Tribunal: TJMT
Processo: 1001332-10.2022.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001332-10.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[ROSILENE ANTUNES DOS SANTOS - CPF: 842.928.901-10 (APELADO), EBERSON FERREIRA MENDES - CPF: 835.410.201-72 (ADVOGADO), IVO SERGIO FERREIRA MENDES - CPF: 693.991.401-30 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), GERENTE GERAL DA ENERGISA MATO GROSSO (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE TUSD - COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA - PRELIMINAR - SOBRESTAMENTO - TEMA 986/STJ - INAPLICABILIDADE AO CASO - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINITOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO.

1 - A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

2 - É entendimento pacífico deste Sodalício, inclusive consolidado no julgamento da ADI n.º 1018481-79.2021.8.11.0000, que inexistem elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

4 - Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença reexaminada e ratificada, em todos os seus termos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra a sentença
sujeita a Remessa Necessária
, proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o n.º 1001332-10.2022.8.11.0041, pela qual, ratificando a liminar deferida, foram julgados procedentes os pedidos iniciais e concedida a ordem mandamental para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar o ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) nas Unidades Consumidoras de titularidade do Impetrante, no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica, conforme os termos da Resolução Normativa n.º 482/2012 da ANEEL (
vide
id. 165599673).

Inconformado com o
decisum
,

o
ESTADO DE MATO GROSSO
manejou recurso de Apelação almejando a reforma do ato sentencial e, para tanto, aduz,
em sede de preliminar
, a necessidade de sobrestamento da ação, por força da discussão da matéria em sede de Recursos Respetivos - Tema 986, no Superior Tribunal de Justiça.

No mérito
, sustenta:

- a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a operação de energia elétrica, incluídos os serviços de distribuição e transmissão, em especial, diante da previsão contida no art. 155, II, § 3º da CF e no art. 34, § 9º, do ADCT;

- em sede infraconstitucional, destaca o art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei Complementar n.º 87/96; art. 9º, II, art.12, I e art.13, I; o art. 2º, § 4º, art. 3º § 8º, I; art. 6º, § 8º, todos da Lei n.º 7.098/98;

- que a cobrança do tributo decorre da deliberação prevista no inciso II, do § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 16/2015 do CONFAZ, prevendo de forma expressa que não está isento de ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação;

- que ao conceder benefício fiscal de imposto sem respeitar a forma de sua concessão, qual seja, a celebração de convênio a ser submetido ao CONFAZ, a legislação incorre em violação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, além de padecer de vício material, fatos esses que levaram o Tribunal de Contas estadual, ainda, que em deliberação preliminar, a entender que a Lei Complementar Estadual n.º 696/2021, deve ser considerada inválida.

Por fim, postula o conhecimento do recurso com o necessário provimento, para a reforma da sentença que concedeu a ordem mandamental (id. 165599678).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões à Apelação, combatendo pontualmente os argumentos nela expendidos e defendendo o acerto da decisão proferida pelo juízo
a quo
(id. 165599681).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso (id. 166492686).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – P R E L I M I N A R

Colenda Câmara:

- Da suspensão do feito, por força da afetação da matéria pelo STJ no Tema n.º 986
.

Não merece guarida
o pleito de suspensão do curso da ação por conta da discussão da matéria em sede de Recursos Repetitivos - Repercussão Geral - Tema 986/STJ, pois a questão levada a julgamento naquele Tribunal difere da que é debatida neste recurso. Explico:

Enquanto a questão dissecada no
Tema 986
refere-se à incidência da TUSD envolvendo as fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, de modo que
diz respeito a relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final
, ou seja,
há comercialização do produto
, não se discutindo a ocorrência de fato gerador e sim
a composição da base de cálculo do ICMS
.

Por sua vez, a
hipótese versanda
, submetida à apreciação deste Sodalício,
refere-se à
legalidade ou não, da incidência do ICMS
dos consumidores que produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares
(energia fotovoltaica)
sobre o
excedente injetado na rede
de distribuição de energia elétrica local
,
bem como pelo
uso do sistema de distribuição da concessionária
, a denominada TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição).

