Tribunal: TJMT
Processo: 1007323-06.2018.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007323-06.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Repetição de indébito]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), F ROCHA & CIA LTDA - CNPJ: 73.882.136/0001-46 (APELADO), VITOR CARMO ROCHA - CPF: 019.435.491-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RODRIGO CONINGHAM DE MIRANDA - CPF: 703.394.811-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ISSQN DEVIDO –LEGALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA ANTERIORMENTE POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA – COISA JULGADA – IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO A RESPEITO DA COBRANÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “Reconhecido, em mandado de segurança, o direito líquido e certo da impetrante à incorporação de gratificação, é incabível, na ação de cobrança, rediscutir o mérito da questão”. (N.U 0022857-32.2015.8.11.0002, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 09/08/2021)

R E L A T Ó R I O

APELANTE: MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADO:

F ROCHA & CIA LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face da sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Carlos Augusto Ferrari, ajuizada por
F ROCHA & CIA LTDA,
que declarou

indevida a incidência do Imposto sobre Serviços em relação aos valores de fornecimento das impressoras e demais materiais, sendo devido o recolhimento do ISSQN em relação aos serviços realizados, desde que constantes nas listas anexas à Lei Complementar Federal nº 116/03 e à Lei Complementar Municipal nº 043/97, determinando a restituição das importâncias indevidamente recolhidas.

Ainda, o juízo
a quo
determinou que “a quantia a ser ressarcida à parte Autora deverá ser atualizada monetariamente segundo os índices de correção e taxa de juros utilizados pela entidade tributante, em harmonia com o posicionamento do STF no RE 870947, incidindo correção monetária a partir da data do desembolso, nos moldes da Súmula 162 do STJ, e juros de mora a contar do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188, STJ e parágrafo único do art. 167 do CTN)”.

O Apelante sustenta, em síntese, como causa de pedir recursal que “constou no Termo de Referência e no Edital, de forma que, inclusive pelo princípio da vinculação ao edital, deve haver a incidência de ISSQN sobre o valor total contratado, não havendo o que ser restituído à Apelada”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente a pretensão inicial.

O Apelado apresentou as contrarrazões no id. 86775566.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos - id. 141356157 -.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
em face da sentença que declarou

indevida a incidência do Imposto sobre Serviços em relação aos valores de fornecimento das impressoras e demais materiais, sendo devido o recolhimento do ISSQN em relação aos serviços realizados, desde que constantes nas listas anexas à Lei Complementar Federal nº 116/03 e à Lei Complementar Municipal nº 043/97, determinando a restituição das importâncias indevidamente recolhidas.

Extrai-se dos autos que a presente ação ordinária ajuizada por
F ROCHA & CIA LTDA
em face do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, objetivando que “declarada inconstitucional a cobrança do tributo de ISS sobre locação de coisa móvel e condenar o Município de Cuiabá – MT, a restituir os valores retidos indevidamente, a título de ISS, uma vez que tal cobrança viola Súmula Vinculante nº 31 do STF. Sendo certa que esta restituição deverá ser corrigida pela taxa SELIC, nos termos do artigo 39, parágrafo 4º da Lei 9250/95”.

Com essas considerações, passo à análise do recurso de apelação.

Com efeito, o cerne da controvérsia cinge-se ao direito ao pagamento dos valores pagos indevidos referente ao direito questionado no mandado de segurança nº 1003228-98.2016.8.11.0041.

No caso, a causa de pedir da parte autora é decorre do direito pleiteado no mandado de segurança nº 1003228-98.2016.8.11.0041, como se vê da exordial:

No caso em questão, foi concedida medida liminar em 05 de abril de 2016, e retificada em 09 de novembro de 2017, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ISS sobre os serviços de locação prestados, bem como para que a autoridade administrativa se abstenha de exigir dos servidores responsáveis pela fiscalização e pagamento dos contratos firmados pela Impetrante a emissão e apresentação de Nota Fiscal Eletrônica de Prestação de Serviços como requisito ao pagamento dos valores devidos.

