Tribunal: TJMT
Processo: 1006491-28.2022.8.11.0042
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006491-28.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCELO WAGNER CRUZ DE OLIVEIRA - CPF: 019.134.881-36 (APELANTE), LEONEL ALMEIDA MESQUITA - CPF: 314.576.901-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –– ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – INVIABILIDADE - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

“Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas”
(TJMT, APCrim n. 10010734620218110042).

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Enunciado Criminal 08).

“Não se reconhece o
flagrante

forjado
diante da falta de lastro probatório ou, sequer, indícios de sua ocorrência”
(TJMT, APCrim n. 10005421820218110055).

“Incontroversa a participação de adolescente na prática do crime, deve ser mantida inalterada a incidência da majorante descrita no art. 40, VI, da Lei n. 11.343 /2006”
(
STJ - AgRg no HC 730367/SP).

A reincidência obsta a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para sua incidência é a primariedade do agente.

Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se, além de reincidente específico em crime doloso, o acusado tiver sido condenado à pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso tirado em face de decisão que condenou
Marcelo Wagner Cruz de Oliveira
como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena definitiva de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 820 (oitocentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado (ID 164965664).

O inconformismo da defesa refere-se à condenação do acusado, razão pela qual pugna por sua absolvição. Subsidiariamente requer: a) a desclassificação para o crime de posse de droga para consumo próprio; b) o afastamento da causa de aumento relativa ao envolvimento de adolescente; c) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima; d) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (ID 164965673).

Manifestando-se em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso de apelação (ID 164965683).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID 168644688).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme asseverado, o inconformismo que rendeu ensanchas ao presente recurso refere-se à condenação do acusado, razão pela qual pugna por sua absolvição. Subsidiariamente requer: a) a desclassificação para o crime de posse de droga para consumo próprio; b) o afastamento da causa de aumento relativa ao envolvimento de adolescente; c) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima; d) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (ID 164965673).

Contudo, sem razão.

Consta da exordial acusatória que:

“[...] no dia 16 de abril de 2022, por volta das 15h30min, no Centro Comunitário do Bairro Pedregal, nesta cidade, o denunciado Marcelo Wagner Cruz de Oliveira, envolvendo adolescente na prática delitiva, trazia consigo, nas imediações uma associação comunitária, para outros fins que não o consumo pessoal, 20 (vinte) porções de maconha, com massa total de 43,03 g (quarenta e três gramas e três centigramas) e, 07 (sete) porções de cocaína, com massa total de 6,18 g (seis gramas e dezoito centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial 3.14.2022.85056-01). Ainda, na mesma data e circunstâncias, Marcelo forneceu para o adolescente Luís Ricardo Alvarenga Flores, 05 (cinco) porções de cocaína, com massa total de 4,35 g (quatro gramas e trinta e cinco centigramas) e, 04 (quatro) porções de maconha, com massa total de 8,60 g (oito gramas e sessenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial nº 3.14.2022.85056-01)
– ID 164963039 – p. 02.

A materialidade e a autoria delitivas ressaem do Auto de Prisão em Flagrante (ID 164962969), do Auto de Apreensão

(ID 164962978), do Boletim de Ocorrência (ID 164962971), do Laudo Pericial Definitivo (ID 164963002), assim como da prova oral produzida.

Na fase investigativa, o policial militar Almir Souza afirmou que:

“[...] o grupo de apoio 9.° BPM recebeu uma denuncia anônima de que havia um indivíduo de alcunha LOIRINHO fazendo tráfico de drogas na Rua Maranguá no bairro Pedregal, em frente á residência de um dos seus familiares; QUE a GU solicitou apoio da equipe de inteligência do 9.° BPM, que fez um monitoramento e avistou um indivíduo com as mesmas características na Rua Maranguá, número 513, segurando um invólucro de sacola plástica na mão; QUE nesse momento foi acionada a viatura do grupo de apoio, que em conjunto com a ALI (agência local de inteligência) efetuou a abordagem ao menor LUIZ RICARDO ALVARENGA FLORES, vulgo LOIRINHO; QUE foi localizado em sua mão um invólucro de sacola plástica, que após verificado, continha 05 (cinco) porções análogas à cocaína e uma nota de R$ 20,00 (vinte reais); QUE indagado a respeito da denúncia de tráfico de drogas, o menor LUIZ RICARDO disse que estava fazendo a venda do entorpecentes para um indivíduo do bairro Pedregal, conhecido como ÍNDIO, e que o ÍNDIO estava no Centro Comunitário do bairro Pedregal também fazendo a venda de entorpecentes; QUE a Guarnição em primeiro momento foi até a residência do menor, que fica próximo ao local da abordagem e estava o pai do menor, ELADIO OJEDA FLORES, o qual fora informado da situação que estava ocorrendo e que o menor fora apreendido em função de tráfico e que o menor havia dito que na gaveta da cômoda onde ambos dormem, havia algumas porções análoga à maconha; QUE o Sr. ELADIO, de pronto autorizou a entrada da Guarnição e rapidamente foram localizas 04 (quatro) porções de substância análoga à maconha na gaveta da cômoda do quarto do menor e do pai e em ato contínuo, a equipe foi até o Centro Comunitário do bairro Pedregal e ao adentrar no pátio do local, avistou o CONDUZIDO MARCELO WAGNER CRUZ DE OLIVEIRA, vulgo "ÍNDIO", o qual estava indo em direção ao portão de saída; QUE foi realizada a abordagem e durante busca pessoal, foi localizada a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e em seguida o CONDUZIDO foi levado até uma das dependências do centro comunitário, o qual está desativado, para realizar uma busca minuciosa, sendo localizado em suas partes íntimas um invólucro plástico contendo 20 (vinte) porções de substância análoga a maconha e 07 (sete) porções de substância análoga à cocaína, as quais estavam embaladas com o mesmo material (linha e plástico) dos entorpecentes localizados com o menor LUIZ RICARDO [...]
(ID 164962973).

Mantendo tal versão, em juízo declarou que:

“O senhor sabe dizer algo sobre esses fatos, o senhor se recorda? Sim, sim (...). Como que foi, o senhor participou da abordagem e apreensão do adolescente primeiro? Sim, a gente recebeu essa denúncia de tráfico de entorpecente ali no bairro Pedregal, Renascer (...) e aí após essas informações a gente solicitou apoio de uma equipe de Inteligência pra fazer o monitoramento e logo foi visualizado, após ser visualizado esse indivíduo, vulgo ‘Loirinho’, essa equipe de Inteligência solicitou apoio da viatura caracterizada, foi feita uma abordagem, foi localizado algumas porções de substâncias análogas a cocaína com o ‘Loirinho’, indagado a ele ali a respeito do entorpecente, ele indicou que estaria vendendo para um cidadão de alcunha ‘Índio’, e indicou que esse ‘Índio’ ficava no Centro Comunitário do bairro Pedregal, após as buscas ali nas dependências aonde o ‘Loirinho’ ficava, inclusive, ficava na casa de familiares, a equipe se deslocou até o Centro Comunitário e aí foi feita a abordagem já do Marcelo, que é o ‘Índio’, aí na busca minuciosa ali de revista mais detalhada, foi localizada além de cocaína, outras porções de substâncias análogas a maconha. Com o Marcelo? Com Marcelo. O senhor sabe me dizer se essa embalagem de droga era semelhante a que foi encontrada com o ‘Loirinho’? Sim, as de cocaína sim (...) as de maconha foi só as que estavam com ele (...). Perguntas da defesa – (...) O Luís Ricardo disse para vocês que ele estava a serviço do Marcelo, o senhor confirma isso? O Luís Ricardo, que é o ‘Loirinho’, ele afirmou pra gente sim na abordagem (...). Perguntas do juízo – Vocês chegaram até o ‘Índio’, com base nas informações passadas pelo ‘Loirinho’? Sim, com base nas informações repassadas pelo ‘Loirinho’, a primeira informação apenas do ‘Loirinho’, e aí decorrente dessa entrevista, da origem desses entorpecentes, se ele revendia para alguém (...) ele acabou revelando sobre o ‘Índio’, que, inclusive, após a abordagem, foi identificado, acredito que essa mesma guarnição da qual eu participei, já tinha efetuado uma prisão do ‘Índio’, nas proximidades ali com a mesma prática de tráfico de entorpecente (...).”
(ID 168644688 – p. 4).

