Tribunal: TJMT
Processo: 1002644-67.2021.8.11.0037
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002644-67.2021.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS CRUZEIRO LTDA - CNPJ: 01.295.096/0001-25 (APELADO), VINICIUS ANDRADE MARINHO registrado(a) civilmente como VINICIUS ANDRADE MARINHO - CPF: 031.129.401-48 (ADVOGADO), RODOLFO SORIANO WOLFF - CPF: 007.105.861-32 (ADVOGADO), Agente Fiscal de Tributos Estaduais (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO/PROCURADORIA GERAL DO ESTADOS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCUS VINICIUS GREGORIO MUNDIM - CPF: 998.705.411-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ANTECIPAÇÃO DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO (VRG) – NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO – SÚMULA 293 DO STJ - AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1. Nos termos da súmula 293 do STJ, “A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”.

2.
Não há falar em possibilidade de incidência do ICMS, na operação decorrente de contrato de arrendamento mercantil, se a época da autuação ainda não havia operado a transferência da propriedade e do domínio do bem arrendado, havendo apenas a circulação física deste.

3. Recurso desprovido e sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):

DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS CRUZEIRO LTDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, M.M. Fabrício Sávio da Veiga Carlota, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002644-67.2021.8.11.0037 impetrado por
DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS CRUZEIRO LTDA
que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a ausência de incidência do ICMS DIFAL referente às notas fiscais de nº 508857, 508858, 514461 e 515836, nos processos nº 79445230-01, 79582866-02 e 79582866-04, no que tange ao arrendamento mercantil com recolhimento mensal do Valor Residual Garantido (VRG).

Nas razões recursais, sustenta preliminarmente o apelante a necessidade de dilação probatória, com a inexistência de prova pré-constituída.

No mérito, aduz que “
se na vigência do contrato o arrendatário antecipa a opção de compra do bem (só permitida para o final da operação), mediante o pagamento do Valor Residual Garantido (VRG) juntamente com a contraprestação devida pelo arrendamento (aluguel), fica descaracterizada a natureza mercantil da operação e, consequentemente, concretizada a transferência de titularidade do bem (circulação de mercadoria), ao menos para efeitos tributários
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para denegar a segurança.

Contrarrazões no id. 121321048.

Em contrarrazões, a fls. 119/120, o apelado rechaça os argumentos vertidos no apelo, reiterando tratar-se a operação de
leasing
insuscetível de cobrança de ICMS, oportunidade em que requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 128638151.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório,
cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença proferida no presente mandado de segurança, que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a ausência de incidência do DIFAL referente às notas fiscais de nº 508857, 508858, 514461 e 515836, nos processos nº 79445230-01, 79582866-02 e 79582866-04, por não estar descaracterizado o arrendamento mercantil dos contratos.

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Com efeito, segundo o entendimento jurisprudencial, o parcelamento ou a antecipação do Valor Residual Garantido (VRG) não é capaz de descaracterizar o contrato arrendamento para o de compra e venda.

No mesmo sentido, a Súmula nº 293 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”
.

Veja-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL – IMPOSSIBILIDADE DA DESCARACTERIZAÇÃO DO ARRENDAMENTO MERCANTIL – ANTECIPAÇÃO DO VGR - SÚMULA 293, STJ - ANÁLISE DOS JUROS REMUNERÁRIOS E DA CAPITALIZAÇÃO PREJUDICADA NOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) - PACTA SUNT SERVANDA – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS DIÁRIA PACTUADA – IMPOSSIBILIDADE - JUROS REMUNERATÓRIOS – TAXA MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO – COBRANÇA INDEVIDA NOS CONTRATOS CELEBRADOS APÓS A VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO CMN 3.518/2007 – APLICAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – ART. 21, CPC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A antecipação do Valor Residual Garantido (VGR) não tem o condão de descaracterizar o contrato para o de compra e venda, uma vez que, ao final, remanescem incólumes as opções de renovar o arrendamento, devolver o bem ou comprá-lo, conforme atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado pelo Enunciado Sumular nº. 293. (...) (TJ-MT - Ap 5861/2013, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Relator: DESA.CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA Julgado em 04/06/2014, Publicado no DJE 11/06/2014).

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DO BEM – MERA PROMESSA DE TRANSFERÊNCIA PURA DO DOMÍNIO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Se à época da exigência do tributo por parte da Fazenda Pública, o contrato de arrendamento mercantil encontrava-se dentro do prazo pré-estabelecido, não há falar em possibilidade de incidência do ICMS, ante a ausência de negócio jurídico mercantil a implicar na transferência de titularidade dos produtos. (N.U 0021620-50.2009.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - ARRENDAMENTO MERCANTIL - VRG ANTECIPADO - RESTITUIÇÃO - APLICAÇÃO CONFORME TABELA FIPE. 1. A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. 2. No contrato de leasing é admissível a restituição do Valor Residual Garantido, após a retomada da posse do bem pelo arrendador, em caso de alienação a terceiro, e saldo superior ao Valor Residual Garantido fixado no contrato. 3. Não restando comprovada a venda do bem e o seu valor, aplicar-se-á a tabela FIPE como parâmetro. (TJ-MG - AC: 10287110052787001 MG, Relator: José Flávio de Almeida, Data de Julgamento: 31/07/2019, Data de Publicação: 08/08/2019).

Destarte, considerando que não houve a descaracterização do contrato de arrendamento, há que se acolher a alegação de não incidência do ICMS DIFAL.

