Tribunal: TJMT
Processo: 1001299-74.2021.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001299-74.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Indenização por Dano Material, Nomeação]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JANE MARA MURILO DANTAS - CPF: 346.596.761-53 (APELANTE), VICTOR RODRIGO TEOFILO DE CARVALHO - CPF: 904.422.451-49 (ADVOGADO), Fazenda Pública do Município de Várzea Grande (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), TATIANE CRISTINA MIRANDA SOARES - CPF: 802.075.881-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – TÉCNICO DE SEGURANÇA DO TRABALHO – EMPREGO NÃO PRIVATIVO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE – AUSÊNCIA DE PROVA DA COMPATIBILIDADE DE CARGOS E HORÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O artigo 37, inciso XVI, alínea b, da Constituição Federal, permite, excepcionalmente, a acumulação de cargos públicos, quando houver compatibilidades de horário, para dois cargos de professor, dois cargos privativos de profissionais da saúde e de um cargo de professor com outro técnico ou científico.

2. A profissão de Técnico de Segurança do Trabalho, regulamentada pela Lei n.° 7.410/85 e Portaria MPT n.° 671/21, não é privativa de profissionais da saúde, porquanto as atividades permitidas pela legislação não está limitada à referida área, abrangendo ramos como o da indústria, comércio e serviços.

3. Na hipótese, não há comprovação de possibilidade de acumulação de cargos e a compatibilidade de horários, inexistindo direito da parte apelante ao exercício concomitante dos cargos públicos pleiteados.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto
por

JANE MARA MURILO DANTAS
, contra sentença
proferida
pelo Excelentíssimo
Juiz de Direito Substituto, em colaboração, Dr. Adalberto Biazotto Júnior
, nos autos n.°
1001299-74.2021.811.0002
, em trâmite na
3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande
, que
julgou improcedentes os pedidos
, nos seguintes termos (ID.
155870392):

“
Vistos.

Jane Mara Murilo Dantas, devidamente qualificada nos autos, ingressou com Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Pedido Liminar em face do Município de Várzea Grande – MT, alegando, em síntese, que foi nomeada e tomou posse no cargo de Técnico em Saúde e Segurança do Trabalho no dia 16/05/2017, porém, até o momento não conseguiu entrar em exercício, vez que a ré se nega a lotá-la em uma das vagas nos respectivos órgãos que compõem o Poder Executivo Municipal.

Em razão da inércia do Município em dar-lhe o efetivo exercício no cargo, a autora requer seja a ré condenada na obrigação de fazer, a fim de que seja notificada para entrar em exercício no serviço público do Município de Várzea Grande.

Ademais, afirma que teve prejuízos de ordem material, consistente em todos os proventos e vantagens que deixou de receber desde a posse até o dia 15/01/2021. Requereu os benefícios da justiça gratuita e juntou documentos.

Atribuiu à causa o valor de R$ 167.435,25 (cento e sessenta e sete mil quatrocentos e trinta e cinco reais e vinte e cinco centavos).

Citado, o Município deixou o prazo para apresentar contestação transcorrer in albis (Id 67877517).

Instadas a especificarem as provas que pretendiam produzir, a autora requereu o julgamento antecipado da lide (Id 85824199).

O Município, do mesmo modo, manifestou não ter provas a produzir, limitando-se a alegar que a autora tomou posse no cargo, mas, por não ter entrado em exercício no prazo legal, foi exonerada (Id 85505459).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Fundamento e Decido.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais e Pedido Liminar proposta por Jane Mara Murilo Dantas em face do Município de Várzea Grande – MT, objetivando sua entrada em exercício no cargo de Técnico em Segurança no Trabalho na Prefeitura de Várzea Grande, bem como o recebimento dos proventos e vantagens não recebidos desde a data da posse até o protocolo da ação em 15/01/2021.

Cabível o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, eis que não são necessárias outras provas além das que já constam dos autos.

O réu não apresentou contestação e, por isso, decreto sua revelia. Porém, sabe-se que, tratando-se da Fazenda Pública, os efeitos materiais da são relativizados.

Nesse sentido:

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:

I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Além disso, mesmo não tendo apresentado contestação, o Município continuou sendo intimado para os atos processuais, tanto que, notificado para especificar as provas que pretendia produzir, manifestou seu desinteresse, razão pela qual o contraditório foi efetivo, não havendo que alegar qualquer prejuízo.

Na oportunidade, inclusive, o réu ponderou em sua defesa que a requerente foi exonerada do cargo por não ter comparecido para o exercício. Entretanto, não juntou qualquer documento que comprovasse tais alegações (Id 85505459).

