Tribunal: TJMT
Processo: 1009997-46.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009997-46.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LEILA PEREIRA DE MACEDO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ALEXANDRE FERNENDO MACHADO CAVALCANTE - CPF: 052.808.231-04 (APELANTE), JOAO BATISTA PEREIRA ROCHA - CPF: 019.009.871-63 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL HENRIQUE CASSIO RANGEL CORREA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. EXPEÇA-SE OFÍCIO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS, INDEPENDENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1. PRELIMINARES:

1.1.

PRIMEIRA PRELIMINAR
:
NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DE AS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA DOMICILIAR TER
EM
SIDO OBTIDA
S

ILEGALMENTE
– INOCORRÊNCIA – DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA

E APREENS
ÃO
–

REJEI
ÇÃO
–
1
.
2.
SEGUNDA PRELIMINAR
:

NULIDADE
DESTE PROCESSO PORQU
E
AS
PROVAS
FORAM
OBTIDAS MEDIANTE A PRÁTICA TORTURA –– AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICAS
APRESENTADAS PELO APELANTE
FORAM PROVOCADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, TAMPOUCO QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS – REJEIÇÃO

–
2. MÉRITO:

2
.1.
PEDIDOS DE

ABSOLVIÇÃO
DO
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO
OU DESCLASSIFICAÇAO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES DEDUZIDOS PELA APELANTE

–
I
MPOSSIBILIDADE

–
CONFISSÃO JUDICIAL DA
APELANTE
, QUANTO À PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA, CORROBORADA PELOS
DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS
MILITARES
RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE

– CONDENAÇÃO MANTIDA –

2.2.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUANTO À APELANTE – POSSIBILIDADE – TODAVIA PENA PROVISÓRIA QUE NÃO PODE SER ATENUADA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA N. 231 DO STJ – 2.3.
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA APELANTE – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – AÇÕES EM ANDAMENTO NÃO CARACTERIZADORAS DO ÓBICE LEGAL – 2.4.
PEDIDOS DE
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO OU DESCLASSIFICAÇAO
PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06
DEDUZIDO PELO APELANTE
– PROCEDÊNCIA QUANTO AO PLEITO SUBSIDIÁRIO –

AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA – REMESSA DESTES
AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – 3. PRELIMINARES REJEITADAS. NO MÉRITO, RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Preliminar
es

1.1. O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

1.2.
Não obstante as alegações de que o
apelante
sofreu tortura por parte dos policiais militares que o prenderam em flagrante, este não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo porque ele não confessou o delito extrajudicialmente.
Sendo a
ssim, em que pesem as lesões descritas no laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas
que
o

incrimina
sse
. Nesse contexto, resta claro que a prisão em flagrante do
s
apelante
s
deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares.
Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante e não as provas juntadas
neste
processo.

2. Mérito

2.1.
Deve ser mantida a condenação da apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente – uma vez que os elementos probatórios, mormente sua confissão
judicial
e as palavras dos policiais militares que efetuaram sua prisão demonstram a finalidade comercial da droga apreendida, até porque eventual condição de usuário não exclui a de traficante.

2.
2
.
O
reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
da apelante
não pode conduzir
sua pena
aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena
.

2.3.
Consoante
consta do tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”,
impondo-se, pois, o redimensionamento da pena da apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada, na fração máxima em decorrência da pequena quantidade de entorpecente apreendido.

2.4.
Diante da inexistência de provas seguras e insofismáveis acerca da participação
do apelante
na prática do tráfico de drogas;
bem como
e
m virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto
a
sua perpetração, com fulcro em provas contundentes e incontroversas.
Logo
, inexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante; e ficando comprovada sua condição de usuário de entorpecentes, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, em atenção ao preceito
in dubio pro reo
.

3.
Preliminares rejeitadas
;

e, n
o mérito, recursos parcialmente providos
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alexandre
Fernendo
Machado Cavalcante

e

Leila Pereira de Macedo
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1009997-46.2021.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/
MT
,
c
onden
ando-os
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
aplicando ao primeiro a
pena de
7
(
sete
) anos de
reclusão
,
no inicial fechado
,
e

7
00
(
setecentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/3
0 (um
trigésimo
) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos; e
a
segunda, a
pena
de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à
razão de 1/30 (um trigésimo) do salário m
ínimo vigente à época dos fatos.

Adoto como relatório a parte
expositiva do parecer ministerial, vazada nos seguintes termos:

[...]

