Tribunal: TJMT
Processo: 0005328-58.2007.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005328-58.2007.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR ACERCA DA DECISÃO PROFERIDA NA ESFERA EXTRAJUDICIAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO NÃO COLACIONADO DE FORMA INTEGRAL NOS AUTO – ÔNUS DO DEVEDOR – CERCEAMENTO DE DEFESA NA VIA ADMINISTRATIVA NÃO DEMONSTRADO –
INCIDÊNCIA DE ISSQN

– LISTA DE SERVIÇOS ELENCADOS NA LEGISLAÇÃO – TAXATIVIDADE –
SERVIÇOS BANCÁRIOS CONGÊNERES
– POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (
TEMA 296 STF -
TEMA 132 STJ -
SÚMULA 424 STJ)
– DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE
PENALIDADE PECUNIÁRIA –
MULTA QUE NÃO SUPERA O VALOR DO TRIBUTO – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO OBSERVADO – EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDENTES – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – SUPORTADOS PELO VENCIDO – SENTENÇA MANTIDA

– MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS NA SEARA RECURSAL (ARTIGO 85, §11º, DO CPC)

–

RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO

A lei não exige como requisito da inicial de execução fiscal a apresentação da cópia do processo administrativo.

Incumbe ao devedor o ônus de infirmar a presunção de certeza e liquidez da CDA, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80 e art. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Não há como aferir se houve cerceamento de defesa no procedimento extrajudicial se a parte devedora não colaciona o procedimento administrativo nos autos.

O STF e o STJ possuem entendimento pacificado no sentido de que,
embora seja taxativa a lista de serviços anexa a lei complementar
dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
- ISSQN
, para efeito de incidência do tributo municipal em relação as instituições financeiras, deve ser admitido o emprego da interpretação extensiva de modo a abranger

serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada (
TEMA 296 STF -
TEMA 132 STJ -
SÚMULA 424 STJ).

Nos termos da legislação que d
ispõe sobre o sistema tributário do nacional e do municipal, o
descumprimento de obrigação tributária pode implicar na aplicação de penalidade pecuniária.

Conforme jurisprudência consolidada do STF, somente configura-se confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária quando aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

A rejeição dos Embargos à Execução implica em condenação do embargante ao pagamento do ônus sucumbencial, nos termos do artigo 85, caput, do Código de Processo Civil (
REsp 1520710 / SC - Tema Repetitivo 587 do STJ)
.

O Juízo
ad quem
, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
BANCO BRADESCO S.A.
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá
-MT, nos autos dos Embargos à Execução
0005328-58.2007.8.11.0041
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial
e condenou a parte ora recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Aduz que, a Fazenda Municipal

ajuizou a execução fiscal n.º
0016439-73.2006.8.11.0041, visando o recebimento de crédito de ISSQN, inscrito na CDA n.º 482/2004, referente ao período de 01/2004 a 03/2004, cujo valor atualizado da dívida até o ajuizamento da ação perfazia a importância de R$ 45.476,89 (quarenta e cinco mil, quatrocentos e setenta e seis reais e oitenta e nove centavos).

Sustenta que, a cobrança é indevida, pois não foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa no procedimento administrativo, bem como pelo fato de não ter sido intimado do julgamento e finalização do procedimento extrajudicial.

Argumenta que, somente se admite a cobrança de ISSQN dos serviços bancários descritos nos artigos 95 e 96 da lista de serviços inserta no Decreto-Lei n°406/68.

Assegura que, muitos dos tributos cobrados na demanda se referem à valores de “saldo de conta de despesas” os quais não se enquadram na lista de serviços tributáveis

descritos na

legislação.

Assevera que, diante da ilegalidade da exigência do tributo municipal, por consequência, seria ilegítima a multa aplicada pela ausência de recolhimento da exação.

Pontua que, é indevida a condenação do ora recorrente ao pagamento dos honorários sucumbenciais e custas processuais.

Prequestiona a matéria para fim de interposição de recurso nas instâncias superiores.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para julgar totalmente procedentes os embargos do devedor, para reconhecer a nulidade da CDA
, invertendo o ônus sucumbenciais; ou subsidiariamente para afastar a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.

