Tribunal: TJMT
Processo: 1040296-09.2021.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040296-09.2021.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA - CNPJ: 32.050.609/0013-03 (JUIZO RECORRENTE), JHONATHAS APARECIDO GUIMARAES SUCUPIRA - CPF: 034.382.579-12 (ADVOGADO), AGENTE FISCAL DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ-MT (RECORRIDO), GERENTE DE RECUPERAÇÃO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ - MT (RECORRIDO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA - CNPJ: 32.050.609/0013-03 (RECORRIDO), JHONATHAS APARECIDO GUIMARAES SUCUPIRA - CPF: 034.382.579-12 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM SEDE DE IRDR PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. “INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO QUE VISA CESSAR INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES, CONSUBSTANCIADA NO TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESACOMPANHADADE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO. [...]”
(TJMT, REEXNEC N. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, REL. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, J. 22.05.2018).

2. “DESDE QUE ESTRITAMENTE RELACIONADA À OPERAÇÃO FISCALIZADA E SEM A INTENÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, INEXISTE ILEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUE VISA COIBIR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER CONTINUADO, SEJA: A) POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL; B) POR ESTAR A MERCADORIA DESACOMPANHADA DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA QUANDO O DESTINATÁRIO FOR CONTRIBUINTE DO ICMS; C) PELO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS EM RAZÃO DO REGIME ESPECIAL A QUE ESTEJA SUBMETIDO O CONTRIBUINTE, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL.”
(TJMT, IRDR N. 1012269-81.2017.8.11.0000, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, J. 19.09.2019).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário cível, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado por RLC Distribuidora de Produtos Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelos Gerente do ITCD, Agente de Tributos e Secretário de Estado, todos da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para determinar que
“
a autoridade coatora que proceda a imediata liberação da mercadoria perecível constante no Termo de Apreensão e Depósito n° 1151467-9, independente do encargo de fiel depositário e do prévio recolhimento da obrigação tributária (principal e/ou acessória)”
.

As partes não interpuseram Recurso de Apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha (id. 130433661), opinou pela retificação da sentença em reexame, a fim de que seja denegada a segurança pleiteada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
reexame necessário cível, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado por RLC Distribuidora de Produtos Ltda. contra ato indigitado de ilegal praticado pelos Gerente do ITCD, Agente de Tributos e Secretário de Estado, todos da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pretendida, para determinar que
“
a autoridade coatora que proceda a imediata liberação da mercadoria perecível constante no Termo de Apreensão e Depósito n° 1151467-9, independente do encargo de fiel depositário e do prévio recolhimento da obrigação tributária (principal e/ou acessória)”

(id. 129662171).

Cinge-se dos autos, que
RLC Distribuidora de Produtos Ltda.
impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelos Gerente do ITCD, Agente de Tributos e Secretário de Estado, todos da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, aduzindo que atua no ramo de transporte de cargas, de modo que ao entrar no Estado de Mato Grosso, foi lavrado o termo de apreensão e depósito n. 1151467-9, com a apreensão da mercadoria transportada, sob a alegação de ausência de nota fiscal para toda a mercadoria transportada, cuja liberação só ocorreria mediante pagamento do imposto supostamente devido e da multa aplicada, o que é ilegal, nos termos da súmula 323 do STF, violando o seu direito líquido e certo.

Pugnou pela concessão da segurança, para o fim de anular os atos praticados pelas autoridades coatoras, com a liberação da mercadoria apreendida, além da isenção tributária.

Ao conceder em parte a segurança pretendida, o douto magistrado
a quo
fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“No caso em tela, ação está restrita à verificação da (
i
) legalidade da conduta da autoridade impetrada que lavrou o TAD nº 1151467-9 sob o fundamento de “simulação de operação de compra venda, revestida de mero transporte de mercadorias entre empresas do mesmo grupo econômico”.

Superada as fases processuais, verifica-se que o núcleo da matéria foi regularmente apreciado e o mérito esgotado por ocasião da decisão ID 70069921 nos seguintes termos:

“(...)

No caso em tela, contata-se que a autuação fiscal identificou, em tese, “simulação” de operação de compra venda, revestida de “mero transporte de mercadorias entre empresas do mesmo grupo econômico”, mormente pela vedação legal de recolhimento de ICMS no mero deslocamento de mercadorias (Sumula 166/STJ).