Ocorre que, até que fosse suspensa a exigibilidade indevida do tributo de ISS por todas as Secretarias Municipais e para que a parte Autora não ficasse sem receber, foram exigidas inúmeras Notas Fiscais Eletrônica de Prestação de Serviços como condição para o pagamento, sendo que em todas as NF-e emitidas, foram retidos na fonte o ISS pelo tomador, deduzindo assim dos valores a serem pagos a parte Autora.
(negritei)

Aliás, tal fato é corroborado ao observar o pedido de distribuição por dependência da ação de cobrança aos autos do mandado de segurança,
in verbis
:

Em virtude da existência de uma demanda já em curso (DOC. 3), perante essa 4a Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá – MT, 1003228- 98.2016.811.0041, havendo conexão entre as demandas por possuírem a mesma causa de pedir e se tratar dos mesmos fundamentos jurídicos, visando assim, evitar a possibilidade de decisões conflitantes sobre o mesmo contexto litigioso, far-se-á necessário, que a presente seja distribuída/recebida por dependência consoante artigos 55 e 286, I, CPC.

Assim,
embora as partes discutam a legalidade ou não da cobrança do ISS decorrente do Ofício Circular n. 020/GAB/SMF/2015, é certo que o debate da referida cobrança ocorreu nos autos do mandado de segurança, como trânsito em julgado em 28/03/2022, possuindo a seguinte ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISS - CONTRATOS MISTOS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CONFUSÃO OU BARALHAMENTO DE OBJETOS CONTRATUAIS – NÃO VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

O STF, ao analisar a Rcl 14.290-AgR, fixou entendimento no sentido de que a Súmula Vinculante 31 é aplicada aos contratos mistos na hipótese de a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços,
o que não é o caso dos autos
.

(N.U 1003228-98.2016.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2022)

Transcrevo trecho do voto condutor do aresto acima mencionado que demonstra o enfrentamento da controvérsia:

“a hipótese dos autos, o Pregão Eletrônico nº. 026/2015 estabeleceu, como objeto do contrato,
o Registro de preço para futura e eventual contratação de pessoa jurídica para
prestação de serviços de cópia, impressão e digitalização com funcionalidade departamental, e solução de gestão de impressão através de software, com estabelecimento de pagamento mensal, com fornecimento, instalação e configuração de impressoras multifuncionais
com Tecnologia de impressão digital, por fusão de toner a seco, novas, sem uso anterior e em linha de produção,
com assistência técnica, todos os suprimentos, peças e materiais de consumo, inclusive papel e mão-de-obra constate/diária para operação dos equipamentos multifuncionais
, e tudo mais necessário ao funcionamento dos equipamentos, os quais serão instalados nas Secretarias da Prefeitura Municipal de Cuiabá, por exclusiva conta da empresa a ser contratada, conforme especificações descritas no Termo de Referência e demais condições contidas neste Edital e seus Anexos.

Além
disso, nos contratos firmados entre as partes restou estabelecido que a contratada se compromete a:

[...] 6.3.14. Manter um técnico devidamente uniformizado e identificado com crachá no ambiente da CONTRATANTE, para possíveis alterações, reparos e solicitações referentes às impressoras com problemas que porventura vierem a ocorrer, e para que possa realizar continuamente a distribuição do papel e toner, a fim de não interromper os trabalhos da CONTRATANTE;

6.3.15. Fornecer treinamento aos funcionários do Município, quando necessário, para a correta utilização dos equipamentos disponibilizados, a fim de um melhor aproveitamento dos recursos de cada impressora;

6.3.16. A CONTRATADA deverá encaminhar relatório individual, departamental e global por equipamento, relativo ao volume de impressão/cópias, para que a Secretaria Municipal de Gestão – SMGE certifique e confira o gasto. Após confirmação da CONTRATANTE, em até 24 (vinte e quatro) horas, deverá encaminhar nota fiscal juntamente com todas as Certidões necessárias;

[...].

Dito isso, da leitura da sentença, conclui-se que o Magistrado de Primeiro Grau reconheceu que no presente caso se trata de contrato administrativo misto que
tem por
objeto não só a locação
de impressoras multifuncionais e seus insumos,
como a prestação de serviços
de solução de problemas, gestão de software, assistência técnica entre outros serviços necessários ao funcionamento dos equipamentos alugados,
sendo imperioso destacar que contra o referido ato sentencial, a empresa Impetrante não apresentou recurso de apelo.