Em suas razões, a defesa sustenta, preliminarmente, a ilicitude da busca domiciliar realizada pela autoridade policial durante a fase investigativa. Alega, para tanto, que não há nos autos informação ou documento que demonstre a realização de diligências prévias ou qualquer denúncia formal sobre as suspeitas que recaíam sobre a conduta dos acusados. Destaca, de outra parte, que, apesar das informações supostamente colhidas pela autoridade policial, não houve a solicitação do respectivo mandado judicial, nem mesmo foram realizadas diligências posteriores à apreensão, de modo a conferir legalidade ao ato. Sustenta, ainda em sede preliminar, que a busca pessoal e domiciliar foi arbitrária e excessiva em relação ao apelante Alexandre, conforme laudo de exame de corpo de delito no qual constam as lesões sofridas pelo acusado na abordagem policial. Argumenta, meritoriamente, que as provas colhidas não são suficientes para a condenação. Alega, no ponto, que não há lastro probatório a evidenciar qualquer intenção de comércio de substâncias entorpecentes pelos
apelantes, dada a apreensão de pequena quantidade da droga, o que, em atenção ao princípio do in dubio pro reo, impõe a absolvição dos acusados, ou mesmo a desclassificação para o delito de uso, conforme previsão

do artigo 28 da Lei n° 11.343/2006. Sustenta, sobre a pena fixada à apelante Leila, que o juízo sentenciante, apesar da confissão da acusada, não considerou a atenuante, assim como, no tocante à reprimenda estabelecida ao apelante Alexandre, não se valeu de fundamentos suficientes para a definição da
penabase
acima do mínimo legal, nem para a elevação de pena decorrente da reincidência, além do que não atentou à incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas e a adequação do regime prisional (Ids 13126862 e 131264863).

[...]

O
Ministério Público, nas contrarrazões constantes no ID 131264866, pugna
pelo desprovimento
destes recursos
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no
ID
136861179
,

seguiu essa mesma linha intelectiva
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
deste
processo
por inobservância ao direito de inviolabilidade domiciliar
, formulado por ambos os apelantes
.

Os apelantes
sustenta
m
, nest
a
preliminar, a nulidade
deste processo
porquanto

são
nulas as
provas da materialidade do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a substância ilícita
foi
apreendida após revista
residencial
conduzida de maneira
ilegal e arbitrária, de modo
que a conduta dos policiais caracterizou violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio
de ambos
, eis que desprovidos de fundadas suspeitas, autorização ou mandado judicial.

Todavia, a pretensão
dos
apelante
s
não merece prosperar, pois, consoante se infere das provas produzidas durante a persecução penal,

a guarnição da Polícia Militar estava em ronda quando recebeu uma denúncia anônima de que no local dos fatos havia um casal comercializando entorpecentes
;
diante disso, se
dirigiram
até
ao local
e
vi
ram
várias pessoas na porta de um barraco, as quais, mesmo após a ordem de parada, empreenderam fuga,
tendo os
recorrentes
corrido
para o i
nterior do imóvel desobedecendo

a advertência dos agentes públicos no exercício do policiamento ostensivo, com vistas a coibir a prática de ilícitos como o crime de tráfico de drogas
.

Sendo a
ssim,
é forçoso reconhecer
que
a fundada suspeita preexistente restou confirmada com a entrada dos agentes policiais no imóvel, os quais
localizaram, em cima de uma cama, várias pedras de pasta-base de cocaína, o que motivou as buscas
no local
e resultou na apreensão de uma lata contendo R$ 2
2
5,
5
0 (duzentos e
vinte e cinco
reais
e cinquenta centavos
) em dinheiro
, um prato e uma faca com resquícios de entorpecente.

Logo, não se tratou de mera intuição dos integrantes da Polícia
Militar
, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que
na casa dos apelantes
estava sendo levado a cabo uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da busca domiciliar reprochada.

Além do mais, impende-se registrar que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando
o
ingresso da polícia na casa do
s
acusado
s
sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos em que
havia
fortes indícios que
os
apelantes
armazenava droga
no
domicílio

de ambos
, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo ser rechaçado o pedido visando o desentranhamento das provas apuradas naquela oportunidade.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), “
quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de
flagrante delito
”
,
sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, posicionamento, esse, aplicado pelo Pretório Excelso desde o julgamento do recurso acima mencionado até os dias atuais, no sentido de que a

“
inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
”
,

tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ART. 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 603.616-AgR/RO.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

II -
Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto
, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta
Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
. III - Para
dissentir
do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
, RE 1298036
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 08/03/2021
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
046 DIVULG
10-03-
2021
PUBLIC
11-03-2021
).
Destacamos

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à temática, segue o mesmo entendimento da Suprema Corte,
tal como pode ser inferido
dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO JUSTIFICADA. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo
.

2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos
arts
.

312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.

3. Os maus antecedentes e a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 626.266/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021,
DJe
19/03/2021
).

Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES
. ENTRADA FRANQUEADA NA RESIDÊNCIA PELA ESPOSA DO RÉU. ACESSO A DADOS DE APARELHO CELULAR. ALEGAÇÃO AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM COM BASE NA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVERSÃO DA CONCLUSÃO INCABÍVEL POR MEIO DA VIA ELEITA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA PREJUDICADO.

1. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do Acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, local onde foram apreendidas uma pistola calibre .40, de propriedade da polícia militar, uma mira a laser e 14 (quatorze) munições, de mesmo calibre.

