Tribunal: TJMT
Processo: 0004393-89.2020.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004393-89.2020.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LAURINEY COELHO DA CRUZ - CPF: 693.786.491-49 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ALINE KAROLINE FERREIRA OLIVEIRA - CPF: 054.888.821-38 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LAURINEY COELHO DA CRUZ - CPF: 693.786.491-49 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 C/C ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELAS POLICIAIS PENAIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.
VINDICADA A ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O GRAU MÁXIMO DE DOIS TERÇOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE ENTORPECENTE QUE SE PRESTA A MODULAR A FRAÇÃO DA MINORANTE – NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA,
IN CASU
, QUE OBSTA A APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO, MAS QUE NÃO JUSTIFICA A ATRIBUIÇÃO DE PESO MÍNIMO AO BENEFÍCIO – FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO RETIFICADA PARA 1/4 –
3.
PREQUESTIONAMENTO –
4.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Deve ser ratificada a condenação pelo delito de tráfico de drogas se as provas angariadas aos autos, notadamente os depoimentos prestados em juízo pelas policiais penais responsáveis pelo flagrante, atestam que a apelante foi surpreendida transportando e trazendo substâncias entorpecentes em suas partes íntimas enquanto ingressava em estabelecimento prisional na condição de visitante e, segundo as testemunhas, admitiu informalmente que o material ilícito era destinado a um dos reclusos.

2.

A
expressiva quantidade da droga apreendida pode ser valorada tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa redutora prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006, neste último caso ainda que seja o único elemento aferido, desde que não tenha sido considerada na primeira fase da dosimetria, evitando-se o
bis in idem
, assim como ocorreu na hipótese. Precedentes.

2.1.

Embora não se mostre pequena ou inexpressiva, afastando-se a possibilidade de aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços), a quantidade de droga confiscada com a ré no caso concreto [155,32g de maconha] tampouco é vultosa ao ponto de justificar a fração redutora no mínimo de 1/6 (um sexto), apresentando-se mais razoável e proporcional ao caso concreto atribuir ao privilégio o peso intermediário de 1/4 (um quarto).

3.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

4.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

APELANTE:

ALINE KAROLINE FERREIRA OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALINE KAROLINE FERREIRA OLIVEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 0004393-89.2020.8.11.0064, em que a ré foi
condenada

à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do delito tipificado no
art. 33 c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, cumprindo salientar que, no mesmo julgamento, o corréu
Lauriney Coelho da Cruz
restou
absolvido
de idêntica imputação.

Nas razões recursais disponíveis no ID 162337770, a apelante pretende a
absolvição

do crime de tráfico de drogas, com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, alegando que as provas produzidas em juízo são insuficientes para respaldar a prolação do édito condenatório.
Subsidiariamente
, vindica o aumento, para a
fração máxima de 2/3 (dois terços)
, da expressão quantitativa atribuída à minorante do
tráfico privilegiado
, sob o argumento de que o juízo sentenciante aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto) sem qualquer fundamento capaz de justificá-la, ao que acrescenta, por fim, o
prequestionamento
da matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 162337773, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 163637661, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia 12/01/2020, por volta das 16h24min, na Penitenciária Major Eldo Sá Correa (“Mata Grande”), na Comarca de Rondonópolis/MT, a apelante
ALINE KAROLINE FERREIRA OLIVEIRA
, visando entrega a terceiro, trouxe consigo e transportou em suas partes íntimas 01 (uma) porção de maconha, com massa de 155,32g (cento e cinquenta e cinco gramas, trinta e dois centigramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a proposição ministerial, na data fatídica, a recorrente visitaria o corréu
Lauriney Coelho da Cruz
, que se encontrava custodiado no referido ergástulo público, sendo que, durante a entrada de visitantes no presídio, quando a ré passou pelo
scanner
, algo anormal foi observado em suas partes íntimas, razão pela qual ela foi informada de que seria encaminhada ao hospital para fazer um raio-X, após o que acusada retirou o entorpecente e afirmou que o entregaria a
Lauriney
.

