Tribunal: TJMT
Processo: 1007620-81.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007620-81.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.322/0001-08 (APELANTE), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), ABILIO MACHADO NETO - CPF: 201.482.756-72 (ADVOGADO), LEONEL MARTINS BISPO - CPF: 040.638.296-42 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (REPRESENTANTE), MRV PRIME CHAPADA ORIENTE INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 13.566.838/0001-99 (APELANTE), MRV PRIME I INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 12.972.344/0001-41 (APELANTE), MRV PRIME PROJETO MT C INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.523.452/0001-86 (APELANTE), MRV PRIME PROJETO MT I INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.479.882/0001-48 (APELANTE), MRV PRIME SPAZIO CRISTALLI INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 11.565.035/0001-94 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELADO), MRV PRIME CHAPADA ORIENTE INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 13.566.838/0001-99 (APELADO), MRV PRIME I INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 12.972.344/0001-41 (APELADO), MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.322/0001-08 (APELADO), MRV PRIME PROJETO MT C INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.523.452/0001-86 (APELADO), MRV PRIME PROJETO MT I INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.479.882/0001-48 (APELADO), MRV PRIME SPAZIO CRISTALLI INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 11.565.035/0001-94 (APELADO), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DOS AUTORES; JULGOU PREJUDICADO DO ESTADO E RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÕES CIVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – PREVISÃO DA LEI ESTADUAL nº 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ

OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO – EM REMESSA, SENTENÇA MANTIDA NOS DEMAIS TERMOS.

1.

Nos termos da súmula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

2. “As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.”(N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).

3. Se há Lei Estadual regulando a incidência de juros e correção monetária aplicáveis para os tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estes devem prevalecer, em observância à Súmula 523 do STJ.

4. A Lei Estadual nº 7.098/98, prevê no artigo 42, que deve ser utilizado para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua.

5. Já os juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da Lei Estadual nº 7.098/98, com incidência a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ.

R E L A T Ó R I O

APELANTE/INTERESSADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO

MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA e OUTRAS

APELADO/INTERESSADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO

MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA e OUTRAS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA e OUTRAS
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública, M.M. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos da ação ordinária nº 1007620-81.2016.8.11.0041
,
que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para os pedidos dirimidos na inicial, a fim de declarar a inexigibilidade de incidência de diferencial de alíquota de ICMS nas aquisições de insumos, das autoras, em outros Estados da Federação.

Ainda, condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso pela sucumbência reciproca, nos termos do art. 86, do CPC, sob o argumento que “tendo em vista que foram dois pedidos autorais: o de declaração de inexigibilidade de ICMS diferencial de alíquota incidente nas aquisições interestaduais que realizam envolvendo bens destinados a uso, consumo e imobilização (julgado procedente) e o pedido de repetição de indébito (julgado improcedente)”.

Requer a reforma da sentença para determinar a sucumbência recíproca.

Contrarrazões no id. 109552727.

A MRV PRIME SPAZIO CRISTALLI INCORPORAÇÕES SPE LTDA E OUTRAS interpuseram recurso de apelação sustentando o direito a repetição do indébito, em especial, em relação àqueles valores indicados pelas Apelantes nos comprovantes de pagamento.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 117960998 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA e OUTRAS
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública, M.M. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos da ação ordinária nº 1007620-81.2016.8.11.0041
,
que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para os pedidos dirimidos na inicial, a fim de declarar a inexigibilidade de incidência de diferencial de alíquota de ICMS nas aquisições de insumos, das autoras, em outros Estados da Federação

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA e OUTRAS a presente ação declaratória c/c repetição de indébito, objetivando a declaração da ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando da aquisição de produtos destinados à construção civil sob o regime de empreitada, com o indébitos dos valores recolhidos indevidamente.

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Destaca-se ainda, que as empresas atuantes no ramo da construção civil, praticam atividades que, dependendo de sua natureza, exigem seu cadastramento como contribuinte do ICMS, como no caso do transporte de suas mercadorias, cuja operação necessita estar acobertada por nota fiscal idônea; ora praticam atividades que não determinam a incidência desse imposto, como é o caso da aquisição de mercadorias, a maior parte proveniente de outros Estados, para utilização como insumos em suas obras, justamente a hipótese que a demandada vem caracterizando como sujeita a cobrança do diferencial de alíquota.

Nota-se, portanto, que as autoras ainda que não exerçam atividade de mercancia, possuem a necessidade de se inscreverem no cadastro de contribuintes, haja vista que o simples fato de terem que transitar com seus insumos, demanda a emissão de nota fiscal, o que só pode ser feito mediante inscrição estadual, assim tais empresas sob a égide de cumprir obrigação acessória prevista em lei, não podem ser tratadas como contribuintes, em operações onde claramente não são sujeitas a incidência de ICMS.

Ressalta-se, no entanto, que não se está obstando o livre exercício do direito do Fisco de sua competência fiscalizatória, apenas infere-se que constada a referida hipótese de isenção não há fundamento para constituição do crédito tributário.

Dessa forma, tratando-se a parte autora de empresas de construção civil, as quais adquire mercadorias em outras unidades da federação para serem utilizadas em sua atividade fim, conforme se infere das notas ficais de id. 1264232, deve ser afastada a incidência do ICMS quando constatada a referida situação.