O Estado de Mato Grosso, em contrarrazões,

impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO BRADESCO S.A.
,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que
julgou improcedentes os pedidos formulados
nos autos dos
Embargos à Execução 0005328-58.2007.8.11.0041
, opostos em defesa à
Execução Fiscal n.º
0016439-73.2006.8.11.0041
.

A matéria posta à apreciação pelo Juízo
ad quem
se restringe em verificar:
01)
se a CDA é nula em razão da não observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa no procedimento administrativo;
02)
se a CDA é nula pelo fato apontado não ser descrito como hipótese de incidência do tributo;
03)
se a multa aplicada é legitima;
04)
se deve ser afastada a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Com essas considerações passo a apreciação da insurgência recursal.

DA NULIDADE DA CDA POR CERCEAMENTO DE DEFESA NO
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Sustenta o recorrente que, a CDA é nula, pois
não teriam sido observados os princípios do contraditório e da ampla defesa no procedimento administrativo, bem como pelo fato de não ter sido intimado do julgamento e finalização do procedimento extrajudicial.

Sobre o assunto, sabe-se que
quando o devedor não é notificado no procedimento administrativo, tal vício implica em nulidade do procedimento extrajudicial, bem como
bem como dos atos posteriores dos quais incluem a CDA.

Por outro lado, a CDA possui presunção de
certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, conforme prevê o artigo
art. 204, do Código Tributário Nacional e art. 3º, da Lei n.º 6.830/1980, com cito:

“Art. 204 do CTN. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite”.

“
Art. 3º da Lei n.º 6.830/1980. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite”.

Insta consignar que, conforme consignado nas citadas legislações, diante da presunção de liquidez e certeza do título executivo (CDA) o ônus de demonstrar que não houve notificação do procedimento extrajudicial é transferido ao executado, principalmente pelo fato da lei de execução fiscal não exigir do exequente que apresente com a inicial a cópia do procedimento administrativo.

No mesmo sentido já se pronunciou esta e. Corte, como cito:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS ACERCA DA NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR DO LANÇAMENTO DA CDA – PETIÇÃO INICIAL DA EXECUÇÃO FISCAL QUE NÃO SE FEZ ACOMPANHAR DE CÓPIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CONSTITUTIVO DO DÉBITO FISCAL – DESNECESSIDADE – ÔNUS DO DEVEDOR DE INFIRMAR A PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA – SITUAÇÃO NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS – NULIDADE DA CDA POR AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS ESTABELECIDOS NO ART. 2º, § 5º, II, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL – INOCORRÊNCIA – INDICAÇÃO DOS ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA UTILIZADOS PARA A ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A lei não exige como requisito da inicial para propositura da execução fiscal a juntada da cópia do processo administrativo, incumbindo ao devedor o ônus de infirmar a presunção de certeza e liquidez da CDA, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80 e art. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. 2. O Apelante não se desincumbiu do ônus de provar fatos que pudessem ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA, especialmente quanto à juntada de cópia do processo administrativo tributário para comprovar o alegado cerceamento de defesa, por ausência de notificação do lançamento da CDA, de forma que não o fazendo, não há que se falar na ausência dos pressupostos e condições da ação. [....]”.
(TJMT N.U 0007066-50.2011.8.11.0006, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

No caso dos autos, a parte exequente apresentou somente a cópia da notificação fiscal e da impugnação administrativa, o que demonstra que lhe foi oportunizado se defender no procedimento extrajudicial.

Todavia, não foi colacionada a cópia integral do provimento extrajudicial, para verificar em qual momento ela teve o seu direito ao contraditório e a ampla defesa desrespeitado.

Igualmente, pelos documentos apresentados nos autos não é possível verificar se de fato não houve notificação acerca da decisão extrajudicial e/ou encerramento do procedimento extrajudicial.

Assim, não há que se falar em nulidade da CDA por cerceamento de defesa do
executado no procedimento administrativo, motivo pelo qual, tal fundamento não merece prosperar.

DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISSQN

Argui o Banco recorrente que somente se admite a cobrança de ISSQN dos serviços bancários descritos nos artigos 95 e 96 da lista de serviços inserta no Decreto-Lei n°406/68, o qual não se inclui os serviços relacionados ao “saldo de conta de despesas” que estaria sendo cobrado na demanda.

