Tribunal: TJMT
Processo: 1002080-59.2022.8.11.0003
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002080-59.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[CLEUDINARA SOBRAL DA SILVA - CPF: 077.025.353-93 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FRANCISCO BRUNO OLIVEIRA DA CONCEICAO - CPF: 701.018.161-62 (APELANTE), GILMAR ALMEIDA DA SILVA - CPF: 715.859.351-74 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RONDON BASSIL DOWER FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
1.

PRELIMINAR
. NULIDADE. ILEGALIDADE DA INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE
FUNDADAS RAZÕES
PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DOS RÉUS. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL E AUTORIZAÇÃO DO MORADOR.
2. MÉRITO.
2.1. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA OU DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. ACERVO PROBATÓRIO HÍGIDO. VERSÃO DA DEFESA NÃO COMPROVADA.
2.2. DOSIMETRIA
. IMPUGNAÇÃO DA PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. INCIDÊNCIA DO COEFICIENTE DE 1/6 PARA CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS, AGRAVANTES E ATENUANTES DE PENA. PARCIAL ACOLHIMENTO. CORRETA OBSERVÂNCIA DO JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE NA PENA-BASE E INIDONEIDADE DE COEFICIENTE UTILIZADO NA ETAPA INTERMEDIÁRIA.
2.3. TRÁFICO PRIVILEGIADO
. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO NÃO AFASTADO POR AÇÕES PENAIS EM CURSO.
3. PREQUESTIONAMENTO
. DISPOSITIVOS INTEGRADOS AO VOTO.
PRELIMINAR REJEITADA
E
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.

Preliminar -
Inexiste ilegalidade, pela falta de mandado judicial ou autorização do morador, a busca domiciliar realizada por agente público, se o crime tem natureza permanente e há fundadas razões de flagrante delito no interior do imóvel, consubstanciadas no monitoramento policial, que possibilitou verificar a continuidade do Tráfico de Drogas no local.

2.

1.
Mérito
- Não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, em observância ao princípio
in dubio pro reo
, quando o conjunto fático-probatório demonstra, cabalmente, a incursão criminosa no crime de Tráfico de Drogas, por meio do conjunto de provas harmônico, consistente nos depoimentos colhidos em sede policial e em Juízo, aliados à apreensão de petrechos característicos do comércio ilícito de entorpecentes, dentre eles: balança de precisão, embalagens recortadas e utensílios com resquícios de droga.

2.2.

O Juízo de discricionariedade na fixação da pena deve seguir acompanhado de fundamentação, possibilitando a individualização da pena e o conhecimento do raciocínio percorrido pelo magistrado. Quando desacompanhada de motivação ou não respeitada a proporcionalidade, torna-se inidôneo o uso de fração prejudicial à defesa. No entanto, não há que se falar na adoção de coeficiente único de 1/6 para elevação da pena-base, incidência de agravantes e atenuantes, porque se tem admitido a utilização da fração de 1/8 sobre o termo médio do intervalo de penas na primeira fase, bem como, a adoção de fração mais gravosa em caso de multirreincidência na etapa intermediária da dosimetria.

2.3.

É irregular a utilização de ações penais em andamento para afastar o benefício do Tráfico Privilegiado previsto no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, quando não demonstrada a dedicação criminosa dos apelantes e a falta dos demais requisitos legais.

3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias veiculadas nas razões recursais, examinados sempre sob a ótica da melhor doutrina e jurisprudência atualizada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Cleudinara Sobral da Silva, Gilmar Almeida da Silva
e
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
, contra a sentença em que foram condenados como incursos nas penas do crime de
Tráfico de Drogas
, previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, sendo imposta,
à primeira apelante
, à pena de
6 anos, 6 meses
de
reclusão
e
650 dias-multa
, em regime
semiaberto,
ao segundo apelante
, à pena definitiva de
9 anos, 6 meses
de
reclusão
e
950 dias-multa,
em regime
fechado
,

e,
ao terceiro apelante
, à pena definitiva de
6 anos, 6 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
650 dias-multa
(ID. 155167287).

Irresignados, os apelantes,
em comum
, almejam a declaração de
nulidade da ação penal por ilicitude das provas
, pois obtidas mediante denúncia anônima e violação de domicílio.

No mérito,
Cleudinara e Gilmar
pugnam a
absolvição
, em observância ao princípio
in dubio pro reo,
e de
forma subsidiária

Gilmar
pretende a
desclassificação
para o crime de Porte de Drogas para
consumo pessoal
.