Compulsando-se os autos, contudo, verifico que a autora não possui razão em seu pleito, pelo que a ação deve ser julgada improcedente. Explico-me

Embora a autora tenha sido aprovada, nomeada e empossada (Ato nº 324/2017, disponível no https://diariomunicipal.org/mt/amm/) no cargo efetivo de TÉCNICO EM SEGURANÇA NO TRABALHO – 30H no Município de Várzea Grande – MT, afirmara em sua inicial e juntou documentos que comprovam que ocupa, desde ano de 1999, o mesmo cargo na Prefeitura de Cuiabá – MT.

Os documentos que acompanham a inicial, bem como o holerite de Id 48293847, referente ao mês de dezembro de 2020, comprovam que a autora ocupa o cargo efetivo de TÉCNICO EM HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO, com carga horária de 30 horas semanais, na Prefeitura de Cuiabá – MT.

Dessa forma, o que a autora pretende com a presente ação, na verdade, é a acumulação do cargo efetivo que ocupa na Prefeitura de Cuiabá com o cargo efetivo que almeja ocupar na Prefeitura de Várzea Grande. Adianto, porém, que tal hipótese de cumulação não é permitida pelo regime constitucional vigente.

Nesse sentido:

Constituição Federal. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Lei Municipal 1.164/1992. Art. 128. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedado a acumulação remunerada de cargos públicos.

§ 1º A proibição de acumular estende-se a cargos, em pregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista da União, dos Estados e Municípios.

§ 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Consoante visualizado acima, o acúmulo de cargos públicos ocorre em hipóteses excepcionalíssimas previstas no texto constitucional, quais sejam: dois cargos de professor, um cargo de professor e um cargo técnico/científico, e dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas.

A autora pretende a acumulação de dois cargos públicos efetivos de TÉCNICO EM SEGURANÇA NO TRABALHO, ambos com jornada de 30h semanais. No entanto, sua pretensão não merece acolhimento, pois a profissão de TST não é privativa de profissional da saúde. Além disso, a Constituição não prevê a hipótese de concentração de dois cargos técnicos, como é o caso.

O critério trazido pela Constituição e balizado pela jurisprudência para definir se o cargo público é ou não privativo de profissional da saúde é previsão em lei ou regulamento da profissão. Veja-se o trecho do julgado abaixo:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NO DISTRITO FEDERAL. SOLDADO DE PRIMEIRA CLASSE DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR E AUXILIAR DE SÁUDE NA SECRETARIA DE SAÚDE. SERVIDOR QUE EXERCE ATIVIDADE NAS ÁREAS DE ORTOPEDIA E GESSO EM AMBAS AS INSTITUIÇÕES. PROFISSÃO DE TÉCNICO EM IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA NÃO REGULAMENTADA. EXEGESE DO ART. 37, XVI, DA CF. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS REFERIDOS CARGOS PÚBLICOS. TEMPESTIVIDADE DO ATO DO GESTOR QUE ROMPEU COM A QUESTIONADA ACUMULAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. RELAÇÃO CONTINUADA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO RESPECTIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IMPUGNADA PELO RECORRENTE. NÃO CONHECIMENTO. DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. 1. A questão em debate está em saber se, no caso concreto, pode o servidor impetrante acumular legitimamente os cargos de Soldado de Primeira Classe no Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal e de Auxiliar de Saúde na Secretaria de Estado de Saúde do mesmo Distrito Federal, frente ao que dispõe o art. 37, XVI, da Constituição Federal. 2. A acumulação válida de cargos públicos sofre limitações constitucionais de ordem quantitativa (dois cargos ou empregos públicos), temporal (compatibilidade de horários) e qualitativa (apenas os cargos explicitamente arrolados no permissivo constitucional são admitidos). Inteligência do art. 37, XVI, da CF. 3. Ao contrário dos integrantes do Quadro de Oficiais Bombeiros Militares de Saúde, de que cuida o art. 11, § 3º, do Estatuto dos Bombeiros Militares do Corpo de Bombeiros do Distrito Federal (Lei Federal n. 7.479/1986), não se pode deduzir que o posto de Soldado Bombeiro Militar, ainda que envolva atuação do militar na área de saúde (no caso, ortopedia e gesso), seja equiparável a "cargo privativo de profissional de saúde", para efeitos de acumulação. 4. Até que seja regulamentada por lei, a profissão de Técnico em Imobilização Ortopédica não preenche a exigência do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, não podendo, por isso, ensejar a pretendida acumulação de cargos. (RMS n. 43.044/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 14/6/2018.)

