Tribunal: TJMT
Processo: 0003065-62.2010.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003065-62.2010.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALBERTO CARDOSO DA SILVA - CPF: 028.137.471-65 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HERCULES SOUSA GAVASSO - CPF: 487.493.541-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO
QUALIFICADO

E ESTELIONATO

– INCONFORMISMO DEFENSIVO – 1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
–
IMPOSSIBILIDADE
– MATERIALIDADE
S
E AUTORIA
S
INDISCUTÍVEIS – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES

–
CONDENAÇÕES MANTIDAS –
2.

ALMEJADA EXCLUSÃO DA
S
QUALIFICADORA
S
D
E
ESCALADA

E ROMPIMENTO
DE OBSTÁCULO
NO CRIME DE FURTO
– CONFIRMAÇÃO VIA PROVAS ORAIS
E CONSTATAÇÃO EM LOCAL DE CRIME
– DISPENSA DE LAUDO PERICIAL
– 3
.
PLEITO DE RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – FUNDAMENTO DE QUE O CRIME DE ESTELIONATO ABSORVE O DELITO DE FURTO – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTAS PRATICADAS EM MOMENTOS DISTINTOS – DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E VÍTIMAS DIVERSAS – 4.
PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA
S
PENA
S INICIAIS
– ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM
– IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORAS – TRANSPLANTE DA QUALIFICADORA RELATIVA À ESCALADA PARA A PRIMEIRA FASE – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PENA
S
BASILAR
ES
ESCORREITA
MENTE FIXADAS
– 5.
PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PEDIDO NA DENÚNCIA –
6.
RECURSO

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. É incabível
a
absolvição
do apelante, porquanto
constatada
a
materialidade e a autoria delitivas
em relação aos dois crimes pelos quais foi condenado
, especialmente a partir dos depoimentos da vítima e
testemunhas
, em alinhamento aos elementos
de convicção produzidos na instrução processual.

2
.
Evidenciad
a a escalada
do imóvel
, aliado ao arrombamento de telhado para acessar a residência da vítima, a partir das provas orais e demais circunstâncias,
impõe-se a
aplicação da
s
qualificadora
s respectivas, dada a maior censurabilidade da conduta
do apelante
que
decorre
desse esforço incomum, aliado à dispensa de laudo pericial para tal comprovação
.

3.
Não incide o princípio da
consunção
quando os crimes foram praticados com desígnios autônomos, cada uma das condutas praticada em contexto diverso
e contra vítimas diferentes
.

4.

Havendo duas qualificadoras ou mais, uma pode ser usada para qualificar o crime e a outra como agravante genérica, se cabível, ou circunstância judicial desfavorável.

5.

É incabível a condenação de indenização à vítima por prejuízos decorrentes dos delitos quando ausente pedido na denúncia, por afronta ao contraditório.

6.
Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alberto Cardoso
da Silva
contra a sentença prolatada na
A
ção
P
enal n.
0003065-62.2010.8.11.0004
, pelo Juízo da
2
ª Vara
Criminal
da Comarca de
Barra do Garças
/
MT
, condenando-o

pela prática dos crimes de furto qualificado e estelionato (
art
s
.
155, § 4º, I e II
e 171
,
do Código Penal
)
,
à pena de
3
(
três
) ano
s e 9
(
nove
) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, e

25
(
vinte e cinco
) dias-multa,
fixados unitariamente no
mínimo
legal
, além do valor de R$ 2.666,76 (dois mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e seis centavos) a título de reparação de danos à vítima.

O apelante, nas razões
encontradiças
no ID
142129683
,
postula
: (i) sua absolvição em relação aos dois crimes pelos quais foi condenado, ao argumento de que inexistem provas suficientes à condenação;
e subsidiariamente
:

(
ii
) o afastamento das qualificadoras no crime de furto, sob a alegação de ausência de laudo pericial; (
iii
)
o
reconhecimento e aplicação da consunção, a fim de que o crime de furto seja absorvido pelo estelionato; (
iv
) o redimensionamento da pena basilar ao menor quantitativo previsto; (v) a exclusão da
indenização a título de reparação do dano à vítima.