2.
O crime em questão possui natureza permanente, permitindo, assim, enquanto não encerrada a sua prática, a entrada dos servidores públicos na residência do Investigado mesmo sem mandado judicial, com a consequente prisão em flagrante do Agente
.
Ainda assim, consoante assinalado na sentença e no acórdão impugnado, a esposa do Paciente autorizou a entrada dos policiais militares na residência e acompanhou a varredura no local, não restando caracterizada a hipótese de violação de domicílio.

3. O caso em análise enquadra-se em uma das hipóteses de exceção da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, tendo em vista que só haveria a alegada violação se os agentes adentrassem sem o consentimento do morador - o que não ocorreu -, nos termos estabelecidos pelo art. 5.º, inciso XI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

4. A análise do argumento de que a esposa do Paciente apenas autorizou a entrada dos policiais na residência
por que
se sentiu intimidada, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório do processo criminal, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. Destaque-se que, consoante afirmado pelo Magistrado sentenciante, não há sequer
indícios nos autos de que a esposa do Sentenciado teria sido agredida ou ameaçada.

5. Quanto ao suposto acesso indevido e não autorizado ao celular pessoal do Acusado, o Tribunal a quo rechaçou tal alegação com base na análise das provas apresentadas nos autos da ação penal, destacando, em suma, que o único aparelho celular apreendido não pertence ao Paciente, o que torna inviável, também nesse ponto, a inversão do julgado por meio do writ.

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. Pedido de tutela provisória prejudicado.

(STJ HC 545.661/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 01/12/2020,
DJe
16/12/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

III -
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.

IV -
Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local. Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos, justificando, assim, o ingresso no apartamento
.

Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
.

Destacamos

Este Tribunal de Justiça, por seu turno, não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, conforme pode ser visto nos acórdãos a seguir resenhados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.

1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA.

1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal;

2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06;

3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.

(N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
.

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA
– COMPROVAÇÃO

– LAUDO
PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA MERCANCIA DELITO
PLURINUCLEAR OU
MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT
– SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.

Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

(N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
.

Destacamos

Destarte, é de rigor reconhecer como legítima a busca realizada na casa
em que
os apelantes
residiam
pois, em casos que tais, é o posicionamento que mais se coaduna com o interesse público/coletivo que deve sobrepor-se ao individual, como também com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, segurança jurídica,
proteção à boa-fé objetiva, instrumentalidade das formas e do aforismo
pas
de
nulitté

sans

grief
.

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser
reconhecida nestes autos, não
sendo possível, destarte, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do
s
apelante
s
, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte
de ambos
, razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte de
stes
.

Diante disso,
a primeira preliminar deve ser
rejeitada
.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo porque as
provas
foram
obtidas mediante coação policial, suscitada por Alexandre Fernando Machado Cavalcante.

Alexandre Fernando
suscita, nesta preliminar, a nulidade
deste processo porque as
provas
foram
obtidas mediante coação física, sob o argumento de que o laudo de exame de corpo de delito e demais documentos atestam que teria sido vítima de agressões por parte dos policiais militares no momento de sua abordagem.

Contudo, em pesem as alegações de
Alexandre Fernando
, este não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, mormente porque, quando ouvido perante a autoridade policial,
preferiu manter-se em silêncio, não relatando, sequer, que teria sofrido
agressões
físicas por parte dos policiais militares que efetuaram sua prisão
.

Ademais
disso
,
conquanto
o Laudo Pericial n. 1.1.02.2021.
016572
-01, constante no ID
131264728
, p.
56/61
,
notici
e
que
Alexandre Fernando
apresentou “
vestígios
de lesão corporal de caráter contuso
”,
ainda que seja comprovado
o excesso nas condutas dos policiais militares, o certo é que não foram elas
[as agressões]
que descortinaram as provas referentes
à
materialidade e
à
autoria delitiva, razão pelo qual descabe cogitar a caracterização de prova ilícita, pois
além
do
apelante
ter assumido que estava usando droga naquele local,

Leila Pereira de Macedo, em juízo, confirmou a propriedade do entorpecente aprendido
.

Além disso,
não obstante as lesões descritas no aludido laudo pericial, não há provas nestes autos que demonstrem que

foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas
capazes de incriminar Alexandre Fernando
, especialmente porque ele nad
a mencionou quanto às agressões
perante a autoridade policial,
eis que se

manteve
em sil
ê
ncio, naquela
ocasião
, acerca dos fatos ora apurados
.

Diante disso, resta claro que a prisão em flagrante de
Alexandre Fernando

deu-se independentemente de qualquer ato ilícito por parte dos policiais militares.
A
lém do mais,
impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agress
ões
por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante
do apelante
e não as provas juntadas ao processo.

