Tribunal: TJMT
Processo: 0002611-29.2018.8.11.0028
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002611-29.2018.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO

), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JOSE LUIZ GOMES - CPF: 204.271.401-10 (APELANTE), WESLLEY DIONI NAKANISHI (APELANTE), MARLUCIA ALVES DE SOUZA TOLON - CPF: 943.219.061-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), WESLEY DIONI NAKANISHI - CPF: 360.692.168-30 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
RECURSO DEFENSIVO
.
1. AL
MEJADA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE
.
QUANTIDADE SIGNIFICATIVA E ALTA NOCIVI
DADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.

MAIS DE

10
KG DE COCAÍNA
.

PENA BASILAR MANTIDA
.
INIVIABLIDADE DO EMPREGO DE CRITÉRIO ESTRITAMENTE MATEMÁTICO
.
2.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2
/3
(
DOIS TERÇOS)
PARA CAUSA
DIMINUIÇ
ÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33,
§ 4º, DA LEI N. 11.343/06
.
INVIABILIDADE
.

CONDIÇÃO DE
“
MULA
DO TRÁFICO” PARA
MODULAR A FRAÇÃO APLICADA
.

3. PEDIDO DE ABRANDAMENTO
DOREGIMEPRISIONAL DO
SEMIABERTO
PARA OABERTO
. IMPOSSIBILIDADE.
PENASUPERIORA
4
(
QUATRO
)ANOS
.
ART. 33, § 2º,
B
, DO CÓDIGO PENAL
.
4
. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em relação
à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas, atinente à quantidade e nocividade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o seu recrudescimento sob esse viés, principalmente quando apreendida expressiva quantida
de de cocaína.

2
.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que
“a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade
”

(Agravo Regimental no A
gravo em
R
ecurso
Esp
ecial n.
1.534.326/SP,
relatado pelo
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19.9.2019 e publicado no
DJe

de
24.9.2019)
.

3. É imperiosa a manutenção do regime inicial
semiaberto
estipulado, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal, uma vez que a pena do apelante supera 4 (quatro) anos.

4
. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Weslley Dioni
Nakanishi
,
contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Poconé/MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n.
0002611-29.2018.8.11.0028
, condenando-o pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
4
(
quatro
) anos
, 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias
de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
390
(
trezentos e noventa
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que vistas no ID 175283327, almeja
:
a readequação d
a pena-base para o mínimo legal ou aplicação de fração diversa de 1/8 (um oitavo)
para a circunstância judicial desfavorável
;

a majoração da fração aplicada ao tráfico privilegiado para 2/3 (dois terços); bem como a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto
.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
175283333
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID n.
180442672
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

A exordial acusatória, constante no ID
175283310
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 10/1/2018, por volta das 15h00min, no Km 635 da BR-070, nesta município e Comarca de Poconé/MT, o denunciado WESLLEY DIONI NAKANISHI, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua
conduta, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, transportou e ocultou, para fins de traficância, 10 tabletes de substância de pasta base de cocaína, com massa bruta de 10,295 kg (dez quilos e duzentas e noventa e cinco gramas) e 1 (um)
eppendorf
, contendo 0,75g (setenta e cinco gramas) de cocaína, substância de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria n. 344/98. Segundo se apurou, policiais rodoviários federais, em fiscalização de rotina, deram ordem de parada ao denunciado que conduzia o veículo VW/Gol 1.0, cor cinza, de placa ANA-6643 de Cuiabá/MT, observando nervosismo e inconsistência nas respostas resolveram realizar revista minuciosa no automóvel. No curso da revista, os agentes localizaram 10 tabletes de cocaína, correspondente à quantidade de 10,295 kg, envoltos em fita adesiva transparente, ocultos em local preparado no painel do veículo (mocó). Ao ser indagado, o denunciado aduziu que buscou a droga no Distrito do Caramujo, Município de Cáceres/MT, e levaria até a cidade de Cuiabá/MT, e que receberia o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) pelo transporte. Ainda, em revista aos objetos pessoais do denunciado, logrou-se êxito em localizar, em sua carteira, 1 (um)
eppendorf
, contendo 0,75g (setenta e cinco gramas) de cocaína. A materialidade do crime de tráfico de entorpecente encontra-se sobejamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência n. 106984218011015000 – PRF, termo de exibição e apreensão, laudo de constatação n. 400.2.04.2018.000404-01, e termos de declarações. Há também indícios suficientes de autoria e recai sobre o denunciado, tendo em vista a prisão em flagrante delito, bem como o teor dos depoimentos na fase inquisitorial

