recorrente.

O Des. Márcio Vidal pediu vista dos autos.

A matéria posta em discussão diz respeito em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto,
ante a entrada em vigor da Lei Complementar Nacional nº 190,
de 4 de janeiro de 2022.

A citada Lei, publicada em 5-1-2022, dispõe em seu artigo 3º que:

Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O artigo 150, III,
c
, da CF prevê sobre o princípio da anterioridade nonagesimal, ao vedar à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de cobrar tributo, antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

A respeito da controvérsia, imperioso consignar que se encontra em tramitação no STF, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7070 e 7078 que discutem exatamente a aplicação dos referidos princípios e o início da vigência da cobrança do aludido imposto,
que, embora estavam pautadas para 12-4-2023, ainda não foram objeto de julgamento
.

Eis o resultado provisório do julgamento: “Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que julgava improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, no que estabeleceu que essa lei complementar passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação; e dos votos dos Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber (Presidente), que julgavam procedente a ação, para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC n. 190/2022, que deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes (...)”.

Posteriormente, o Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto divergente do Ministro Dias Toffoli; observado que, na sessão do dia 30 de setembro de 2022 o Ministro Relator Alexandre de Moraes já havia proferido voto no sentido de julgar improcedentes os pedidos.

Em seguida, o processo foi destacado pela Ministra Rosa Weber (Presidente) - solicitação de que o julgamento de um processo seja interrompido, retirado da Pauta Virtual e encaminhado para julgamento no ambiente físico.

Veja-se a existência de divergência quanto a aplicação do princípio da anterioridade anual (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III, b) —
se no exercício de 2022 ou somente no de 2023
—, visto que há cinco
(5) votos pela aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal e dois (2) votos pela improcedência da pretensão de declaração de inconstitucionalidade, ou seja, para manter hígida a disposição do artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022 (observância do princípio da anterioridade nonagesimal):
“Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Desse modo, inobstante não haver qualquer determinação de sobrestamento dos processos em trâmite, esta Relatora, por cautela e, diante da necessidade de observância do aludido precedente que virá a formar, tem determinado o sobrestamento dos autos até julgamento das aludidas ações.

Sendo assim, voto no sentido de sobrestar o presente feito, até ulterior decisão do STF.

É como voto.

EM 08 DE MAIO DE 2023:

A RELATORA PROVEU O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2º VOGAL. A 1ª VOGAL (DES. HELENA RAMOS). PROPÕE A SUSPENSAO DOS AUTOS ATÉ JULGMENTO ADI’S PELO STJ. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE, FICA SUSPENSO O JULGAMENTO PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE EXTENSÃO DE JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 31 DE JULHO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO
– APLICAÇÃO DE TÉCNICA DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RUBENS LUIS PONTON CUAGLIO, OAB/SP 374.933-A.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
(3º VOGAL – CONVOCADO):

Eminentes Pares,

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, proveu o recurso para deferir a segurança e determinar que o Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso se abstenha de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes, no exercício de 2022.

Já a conspícua Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos proferiu voto no sentido de determinar o sobrestamento do feito até a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 7066/DF, na ADI 7070/DF e na ADI 7078/CE, que discutem a alegação de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, por ofensa, em tese, ao artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Quanto ao
julgamento das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, é necessário esclarecer que,
com o
pedido de destaque
feito pela Ministra Presidente Rosa Weber na data de 17 de dezembro de 2022, conforme informações retiradas dos andamentos processuais no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal (data da consulta: 21 de julho de 2023),
o julgamento — o qual havia iniciado no plenário virtual em 23 de setembro de 2022 — será reiniciado de forma presencial, nos termos do artigo 4º, § 2º, da Resolução do Supremo Tribunal Federal nº 642, de 14 de junho de 2019, com a redação dada pela Resolução nº 669, de 19 de março de 2020.

Art. 4º Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de destaque feito:

I - por qualquer ministro;

II - por qualquer das partes, desde que requerido até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão e deferido pelo relator;

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta.

§ 2º
Nos casos de destaques
,
previstos neste artigo
,
o julgamento será reiniciado
. [sem negrito no original]

Ocorre que, as ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE haviam sido incluídas na pauta da sessão do Pleno do dia 12 de abril de 2023, porém não foram julgadas, aliás, sequer houve o início do julgamento daquelas. Também, não há previsão de nova data de julgamento, consoante
andamentos processuais no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, em consulta realizada em 21 de julho de 2023.

Assim, à míngua de decisão do Tribunal Mais Alto a determinar a suspensão da tramitação dos feitos que versem sobre idêntica matéria, bem como, ante a inexistência de previsão de data de julgamento das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, penso que, salvo o sempre devido respeito, não há razão para sobrestar o julgamento do presente recurso.