Se vencidos
em tais teses, os três apelantes (Cleudinara, Gilmar e Francisco)

requerem a
adoção da fração de 1/6
como parâmetro de elevação na
primeira fase
da dosimetria da pena considerando cada circunstância judicial desfavorável, como também
na fase intermediária
para atenuação ou agravamento.

Além disso, os dois primeiros apelantes (Cleudinara e Gilmar) pretendem o reconhecimento do
tráfico privilegiado
. Ao final,
prequestionam
a matéria recursal (ID. 155167326).

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos apelos defensivos (ID. 155167329);
de igual modo
, em parecer a d. PGJ, conforme respectiva transcrição que segue (ID. 160655150):

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PLEITOS COMUNS. 1.1. NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CABIMENTO. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EVIDENCIADA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. 1.2 REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DA MODULADORA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 2. PLEITO DE CLEUDINARA E GILMAR. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA INDISCUTÍVEIS. DEPOIMENTO FIRME E COESO NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE. 3. PLEITO DE GILMAR. 3.1 DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. 3.2 ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA DIANTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. QUANTUM ESTABELECIDO CONFORME DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO 4. PLEITO DE FRANCISCO E CLEUDINARA. 4.1. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA AS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA (CLEUDINARA) E CONFISSÃO ESPONTÂNEA (FRANCISCO). IMPOSSIBILIDADE. INCREMENTO ESTABELECIDO CONFORME DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. 4.2. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPERTINÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A defesa do apelante alegou a nulidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar, sob o argumento de que não poderia ter ocorrido sem a autorização do morador ou de mandado judicial, haja vista que nada de ilícito foi encontrado em poder dos apelantes durante a busca pessoal que justificasse a violação de domicílio.

Cumpre destacar que a Carta Magna, em seu art. 5.º, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas, excepciona as hipóteses de prisão em flagrante, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.

No caso dos autos, restou caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, característica que autoriza agentes públicos a adentrar ao domicílio do suspeito, independentemente, de autorização do morador ou de mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa.

No caso em apreço, além de se tratar de crime permanente, nota-se que os policiais constataram a existência de fundadas razões para ingressar na residência dos apelantes e realizar a busca domiciliar.

Após revolver os autos, verificou-se que os entorpecentes foram localizados em um conjunto habitacional (kitnet), onde residiam os apelantes
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
e
Gilmar Almeida da Silva
, bem como
Arley Pedro de Sá,
o namorado da apelante
Cleudinara Sobral da Silva.

De acordo com os depoimentos extrajudiciais e judicial dos policiais responsáveis pela diligência, quais sejam:
Alezandro Pereira da Silva
e
Nilton Nunes dos Santos Filho,
relataram que o local vinha sendo monitorado desde a prisão de
Arley Pedro de Sá
por posse de arma de fogo e tráfico de drogas, ocorrida no dia 7/1/2022 e permaneceu até culminar a prisão dos apelantes, haja vista que o acompanhamento policial demonstrou que o tráfico de drogas continuava no local dos fatos, inclusive era clara a divisão de tarefas entre os apelantes.

Logo, apesar de não existir nos autos Relatório de Investigação Policial, nota-se que a juntada dos Boletins de Ocorrências (ID. 155167177 e 155167180) narrando detalhadamente ambas as apreensões dos ilícitos nos dias 7 e 25 de janeiro de 2022, corroborados com o conjunto probatório, aliado ao caráter permanente do crime de Tráfico de Drogas e a efetiva localização de entorpecente no interior da residência dos apelantes, vide Termo de Exibição e Apreensão (ID. 155167181), demonstram a regularidade da diligência policial, afastando a preliminar suscitada pela defesa.

Ademais, como bem destacou o juiz primevo durante a prolação oral da sentença condenatória (ID. 155167298 - Pág. 2), malgrado os Tribunais Superiores não admitirem a validação posterior do flagrante, o caso em apreço destoa de tal posicionamento, haja vista a existência de relatos de investigação em curso e monitoramento prévio, dos quais, até mesmo, resultou na identificação dos envolvidos, circunstância que legitima o ingresso policial no domicílio dos apelantes.

Nesse sentido:

“1.1) Considerando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência da violação de domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas, inexistindo prova de eventual excesso cometido por agentes policiais o que, quando verificado, inclusive deve ser apurado em procedimento próprio, não gerando a invalidade automática da prova obtida; (TJMT. 1010297-14.2021.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/05/2023, Publicado no DJE 26/05/2023.)”

