Tribunal: TJMT
Processo: 1003182-91.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003182-91.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), PRODUCAMPO INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 10.953.876/0001-06 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO NA AÇÃO –
COBRANÇA DE COMPLEMENTAÇÃO DE ICMS SOB O FUNDAMENTO DE QUE HOUVE
SUBFATURAMENTO
–
NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO OBSERVADO – POSSIVEL VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO COM FULCRO NO ART. 151, V, DO CTN – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nos termos do
artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de tutela de urgência em ação ordinária.

Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam
:
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

De
acordo com o
artigo 155, inciso II, § 2º, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), em regra
deve ser utilizado como base de cálculo do ICMS o valor real da operação de venda da mercadoria/produto descrito na Nota Fiscal.

Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade
da Fazenda Pública
arbitrar o valor da base de cálculo do tributo em caso de subfaturamento, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não merecerem fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Diante das evidências de que não foi instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento da operação comercial, as evidências se firmam no sentido de ser indevido

o lançamento do tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Se ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, se mostra possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
PRODUCAMPO INDUSTRIA E COMERCIO DE CEREAIS LTDA
.
contra decisão proferida pelo Juízo da
3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da
Ação Anulatória n.º
1002796-35.2023.8.11.0041
, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário lançados por meio dos
Termos de Apreensão e Depósito n. 1149684-8, 1149685-2 e 1149685-4
.

Aduz que, n
o dia 20/08/2021, deu início ao transporte, por meio de transportadora contratada, do milho que havia sido vendido à empresa Nutri Alimentos – Agroindustria Ltda., situação em que o transporte da mercadoria se iniciou no município de Cuiabá-MT e teve como destino final o município de Cascavel - PR..

Sustenta que, a
o chegar na Unidade Fazendária UOF Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (Correntes – MT/MS), a autoridade fazendária lavrou os Termos de Apreensão e Depósito n°s 1149684-8, 1149685-2 e 1149685-4, nos valores de R$ 35.601,16, R$ 30.845,89 e R$ 34.642,68, sob o argumento de que havia ocorrido o subfaturamento nas operações descritas nas operações descritas nas Notas Fiscais de venda.

Argumenta que,
a dedução do Fisco foi baseada no fato de que “os valores das notas fiscais de saída eram inferiores aos valores das notas fiscais de entrada”, concluindo pela inidoneidade das notas fiscais, eis que os valores da venda das mercadorias não representariam os valores reais das operações.

Assevera que, a jurisprudência não tem admitido o reconhecimento de subfaturamento com a cobrança de tributo em valor arbitrado pela Fazenda Estadual sem a instauração de procedimento administrativo.

Assegura que, a
utilização de preço mínimo pré-estabelecidos por norma infralegal para serem utilizados como base de cálculo do Imposto Estadual se equipara à Pauta Fiscal, que é dedada pela
súmula 431 do STJ.

Afirma que estão presentes os requisitos para deferir a suspensão do crédito sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para
determinar a suspensão da exigibilidade de todos créditos tributários
discutidos na demanda
,
com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN.

No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a tutela de urgência na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi deferida.

A Fazenda Pública, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se que
recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
que, nos autos da
Ação Anulatória n.º
1002796-35.2023.8.11.0041
indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial.

Pretende a Agravante a suspensão da
exigibilidade de todos os créditos tributários lançados por meio dos TAD ́s
1149684-8, 1149685-2 e 1149685-4 e
questionados na ação originária, sem a realização do deposito integral.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

Pois bem. Pela análise dos
Termos de Apreensão e Depósito n°s 1149684-8, 1149685-2 e 1149685-4, verifica-se que o lançamento tributário se deu com o fundamento de que os valores das operações descritas nas Notas Fiscais seriam inferiores ao valor de aquisição dos produtos, indicando a ocorrência de subfaturamento, como cito:

“[...] FOI CONSTATADA PELO POSTO FISCAL REMOTO, GERANDO A PENDÊNCIA MANUAL, COM A SITUAÇÃO DESCRITA ABAIXO: SUBFATURAMENTO COMPROVADO. A PRODUCAMPO COMPROU O MILHO EM OPERAÇÃO INTERNA POR R$ 1,766/KG PELA NFE VINCULADA AO MDFE: 51210833957858000106580010000083071000083597 NA OPERAÇÃO INTERESTADUAL REALIZA A VENDA POR R$ 1,54/KG DO MESMO MILHO. ELA SE UTILIZA DA LPM PARA SUGERIR A EXATIDÃO DA OPERAÇÃO. CONTUDO, A LPM NÃO DETERMINA UM VALOR OBRIGATÓRIO A SER UTILIZADO, MAS O VALOR MÍNIMO A SER UTILIZADO, CFME ART. 2°, §Ú, DA PORTARIA N° 200/2018-SEFAZ. CASO O VALOR REAL DA OPERAÇÃO SEJA SUPERIOR, A NFE DEVE SER EMITIDA COM O VALOR REAL DA TRANSAÇÃO, E ESTE DEVE SER A BC DO ICMS. OBVIAMENTE INEXISTE VIABILIDADE ECONOMICA A PRÁTICA DE VENDA POR VALOR ABAIXO DO CUSTO. OS MDFEs POSSUEM A MESMA PLACA DO VEICULO. RESSALTA-SE QUE A EMPRESA UTILIZA DE SEU PRODEIC (6101) PARA SAÍDA INTERESTADUAL. RECOMENDA-SE A CONF. FISICA PARA COMPROVAR QUE HOUVE CARREGAMENTO DIRETO NA FAZENDA, MILHO SUJO COM PALHA E GRAVETOS. PERGUNTAR AO MOTORISTA O LOCAL DE CARREGAMENTO, CASO EM QUE CONFIGURARIA NFE INIDÔNEA. [...]”

Conforme se extrai dos termos de apreensão, a conclusão pela ocorrência do subfaturamento teve com parâmetro a
Portaria nº 200/2018/SEFAZ, a qual previu que o preço mínimo do KG do milho nas operações interna seria de
R$ 1,76 (um real e setenta e seis centavos), motivo pelo qual, não seria possível a venda interestadual por preço do Kg no valor de inferior R$ 1,54 (um real e cinquenta e quatro centavos), eis que provavelmente, o valor da venda seria inferior ao da compra.

Em razão disso, foi arbitrado pelo Fisco Estadual um suposto valor real presumido da venda, sendo apurado o valor complementar do tributo e aplicado multa.

A esse respeito, sabe-se que
nos termos do
artigo 155, inciso II, § 2º, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), em regra
deve ser utilizado como base de cálculo do ICMS o valor real da operação de venda da mercadoria/produto descrito na Nota Fiscal, como cito:

“
Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC nº 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13 da LC nº 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

[...]”

No mesmo sentido o Legislador estadual instituiu o artigo 3º e 4º da Lei n.º 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3º
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

Art. 6º
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3º,
o valor da operação
;

[...]”.

Em relação a possibilidade de utilização de um valor presumido (preço mínimo) como base de cálculo do ICMS, o STJ possui entendimento pacificado por meio de súmula no sentido de ser ilegal, como cito:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

No mesmo sentido é o entendimento desta e Corte de Justiça, vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.
(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Outrossim,
apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional, prever a possibilidade do Agente Fazendário

arbitrar o valor da base de cálculo do tributo em caso de subfaturamento,

tenho, por ora, que
essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo
, como cito:

“
Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado
, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nessa vertente já se manifestou este Sodalício:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA Nº 67/2011

–
INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO
– OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. (
...)

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento
mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa
" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2.

Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como

para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”.
(N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO EM PÉ – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...]
Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual
. Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada a ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança”.
(N.U 1007899-25.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2021, Publicado no DJE 11/05/2021)

Na vertente hipótese, uma vez que o reconhecimento do
subfaturamento e o arbitramento do suposto valor da operação comercial ocorreu sem

a

instauração de procedimento administrativo
, as evidência se firmam no sentido de ser ilícito o lançamento tributário impugnado nos autos de origem.

Por esses motivos, vislumbra-se a presença do requisito da probabilidade do direito.

Da mesma forma, caso não seja deferida a tutela antecipada recursal,
o contribuinte ficará impedido de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada em possível execução fiscal.

Deste modo, presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil, se mostra
possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, no sentido de deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial, para o fim de determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários descritos nos
Termos de Apreensão e Depósito n°s 1149684-8, 1149685-2 e 1149685-4, o que
faço com fulcro no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023