Pois bem. Sabe-se que o ISSQN é um imposto de competência dos municípios, incidente sobre o serviço de qualquer natureza, desenvolvido por pessoa física ou jurídica com a finalidade de obtenção de lucro, conforme previsto no artigo 156, III, da CF/1988 e Lei Complementar Nacional n.º 116/2003 e Lei Complementar Municipal n.º 043/1997, como cito:

“
Art. 156 da CF/1988. Compete aos Municípios instituir impostos sobre
:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
[...]”.

“Art. 1º da LC 116/2003. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

§ 3
o
O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

“
Lei Complementar Nº 43 DE 23/12/1997

Dispõe Sobre o Sistema Tributário do Município de Cuiabá-MT.

[...]

Art. 242.
Contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é o prestador de serviço.

[...]

Art. 244.
A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, sobre o qual aplicar-se-ão as alíquotas constantes das Tabelas de Alíquotas anexas a este Código.

§ 1º Considera-se preço do serviço para efeito de incidência deste imposto, a receita bruta a ele correspondente, sem qualquer dedução.

[...]

§ 5º Em se tratando do ISSQN, incidente sobre todos os serviços prestados por estabelecimentos bancários e demais instituições financeiras, a base de cálculo será apurada cumulativamente sobre as receitas diretas e indiretas representadas estas últimas, dentre outras, pelos rendimentos de permanência não remunerada, decorrentes do produto de arrecadação em geral, efetuada pelos mesmos prestadores de serviço, em convênio com instituições públicas ou privadas, desde que não incida o Imposto sobre Operações Financeiras - I.O.F”.

Ressalta-se que, para ser considerado fato gerador do ISSQN o serviço deve fazer parte do rol taxativo elencado no Decreto-lei nº 406/68 e Leis Complementares nº 56/87 e 116/03, os quais preveem os serviços bancários da seguinte forma:

“

LEI COMPLEMENTAR NACIONAL Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito.

A Legislação Municipal (Lei Complementar Municipal nº 105 de 23/12/2003), com redação da época do fato gerador, previa como fato gerador do ISSQN os serviços assim descritos:

“Lei Complementar Municipal nº 105 de 23/12/2003

[...]

Art. 239. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, reproduzida da Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (NR)

LISTA DE SERVIÇOS ANEXA (De acordo com a Lei Complementar nº 116/2003)

[...]

10 - Serviços de intermediação e congêneres.

10.01 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio, de seguros, de cartões de crédito, de planos de saúde e de planos de previdência privada.

10.02 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.

10.03 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de propriedade industrial, artística ou literária.

10.04 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring).

10.05 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

[...]

15 - Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito.

15.01 - Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres.

15.02 - Abertura de contas em geral, inclusive conta-corrente, conta de investimentos e aplicação e caderneta de poupança, no País e no exterior, bem como a manutenção das referidas contas ativas e inativas.

15.03 - Locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral.

15.04 - Fornecimento ou emissão de atestados em geral, inclusive atestado de idoneidade, atestado de capacidade financeira e congêneres.

15.05 - Cadastro, elaboração de ficha cadastral, renovação cadastral e congêneres, inclusão ou exclusão no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos - CCF ou em quaisquer outros bancos cadastrais.

15.06 - Emissão, reemissão e fornecimento de avisos, comprovantes e documentos em geral; abono de firmas; coleta e entrega de documentos, bens e valores; comunicação com outra agência ou com a administração central; licenciamento eletrônico de veículos; transferência de veículos; agenciamento fiduciário ou depositário; devolução de bens em custódia.

15.07 - Acesso, movimentação, atendimento e consulta a contas em geral, por qualquer meio ou processo, inclusive por telefone, facsímile, Internet e telex, acesso a terminais de atendimento, inclusive vinte e quatro horas; acesso a outro banco e a rede compartilhada; fornecimento de saldo, extrato e demais informações relativas a contas sem geral, por qualquer meio ou processo.

15.08 - Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; missão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins.

15.09 - Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).

15.10 - Serviços relacionados a cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros, inclusive os efetuados por meio eletrônico, automático ou por máquinas de atendimento; fornecimento de posição de cobrança, recebimento ou pagamento; emissão de carnês, fichas de compensação, impressos e documentos em geral.

15.11 - Devolução de títulos, protesto de títulos, sustação de protesto, anutenção de títulos, reapresentação de títulos, e demais serviços a les relacionados.

15.12 - Custódia em geral, inclusive de títulos e valores mobiliários.