E, p
or fim,
prequestiona

os
arts
. 5º, LV e 93, IX, da Constituição Federal;
arts
. 171 e 155, § 4º, I e II, do Código Penal, e os
arts
. 6º, I, 155, 158 e 386, VII, do Código de Processo Penal
.

O Ministério Público, n
as
contrarrazões
que
estão
no ID
142129686
,
requer

o
parcial
provimento
do presente
recurso. E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
que
se vê
no ID
143568230
,

adot
a
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
que se encontra n
o
ID

142129667, p. 1/
3
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos do inquérito policial incluso que
no
primeiro semestre de 2.009
, o denunciado, no interior da residência da
vítima, Hercules Sousa
Gavasso
, localizada na Fazenda Estrela D’Alva, BR MT 100, KM 30, nesta cidade,
subtraiu para si
, com o fim de
assenhoramento
definitivo,
mediante rompimento de obstáculo e escalada
(laudo de constatação local de furto, indireta, fls. 08),
01 cartão de crédito bloqueado
. Após a subtração, o denunciado, em dias e horários distintos,
obteve
para si
vantagem indevida em prejuízo da vítima
, eis que fez compra em várias lojas, cuja fatura do cartão foi remetida ao ofendido, momento em que este descobriu que o cartão havia sido subtraído, conforme faturas acostadas às fls. 05/07; 18/19.

Desume-se
do caderno informativo que o denunciado prestou serviços na fazenda da vítima por 15 dias, ao findar o serviço, adentrou na residência do ofendido, pelo telhado, e subtraiu o cartão de crédito bloqueado.

Passado o mês, por meio de uma ligação telefônica, a vítima foi cobrada pela financeira FININVEST, por compras efetuadas no cartão de crédito subtraído, somente naquele instante, o ofendido constatou a ausência do cartão. Na oportunidade, a empresa declinou o seguinte endereço, Rua Grande Universo, nº 1300, Jardim Nova Barra, nesta cidade, como local em que as faturas eram remetidas, assim, a vítima encaminhou-se ao mencionado endereço e verificou que o pai do denunciado residia no local.

Com base nas faturas colacionadas aos autos (fls. 05/07; 18/19), a dívida contraída em nome da vítima soma o valor de
R$ 2.666,76
(dois mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e seis centavos).

Ademais, durante a investigação policial foram localizados dois celulares que o denunciado comprou na empresa TIM, com o cartão de crédito da vítima; um dos celulares foi entregue a Rubens Elias Gonçalves de Oliveira (termo de exibição e apreensão fls. 16-IP) e outro a adolescente Dayane Oliveira da Fonseca (termo de exibição e apreensão fls. 13-IP), contudo, estes, não sabiam que os celulares foram comprados com o cartão subtraído. Os mencionados celulares foram apreendidos e devolvidos à vítima (fls. 45-IP).

O ofendido somente verificou que o seu cartão havia sido subtraído com a cobrança da empresa FININVEST, ocasião em que constatou que o indiciado havia adentrado na casa pelo telhado, eis que as telhas foram recolocadas, porém, constatou que as mesmas estavam quebradas e apenas mal encaixadas. Ao ser interrogado perante a autoridade policial, o denunciado não confessou a autoria dos delitos (fls. 22-IP).

[
...]

Destaques no original

A

existência material
do
s
delito
s
narrado
s
na denúncia encontra
m
lastro nos
documentos
constantes
destes
autos, bem c
omo pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que diz respeito à autoria delitiva,
embora o
apelante
tenha negado os fatos
, ressai destes autos que
a
sua
versão está isolada e, acima de tudo, contrária
à
s demais provas produzidas durante a instrução.

Com efeito,
a vítima narrou pormenorizadamente o
s

acontecimentos
, descrevendo que na data do ocorrido
o apelante ficou sozinh
o
na propriedade e entrou
no
imóvel pelo telhado, oportunidade em que subtraiu o cartão de crédito e alguns outros objetos. Relatou ainda, que ficou sabendo sobre o furto porque recebeu cobrança da administradora de cartão de crédito e ao verificar o endereço para onde as faturas estavam sendo enviadas, constatou-se tratar da residência do apelante
.