No caso, ressalta-se que a impetração se deu em face da suposta ilegalidade da cobrança de ICMS, incidente na operação de compensação de energia elétrica em unidade consumidora com microgeração ou minigeração, fundamentado na circunstância de que não há circulação jurídica de mercadoria.

Nesse contexto, portanto,
não há que se falar em sobrestamento dos autos até que ocorra o julgamento do Tema 986
, afetado pelo Tribunal da Cidadania, em que se discute sobre a
“
inclusão da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), na base de cálculo do ICMS
”
,
dado que não guarda aderência à questão aventada neste
mandamus
.

V O T O – M É R I T O

Como relatado, cuida-se de Recurso de Apelação
interposto
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a reforma de sentença
sujeita a Remessa Necessária
e proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Capital do Estado, por onde o processo tramitou.

O ilustre magistrado sentenciante concedeu a segurança para determinar que a Autoridade apontada como coatora se abstenha de cobrar ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (denominada TUSD) das unidades consumidoras da Impetrante, em razão de sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia fotovoltaica (energia solar), decisão sobre a qual discorda a Fazenda Pública Estadual, pelas razões delineadas no relatório.

O ICMS pressupõe a atividade econômica do produtor, ou seja, incide sobre a distribuição de mercadoria para consumo (circulação), na forma do art. 155, II, § 3º da CF,
in verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”

Todavia, como bem salientou o ilustre representante do Ministério Público,

“
a situação jurídica em comento se consolida em empréstimo gratuito de energia à distribuidora que gera crédito a ser empregado em unidades consumidoras que tenham o mesmo titular
”
(id. 166492686 - p. 5). Logo, a conclusão é que o ICMS não deve incidir sobre a TUSD na compensação de energia elétrica (solar), pois na citada operação não há comercialização de energia, destarte, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.

Dito isso, vale registrar que, com o advento do aumento ao acesso a soluções renováveis de geração de energia elétrica, a utilização de painéis fotovoltaicos se disseminou, o que deu azo à edição da Lei n.º 14.300, de 06/01/2022, que instituiu o
“marco legal da microgeração e minigeração distribuída”
, que autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica, a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, e injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade, para, quando precisar, fazer uso da energia anteriormente fornecida para a concessionária.

Referida Lei prevê, ainda, que a disponibilização da energia solar excedente à concessionária ou à distribuidora local será realizada a título de empréstimo gratuito, de modo que será ela devolvida quando o micro ou minigerador necessitar utilizar a energia elétrica emprestada, por não ter produzido o necessário para o seu próprio consumo.

Veja-se:

“Art. 1º Para fins e efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições:

(...)

VIII - excedente de energia elétrica: diferença positiva entre a energia elétrica injetada e a energia elétrica consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída de titularidade de consumidor-gerador, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras ou geração compartilhada, em que o excedente de energia elétrica pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade geradora, a critério do consumidor-gerador titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída;

(...)

XI - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada, em corrente alternada, menor ou igual a 75 kW (setenta e cinco quilowatts) e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras;

(...)

XIII - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica renovável ou de cogeração qualificada que não se classifica como microgeração distribuída e que possua potência instalada, em corrente alternada, maior que 75 kW (setenta e cinco quilowatts), menor ou igual a 5 MW (cinco megawatts) para as fontes despacháveis e menor ou igual a 3 MW (três megawatts) para as fontes não despacháveis, conforme regulamentação da Aneel, conectada na rede de distribuição de energia elétrica por meio de instalações de unidades consumidoras;

XIV -
Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE): sistema no qual a energia ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema
.
”. (g. n.)