Nessa perspectiva, conquanto editada a Súmula Vinculante n. 31, que dispõe que
"É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis"
, o STF tem afirmado a incidência do ISSQN na hipótese de haver prestação de serviços juntamente com a locação de bens.

A
propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. INCIDÊNCIA EM CONTRATOS MISTOS. LOCAÇÃO DE MAQUINÁRIO COM OPERADORES. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE 31. DESCABIMENTO.

A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis,
somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.

Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Agravo regimental conhecido e não provido.

(Rcl 14290 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2014 PUBLIC 20-06-2014 RTJ VOL-00238-01 PP-00088). [Destaquei].

Conclui-se, portanto, que, o STF, ao analisar a Rcl 14.290-AgR, fixou entendimento no sentido de que a Súmula Vinculante 31 é aplicada aos contratos mistos na hipótese de a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, o que não é o caso dos autos, conforme bem assinalado pela Procuradoria-Geral de Justiça:

[...] Dessa forma, se não houver previsão de separação clara em relação à locação e aos serviços prestados, referente ao objeto ou ao valor de contrapartida financeira, torna-se inviável a separação para afastar a incidência do mencionado imposto sobre a locação dos bens móveis.

Analisando o pregão eletrônico, vislumbro que foram especificados os valores referentes à locação das impressoras, conforme Cláusula Quinta, que corresponde ao valor total do contrato, nos termos da Cláusula Décima, veja-se os exemplos de alguns contratos firmados:

Desse modo, percebe-se que, ao contrário do entendimento do Magistrado de Primeiro Grau exposto na parte final da sentença, analisando os contratos administrativos anexados aos autos, não é possível vislumbrar a separação dos valores devidos referentes à locação dos serviços prestados.

Portanto, conforme alhures já consignado, no que diz respeito aos contratos administrativos, que detém natureza mista (locação e serviço), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de afastar a incidência do ISS sobre a locação do bem móvel em si e, noutro giro, permitir a incidência da exação na parte relativa aos serviços, desde que o objeto do contrato e o valor estejam claramente segmentados.

Ao analisar os contratos anexados aos autos, percebe-se que inexiste previsão de remuneração específica da mão-de-obra disponibilizada à contratante e, havendo confusão ou
baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços
, impõe-se o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de admitir
a incidência de ISSQN no contrato em questão, já que não há previsão de remuneração específica para mão de obra, acarretando na inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº. 31.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo
o recurso de apelação apresentado pelo Município de Cuiabá,
retificando
a sentença nos termos da fundamentação supra.

Partindo dessas premissas, o debate quanto a legalidade do débito já está acobertada pelo manto da coisa julgada material, restringindo a discussão nesta demanda a respeito da devolução dos valores pagos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – MANDADO DE SEGURANÇA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO –REDISCUSSÃO DO MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA DE DIFERENÇAS PRETÉRITAS – CABIMENTO – ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO – OBSERVÂNCIA DO TEMA 905 DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA- - JUROS MORATÓRIOS CONFORME CADERNETA DE POUPANÇA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Reconhecido, em mandado de segurança, o direito líquido e certo da impetrante à incorporação de gratificação,
é incabível, na ação de cobrança, rediscutir o mérito da questão
. Além disso, não se pode impedir a produção dos efeitos pretéritos da coisa julgada, ainda que posteriormente tenha sido declarada a inconstitucionalidade da norma que embasou a concessão da segurança.

Em relação ao regime de atualização monetária, em vista das decisões proferidas nas ADIs ns. 4.357 e 4.425, no RE n. 870.947/SE (Tema n. 810) e no REsp n. 1.495.146/MG (Tema n. 905), deve-se utilizar o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Quanto aos juros moratórios, devem ser fixados a partir da citação, com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

(N.U 0022857-32.2015.8.11.0002, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/07/2021, Publicado no DJE 09/08/2021)

No caso, como na fase recursal do julgamento do mandado de segurança nº 1003228-98.2016.8.11.0041 foi provido o recurso do município de Cuiabá, reconhecendo a legalidade da cobrança de ISSQN, não há como reconhecer o direito da parte apelada receber os valores retroativos das cobranças realizadas.

Logo, diante da legalidade da cobrança do imposto, a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão inicial é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e
DOU-LHE PROVIMENTO
para julgar improcedente a pretensão inicial, convertendo o ônus sucumbencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023