[...]
.

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há insurgência d
o
apelante em relação a essa temática.

Consoante consta do relatório, o apelante postula
:
a revisão da pena-base
ou aplicação da fração diversa de 1/8 (um oitavo)
;

a
majoração da fração aplicada para
a causa de diminuição de pena prevista no § 4º
do art. 33 da Lei n. 11.343/06
;
e a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

No
ponto que interessa
m
, estes são os argumentos utilizados pela prolatora
da sentença condenatória
:

[...]
DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AO CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006

Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do
crime, bem com o comportamento da vítima, conjugadas com as circunstâncias previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 (“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”), em especial a natureza e a quantidade de substância entorpecente, entendo que a pena do acusado, em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deva ser fixada além do mínimo legal.

Verifica-se que a ré agiu com
culpabilidade
comum a espécie, não havendo fato extraordinário a ser valorado.

O acusado não ostenta maus
antecedentes
.

Quanto à
conduta social
, verifica-se a total reprovabilidade de suas condutas, na medida em que o crime praticado, além de hediondo, atinge a sociedade de forma grave, gerando outros delitos, em especial, contra o patrimônio, consequentemente os mais atingidos são crianças e adolescentes em formação, que quando não fazem uso das substâncias e destroem suas vidas, partem para o tráfico e contribui para novos e contínuos delitos, de forma a desestruturar lares e famílias inteiras. Apesar destes fatores, não há nada extraordinário a ser valorado por ser tais elementos/consequências inerentes ao tipo penal.

Como
motivo do crime
, entendido como as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, apenas se pode vislumbrar a ganância que moveu o agente em sua conduta altamente reprovável, violadora dos mais comezinhos sentimentos da sociedade e da justiça, que objetivaram obter dinheiro fácil, em detrimento do trabalho. Ressalte-se, ademais, que as
consequências do crime
, para os usuários e seus familiares são patentes, o que torna cada vez mais difícil de o trabalho do Estado no combate ao tráfico e seus consequentes delitos. Entretanto, não noto
circunstancia
extraordinária ao tipo penal a ser valorado.

Em relação à
personalidade
, entendida como uma estrutura complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos (conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento, apresenta-se não há elementos a valorá-la.

Diante da
natureza e nocividade da substância apreendida
, que no caso em tela trata-se de 10 (dez) Tablete(10,295 Kg)de Cocaína, configura-se requisito hábil para elevar a pena base além do no mínimo legal.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAISAO CRIME DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11.343/06:

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, presente um fator desfavorável à conduta praticada pelo réu, tenho por bem fixar a pena base acima do mínimo legal, e a considerar deve-se acrescer em 1/8por cada fator negativo, aplicada a diferença entre a pena máxima e mínima abstratamente fixadas para o delito (10 anos), e somar à pena mínima prevista no tipo penal qual seja de 5 (cinco) anos. Sendo assim, tenho por bem
FIXAR
qual seja em
06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase, presente se faz a atenuante genérica inserta no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, tendo em vista que o agente confessou espontaneamente, na esfera judicial a autoria do crime.

Ora, a base de reconhecimento desta atenuante é beneficiar o agente que colabora com a celeridade da justiça na busca da verdade real. Incide todas as vezes que o acusado admitir sua participação na ação delituosa, mormente quando esta confissão é utilizada, como no caso presente, como fundamento da condenação, devendo, portanto, ser considerada.

