Tribunal: TJMT
Processo: 0004899-26.2009.8.11.0040
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2024-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004899-26.2009.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADEJAIR INACIO ROCHA - CPF: 469.037.121-00 (APELADO), ADRIANA DE ASSIS NASCIMENTO - CPF: 914.140.081-04 (APELADO), ALEIDE SANTINA BARP - CPF: 651.536.501-20 (APELADO), ANGELA MARIA BAVIEIRA - CPF: 628.565.619-34 (APELADO), ANGELA RAIMUNDA DE JESUS FRANCO - CPF: 930.559.511-15 (APELADO), ANGELICA DA SILVA - CPF: 920.923.651-34 (APELADO), CASSIA ELIANE DA SILVA - CPF: 793.887.951-72 (APELADO), CATIA REGINA ARRUDA DE ALMEIDA - CPF: 651.580.401-68 (APELADO), CELENIR MARIA SOARES - CPF: 838.559.041-20 (APELADO), CELI BENDER - CPF: 856.394.941-15 (APELADO), CRISTIAN BARICHELLO - CPF: 593.245.031-20 (ADVOGADO), DIVA GEBHARDT - CPF: 789.047.221-87 (APELADO), DORALICE DE OLIVEIRA TEODORO - CPF: 178.244.512-91 (APELADO), DURCELINA PEREIRA LEITE - CPF: 488.841.541-20 (APELADO), ELIANE GOMES DA COSTA VIGOLO - CPF: 759.492.021-04 (APELADO), ELISABETE TERESINHA ZANATTA - CPF: 345.383.219-15 (APELADO), ELIZABETE NUNES DA SILVA - CPF: 762.161.791-87 (APELADO), ELIZABETH QUINTINO DA SILVA - CPF: 986.042.101-30 (APELADO), EMILIA ALVES - CPF: 785.383.601-59 (APELADO), GEMA JABOINSKI - CPF: 388.122.581-15 (APELADO), GIOVANE MOISES MARQUES DOS SANTOS - CPF: 595.571.680-72 (ADVOGADO), GRAZIELA PAZ DE OLIVEIRA - CPF: 014.743.191-30 (APELADO), IRANI ALVES DAMACENA ALBINO - CPF: 651.065.391-53 (APELADO), LEONIDES DE FATIMA SOARES DA SILVA - CPF: 298.792.801-72 (APELADO), LILIAN MARIANA DIAS TORRES - CPF: 785.791.801-63 (APELADO), MARIA DAVID CASTRO - CPF: 441.508.901-10 (APELADO), MARIA NATAL PEREIRA DE CARVALHO - CPF: 125.572.148-09 (APELADO), MARIA VIEIRA DO NASCIMENTO - CPF: 555.375.619-72 (APELADO), MARIZA SALETE SANTOS MACIEL - CPF: 003.600.751-00 (APELADO), NERCINDA DE FATIMA SOARES GONCALVES - CPF: 819.882.901-63 (APELADO), NEUSA FOGACA LANZONI - CPF: 896.253.661-72 (APELADO), NEUSA KONRAD PIEPER - CPF: 018.659.049-02 (APELADO), OLINDA PILGER SCHOENHERR - CPF: 532.144.981-34 (APELADO), EMILIA ALVES - CPF: 785.383.601-59 (APELANTE), GIOVANE MOISES MARQUES DOS SANTOS - CPF: 595.571.680-72 (ADVOGADO), CRISTIAN BARICHELLO - CPF: 593.245.031-20 (ADVOGADO), LILIAN MARIANA DIAS TORRES - CPF: 785.791.801-63 (APELANTE), ANGELA RAIMUNDA DE JESUS FRANCO - CPF: 930.559.511-15 (APELANTE), MARIA VIEIRA DO NASCIMENTO - CPF: 555.375.619-72 (APELANTE), GRAZIELA PAZ DE OLIVEIRA - CPF: 014.743.191-30 (APELANTE), DIVA GEBHARDT - CPF: 789.047.221-87 (APELANTE), SILDANI MARIA WILLMS WUNSCH - CPF: 736.463.859-87 (APELANTE), ELISABETE TERESINHA ZANATTA - CPF: 345.383.219-15 (APELANTE), ELIZABETH QUINTINO DA SILVA - CPF: 986.042.101-30 (APELANTE), NERCINDA DE FATIMA SOARES GONCALVES - CPF: 819.882.901-63 (APELANTE), ANGELICA DA SILVA - CPF: 920.923.651-34 (APELANTE), CELI BENDER - CPF: 856.394.941-15 (APELANTE), ADEJAIR INACIO ROCHA - CPF: 469.037.121-00 (APELANTE), DORALICE DE OLIVEIRA TEODORO - CPF: 178.244.512-91 (APELANTE), CELENIR MARIA SOARES - CPF: 838.559.041-20 (APELANTE), NEUSA KONRAD PIEPER - CPF: 018.659.049-02 (APELANTE), ELIANE GOMES DA COSTA VIGOLO - CPF: 759.492.021-04 (APELANTE), ELIZABETE NUNES DA SILVA - CPF: 762.161.791-87 (APELANTE), MARIA NATAL PEREIRA DE CARVALHO - CPF: 125.572.148-09 (APELANTE), OLINDA PILGER SCHOENHERR - CPF: 532.144.981-34 (APELANTE), GEMA JABOINSKI - CPF: 388.122.581-15 (APELANTE), LEONIDES DE FATIMA SOARES DA SILVA - CPF: 298.792.801-72 (APELANTE), ADRIANA DE ASSIS NASCIMENTO - CPF: 914.140.081-04 (APELANTE), MARIA DAVID CASTRO - CPF: 441.508.901-10 (APELANTE), MARIZA SALETE SANTOS MACIEL - CPF: 003.600.751-00 (APELANTE), IRANI ALVES DAMACENA ALBINO - CPF: 651.065.391-53 (APELANTE), RAIMUNDA SARDINHA SILVA - CPF: 815.947.121-15 (APELANTE), ANGELA MARIA BAVIEIRA - CPF: 628.565.619-34 (APELANTE), NEUSA FOGACA LANZONI - CPF: 896.253.661-72 (APELANTE), CASSIA ELIANE DA SILVA - CPF: 793.887.951-72 (APELANTE), CATIA REGINA ARRUDA DE ALMEIDA - CPF: 651.580.401-68 (APELANTE), ALEIDE SANTINA BARP - CPF: 651.536.501-20 (APELANTE), SIRLENE FERREIRA LIMA - CPF: 945.443.601-53 (APELANTE), DURCELINA PEREIRA LEITE - CPF: 488.841.541-20 (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), RAIMUNDA SARDINHA SILVA - CPF: 815.947.121-15 (APELADO), SILDANI MARIA WILLMS WUNSCH - CPF: 736.463.859-87 (APELADO), SIRLENE FERREIRA LIMA - CPF: 945.443.601-53 (APELADO), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO E RATIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA." (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa.)

E M E N T A

APELAÇÕES/REMESSA NECESSÁRIA — SERVIDORES DO MUNICÍPIO — ZELADORES — CONDIÇÕES INSALUBRES — VERIFICAÇÃO — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — CABIMENTO.

BASE DE CÁLCULO SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO DO CARGO — INCIDÊNCIA ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE SORRISO Nº 140, DE 26 DE AGOSTO DE 2011 — SALÁRIO-MÍNIMO — ÍNDICE ATUAL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — APLICAÇÃO.