No caso dos autos, a Lei nº 7.410/1985, regulamentada pelo Decreto 92.530/1986, nada diz a respeito disso, delegando ao Ministério do Trabalho a competência para regulamentar as atividades a serem exercidas pelo Técnico em Segurança do Trabalho. Assim, está evidente que o cargo exercido pela autora não é privativo de profissional da saúde e, portanto, não acumulável.

À vista disso, a autora está proibida de agrupar o seu atual cargo público efetivo ocupado na Prefeitura de Cuiabá com aquele de mesma natureza na Prefeitura de Várzea Grande, sendo o caso de improcedência da ação.

Ante todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Jane Mara Murilo Dantas em face do Município de Várzea Grande – MT.

Concedo à autora os benefícios da Justiça Gratuita (Art. 98, do CPC).

No mais, com fulcro no art. 85, §3º, do CPC, CONDENO a autora ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% do valor atualizado da causa, restando, porém, suspensa a exigibilidade em razão de a requerente ser beneficiária da Justiça Gratuita.

Por consequência, declaro resolvido o mérito da ação com fundamento no art. 487, I, do CPC.

Precluídas as vias impugnativas à presente decisão, e não sendo o caso de remessa necessária, arquivem-se os autos.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Várzea Grande – MT, data da assinatura eletrônica.

ADALBERTO BIAZOTTO JUNIOR

Juiz de Direito Substituto em Colaboração.

PORTARIA TJMT/PRES N. 825/2022
”.

Em suas razões recursais a parte apelante
sustenta a ocorrência de equívoco na sentença atacada, porquanto a função de técnico de segurança do trabalho constitui cargo de agente técnico do Sistema Único de Saúde, correspondente a trabalhador da saúde, o que permite a sua cumulação com outro da mesma natureza.

Aduz que o cargo técnico do SUS, com jornada de 30 (trinta) horas, está descrito nas Leis Complementares n.° 4.293/2017, 4.490/2019 e 3.507/2010, do Município de Várzea Grande, elencando, como perfil profissional o Técnico em Segurança do Trabalho.

Apregoa que o município de Cuiabá “
passou por 5 a 6 reformas administrativas, todas elas, desde mudança de nomenclatura até adequação de função. A servidora hoje está conforme reforma administrativa ocorrida em 2008 renomeada num cargo ao qual não foi realizado o concurso público junto ao município de Cuiabá, e por esse motivo o MM juízo entendeu não haver relação com a atividade exclusivamente aprendida e exercida pela Recorrente
”.

Pontua, ademais, que o Técnico de Segurança do Trabalho tem suas atividades reguladas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e, diferentemente do que fundamentou o magistrado singular, “
a regulamentação ocorre não apenas por lei, mas por atos normativos infralegais, tais como resoluções, ao passo que, para compreender a locução “profissionais de saúde”, deve-se empregar a regra de hermenêutica, a qual aponta que quando a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo
”.

Afiança que, “
como não há restrição, e deve-se usar interpretação ampla para abranger todos os profissionais que atuem na área da saúde, a exemplo de médicos e enfermeiros. Todavia, a expressão “profissionais de saúde” está limitada por outra premissa, a saber, cargos privativos, o que vale dizer que não basta ser um profissional ligado à área de saúde para fins de acumulação de cargo, mas que exerça ato privativo da profissão da área da saúde, ou seja, o profissional deve satisfazer os requisitos legais da regulamentação de sua profissão, assim como o cargo, compulsoriamente, será exercido de forma exclusiva por um profissional da saúde
”.

Argumenta que, nos termos da Lei n.° 8.080/1990, são profissionais da saúde, aqueles responsáveis pelas execuções de ações de saúde do trabalhador.

Verbera que faz jus ao pagamento de verbas retroativas atrasadas, “
pois até a decisão desse juízo, o município não se manifestou pelo pagamento ou pela concessão ou não do direito, foi omisso. Uma vez que a lotação foi tentada, os documentos provam isso, inclusive os que foram juntados recentemente, conforme id. 85824199, ou seja, legalmente a Recorrente ficou na expectativa do cumprimento, teve que esperar e ao final por decisão judicial lhe é negado o direito, por uma viés desarrazoada, haja vista que a mesma foi aprovada pra dois concursos nas secretarias municipais de saúde dos dois municípios
”.

Por essas razões, postula pelo conhecimento e provimento do recurso para
“
reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial do Autor Apelante e condenado o município a pagar por sua omissão, por ser de inteira Justiça
”
(ID.
155870393
)
.

Nas contrarrazões, a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso de apelação (ID.
155870397
).