15.13 - Serviços relacionados a operações de câmbio em geral, edição, alteração, prorrogação, cancelamento e baixa de contrato de câmbio; emissão de registro de exportação ou de crédito; cobrança ou depósito no exterior; emissão, fornecimento e cancelamento de cheques de viagem; fornecimento, transferência, cancelamento e demais serviços relativos a carta de crédito de importação, exportação e garantias recebidas; envio e recebimento de mensagens em geral relacionadas a operações de câmbio.

15.14 - Fornecimento, emissão, reemissão, renovação e manutenção de cartão magnético, cartão de crédito, cartão de débito, cartão salário e congêneres.

15.15 - Compensação de cheques e títulos quaisquer; serviços relacionados a depósito, inclusive depósito identificado, a saque de contas quaisquer, por qualquer meio ou processo, inclusive em terminais eletrônicos e de atendimento.

15.16 - Emissão, reemissão, liquidação, alteração, cancelamento e baixa de ordens de pagamento, ordens de crédito e similares, por qualquer meio ou processo; serviços relacionados à transferência de valores, dados, fundos, pagamentos e similares, inclusive entre contas em geral.

15.17 - Emissão, fornecimento, devolução, sustação, cancelamento e oposição de cheques quaisquer, avulso ou por talão.

15.18 - Serviços relacionados a crédito imobiliário, avaliação e vistoria de imóvel ou obra, análise técnica e jurídica, emissão, reemissão, alteração, transferência e renegociação de contrato, emissão e reemissão do termo de quitação e demais serviços relacionados a crédito imobiliário.

[...]

17 - Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

17.01 - Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares. [...]”.

No entanto, embora o rol dos serviços
sejam taxativos, o STF, por meio do RE784439 (Repercussão Geral – TEMA 296) entendeu que deve ser permitida interpretação extensiva ou ampliativa quanto aos itens neles expostos com o escopo de se enquadrar serviços correlatos àqueles expressos, como cito:

“R
ECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. [...] 11. Tese de repercussão geral: “
É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva
. ””
(STF - RE 784439, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228

DIVULG 14-09-2020

PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em relação aos serviços bancários como no caso dos autos (
REsp 1111234 / PR – Tema 132
),
in verbis:

“TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1.
A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres
. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. “
TESE JURÍDICA:
"
É legítima a incidência de
ISS
sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987
".
(REsp n. 1.111.234/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 23/9/2009, DJe de 8/10/2009.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. AUTO DE INFRAÇÃO. RUBRICAS ALI CONSTANTES. INCIDÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem enfrenta os vícios alegados nos embargos de declaração e emite pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão da recorrente. 2.
A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, embora taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n. 406/1968, para efeito de incidência de ISS, admite-se o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres, independentemente da nomenclatura adotada
. (...) ( AgInt no AREsp n. 1.979.658/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/4/2022.)

A matéria é, inclusive, objeto da súmula n.º
424 da Corte Cidadã, transcrevo:

“SÚMULA N. 424-STJ
.
É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”.

In casu
,
os créditos descritos na
CDA n.º 482/2004 se referem à diferença de ISSQN recolhido à menor, relativo a receitas relativas à diversos, os quais foram discriminados na Notificação Fiscal da seguinte forma:

“
FOI ENCONTRADO DIFERENÇA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN NAS CONTAS ABAIXO RELACIONADAS, CONFORME QUADROS ANEXO.

COSIF

DESC. DAS CONTAS

DESC. DAS CONTAS

1.7.40.00-7

R. DE COBRANÇA

15.10

1.7.40.00-8

DE SERV. DE CUSTODIA

15.12

1.7.40.00-5

R. DE SERV. PREST A LIGADAS

10 c 15.10

1.7.40.00-2

R DE TRANSF DE' FUNDOS

15.17e 17.01

1.7.40.00-3

R DE OUTROS SERVIÇOS

10, 15 e 17

1.7.40.00-9

OUTRAS R. OPERACIONAIS

10 e 15

FORAM ANALIZADOS O RECOLHIMENTO DAS TX. DE FUNCIONAMENTO, I PTU E A RELAÇÃO E CX ELETRONICOS, BEM COMO AS GUIAS DE RECOLHIMENTO DO ISSQN. AS DIFERENÇAS DE RECOLHIMENTO DE ISSQN; FOI LAVRADA A NAI N" 3392 NO VALOR DE R$ 37.219,15 (TRINTA E SETE MIL, DUZENTOS E DEZENOVE REAIS E QUINZE CENTAVOS)”
. (Id. 156419223 - Pág. 20)