Dessa forma
,
voto no sentido de prosseguir com o julgamento do recurso
,
observado que a eminente Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos

não proferiu voto em relação ao mérito do recurso
.

Ultrapassada essa questão, passo ao exame do mérito do recurso.

A controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, III,
b
e
c
, da Constituição da República Federativa do Brasil, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da
Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que se deu em 5 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

De fato, no âmbito nacional a questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que
dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
, posteriormente, revogado pelo Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que, as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Tribunal Mais Alto, em julgamento com repercussão geral (Tema nº 1093): “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

Em decorrência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de “
edição de lei complementar veiculando normas gerais
”, editou-se a
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que
altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
.

Relativamente à produção de efeitos da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, o artigo 3º consignou: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

Assim, a produção de efeitos somente se daria, segundo está no retrocitado dispositivo, após o transcurso do prazo de noventa (90) dias, a contar da data da publicação da referida lei, que se deu em 5 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, III,
c
, da Lei Mais Alta.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

É de se registrar que, o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro
Alexandre de Moraes
, indeferiu a medida cautelar para sustar a eficácia do artigo 3º da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, cujo fundamento senta praça no fato de que, “
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
”, (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022).

Por outro lado, não compete à Câmara, salvo o sempre devido respeito, decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente, quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 150, III,
c
), ante a previsão expressa no
artigo 3º da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, porquanto violaria a cláusula de reserva de plenário (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 97), além de a questão ainda não ter sido decidida pelo Tribunal Mais Alto nas ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE.

De fato, não se cuida da hipótese prevista no parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que dispõe: “
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”, pelo que não se poderia, segundo penso, afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da data da publicação da lei regulamentadora, que se deu em
5 de janeiro de 2022, ou, de postergá-la para o exercício financeiro seguinte ao de sua publicação.

Dessa forma, penso que, enquanto o Supremo Tribunal Federal não decide a questão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3º da
Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, no julgamento das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE
,
é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário,
presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei.

[...] A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

[...]

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor [...]. (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, pp. 164/165).

Por fim, anoto que, existe lei local válida e vigente, no caso, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, a afastar eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

Assim, por se cuidar de mandado de segurança impetrado, em caráter preventivo, na data de 28 de março de 2022, é de rigor o deferimento parcial da segurança para determinar que a autoridade indicada coatora se abstenha de exigir o recolhimento do
diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ocorridas entre a data da impetração (28 de março de 2022) até o dia 4 de abril de 2022, momento em que
o diferencial de alíquota passou a ser exigível, nos termos do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022.

Essas, as razões por que voto no sentido de
dar provimento, em parte, ao recurso para deferir parcialmente a segurança
e determinar que o
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
se abstenha de exigir o
diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS) incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ocorridas entre a data da impetração (28 de março de 2022) até o dia 4 de abril de 2022.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
(4º VOGAL – CONVOCADO)

Egrégia Câmara,

Extrai-se dos autos que
a pessoa jurídica
ATLAS INDUSTRIA DE ELETRODOMESTICOS LTDA.
, impetrou
Mandado de Segurança
objetivando que
as autoridades impetradas se abstenham de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente nas operações interestaduais de venda a consumidor final residente neste estado e não contribuinte do tributo, entre os períodos de 01/01/2022 a 31/12/2022, sob o fundamento que a
LC n. 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade anual previsto no o artigo art. 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal.

O Magistrado
a quo
denegou a segurança, motivando a interposição do vertente recurso.

A
Relatora,
Exma. DESA. MARIA APARECDA RIBEIRO
entendeu que
deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar Federal n. 190/2022 e, por conseguinte, votou no sentido de dar provimento ao recurso, determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a impetrante a recolher o Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda por ela realizadas a consumidores finais não contribuinte do ICMS, no período assinalado entre 1º de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

O
DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL) votou no sentido de acompanhar integralmente o voto relator
.

A
DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL) apresentou voto divergente
, no sentido de determinar, por cautela, o
sobrestamento do feito
até o julgamento das
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante da divergência, vieram-me os autos conclusos para apresentar voto relativo à técnica de julgamento.

Pois bem. Em relação a cobrança de DIFAL-ICMS nas operações de venda interestadual de mercadoria para consumidor final, sabe-se que o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar, no dia 24/02/2021, a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
" e, consequentemente, declarou “
a
inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal
”.

Diante da necessidade de Lei Complementar para que os Estados possam cobrar DIFAL-ICMS nas operações
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
foi editada a L
ei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022
, publicada em 05/01/2022, que alterou a
Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança da exação.