A propósito, eis o detalhado relato
extra
judicial da vítima
Hércules Sousa
Gavasso
:

[...]

QUE no mês de julho do ano em curso contratou a pessoa de ALBERTO CARDOSO DA SILVA para trabalhar na fazenda Estrela Dalva, auxiliando o declarante na confecção de cercas de arame; QUE, ele trabalhou aproximadamente quinze dias e alegou para o declarante que havia conseguido um emprego melhor e que não iria terminar o trabalho; QUE, o declarante acertou com o mesmo os dias trabalhados; QUE, no dia 06/08/2009 recebeu ligação telefônica da financeira FININVEST informando sobre um débito em nome do declarante no valor de R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais) de várias compras efetuadas com o cartão de crédito do declarante; QUE, informou ao interlocutor que não havia efetuado compras com o referido cartão e que inclusive o mesmo se encontrava bloqueado; QUE, perguntou para referida pessoa o endereço para onde estavam enviando as
correspondencias
, sendo informado que era para Rua Grande Universo, nº 1.300, Jardim Nova Barra, nesta cidade; QUE, se dirigiu até o citado endereço onde tomou conhecimento que o imóvel de propriedade do pai de ALBERTO; QUE, diante da constatação veio até esta Delegacia e registrou boletim de ocorrência dos fatos; QUE, enviou cópia do B.O., de sua RG e uma declaração para financeira solicitando o estorno dos débitos e cancelamento da inclusão de seu nome no SPC e encontra-se aguardando resposta da financeira; QUE, a pessoa que se encontrava residindo no endereço fornecido por ALBERTO informou ao declarante que as
correspondencias
eram entregues para um rapaz moreno que conduzia uma motocicleta; QUE,
a

ultima
vez que viu ALBERTO foi quando acertou com ele na fazenda, ou seja, no mês de Julho do ano em curso; QUE, pelo extrato de cobrança do cartão de crédito pode ver que foram adquiridos também dois aparelhos celulares da operadora TIM, tomando conhecimento que um dos aparelhos se encontra apreendido nesta Delegacia e o outro está com a pessoa de RUBENS, sendo este tio de ALBERTO e residente no Jardim Nova Barra; QUE, esclarece o declarante que seu cartão de crédito que foi furtado por ALBERTO, encontrava dentro de uma gaveta da estante da sala, sendo que ALBERTO aproveitou-se que o declarante se encontrava para esta cidade, retirou umas três telhas do telhado da cozinha e adentrou a sua residência e furtou seu cartão de credito; QUE, as telhas foram colocadas de volta ao local de origem, mas ressalta o declarante que somente percebeu porque as telhas embora estivessem no devido local estavam quebradas
.

[...]
.

(ID 142
129667, p. 16/17)
.

Confirmando a narrativa da vítima,
as testemunhas Maria das Neves Oliveira Fonseca, Rubens Elias Gonçalves de Oliveira e Juliana Timo de Moraes
,
quando inquiridas pela autoridade policial, fizeram os seguintes relatos
:

[...]
QUE, sua filha
Dayne
conheceu ALBERTO CARDOSO DE OLIVEIRA, no mês de janeiro do corrente, sendo que ALBERTO passou a frequentar a casa da declarante no mês de fevereiro, apresentando-se como namorado de sua filha (...) QUE, no mês de Junho ALBERTO mandou para casa da declarante 01 (UM) CELULAR DA MARCA TIM CHIP-12104060-MODELO: ZTE X760-CAFÉ; com intenção de manter contato com a filha da declarante; QUE, log que chegou o aparelho a filha DAYNE OLIVEIRA DA FONSECA, entregou o celular para a declarante, Que, após estes fatos, ALBERTO, vem ligando para a residência da declarante, com intenção de falar com DAYNE, sendo que diante da negativa de DAYNE, ALBERTO passou a AMEAÇA-LA, motivo que levou a declarante a registrar uma ocorrência contra ALBERTO, por AMEAÇA (MARIA DA PENHA)
(Maria das Neves Oliveira Fonseca, fase extrajudicial, ID 142129667, p. 18/19).