Diante disso, esta
segunda
preliminar
, também,
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
131264762
, narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 18 de junho de 2021, por volta das 21h00min, na rua Boa vista, n.º 01, esquina com a rua Boa Esperança, bairro Jardim Leblon, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados
ALEXANDRE FERNANDO MACHADO CAVALCANTE
e
LEILA PEREIRA DE MACEDO
foram presos em flagrante delito por venderem, guardarem e terem em depósito
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que a guarnição da viatura 7957, da 21ª CIPM, durante patrulhamento, recebeu uma denúncia informando que havia um casal na rua Boa vista, n.º 01, no bairro Jardim Leblon, comercializando entorpecentes.

De posse dessa informação a equipe policial diligenciou para o referido endereço, a fim de verificar a veracidade da denúncia recebida; ao se aproximarem do local, os agentes visualizaram várias pessoas na porta de um barraco que, ao notarem a presença policial se dispersaram em rumos distintos, não sendo possível abordá-los.

No entanto, os ora denunciados Alexandre e Leila não conseguiram se evadir do barraco, uma vez que só havia uma saída; assim, os policiais conseguiram cercá-los, embora tentaram a todo custo se livrarem da abordagem policial, contudo, não lograram êxito.

Então, após abordados, foi realizada busca no interior do barraco, onde foi encontrado em cima de uma cama, localizada na porta de entrada,
01 (um) prato, com várias pedras de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) faca, utilizada para cortar o entorpecente, bem como, 01 (uma) lata de ferro contendo a quantia de R$ 225,50 (duzentos e vinte e cinco reais e cinquenta centavos)

Continuando, os policiais militares indagaram os denunciados acerca do que estavam fazendo no barraco, e ambos responderam que moravam juntos e que convivem no local.

Cumpre destacar que o denunciado Alexandre utilizava tornozeleira de monitoramento eletrônico, sendo que já foi preso em outra ocasião pela mesma ação delitiva, no mesmo local do fato.

O laudo pericial n.º 3.14.2021.76832-01, acostado às fls. 14/15- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo
08 (
oito )
porções de tonalidade amarelada, na forma de pedras, grânulos e pó
, pesando
43,43 g (quarenta e três gramas e quarenta e três centigramas)
, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
COCAÍNA
, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria nº. 344/ANVISA/ MS.

O aludido laudo pericial concluiu também que
01 (um) prato cerâmico, de cor branca, de formato circular, e 01 (uma) faca de lâmina serrilhada, de cabo plástico, de cor preta
, contendo resquícios de entorpecentes, apresentaram resultado POSITIVO para a presença de
COCAÍNA
.

Ademais, em consulta aos antecedentes criminais dos denunciados, descortinou-se que o
denunciado Alexandre
se dedica a prática de atividades criminosa, posto que ele p
ossui três condenações transitadas em julgado
, a teor do executivo de pena, autos de n.º 1056-
60.2015.811.0002 – código 383488, perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca, vejamos: “
01
- GUIA DE EXECUÇÃO PENAL JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE - MT, PROCESSO nº 4787-98.2014.811.0002, INFRAÇÃO DO ARTIGO 157, CAPUT, DO CP. A PENA DE 03 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 34 DIAS-MULTA. REGIME INICIALMENTE ABERTO.
TRANSITO
EM JULGADO MP 26/05/2014. DEFESA 07/07/2014 E PARA O RÉU:16/07/2014.
02
- GUIA DE EXECUÇÃO PENAL JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE - MT, PROCESSO nº 19458-92.2015.811.0002, - ARTIGO 155, CAPUT, C.C ART. 14, II, AMBOS DO CP. A PENA DE 04 ANOS E 20 MESES DE RECLUSÃO E 10 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO.
TRANSITO
EM JULGADO EM 22/06/2017-PARA AS PARTES****ANOTADO EM 11/09/2017***.
03
- GUIA DE EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA VINDA DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE - MT, PROCESSO Nº: 17648-14.2017.811.0002 CÓD: 507465, ART. 155, CAPUT DO CP. PENA DE 01 ANO E 06 MESES DE RECLUSÃO; 15 DIAS-MULTA. EM REGIME SEMIABERTO, TRANSITADO EM 26/11/2018 PARA A DEFESA E EM 08/12/2017 PARA O MP. **ANOTADO EM 31/01/2019**”.

Cumpre destacar que o
denunciado Alexandre
responde a outras seis ações penais, conforme os autos n.º 21165-43.2013.811.0042 – código 358792, perante a 7ª Vara Criminal desta Comarca,
pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas
; n.º 23889-44.2018.811.0042 – código 532149, perante a 5ª Vara Criminal desta Comarca,
pela prática do crime de furto qualificado
; n.º 0005021- 47.2020.8.11.0042 – código 12532357, perante a 6ª Vara Criminal desta Comarca,
pela prática do crime de furto qualificado
; n.º 1005709-89.2020.8.11.0042 – código 11907207, perante a 6ª Vara Criminal desta Comarca,
pela prática do crime de furto qualificado
; n.º 1008087-81.2021.8.11.0042 – código 12427973, perante a 13ª Vara Criminal desta Comarca,
pela prática do crime de tráfico de drogas
; n.º 7688- 73.2013.811.0002 – código 311606, perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea
Grande-MT
,
pela prática do crime de furto
; e n.º 0007340-79.2018.8.11.0002 – código 12038622, perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea
Grande-MT
,
pela prática do crime de furto qualificado
.