Diante deste fato, a apelante foi
denunciada
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na parcial procedência da pretensão punitiva estatal e na sua
condenação
como incursa nas penas do crime previsto no
art. 33 c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, contexto em que ela agora exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados,
cumprindo salientar que o corréu
Lauriney Coelho da Cruz
restou
absolvido
de idêntica imputação.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de absolvição por falta de provas
:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 162337716 - Pág. 7/9); do termo de exibição e apreensão (ID 162337716 - Pág. 16); dos laudos de exame pericial preliminar e definitivo de constatação de entorpecente, atestando que o material apreendido apresentou resultado positivo para a presença de maconha, substância de uso proscrito no território brasileiro (ID 162337716 - Pág. 28/29 e ID 162337716 - Pág. 51/53); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Ainda quanto à
ocorrência material do delito
, embora a apelante não tenha sido surpreendida enquanto praticava efetivos atos de comercialização da droga, esclareça-se que o crime de
narco
tráfico

é classificado pela doutrina como
infração de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto ilícito
, bastando para a sua caracterização que aquele
traga consigo
ou
transporte

narcóticos com
finalidade de entrega ao consumo de terceiros
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.º 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar o envolvimento de
ALINE KAROLINE FERREIRA OLIVEIRA

no delito de tráfico e a respaldar a sua condenação criminal, pois, embora a apelante haja exercido o seu direito ao silêncio na delegacia (ID 162337716 - Pág. 22/24) e não tenha sido localizada para ser ouvida em juízo, incorrendo em revelia (ID 162337759), tem-se que ela
foi surpreendida em flagrante delito justamente enquanto
transportava
e
trazia consigo

maconha
voltada à entrega ao consumo de terceiros
.

A propósito, frise-se que tanto a
situação de flagrância
quanto o
desiderato
dos entorpecentes confiscados restaram amplamente
confirmadas em juízo
, através dos depoimentos prestados,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, pelas testemunhas compromissadas
Maria Erotildes Rosa da Silva
e
Valdireny Pires Ferreira
, policiais penais que diligenciaram na ocorrência.

Com efeito, ao ser ouvida
em audiência instrutória
, a testemunha
Valdireny Pires Ferreira
, de início, não se lembrou do caso, porém, em seguida, recordou-se dos fatos e declarou que, na penitenciária onde exerce o seu mister, todos os visitantes devem passar pela máquina de
scanner
e, quando algo de estranho é detectado em locais como as partes íntimas do indivíduo, tal pessoa é indagada se prefere esclarecer a suspeita e entregar eventual material ilícito ou ser encaminhada para a Unidade de Pronto Atendimento e examinada pela equipe médica.

Em relação à ora apelante
ALINE KAROLINE
, a testemunha complementou que
“no caso dela, ela ficou esperando um pouco, esperando,
muito nervosa
,
sabe?
E ela resolveu entregar
. Porque
ela sabia que não ia ter como mesmo, porque os médicos iam descobrir.
Ela resolveu entregar
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID

162337759) – Destaquei.

A testemunha ressaltou que, ao contrário do que comumente se vê em casos dessa estirpe, a acusada sequer conhecia o preso cujo nome era especificado em sua carteirinha de visitas e
admitiu, na presença da depoente, que a substância entorpecente encontrada em sua posse era destinada à pessoa
de
Lauriney
, recluso no Raio III daquela unidade penitenciária.

Nas palavras da inspetora carcerária, a apelante
“nem conhecia essa pessoa que estaria o nome lá na carteirinha. (...)
o nome da visita dela, que estava na carteirinha, ela nem conhecia. E que, na verdade, ela ia levar a droga para o Lauriney
. Então, (...)
ela mesmo falou, ela acabou confessando para quem que era”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID

162337759) – Grifei.