HONORÁRIOS PERICIAIS — PAGAMENTO PELO VENCIDO — ARTIGO 82, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

O servidor no exercício do cargo de zelador faz jus ao adicional de insalubridade, mormente porque comprovadas as condições insalubres por meio de Laudo Técnico de Profissional nomeado pelo juízo.

O referido adicional deve ser calculado sobre o vencimento básico do cargo até o advento da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, momento em que passará a incidir o salário-mínimo.

Os honorários advocatícios devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

O pagamento dos honorários periciais deve ser realizado pelo vencido, nos termos do artigo 82, § 2º, do Código de Processo Civil.

Recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros provido
. Recurso do Município de Sorriso provido em parte. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelações interpostas por
Adejair Inácio da Rocha
e outros e pelo
Município de Sorriso
em relação à sentença (Id. 14256514 e Id. 14254513) proferida em
ação cominatória com pedido de liminar
.

Adejair Inácio da Rocha
e outros (Id. 14254514) asseguram que os honorários advocatícios devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

Requerem o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 89017455).

O
Município de Sorriso
(Id. 14254515) alega, em preliminar, que ocorreu cerceamento de defesa, pois foi ignorado “
a produção de provas orais postuladas por ambas as partes
”, além disso, “
antes de prolatar a sentença de mérito, deveria a julgado de piso
[...]
ter dado vista as partes para se manifestarem (artigo 10 do Código de Processo Civil)
”, de modo que a sentença deve ser anulada.

Assevera que “
as profissões dos autores nada têm de insalubre
”, porquanto “
é pacífico o entendimento de que a limpeza e coleta de lixo sanitários não podem ser enquadradas como insalubre
”, ademais “
as apeladas não trabalham como garis, não havendo como sustentar que elas trabalhem com ‘lixo urbano’
.”

Afirma que, caso mantida a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, a base de cálculo deve incidir em vinte por cento (20%) e em quarenta por cento (40%) sobre o salário mínimo, consoante dispõe o artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 14254526).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 115045457).

Nada obstante o julgamento realizado pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo em 15 de março de 2022 (Id. 123257952), o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do Ministro Luís Roberto Barroso proferida
na reclamação 52934/MT proposta pelo Município de Sorriso, julgou procedente o pedido para “
cassar a decisão reclamada (Autos nº 0004899-26.2009.8.11.0040), na parte em que fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, e determinar que outra seja proferida, à luz do entendimento da Súmula Vinculante 4
” (Id. 141597167 – fls. 8).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão embargado está assim ementado:

APELAÇÕES/REMESSA NECESSÁRIA — SERVIDORES DO MUNICÍPIO — ZELADORES — CONDIÇÕES INSALUBRES — VERIFICAÇÃO — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — CABIMENTO — LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE SORRISO Nº 140, DE 16 DE AGOSTO DE 2011 — INCIDÊNCIA.

BASE DE CÁLCULO — VALOR SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO — IMPOSSIBILIDADE — SÚMULA VINCULANTE Nº 4 — OBSERVÂNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — APLICAÇÃO.

HONORÁRIOS PERICIAIS — PAGAMENTO PELO VENCIDO — ARTIGO 82, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Nos termos do artigo 91 da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, faz jus ao adicional de insalubridade o servidor no exercício do cargo de motorista, mormente porque comprovadas as condições insalubres por meio de Laudo Técnico de Profissional nomeado pelo juízo.

“
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
.” (Súmula Vinculante nº 4).

Os honorários advocatícios devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

O pagamento dos honorários periciais deve ser realizado pelo vencido, nos termos do artigo 82, § 2º, do Código de Processo Civil.

Recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros provido
.
Recurso do Município de Sorriso não provido. Sentença retificada em parte
. (Id. 123257954).

O acórdão não é omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância da embargante com os fundamentos nele contidos.

De fato, conforme está explícito no acórdão, nada obstante o previsto no artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, a base de cálculo do adicional de insalubridade não deve incidir sobre o salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante nº 4.

[...] De início, quanto à preliminar de cerceamento de defesa por não ter sido oportunizado a produção de prova oral, digo que o juiz é o destinatário da prova, com liberdade suficiente para avaliar a necessidade ou não de realização de audiência para inquirição de testemunhas.

Aliás, o artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil não se compraz com procrastinação indevida e provas inúteis, as quais têm a única finalidade de retardar, a não mais poder, o enfrentamento do mérito das questões postas a julgamento do Poder Judiciário.

[...] Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito). [...].
(ALVIM, Arruda.
Manual de Direito Processual Civil
. v. II. 6. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1997, p. 455).

[...]
Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o juiz da causa entender adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de dilação probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente
. No caso, a verificação da necessidade da produção de prova pericial, faculdade adstrita ao magistrado, demandaria o revolvimento de matéria fática, inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). [...]. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 625454/SP, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 21 de outubro de 2019). [sem negrito no original]

Ora, [...]
sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento
. [...]. (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1149920/MT, relator Ministro Vasco Della Giustina, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 26 de outubro de 2010).

Ademais, as partes foram intimadas para manifestarem acerca do laudo pericial, de modo que não houve violação ao disposto no artigo 10 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar, em consequência, passo ao exame do mérito.

Os autores são servidores do Município de Sorriso e exercem o cargo de
zelador
, lotados “
cada qual em uma das regiões da cidade
[...],
de acordo com a escala elaborada pela Administração Municipal e suas Secretarias
” (Id. 14251991 – fls. 4).

A controvérsia reside em verificar se estão expostos a agentes insalubres e, se sim, qual o grau de exposição, a autorizar a percepção de adicional de insalubridade.

O adicional de insalubridade é previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil: “
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei
”.

Por sua vez, a Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, que “
dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, e dá outras providências
” estabelece:

Art. 91. Os Servidores efetivos que trabalham com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou de risco de vida fazem jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade.

Art. 92. Os adicionais de que trata o Artigo anterior serão de:

I - 30% (trinta por cento) sobre o valor do Vencimento Padrão, para o Adicional de Periculosidade;

II - 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40% (quarenta por cento) do salário mínimo para o adicional de insalubridade, de acordo com avaliação e laudos técnicos emitidos por empresa especializada, médico do trabalho ou comissão municipal designada especialmente para esta finalidade.

§ 1º Aplicar-se-ão as regras definidas na legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput deste artigo.

§ 2º A Administração deverá realizar os laudos técnicos exigidos segundo a periodicidade descrita pela legislação federal pertinente.

§ 3º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 4º O Servidor efetivo que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis.

No Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho, do Engenheiro Mecânico e de Segurança do Trabalho nomeado pelo juízo (Id. 14255498), está:

[...] 1. Introdução/Preliminares: Conforme determinado em audiência, o presente laudo pericial tem por objetivo averiguar a presença de agentes insalubres (agentes químicos e biológico) nas atividades das autoras, no
cargo de Zeladoras lotadas em Escolas Públicas e Unidades de Saúde no Município de Sorriso – MT
.

[...]

5. Da Perícia

A perícia foi realizada no dia 10 de maio de 2016, às dez horas (10:00) da manhã nos seguintes locais:

I) Escola Municipal Professora Ivete Lourdes Arenhardt, Avenida Brasil, nº 850 – Centro, e;

II) Unidade Básica de Saúde – Posto de Saúde da Família (PSF) Central, Avenida Brasil, nº 854 – Centro.

Para facilitar o entendimento, dividiu-se, frente as diferenças dos locais de trabalho das Autoras (Escolas e Unidade de Saúde) onde desempenham suas atividades laborais em dois Grupos Similares de Exposição (GSE) ou Grupos Homogêneos de Exposição (GHE):

-
GSE-01 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras das Escolas
.