A Procuradoria-Geral de Justiça
deixa de manifestar no presente feito, por não verificar a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 156895150).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto
por

JANE MARA MURILO DANTAS
, contra sentença
proferida
pelo Excelentíssimo
Juiz de Direito Substituto, em colaboração, Dr. Adalberto Biazotto Júnior
, nos autos n.°
1001299-74.2021.811.0002
, em trâmite na
3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande
, que
julgou improcedentes os pedidos
.

Da análise do autuado, verifica-se que a parte apelante
ajuizou
“
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM LIMINAR, CUMULADO COM DANOS MATERIAIS
”

em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE visando a concessão do direito ao exercício do cargo para o qual foi nomeada, requerendo (ID. 155870344):

“a) Requer liminarmente seja concedida o direito ao exercício, com a efetiva lotação da servidora no cargo em que fora aprovado, pois mais de 3 anos se passaram sem que a Servidora fosse autorizada exercer o cargo ao qual foi publicado a posse para que se efetivasse a sua entrada em serviço mas o processo se encontra a mais de ano parado na secretaria sem o devido impulso com as provas anexas de que inexiste qualquer impeditivo para entrar em exercício.

b) Requer seja concedida a gratuidade de justiça pois a servidora não tem a menor condição de arcar com os custos de processo judicial e honorários advocatícios sem que sofra prejuízos em sua sobrevivência.

c) Requer seja no mérito concedida o exercício imediato no cargo e função ao foi aprovada no concurso público;

d) Requer seja notificado o RH do município e da secretaria de saúde para registrar o cadastro da servidora, como seus vencimentos, quadro de horários e lotação com a finalidade de que a servidora entre em efetivo exercício.

e) Requer seja indenizado materialmente pela demora de mais 3 anos causada pelo ente público sem justificativa plausível devendo para tanto ser pago todos os vencimentos dos três anos, indenizações de ferias, 13º salário, adicional de termo de serviço, devendo ser apurado o saldo montante em liquidação de sentença;

f) Requer seja efetivada como servidora estável sendo assim publicado ato com sua lotação na secretaria de saúde;

g) Requer que a servidora seja reenquadrada na classe e nível ou padrão condizente com seu tempo de serviço e qualificação necessária somados no período de sua posse até a data de hoje por responsabilidade do ente público;

h) Requer condenação do município de Várzea Grande em custas e honorários advocatícios;

protesta por todos os meios de prova em direito

admitidos”.

Na petição inicial, em apertada síntese, a parte apelada sustenta que foi convocada para tomar posse no cargo de
Técnica de Segurança do Trabalho no Município de Várzea Grande, por ordem concedida no Mandado de Segurança n.° 12114-36.2010.811.0002, porém foi impedida de entrar em exercício por alegada impossibilidade de acúmulo com o cargo técnico ocupado no Município de Cuiabá.

O juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos iniciais, por concluir que a cumulação de cargos pleiteada não é permitida pelo regime constitucional vigente (ID. 155870392).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame do feito, verifica-se que o cerne recursal cinge-se à cumulatividade de dois cargos de técnico de segurança do trabalho, bem como se este constitui emprego privativo de profissionais de saúde.

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 37, inciso XVI, permite, excepcionalmente
,
a acumulação de cargos públicos, desde que compatíveis os horário
s
, para dois cargos de professor, dois cargos privativos de profissionais da saúde e de um cargo de professor com outro técnico ou científico,
in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”.

Na circunstância sob exame,
como já mencionado, a parte apelante postula pela entrada em exercício no cargo de Técnica de Segurança do Trabalho, com carga horária de 30 (trinta) horas, no Município de Várzea Grande e sua cumulação com o Cargo de Técnico em Higiene e Segurança do Trabalho, com a mesma carga horária, que já ocupa no Município de Cuiabá.

Entrementes, como bem pontuou o magistrado sentenciante, o cargo de Técnico de Segurança do Trabalho não é privativo de profissional da saúde, única hipótese em que o texto constitucional excepciona a cumulação de dois cargos técnicos.

Com efeito, ao dispor sobre cargo ou emprego privativos de profissionais da saúde, o texto constitucional estabelece que serão assim definidos aqueles com profissões regulamentadas, ou seja, com previsão em lei ou regulamento.