Já a
denunciada Leila

possui uma condenação transitada em julgado

pela prática do crime de furto qualificado
, a teor do executivo de pena, autos de n.º 33865-75.2018.811.0042 – código 542477, perante a 2ª Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, notadamente a denúncia recebida, considerando a atitude dos denunciados ao tentarem empreender fuga, o encontro de considerável quantidade cocaína, em porções já prontas para a venda ilícita, combinada com a apreensão de dinheiro, sem comprovação da origem lícita, e os demais materiais contendo resquícios de cocaína (prato e faca), sabidamente utilizados na preparação do entorpecente, isso aliado aos antecedentes criminais que os denunciados ostentam, são elementos informativos que evidenciam que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao comércio criminoso,
tendo como desígnio obter lucro, de forma ilícita. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra os denunciados.

[...]
.

Do
s
pedido
s
de absolvição do crime de tráfico de drogas
e de desclassificação da conduta para o crime de uso de entorpecentes
, formulado por
Leila Pereira de Macedo
.

A
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante delito (ID
131264728, p. 3
);
boletim de ocorrência (ID
131264728, p. 7/10
); termo de
exibição e
apreensão (ID
131264728, p. 18
);
L
audo
P
ericial
de
C
onstatação
de
D
roga
n. 3.14.2021.76832-01
(ID
131264728, p. 20/22
); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No que diz respeito à
autoria delitiva,
não obstante Leila tenha pugnado pela sua absolvição ou desclassificação para o crime de uso de entorpecentes, sob o argumento de que
não há provas que demonstrem
a prática do crime de tráfico de drogas,
bem como destinação mercantil da
droga apreendida,
vê-se que
tese não merece ser acolhida, porque quando
a apelante
foi ouvida na fase judicial, confessou que praticava o comércio de entorpecentes, consoante se infere deste
s
trecho
s
de seu interrogatório:

[...]

A ré LEILA PEREIRA DE MACEDO, quando ouvida em Juízo, declarou:

“(...) Que eles chegaram no local, nós estávamos usando droga; Que eles chegaram e ninguém foragiu; Que eles chegaram invadindo o ‘fumódromo’; Que achou eu e ele dentro do barraco; Que nós usava droga dentro do barraco; Que tinha um monte de usuário usando droga; Que eles seguraram os usuários e colocaram deitados do chão; Que colocaram nós deitados no chão; Que bateram em nós bastante para falar que tinha mais droga, mas não tinha droga, tinha só aquele que estávamos fumando (...); Que ficaram dentro do mato e todos os usuários que passavam na rua eles colocam dentro do terreno (...); Que esse Rocha toda vez que pega a gente quer que assina droga (...); Que essa droga ‘aí’ realmente eu tinha mesmo; Que sou usuária; Que fumo desde os 16 anos (...); Que sou crônica; Que falar que estava vendendo não é certo; Que eles que falam que tem denúncia (...); Que estávamos usando pasta base (...); Que estávamos usando droga ali há pouco
tempo; Que não tinha hora não, qualquer hora a gente ia lá; Que não lembro quanto tempo estávamos lá; Que eu já estava no local e ele chegou depois
(...); Que eu fazia ‘corre’; Que eu conseguia dinheiro, ia pegava droga, ‘aí’ essa quantidade de droga que eu pegava eu ia e vendia, R$5,00, R$ 10,00; Que ‘aí’ eu fumava; Que não tinha pessoa própria que eu pegava, quem vendia eu pegava; Que não dividi a droga com ele
(...);
Que essa droga do dia era minha; Que ele usou da minha
(...); Que sempre a gente se entrava lá (...);
Que tinha quarenta e poucas gramas; Que comprei na rua com a ‘gurizada’
(...); Que
o dinheiro estava dentro da minha lata; Que era meu
(...); Que
o dinheiro era meu;

Que eu vendia e fumava
; Que para eu não ficar fazendo programa escondido dele, eu pegava e
ficava vendendo de R$ 10,00, R$ 5.00; Que tinha quarenta e poucas gramas
; Que
tinha quarenta e cinco e eu tinha usado um pouco
(...)
Que eu usava a faca para cortar
;
Que eu vendia em vários lugares, quando eu saia, andava na rua, lá também; Que lá frequentava muito usuário, ‘aí’ pegava com a gente; Que eu não vendia só lá não, vendia na rua também
(...); Que o Alexandre não vendia [...].