-
GSE-02 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras as Unidades de Saúde
.

Entendemos que é substancial esta distinção, face aos riscos de exposição que serão expostos ao longo deste laudo.

[...]

8. Conclusão

Considerando o local de trabalho e as atividades desenvolvidas pelas Autoras, pode-se chegar à conclusão que, baseado na NR 15, Anexo nº 14, Agentes Biológicos, as autoras:

a)
GSE-01 – Zeladoras das Escolas: possuem contato direito e permanente com ‘lixo urbano’ nos termos da Súmula 448 do TST, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% sobre o salário determinado em juízo)
.

b)
GSE-02 – Zeladoras das Unidades Básicas de Saúde: possuem contato direto e permanente com o material infecto-contagiante, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio (20% sobre o salário determinado em juízo)
. [...]. (Id. 14256508 – fls. 1/3 e Id. 14256510 – fls. 6). [sem negrito no original]

Logo, ante a existência de Lei a autorizar o pagamento do adicional de insalubridade e comprovado, por Laudo Técnico de Profissional que os autores exercem atividades sob a exposição a agentes insalubres em grau máximo (zeladores lotados em Escolas) e em grau médio (zeladores lotados Unidade de Saúde), fazem eles jus à percepção do referido adicional.

Nesse sentido, esta Câmara tem decidido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CARGO DE OPERADOR DE MÁQUINAS – TRABALHO COM EXPOSIÇÃO A VIBRAÇÃO – LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL Nº 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 C/C ANEXO 13, DA NR-15 APROVADO PELA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES – DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O motorista do município que exerce as suas atividades em local que possui exposição a vibração e hidrocarbonetos, tem direito ao adicional de insalubridade, na forma estatuída pela Lei do Município de Sapezal nº 214, de 23 de julho de 2001, bem como com fulcro no Anexo 13, da NR-15 de atividades e operações insalubres, aprovado pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

A prova pericial dos autos concluiu que o servidor público desenvolveu atividades em ambientes enquadrados como insalubres
- de grau médio - de acordo com a NR 15, Anexos 8 e 13 da Portaria Federal 3.241/78.

Os consectários legais deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0000462-80.2013.8.11.0078, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 29 de junho de 2021). [sem negrito no original]

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – [...] – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO A ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES – LAUDO

PERICIAL CONCLUSIVO

– APLICAÇÃO DA LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL Nº 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 – OBSERVÂNCIA DOS ANEXOS 8 E 13, DA NR-15, APROVADOS PELA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – HONORÁRIOS PERICIAIS – ÔNUS DO SUCUMBENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

[...]

Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ‘
(...)

o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores
’
. (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015)’. (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4-5-2017, DJe 17-5-2017)

Demonstrado, por laudo pericial, que o servidor exerceu suas atividades em local insalubre
, sendo exposto à vibração e a hidrocarbonetos (emprego de produtos aromáticos como solventes ou em limpeza de pegas ou motores com óleo diesel),
mostra-se devido o pagamento do adicional de insalubridade
, nos moldes da Lei do Município de Sapezal nº 214, de 23 de julho de 2001, bem como dos Anexos 8 e 13, da NR-15 (atividades e operações insalubres), aprovados pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

De acordo com entendimento pacífico desta Corte, o ônus do pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente.

Os índices de atualização monetária devem obedecer à decisão proferida pelo STF no RE 870947/SE (Tema 810). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0001879-05.2012.8.11.0078, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 24 de dezembro de 2020). [com itálico e sem negrito no original]

Quanto à base de cálculo, o artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, dispõe que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo; e a sentença julgou procedentes, em parte, os pedidos para determinar o pagamento “
do respectivo adicional de 40% e 20% sobre o vencimento básico do seu cargo
” (Id. 14254513 – fls. 4).

Certo é que, o adicional de insalubridade não deve incidir sobre o valor do salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante nº 4, cujo enunciado tem o seguinte teor: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
.”.

A propósito, em hipótese semelhante ao caso em discussão, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

[...] 1.
Não afronta a cláusula de reserva de plenário acórdão de órgão fracionário que aplica súmula vinculante.

2.
Lei municipal não pode limitar a base de cálculo de adicional de insalubridade com base no salário mínimo.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Primeira Turma, Ag.Reg. na Reclamação 10.064/MG, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 26 de agosto de 2014). [sem negrito no original].

Assim, descabe a observação da cláusula de reserva de plenário consagrada no artigo 97, da Constituição da República Federativa do Brasil e na Súmula Vinculante nº 10, pois o artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil dispõe que “
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”.

[...] 4. Reserva de plenário (parágrafo único). ‘O artigo 481, parágrafo único, introduzido no Código de Processo Civil pela L. 9.756/98 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. A regra, por isso mesmo, só incide quando a decisão do órgão fracionário de outro tribunal se ajusta à decisão anterior do plenário do Supremo Tribunal. Manifesta é a sua impertinência a hipóteses, como a do caso, em que a Turma da Corte de segundo grau vai de encontro ao julgado do STF, para declarar inconstitucional o dispositivo de lei que aqui se julgara válido perante a Constituição’ (STJ, RE 404.280 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, jul. 23.03.2004,
DJ
02.04.2004). [...]. (THEODORO JUNIOR, Humberto.
Código de Processo Civil anotado
. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.035).

[...] Tendo o plenário desta Corte já se manifestado sobre o mérito da questão, não há falar em violação à cláusula de reserva de plenário (ARE 1.138.457/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral - Tema 856). [...]. (STF, Segunda Turma, ARE 1138457/GO AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de novembro de 2019).

Desse modo, aplica-se a Súmula Vinculante nº 4, para afastar a base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo prevista no artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, e em consequência, manter a forma fixada na sentença, qual seja, sobre o vencimento-base.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Em reexame, referente aos honorários periciais, pelos autores serem beneficiários da justiça gratuita, o Juízo de Primeira Instância determinou que o Município de Sorriso
procedesse ao seu recolhimento antecipado no montante a ser sugerido pelo perito
(Id. 14255498). Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento que, em acórdão de lavra de minha relatoria, foi determinado que os honorários periciais sejam suportados pelo Estado de Mato Grosso, cuja ementa está assim redigida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — HONORÁRIOS DO PERITO — JUSTIÇA GRATUITA — DEVER DO ESTADO.

Compete ao Estado de Mato Grosso pagar honorários do perito, quando o obrigado é beneficiário da assistência judiciária.

Recurso provido. (Id. 14256500 – fls. 2).

No essencial, os fundamentos do voto:

[...]
Os honorários periciais podem ser suportados, ao final, pelo vencido ou pelo ente público, quando aquele estiver sob o pálio do benefício da assistência judiciária. A remuneração do perito, neste último caso, ocorrerá à semelhança do advogado nomeado defensor dativo, que, após a realização do trabalho, requer a certidão para propor ação de execução contra o Estado
.

É cediço que “[...]
o perito nomeado não é obrigado a realizar o seu trabalho gratuitamente, incumbe ao magistrado requisitar ao Estado, a quem foi conferido o dever constitucional de prestar assistência judiciária aos hipossuficientes, o ônus de promover a prova técnica, indicando profissional de estabelecimento oficial especializado ou de repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da produção da prova, o que deve ocorrer em colaboração com o Poder Judiciário
. [...]”. (Trecho do voto do relator: STJ, REsp 1245684/MG, Ministro Benedito Gonçalves, DJe 16/9/2013).