No mesmo diapasão,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, a testemunha
Maria Erotildes Rosa da Silva
, conquanto não tenha sido capaz de se recordar do nome da ré, confirmou se lembrar do fato
sub judice
e ratificou que, na condição de agente prisional, com o emprego de
scanner
corporal, detectou algo estranho no corpo da recorrente e, ato contínuo,
ela própria “se entregou” e informou que o material era destinado a um rapaz que se encontrava encarcerado no ergástulo público
.

Perscrutados os elementos de convicção arrecadados ao feito, diante deste cenário probatório, não resta dúvida de que a apelante ingressou no estabelecimento prisional enquanto
transportava e trazia consigo substância entorpecente
.

No que toca à
finalidade em si da droga
, sabe-se que o
art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006
preceitua que a
análise da destinação do entorpecente
deve ser feita de acordo com as peculiaridades fáticas que cingiram o caso concreto, dentre as quais o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação e a
conduta do suspeito
.

In casu
, as testemunhas compromissadas são unívocas quando declaram que, durante procedimento voltado à
entrada no Presídio “Mata Grande”
, a recorrente
ALINE KAROLINE
, utilizando-se de uma
carteirinha de visitante da penitenciária
[cujo preso a ser visitado ela depois admitiu que sequer conhecia], trazia a porção de narcótico
escondida em suas partes íntimas
, tanto é que a substância
só foi descoberta pelas carcereiras com o auxílio de um
scanner
corporal
, o que evidencia que a droga era destinada à entrega ao consumo de terceiro.

Não bastasse, ambas as testemunhas relataram
em juízo
que, em entrevista informal, logo após entregar espontaneamente a substância ilícita,
a própria apelante admitiu que entregaria a droga a um dos reclusos
, o que espessa ainda mais a certeza quanto ao desiderato do entorpecente.

Assim, uma vez demonstrado que a ora insurgente,

sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
transportou e trouxe consigo psicotrópicos com a finalidade de fornecê-los e entregá-los ao consumo alheio
, ainda que gratuitamente,
configurado está o delito de narcotráfico
, sendo irrelevante a qual dos presos era designado o material espúrio – se ao corréu
Lauriney
ou se ao segregado
Ronivaldo
, que constava na carteirinha da visitante.

Sobre o tema, colho os judiciosos precedentes do e.
STJ
:

“TRÁFICO DE DROGAS.
TENTATIVA DE INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIME QUE SE CARACTERIZA COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME IMPOSSÍVEL. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. 1. Para que se configure o crime impossível pela absoluta impropriedade do objeto é necessário que o bem jurídico protegido pela norma penal não sofra qualquer risco.
2.
A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas
. 3
.
O delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006 se consuma com a prática de algum dos núcleos nele previstos, motivo pelo qual a simples conduta de trazer consigo substância entorpecente já é suficiente para a caracterização do ilícito, que independe da efetiva entrega das drogas ao destinatário
. Precedentes”.
(HC n. 298.618/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 4/11/2015) – Destaquei.

“3. O crime de
tráfico de drogas
é crime de ação múltipla, que
se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33
da Lei n. 11.343/06. Assim sendo,
no caso em apreço, o delito se consumou com a mera conduta do paciente de trazer a droga consigo, sendo prescindível a entrega do entorpecente ao terceiro
.
Habeas corpus não conhecido”
(HC n. 316.729/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 16/5/2016.)

Oportunamente, frise-se que o fato de as testemunhas consistirem nas policiais penais responsáveis pela prisão em flagrante não retira a credibilidade ou elide a eficácia probatória dos seus relatos, especialmente tendo em vista que, além de consistirem em testemunhos prestados mediante compromisso legal e harmônicos entre si, inexiste nos autos qualquer indicativo de que, às agentes estatais, interessaria implicar gratuita e injustificadamente a recorrente no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste Sodalício estadual, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe justamente que
“
Os
depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Não discrepa a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“1.
Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante

do corréu, mormente
quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova
.”.
(HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018) – Destaquei.

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
”.
(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018) – Grifei.