A propósito:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NO DISTRITO FEDERAL. SOLDADO DE PRIMEIRA CLASSE DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR E AUXILIAR DE SÁUDE NA SECRETARIA DE SAÚDE. SERVIDOR QUE EXERCE ATIVIDADE NAS ÁREAS DE ORTOPEDIA E GESSO EM AMBAS AS INSTITUIÇÕES. PROFISSÃO DE TÉCNICO EM IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA NÃO REGULAMENTADA. EXEGESE DO ART. 37, XVI, DA CF. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS REFERIDOS CARGOS PÚBLICOS. TEMPESTIVIDADE DO ATO DO GESTOR QUE ROMPEU COM A QUESTIONADA ACUMULAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. RELAÇÃO CONTINUADA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO RESPECTIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IMPUGNADA PELO RECORRENTE. NÃO CONHECIMENTO. DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

1. A questão em debate está em saber se, no caso concreto, pode o servidor impetrante acumular legitimamente os cargos de Soldado de Primeira Classe no Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal e de Auxiliar de Saúde na Secretaria de Estado de Saúde do mesmo Distrito Federal, frente ao que dispõe o art. 37, XVI, da Constituição Federal.

2. A acumulação válida de cargos públicos sofre limitações constitucionais de ordem quantitativa (dois cargos ou empregos públicos), temporal (compatibilidade de horários) e qualitativa (apenas os cargos explicitamente arrolados no permissivo constitucional são admitidos). Inteligência do art. 37, XVI, da CF.

3. Ao contrário dos integrantes do Quadro de Oficiais Bombeiros Militares de Saúde, de que cuida o art. 11, § 3º, do Estatuto dos Bombeiros Militares do Corpo de Bombeiros do Distrito Federal (Lei Federal n. 7.479/1986), não se pode deduzir que o posto de Soldado Bombeiro Militar, ainda que envolva atuação do militar na área de saúde (no caso, ortopedia e gesso), seja equiparável a "cargo privativo de profissional de saúde", para efeitos de acumulação.

4. Até que seja regulamentada por lei, a profissão de Técnico em Imobilização Ortopédica não preenche a exigência do art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, não podendo, por isso, ensejar a pretendida acumulação de cargos
”.

(RMS n. 43.044/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 14/6/2018). (Grifo nosso).

Nesse contexto, mister salientar que a Lei n.° 8.080/90, citada pela parte apelante, nada regulamenta acerca natureza da profissão de Técnico de Segurança do Trabalho, na medida em que dispõe sobre as condições para a promoção,

proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

Ao dispor, no artigo 6°, sobre a saúde do trabalhador, referida legislação não disciplina quais são os profissionais da saúde, apenas elenca quais ações estão incluídas no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS). Veja-se:

“Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações:

a) de vigilância sanitária;

b) de vigilância epidemiológica;

c) de saúde do trabalhador; e

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

II - a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico;

III - a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde;

IV - a vigilância nutricional e a orientação alimentar;

V - a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;

VI - a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;

VII - o controle e a fiscalização de serviços, produtos e substâncias de interesse para a saúde;

VIII - a fiscalização e a inspeção de alimentos, água e bebidas para consumo humano;

IX - a participação no controle e na fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

X - o incremento, em sua área de atuação, do desenvolvimento científico e tecnológico;

XI - a formulação e execução da política de sangue e seus derivados.

§ 1º Entende-se por vigilância sanitária um conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo:

I - o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo; e

II - o controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com a saúde.

§ 2º Entende-se por vigilância epidemiológica um conjunto de ações que proporcionam o conhecimento, a detecção ou prevenção de qualquer mudança nos fatores determinantes e condicionantes de saúde individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de prevenção e controle das doenças ou agravos.

§ 3º Entende-se por saúde do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, através das ações de vigilância epidemiológica e vigilância sanitária, à promoção e proteção da saúde dos trabalhadores, assim como visa à recuperação e reabilitação da saúde dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de trabalho, abrangendo:

I - assistência ao trabalhador vítima de acidentes de trabalho ou portador de doença profissional e do trabalho;

II - participação, no âmbito de competência do Sistema Único de Saúde (SUS), em estudos, pesquisas, avaliação e controle dos riscos e agravos potenciais à saúde existentes no processo de trabalho;

III - participação, no âmbito de competência do Sistema Único de Saúde (SUS), da normatização, fiscalização e controle das condições de produção, extração, armazenamento, transporte, distribuição e manuseio de substâncias, de produtos, de máquinas e de equipamentos que apresentam riscos à saúde do trabalhador;

IV - avaliação do impacto que as tecnologias provocam à saúde;

V - informação ao trabalhador e à sua respectiva entidade sindical e às empresas sobre os riscos de acidentes de trabalho, doença profissional e do trabalho, bem como os resultados de fiscalizações, avaliações ambientais e exames de saúde, de admissão, periódicos e de demissão, respeitados os preceitos da ética profissional;

VI - participação na normatização, fiscalização e controle dos serviços de saúde do trabalhador nas instituições e empresas públicas e privadas;

VII - revisão periódica da listagem oficial de doenças originadas no processo de trabalho, tendo na sua elaboração a colaboração das entidades sindicais; e

VIII - a garantia ao sindicato dos trabalhadores de requerer ao órgão competente a interdição de máquina, de setor de serviço ou de todo ambiente de trabalho, quando houver exposição a risco iminente para a vida ou saúde dos trabalhadores”.