[...] QUE ALBERTO CARDOSO ficou devendo a quantia de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) para o declarante pr
o
veniente de d
í
vidas no comercio local, referentes a compra de roupas, calçados, e 01 celular MP07, QUE, o declarante efetuou o pagamento no comercio local dos objetos mencionados, pois a
divida
estava em nome da esposa do declarante; QUE, ALBERTO CARDOSO, após os fatos, no mês de agosto novamente apareceu na residência do declarante, com o CELULAR MARCA LG, PRETO, MODELO KP265c, com CHIP-66- 8116-6241, QUE; o declarante conversou com ALBERTO, que deixou o celular pela
divida
e prometeu em apresentar a nota fiscal do aparelho, QUE, o declarante não
conseguiu falar mais com ALBERTO, sendo que tomou conhecimento que o aparelho celular tinha sido adquirido com o CARTÃO DE CRÉDITO DA PESSOA DE HÉRCULES SOUSA DAVASTO
[...].

(
Rubens Elias Gonçalves de Oliveira
, fase extrajudicial, ID 142129667, p. 21/22
).

[...] QUE se lembra da empresa de cartões VISA ter entrado em contato com a loja TIM no ano de 2009 para informar que havia sido feita uma compra com um cartão de crédito furtado, que a VISA apenas informou o fato, e comunicou a empresa que iria devolver o dinheiro para o proprietário do cartão;
[...].
(Juliana Timo de Moraes, fase extrajudicial, ID 142129667, p. 46).

Em
juízo
a vítima confirmou os relatos prestados na fase inquisitiva, afirmando que a administradora do cartão de crédito passou a realizar cobranças de faturas

vencidas, sendo que só então teve conhecimento sobre o furto de seu cartão de crédito que estava bloqueado para compras. Relatou que ao questionar o endereço para onde estavam indo as faturas do cartão de crédito, constatou que era o endereço de residência do apelante. Declarou
,
ainda,
a ofendida
que
o
recorrente
conseguiu desbloquear o cartão de crédito
(
m
ídia audiovisual encontradiça no ID 142129668)
.

Igualmente, a testemunha Rubens
Elias Gonçalves de Oliveira afirmou em juízo que soube pela vítima acerca do furto do cartão de crédito e que o apelante seria o autor da subtração

(
m
ídia audiovisual encontradiça no ID 142129668)
.

Logo,
é imperioso concluir que a negativa apresentada pelo apelante
na fase extrajudicial – eis que embora intimado não compareceu à audiência de instrução e julgamento –
,
não merece credibilidade,
na medida em que
não apresentou prova idônea e verossímil para desconstit
uir os elementos probatórios firmes e coerentes apresentados pelo Ministério Público
,

deixando patente a autoria
delitiva
. Além
do mais
, não existe
evidência capaz de retirar a confiabilidade dos relatos prestados
pela vítima e pela testemunha
, os quais
c
onfirmar
am
os elementos de prova colhidos no curso
da instrução processual
.

Destarte, a concatenação dos indícios e das provas orais encontradiços nestes autos, atesta, indubitavelmente, a prática do
s
crime
s narrados na denúncia
, fato
s
, esse
s
, que
foram
comprovado
s
no decorrer da marcha processual, não se
podendo cogitar, portanto, na absolvição
do apelante
com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação em seu favor do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico in dubio pro reo, este, caracterizado, como se sabe, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

O
apelante
pugna, subsidiariamente, pelo

afastamento da
s
qualificadora
s
de destruição

ou

rompimento de obstáculo
e escalada
, sob a alegação de que

“
não houve a realização de laudo pericial técnico para comprovar a incidência de ambas
”
.

O pleito, igualmente, não merece acolhimento.

Com efeito, a
vítima
,
quando
ouvida
em juízo,
confirmou que,

para entrar na
sua
residência,
o
apelante

subiu ao telhado e retirou algumas telhas, recolocando-as novamente no local, contudo, as telhas foram quebradas, o que possibilitou a constatação de que ele se utilizou desse meio para
entrar

no
imóvel e
fazer
a subtração dos objetos
.