Conforma detalhado pelo agente de tributos a nota fiscal foi considerada inidônea por não refletir a verdade real.

A autoridade impetrada certificou que tanto a empresa remetente, quanto a empresa destinatária (grupo econômico RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA) não possuem capacidade de armazenamento, eis que, constam como área declarada de 100m2 e 124m2, respectivamente. Além deste fato, o impetrado ressaltou supostas inconsistências na cidade (local) de carregamento, detalhado na NF-e. Veja-se:

“(...) o documento fiscal nº 235 apresentado pelo condutor neste posto fiscal (...) foi emitido no dia 03/11/2021 às 14h13min sendo transportado pelo veículo de placa OAT 3J00;

Em consultas ao sistema SEFAZ, existe a NF nº 5754 emitida pela empresa AGROVERDE COM. DE IMP. E EXP. DE CEREAIS EIRELI (IE 13.607.308-5) localizado no município de CUIABÁ (MT) com emissão no dia 03/11/2021 às 13h46min tendo como destinatário a empresa RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA (IE 13.849.835-0) localizada em COMODORO (MT), sendo uma venda de mercadoria (CFOP 5102) de 37.120 Kg de FEIJÃO CAUPI no valor de R$ 123.732,10;

Verifica-se também a emissão a NFe nº 18320 pelo Sr. ALEXANDRE JACQUES BOTTAN, PRODUTOR RURAL (IE 13.497.664-9) localizado no município de SAPEZAL (MT) de uma operação de VENDA DE PRODUÇÃO DO ESTABELECIMENTO (CFOP 5101) de 37.120 Kg de FEIJÃO CAUPI destinado a empresa AGROVERDE COM. E IMP O E EXXPORT. DE CEREAIS EIRELI (IE 13.607.308-5) localizado em CUIABÁ (MT) no valor de R$ 117.546,67; este documento foi emitido no dia 03/11/2021 às 10h43min sendo transportado pelo veículo de placa OAT3J00.

O veículo de placa OAT3J00 fez o transporte dessas operações.

Cronologicamente no dia 03/11 temos a emissão da nota fiscal nº 18320 (5121110003847657615355922000018320143084410) de venda de produção (cfop 5101) às 09h13min com o produto saindo da propriedade rural de SAPEZAL (MT) com destino a CUIABÁ (MT) na empresa AGROVERDE COM E IMP E EXPORT DE CEREAIS EIRELI (IE 13.607.308-5) transporte realizado pelo veículo de placa OAT3J00.

Após essa venda, no mesmo dia, às 13h46min, a empresa AGROVERDE COM E IMP E EXPORT DE CREREAIS EIRELI (IE 13.607.308-5) emitiu documento fiscal nº 5754 (5121112353145900011755001000005754118429463) de venda de produto adquirido de terceiro (cfop 5102) de 37.120 kg de FEIJÃO CAUPI destinado à empresa RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA. (IE 13.607.308-5), localizada no município de CUIABÁ (MT).

Por fim, temos a emissão de NFe 235 (5121113205060900130355001000000235187727496) que se trata de uma transferência (cfop 6152) de 37.120 kg de FEIJÃO CAUPI sendo o remetente RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA (IE 13.849.835-50) DE CUIABÁ (MT) destinado a RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA (CNPJ 32.050.609/0021-05) localizada no município de SÃO PAULO (SP). Transporte realizado pelo veículo de placa OAT3J00.

Com tudo isso, concluímos que o veículo de placa OAT3J00 no dia 03/11/2021 as 09h13min carregou o produto no PRODUTOR RURAL ALEXANDRE JACQUES BOTTAN em SAPEZAL (MT) com destino a empresa AGROVERDE em CUIABÁ (CFOP 5101).

A empresa RLC DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS LTDA, localizada em COMODORO (MT) emite NFe nº 235 (5121113205060900130355001000000235187727496) no dia 03/11 as 14h13min, sendo o transportador, o veículo de placa OAT3J00. Sendo todos os documentos indicando que o carregamento foi realizado em COMODORO (MT).