No mesmo sentido, na fase administrativa, o policial militar Jorge Rondon afirmou:

“QUE o grupo de apoio 9.° bpmBPM recebeu uma denúncia anônima de que havia um indivíduo de alcunha LOIRINHO fazendo tráfico de drogas na Rua Marangua, no bairro Pedregal, em frente a residência de um dos seus familiares; QUE a GU solicitou apoio da equipe de inteligência do 9.° BPM, que fez um monitoramento e avistou um indivíduo com as mesmas características na Rua Maranguà, número 513, segurando um invólucro de sacola plástica na mão; QUE foi acionada a viatura do grupo de apoio, que em conjunto com a ALI (agência local de inteligência) efetuou a abordagem do menor LUIZ RICARDO ALVARENGA FLORES, vulgo LOIRINHO; QUE na sacola plástica haviam 05 (cinco) porções análogas à cocaína e uma nota de R$ 20,00; QUE foi perguntado ao menor a respeito de seu envolvimento com tráfico de entorpecentes e o mesmo disse que estava fazendo a venda do entorpecente para um indivíduo do bairro Pedregal conhecido como ÍNDIO, e que o ÍNDIO estava no centro comunitário do bairro Pedregal também fazendo a venda de entorpecentes; QUE a Guarnição em primeiro momento foi até a residência do menor que fica próximo ao local da abordagem e ali estava seu pai, Sr. ELADIO OJEDA FLORES, o qual fora informado que o filho estava apreendido por tráfico de entorpecentes e que havia indicado que na casa onde ambos vivem haveriam mais entorpecentes; QUE o Sr. ELADIO franqueou a entrada da equipe policial e a equipe localizou 04 (quatro) porções de substância análoga a maconha na gaveta da cômoda do quarto que o menor e o pai ocupavam, efetuando a apreensão das mesmas e em seguida foi até o Centro Comunitário do bairro Pedregal e avistou o CONDUZIDO MARCELO WAGNER CRUZ DE OLIVEIRA, vulgo ÍNDIO, no pátio do local e este estava indo em direção ao portão de saída, mas foi abordado pela Guarnição; QUE foi efetuada a busca pessoal e foi localizada a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e o mesmo foi encaminhado até um cômodo em construção para realizar uma busca minuciosa, sendo localizado em suas partes íntimas um invólucro plástico contendo 20 (vinte) porções de substância análoga a maconha e 07 (sete) porções de substância análoga à cocaína, as quais estavam embaladas com o mesmo material (linha e plástico) dos entorpecentes localizado com o menor [...]
(ID 164962977).

Em juízo, a testemunha Jorge Rondon, esclareceu que:

“(...) O senhor participou da abordagem desse adolescente e apreensão dele? Sim, sim. E depois que vocês fizeram a abordagem desse menino aí, foi encontrado droga com ele, vocês foram aonde, ele indicou o réu? Como foi essa situação? Foi localizado um pouco de droga com ele, ele falou que era usuário e que na residência dele teria mais, aí com a 164965664pouco de maconha também. Mas ele disse que essa droga era dele? Por que aqui a denúncia fala que ele imputou a propriedade da droga ao réu Marcelo? A sim, posteriormente ele falou que vendia pra esse Marcelo, que ele também fazia a venda ali no Centro Comunitário do Pedregal. Quem, o Marcelo ou o Loirinho? O Marcelo. E como vocês chegaram até o Marcelo? O rapaz indicou a gente até lá, aí o Marcelo estava na entrada do Centro Comunitário que é abandonado, foi feita e a abordagem nele e foi localizado mais entorpecente com ele também. O senhor lembra onde que foi encontrado entorpecente com o Marcelo? Sim, sim (...) foi nas partes íntimas dele, que levaram ele pra uma construçãozinha lá, que lá é abandonado e quando ele abaixou as calças localizaram (...). Sabe dizer se essa droga que foi encontrada com o Marcelo, o entorpecente, a embalagem era semelhante a que foi encontrado com o menino, o menor? Sim, sim, aparentava ser igual (...). Perguntas da defesa – (...) Vocês já conheciam o Marcelo de outra oportunidade, de outros momentos? Já fiz a prisão dele uns meses atrás, porém, não conheço ele assim não (...).”
[...]

(ID 164965664).

Ouvido em juízo, o investigador de polícia Anderson Xavier afirmou que:

“(...) O senhor se recorda de cumprir uma ordem de serviço (...) para proceder investigação de possível envolvimento do Marcelo (...), conhecido como ‘Índio’, com o tráfico de drogas no bairro Leblon ou Pedregal, juntamente com o adolescente Luís Ricardo (...)? Recordo sim (...) me recordo da ordem de serviço que era para apurar o envolvimento dos investigados com o tráfico de droga, bem como verificar o envolvimento, o vínculo entre o Marcelo Wagner com o menor Luís Ricardo, então, de posse dessa ordem de serviço (...) nós deslocamos até o bairro, na rua Maringá e lá nós começamos entrevistar vários moradores e alguns colaboram com a investigação, informando que o Marcelo e o Luís Ricardo, eles são amigos e sempre eram vistos perambulando pelo bairro e já foram vistos usando e vendendo pequenas porções de entorpecente ali no bairro, falaram também que Marcelo, ele não morava ali no bairro Pedregal, que ele morava no Jardim Leblon, que é vizinho os dois bairros e um dos colaboradores ainda apontaram a residência de um dos parentes do menor Luís Ricardo, eles informaram que ali no bairro, na rua, na região ali, existe vários parentes do menor (...), aí eu fui lá de posse dessas informações, falei com o primo, acho que Willer, e esse falou que o menor Luís Ricardo ele era usuário de droga e não tinha conhecimento que ele vendia pequenas porções de entorpecente no bairro e região, eu perguntei também sobre o Marcelo Wagner, aí quando eu perguntei ele preferiu ficar quieto, não falar nada, ‘prefiro ficar quieto, vou falar do meu parente que eu só sei que é usuário’ (...).”
(ID 168644688 – p. 5).

Destaco que embora tais testemunhas sejam os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, a exegese pretoriana é sedimentada no sentido de que a palavra dos agentes estatais, quando firmes, seguras, isentas de contradições e harmônicas com os demais elementos probatórios, constituem prova suficiente para a condenação, mormente se não foram contraditadas oportunamente, na forma do art. 214 do CPP, nem tiverem a idoneidade afastada por qualquer elemento concreto.

Nessa linha intelectiva, o Enunciado Criminal n. 8 deste Sodalício, dispõe que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Nas duas fases da persecução penal o acusado negou a prática dos fatos a ele imputados, afirmando em juízo que:

“
Aconteceu assim, esses policiais pegou esse loirinho primeiro, lá do outro lado, que eu não sei na onde que era aqui no bairro lá pra baixo, aí eu tava em frente da marcenaria, aonde que eu trabalho nos móveis planejados, esperando minha mulher vir com as meninas pra nóis ir pra casa da minha mãe, aí nessa que eu atravessei a rua, a viatura virou, aí nessa que ele virou, ela falou: ‘o senhor saiu’, porque uns dias antes eles pegaram eu de frente da marcenaria de novo, na onde que eu trabalho, esperando minha mulher todo dia sete horas, oito horas da noite, entendeu, aí nisso ele foi o jogou uma balança nova ne mim e quinze cabeças, fez quinze cabeças de ácido bórico de fazer ‘bolo’, entendeu, ne mim, aí o delegado do CISC Verdão olhou, constatou, falou assim: ‘não, isso daqui não é nada não, tem que soltar esse guri, por que vocês estão fazendo isso com esse guri’, ‘não, mas esse guri é traficante’, aí o delegado falou bem assim pra ele: ‘é que não tem como ele ir preso por causa desse ácido bórico aqui não, senhor’, aí eu saí, aí nessa que eu sai, depois de uns quinze dias ele foi lá e pegou eu de novo, no mesmo lugar, em frente da marcenaria (...) aí nisso o meu tio viu tudo isso e começou a filmar (...) todo mundo viu que nóis tava bebendo e comendo carne entre família ali (...). Estou falando da sua prisão agora, não da sua antiga (...)? De agora que eu tô explicando. O senhor foi preso no Centro Comunitário, o senhor está falando que foi preso na rua? É de frente, na onde que eu trabalho também, nos móveis planejados. A polícia chegou até o senhor, por que o loirinho falou aonde o senhor estava? Isso daí foi os policiais, porque os policiais estavam andando no bairro já faz horas, eles tinham passado lá, entendeu, aí eles passou na viatura, viu eu lá sentado, aí eles falou bem assim: ‘uai, você saiu já guri (?)’, aí eu peguei e falei: ‘eu saí’ (...). O senhor não conhece o tal loirinho? Não, nunca vi senhor (...). A investigação da polícia civil apurou que o senhor tinha ligação com o Loirinho, relação de ambos com o tráfico de drogas (...) e que mesmo residindo no Jardim Leblon, o senhor é visto direto no bairro Pedregal? Mas eu mesmo vou ali por causa do meu serviço (...) que eu trabalho ali no móveis planejado (...). O senhor tem duas condenações por tráfico, né? Isso (...) eu tava recomeçando minha vida novamente (...). Perguntas da acusação – E essa droga que os policiais falaram que estava nas suas vestes íntimas, é mentira? É mentira (...). Por que a polícia ia inventar isso contra o senhor, o senhor sabe? Tem algum motivo para a polícia inventar isso? Tem algum motivo, que já é a segunda vez que eles estão me perseguindo, a primeira vez eles foi e jogou droga em mim, uns quinze dias atrás, uma balança e um ácido bórico, até meu pai foi na corregedoria e deu parte deles (...) e eles fizeram isso comigo, esse ‘Loirinho’ eu nunca vi ele em lugar nenhum. É, mas a polícia civil investigou no bairro e as pessoas falaram que você tá sempre junto com ele? Não, senhor (...) a primeira vez que eu vi ele foi naquele dia só (...)”
(ID 164965664).

Friso que embora o acusado afirme que foi vítima de perseguição policial, ao argumento de que é a segunda vez que o abordam e “jogam” as drogas a fim de prejudicá-lo, não há nos autos elementos probatórios que o respaldem; tratando-se de meras alegações, mormente considerando que as características da forma de embalagem e acondicionamento das drogas encontradas em posse do acusado são idênticas às apreendidas com o adolescente Luís Ricardo, vulgo “Loirinho”, que confessou informalmente aos policiais que realizava o tráfico de drogas para o apelante.

Desse modo, a alegação da ocorrência de flagrante forjado não merece prosperar ante a ausência de lastro probatório ou, sequer, indícios de sua ocorrência (TJMT, APCrim n. 10005421820218110055).

Portanto, o fato de o apelante trazer consigo 20 porções de maconha e 07 porções de cocaína, configura o delito de tráfico de drogas, haja vista as circunstâncias do flagrante, a delação informal realizada pelo adolescente, a forma de acondicionamento, embalagem e variedade das drogas, bem como os depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela diligência.

Logo, as peculiaridades elencadas nos autos não deixam dúvidas de que as drogas apreendidas seriam destinadas à difusão ilícita, o que impossibilita o acolhimento da tese desclassificatória, especialmente porque o acusado tampouco assumiu a propriedade das drogas.