Embora
o apelante
alegue que
“
quando o crime deixa vestígios é necessário que se realize o exame de corpo de delito
”
não se pode privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular
,
em detrimento do princípio da primazia da realidade.
Deveras
, se a residência
da vítima
estava toda fechada, como
o recorrente
transpôs o telhado para ter acesso ao interior se não tivesse escalado e rompido os obstáculos que tinha pela frente?

Não se desconhece que o sistema penal probatório adota, em regra, o livre convencimento motivado ou persuasão racional e,
em determinadas hipóteses específicas, a prova tarifada, isto é, a necessidade de uma espécie de prova para configuração de uma circunstância fática capaz de repercutir na reprimenda.

No entanto, a interpretação de tal sistemática não pode redundar em situações totalmente dissociadas da realidade.
Logo, s
e por um lado, a perícia pode ser dispensada quando existentes outros el
ementos caracterizadores de causa de aumento do furto – como arrombamento ou escalada –
;
por outro lado,
es
s
a
dispensa também
é exigida
quando a situação em exame denota que, em absoluto, não teria
o a
gente

humanamente nenhuma possibilidade de ingresso no local senão por arromb
amento do telhado e escalada prévia do
prédio do imóvel
para alcançar tal acesso mais censurável.

Com efeito,
entender como inexistente a
s
qualificadora
s
, mesmo quando os
depoimentos das
testemunh
a
s e toda a logística aponta nessa direção e, especialmente, quando não existiria nenhuma razão racional para que o ingresso
do apelante
na casa
da vítima

não se desse sob tal sistemática,
seria enveredar para contexto irreal, não localizado no mundo dos fatos e, pois, certamente não condizente com a finalidade normativa. A exclusão da
s
qualificadora
s
,
em suma, perpassaria por entender que
o recorrente
se teletransportou à residência, ou algo não racional, o que naturalmente não faz sentido
.

Se isso não bastasse, há
nestes
autos laudo de constatação de local de crime apontando a existência de vestígios de arrombamento com escalada no telhado da cozinha
, cujo documento foi assinado por dois peritos, pelo escrivão da
P
olícia
C
ivil e pela autoridade policial
(ID 142129667, p. 15).

Diante do exposto,
tendo em conta que a realidade deve sobrepor à forma
strictu
sensu
;
que coexistem elementos indicativos de que
o apelante
escalou o
imóvel
e arrombou efetivamente o telhado para entrar n
a residência da vítima
;
que tal logística seria a única possível, pelo contexto fático
; e que o magistrado não pode dispensar d
a experiência comum para julgamento (art. 375 do C
ódigo de Processo Civil
), impõe-se a manutenção da
s
qualificadora
s
fixada
s
na sentença
condenatória
.

A propósito,
acerca do tema,

este
Tribunal de Justiça
deixou assentado:

“
[...]
Não viola o art. 159 do CPP, pela ausência de confecção de laudo pericial, se o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo se pautou nas provas testemunhais, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, afigurando-se escorreita a incidência da qualificadora, prevista no inciso I, § 4º, do art. 155, do Código Penal.
[...]”

(
TJMT
N.U 0002987-29.2016.8.11.0046, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022,
Publicado
no DJE 25/08/2022)
.

“
[...]

Embora a regra exija que a qualificadora do rompimento de obstáculo seja reconhecida com base em laudo pericial, este pode ser dispensado e suprido por prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração (Art. 167 do CPP), como in
casu
, no qual, a vítima promoveu o reparo dos danos ante a demora na realização da perícia.
[...]
”

(
TJMT, N.U 1000798-51.2021.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/11/2022,
Publicado
no DJE 11/11/2022)
.

“
[...]
Todavia, nos casos em que os vestígios desaparecerem, ou, ainda, na impossibilidade de que sejam mantidos até que o Estado providencie perícia na forma exigida pelos
arts
. 159 e 171 do Código de Processo Penal, é perfeitamente possível a utilização outros meios de prova suficientes para demonstrar a incidência da aludida qualificadora, por força da mitigação trazida no art. 167 do Codex aqui referido. [...]
”

(TJMT, N.U 0000284-76.2015.8.11.0106, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/07/2021,
Publicado
no DJE 16/07/2021)
.