Com efeito,
REDUZO
a pena da primeira fase em 1/6, totalizando em segunda fase a pena de
05 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considero aplicável o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para o delito de tráfico, vez que o acusado é primário, portadora de bons antecedentes e não há nenhum elemento indicativo de que integre organização criminosa.

Nesse sentido: "É possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao agente transportador de drogas, na qualidade de "mula", uma vez que a simples atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que ele seja integrante de organização criminosa." (HC387.077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, por unanimidade, julgado em 6/4/2017,
DJe
17/4/2017).

"
O fato de o agente transportar droga, por si só, não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa
. A simples condição de “mula” não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso. Portanto, a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 somente se justifica quando indicados expressamente os
fatos concretos
que comprovem que a “mula” integra a organização criminosa."(STF. 1ª Turma. HC 124107, Rel. Min. Dias
Toffolli
, julgado em 04/11/2014.STF. 2ª Turma. HC 131795, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 03/05/2016.STJ. 5ª Turma. HC 387.077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 06/04/2017”

Desta feita, reputo adequada uma
REDUÇÃO
na fração de 1/6,
resultando em de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de reclusão e pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa.

DA PENA DEFINITIVA AO RÉU

Assim, torno definitiva a pena

de
resultando em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de reclusão e pagamento de 390 (trezentos e noventa) dias-multa, sobre 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao réu
WESLLEY DIONI NAKANISHI,
por infração ao artigo 33,caput,da Lei 11.343./06.

FIXO O REGIME INICIAL SEMIABERTO
, com fundamento no artigo 33 §2º alínea “b” Código Penal.

Ainda, em que pese o disposto no artigo
387,§
2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 12.736/12, deixo de aplicar a detração no presente caso porque não cumprida cautelarmente a fração necessária da pena. Ademais, não resta cumprido o lapso, não há elementos que comprove o seu bom
comportamento carcerário tampouco o tempo que esteve preso. A detração a ser realizada pelo juiz de conhecimento, conforme determinado pela nova lei, é apenas para fins de regime de pena, ou seja, em relação apenas ao início de cumprimento da pena, de modo que se este não for alterado, não pode haver cálculos para diminuir a reprimenda, sob pena de se interferir na competência do Juízo da Execução Penal. Assim, no presente caso, o regime de cumprimento de pena não será alterado, não obstante o período de prisão preventiva do sentenciado.

Ademais, não é caso de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, pois ausentes seus requisitos, porquanto a prática de crime de tráfico de drogas já indica intrinsecamente má conduta social, a impedir a substituição. Pelo mesmo motivo, não há que se falar em suspensão condicional da pena, além da quantidade de pena aplicada. (Art. 44 inciso I e artigo
77 caput
)
[...].

(Trechos da sentença condenatória vista no ID
175283324
).
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar,
ademais,
que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do CódigoPenal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob exame, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de
tráfico de drogas, a sentenciante valorou pejorativamente ao apelante a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido, recrudescendo a pena inicial em 1 (um) ano
e 3 (três) meses
de reclusão e
62
(
sessenta e dois
) dias-multa.

E
m relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse prisma, principalmente porque, conforme visto alhures, foram apreendidos
10,295 kg
(
dez
quilo
s
,
duz
entos e
noventa
e
cinco gramas
) consistentes em
dez tabletes

de cocaína,
de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena basilar, tal como fê-lo o magistrado, daí por que o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

Além disso, ao contrário das alegações do apelante, não se pode negar que as drogas podem afetar a saúde humana com maior ou menor gravidade – a exemplo da maconha ao ser comparada com a cocaína. Ou
em outras palavras
, o potencial lesivo e viciante
da cocaína
, dada a sua natureza,
há de ser levado em consideração quando da fixação da
pena inicial
.

A propósito, examinando casos similares, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já exortou que "é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.' (
AgRg
noREsp143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe
6/5/2015). [...]" (
AgRg
no RHC 107.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019,
DJe
11/06/2019).