Quanto ao pleito de afastamento da causa de aumento relativa ao envolvimento de adolescente, também não assiste razão ao apelante.

Depreende-se dos autos que, ao ser abordado pelos policiais militares, o adolescente Luís Ricardo confessou que realizava a mercancia de drogas para o acusado, de alcunha “Índio”, e que este costumava ficar no Centro Comunitário do bairro Pedregal também comercializando drogas, local para o qual os agentes públicos se deslocaram e procederam à busca pessoal, encontrando em posse do apelante 20 (vinte) porções de maconha e 07 (sete) porções de cocaína, além de certa quantia em dinheiro.

Ressalto que a delação informal realizada pelo adolescente foi confirmada pelos policiais tanto em sede policial quanto em juízo, circunstância que somada ao fato de que as drogas apreendidas em sua posse apresentavam idêntico modo de embalagem e acondicionamento às drogas encontradas com o apelante, impõe a incidência da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/06, que assim dispõe:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

[...]”

A defesa objetiva ainda o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06).

Friso que para que o réu possa obter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; não integrar organização criminosa.

Depreende-se dos autos que o apelante é reincidente específico, haja vista que ostenta condenação por tráfico de drogas e associação ao tráfico (autos n. 0000127-05.2009.8.11.0045) e por tráfico de drogas (autos n. 0027482-86.2015.8.11.0042), condição que obsta o reconhecimento da minorante.

Por derradeiro, quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também não merece acolhimento.

A concessão de tal benefício depende do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal,
in verbis
:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

[...]”

Logo, o apelante não faz jus à substituição da pena, porquanto é reincidente específico em crime doloso e foi condenado à pena superior a 04 (quatro) anos.

A corroborar tal entendimento, colaciono decisões lançadas por este Egrégio Tribunal:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – [...] ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS [...]. Não há como prosperar o pedido de absolvição do primeiro recorrente se a prova testemunhal, em especial os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão não deixam dúvidas de que a droga apreendida em poder do acusado se destinava à traficância. Inviável a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, se a prova produzida durante a instrução processual denota que o entorpecente seria entregue a terceiros, mormente porque a condição de usuário, por si só, não elide a responsabilização do agente (TJMT, Enunciado Orientativo n. 3). [...]”
(TJ-MT 10062035120208110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/06/2022)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33 “CAPUT”, E ART. 40, INC. VI, DA LEI Nº. 11.343/2006]– INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – ART. 318, VI, DO CPP – [...] 2. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA A PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI – IMPROCEDÊNCIA – [...] SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Na hipótese, não se faz possível a absolvição do apelante no crime de tráfico de drogas, tampouco a desclassificação para o porte de drogas para consumo pessoal, constante no artigo 28, da Lei 11.343/2006, máxime porque o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, resta suficiente para a comprovação da materialidade e autoria delitivas. Enunciado Orientativo nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT: “A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. [...]
(TJ-MT 10010734620218110042 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/03/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/03/2022)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. PROPROCIONAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO [...] 4. Incontroversa a participação de adolescente na prática do crime, deve ser mantida inalterada a incidência da majorante descrita no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no HC: 730367 SP 2022/0078281-3, Data de Julgamento: 14/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2022)

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. CAUSA REDUTORA DO PRIVILÉGIO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA IMPEDITIVA DO BENEFÍCIO. 2. [...]. 1. A reincidência impede o reconhecimento do crime de Tráfico de Drogas na forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006). [...]”
(TJ-MT 10272171720208110002 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 01/02/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/02/2023)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – [...] – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – [...] Tendo em vista a reincidência do agente e que a pena privativa de liberdade aplicada excedeu o patamar de 4 anos de reclusão, não há falar em substituição da pena, pois ausentes os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal. [...]”
(TJ-MT 00153060220208110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 08/06/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/06/2022)

Com esses fundamentos, voto no sentido de
negar provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023