No entanto, no que diz respeito ao pedido de repetição de indébito, tenho que o pleito deve ser indeferido, haja vista que não fora demonstrado pelas autoras que todos os lançamentos efetuados decorrem de operações de compra de insumos para uso em suas atividades fins. ”

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta da remessa necessária da sentença e dos recursos de apelação.

Na espécie,
cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando adquirida mercadorias como insumos em operações interestaduais pela empresa do ramo de construção civil.

Com efeito, as construtoras são, em regra, contribuintes do ISS (Imposto sobre Serviços) e não do ICMS, pelo fato de não praticarem atos de mercancia, razão pela qual não se sujeita à cobrança do diferencial de alíquota.

Sem maiores delongas, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS.

Nesse sentido, é a súmula 432 do STJ:

“Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

A respeito, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na forma da jurisprudência, "
a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.
Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1536852 PB 2015/0135473-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 15/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA.

1. Na origem, cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito contra o Estado de Minas Gerias, na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recolher o diferencial de ICMS existente ente a alíquota interestadual (12%, em geral) e a alíquota interna (18%, em geral) decorrente da aquisição de mercadorias em outros Estados, por empresa atuante no ramo de construção civil, bem como a devolução do tributo já recolhido pela empresa.

2. A instância ordinária extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, por entender que o autor da ação seria parte ilegítima, porquanto não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo.

3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (Súmula 432/STJ).

4. Não há falar em ilegitimidade da empresa em requerer a repetição de indébito, uma vez que não incide ICMS na operação em tela, porquanto adquiriu produtos para a consecução de sua atividade fim, que é a construção civil, fato incontroverso nos autos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ.

5. Devem os autos retornar ao Tribunal de origem para prosseguir no julgamento do feito.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp 1.106.214/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 1º/3/2012, DJe 7/3/2012)

E
m idêntico sentido, é também o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO WRIT NO TOCANTE AO QUESTIONAMENTO DE 1 (UMA) NOTA FISCAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA - ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. O writ repressivo dispõe de um prazo decadencial para a contagem dos 120 (cento e vinte) dias para sua propositura, sendo a fluência iniciada na data em que ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do Impetrante. No caso, por tratar-se a ação originária de mandado de segurança repressivo e ter a Apelada ciência da decisão administrativa em 7/6/2013, impetrando o writ apenas em 18/12/2013, nítido se torna o escoamento do prazo, previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/09, de modo a acarretar a decadência do direito de ação do contribuinte para questionamento do lançamento integral do ICMS, constante da nota fiscal n. 84, via ação mandamental. 2. Independentemente de optar pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, o fato é que as empresas do ramo da construção civil, como a Apelada, não são consideradas contribuintes do ICMS quando adquirem insumos em outro Estado da Federação para serem empregados na sua atividade. Estar ou não a empresa de construção civil inscrita no FUPIS não a torna contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que é o ato mera faculdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou a matéria: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula 432/STJ). 4. A adesão ao FUPIS é uma opção, ficando ao critério do livre arbítrio de cada uma. (N.U 0058601-39.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.

2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão.

3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE —ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). (N.U 0032856-23.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

Delineado esse cenário, quando adquiridos bens necessários para o desenvolvimento de sua atividade-fim, não há que se falar em incidência desse tributo estadual.

Logo, em observância à Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, comprovada a atividade fim de construção civil, bem como a utilização dos materiais adquiridos nas operações interestaduais em suas próprias obras, escorreita a sentença que determinou como indevida a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública quando a apelada adquirir produtos exclusivamente para emprego nas obras por ela executadas.

Não obstante a isso, nos termos do antigo art. 373, I, do CPC, incumbe à empresa, ora apelada, o ônus de apresentar provas de que a tributação incidiu sobre materiais destinados ao desenvolvimento da atividade de construção civil.

No que tange ao indébito, este deve incidir tão somente sobre aquelas operações que restaram devidamente comprovada nos autos que foram mercadorias adquiridas como insumos.

Assim, o direto à repetição de indébito se restringe as três notas fiscais apresentadas nos autos (nº 007.812; 013.360 e 733.916) – ids. 109547294 e 109547295, nos termos do art. 165, I, do Código Tributário Nacional.

No tocante aos juros e correção monetária, a
Lei Estadual nº 7.098/98, prevê no artigo 42 que a utilização para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua, conforme se infere a seguir:

“Art. 42 - Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de

caráter nacional que o substitua”

Quanto aos juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da citada norma legal:

“Art. 44 - Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.”

As
sim, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei estadual que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estas taxas devem ser aplicadas.

Nesse sentido, estabelece é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.”

Já a
correção monetária passa a fluir desde o pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ:

“Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

E
ntretanto, a sentença fixou a incidência dos juros legais a partir da citação, o que deve ser retificado, uma vez que, na repetição de indébito tributário, os juros de mora só incidirão a partir do trânsito em julgado da sentença, com base no art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ,
ex vi:

“Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. ”

I
mpende mencionar também que os termos fixados não ferem aquilo fixado pelo tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações de natureza tributária:

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Por
derradeiro, diante do reconhecimento do direito ao indébito, resta prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso
.

Ante o exposto:

I) Conheço o recurso da
MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA
e dou lhe parcial provimento para reconhecer o indébito em relação as três notas fiscais juntadas nos autos (nº 007.812; 013.360 e 733.916), com correção monetária a partir do pagamento indevido e juros a partir do trânsito em julgado, e observando o determinado no Tema 905 do STJ.

II)
Prejudicado
o recurso do Estado de Mato Grosso.

III)
Em remessa necessária,
mantenho a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023