(ID 131264838, p. 9).
Destacamos

Além disso, a
s declarações de Leila, produzidas em juízo estão em sintonia com os depoimentos extrajudiciais dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, João Batista Pereira Rocha e Daniel Henrique Cassio Rangel Correa,
tendo
este último, ratific
ado

sua
versão em juízo, consoante se infere destes
fragmentos de

suas assertivas
:

[...] Que
estávamos em patrulhamento rotineiro e recebemos uma denúncia de que
nesse endereço supracitado conforme boletim de ocorrência,
estaria um casal realizando o comércio de entorpecente
; Que de logo a guarnição deslocou até este endereço onde com a chegada da guarnição tinham várias pessoas de pessoas de frente a um barraco, num terreno baldio; Que diante desse fato, com a presença da guarnição essas pessoas conseguiram fugir; Que
a guarnição adentrou no terreno baldio e visualizou esse barraco, foi momento em que a guarnição viu esse casal
; Que eles estavam bastantes nervosos; Que estavam dentro do barraco;
Que quando eles visualizaram a guarnição eles tentaram foragir e investiram contra a guarnição
; Que foi necessário uso da força moderada para detê-los; Que
observamos que em cima da cama havia um prato com substância análoga à cocaína; Que eles permaneceram em silêncio
(...); Que
tinha uma faca que provavelmente eles usavam para repartir a substância; Que tinha um lata com dinheiro, acredito que era cerca de R$ 225,00
(...); Que não recordo como a droga estava embalada (...); Que eles confirmaram que residiam lá (...); Que a droga foi encontrada dentro do barraco em uma cama.[...].

(Daniel Henrique Cassio Rangel Correa,
trechos de seu
depoimento judicial extraído da sentença condenatória,
vista no
ID 131264838, p. 11).
Destacamos
.

R
essai, pois,
destes autos, que há elementos
probantes
suficientes, para demonstrar a
participação
de Leila
na empreitada criminosa
narrada na denúncia
, tendo em vista
que as
declarações colhidas em juízo, em especial

sua confissão dão conta de que, além de usar, ela
vendia entorpecente
s
, de forma que sequer existe a possibilidade de desclassificar
sua

conduta
para
aquela do
crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06,
tendo em vista que este
exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou
demonstrada na espécie.

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.

Do reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea
formulado por Leila Pereira
de Macedo
.

Leila requereu
, também,
“
que se faça incidir efetivamente a atenuante de confissão espontânea redimensionando a pena-base (corpórea e de multa) no mínimo legal ou o mais próximo possível
”
.

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios
.

E
,
no caso
destes
autos, denota-se que
a
sentenciante,
ao analisar
as
circunstâncias judiciais, entendeu
que
todas
são
favoráveis
à Leila Pereira
, fixando
a

pena-base
no mínimo
legal de

5 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase
,
informou a inexistência de agravantes ou atenuantes, mantendo a pena provisória em 5 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa.

Em
que pese
Leila
ter
confessado a prática do crime de tráfico de drogas e sua confissão
ter
sido utilizada para fundamentar sua condenação,
não há possibilidade da aplicação da atenuante
pleiteada
, vez que a pena-base foi fixada em seu
quantitativo
mínimo, sendo vedado atenuar a pena provisória aquém do mínimo legal, em obediência ao estabelecido na Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Aliás, n
es
s
e sentido
, veja-se o
entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO E FALSA IDENTIDADE – CONDENAÇÃO – RECURSO DO PRIMEIRO RÉU –
INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ
– REGIME SEMIABERTO – NÃO ACOLHIMENTO – PENA FIXADA ACIMA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO DO SEGUNDO RÉU – PRELIMINAR DE NULIDADE – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE PASSÍVEL DE NULIDADE – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CONFIGURADO O DELITO DE ROUBO MAJORADO – ATUAÇÃO RELEVÂNTE PARA O SUCESSO DA AÇÃO CRIMINOSA – EXCLUSÃO DAS MAJORANTES – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMUNICAM COM OS COAUTORES – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM DA PENA APLICADA – DETRAÇÃO PENAL – MATÉRIA DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Na hipótese de a pena-base estar fixada no mínimo previsto pelo tipo penal, não se aplica circunstância atenuante, haja vista a vedação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que a incidência de atenuante não pode conduzir a redução da pena aquém do mínimo legal
.

Tendo em vista o quantum da pena fixada, acima de 8 anos de reclusão, incabível a estipulação de regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, do CP.

Não há falar em absolvição e tampouco em desclassificação para o crime de receptação quando sobejamente comprovada a prática do delito de roubo majorado, inclusive pela confissão dos réus.

Devem ser mantidas as majorantes, uma vez que comprovadas nos autos, ainda que o réu não tenha participado no momento da execução do delito, pois circunstância de caráter objetivo comunica-se aos coautores.

Carece de interesse recursal a pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal quando esta já se encontra no patamar mínimo previsto pelo tipo.

Questões relativas à detração penal
devem ser debatidas perante o Juízo das Execuções Criminais, mormente porque o tempo de prisão provisória do réu, se considerado, não traria nenhum resultado prático nesta fase processual.
(
TJMT,
N.U 0009671-74.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/05/2021,
Publicado
no DJE 10/05/2021).