Extrai
-se da referida norma (LC 190/2022) que em seu artigo 3º o legislador consignou que: “
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal
”.

No entanto,
o ESTADO DE MATO GROSSO entende que não precisa esperar o prazo do artigo 3º da LC190/2002 (90 dias a partir da publicação) para realizar a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto
. Já a parte
IMPETRANTE, entende que deve ser observado o princípio da anterioridade anual e nonagesimal
, passando a ser cobrado somente no ano de 2023.

Sobre o assunto
, sabe-se que a
Lei Maior estabelece que, quando uma lei institui ou majora um tributo, em regra, deve ser observado os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no
artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; [...]”.

In casu
, embora a LC 190/2002 não tenha criado um novo tributo e nem majorado a alíquota do ICMS
,
ela autorizou a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo.

Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema,
toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita
. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem
majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação
. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC”.

(STF - ARE 1281713 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 22-03-2021 PUBLIC 23-03-2021)

“Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Ajustes na margem de valor agregado. Majoração da base de cálculo. Decreto. Legalidade. Anterioridade. Afronta reflexa. 1. A partir das balizas traçadas no v. acórdão, evidencia-se que, para se chegar à conclusão de que houve uma eventual violação dos princípios invocados, seria imprescindível a análise do Decreto nº 8.321/98 e da Lei nº 688/96, ambos do Estado de Rondônia, bem como do Protocolo nº 11/91. Sobretudo, seria necessário uma análise de tais normas à luz da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, dar-se-ia de forma reflexa e não direta. 2.
Esta Corte possui uma interpretação garantista e extensiva quanto ao postulado da não surpresa, de modo que o preceito constitucional não especifica o modo de implementar-se o aumento. Vale dizer que toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita (ADI nº 2.325 – MC)
. 3. Agravo regimental não provido”.
(STF - RE 363577 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 05-06-2013 PUBLIC 06-06-2013)

Outrossim, o
Supremo Tribunal Federal, está julgando de forma conjunta as ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, cujo o litígio se pauta em verificar a necessidade da aplicação da anterioridade nonagésima, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, ou se seria necessário observar a nonagesimal e a anual conforme previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Apesar de não ter encerrado o julgamento conjunto das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, o STF já formou maioria acerca da necessidade de observar o princípio da anterioridade nanagesimal (artigo 3º da LC n.º 190/2022
)
,
isso porque, dos 11 (onze) Ministros do STF, 08 (oitos) já votaram entendendo pela necessidade de se observar o prazo de 90 dias da publicação da
Lei Complementar n.º 190/2022 antes de se iniciar a cobrança do DIFAL ICMS na venda para consumidor, permanecendo a celeuma apenas em relação à necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual (
artigo 150, III, “b”, da CF/88).

Contudo, dos 08 (oitos) Ministros que já votaram, 05 (cinco) entenderam que, além do princípio da anterioridade nonagesimal, deve ser observado, também, o princípio da anterioridade anual (artigo 150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988).

O resultado provisório do julgamento está da seguinte forma:
cinco (5) votos
pela aplicação do
princípio da anterioridade
anual
e
nonagesimal
de acordo com o previsto no artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988
, contra três
(3) votos
para manter hígida a disposição do artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ou seja,
pela necessidade de se observar somente o princípio da
anterioridade nonagesimal
; conforme informações retiradas dos andamentos processuais em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, na data de 16 de junho de 2023.

Com efeito, uma vez que somente com a edição da
LC 190/2002 que passou a ser autorizada a cobrança do
DIFAL-ICMS nas operações de comercialização
e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e que tal fato acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação,
entendo que deve ser observado o artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022, em relação ao prazo de noventa (90) dias para produção de efeitos, a contar da data de sua publicação, bem como da anterioridade anual, conforme dispõe o artigo
150, III, “b” e “
c”
, da Constituição Federal de 1988.

Outrossim, uma vez que o
Supremo Tribunal Federal não determinou o
sobrestamento dos processos em trâmite em 1º e 2º grau, entendo não se fazer necessário aguardar a finalização das
ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE para realizar o julgamento da presente ação.

Diante do exposto, acompanho o
VOTO RELATOR
proferido pela Exma.
Desa. MARIA APARECDA RIBEIRO
,
no sentido de
determinar que
a cobrança da exação observe ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual, produzindo efeito somente em 01/01/2023
.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara,

Tenho conhecimento que não houve determinação de sobrestamento dos processos em trâmite pela Suprema Corte, o fiz apenas por cautela.

Contudo, como fui vencida nesse ponto, tenho o mesmo entendimento da eminente relatora, ou seja,
necessária à observância do princípio da anterioridade

anual e nonasegimal, razão pela qual a
acompanho.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023