Lembrando que o veículo as 09h13min da manhã do dia 03/11 carregou em SAPEZAL (MT) com destino a CUIABÁ (MT), como o veículo poderia ter carregado as 09h13min em Sapezal, transitado até CUIABÁ e depois voltado para carregar em COMODORO (MT) AS 14h13

Com tudo isso relatado consideramos o documento inidôneo, por não relatar a real origem da mercadoria”

A tese autoral se limitou ao debate da (i) legalidade da exigência do ICMS sobre deslocamento de mercadorias. Porém, a cerne da questão material envolve hipotética simulação da operação de transporte da mercadoria. Esse fato desencadeou a desconsideração da NF-e 235 – de mera transferência de mercadoria.

Nesse aspecto, a análise dos pedidos autorais demanda dilação probatória, vedado pela via eleita (MS).

Imperioso no caso concreto aferir à alegada (ir) regularidade da operação praticada pela impetrante, sobretudo, pela suposta ausência de capacidade de armazenamento aliada à utilização do mesmo veículo transportador em operações situadas em Cidades distintas, na mesma data, o que, aparentemente, coloca em dúvida os termos contidos na Nota Fiscal utilizada para amparar a operação.

Logo, apesar das insurgências do impetrante com arguição de ilegalidade da atuação fiscal, não se verifica os requisitos autorizadores da concessão total da pretensão liminar, em especial, no que se refere aos itens 02 e 03 da petição (ID 69784553).

Não obstante a todo exposto, ainda que se apure eventual legalidade da autuação da Administração Pública, não se pode perder de vista que a apreensão de mercadorias pode ocorrer somente até que se conclua o procedimento de apuração da irregularidade fiscal, de modo que a permanência de sua apreensão se torna ato ilegal e arbitrário, conforme Súmula 323/STF:

“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.

A apreensão de mercadorias prevista no RICMS é no sentido de permitir a detenção com o específico fim de identificar-se o responsável tributário e recolherem-se provas materiais da infração tributária cometida. Alcançada aludida finalidade, identificado o responsável e recolhidas provas da infração, não mais se justifica a retenção das mercadorias, que se transmuda para ato coativo objetivando o pagamento de tributo.

Assim, em que pese seja dever funcional do agente averiguar a normalidade do transporte de mercadorias e se houve o recolhimento do imposto, atribuição inerente ao poder de polícia tributária, por outro lado, não lhe cabe apreender bens, se já coletado os dados necessários à verificação de eventual ilícito tributário.

Nesses termos, é elucidativa a doutrina do tributarista Roque Antônio Carraza, que assim leciona:

“É muito comum o Fisco, objetivando o recebimento de ICMS e multa devidos pelo contribuinte, apreender a mercadoria considerada em situação irregular (v.g., desacompanhada da competente nota fiscal). Tal prática, todavia é abusiva. De fato, assim que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada. É que o ato de apreensão visa apenas assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve subsistir somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário. As questões tributários-penais existentes deverão ser resolvidas no procedimento administrativo ou no processo judicial adequado. Em suma é injurídica a retenção da mercadoria apreendida, para forçar o recolhimento do tributo ou da multa” (in, ICMS. Editora Malheiros, 14ª edição. 2009, página 621).

Precedentes do e. TJMT: ReeNec nº 166234/2016, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27.8.2018, Publicado no DJE 13.9.2018; ReeNec nº 8917/2017, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16.7.2018, Publicado no DJE 20.7.2018.

Desse modo, o conjunto probatório que acompanha a inicial demonstra apenas parte da boa aparência do direito da impetrante fummus boni iuris e periculum in mora que sustentam sua pretensão a uma medida de urgência destinada à imediata suspensão do ato coator (liberação de mercadoria).

Nestas condições, preenchidos os requisitos do art. 7º, inciso III da Lei nº 12.016/2009, DEFIRO em parte o pedido liminar e determino a autoridade coatora que proceda a imediata liberação da mercadoria perecível constante no Termo de Apreensão e Depósito n° 1151467-9, independente do encargo de fiel depositário e do prévio recolhimento da obrigação tributária (principal e/ou acessória), sem prejuízo da liberação do veículo transportador da carga/mercadoria, se for o caso, pena de multa diária a ser fixada por este Juízo. -9 e 1151021-5, até decisão final a ser proferida neste writ.”