Por conseguinte, se as tentativas do Juízo de Primeira Instância em nomear perito judicial que aceite receber os honorários ao final restarem prejudicadas pela recusa dos profissionais, compete ao Estado de Mato Grosso antecipar o pagamento de honorários de perito. (Id. 14256500). [com itálico e sem negrito no original]

Portanto, como os pedidos foram julgados procedentes, o pagamento dos honorários periciais deve ser realizado, por óbvio, pela parte sucumbente, nos termos do artigo 82, § 2º, do Código de Processe Civil, que neste caso é o Município de Sorriso e não o Tribunal Justiça de Mato Grosso como consignado na sentença.

[...] II – A Corte de origem decidiu a controvérsia com fundamento na necessidade de pagamento dos honorários periciais pelo Estado, diante da concessão da gratuidade judiciária à parte requerente da prova.

III – Verifica-se que o Acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte: ‘
as despesas pessoais e materiais necessárias para a realização da perícia estão protegidas pela isenção legal de que goza o beneficiário da gratuidade de justiça. Assim, como não se pode exigir do perito a realização do serviço gratuitamente, essa obrigação deve ser do sucumbente ou, no caso de ser o beneficiário, do Estado, a quem é conferida a obrigação de prestação de assistência judiciária aos necessitados
.’ AgRg no AREsp 260.516/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, DJe 03/04/2014. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1568047/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016. [...].

(STJ, Segunda Turma, AREsp 1469989/SP, relator Ministro Franciso Falcão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 11 de outubro de 2021). [sem negrito no original]

[...] 3. De acordo com o art. 95, caput, do CPC/15, a despesa concernente à antecipação dos honorários periciais incumbe a quem requereu a prova técnica (no particular, o recorrente).

[...]

6. Ademais,
o STJ já se manifestou
- muito embora em demanda derivada de fatos distintos da presente -
no sentido de que, após o trânsito em julgado da sentença, os encargos relacionados à fase de liquidação devem ser imputados à parte que foi derrotada (no particular, o recorrente), a fim de se garantir a observância da regra geral que impõe ao vencido o pagamento das despesas processuais
. [...]. (STJ, Terceira Turma, REsp 1821048/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 29 de agosto de 2019). [sem negrito no original]

[...] 2. No presente caso,
quanto ao pagamento das custas processuais e honorários periciais, a Corte de origem entendeu nos termos da jurisprudência desta Corte, no sentido de que a despesa decorrente de produção de prova pericial deve ser paga pelo sucumbente
.

Precedentes.

3. Agravo interno. não provido. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1228384/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 15 de março de 2018). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento ao recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros para fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil;

ii
) negar provimento ao recurso do Município de Sorriso;

iii
) em reexame, retificar, em parte a sentença para determinar que os honorários periciais sejam suportados pelo Município de Sorriso. (Id. 123257952 – fls. 7/20).

De qualquer forma, na definição do insuperável Moacyr Amaral dos Santos, “
dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam se pronunciar-se de ofício
” (
Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código de processo civil
. v. III. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 143); logo, é pressuposto para a viabilidade do recurso que a omissão seja detectada no próprio ato decisório.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1.664.284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que o embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

V O T O S V O G A I S

O acórdão embargado está assim ementado:

APELAÇÕES/REMESSA NECESSÁRIA — SERVIDORES DO MUNICÍPIO — ZELADORES — CONDIÇÕES INSALUBRES — VERIFICAÇÃO — ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — CABIMENTO — LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE SORRISO Nº 140, DE 16 DE AGOSTO DE 2011 — INCIDÊNCIA.

BASE DE CÁLCULO — VALOR SOBRE O SALÁRIO MÍNIMO — IMPOSSIBILIDADE — SÚMULA VINCULANTE Nº 4 — OBSERVÂNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — ARTIGO 85, § 4º, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — APLICAÇÃO.

HONORÁRIOS PERICIAIS — PAGAMENTO PELO VENCIDO — ARTIGO 82, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Nos termos do artigo 91 da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, faz jus ao adicional de insalubridade o servidor no exercício do cargo de motorista, mormente porque comprovadas as condições insalubres por meio de Laudo Técnico de Profissional nomeado pelo juízo.

“
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
.” (Súmula Vinculante nº 4).

Os honorários advocatícios devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil.

O pagamento dos honorários periciais deve ser realizado pelo vencido, nos termos do artigo 82, § 2º, do Código de Processo Civil.

Recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros provido
.
Recurso do Município de Sorriso não provido. Sentença retificada em parte
. (Id. 123257954).

O acórdão não é omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância da embargante com os fundamentos nele contidos.

De fato, conforme está explícito no acórdão, nada obstante o previsto no artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, a base de cálculo do adicional de insalubridade não deve incidir sobre o salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante nº 4.

[...] De início, quanto à preliminar de cerceamento de defesa por não ter sido oportunizado a produção de prova oral, digo que o juiz é o destinatário da prova, com liberdade suficiente para avaliar a necessidade ou não de realização de audiência para inquirição de testemunhas.

Aliás, o artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil não se compraz com procrastinação indevida e provas inúteis, as quais têm a única finalidade de retardar, a não mais poder, o enfrentamento do mérito das questões postas a julgamento do Poder Judiciário.

[...] Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito). [...].
(ALVIM, Arruda.
Manual de Direito Processual Civil
. v. II. 6. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1997, p. 455).

[...]
Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o juiz da causa entender adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de dilação probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente
. No caso, a verificação da necessidade da produção de prova pericial, faculdade adstrita ao magistrado, demandaria o revolvimento de matéria fática, inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). [...]. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 625454/SP, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 21 de outubro de 2019). [sem negrito no original]

Ora, [...]
sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento
. [...]. (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1149920/MT, relator Ministro Vasco Della Giustina, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 26 de outubro de 2010).

Ademais, as partes foram intimadas para manifestarem acerca do laudo pericial, de modo que não houve violação ao disposto no artigo 10 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar, em consequência, passo ao exame do mérito.

Os autores são servidores do Município de Sorriso e exercem o cargo de
zelador
, lotados “
cada qual em uma das regiões da cidade
[...],
de acordo com a escala elaborada pela Administração Municipal e suas Secretarias
” (Id. 14251991 – fls. 4).

A controvérsia reside em verificar se estão expostos a agentes insalubres e, se sim, qual o grau de exposição, a autorizar a percepção de adicional de insalubridade.

O adicional de insalubridade é previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil: “
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei
”.

Por sua vez, a Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, que “
dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, e dá outras providências
” estabelece:

Art. 91. Os Servidores efetivos que trabalham com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou de risco de vida fazem jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade.

Art. 92. Os adicionais de que trata o Artigo anterior serão de:

I - 30% (trinta por cento) sobre o valor do Vencimento Padrão, para o Adicional de Periculosidade;

II - 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40% (quarenta por cento) do salário mínimo para o adicional de insalubridade, de acordo com avaliação e laudos técnicos emitidos por empresa especializada, médico do trabalho ou comissão municipal designada especialmente para esta finalidade.

§ 1º Aplicar-se-ão as regras definidas na legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput deste artigo.

§ 2º A Administração deverá realizar os laudos técnicos exigidos segundo a periodicidade descrita pela legislação federal pertinente.

§ 3º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 4º O Servidor efetivo que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis.

No Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho, do Engenheiro Mecânico e de Segurança do Trabalho nomeado pelo juízo (Id. 14255498), está:

[...] 1. Introdução/Preliminares: Conforme determinado em audiência, o presente laudo pericial tem por objetivo averiguar a presença de agentes insalubres (agentes químicos e biológico) nas atividades das autoras, no
cargo de Zeladoras lotadas em Escolas Públicas e Unidades de Saúde no Município de Sorriso – MT
.

[...]

5. Da Perícia

A perícia foi realizada no dia 10 de maio de 2016, às dez horas (10:00) da manhã nos seguintes locais:

I) Escola Municipal Professora Ivete Lourdes Arenhardt, Avenida Brasil, nº 850 – Centro, e;

II) Unidade Básica de Saúde – Posto de Saúde da Família (PSF) Central, Avenida Brasil, nº 854 – Centro.

Para facilitar o entendimento, dividiu-se, frente as diferenças dos locais de trabalho das Autoras (Escolas e Unidade de Saúde) onde desempenham suas atividades laborais em dois Grupos Similares de Exposição (GSE) ou Grupos Homogêneos de Exposição (GHE):

-
GSE-01 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras das Escolas
.

-
GSE-02 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras as Unidades de Saúde
.

Entendemos que é substancial esta distinção, face aos riscos de exposição que serão expostos ao longo deste laudo.

[...]

8. Conclusão

Considerando o local de trabalho e as atividades desenvolvidas pelas Autoras, pode-se chegar à conclusão que, baseado na NR 15, Anexo nº 14, Agentes Biológicos, as autoras:

a)
GSE-01 – Zeladoras das Escolas: possuem contato direito e permanente com ‘lixo urbano’ nos termos da Súmula 448 do TST, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% sobre o salário determinado em juízo)
.

b)
GSE-02 – Zeladoras das Unidades Básicas de Saúde: possuem contato direto e permanente com o material infecto-contagiante, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio (20% sobre o salário determinado em juízo)
. [...]. (Id. 14256508 – fls. 1/3 e Id. 14256510 – fls. 6). [sem negrito no original]

Logo, ante a existência de Lei a autorizar o pagamento do adicional de insalubridade e comprovado, por Laudo Técnico de Profissional que os autores exercem atividades sob a exposição a agentes insalubres em grau máximo (zeladores lotados em Escolas) e em grau médio (zeladores lotados Unidade de Saúde), fazem eles jus à percepção do referido adicional.

Nesse sentido, esta Câmara tem decidido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CARGO DE OPERADOR DE MÁQUINAS – TRABALHO COM EXPOSIÇÃO A VIBRAÇÃO – LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL Nº 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 C/C ANEXO 13, DA NR-15 APROVADO PELA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES – DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O motorista do município que exerce as suas atividades em local que possui exposição a vibração e hidrocarbonetos, tem direito ao adicional de insalubridade, na forma estatuída pela Lei do Município de Sapezal nº 214, de 23 de julho de 2001, bem como com fulcro no Anexo 13, da NR-15 de atividades e operações insalubres, aprovado pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

A prova pericial dos autos concluiu que o servidor público desenvolveu atividades em ambientes enquadrados como insalubres
- de grau médio - de acordo com a NR 15, Anexos 8 e 13 da Portaria Federal 3.241/78.

Os consectários legais deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0000462-80.2013.8.11.0078, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 29 de junho de 2021). [sem negrito no original]

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – [...] – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXPOSIÇÃO A ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES – LAUDO

PERICIAL CONCLUSIVO

– APLICAÇÃO DA LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL Nº 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 – OBSERVÂNCIA DOS ANEXOS 8 E 13, DA NR-15, APROVADOS PELA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – HONORÁRIOS PERICIAIS – ÔNUS DO SUCUMBENTE - CORREÇÃO MONETÁRIA – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO.

[...]

Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ‘
(...)

o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores
’
. (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015)’. (REsp 1652391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4-5-2017, DJe 17-5-2017)

Demonstrado, por laudo pericial, que o servidor exerceu suas atividades em local insalubre
, sendo exposto à vibração e a hidrocarbonetos (emprego de produtos aromáticos como solventes ou em limpeza de pegas ou motores com óleo diesel),
mostra-se devido o pagamento do adicional de insalubridade
, nos moldes da Lei do Município de Sapezal nº 214, de 23 de julho de 2001, bem como dos Anexos 8 e 13, da NR-15 (atividades e operações insalubres), aprovados pela Portaria nº 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

De acordo com entendimento pacífico desta Corte, o ônus do pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente.

Os índices de atualização monetária devem obedecer à decisão proferida pelo STF no RE 870947/SE (Tema 810). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0001879-05.2012.8.11.0078, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 24 de dezembro de 2020). [com itálico e sem negrito no original]

Quanto à base de cálculo, o artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, dispõe que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo; e a sentença julgou procedentes, em parte, os pedidos para determinar o pagamento “
do respectivo adicional de 40% e 20% sobre o vencimento básico do seu cargo
” (Id. 14254513 – fls. 4).

Certo é que, o adicional de insalubridade não deve incidir sobre o valor do salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante nº 4, cujo enunciado tem o seguinte teor: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
.”.

A propósito, em hipótese semelhante ao caso em discussão, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

[...] 1.
Não afronta a cláusula de reserva de plenário acórdão de órgão fracionário que aplica súmula vinculante.

2.
Lei municipal não pode limitar a base de cálculo de adicional de insalubridade com base no salário mínimo.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Primeira Turma, Ag.Reg. na Reclamação 10.064/MG, relator Ministro Roberto Barroso, julgamento em 26 de agosto de 2014). [sem negrito no original].

Assim, descabe a observação da cláusula de reserva de plenário consagrada no artigo 97, da Constituição da República Federativa do Brasil e na Súmula Vinculante nº 10, pois o artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil dispõe que “
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”.

[...] 4. Reserva de plenário (parágrafo único). ‘O artigo 481, parágrafo único, introduzido no Código de Processo Civil pela L. 9.756/98 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. A regra, por isso mesmo, só incide quando a decisão do órgão fracionário de outro tribunal se ajusta à decisão anterior do plenário do Supremo Tribunal. Manifesta é a sua impertinência a hipóteses, como a do caso, em que a Turma da Corte de segundo grau vai de encontro ao julgado do STF, para declarar inconstitucional o dispositivo de lei que aqui se julgara válido perante a Constituição’ (STJ, RE 404.280 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, jul. 23.03.2004,
DJ
02.04.2004). [...]. (THEODORO JUNIOR, Humberto.
Código de Processo Civil anotado
. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1.035).

[...] Tendo o plenário desta Corte já se manifestado sobre o mérito da questão, não há falar em violação à cláusula de reserva de plenário (ARE 1.138.457/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral - Tema 856). [...]. (STF, Segunda Turma, ARE 1138457/GO AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de novembro de 2019).

Desse modo, aplica-se a Súmula Vinculante nº 4, para afastar a base de cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo prevista no artigo 92, II, da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, e em consequência, manter a forma fixada na sentença, qual seja, sobre o vencimento-base.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Em reexame, referente aos honorários periciais, pelos autores serem beneficiários da justiça gratuita, o Juízo de Primeira Instância determinou que o Município de Sorriso
procedesse ao seu recolhimento antecipado no montante a ser sugerido pelo perito
(Id. 14255498). Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento que, em acórdão de lavra de minha relatoria, foi determinado que os honorários periciais sejam suportados pelo Estado de Mato Grosso, cuja ementa está assim redigida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — HONORÁRIOS DO PERITO — JUSTIÇA GRATUITA — DEVER DO ESTADO.