Portanto, não merece acolhimento a tese
de que
a ausência de laudo pericial leva, necessariamente, à desclassificação do crime com a exclusão das qualificadoras
, daí por que
é inviável o afastamento da
s
qualificadora
s
prevista
s
no art. 155, § 4º,
I e
II, do Código Penal.

Por outro vértice, quanto à aplicação do princípio da consunção, ao argumento de que
“
à evidência, a subtração foi etapa necessária à obtenção de vantagem econômica indevida
”,
é imperioso destacar que esse pleito
, igualmente,
não tem consistência, uma vez que restou demonstrado que,
o apelante
, em ações distintas e não concomitantes, subtraiu o
cartão de crédito e
, em seguida,
utilizou-se dos dados pessoais da vítima e desbloqueou o cartão junto à administradora, realizando, então diversas compras em nome da
ofendida
, configurando
, destarte, tanto o delito de furto como o de
estelionato
.

A propósito, segundo Rogério Greco, é possível a incidência do princípio da consunção nas seguintes hipóteses:

a) quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime;

b) nos casos de
antefato
e
pós-fato
impuníveis.

Os fatos, segundo Hungria, “não se acham em relação de
species
a genus, mas de
minus
a plus, de parte a todo, de meio a fim”. Assim, a consumação absorve a tentativa e
esta
absorve o incriminado ato preparatório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa habitada absorve a violação de domicílio, etc.

Antefato
impunível seria a situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível. Para se praticar um estelionato com um cheque que o agente encontrou na rua, é preciso que ele cometa um delito de falso, ou seja, é preciso que o agente preencha e o assine
.
O preenchimento e a falsa assinatura aposta no cheque são considerados
antefatos
impuníveis, necessários para que o agente cometa o delito-fim, isto é, o estelionato. Deixando transparecer a sua posição com relação aos crimes de falso e de estelionato o STJ editou a Súmula nº 17, com a seguinte redação: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

O
pós-fato
impunível pode ser considerado como um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Na lição de Fragoso, “os fatos posteriores que significam um aproveitamento e por isso ocorrem regularmente depois do fato anterior são por esses consumidos. É o que ocorre nos crimes de intenção, em que aparece especial fim de agir. A venda pelo ladrão da coisa furtada como própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação
pratica
apenas o crime de moeda falsa (art. 289, do CP)”. [...].
(
In
Curso de Direito Penal – Parte Geral, 11 ed. Niterói:
Impetus
, 2009, p. 31/32).
Destacamos

Ainda nessa seara
deve ser registrado que
,
embora o bem jurídico tutelado seja o mesmo: o patrimônio, é certo que na espécie, os crimes de furto e estelionato foram praticados em desígnios autônomos e contra vítimas diversas
, não se podendo cogitar, pois, que o segundo delito é exaurimento do primeiro. Assim, ocorrendo, as ações criminosas em momentos distintos, não sendo uma o caminho para a prática da outra, como ocorreu no caso em apreço, resta inviável a aplicação do princípio da consunção, como almeja
o apelante.

De outro prisma, no que se refere à pena aplicada ao apelante, depreende-se que não há qualquer reparo a ser feito na sentença condenatória, haja vista que foi fixada de forma adequada e proporcional à conduta praticada por ele, porquanto o juízo do primeiro grau observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade conforme se infere desta parte daquele ato decisório:

[...]
Passo a dosar as penas.

O delito de furto qualificado possui pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa.

O delito de estelionato possui a pena de reclusão de 1 a 5 anos e multa.

Tendo por fundamento o artigo 59 do Código Penal deve ser feita a individualização da pena do condenado.

Pertinente anotar que o rompimento de obstáculo servirá para qualificar o delito e a escalada como circunstância desfavorável.

As circunstâncias judiciais não são favoráveis ao réu, merecendo sua conduta maior reprimenda, visto que sua
culpabilidade
é REPROVÁVEL quanto ao delito de furto, tendo o réu escalado em uma escala no local, para ter acesso ao telhado da residência e ali, ao retirar as telhas do imóvel, conseguir adentrá-lo para a subtração.