Daí decorre que, nos casos de microgeração e minigeração de energia fotovoltaica, o excedente injetado na rede elétrica é emprestado a título gratuito, pelo consumidor, à operadora de energia elétrica (no caso, da Energisa Mato Grosso - Distribuidora de Energia S.A.) e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido por sua micro ou minigeração de energia, a energia injetada (emprestada), anteriormente, é devolvida ao consumidor em foco, por meio de um sistema de compensação, e esse fato jurídico está previsto no art. 586 do Código Civil:

“Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.”

Simples perceber que, no caso versando, a “operação” realizada pelo Impetrante/Apelado não envolve compra e venda de energia, não sendo possível a incidência do ICMS, pois se está a tratar de compensação decorrente de mútuo.

Com efeito,
caso houvesse a incidência do ICMS, estar-se-ia a tributar
um
bem que foi produzido e consumido pelo próprio produtor, o que não se apresenta admissível
.

Veja-se que, não obstante a existência de circulação física de mercadoria em decorrência do sistema de compensação de energia elétrica, inexiste ato de mercancia, requisito indispensável para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nesse sentido, leciona o doutrinador Geraldo Ataliba:

“A consistência material da h.i. (hipótese de incidência) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (hipótese de incidência) como consistindo na ‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’”
(ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 144/145).

Da mesma forma, leciona Leandro Paulsen:
“(...) mercadorias não são quaisquer produtos ou bens, mas apenas aqueles que constituem objeto de uma atividade econômica habitual e com finalidade lucrativa consistente na venda de produtos (...)
”.

(PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 428.)

Como visto, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno, situação diferente daquela de aquisição, acaso a energia injetada for menor que a consumida, e somente sobre a diferença, pois fora do campo da compensação. Ou, na hipótese de aquisição por outros consumidores, diretamente do responsável pela geração da energia, ou indiretamente, pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Nessa seara, tem-se que a compensação de energia elétrica, regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL n.º 482, de 17 de abril de 2012 e, posteriormente, pela Lei n.º 14.300, de 06/01/2022,
não se trata de circulação mercantil, porquanto não há finalidade de obter lucro
.

De outro modo, tal operação se assemelha,
como dito
, a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.

Como se observa,
é possível constatar que a energia ativa, injetada no sistema de distribuição de energia elétrica pelo Impetrante/Apelado, que é utilizada na compensação,
não configura hipótese de incidência
de imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
, porque a unidade consumidora, ainda que não o faça diretamente, consome a energia ativa que injetou no sistema de distribuição de energia elétrica.

Dessa forma, em razão da não incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, irrelevantes as disposições do Convênio ICMS n.
º
16, de 22 de abril de 2015, que autorizam a conceder isenção nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa n.º 482/2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, bem como do artigo 37, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n.º 631, de 31 de julho de 2019, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 686, de 15 de março de 2021, porque a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que, em razão o exposto, não se aplica ao caso.

Nesse mesmo sentido, tem se pronunciado este Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E DUST – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INDEPENDETEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCÂNCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 –
NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA
– DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃODESPROVIDO
.
1 –
Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
.
2 – O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3 – Outrossim, a Lei Complementar Estadual n. 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica”.
(N.U.1022115-57.2021.8.111.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Alexandre Elias Filho
, Segunda Câmara de Direito Púbico e Coletivo, julg. em 12/07/2022, public. em DJe 22/07/2022) (g.n.)

Ainda sobre o tema, o Tribunal da Cidadania editou a Súmula 166 estipulando que, por não haver circulação jurídica,
“
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”.

Assim, sem mais delongas, conclusão simples de ordem prática e pragmática é a de que
não há legalidade na incidência do ICMS sobre o excedente de energia solar injetado na rede de distribuição, pois não estão presentes os elementos materiais constitucionalmente definidos para que este tributo seja exigido pelo Ente Público Fiscalizador.

Acerca do
reexame necessário
, os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do ente público estadual, o que implica em ratificar a sentença, na sua integralidade.

Com essas considerações, conheço do recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e, no mérito, pelas razões aqui mencionadas,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
ratificando a sentença, em sede de reexame necessário
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/08/2023