Compete ao Estado de Mato Grosso pagar honorários do perito, quando o obrigado é beneficiário da assistência judiciária.

Recurso provido. (Id. 14256500 – fls. 2).

No essencial, os fundamentos do voto:

[...]
Os honorários periciais podem ser suportados, ao final, pelo vencido ou pelo ente público, quando aquele estiver sob o pálio do benefício da assistência judiciária. A remuneração do perito, neste último caso, ocorrerá à semelhança do advogado nomeado defensor dativo, que, após a realização do trabalho, requer a certidão para propor ação de execução contra o Estado
.

É cediço que “[...]
o perito nomeado não é obrigado a realizar o seu trabalho gratuitamente, incumbe ao magistrado requisitar ao Estado, a quem foi conferido o dever constitucional de prestar assistência judiciária aos hipossuficientes, o ônus de promover a prova técnica, indicando profissional de estabelecimento oficial especializado ou de repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da produção da prova, o que deve ocorrer em colaboração com o Poder Judiciário
. [...]”. (Trecho do voto do relator: STJ, REsp 1245684/MG, Ministro Benedito Gonçalves, DJe 16/9/2013).

Por conseguinte, se as tentativas do Juízo de Primeira Instância em nomear perito judicial que aceite receber os honorários ao final restarem prejudicadas pela recusa dos profissionais, compete ao Estado de Mato Grosso antecipar o pagamento de honorários de perito. (Id. 14256500). [com itálico e sem negrito no original]

Portanto, como os pedidos foram julgados procedentes, o pagamento dos honorários periciais deve ser realizado, por óbvio, pela parte sucumbente, nos termos do artigo 82, § 2º, do Código de Processe Civil, que neste caso é o Município de Sorriso e não o Tribunal Justiça de Mato Grosso como consignado na sentença.

[...] II – A Corte de origem decidiu a controvérsia com fundamento na necessidade de pagamento dos honorários periciais pelo Estado, diante da concessão da gratuidade judiciária à parte requerente da prova.

III – Verifica-se que o Acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte: ‘
as despesas pessoais e materiais necessárias para a realização da perícia estão protegidas pela isenção legal de que goza o beneficiário da gratuidade de justiça. Assim, como não se pode exigir do perito a realização do serviço gratuitamente, essa obrigação deve ser do sucumbente ou, no caso de ser o beneficiário, do Estado, a quem é conferida a obrigação de prestação de assistência judiciária aos necessitados
.’ AgRg no AREsp 260.516/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, DJe 03/04/2014. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1568047/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016. [...].

(STJ, Segunda Turma, AREsp 1469989/SP, relator Ministro Franciso Falcão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 11 de outubro de 2021). [sem negrito no original]

[...] 3. De acordo com o art. 95, caput, do CPC/15, a despesa concernente à antecipação dos honorários periciais incumbe a quem requereu a prova técnica (no particular, o recorrente).

[...]

6. Ademais,
o STJ já se manifestou
- muito embora em demanda derivada de fatos distintos da presente -
no sentido de que, após o trânsito em julgado da sentença, os encargos relacionados à fase de liquidação devem ser imputados à parte que foi derrotada (no particular, o recorrente), a fim de se garantir a observância da regra geral que impõe ao vencido o pagamento das despesas processuais
. [...]. (STJ, Terceira Turma, REsp 1821048/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 29 de agosto de 2019). [sem negrito no original]

[...] 2. No presente caso,
quanto ao pagamento das custas processuais e honorários periciais, a Corte de origem entendeu nos termos da jurisprudência desta Corte, no sentido de que a despesa decorrente de produção de prova pericial deve ser paga pelo sucumbente
.

Precedentes.

3. Agravo interno. não provido. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1228384/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 15 de março de 2018). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento ao recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros para fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil;

ii
) negar provimento ao recurso do Município de Sorriso;

iii
) em reexame, retificar, em parte a sentença para determinar que os honorários periciais sejam suportados pelo Município de Sorriso. (Id. 123257952 – fls. 7/20).

De qualquer forma, na definição do insuperável Moacyr Amaral dos Santos, “
dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto, ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam se pronunciar-se de ofício
” (
Primeiras linhas de direito processual civil: adaptadas ao novo código de processo civil
. v. III. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 143); logo, é pressuposto para a viabilidade do recurso que a omissão seja detectada no próprio ato decisório.

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

[...]
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis quando, nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, for possível detectar omissão, obscuridade e contradição, bem como possível erro material.
[...]. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1.664.284/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
7 de junho de 2021
). [sem negrito no original].

Enfim, a divergência entre aquilo que o embargante entende ser a decisão correta e a expressa no acórdão, não tem como consequência o acolhimento dos embargos.

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Posto isto, considerando o acima exposto e tudo que nos autos consta, resolvo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, e julgo parcialmente procedente os pedidos iniciais, e como corolário natural:

a) Reconheço a existência de insalubridade em grau máximo nas atividades desempenhadas pelas zeladoras das escolas – GSE-01, e em consequência o direito destas em receber o respectivo adicional de 40% sobre o vencimento básico do seu cargo;

b) Reconheço a existência de insalubridade em grau médio nas atividades desempenhadas pelas zeladoras das unidades básicas de saúde – GSE-02, e em consequência o direito destas em receber o respectivo adicional de 20% sobre o vencimento básico do seu cargo;

c) Condeno a parte requerida ao pagamento do respectivo adicional, das prestações salariais já pagas e vencidas bem como das futuras, referentes ao trabalho desempenhado pelas autoras no mesmo local e condições apresentados na presente demanda, com a observação da prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriores ao período de 05 anos antes da propositura da demanda.

c.1) conforme constou nas jurisprudências citadas ao longo da presente sentença, inclusive do STJ (RE: 672551 MG), fixo a correção monetária desde o pagamento a menor (ausente o adicional de insalubridade), e juros a partir da citação (04/11/2009 – fls. 240).

c.2) Determino que, do montante devido aos autores, a parte requerida proceda os respectivos descontos referentes aos valores devidos de contribuição previdenciária e de imposto de renda.

d) Condenar o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do § 8º do art. 85 do NCPC.

e) Fica o Município de Sorriso/MT isento ao pagamento das custas, em razão do comando normativo consignado no art. 3.º, inciso I da Lei Estadual n.º 7.603/2001.

Quanto aos honorários periciais, nos termos da Resolução n. 127/2011 do CNJ, compete ao Tribunal de Justiça o pagamento dos honorários periciais, considerando que a parte autora é beneficiaria da justiça gratuita.

Os artigos 6º e 9º da referida Resolução dispõem o seguinte:

‘Art. 6º O valor dos honorários periciais, de tradutor ou intérprete, a serem pagos pelo Poder Judiciário em relação a pleito de beneficiário de gratuidade de Justiça, será limitado a R$ 1.000,00 (um mil reais), independentemente do valor fixado pelo juiz, que considerará a complexidade da matéria, os graus de zelo profissional e especialização do perito, o lugar e o tempo exigidos para a prestação do serviço e as peculiaridades regionais’.

‘Art. 9º. O pagamento dos honorários periciais, de tradutor ou intérprete efetuar-se-á mediante determinação do presidente do Tribunal, após requisição expedida pelo juiz do feito, observando-se, rigorosamente, a ordem cronológica de apresentação das requisições e as deduções das cotas previdenciárias e fiscais, sendo o valor líquido depositado em conta bancária indicada pelo perito’.

Os honorários serão requisitados por este Juízo juntamente ao Tribunal de Justiça após o trânsito em julgado da presente sentença.