2. No caso, fundamentadamente, as instâncias ordinárias optaram por elevar as penas-bases na fração de 2/3 (dois terços) diante dos maus antecedentes do Réu, que ostenta 4 (quatro) condenações anteriores, bem como da
exacerbada quantidade de droga, mais de 25kg (vinte e cinco quilos) de cocaína
, além de apreensão de 30kg (trinta quilos) de produtos químicos usados no preparo de entorpecentes.

3. Além da multiplicidade de antecedentes, a quantidade de droga apreendida na hipótese, por si só, afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda para o crime, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, não se mostra desproporcional ou desarrazoado a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal.

4
. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 611.857/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021,
DJe
19/03/2021).
Destacamos

De outro prisma, com relação ao
quantum
de aumento da pena-base,
o apelante se insurge em relação à fração de 1/8 (um oitavo) sobre a pena mínima cominada para o delito pelo qual foi condenado, critério que foi adotado pelo juízo da primeira fase da dosimetria da pena.

Como se sabe
,
o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Logo, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada do magistrado.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada
;
e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, tal como entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de
incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1922380 PR 2021/0044386-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, data de julgamento: 17.08.2021, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
de 20.08.2021)
Destacamos

Como é cediço,
esses critérios são meras orientações,

cabendo à prudência do magistrado fixar os quantitativos necessários, de acordo com parâmetros razoáveis e proporcionais. Aliás, impende anotar,
acerca
do tema, ser possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado negativamente
tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tal desiderato. Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante.

Com efeito, n
a hipótese, o magistrado, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada),
adotou o critério de 1/8 (um oitavo) sobre
o intervalo entre
a pena
máxima
e mínima
para a circunstância judicial negativada
ao apelante
(natureza e quantidade de entorpecente), motivo pelo qual a pena-base fixada está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com a jurisprudência aplicável à espécie, não merecendo, por isso, qualquer retoque por este órgão revisor.

Por outro lado, c
om relação à majoração da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
igualmente,

não assiste razão
ao apelante
visto que a
prova
destes
autos demonstra que
embora ele

tenha
atu
ado
na condição de
“
mula
do tráfico”
,
trata-se de
personagem
de importância
na cadeia do tráfico, com plena ciência de que transportava grande quantidade de droga
.

Nesse

contexto
, conquanto o apelante seja primário, possua bons antecedentes, aparentemente não integre organização criminosa ou se dedique
a
atividades criminosas, o fato de ele ter sido
“
mula do tráfico
”

por si só, autoriza a
aplicação da minorante prevista no§ 4.º, do art.33, da Lei11.343/06,
na

fração
mínim
a,
pois
essa circunstância
serve para valorar negativamente
a sua
conduta
.

Aliás,
o S
uperior Tribunal de Justiça
tem
o entendimento de que
“a atuação do agente na condição de ‘mula’, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado”

(Agravo
Regimental no Recurso Especial n. 1.801.745/PR, Quinta Turma, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas,
DJe
de 12.11.2019).

Desta
que
-se,

para não sobejar dúvidas, que não se está empregando nesta fase nem a quantidade nem a natureza da droga apreendida. O que
está sendo considerado aqui
é o fato de o apela
nte ter
atua
do
na condição de
“
mula
do tráfico”
, exatamente nos termos do entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, acima
consignado
.

Diante disso, reputa-se adequada a
manutenção da
redução da pena na fração de 1/6 (um sexto), pela incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ao agente que se dispôs a auxiliar, ainda que de forma eventual, organização criminosa voltada ao tráfico de drogas, como no caso.

Em relação à modificação do regime prisional, do semiaberto para o aberto, igualmente, não tem razão o apelante, porque a pena que lhe foi imposta é superior a 4 (quatro) anos, motivo pelo qual deve ser mantido o regime de cumprimento da
pena
no inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de
Weslley Dioni
Nakanishi
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/10/2023