Destarte, ainda que não tenha sido localizado ilícito durante a busca pessoal nos apelantes e que eles não tenham cedido a autorização para a violação domiciliar, o flagrante delito permanece hígido, validando as provas dos autos ante a demonstração da materialidade e autorias delitivas.

A corroborar com este posicionamento, segue o excerto do julgado:

“1. Inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal: “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (TJMT. 1000026-51.2021.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2023, Publicado no DJE 08/02/2023)”

Assim, pelo que se percebe, a ação policial se justificou no acompanhamento investigativo, qualificação dos suspeitos e monitoramento que possibilitou a junção de elementos sérios da existência de flagrante delito no interior dos imóveis, o que ensejou fundadas razões para o ingresso dos policiais no interior da residência.

Feitas essas considerações, afasto a preliminar.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, no dia 25.1.2022, às 11h02min, na Rua Eunice, n.º 663, bairro Vila Lurdes, em Rondonópolis,
Cleudinara Sobral da Silva, Gilmar Almeida da Silva
e
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
guardavam e mantinham em depósito substância ilícita consistente em maconha dividida em 4 tabletes que pesavam ao todo 3.187,65g e 5 porções que perfaziam a quantia de 95,81g.

No mesmo dia e local, foram apreendidos os seguintes itens: balança de precisão, diversas embalagens, frasco de cloridrato de lidocaína, faca, tesoura com resquícios de entorpecente, celular, chips e bateria de aparelho telefônico.

Todas as substâncias apreendidas estavam sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, consta da denúncia que os três agentes se associaram para fins de Tráfico de Droga e que
Cleudinara Sobral da Silva
teria desacatado os policiais que realizaram a diligência.

Destarte, foram denunciados como incursos nos artigos art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06 e
Cleudinara Sobral da Silva
também foi denunciada pelo art. 331, c/c 69, ambos do Código Penal,

Após regular trâmite, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente a Ação Penal condenando
Cleudinara Sobral da Silva
e
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
à pena idêntica de
6 anos, 6 meses
de
reclusão
e
650 dias-multa
, em regime
semiaberto
, e
Gilmar Almeida da Silva
à pena de
9 anos, 6 meses
de
reclusão
e
950 dias-multa,
em regime
fechado
, bem como absolvendo todos das demais imputações.

Nesta seara recursal, os apelantes mostram-se irresignados e buscam a reforma da sentença condenatória.

Razão
não
lhes assiste.

Malgrado
Cleudinara Sobral da Silva
e
Gilmar Almeida da Silva
sustentarem a insuficiência probatória para subsidiar a condenação, vê-se que a instrução dos autos demonstrou de maneira eficaz a incursão de ambos na empreitada criminosa.

A
materialidade
delitiva está devidamente demonstrada através do Boletim de Ocorrência (ID. 155167177), Termo de Exibição e Apreensão (ID. 155167181) e Laudos Periciais n.º 200.2.04.2022.000727-01 e 3.14.2022.83016-01 (ID. 155167208 - Pág. 2, 155167209 - Pág. 85, 155167243).

Por sua vez, a
autoria
delitiva encontra subsídio nos depoimentos em ambas as fases processuais do policial
Alezandro Pereira da Silva
(ID. 155167182, 155167298) e na declaração extrajudicial do policial e
Nilton Nunes dos Santos Filho
(ID. 155167179) e da testemunha
Paulo Leopoldino Ferreira
(ID. 155167184).

Da instrução processual foi possível certificar que
Francisco Bruno Oliveira da Conceição,

Gilmar Almeida da Silva
e o namorado de
Cleudinara Sobral da Silva
residiam na mesma kitnet, porém em casas diversas.

Após a prisão de
Arley Pedro de Sá,
a apelante
Cleudinara Sobra da Silva
passou a administrar a kitnet do namorado, cujo local era utilizado para o armazenamento do entorpecente.

De acordo com a narrativa detalhada do policial
Alezandro Pereira da Silva
havia divisão de tarefa bem delimitada entre os apelantes, no sentido de que
Gilmar Almeida da Silva
era responsável por fracionar e comercializar o entorpecente repassado pelo
Francisco Bruno Oliveira da Conceição,
que

por sua vez, detinha a função de armazenar e receber os valores do entorpecente vendidos pelo

coautor e entregá-los para
Cleudinara Sobral da Silva
, que detinha a função de comandar o recebimento de drogas e manter o local onde o entorpecente era guardado.