Desta forma, deve ser intimado o perito judicial nomeado para que realize seu cadastramento junto ao Banco de Dados de Peritos no site do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

Sentença sujeita à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, do NCPC.

Não havendo recurso pelas partes, o que deverá ser certificado, remetam-se os autos à instância superior para exercício do duplo grau de jurisdição.

P.R.I. Cumpra-se. [...]. (Id. 14254513 – fls. 4/6).

De início, quanto à preliminar de cerceamento de defesa por não ter sido oportunizado a produção de prova oral, digo que o juiz é o destinatário da prova, com liberdade suficiente para avaliar a necessidade ou não de realização de audiência para inquirição de testemunhas.

Aliás, o artigo 5º, LXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil não se compraz com procrastinação indevida e provas inúteis, as quais têm a única finalidade de retardar, a não mais poder, o enfrentamento do mérito das questões postas a julgamento do Poder Judiciário.

[...]
Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das provas que considerar necessárias à formação do seu convencimento
. [...]. (STJ, Terceira Turma, AgRg no REsp 1149920/
MT
, relator Ministro Vasco Della Giustina – Desembargador convocado do TJ/RS, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 26 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Ademais, as partes foram intimadas para manifestarem acerca do laudo pericial, de modo que não houve violação ao disposto no artigo 10 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar, em consequência, passo ao exame do mérito.

Adejair Inácio da Rocha
e outros, na data de 2 de outubro de 2008, propuseram
ação cominatória com pedido de liminar
contra o
Município de Sorriso
, presente o pedido de
percepção do adicional de insalubridade.

Os apelados, ora autores, são servidores alegaram que exercem o cargo de
zelador
, lotados “
cada qual em uma das regiões da cidade
[...],
de acordo com a escala elaborada pela Administração Municipal e suas Secretarias
” (Id. 14251991 – fls. 4).

A controvérsia reside em verificar se estão expostos a agentes insalubres e, se sim, qual o grau de exposição, a autorizar a percepção de adicional de insalubridade.

O adicional de insalubridade é previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil: “
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei
”.

Por sua vez, quanto ao referido adicional, a Lei Complementar do Município de Sorriso nº 29, de 18 de novembro de 2005, com a redação vigente à época dos fatos, estabelecia:

Art. 79. Serão consideradas atividades ou operações insalubres, aquelas que, por sua própria natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham, direta e permanentemente, o servidor a agentes físicos, químicos ou biológicos nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

[...]

Art. 81. No que concerne as normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do servidor a esses agentes, a Administração Pública Municipal aplicará o disposto na legislação federal.

[...]

Art. 83. De acordo com o grau de insalubridade, mínimo, médio, ou máximo, a que o funcionário estiver exposto, o percentual do adicional será fixado, respectivamente, em 10% (dez por cento), 20% (por cento) ou 40% (quarenta por cento) do vencimento básico do seu cargo.

Parágrafo único – No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será considerado o grau mais elevado, vedada a percepção cumulativa.

Com o advento da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, a questão passou a ter a seguinte redação:

Art. 91. Os Servidores efetivos que trabalham com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou de risco de vida fazem jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade.

Art. 92. Os adicionais de que trata o Artigo anterior serão de:

I - 30% (trinta por cento) sobre o valor do Vencimento Padrão, para o Adicional de Periculosidade;

II - 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40% (quarenta por cento) do salário mínimo para o adicional de insalubridade, de acordo com avaliação e laudos técnicos emitidos por empresa especializada, médico do trabalho ou comissão municipal designada especialmente para esta finalidade.

§ 1º Aplicar-se-ão as regras definidas na legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput deste artigo.

§ 2º A Administração deverá realizar os laudos técnicos exigidos segundo a periodicidade descrita pela legislação federal pertinente.

§ 3º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 4º O Servidor efetivo que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis.

No Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho, do Engenheiro Mecânico e de Segurança do Trabalho nomeado pelo juízo (Id. 14255498), está:

[...] 1. Introdução/Preliminares: Conforme determinado em audiência, o presente laudo pericial tem por objetivo averiguar a presença de agentes insalubres (agentes químicos e biológico) nas atividades das autoras, no
cargo de Zeladoras lotadas em Escolas Públicas e Unidades de Saúde no Município de Sorriso – MT
.

[...]

5. Da Perícia

A perícia foi realizada no dia 10 de maio de 2016, às dez horas (10:00) da manhã nos seguintes locais:

I) Escola Municipal Professora Ivete Lourdes Arenhardt, Avenida Brasil, nº 850 – Centro, e;

II) Unidade Básica de Saúde – Posto de Saúde da Família (PSF) Central, Avenida Brasil, nº 854 – Centro.

Para facilitar o entendimento, dividiu-se, frente as diferenças dos locais de trabalho das Autoras (Escolas e Unidade de Saúde) onde desempenham suas atividades laborais em dois Grupos Similares de Exposição (GSE) ou Grupos Homogêneos de Exposição (GHE):

-
GSE-01 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras das Escolas
.

-
GSE-02 – Grupo Similar de Exposição: Zeladoras as Unidades de Saúde
.

Entendemos que é substancial esta distinção, face aos riscos de exposição que serão expostos ao longo deste laudo.

[...]

8. Conclusão

Considerando o local de trabalho e as atividades desenvolvidas pelas Autoras, pode-se chegar à conclusão que, baseado na NR 15, Anexo nº 14, Agentes Biológicos, as autoras:

a)
GSE-01 – Zeladoras das Escolas: possuem contato direito e permanente com ‘lixo urbano’ nos termos da Súmula 448 do TST, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40% sobre o salário determinado em juízo)
.

b)
GSE-02 – Zeladoras das Unidades Básicas de Saúde: possuem contato direto e permanente com o material infecto-contagiante, por isso fazem jus ao adicional de insalubridade em grau médio (20% sobre o salário determinado em juízo)
. [...]. (Id. 14256508 – fls. 1/3 e Id. 14256510 – fls. 6). [sem negrito no original]

Logo, ante a existência de Lei a autorizar o pagamento do adicional de insalubridade e comprovado, por Laudo Técnico de Profissional que os apelados, ora autores, exercem atividades sob a exposição a agentes insalubres em grau máximo (zeladores lotados em Escolas) e em grau médio (zeladores lotados Unidade de Saúde), fazem eles jus à percepção do referido adicional (Nesse sentido: apelação 0001704-06.2018.8.11.0044, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, julgamento em 13 de junho de 2023; apelação 1000650-51.2019.8.11.0044, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 30 de maio de 2023; e, apelação/remessa necessária 0002835-81.2014.8.11.0003, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 17 de outubro de 2022).

Quanto à base de cálculo, a cabeça do artigo 83 da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 29, de 18 de novembro de 2005, a vigente à época dos fatos, estabelecia que o adicional de insalubridade incidisse sobre o vencimento básico do cargo.

Por sua vez, com o advento da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, a base de cálculo passou a incidir sobre o salário-mínimo, nos termos do artigo 92, II.

Consoante está na
Súmula Vinculante nº 4, o adicional de insalubridade não deve incidir sobre o valor do salário mínimo: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
.”.

Por sua vez, no julgamento do
recurso extraordinário 565714/SP, com repercussão geral (Tema nº 25),
que resultou na edição da citada Súmula, o Supremo Tribunal Federal consignou que, nada obstante a vedação da utilização do salário mínimo como base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade, o Poder Judiciário não pode substituí-la por outra, uma vez que não possui função legislativa.

CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO
: PRECEDENTES.
IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL
. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil
. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.

2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).

3.
Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração
. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.

4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF, Tribunal Pleno, RE
565714/SP repercussão geral, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 8 de agosto de 2008). [sem negrito no original]

Está no voto da Relatora:

[...] Não há, portanto, parâmetro expresso na Constituição da República para determinar a base de cálculo do adicional de insalubridade dos Recorrentes, o que haverá de constar de lei.

13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do §1º e da expressão ‘
salário mínimo
’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 4223/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para à fixação de nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso o seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.

Todavia, o Tribunal
a quo
já conclui não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘
preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não poderia legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob pena de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, 11, da Constituição Federal
’.

14. De outra parte,
não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário-mínimo
.

Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que à base de cálculo do adicional de insalubridade será à remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo
. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes têm remuneração inferior a dois salários-mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo à remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que à do acórdão recorrido.

Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride à Constituição. Ao contrário, atende-a. A desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário mínimo.

15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizado-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.

16. Pelo exposto, encaminho votação no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, assentando, entretanto, a não-recepção pelo art. 7º, inciso IV, da Constituição da República, do art. 3º da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo, uma vez que
este Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que qualquer vinculação ou indexação de valores de vencimentos ao salário mínimo é constitucionalmente inválido
. [...]. (Trecho do voto da Relatora: STF, Tribunal Pleno, RE
565714/SP repercussão geral, relatora Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 8 de agosto de 2008). [partes com e sem itálico e negrito no original]

Entretanto, é de se registrar que, a utilização do
vencimento-base
como
base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade só é admitida no caso em
que a legislação for omissa sobre este ponto.

[...] 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário mínimo, baseado na ausência de lei regulamentadora.

2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade.

3. Nessas circunstâncias,
há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes
.

4. Recurso de Agravo a que se dá provimento. (STF, Primeira Turma, Rcl 39952 AgR/SP, relatora Ministra Rosa Weber, redator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 26 de março de 2021). [sem negrito no original]

[...] 1.
A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional
.

2. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual. (STF, Primeira Turma, RE 672522 AgR/MG, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 1º de agosto de 2018). [sem negrito no original]

[...] I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade.

II –
A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão
.

III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (STF, Segunda Turma, RE 987079 AgR/MG, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 11 de abril de 2017). [sem negrito no original]

Por outro lado, apesar da impossibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo (Súmula Vinculante nº 4), não é possível a modificação da base de cálculo pelo Poder Judiciário, porquanto não há lacuna na legislação do Município sobre esta questão.

Dessa forma, o
vencimento básico do cargo
deverá ser utilizado como base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade até o advento da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, momento em que passará a incidir o salário-mínimo.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil: “
não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
”.

Em reexame, referente aos honorários periciais, pelos autores serem beneficiários da justiça gratuita, o Juízo de Primeira Instância determinou que o Município de Sorriso
procedesse ao seu recolhimento antecipado no montante a ser sugerido pelo perito
(Id. 14255498). Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento que, em acórdão de lavra de minha relatoria, foi determinado que os honorários periciais sejam suportados pelo Estado de Mato Grosso, cuja ementa está assim redigida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — HONORÁRIOS DO PERITO — JUSTIÇA GRATUITA — DEVER DO ESTADO.

Compete ao Estado de Mato Grosso pagar honorários do perito, quando o obrigado é beneficiário da assistência judiciária.

Recurso provido. (Id. 14256500 – fls. 2).

No essencial, os fundamentos do voto:

[...]
Os honorários periciais podem ser suportados, ao final, pelo vencido ou pelo ente público, quando aquele estiver sob o pálio do benefício da assistência judiciária. A remuneração do perito, neste último caso, ocorrerá à semelhança do advogado nomeado defensor dativo, que, após a realização do trabalho, requer a certidão para propor ação de execução contra o Estado
.

É cediço que ‘[...]
o perito nomeado não é obrigado a realizar o seu trabalho gratuitamente, incumbe ao magistrado requisitar ao Estado, a quem foi conferido o dever constitucional de prestar assistência judiciária aos hipossuficientes, o ônus de promover a prova técnica, indicando profissional de estabelecimento oficial especializado ou de repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da produção da prova, o que deve ocorrer em colaboração com o Poder Judiciário
. [...]’. (Trecho do voto do relator: STJ, REsp 1245684/MG, Ministro Benedito Gonçalves, DJe 16/9/2013).

Por conseguinte, se as tentativas do Juízo de Primeira Instância em nomear perito judicial que aceite receber os honorários ao final restarem prejudicadas pela recusa dos profissionais, compete ao Estado de Mato Grosso antecipar o pagamento de honorários de perito. (Id. 14256500). [com itálico e sem negrito no original]

Portanto, como os pedidos foram julgados procedentes, o pagamento dos honorários periciais deve ser realizado, por óbvio, pela parte sucumbente, nos termos do artigo 82, § 2º, do Código de Processe Civil, que neste caso é o Município de Sorriso e não o Tribunal Justiça de Mato Grosso como consignado na sentença.

[...] II – A Corte de origem decidiu a controvérsia com fundamento na necessidade de pagamento dos honorários periciais pelo Estado, diante da concessão da gratuidade judiciária à parte requerente da prova.

III – Verifica-se que o Acórdão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte: ‘
as despesas pessoais e materiais necessárias para a realização da perícia estão protegidas pela isenção legal de que goza o beneficiário da gratuidade de justiça. Assim, como não se pode exigir do perito a realização do serviço gratuitamente, essa obrigação deve ser do sucumbente ou, no caso de ser o beneficiário, do Estado, a quem é conferida a obrigação de prestação de assistência judiciária aos necessitados
.’ AgRg no AREsp 260.516/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/03/2014, DJe 03/04/2014. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1568047/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016. [...].

(STJ, Segunda Turma, AREsp 1469989/SP, relator Ministro Franciso Falcão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 11 de outubro de 2021). [sem negrito no original]

[...] 3. De acordo com o art. 95, caput, do CPC/15, a despesa concernente à antecipação dos honorários periciais incumbe a quem requereu a prova técnica (no particular, o recorrente).

[...]

6. Ademais,
o STJ já se manifestou
- muito embora em demanda derivada de fatos distintos da presente -
no sentido de que, após o trânsito em julgado da sentença, os encargos relacionados à fase de liquidação devem ser imputados à parte que foi derrotada (no particular, o recorrente), a fim de se garantir a observância da regra geral que impõe ao vencido o pagamento das despesas processuais
. [...]. (STJ, Terceira Turma, REsp 1821048/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 29 de agosto de 2019). [sem negrito no original]

[...] 2. No presente caso,
quanto ao pagamento das custas processuais e honorários periciais, a Corte de origem entendeu nos termos da jurisprudência desta Corte, no sentido de que a despesa decorrente de produção de prova pericial deve ser paga pelo sucumbente
.

Precedentes.

3. Agravo interno. não provido. (STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp 1228384/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 15 de março de 2018). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento ao recurso de Adejair Inácio da Rocha e outros para fixar os honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil;

ii
) dar provimento, em parte, ao recurso do Município de Sorriso, tão somente para determinar
a utilização do
vencimento básico do cargo
como base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade até o advento da Lei Complementar do Município de Sorriso nº 140, de 26 de agosto de 2011, momento em que passará a incidir o salário-mínimo
;

iii
) em reexame, retificar, em parte a sentença para determinar que os honorários periciais sejam suportados pelo Município de Sorriso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023