Tribunal: TJMT
Processo: 0006392-69.2016.8.11.0015
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006392-69.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), LUZ E DESIGN COMERCIO DE ARTIGOS DE ILUMINACAO LTDA - CNPJ: 10.188.403/0001-60 (APELADO), ROGERIO LUIS GOELLNER - CPF: 105.823.471-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), LUIZ ALEXANDRE COMBAT DE FARIA TAVARES - CPF: 075.258.016-73 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO DIRETA DECLARADA DE OFÍCIO - TERMO INICIAL - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NÃO CONFIGURADA - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

1. Conforme a exegese do art. 173, I do CTN, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário decorrente de multa direta extingue-se após 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário se interrompe com o ato de lançamento, conforme art. 142 do CTN, mas é a constituição definitiva desse crédito que deflagra a contagem do prazo de prescrição da pretensão executória.

3. Ajuizada a Execução Fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em prescrição.

4. Recurso de Apelação provido. Sentença desconstituída.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Dr. Mirko Vincenzo Giannotte, MM. Juiz de Direito da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da Ação de Execução Fiscal ajuizada contra
LUZ E DESIGN COMÉRCIO DE ARTIGOS DE ILUMINAÇÃO LTDA
e
ROGERIO LUIS GOELLNER
, pela qual foi declarada, de ofício, a prescrição direta do crédito tributário executado e extinto o processo com fulcro no art. 487, II, do CPC (id. 158537775).

Em suas razões recursais, o
ESTADO

Apelante alega, em síntese, que,
“
a prescrição dos créditos tributários ocorre em cinco anos, tendo como marco inicial a constituição definitiva dos créditos que, como se infere pelas informações constantes na Certidão de Dívida Ativa, ocorreu entre 31/01/2012 se encerrando com o despacho do juiz que ordena a citação da parte executada, que na ação de Execução Fiscal em apreço ocorreu em 02/06/2016 (fl. 07 dos autos físicos)
”
, motivo pelo qual
“
o prazo prescricional da ação de Execução Fiscal em comento se encontra devidamente interrompido, tendo em vista que o despacho citatório ordenado pelo juízo se deu dentro do quinquênio legal, forte no art. 174 do CTN
”
(id. 158537776, pp. 312/320).

Ao final, postula o provimento do Apelo a fim de que seja reformada a sentença, permitindo o regular trâmite do feito.

Recurso tempestivo e não contrarrazoado, conforme certidão de id. 158537777.

Preparo dispensado (id. 159217675)

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

Conclusos por redistribuição (id. 174988651).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, o
ESTADO DE MATO GROSSO

pretende a reforma da sentença pela qual foi declarada a prescrição direta do crédito executado em desfavor de
LUZ E DESIGN COMÉRCIO DE ARTIGOS DE ILUMINAÇÃO LTDA.
e
ROGERIO LUIS GOELLNER
, alegando que não houve o decurso de cinco anos entre a constituição do crédito (31/01/2012) e o despacho que ordenou a citação, proferido em 02/06/2016, conforme estabelece o art. 174, I, do CTN, pugnando, assim, pelo prosseguimento da Execução Fiscal.

De fato, do cotejo dos autos constato que
o Recurso comporta provimento
, pois, como apontado pelo
ESTADO/
Recorrente, o arrastamento do feito se deu pelo próprio mecanismo da Justiça, não tendo ocorrido a prescrição direta pelos marcos apontados na sentença hostilizada.

In casu
, a
prescrição foi reconhecida sob os seguintes fundamentos:

“(...) Assim, “in casu”, o
DÉBITO
da
CDA
encartada aos autos, referente à ICMS VENCIDO em 20/01/2009 e 20/03/2009 está
PRESCRITO
, eis que a demanda foi proposta em 16/05/2016 e o
DESPACHO INICIAL
em 02/06/2016
. Destaca-se, inicialmente, que no caso dos autos trata-se de
EXECUÇÃO
para cobrança de ICMS, cujo crédito tributário é
CONSTITUÍDO
por meio de
LANÇAMENTO
por
HOMOLOGAÇÃO
ou, se necessário,
DE OFÍCIO
. Logo, se tratando de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, conta-se da data estipulada como vencimento para pagamento da obrigação tributária o lustro
PRESCRICIONAL
para a Fazenda Pública exigir, judicialmente, o crédito fiscal, não é da inscrição do débito na dívida ativa, é o dia em que está atribuído pela lei para constituir, ou seja, o
DIA
do
VENCIMENTO
do
CRÉDITO
.
Deste modo, sabe-se, que a
CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA
do
CRÉDITO
, nesse caso, é a
DATA
de
NOTIFICAÇÃO
do
CONTRIBUINTE
, sendo que na ausência desta, o termo “a quo” do prazo prescricional passa a ser o
primeiro dia útil seguinte ao vencimento
, porquanto os tributos somente são exigíveis depois do vencimento. (...) Com efeito,
não tendo o Fisco promovido o ajuizamento da
EXECUÇÃO FISCAL
dentro do lustro
PRESCRICIONAL
, o crédito tributário em debate encontra-se
PRESCRITO
e, de consequência, extinto, nos termos do artigo 156, inciso V, do CTN
. Por fim, cumpre-me ressaltar, que a matéria discutida nos autos, é a ocorrência da PRESCRIÇÃO anteriormente ao ajuizamento da EXECUÇÃO FISCAL, hipótese, portanto, em que aplicável o enunciado 409 da Súmula do STJ: “em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC)”. “Ex positis”,
PRONUNCIO
a
PRESCRIÇÃO
dos
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS
nestes autos, e consequentemente, DE
CLARO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO
do
MÉRITO
,
nos termos do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil/2015. (...)” (g.n.)

(id. 158537775).

Como visto, o Juízo
a quo
equivocou-se quanto à aplicação dos institutos da decadência e prescrição em matéria tributária. A decadência diz respeito ao direito de constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública e está disciplinada nos arts. 150, §4º e 173 do CTN, sendo que ambos fixam o prazo quinquenal para realização do ato. Já a prescrição afeta o direito que detém a Fazenda Pública em exigir do contribuinte o pagamento desse crédito.

Em outras palavras, o douto juízo sentenciante não agiu com o costumeiro acerto e a sentença vergastada partiu de premissa equivocada na contagem da prescrição no caso
sub judice
, na medida em que concluiu pelo início do prazo prescricional na data do vencimento do crédito, asseverando que a Fazenda Pública Estadual não ajuizou a Execução Fiscal dentro do lustro prescricional.

É que, no caso versando, trata-se de crédito oriundo de cobrança de multa acessória decorrente da
“
FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA TRANSCRITA
”
, tendo como fato gerador os meses de dezembro/2008 e fevereiro de 2009, no valor original de R$ 4.110,12, com data de constituição definitiva em
31/01/2012
(158537768 - p. 09), do que se depreende que foi constituído
dentro do prazo decadencial
previsto no art. 173, I, do CTN, já que trata-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação.

Por sua vez, a Execução Fiscal foi ajuizada em
18/05/2016
(id. 158537768 - p. 06), igualmente
antes de atingido o prazo prescricional de cinco anos
disposto no art. 174 do CTN, que prevê como marco interruptivo o despacho que ordena a citação, nos termos parágrafo único, inciso I, do referido artigo.

Todavia, no caso destes autos, o despacho determinando a citação foi proferido em 02/06/2016 (id. 158537768 - p. 11), o mandado de citação expedido somente em 16/03/2018 (id. 158537768 - p. 13), com juntada do AR de citação positivo em 24/08/2018 (158537768 - pp. 14 e 16).

Por sua vez, a Fazenda Pública requereu a penhora
online
de bens em 01/12/2018 (id. 158537768 - p. 17) e 06/06/2022 (id. 158537770), contudo,
tais pedidos

nunca foram apreciados pelo Juízo
a quo
, e, ao contrário, a Fazenda Pública foi intimada para manifestar-se sobre eventual prescrição em 31/08/2022 (id. 158537771).

O
ESTADO

Apelante manifestou-se logo em seguida, em 05/09/2022 (id. 158537771), sustentando que
“
na espécie, não houve o decurso de cinco anos entre a constituição do crédito (31/01/2012), e o despacho que ordenou a citação, proferido em 02/06/2016, frise-se, a teor do art. 174, inciso I, do CTN, assim, igualmente, não configura a prescrição direta
”
, todavia, mesmo assim foi proferida a sentença extintiva reconhecendo a prescrição direta, objeto deste Recurso (id. 158537775).

Pois bem.

Conforme alegado pelo
ESTADO

Apelante,
a constituição definitiva do crédito tributário ocorre quando decorrido o prazo legal do contribuinte regularmente notificado para impugnar o lançamento, ou após o encerramento do respectivo processo administrativo, quando apresentada a impugnação.