Em sede policial,
Paulo Leopoldino Ferreira
, proprietário do residencial, confirmou que alugava as kitnetes para os três apelantes, bem como esclareceu que havia questionado
Cleudinara Sobral da Silva
a respeito do aluguel, combinando que o pagamento seria realizado no dia 26.1.2022, narrou ainda que presenciou a abordagem policial, a localização da maior parte droga no imóvel de
Cleudinara,
cuja chave estava em poder de
Francisco,
e a outra porção foi encontrada na casa de
Gilmar,
descrevendo que a ação policial também encontrou balança de precisão, embalagens e dinheiro em espécie (ID. 155167184).

Tais narrativas são suficientes para afastar o princípio do
in dubio pro reo
suscitado pela defesa, porquanto o conjunto probatório é harmônico e demonstram o envolvimento de todos os apelantes na empreitada criminosa.

Assim, a negativa de autoria dos apelantes
Cleudinara Sobral da Silva
e
Gilmar Almeida da Silva,
assim como a alegação de uso de entorpecente por parte deste
,
mostram-se infrutíferas, especialmente, porque os interrogatórios dos próprios apelantes indicam a veracidade da denúncia, senão vejamos:

Em sede policial,
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
afirmou que
Cleudinara
no dia 22.1.2022 lhe questionou se a polícia havia ido até a kitnet, cuja chave estava sob seus cuidados e que dois dias depois recebeu de terceira pessoa 3 tabletes de drogas e 1 balança de precisão que armazenou no interior do imóvel da apelante, recebendo a quantia de R$ 200,00 para isso (ID. 155167187).

Durante a audiência de instrução e julgamento o referido apelante confirmou o recebimento da droga e o armazenamento no interior do imóvel de
Cleudinara.

Por sua vez,
Gilmar Almeida da Silva
em ambas as fases disse que recebeu um pedaço de droga do corréu
Francisco
para consumirem em conjunto e que as embalagens plásticas utilizadas eram decorrentes do entorpecente já utilizado por ambos (ID. 155167190).

Tal narrativa, além de estar desacompanhada de qualquer elemento que comprovasse o uso de entorpecente por parte dos apelantes, também corrobora com a acusação de que
Gilmar
ficava responsável pelo fracionamento da droga e de que lhe era entregue parte do entorpecente para evitar que, em eventual apreensão, fosse perdido todo o entorpecente armazenado pelos apelantes, método utilizado também para despistar a entrada e saída constante da kitnet de
Cleudinara.

No que corresponde ao interrogatório extrajudicial de
Cleudinara Sobral da Silva,
apesar de alegar desconhecimento do entorpecente e negar envolvimento com o Tráfico de Drogas, confirmou que a chave da kitnet estava com o apelante
Francisco
e que às vezes frequentava o local para ver seus itens pessoais que estavam no interior da kitnet (ID. 155167193).

Em juízo, a apelante mantém a negativa de autoria, dizendo que, logo após a prisão de seu namorado, vendeu todos os itens da casa para o corréu
Francisco Bruno
e que não teve contato qualquer com o proprietário das kitnetes, apenas entregou a chave do imóvel para o corréu, já que ele alugaria aquele imóvel, no entanto nada diz quanto à comunicação da desocupação do imóvel ao locador ou notícia de que havia repassado a chave da residência para outro inquilino.

É preciso mencionar que em nenhum momento da instrução processual o corréu
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
indicou que a kitnet de
Cleudinara
seria desocupada ou de que deveria retirar os eletrodomésticos supostamente adquiridos por ele.

Demais disso, não se pode esquecer que a apreensão da droga destes autos ocorreu menos de 20 dias depois da prisão do namorado de
Cleudinara Sobra da Silva
circunstância que demonstra a continuidade da atividade ilícita por parte da apelante, confirmando a denúncia.

Outrossim, foram localizados petrechos que reforçam o posicionamento da intenção de difundir o entorpecente, tais como diversas embalagens plásticas, facas com resquícios de entorpecente.