Observa-se, também que
as receitas utilizadas como base de calculo do ISSQN cobrado na execução fiscal
foram todas discriminadas individualmente no
“QUADRO AUXILIAR 1 - DISCRIMINAÇÃO E ENQUADRAMENTO DAS DIFERENÇAS DAS CONTAS TRIBUTÁVEIS DO BANCO BRASILEIRO DE DESCONTOS S/A - BRADESCO AGÊNCIA CENTRO – 1º SEMESTRE DO EXERCÍCIO DE 2004”
(ID. 156419223 - Pág. 22), e se referem
aos
serviços bancários congêneres aos descritos nas legislações nacional e municipal.

Frisa-se que, conforme mencionado alhures, o STF e o STF autoriza a utilização da
interpretação extensiva ou ampliativa
para cobrança do imposto municipal em relação aos serviços realizados por instituição financeira.

Com efeito, não prospera a tese sustentada pela entidade bancária de que a falta de previsão específica do serviço prestado, na legislação
nacional e/ou municipal,
obsta a incidência do ISSQN sobre essa operação.

Na mesma vertente tem se manifestado esta e. Corte, como cito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – SERVIÇOS BANCÁRIOS – LEI COMPLEMENTAR Nº. 56/87 E LEI COMPLEMENTAR Nº. 116/2003 – TAXATIVIDADE DOS ITENS DA LISTA ANEXA – POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A lista anexa à Lei Complementar n°. 116/2003 é taxativa, porém, permite uma análise extensiva, ou seja, possibilita a tributação sobre outros serviços congêneres àqueles que estão expressamente dispostos. 2.

O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1111234/PR), no sentido de que, embora a lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 seja taxativa, permite-se a interpretação extensiva, não importando a nomenclatura dada ao serviço, mas, sim, a natureza do serviço prestado pelo contribuinte.

3. A Súmula 424/STJ estabelece que “é legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”.
(N.U 0021573-08.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 02/06/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL- EMBARGOS A EXECUÇÃO - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - CONFUNSÃO COM O MÉRITO - INCIDÊNCIA DE ISS -

SERVIÇOS BANCÁRIOS - DENOMINAÇÃO NÃO TAXATIVA - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA- REsp n.º 1.111.234/PR - APELO DESPROVIDO.

1. "[...] A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”(STJ - REsp: 1111234 PR 2009/0015818-9, Relator: Ministra Eliana Calmon, Data de Julgamento: 23/09/2009, S1 - Primeira Seção, Data de Publicação: --> DJe 08/10/2009)" 2. Apelo desprovido”.
(N.U 0001070-87.2011.8.11.0033, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 04/07/2018)

“RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL PARA O TRIBUNAL PLENO – INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL – ART. 543-C, § 7º, I, CPC - PARADIGMA - RESP Nº 1.102.431/RJ - TRIBUTÁRIO – ISS – SERVIÇOS BANCÁRIOS – INCIDÊNCIA – LISTA DE SERVIÇOS ELENCADOS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 – TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - ARESTO DA CORTE MATOGROSSENSE EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.No julgamento do Recurso paradigma do Recurso paradigma nº 1.111.234/PR, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que: “... é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.” 2. O Recurso Especial deve ser inadmitido se o julgado do Tribunal a quo estiver em conformidade com a orientação estabelecida pela Corte Superior, a teor do que dispõe o art. 543-C, § 7º, I, do Código de Processo Civil”.
(N.U 0153762-39.2012.8.11.0000, Des. MÁRCIO VIDAL, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 25/04/2013, Publicado no DJE 08/05/2013)

Outrossim, embora o recorrente firme que está sendo cobrado ISSQN indevidamente sobre “saldo de conta de despesas”, não foi produzida qualquer prova que demonstrasse tai cobranças e/ou que essa conta não se trate de
serviços bancários congêneres aos descritos nas legislações nacional e municipal
.

Assim, tais fundamentos não merecem acolhimento.