Considerando que o processo nº 5889778 (SEFAZ/MT) indeferiu o pedido da parte impetrante referente à Nota Fiscal nº 321053, a qual não foi juntada aos autos, deixo de conceder a segurança quanto à esta.” (id. 121321043)

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Consta da inicial que a parte apelada firmou contratos de Arrendamento Mercantil (Leasing) para 5 veículos. Entretanto, após ajuizar o pedido administrativo junto à SEFAZ para a redução de 100% do IPVA e a não incidência do ICMS para o primeiro emplacamento, teve o pedido indeferido nos processos 5887339/2021, 5889778/2021, 5894335/2021 e 5898432/2021.

No tocante à ausência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, é certo que a questão resta suficientemente instruída, porquanto depende da mera análise documental dos contratos e das notas fiscais.

Segundo informa, a operação foi descaracterizada pelo fisco estadual, que a considerou como compra e venda a prazo em razão do valor residual estar incluso nas 60 (sessenta) parcelas da proposta.

Cabe, então, analisar se é devida a incidência de ICMS na hipótese que recaiu sobre o contrato de arrendamento mercantil.

O contrato de leasing operacional, nas precisas lições do contratualista Arnaldo Rizzardo
:
“
expressa uma locação de instrumentos ou material, com cláusula de prestação de serviços, prevendo a opção de compra e a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, desde que manifestada esta intenção com uma antecedência mínima razoável, em geral fixada em trinta dias
(Leasing Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro, 2ª edição, página 34, RT,1996).

É da natureza dessa espécie de contrato a não transferência imediata do bem arrendado ao domínio do arrendatário, pois esse pode exercer as opções de adquirir o bem, renovar o arrendamento sob novas condições ou devolvê-lo ao arrendador, conforme cláusula contratual.

Somente quando optar expressamente pela compra do bem no final do contrato, e que este passará a incorporar ao ativo fixo do arrendatário, sujeitando-se, assim, à incidência do ICMS, antes disso, há apenas mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário.

Como se vê dos contratos, está inserido na cláusula 5.4, estabelecendo-se que “
o pagamento antecipado do VRG não caracteriza o exercício da opção de compra dos) bem(ns), que poderá ser exercido somente ao término deste Contrato e desde que o Arrendatário tenha cumprido com todas as obrigações ora assumidas
”.

Tal obrigação também se encontra disposta na cláusula 13 e 13.1:

13 –Opções do Arrendatário: Se o Arrendatário estiver em dia com todas as suas obrigações, fica-lhe assegurado o direito de optar, mediante comunicação por escrito ao Arrendador, até 30 (trinta) dias antes do término do prazo de vigência do presente contrato:

13.1 – Pela compra do(s) bem(ns), mediante o pagamento do VRG na condição mencionada no Quadro;
“

No caso, ao que se afigura, não restou configurada a transferência da propriedade e do domínio do bem objeto do contrato de arrendamento, havendo apenas a circulação física deste, uma vez que, quando da autuação pelo fisco estadual, o contrato de arrendamento mercantil com prazo mínimo de 24 (vinte e quatro) meses para liquidação antecipada e 60 (sessenta) meses no total, firmado entre o apelado e a instituição financeira, estava em plena vigência, e o recorrido ainda não havia optado pela aquisição dos maquinários.

Em razão disso, não há a possibilidade de incidência do ICMS, ante a ausência de negócio jurídico mercantil a implicar na transferência de titularidade do bem arrendado.

Ademais, nos termos da súmula 293 do STJ, “
a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil
”.

Nesse sentido, colaciono precedentes desta Corte de Justiça em casos análogos, se não vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO – ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – ICMS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO EXISTÊNCIA DE FATO GERADOR PARA O TRIBUTO – PEDIDO DE EXCLUSÃO DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – HIPÓTESE QUE NÃO INCIDE O ICMS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – DESCABIMENTO – RECURSO PARCIAMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1 – Não ficando demonstrada a circulação, que é fato gerador para a hipótese de incidência do ICMS, não há como se falar em sua cobrança, como a que ocorreu no caso em tela.

2 –
In casu
, verifico correta a exclusão da incidência do ICMS, porque
não ficou configurada a hipótese de incidência do aludido imposto, por não ter havido, ainda, a transferência da titularidade do bem ao arrendatário, porque vigente o contrato de leasing firmado ante o impetrante e a instituição financeira
.

3 – Considerando os pressupostos do § 3º do art. 20 do CPC/73, dentre eles a natureza da demanda, bem como o tempo exigido para o trabalho do advogado, tenho que a verba honorária fixada é exacerbada. Como é cediço, quando a parte vencida for a Fazenda Pública é plenamente permitida a fixação de honorários em valores mais comedidos para que assim não onere demasiadamente o Erário e, consequentemente, não viole o interesse público envolvido.

4 – Nas condenações contra a Fazenda Pública aplica a isenção do pagamento das custas e despesas processuais (artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual nº. 7.603/2001). (N.U 0000080-27.2010.8.11.0035, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/05/2019, Publicado no DJE 13/05/2019).

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DO BEM – MERA PROMESSA DE TRANSFERÊNCIA PURA DO DOMÍNIO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Se à época da exigência do tributo por parte da Fazenda Pública, o contrato de arrendamento mercantil encontrava-se dentro do prazo pré-estabelecido, não há falar em possibilidade de incidência do ICMS, ante a ausência de negócio jurídico mercantil a implicar na transferência de titularidade dos produtos.
(N.U 0021620-50.2009.8.11.0041, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018).

Partindo dessas premissas, indevido o lançamento do diferencial do ICMS, não merecendo quaisquer reparos a sentença, com o consequente desprovimento do recurso de apelação.

Ante o exposto,

conheço do recurso e lhe nego provimento.
E, em sede de remessa necessária,

ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023