Por tais razões, imponho a elevação da pena acima do mínimo legal, na fração de 1/8 para cada circunstância valorada negativamente, conforme jurisprudência do STJ, considerando o intervalo entre a pena mínima e máxima prevista para o delito.

Fixo as penas bases em
2 anos e 9 meses
para o furto qualificado e
1 ano
para o delito de estelionato.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Sem informação quanto a causas de aumento ou diminuição de pena.

Dessa forma, fixo as penas finais no patamar anterior.

Quanto à pena de multa, dada a quantidade de pena aplicada, fixo-a em 15 e 10 dias-multa, respectivamente para os delitos de furto qualificado e estelionato, no valor equivalente a 1/30 do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

Isso posto,
observado o concurso material, SOMO
as reprimendas e
TORNO DEFINITIVA
a pena do réu em
3 anos e 9 meses de reclusão e 25 dias-multa
.

Não há detração a ser operada nos autos.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
ABERTO
.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, passível a substituição da pena do restritiva de liberdade imposta ao réu, por 2 restritivas de direito, o que delego a imposição ao Juízo da Execução Penal.

Tendo permanecido solto durante a instrução criminal, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Condeno o réu ao pagamento de R$ 2.666,76 (fl.29) a título de indenização por danos materiais, em favor da vítima FININVEST.

[...]
.
(ID 142129675).

Destaques no original

Primeiramente, deve ser
ressaltado
que a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, em regra, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Com efeito, do exame da dosimetria realizada pelo
juízo da primeira instância
verifica-se que houve acerto na valoração negativa da
culpabilidade
,
eis que a escalada do imóvel
na subtração tornou a conduta do apelante mais reprovável. A propósito, nesse particular, deve ser assinalado que, nos delitos que possuem a modalidade qualificada, sobrevindo mais de uma circunstância qualificadora, uma delas pode ser utilizada para qualificar o crime e as outras para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, quando previstas no art. 61 do Código Penal, podendo, também, ser sopesadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Nesse viés, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que
“a presença de duas qualificadoras do furto- abuso de confiança e fraude - autoriza a utilização de uma delas para caracterizar a figura qualificada e a da outra para elevar a pena base (na avaliação das circunstâncias do crime), sem acarretar bis in idem”
(
AgRg
no
AREsp
n. 2.173.816/PR,
relatado pelo
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11
.
10
.
2022,
DJe
de 14
.
10
.
2022).

Na mesma senda, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – FURTO QUALIFICADO (CP, ART. 155, § 1º, §4º, I E II, C/C ART. 14, II) – RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO – QUALIFICADORA REMANESCENTE –
UTILIZADA NA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – PERCENTUAL DE AUMENTO – PROPORCIONALIDADE – TERCEIRA FASE – MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO – MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO – INOVAÇÃO JURISPRUDENCIAL – TEMA 1087 – IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A FORMA QUALIFICADA – MAJORANTE AFASTADA – MINORANTE DA TENTATIVA – PRETENDIDA A FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – RECURSO MINISTERIAL E DEFENSIVO – REGIME INICIAL SEMIABERTO – PRETENDIDA A MODIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVOS CONCRETOS PARA FIXAR O MAIS GRAVOSO – RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE, COM ALTERAÇÕES DE OFÍCIO.
Reconhecida a incidência de duas qualificadoras, perfeitamente admissível que uma delas seja usada para qualificar o crime e a outra seja valorada na segunda fase, caso corresponda a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase do processo dosimétrico, se não prevista como agravante.
A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
. A causa de aumento de pena prevista no §1º, do art. 155, do Código Penal não incide na forma qualificada do crime. Precedente qualificado (Tema 1087). Para fins de mensuração do grau de diminuição da reprimenda, deve-se analisar o quantum do iter criminis percorrido. Quando evidenciado que o réu percorreu profundamente o iter criminis, inviável a aplicação da fração redutora no máximo legal.