Com tais considerações, à
luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas processuais, portanto, em observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do CPP, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, a autoria da apelante pelo crime do
art. 33 c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, com todas as elementares inerentes ao tipo penal, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória deduzida pela i. defesa.

Conserva-se
, pois,
o desfecho condenatório
.

2.

Do pedido de aumento da fração redutora decorrente da incidência do tráfico privilegiado
[art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006]:

In casu
, o juízo
a quo
reconheceu

a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006, comumente denominada de
tráfico privilegiado
, no entanto, aplicou
a referida minorante na fração mínima de
1/6 (um sexto)
e, neste ponto, insurge-se a recorrente, alegando que, ao eleger o
quantum
mínimo de redução, o sentenciante não lançou mão de qualquer fundamento capaz de respaldar a medida, em violação à regra do art. 93, inc. IX, da Constituição.

Aqui,
parcial razão assiste à i. defesa
.

Inicialmente, frise-se que, consoante já assentou o excelso
Supremo Tribunal Federal
, quando presentes os requisitos para a concessão da minorante do art. 33,
§4.º
, da Lei n .º 11.343/2006,
o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução
, possuindo
discricionariedade
para operar,
de forma fundamentada
, a redução no patamar que entenda
necessário
e
suficiente
para reprovação e prevenção do crime
.

Na espécie, a simples leitura do trecho dispositivo e da dosimetria da pena constantes da ata da audiência instrutória em que foi proferida a sentença recorrida evidencia que, ao aplicar o privilégio na fração mínima, o MM. Magistrado da instância singela alinhavou,
in verbis
:
“a causa de diminuição do art. 33, §4º da LD, em sua
fração modulada e mínima de 1/6 (um sexto),
diante da quantidade de entorpecente apreendido
”
. (Trecho da sentença recorrida – ID 162337760).

Portanto, não há falar em ausência de fundamentação ou em infringência ao mandamento do art. 93, inc. IX, da Constituição, pois, como é cediço,

“1.
Decisão sucinta não se confunde com ausência de fundamentação
”.
(AgRg no AREsp 1780561/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021) – Destaquei.

Quanto à idoneidade dos fundamentos aventados pelo juízo
a quo
, esclareça-se que a atual jurisprudência do e. Tribunal da Cidadania orienta no sentido de que, não obstante seja vedada a utilização da
quantidade e/ou nocividade da droga para, enquanto isoladamente consideradas,
impedir
o reconhecimento do privilégio,
tais circunstâncias [quantidade/natureza] podem ser instrumentalizadas para
modular a fração redutora
decorrente da minorante
,
ainda que tenham sido o único elemento aferido pelo julgador para tanto
,
desde que não utilizadas para elevar a pena-base na primeira fase da dosimetria
,
exatamente como ocorreu
in casu
.

A questão foi tratada pela
Terceira Seção do STJ
ao julgar o HC

n.º 725.534/SP [Rel. Min. Ribeiro Dantas], em
27/04/2022
, quando, por maioria, nos termos do voto do Relator, assentou-se:

“(...). 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (...).
4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria
. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que ‘as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena’. O resultado do julgado foi assim proclamado: (...).
Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.
6.
Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
. 7. (...). 9. Assim,
verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida
- 147 quilos de maconha)”.
(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Terceira Seção
, julgado em
27/4/2022
, DJe de 1/6/2022)

Frise-se que, desde então, ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do STJ vêm decidindo desta mesma forma, qual seja: a
quantidade e a natureza da droga
apreendida não permitem, por si sós, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006, porém,
prestam-se a ser valoradas tanto na fixação da pena-base
quanto para a modulação do redutor especial
,
neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos
, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena, evitando-se o
bis in idem
.