A discriminação de quais ações serão executadas pelo Sistema Único de Saúde, dentre as quais se encontram arroladas medidas de promoção da saúde e segurança dos trabalhadores, por si só, não enquadra o cargo de Técnico de Segurança do Trabalho como profissional privativo da área.

Para mais, a Lei n.° 7.410/85, que dispõe sobre a profissão de Técnico de Segurança do Trabalho não o define como específico da área da saúde, estabelecendo apenas quais são os critérios para o exercício da atividade,
in verbis
:

“Art. 2º - O exercício da profissão de Técnico de Segurança do Trabalho será permitido, exclusivamente:

I - ao portador de certificado de conclusão de curso de Técnico de Segurança do Trabalho, a ser ministrado no País em estabelecimentos de ensino de 2º Grau;

II - ao portador de certificado de conclusão de curso de Supervisor de Segurança do Trabalho, realizado em caráter prioritário pelo Ministério do Trabalho;

III - ao possuidor de registro de Supervisor de Segurança do Trabalho, expedido pelo Ministério do Trabalho, até a data fixada na regulamentação desta Lei.

Parágrafo único. O curso previsto no inciso I deste artigo terá o currículo fixado pelo Ministério da Educação, por proposta do Ministério do Trabalho, e seu funcionamento determinará a extinção dos cursos de que trata o inciso II, na forma da regulamentação a ser expedida.

Art. 3º - O exercício da atividade de Engenheiros e Arquitetos na especialização de Engenharia de Segurança do Trabalho dependerá de registro em Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, após a regulamentação desta Lei, e o de Técnico de Segurança do Trabalho, após o registro no Ministério do Trabalho”.

Por sua vez, a Portaria MTB n.° 3.275, de 21.09.1989, ao dispor sobre as atividades do Técnico de Segurança do Trabalho, elenca diversas atividades, o que não o enquadra como profissional privativo da saúde, tendo em vista a sua larga abrangência. Veja-se:

“Art. 1º As atividades do Técnico de Segurança do Trabalho são as seguintes:

I - informar o empregador, através de parecer técnico, sobre os riscos existentes nos ambientes de trabalho, bem como orientá-lo sobre as medidas de eliminação e neutralização;

II - informar os trabalhadores sobre os riscos da sua atividade, bem como as medidas de eliminação e neutralização;

III - analisar os métodos e os processos de trabalho e identificar os fatores de risco de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho e a presença de agentes ambientais agressivos ao trabalhador, propondo sua eliminação ou seu controle;

IV - executar os procedimentos de segurança e higiene do trabalho e avaliar os resultados alcançados, adequando-os as estratégias utilizadas de maneira a integrar o processo prevencionista em uma planificação, beneficiando o trabalhador;

V - executar programas de prevenção de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho nos ambientes de trabalho com a participação dos trabalhadores, acompanhando e avaliando seus resultados, bem como sugerindo constante atualização dos mesmos e estabelecendo procedimentos a serem seguidos;

VI - promover debates, encontros, campanhas, seminários, palestras, reuniões, treinamentos e utilizar outros recursos de ordem didática e pedagógica com o objetivo de divulgar as normas de segurança e higiene do trabalho, assuntos técnicos, administrativos e prevencionistas, visando evitar acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho;

VII - executar as normas de segurança referentes a projetos de construção, ampliação, reforma, arranjos físicos e de fluxos, com vistas à observância das medidas de segurança e higiene do trabalho, inclusive por terceiros;

VIII - encaminhar aos setores e áreas competentes normas, regulamentos, documentação, dados estatísticos, resultados de análises e avaliações, materiais de apoio técnico, educacional e outros de divulgação para conhecimento e auto-desenvolvimento do trabalhador;

IX - indicar, solicitar e inspecionar equipamentos de proteção contra incêndio, recursos audio-visuais e didáticos e outros materiais considerados indispensáveis, de acordo com a legislação vigente, dentro das qualidades e especificações técnicas recomendadas, avaliando seu desempenho;

X - cooperar com as atividades do meio ambiente, orientando quanto ao tratamento e destinação dos resíduos industriais, incentivando e conscientizando o trabalhador da sua importância para a vida;