Destarte, através de elementos robustos subsidiados em investigação policial, prova pericial, depoimento do investigador de polícia, formando um conjunto de provas hígido, devidamente utilizado pelo Juízo
a quo
para formar o convencimento de que os apelantes incorreram na prática do crime de Tráfico de Drogas,

Por falar nisso, da sentença condenatória, extrai-se que o singular magistrado fundamentou adequadamente o raciocínio que percorreu para convencer-se pela condenação, inclusive, individualizando a conduta de cada um dos réus a fim de identificar os elementos materiais e de autoria existentes contra cada um.

Dito isso, o acervo probatório é eficiente para subsidiar o decreto condenatório e acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo n.º 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Ainda, não é demais destacar que mesmo que os apelantes não tenham sido vistos comercializando entorpecente, não se afasta o crime em questão, que é conduta múltipla e para sua configuração basta a incursão em uma ou mais elementares do tipo penal. Sobre esse tema, segue o Enunciado n.º 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

E, nesta linha de raciocínio, também não prospera o pedido de desclassificação do crime para o de Porte de Droga para Consumo Pessoal sustentado por
Gilmar Almeida da Silva
, isto porque a dependência química
não
afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, sem considerar que o apelante não trouxe nenhum elemento que pudesse corroborar com a versão sustentada.

Com o fito de corroborar o posicionamento, trago os excertos de julgados desta E. Câmara Criminal,
ad litteram:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INVIABILIDADE - RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSO DESPROVIDO. Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do delito de tráfico de drogas ou sua desclassificação para a figura de uso, previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante.

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006” [Enunciado Orientativo n. 3 TCCR/TJMT].” (TJMT. 0037744-27.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/04/2023, Publicado no DJE 25/04/2023. RPL)

“(...) 1. As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, após investigação e monitoramento no local, são elementares suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso próprio.”

(TJMT. 1004288-55.2020.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2022, Publicado no DJE 14/07/2022.RPL)

Enfim, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, evidenciando que os apelantes tinham em seu poder substâncias ilícitas com propósito econômico,
não
há como se acolher a pretensão absolutória ou desclassificar a conduta nos moldes pretendidos pelos apelantes.

Assim, uma vez comprovada a materialidade do crime e sua autoria e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação dos apelantes pelo crime de Tráfico de Entorpecentes, afastando o brocardo
in dubio pro reo
invocado pelos recorrentes.

Prosseguindo, os três apelantes

defendem que se mantida a condenação deve-se reformar a pena em sede recursal, haja vista a utilização de frações desfavoráveis para o acréscimo e redução da reprimenda, bem como em decorrência do cabimento do benefício minorante para dois dos apelantes.

De acordo com a defesa, o Juízo
a quo
deveria ter utilizado a fração de um sexto (1/6) para cada circunstância judicial desfavorável, bem como para atenuantes e agravantes.

No entanto, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. (STJ. AgRg no HC n. 718.910/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022. RPL).

A despeito de se tratar de um Juízo discricionário, verifica-se que o singelo Juízo elevou a pena-base de todos os apelantes em 2 anos e 6 meses acima do mínimo legal.

No entanto, de pronto já é possível verificar a desproporcionalidade do referido acréscimo, não pela fração utilizada, mas sim pela desigualdade do aumento em comparação à quantidade de circunstâncias desfavoráveis.

Isto porque, os apelantes
Cleudinara Sobral da Silva
e
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
tiveram em seu desfavor tão somente uma circunstância judicial negativa, qual seja: aquela disposta no artigo 42 da Lei de Drogas.

Por sua vez,
Gilmar Almeida da Silva
teve em seu desfavor duas circunstâncias judiciais, sendo elas os maus antecedentes e a que se refere à quantidade e natureza do entorpecente.

Logo, inadequado o acréscimo da pena basilar promovido em desfavor de
Cleudinara Sobral da Silva
e
Francisco Bruno Oliveira da Conceição.

É importante esclarecer que o Juízo
a quo
se utilizou da fração de 1/8 entre o termo médio da pena abstrata para cada circunstância judicial negativa, isto é, se a pena máxima prevista no tipo penal é de 15 anos e a mínima é de 5 anos de reclusão, o termo médio resulta em 10 anos de reclusão, dos quais incidirá a fração de 1/8, que se mostra razoável e proporcional, conforme reiterado posicionamento jurisprudencial.

O que se quer dizer é que tão somente a pena-base de
Gilmar Almeida da Silva
mostra-se escorreita, haja vista a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que ocasionou o acréscimo de 1 ano e 3 meses para cada uma delas, resultando na adição de 2 anos e 6 meses sobre a pena mínima abstratamente prevista.