O pedido de liberação das mercadorias deve ser mantido, diante do sólido entendimento jurisprudencial quanto à impossibilidade de a Administração Pública reter mercadorias como forma de coagir o contribuinte ao pagamento do imposto, conforme disposto no verbete sumular 323/STF.

De fato, o Agente Fiscal tem o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Porém, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário e suficiente ao levantamento dos elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Todavia, o acolhimento dos pedidos da ação, há de ser parcial, apenas para a liberação das mercadorias, restando denegado o pedido para declaração de inexistência de fato gerador de incidência de ICMS, eis que demanda dilação probatória, providencia vedada nesta via.

DECIDO

Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA do presente
mandamus
.”
(id. 129662171).

Pois bem. Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a r. sentença merece ser retificada e a segurança denegada. Explico.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

In casu
, o objeto do apelo está afeto ao Termo de Apreensão e Depósito – TAD n. 1151467-9, no qual consta as seguintes informações:

“TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº: 1151467-9

NOTAS FISCAIS Nº.:
Sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2º e 3º, Art. 72, I, Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Artigos 17, Incisos VIII e X, 35- A e 35-B, Art. 11, § 2º , inc. I, da Lei Estadual 7.098/1998 e Cláusula nona do Ajuste SINIEF 07/05.

PENALIDADE:
Artigo 47-E, inciso III, alínea "a" da Lei Estadual 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo.
”
(id. 129662152)

À vista disso, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Isso porque, de acordo com a Lei Estadual n. 7.098/98, que c
onsolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS,
todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de
documento fiscal idôneo
e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito,
verbis
:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B
. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000).

[
.
..]

II – não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação,
ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;

III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.”
(negritei)

Ademais, o art. 17, da mesma norma legal, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XI – pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento
;

[...]

XIV – apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV – apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
”

Logo, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, pela própria falta do referido documento ou ainda ante o preenchimento inadequado das informações, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme art. 952, §1º, inc. II, do RICMS/MT:

“Art. 952. Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito,
que constituam prova material de infração à legislação tributária
.

§1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
;

II – quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III – quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”
(negritei)

Com efeito, os documentos trazidos à baila apontam no sentido de que a apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido (ICMS), mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Desse modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea, ante o não recolhimento do tributo devido, a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido, vejamos,
verbis
:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) – LIMINAR – INDEFERIMENTO – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – SÚMULA 323 DO STF – INAPLICÁVEL – REQUISITOS DA LIMINAR – NÃO DEMONSTRADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(TJMT, RAI n. 1002173-36.2019.8.11.0000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, j. 23.07.2019 – negritei e grifei).

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA – REEXAME PREJUDICADO.

O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixada no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986
.”
(TJMT, REEXNEC n. 1007341-69.2017.8.11.0006, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Dr. Marcio Aparecido Guedes, j. 06.11.2019 – negritei e grifei).

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO – INFRAÇÃ

MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(TJMT, REEXNEC n. 0014097-74.2015.8.11.0041, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 22.05.2018 – negritei e grifei)

Outrossim, o certo é que não há qualquer ofensa ao teor da súmula 323 do STF, que visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas”, como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionado às mercadorias apreendidas, o que definitivamente não é o caso dos autos.

Ademais, para não que não haja qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) n. 1012269-81.2017.8.11.0000, este Tribunal fixou a seguinte tese, confira,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c)
pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual
.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”
(Seção de Direito Público, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, j. 19.09.2019 – negritei e grifei).

Dessa forma, inexiste qualquer ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, ora recorrente, no TAD n. 1151467-9.

Assim, a r. sentença não se mostrou acertada, pois, é possível verificar que a apreensão levada a efeito não se deu com o intuito de cobrança/pagamento de tributo como condicionante para a liberação de mercadorias, mas sim, em razão da prática de uma infração à lei, conforme descrito no TAD objeto dos autos.

Portanto, por estes termos e em consonância com o parecer ministerial (id. 130433661), observa-se que a r. sentença merece ser retificada e a segurança denegada.

Posto isso,
RETIFICO A SENTENÇA
, sob reexame, para denegar a segurança pretendida, julgando improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023