(
TJMT
N.U 1000885-70.2021.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2022,
Publicado
no DJE 23/09/2022)
.
Destacamos

Dessa forma, tendo-se em vista que
o
sentenciante utilizou a qualificadora
do rompimento de obstáculo
para qualificar o crime, é escorreita a utilização da qualificadora
da escalada
para negativar
a culpabilidade do
apelante
; e, por consequência, fixar a pena-base acima do mínimo legal, de modo que a pena-base, não merece nenhum reparo.

Entretanto, no que diz respeito ao afastamento da condenação de indenização por danos materiais arbitrados na sentença condenatória, no valor de
R$ 2.666,76 (dois mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e seis centavos)

em favor da
vítima
Fininvest
, assiste razão ao apelante.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento de que,
a condenação em dano moral pressupõe pedido na denúncia e possibilidade de produção de provas.

Na hipótese, todavia, não consta pedido expresso na denúncia de condenação do apelante ao pagamento de reparação dos danos sofridos pela vítima, razão pela qual deve ser afastada essa condenação, porquanto o pedido não foi explicitado na denúncia, a pretensão indenizatória não era de conhecimento do apelante e de sua defesa técnica, de forma que foi impossibilitado, durante
toda a instrução, de
produzir provas ou, de qualquer modo, se manifestar contra o
aludido pedido indenizatório.

Com efeito, confirmando esse entendimento, este Tribunal de Justiça já
deixou assentado
:

APELAÇÕES CRIMINAIS –
FURTO
QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – EXISTÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL, COM
PEDIDO
DE MAJORAÇÃO DA PENA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – RÉU PRESO EM FRAGRANTE SAINDO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO CONSERVADA – REDUÇÃO DA PENA BASILAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – AFASTAMENTO OU READEQUAÇÃO DO VALOR DA
INDENIZAÇÃO
DOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA – PERTINÊNCIA –
AUSÊNCIA
DE
PEDIDO
EXPRESSO NA
DENÚNCIA
– ENUNCIADO CRIMINAL 14 DO TJMT – RECURSO MINISTERIAL – NEGATIVAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CP – POSSIBILIDADE APENAS QUANTO À CULPABILIDADE – NÃO APLICAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, IV, DO CP – INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE EM DECORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO, APÓS A ANÁLISE DO RECURSO DO MP. Existindo recurso do Ministério Público, almejando a majoração da pena, mostra-se impertinente o
pedido
de reconhecimento da prescrição com base na reprimenda aplicada pelo juiz singular. Apresenta-se injustificável o
pedido
de absolvição quando o conjunto probatório, sendo coerente e seguro, comprova a responsabilidade penal imputada ao agente. A existência de atenuantes não possui o condão de diminuir a pena basilar em patamar abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula 231 do STJ.

A condenação do réu na reparação dos danos causados às vítimas, prevista no art. 387, IV, do CPP, somente é cabível quando há
pedido
expresso na
denúncia
.

Se reconhecidas duas qualificadoras, é perfeitamente admissível que uma delas seja usada para qualificar o crime e a outra seja valorada como circunstância judicial, na primeira etapa. Não há como negativar as demais circunstâncias judiciais se o órgão ministerial não apresentou fundamentação idônea para tanto.

A confissão extrajudicial do réu, no sentido de que “aceitou o convite” de terceiro não identificado para “ganhar dinheiro para ficar cuidando enquanto o mesmo praticava o
furto
”, não é suficiente para reconhecer a agravante genérica prevista no art. 62, IV, do CP, por se tratar apenas de elemento indiciário, não
corroborado por outra prova.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da
denúncia
e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa – “pena in concreto”.

(
TJMT
N.U 0004539-63.2013.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2022,
Publicado
no DJE 04/11/2022)

Destacamos

Destarte, t
endo em vista que o pedido de indenização não consta expressamente na denúncia e não foi permitido o contraditório durante todo o processo, fica evidente a ilegalidade e arbitrariedade na fixação de condenação ao apelante pa
ra pagar danos materiais à vítima.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação aviado por
Alberto Cardoso da Silva
, para afastar a condenação
a título de reparação por danos
materiais, fixada
no valor de
R$ 2.666,76 (dois mil seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e seis centavos)
,
mantendo
inalterados os demais termos
da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023