Enquanto isso, as penas basilares dos demais apelantes deverão ser reduzidas em 1 ano e 3 meses, com o fito de corresponder à somente uma circunstância judicial desfavorável.

Resumindo, embora o cálculo da pena seja questão afeta ao livre convencimento do Juiz, é passível de revisão por esta Corte de Justiça nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

Sobre a fração utilizado pelo singular Juízo, esta Colenda Câmara Criminal já manifestou a respeito:

“(...) 4. Embora não exista um critério fixo e único para arbitrar o quantum de aumento, considerando que o recurso de apelação devolve ao Tribunal a análise da matéria debatida em primeiro grau de jurisdição, entendo que o recrudescimento operado na pena-base comporta modificação, de modo que o aumento de 1/8 sobre o intervalo da pena revela-se proporcional e adequado ao caso, em que houve a valoração negativa de uma única circunstância judicial. (...)” (TJMT. 1031360-12.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2023, Publicado no DJE 08/02/2023.RPL).

Quanto à segunda fase da dosimetria, o singelo Juízo não justificou e sequer descreveu a fração ou o parâmetro utilizado para cada agravamento ou atenuação, circunstância que dificulta a defesa de rebater a modificação da pena e obsta esta instância recursal de conhecer o raciocínio percorrido.

Ao que tudo indica, o douto magistrado de Primeira Instância decidiu por reduzir em 1 ano da pena para cada atenuante e agravante.

Isto é, uma vez reconhecida a menoridade relativa da apelante
Cleudinara Sobral da Silva
e a confissão espontânea de
Francisco Bruno Oliveira da Conceição,
houve a redução da pena intermediária em 1 ano de reclusão.

Por sua vez, no tocante à segunda fase da dosimetria da pena de
Gilmar Almeida da Silva,
houve o reconhecimento da multirreincidência, por isso a elevação da pena se deu em dois anos. Tal forma de pensar possivelmente deve-se justificar no caráter preponderante da reincidência múltipla, especialmente em decorrência de diversos registros criminais caracterizadores da referida agravante, que mesmo tendo sido utilizado um desses registros criminais na primeira fase, remanesceram tantos outros aptos para elevação da pena na segunda fase da dosimetria.

Todavia, “
ao magistrado é lícita a eleição de fração diversa daquelas recomendadas pela jurisprudência, mediante a imprescindível fundamentação
”. (TJMT. 1009114-47.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/04/2023, Publicado no DJE 24/04/2023).

In casu
, não houve a devida fundamentação, portanto faz-se imprescindível modificar a pena intermediária, com o fito de aplicar o entendimento jurisprudencial de adotar a fração de 1/6 (um sexto) para as causas agravantes e atenuantes, com exceção da multirreincidência que merece maior reprovabilidade, a fim de respeitar o princípio da individualização da pena, cuja elevação se dará com o coeficiente de 1/4 (um quarto), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. MULTIRREINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO EM 1/2. OFENSA À PROPORCIONALIDADE.

(...) 2. A multirreincidência do acusado encerra fundamentação idônea para o aumento da pena em fração superior a 1/6. Contudo, na presente hipótese, deve ser reduzido para 1/4, sob pena de desproporcionalidade na aplicação da pena, sobretudo considerando-se que as condenações anteriores já foram cumpridas, uma delas há mais de cinco anos. (...) (STJ. AgRg no REsp n. 1.953.665/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022 RPL.)

Logo, as penas intermediárias de
Cleudinara Sobral da Silva
e
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
deverão ser atenuadas em 1/6, referente à menoridade da apelante e confissão espontânea do recorrente, respectivamente.

Já a pena intermediária de
Gilmar Almeida da Silva
deverá ser agravada em 1/4, em decorrência da multirreincidência.

Por fim, no tocante a derradeira fase da dosimetria, os apelantes que são primários requerem a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, sob o argumento de que preenchem os requisitos legais.

Extrai-se da sentença prolatada durante a audiência de instrução e julgamento que o benefício em questão não foi aplicado aos apelantes, porquanto ambos respondem por ação penal em andamento.

Sobre a matéria, há recente julgado desta e. Câmara Criminal, qual seja:

“RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO TEMA N. 1.139 DO STJ – ACÓRDÃO RETIFICADO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO E, POR CONSEQUÊNCIA, READEQUAR A PENA DO APELANTE. O Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema n. 1.139, consolidou a tese de que “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006”. Logo, estando o julgamento do recurso de apelação em desacordo com tal entendimento, faz-se necessária a realização do juízo positivo de retratação, para reconhecer a causa redutora de pena do tráfico privilegiado”. (TJMT. 1009053-28.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2023, Publicado no DJE 03/06/2023.RPL).