XI - orientar as atividades desenvolvidas por empresas contratadas, quanto aos procedimentos de segurança e higiene do trabalho previstos na legislação ou constantes em contratos de prestação de serviço;

XII - executar as atividades ligadas à segurança e higiene do trabalho utilizando métodos e técnicas científicas, observando dispositivos legais e institucionais que objetivem a eliminação, controle ou redução permanente dos riscos de acidentes do trabalho e a melhoria das condições do ambiente, para preservar a integridade física e mental dos trabalhadores;

XIII - levantar e estudar os dados estatísticos de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho, calcular a freqüência e a gravidade destes para ajustes das ações prevencionistas, normas, regulamentos e outros dispositivos de ordem técnica, que permitam a proteção coletiva e individual;

XIV - articular-se e colaborar com os setores responsáveis pelos recursos humanos, fornecendo-lhes resultados de levantamentos técnicos de riscos das áreas e atividades para subsidiar a adoção de medidas de prevenção a nível de pessoal;

XV - informar os trabalhadores e o empregador sobre as atividades insalubres, perigosas e penosas existentes na empresa, seus riscos específicos, bem como as medidas e alternativas de eliminação ou neutralização dos mesmos;

XVI - avaliar as condições ambientais de trabalho e emitir parecer técnico que subsidie o planejamento e a organização do trabalho de forma segura para o trabalhador;

XVII - articular-se e colaborar com os órgãos e entidades ligados à prevenção de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho;

XVIII - participar de seminários, treinamentos, congressos e cursos visando o intercâmbio e o aperfeiçoamento profissional”.

Referida portaria foi revogada pela Portaria n.° 671, do Ministério de Estado do Trabalho e Previdência, de 08.11.2021 que, nos artigos 129 e 130, disciplina o exercício da profissão de técnico de segurança do trabalho, arrolando, novamente, vasta área de atuação, não restrita aos profissionais da saúde. Observe:

“Do técnico de segurança do trabalho

Art. 129. O exercício da profissão de técnico de segurança do trabalho depende de prévio registro na Secretaria de Trabalho do Ministério do Trabalho e Previdência, na forma do art. 93.

Art. 130. As atividades do técnico de segurança do trabalho são:

I - informar ao empregador, através de parecer técnico, sobre os riscos existentes nos ambientes de trabalho e orientá-lo sobre as medidas de eliminação e neutralização;

II - informar aos trabalhadores sobre os riscos da sua atividade e das medidas de eliminação e neutralização;

III - analisar os métodos e os processos de trabalho e identificar os fatores de risco de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho e a presença de agentes ambientais agressivos ao trabalhador e propor a eliminação ou o controle;

IV - executar os procedimentos de segurança e higiene do trabalho e avaliar os resultados alcançados, a fim de adequar as estratégias utilizadas de maneira a integrar o processo prevencionista em uma planificação e beneficiar o trabalhador;

V - executar programas de prevenção de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho nos ambientes de trabalho com a participação dos trabalhadores, com o objetivo de acompanhar e avaliar seus resultados, sugerir constante atualização dos mesmos e estabelecer procedimentos a serem seguidos;

VI - promover debates, encontros, campanhas, seminários, palestras, reuniões, treinamentos e utilizar outros recursos de ordem didática e pedagógica com o objetivo de divulgar as normas de segurança e higiene do trabalho, assuntos técnicos, administrativos e prevencionistas, com vistas a evitar acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho;

VII - executar as normas de segurança referentes a projetos de construção, ampliação, reforma, arranjos físicos e de fluxos, com vistas à observância das medidas de segurança e higiene do trabalho, inclusive por terceiros;

VIII - encaminhar aos setores e áreas competentes normas, regulamentos, documentação, dados estatísticos, resultados de análises e avaliações, materiais de apoio técnico, educacional e outros de divulgação para conhecimento e autodesenvolvimento do trabalhador;

IX - indicar, solicitar e inspecionar equipamentos de proteção contra incêndio, recursos audiovisuais e didáticos e outros materiais considerados indispensáveis, de acordo com a legislação vigente, dentro das qualidades e especificações técnicas recomendadas, e avaliar seu desempenho;

X - cooperar com as atividades do meio ambiente, orientar quanto ao tratamento e destinação dos resíduos industriais, incentivar e conscientizar o trabalhador da sua importância para a vida;

XI - orientar as atividades desenvolvidas por empresas contratadas, quanto aos procedimentos de segurança e higiene do trabalho, previstos na legislação ou constantes em contratos de prestação de serviço;