Como o crédito definitivamente constituído somente pode ser exigido pela via judicial e, considerando a natureza da prescrição, uma vez constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública dispõe de 05 (cinco) anos para adotar as providências necessárias para demandar do contribuinte o seu pagamento.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA CIÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
.
1. O acórdão recorrido consignou: "Relativamente à prescrição, oportuno ressaltar que o tributo devido foi constituído por ato da autoridade administrativa, consoante anotado na CDA
.
A teor do disposto no artigo 174 do CTN, o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário se inicia com a constituição definitiva que, na esfera administrativa, ocorrido o lançamento de oficio, se dá após a notificação do contribuinte, o qual terá o prazo de trinta dias para protocolizar eventual impugnação. Ausente irresignação, a constituição definitiva ocorrerá no trigésimo primeiro dia após a notificação do lançamento
. Nesse sentido, é a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1248943/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011.
A interrupção da prescrição ocorre, conforme disposto no artigo 174, inciso 1, do Código Tributário Nacional, na redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005, que entrou em vigor em 09.06.2005, pelo despacho que determina a citação. No caso, o débito cobrado foi constituído por auto de infração, cuja notificação ocorreu em 30/11/2004. A exigibilidade do crédito ficou suspensa de 29/12/2004 (fl. 50), em razão de impugnação apresentada pelo executado na via administrativa, até 09/03/2009, data em que foi intimada do indeferimento do seu recurso (artigo 151, inciso III, do CTN). Assim, o lustro legal já havia decorrido quando da propositura da ação em 11/03/2014. Ressalte-se que, de acordo com o citado artigo 151, inciso III, do CTN, é a impugnação que suspende a exigibilidade do crédito. Destarte, o prazo volta a correr quando da intimação do contribuinte da decisão que a analisou, eis que nesse momento a impugnação está encerrada. Não existe amparo legal para o argumento da FN de que o lustro legal somente volta a correr 30 dias após esse ato, porquanto a expectativa de recurso não é causa de suspensão prevista em lei" (fl. 230, e-STJ). 2. A Primeira Seção do STJ editou a Súmula 622 que dispõe: "A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial". 3. Isso não significa, entretanto, que a hipótese é de reforma do julgado. 4. Com efeito, o provimento da pretensão recursal acarreta a necessidade de devolução dos autos à origem, para que nova decisão seja proferida, respeitadas as premissas acima estabelecidas à luz dos elementos probatórios dos autos. 5. Recurso Especial provido, determinando-se a devolução dos autos à origem.” (STJ - REsp: 1778511 SP 2018/0292711-7, Relator: Ministro
Herman Benjamin
, julgamento: 27/08/2019, T2 - Segunda Turma, publicação: DJe 11/10/2019) (g.n.)

“APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PELO JUÍZO A QUO -
CONTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL
-
INOCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E/OU PRESCRIÇÃO
- SENTENÇA CASSADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Quando se trata de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento. Nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento da exação, o que ocorrer por último. Se o executado não demonstra que houve declaração e princípio de pagamento, como na espécie, aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário.
Nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito. Constituído o crédito tributário e ajuizada a execução fiscal dentro do quinquênio legal, não há que se falar em decadência e nem em prescrição
.”

(TJMT. N.U 1002348-12.2016.8.11.0040, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Mario Roberto Kono de Oliveira
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 07/02/2023, DJe 24/02/2023) (g.n.)

Logo, aplicando-se o princípio da
actio nata
, dada a constituição definitiva do crédito tributário em
31/01/2012
, como indicado pelo
Estado de Mato Grosso
e que consta

na CDA que acompanha a inicial
(id. 158537768 - p. 09
), o lapso prescricional teria seu termo final somente em
31/01/2017
.

Como a
Execução Fiscal foi ajuizada em
18/05/2016
(id. 158537768 - p. 06)
, dentro, pois, do prazo quinquenal previsto, não há que se falar em prescrição do direito de ação.

Portanto, com base nessa conclusão, é forçoso reconhecer o equívoco na sentença, a ensejar o consequente provimento do Apelo para a sua desconstituição, pois evidente que inocorreu a prescrição do direito de ação do Apelante.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação para desconstituir a sentença objurgada, determinando o retorno dos autos à Origem para o prosseguimento da Execução Fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/09/2023