Tribunal: TJMT
Processo: 0010476-86.2015.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-04
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010476-86.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS DO SUL DE MATO GROSSO - SICREDI SUL MT - CNPJ: 26.549.311/0001-06 (APELANTE), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO), CARMELI SCHIAVON - CPF: 068.662.318-50 (ADVOGADO), COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS DO SUL DE MATO GROSSO - SICREDI SUL MT - CNPJ: 26.549.311/0001-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO
-
SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Não pode incidir o ICMS na circulação de mercadorias entre as cooperativas ou entre a cooperativa e seus cooperados, desde que a operação esteja ligada diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros, o que não restou comprovado nos autos.

2. O Supremo Tribunal Federal restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência de tal ato normativo e a concessão da liminar na ADI n. 4628.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
Cooperativa de Crédito de Livre Admissão de Associados do Sul de Mato Grosso – Sicredi Sul/MT
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela Antecipada n. 0010476-86.2015.8.11.0003 (código n.790651), proposta em face do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, com a resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais a apelante alega
“inexistência de relação jurídico-tributária para com o Fisco Estadual quanto ao ICMS-mercadoria, pois não pode ficar ad eternum sendo cobrada por algo que à toda evidência não é devido”.

Aduz que
“a pretensão não trata-se de salvo conduto, pelo contrário, pois na atual ordem Constitucional ela não se enquadra como contribuinte de ICMS, de modo que não há qualquer problema em se “eternizar” o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária, até eventual emenda à Constituição Federal ou alteração da Lei Kandir e demais normas jurídicas que regem o ICMS em nosso ordenamento jurídico”.

Assevera que
“o Juiz de Primeiro Grau entendeu que o pedido era incerto e genérico e que deveria ser discutido caso a caso a incidência do imposto, todavia, seu pedido é certo para que seja desconstituído da tributação por meio do ICMS das operações de aquisições de mercadorias de outro Estado da Federação”.

Esclarece que não comercializa qualquer produto ou mercadoria, seja para seus associados ou terceiros não associados, e sua finalidade é a prestação de serviço financeiro mediante a captação de recursos e concessão de crédito, sendo que quando adquire mercadoria o faz como consumidora final não contribuinte de ICMS e a obrigação pelo pagamento do imposto é do remetente, não lhe cabendo, portanto, arcar com a obrigação tributária de terceiros.

Verbera que não tem cabimento a aplicação do artigo 30, V, da Lei nº 7.098/98, pois diz respeito ao regime de apuração do ICMS por estimativa, isto é, regime destinado a quem é contribuinte do imposto, o que não é seu caso.

Sustenta, ainda, que
“os Regimes de Estimativa por Operação e/ou Estimativa Simplificada para cobrança do ICMS estão em descompasso com o que estabelece a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), revestindo tais formas de lançamento tributário de evidente ilegalidade”.

Por fim, requer o provimento do recurso, reformando-se a sentença combatida (id. 168019509, p.01/70).

Sem contrarrazões.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Cooperativa de Crédito de Livre Admissão de Associados do Sul de Mato Grosso – Sicredi Sul/MT
contra a sentença proferida pelo juízo de instância singela que, nos autos da ação ordinária com pedido de tutela antecipada proposta em face do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Da análise dos autos verifica-se que a recorrente ajuizou, em
24/07/2015
, a ação ordinária retro mencionada, alegando, em síntese, não estar submetida à incidência de ICMS, uma vez que se trata de cooperativa – consumidora final, somente exercendo a prestação de serviços a seus associados.

Descreveu acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade de diversas normas, requerendo, ao final, a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, principalmente no que diz respeito às exigências fiscais que estão sendo feitas com base no Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ e, também, com base no artigo 435-L, §2º, II, do Decreto Estadual nº 1.944/1989, no Decreto Estadual nº 2.212/2.014 e nos artigos 3º, §§3º, 4º e 5º, 17, XI, 30, V e 45, I, "d", da Lei estadual nº 7.098/98. Em consequência, o apelante pugnou pela anulação de todos os lançamentos tributários feitos em seu desfavor a título de ICMS, embasados nas referidas normas.

O juízo de instância singela julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

“(...)Cinge-se a questão sobre a legalidade do Estado Membro efetuar lançamentos tributários decorrente da incidência do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços por atos praticados por Cooperativa de Crédito.

Após detida análise às razões autorais, entendo que o pedido incerto de declarar a inexistência de relação jurídica-tributária entre às partes não deve ser acolhida, pois tal pedido consiste em ter reconhecido um direito ad aeternum, o qual, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser declarado.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. EVENTO FUTURO E INCERTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INCABIMENTO. A existência de relação jurídica deve versar sobre situação atual, já verificada, e não sobre situação hipotética ou existência de futura relação jurídica. Agravo interno improvido”. (STJ. 2ª T. AgInt no AREsp 848.577/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 16/08/2016, DJe 23/08/2016).

Conforme sedimentou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não é possível ajuizar demanda subjetiva para obter provimento judicial de natureza meramente normativa, razão pela qual não é possível utilizar-se de ação ordinária de natureza declaratória para obter tutela acerca de fatos futuros incertos ou indeterminados, justamente o pedido da inicial destes autos.