À guisa de exemplificação, colho recentes precedentes da
Quinta
e
Sexta Turmas
:

“III -
As regras de fixação da pena no tráfico de drogas
, definidas no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP pela Terceira Seção,
foram flexibilizadas para admitir a utilização da quantidade e natureza das drogas para modulação da fração de redução na terceira fase da dosimetria, desde que não valoradas na fixação da pena-base
(
HC n. 725.534/SP, Rel Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/6/2022
). Dessa forma,
ficou mantido o posicionamento anterior de que a conclusão quanto à dedicação do agente às atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes deve fundar-se em elementos concretos, não se admitindo que o afastamento do tráfico privilegiado seja baseado isoladamente na natureza, quantidade ou nocividade das drogas apreendidas.

IV -
A quantidade e/ou nocividade dos entorpecentes, se não valoradas na primeira fase, passaram a ser admitidas, observando-se o princípio do ne bis in idem como critério para fixação da fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
”
. (AgRg no REsp n. 2.010.296/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Quinta Turma
, julgado em
8/11/2022
, DJe de 17/11/2022) – Grifei.

“1. A
quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006
, ressalvada a
possibilidade de valoração de tais elementos
, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação do redutor especial
,
neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos
e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
. Precedente do STJ”
. (AgRg no AREsp n. 2.126.046/BA, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma
, julgado em
8/11/2022
, DJe de 18/11/2022) – Destaquei.

“
1. A Terceira Seção desta Corte,
no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado
em 9/6/2021
, DJe de 1º/7/2021),
definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base
, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
2.
O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado no julgamento do mencionado Recurso Especial
n. 1.887.511/SP,
passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundament
o para a majoração da pena-base ou
para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria
”
. (AgRg no HC n. 772.200/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro,
Sexta Turma
, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022) – Destaquei.

Na presente hipótese, reitere-se, a quantidade de droga confiscada com a ré
não foi utilizada na primeira fase da dosimetria para a fixação da pena-base
, a qual restou estabelecida no mínimo legal (ID 162337760 - Pág. 3).

Da mesma forma, o termo de apreensão e o laudo de exame pericial atestam que a apelante transportava e trazia consigo uma porção de maconha com
massa de 155,32g (cento e cinquenta e cinco gramas, trinta e dois centigramas)
, quantidade que
de maneira alguma pode ser considerada pequena ou inexpressiva
(ID 162337716 - Pág. 16 e Pág. 28/29).

Por outro lado,
embora não se mostre pequena ou inexpressiva
, afastando-se a possibilidade de aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços), a quantidade de drogas confiscada com a ré no caso concreto
tampouco é vultosa ao ponto de justificar a fração redutora no mínimo de 1/6 (um sexto)
, apresentando-se mais
razoável
e
proporcional
ao caso concreto atribuir ao privilégio o
peso intermediário de 1/4 (um quarto)
.

Assim sendo, na primeira fase da dosimetria, mantém-se a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a qual permanece inalterada na segunda etapa dosimétrica, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da individualização, conserva-se a incidência da
majorante do art. 40, inc. III, da Lei n.º 11.343/2006
, na fração mínima de
1/6
(um sexto), tal qual estipulado na sentença, assim como se aplica a
minorante do art. 33, §4.º, da mesma Lei
, no
quantum
intermediário de
1/4
(um quarto), de modo que a
reprimenda
final
e
definitiva
da recorrente fica estabelecida em
04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, e pagamento de 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa, unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

Conserva-se o regime inicial
semiaberto
,
ex vi
do art. 33, §2.º,
b
, do Código Penal e a impossibilidade de suspensão condicional da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, ante os óbices do art. 77,
caput
, e art. 44, I, ambos do CP.

Prequestionamento

Muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, os artigos referidos pela insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do
recurso de apelação criminal interposto por
ALINE KAROLINE FERREIRA OLIVEIRA
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas a fim de aumentar a fração redutora do tráfico privilegiado para 1/4 (um quarto) e, por conseguinte, reajustar a
pena final e definitiva
da apelante para
04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, e pagamento de 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa.

Mantêm-se inalterados o regime inicial
semiaberto
, o valor unitário dos dias-multa e os demais termos da r.
sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º 0004393-89.2020.8.11.0064.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023