Por conta disso, sendo inidôneo o argumento utilizado para afastar a minorante, necessária a reforma da dosimetria da pena na última etapa, para reconhecer o benefício disposto no artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 e aplicá-lo em sua fração máxima, qual seja: 2/3, visto que não foram indicados elementos que justificassem a adoção de coeficiente diverso.

Diante das considerações supramencionadas, passa-se a fixação da pena dos apelantes:

·

Em relação a
Cleudinara Sobral da Silva

as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são normais à espécie, mas àquelas do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 são desfavoráveis à apelante, justificando o acréscimo em 1/8 do termo médio da pena abstrata, fixando a pena-base em
6 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa.

Na segunda etapa da dosimetria, presente a atenuante da menoridade relativa e ausente agravante, atenuo a pena em 1/6, perfazendo a pena intermediária em
5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de 525 dias-multa
.

Ao final, na última fase, presente a causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 e inexistente causa de aumento, minoro em 2/3 a reprimenda penal, tornando-a definitiva a pena
de 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão,
bem como o pagamento de
175 dias-multa
, fixados em 1/30 do salário-mínimo vigente à época.

Em razão da existência de circunstância judicial negativa e em observância ao disposto no artigo 33, § 2.º, alínea “b” e § 3.º, fixo o regime
semiaberto
para início do cumprimento de pena.

·

No tocante ao apelante
Francisco Bruno Oliveira da Conceição,
as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são normais à espécie e àquelas do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006 são desfavoráveis, autorizando a elevação da pena-base em 1/8 do termo médio entre a pena abstrata, fixando-a em 6 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa.

Na etapa intermediária, diante da inexistência de causa agravante e presente a causa atenuante da confissão espontânea, atenuo a pena em 1/6, estabelecendo nesta fase o patamar de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de 525 dias-multa.

Na terceira fase, ausente causa de aumento e presente a causa de diminuição do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, reduzo a pena em 2/3, tornando-a definitiva em
1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão
, bem como
175 dias-multa
, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente na data dos fatos.

Havendo circunstância judicial desfavorável e em observância ao disposto no artigo 33, § 2.º, alínea “b” e § 3.º, fixo o regime
semiaberto
para início do cumprimento de pena.

·

Por fim, no que diz respeito ao apelante
Gilmar Almeida da Silva,
há duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo elas os maus antecedentes e em decorrência da quantidade e natureza do entorpecente, já as demais causas são normais à espécie, logo autorizada a elevação em 1/8 do termo médio da pena abstratamente cominada para cada causa negativa, resultando a pena-base no patamar de
7 anos e 6 meses de reclusão, além de 750 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, em razão da multirreincidência do apelante e da ausência de atenuantes, a pena intermediária será agravada em 1/4, perfazendo o total de 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, além de 938 dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena, destarte, torno definitiva a pena em
9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão,
bem como
938 dias-multa.

Mantenho o regime
fechado
para início do cumprimento da pena, tanto pelo patamar, quanto pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pela reincidência múltipla.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias veiculadas nas razões recursais, examinados sempre sob a ótica da melhor doutrina e jurisprudência atualizada. (Sobre o tema, vide: N.U 1000536-97.2022.8.11.0015).

Diante do exposto
,
rejeitada a preliminar
, em
parcial co
nsonância
com o parecer da PGJ,
dou parcial provimento
aos recursos defensivos para
no mérito
estipular a pena definitiva de
Cleudinara Sobral da Silva
em
1 ano, 8 meses e 25 dias
de
reclusão,
em regime
semiaberto,
bem como ao pagamento de
175 dias-multa
;

de
Francisco Bruno Oliveira da Conceição
em
1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão
, em regime
semiaberto,
além do pagamento de
175 dias-multa
e, por fim, de
Gilmar Almeida da Silva
em
9 anos, 4 meses e 15 dias
de
reclusão,
em regime
fechado
, bem como, pagamento de
938 dias-multa
; a
pena pecuniária
foi baseada
na proporção de
1/30 do salário-mínimo,
vigente à época dos fatos investigados.

Oficie-se ao Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/08/2023