Nesse sentido:

“(...) a ação declaratória não consubstancia via adequada para obter-se pronunciamento judicial acerca da existência ou inexistência de relação jurídica genérica e abstrata, lastreada unicamente na interpretação em tese de dispositivo legal, sem que se indique a repercussão do provimento postulado na esfera jurídica da parte interessada” (STJ. 2ª Tu. REsp 1237508/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/08/2011).

Não fosse por isso, é pacífico o entendimento jurisprudencial que nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que, em se tratando de resultados positivos obtidos nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 da Lei nº 5.764/1971, e, ainda, havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis em nada se relacionando com a finalidade cooperativa, não sendo transação realizada entre cooperativas ou seus cooperados, estão às cooperativas sujeitas ao ICMS, de acordo com a legislação do Estado em que efetuar as operações.

Nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE RELEVANTE FUNDAMENTO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO DESPROVIDO. 1- O ato cooperativo é aquele perpetrado entre a cooperativa e seus associados ou entre cooperativas, desde que seja imbuído pelo fim social da cooperativa, não configurando operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. 2. Não pode incidir o ICMS na circulação de mercadorias entre as cooperativas ou entre a cooperativa e seus cooperados, desde que a operação esteja ligada diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros.3- Não restando demonstrado nos autos quais operações deram origem ao crédito tributário, não merece prosperar a tese de não incidência do ICMS, unicamente por se tratar de Cooperativa de Crédito sem fins lucrativos, haja vista que somente os atos tipicamente cooperativos gozam do benefício da não-incidência tributária. (N.U 0130936-14.2015.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 22/05/2018)”

Não se ignora o fato de que o Protocolo ICMS nº 21/2011 emitido pelo CONFAZ foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4628, onde se modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do deferimento da medida liminar que ocorreu em 19/02/2014, e ressalvando-se as ações já ajuizadas.

O fato é que eventuais débitos tributários atribuídos à requerente devem ser objeto de discussão individual, sendo necessário averiguar a origem (embasamento legal) e data de constituição de cada um, a fim de verificar se são devidos ou não.

Ante o exposto e por tudo que dos autos constam, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, COM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil”
(id. 168019497, p.10/14).

Irresignado, insurge-se a recorrente por meio deste recurso, pugnando pela reforma da sentença.

Compulsando os autos, verifica-se da CDA n. 20171013, acostada ao id.168019516 – p.01/05, que o Estado de Mato Grosso vem cobrando da apelante débitos referentes ao não recolhimento de ICMS, no valor de R$107.902,68 (cento e sete mil novecentos e dois reais e sessenta e oito centavos), cujos fatos geradores ocorreram em 2012 e 2015.

Imperioso ressaltar que o artigo 155, §2º, VII e VIII, da Constituição Federal, vigente à época dos fatos geradores, não exigia a diferença de ICMS quando o destinatário da mercadoria não fosse contribuinte do ICMS, caso do apelante,
in verbis
:

Art. 155: (...) §2º:

(...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Nesse ínterim, em 01/05/2011 entrou em vigor o Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, que disciplinava a matéria em debate, estabelecendo a necessidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual em operações realizadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, sendo que o crédito fiscal em discussão foi constituído na vigência do aludido Protocolo.

O Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, contudo, contrariava o texto constitucional, circunstância que gerou a declaração de sua inconstitucionalidade (ADI 4628, julgada em 17/09/2014), situação que imporia,
a priori,
o acolhimento dos pleitos iniciais.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628, no entanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a partir do deferimento da medida liminar, o que ocorreu em 19-2-2014, ressalvadas as ações já ajuizadas.

Nota-se, portanto, que antes da citada data, o Pretório Excelso não anulou os atos praticados na vigência do dispositivo combatido. Saliento que a norma declarada inconstitucional continha previsão expressa quanto à cobrança do imposto em operações interestaduais que destinavam bem ou mercadoria
a consumidor final
, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, adquiridos de forma não presencial, determinando que fosse exigida a parcela do ICMS devida ao Estado destinatário.

Logo, o Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com a modulação dos efeitos da decisão a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso.

Desse modo, entendo que houve a convalidação da situação dos créditos tributários discutidos neste feito, visto que os fatos geradores são anteriores à mencionada data da liminar e a ação de origem só foi ajuizada
em 24/07/2015
,
o que o torna válidos os lançamentos tributários.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO –
ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
– SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – NULIDADE DO LANÇAMENTO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – PECENTUAL FIXADO – JUSTO E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Não pode incidir o ICMS na circulação de mercadorias entre as cooperativas ou entre a cooperativa e seus cooperados, desde que a operação esteja ligada diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros, O QUE NÃO RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS.

2. NÃO É ADMITIDO O AJUIZAMENTO DE DEMANDA COM A PRETENSÃO DE SE OBTER UM SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO AFETO A COBRANÇA DE ICMS, SOB PENA DE IMPEDIR A AUTORIDADE DE EXERCER O PODER DE POLÍCIA.

3.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, RESTRINGIU OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21, COM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, A PARTIR DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR, QUE OCORREU EM

19/02/2014, RESSALVADOS OS atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21, CONSOANTE VISTO NA ESPÉCIE.

4. NÃO Havendo condenação, correto se mostra o percentual FIXADO NA DEMANDA, COM BASE NO VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO NA DEMANDA, a título de honorários advocatícios, sendo justo e razoável, de acordo com o art. 85, §§2º E 3º, do CPC. (N.U 0002316-06.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 31/05/2023) (negritei)

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, observa-se que a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2023