DA ILEGALIDADE DA MULTA

Em relação a multa, ressalta-se que o Código Tributário Nacional prevê que o descumprimento de obrigação tributária

pode implicar na aplicação de penalidade pecuniária, como cito:

“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º
A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo
ou
penalidade pecuniária

e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

Já a Lei Complementar Municipal n.º 043/1997, que d
ispõe sobre o sistema tributário do município de Cuiabá-MT, prevê que o descumprimento da obrigação principal tributário é passível de multa, que pode chegar a 100% do valor do tributo, como cito:

“Art. 251.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN é devido na ocorrência do fato gerador, devendo ser recolhido integralmente no mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador, independente da contrapartida do recebimento pelo serviço prestado, conforme data definida em Decreto Municipal.

[...]

Art. 352.
São passíveis de multa de oficia, para todo e qualquer tributo municipal, além daquelas já determinadas especificamente;

[...]

III - de valor igual ao do tributo, observada a imposição mínima de 45,65(quarenta e cinco inteiros e sessenta e cinco centésimos) UFIR's:

a) aos que deixarem de recolher o tributo, no todo ou em parte, na forma e dentro dos prazos regulamentares; [...]”.

Na hipótese, uma vez que a instituição financeira deixou de recolher parte do tributo no prazo legal, se mostra correta a aplicação de multa por descumprimento de obrigação tributária principal, conforme prevê a legislação municipal acima transcrita.

Em relação ao valor a penalidade, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado no sentido de que, a multa fixada em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo é considerada confiscatória e abusiva.

A propósito:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)”
(STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. [...]”.
(STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Com efeito, uma vez a sanção não superou 100% (cem por cento) do valor do tributo, não há que se falar em violação ao princípio do não confisco.

Assim, não sedo demonstrada a ilicitude da cobrança do tributo e nem apontada qualquer irregularidade na aplicação da penalidade ela deve se mantida na forma como foi aplicada.

DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS

Argui o recorrente que, no caso de improcedência dos embargos à execução fiscal, não é cabível a condenação do embargando ao pagamento dos honorários sucumbenciais e custas.

Sobre o assunto, é sabido que a rejeição dos Embargos à Execução implica em condenação do embargante ao pagamento do ônus sucumbencial, nos termos do artigo 85,
caput
, do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”.

A matéria é inclusive pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio do recurso paradigma
REsp 1520710 / SC (Tema Repetitivo 587), como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 DO STJ. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CONCOMITÂNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTONOMIA RELATIVA DAS AÇÕES. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM CADA UMA DELAS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DAS VERBAS HONORÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...]
Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973
. [...] 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC/1973 c/c o art. 256-N do RISTJ”.
(REsp n. 1.520.710/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 18/12/2018, REPDJe de 2/4/2019, DJe de 27/02/2019.)

No mesmo sentido tem se pronunciado esta e. Corte:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL VÁLIDA – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – SÚMULA 106, DO STJ - EMBARGOS A EXECUÇÃO – IMPROCEDENTE – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – POSSIBILIDADE – FIXADOS NO MINIMO LEGAL, §3º, DO ART. 85, DO CPC – RECURSO DA PARTE NG COMERCIO DE PISCINAS LTDA-ME CONHECIDO E NÃO PROVIDO - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 3.
A rejeição dos Embargos à Execução implica em condenação do embargante ao pagamento do ônus sucumbencial
, nos termos do artigo 85, caput, do CPC, Nas ações que envolvem a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido é inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”. (N.U 1000307-65.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 26/04/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO [...] POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 7-
Os embargos à execução constituem verdadeira ação autônoma, que não se confunde com a de execução, de modo que cabe a fixação de honorários advocatícios de maneira autônoma e independente em cada uma das aludidas ações. Precedentes do STJ
”. (TJMT- N.U 0000470-87.2012.8.11.0047, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)

Destarte, a improcedência do pedido formulado em sede de embargos do devedor implica em condenação do embargante, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios.

DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Diante do não acolhimento dos fundamentos do recurso e, consequentemente, da manutenção da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, se mostra necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais R$ 1.000,00 (um mil reais), alcançando a importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais)
.

DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO

Quando ao prequestionamento explícito, o Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao vertente recurso.

Diante do desprovimento do recurso de apelação, majoro os
honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais R$ 1.000,00 (um mil reais), alcançando a importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais)
, conforme prevê o art. 85, §§ 2º, 3º, 5º, 6º, 8º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023