Destacamos

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – PRETENSÃO DEFENSIVA – 1) AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – SIMULACRO DE ARMA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – 2)
ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDAS NA SENTENÇA – PLEITO DE APLICAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231-STJ – ENUNCIADO CONFIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270-4/RS)
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A utilização de simulacro de arma de fogo na prática do delito não configura a majorante do emprego de arma, em razão da ausência de maior risco à integridade física da vítima, servindo apenas para caracterizar a elementar "grave ameaça" do crime de roubo.

Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

(
TJMT,
N.U 0008951-78.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019,
Publicado
no DJE 12/12/2019).

Destacamos

Des
s
a forma, reconheço a atenuante da
confissão espontânea em favor de Leila
, salientando
, todavia, que
sua
pena
não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, por qualquer atenuante, na forma preconizada pela Súmula n. 231
do
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
.

Do reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado formulado por Leila Pereira
de Macedo

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para fazer jus à referida causa redutora de pena,
é cediço que
o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a
atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se,
portanto,
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente,

concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à pr
evenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qual
quer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante a
Leila
porque
ela
“
se dedica à atividade criminosa, isto porque responde a outras duas ações penais pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.º 1008996- 26.2021.8.11.0042, perante o Juízo da Décima Terceira Vara Criminal desta capital e autos nº 1013445- 27.2021.8.11.0042, perante este Juízo
”
.

Todavia, é imperativo registrar que tais circunstâncias, não têm o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, porquanto a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere dos julgados abaixo resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o
EREsp
n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4.
Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021,
DJe
27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal

(RE 1.283.996
AgR
, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). 5. No presente caso, constata-se que
os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado
. 6. Agravo regimental não provido.
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.949.204/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021,
DJe
de 25/10/2021).
Destacamos

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do
Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos
despenalizadores
, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins
penalógicos
. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se
invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP
(
DJe
01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp
n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022,
DJe
de 18/8/2022).
Destacamos

Noutro viés, verifica-se que a quantidade de droga apreendida

com Leila
(43,43g de cocaína)
não
é
significativa, dado esse que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fr
acionário máximo (dois terços).

Por conta disso, tendo em vista as modificações da pena determinadas neste voto, procedo à retificação da pena de
Leila Pereira
de
Macedo
da seguinte
maneira
:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a fixação da pena-base no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase,
reconheço
a atenuante da confissão espontânea, contudo, deixo de aplicá-la com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, exteriorizada na Súmula n. 231, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da
L
ei Antidrogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena
definitiva em 1 (um) ano e 8
(o
ito
) meses de reclusão e 1
66
(cento e
sessenta e seis
) dias-
multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da
pena de Leia
,
estabeleço
o regime aberto para
seu
cumprimento
,
nos termos do art. 33, § 2º,
c
, do Código Penal; e, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade que foi imposta
à sua pessoa
por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execuções penais, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
ela
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício.

Do
s
pedido
s
de absolvição do crime de tráfico de drogas
ou
de desclassificação da conduta para o crime de uso de entorpecentes, formulado
por
Alexandre Fernando Machado Cavalcante
.

C
om relação
aos pleitos
de absolvição ou desclassificação da do delito de tráfico de entorpecentes para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06
deduzido
por
Alexandre Fernando,
é importante destacar que
o delito de tráfico imputado
a
sua pessoa não restou configurado na hipótese,
ante a ausência de provas seguras acerca da autoria delitiva,
isso significando dizer que deve ser levada a efeito, nesta instância revisora, a desclassificação para o crime de uso de drogas.

Isso porque, embora haja
indícios
de que Alexandre Fernando estava praticando o comércio malsão juntamente com Leila, o certo é que não há indicativos seguros de que ele estivesse
assim agindo
,
porquanto
a
apelante
assumiu
a
propriedade da droga apreendida e confessou a traficância, isentando
o apelante
da conduta do tráfico de drogas ao afirmar que
o

teria convidado para usarem entorpecentes
juntos,
posto que a
droga pertencia
a

ela
.

Como se sabe, para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, como dito linhas volvidas, não ocorreu no caso em apreciação, eis que as provas produzidas durante a persecução penal não transmite se
gurança quanto à concorrência de Alexandre Fernando
para a prática do delito de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória.

Sendo assim, c
onquanto deva ser reconhecida a existência de indícios acerca da autoria delitiva imputada a Alexandre Fernando, por outro lado,
remanesceu dúvida insuperável acerca da mercancia que foi imputada a sua pessoa na exordial da acusação; sobrelevando-se assinalar, entretanto, que este relator chegou a tal conclusão,
não porque deixou de levar em consideração o depoimento dos policiais militares que efetuaram a abordagem do
apelante
, mas porque inexiste possibilidade de se extrair, das declarações dos agentes públicos elementos probatórios em relação à prática de comércio ilícito de entorpecentes atribuído
ao apelante
, sobretudo porque Leila assumiu, sozinha,
a

propriedade da droga apreendida, bem como do dinheiro e da faca utilizada para preparar o entorpecente.