XII - executar as atividades ligadas à segurança e higiene do trabalho com o uso de métodos e de técnicas científicas, com observação de dispositivos legais e institucionais que objetivem a eliminação, controle ou redução permanente dos riscos de acidentes do trabalho e a melhoria das condições do ambiente, para preservar a integridade física e mental dos trabalhadores;

XIII - levantar e estudar os dados estatísticos de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho, calcular a frequência e a gravidade destes para ajustes das ações prevencionistas, normas, regulamentos e outros dispositivos de ordem técnica, que permitam a proteção coletiva e individual;

XIV - articular-se e colaborar com os setores responsáveis pelos recursos humanos, a fim de fornecer-lhes resultados de levantamentos técnicos de riscos das áreas e atividades para subsidiar a adoção de medidas de prevenção a nível de pessoal;

XV - informar aos trabalhadores e ao empregador sobre as atividades insalubres, perigosas e penosas existentes na empresa, seus riscos específicos, e as medidas e alternativas de eliminação ou neutralização dos mesmos;

XVI - avaliar as condições ambientais de trabalho e emitir parecer técnico que subsidie o planejamento e a organização do trabalho de forma segura para o trabalhador;

XVII - articular-se e colaborar com os órgãos e entidades ligados à prevenção de acidentes do trabalho, doenças profissionais e do trabalho; e

XVIII - participar de seminários, treinamentos, congressos e cursos, com vistas ao intercâmbio e ao aperfeiçoamento profissional”.

Outrossim, impende destacar que o Conselho Nacional de Educação, embora tratasse tal profissão, pelas Diretrizes Curriculares Nacionais para a Educação Profissional de Nível Técnico no Brasil n.º 04/99, como pertencente à saúde, desde o ano de 2012, por meio da Resolução n.° 04/2012, desmembrou o eixo de Ambiente, Saúde e Segurança, dando origem a dois novos eixos, quais sejam, um voltado ao meio ambiente e saúde e outro específico à segurança, no qual os cursos de Técnico de Segurança do Trabalho encontram-se atualmente inseridos.

Desta feita, o fato do cargo de Técnico em Segurança no Trabalho estar lotado na Secretaria de Saúde dos respectivos municípios, com execuções de atividades inseridas no campo de atuação do SUS, não o enquadra como profissão privativa de profissionais da saúde, tendo em vista que a legislação regulamentadora da atividade não a limita à referida área, porquanto abrange ramos como o da indústria, comércio e serviços.

Além disso, ainda que o cargo de Técnico de Segurança do Trabalho fosse privativo de profissionais da saúde, o que não se verifica na hipótese, far-se-ia necessária a comprovação da compatibilidade de horários.

Nesse diapasão, como cediço, o artigo 373, do Código de Processo Civil, estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

Na hipótese, conquanto tenha sustentado a compatibilidade de horários, com base na carga horária semanal, a parte apelante não demonstrou nos autos a jornada de trabalho cumprida junto ao Município de Cuiabá. Da mesma forma, não consta nos autos referência sobre a pretensão do horário de trabalho no Município de Várzea Grande, o que impossibilita aferição quanto à possibilidade ou não de sobreposição e comprometimento da qualidade das atividades a serem desempenhadas.

Ademais, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o requisito da compatibilidade de horários no exercício das funções deve ser aferido pela Administração Pública, em juízo discricionário. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. ANALISTA EM SAÚDE, FUNÇÃO: FISIOTERAPIA. PROFESSORA SUBSTITUTA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITO ÚNICO. AFERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

1. Hipótese em que a recorrente ocupa um cargo de analista em saúde, na função de fisioterapeuta, na Secretaria Estadual de Saúde, e pleiteia a posse em cargo de professora substituta, os quais juntos totalizariam carga horária semanal de 70 horas.

2. O posicionamento do STJ era pela impossibilidade de acumulação de cargos públicos quando a jornada de trabalho fosse superior a 60 (sessenta) horas semanais.

3. No entanto, consoante a jurisprudência do STF, "a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" ( RE 1.094.802 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 24.5.2018).

4. Firmou-se a compreensão de que o direito previsto no art. 37, XVI, da CF/1988 não se sujeita à limitação de jornada semanal fixada pela norma infraconstitucional.
O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela Administração Pública. 5. Recurso Especial provido”
. (STJ - REsp: 1793068 PE 2019/0001536-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2019). (Grifo nosso).

Desse modo
, se a parte autora, ora apelante, não
se
desincumbiu de demonstrar a existência do fato constitutivo de seu alegado direito, impõe-se a improcedência da ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença atacada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2023