Com
efeito, não se deve esquecer que em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada aos crimes hediondos, qualquer condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas com relação à certeza da autoria, situação que, conforme demonstrado linhas volvidas, inexiste nestes autos
em relação a Alexandre Fernando
.

Por conseguinte,
em que
pese o entendimento adotado pela
sentenciante, no caso destes autos, é imperiosa a observância do aforismo
in dubio pro reo
, para que s
eja desclassificada a conduta em relação a
Alexandre Fernando Machado Cavalcante
para o crime de posse de entorpecente para o consumo (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

A propósito, ao doutrinar sobre a matéria, Guilherme de Souza Nucci esclarece que:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Negritamos

Em relação ao tema discutido neste tópico recursal, é mister registrar que este Tribunal de Justiça julgou diversas vezes no sentido de que na ausência de provas robustas para condenação pelo delito de tráfico
a
medida que se impõe é a desclassificação, conforme se infere dos julgados abaixo
resumidos:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – USO DE ENTORPECENTE E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ARGUIÇÃO DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E AUTORIA - DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE MANTEM - QUANTIDADE DE DROGA COMUM APREENDIDA COM USUÁRIO E INEXISTÊNCIA DE OBJETOS QUE INDIQUEM O PREPARO DE DROGA PARA A SUA COMERCIALIZAÇÃO, SOMADO A FRAGILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS, NÃO DEIXAM EVIDENTES A TRAFICÂNCIA - RECURSO DESPROVIDO. Deve ser mantida a sentença desclassificatória, do delito de tráfico de entorpecentes, para o de uso, se o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira ao segundo delito, nos autos da ação penal.
In
casu
, a apreensão de 300g de maconha, a abordagem dos acusados em ação duvidosa por parte dos policiais e a fragilidade de seus depoimentos, com desconhecimento
especifico
dos fatos ocorridos no dia do evento delitivo, somando-se a
isso a inexistência de
evidencias
claras acerca do comércio de drogas, constitui um quadro onde a desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, é medida que se impõe
. (N.U 0015455-60.2016.8.11.0002, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018,
Publicado
no DJE 20/12/2018)
.

Destacamos.

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE A TERCEIROS - DÚVIDA INTRANSPONÍVEL QUANTO À AUTORIA DELITIVA DO TRÁFICO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O contexto probatório não traz elementos suficientes para a conclusão de que o réu efetivamente cometeu o delito narrado na denúncia, sendo frágeis para embasar o decreto condenatório por tráfico de entorpecentes
.
Oitiva do
policial que efetuou as diligências não presenciou qualquer atitude relativa à venda ou à distribuição da droga para terceiros. Negativa de autoria por parte do réu, o qual alega ser usuário. Quantidade de droga apreendida é pequena, o que induz presunção no sentido de corroborar a versão apresentada pelo acusado. É imprescindível, para amparar o juízo condenatório pelo delito de tráfico de drogas, a existência de comprovação da destinação dos entorpecentes a terceiros. Absolvição mantida. (N.U 0024070-39.2016.8.11.0002, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/11/2018,
Publicado
no DJE 28/11/2018)
.

Destacamos.

Registre-se, por importante, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, impõe-se a remessa destes autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, conforme determina expressamente o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal
assim redigidos
:

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência
, tenha de aplicar pena mais grave.

(...);

§ 2º
Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos
.
Destacamos

É imperativo ressaltar, por derradeiro, que a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 se trata de infração de menor potencial ofensivo, cuja definição
encontra-se inserida no art. 61 da Lei n. 9.099/95, alterado pela Lei n. 11.313/2006, tal como se apreende da lição doutrinária do penalista Renato Marcão, para quem:

[...]
As
condutas previstas no art. 28 da nova Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo
, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Sendo assim, o agente que praticar qualquer das condutas reguladas, ficará sujeito ao procedimento estabelecido nos art. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais
, salvo se a conduta for praticada em concurso com um dos crimes previstos nos
art.s
33 a 37 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.
(In Tóxicos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 389).
Destacamos

Posto isso, em
parte
com o parecer ministerial,
rejeito as preliminares
;

e
,
no
mérito
,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Leila Pereira de Macedo
, para readequar a sua para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão,
em regime
aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,

substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.
Ademais,

dou
parcial
provimento
ao recurso interposto por
Alexandre Fernando Machado Cavalcante
, para desclassificar o crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida
Lex
, devendo, estes autos, serem
desmembrados com relação
a sua pessoa
e
remetidos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Cuiabá, que detém
a competência para a aplicação dos benefícios previstos na Lei n. 9.099/95, com as anotações e cautelas de estilo.

Ao final,
determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais com cópia deste acórdão
(PEP
2001332-87.2022.8.11.0042
–
2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
)
, independentemente de sua publicação, comunicando àquela autoridade judicial os termos deste julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023