Tribunal: TJMT
Processo: 1018627-52.2023.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018627-52.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cédula de Produto Rural, Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[LUIZ ORIONE NETO - CPF: 487.427.401-34 (ADVOGADO), MARCIA REGINA EWERLING DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como MARCIA REGINA EWERLING DE OLIVEIRA - CPF: 872.247.711-04 (AGRAVANTE), NORMA EWERLING - CPF: 905.498.131-87 (AGRAVANTE), BANCO DAYCOVAL S/A - CNPJ: 62.232.889/0001-90 (AGRAVADO), ESPÓLIO DE OTTO FRANCISCO EWERLING (AGRAVANTE), MARCIA REGINA EWERLING DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como MARCIA REGINA EWERLING DE OLIVEIRA - CPF: 872.247.711-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SANDRA KHAFIF DAYAN - CPF: 227.162.868-76 (ADVOGADO), NICHOLAS MACIEL MERLONE - CPF: 322.359.748-48 (ADVOGADO), JULIANA VIEIRALVES AZEVEDO CAMARGO - CPF: 074.577.217-03 (ADVOGADO), AURENICE MARINHO DOS SANTOS - CPF: 278.946.768-45 (ADVOGADO), MARCIO DE ANDRADE LOPES - CPF: 317.359.098-82 (ADVOGADO), OTTO FRANCISCO EWERLING - CPF: 050.004.400-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE – EMBARGOS DO DEVEDOR E AÇAO ORDINÁRIA JÁ ATESTARAM A IDONEIDADE DA CPR PARA FINS DE EXECUÇÃO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DE FORMAS – PAS NULITTE SAN GRIEF – INGRESSO DIRETO COM A AÇÃO DE EXECUÇÃO QUANTIA CERTA – NÃO INGRESSO PRETÉRITO COM A AÇÃO DE ENTREGA DE COISA INCERTA – AUSENCIA DE PREJUÍZO PARA O DEVEDOR – NULIDADE DE ALGIBEIRA – IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO MESMO EM MATÉRIA DE ORDEM PUBLICA. Recurso conhecido e desprovido.

1. A nulidade de algibeira, isto é, carta na manga para tirar vantagem, combatida pelo STJ, estratégia que ofende o principio da lealdade processual, não deve ser contemporizado no direito atual, sobretudo ante o que estão prescritos nos artigos 5º e 6º do Código de Processo Civil.

2. Sob a égide do principio de instrumentalidade de formas, não reside como abraçar a tese de nulidade da execução pelo aspecto meramente formal, isto é, ingressar com ação de execução direta, preterindo a ação para entrega de coisa incerta e sua conversão posterior, vez que, no caso, tal nulidade não foi alegada na primeira vez que manifestou no processo de execução, nos embargos a execução e na ação ordinária, estas últimas admitindo certeza e exigibilidade da CPR para o exercício da ação de execução. Tal situação se apresenta mais gritante ainda da desnecessidade de ingressar primeiro com a ação para entrega de coisa incerta vez que, em contra notificação, a própria parte devedora, menciona que não entregará o produto e, neste viés, a primeira fase se apresentava como inócua e desnecessária.

3. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, ‘a suscitação tardia de nulidade, somente após a ciência do resultado de mérito desfavorável e quando obvia ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta’. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, AI 1.0000.20.064910-1/002, Relator Des. FERNANDO LINS, fonte sitio do TJMG).

4. Incidente julgado improcedente, decisão que, em grau recursal, não residindo razões jurídicas a empanar o ato do magistrado de primeiro grau de jurisdição, deve ser mantido em grau recursal com o desprovimento do recurso de agravo de instrumento que destoa totalmente dos princípios da lealdade e boa fé concretizados pelo vigente Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Espólio de OTTO FRANCISCO EWERLING e NORMA EWERING contra decisão de primeiro grau de jurisdição proferida em sede de processo de execução de numero 0002504-34-2015.8.11.0078, que lhe foi promovido por BANCO DAYCOVAL LTDA, todos identificados nos autos. Discorda do despacho do meritíssimo juiz de direito que, em sede de exceção de pré-executividade, não acolheu a pretensão da parte agravante. Sustentou que se trata de execução para entrega de coisa incerta pertinente a 30.000 (trinta mil) sacas de soja, acrescido dos encargos prescritos no contrato. Entretanto, de forma diversa, pretendeu o autor com ingresso de processo de execução por quantia certa.

Conforme consta do pedido constante da petição inicial, o credor postulou, em face do descumprimento contratual, albergando seu pedido nas cédulas de crédito rural 17/07, a cobrança de líquida e certa de R$ 6.115.137,38 (seis milhões, cento e quinze mil, cento e trinta e sete reais e trinta e oito centavos), conforme consta do ID-111987266. A exceção de pré-executividade diz respeito ao procedimento adotado pelo BANCO DAYCOVAL S/A. Argumenta o devedor que a execução, da forma feita, com cobrança direta do credito em dinheiro não deve ser aceita. Manifesta-se que residiu inadequação da via eleita já que, segundo o alegado, a questão deveria ser tratada ao nível de execução para entrega de coisa incerta e, frustrada esta, rediria conversão, mas, nunca, da forma feita. Sustentou o banco/credor que o procedimento incidental de exceção de pré-executividade não pode ser tratado já que o crédito cobrado, já foi alvo de embargos à execução, com trânsito em julgado, processo de número 0000096-36-2016.8.11.0078. Sustentaram que, no caso, já houve decisão pertinente à certeza, liquidez e exigibilidade do titulo em apreço.

É o relatório necessário.

Peço dia para julgamento. Providências de estilo. Intimem-se. Cumpram-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho – Relator.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

A situação factual que gravita em sede da exceção de pré-executividade formulada pelo espólio de OTTO FRANCISCO EWERLING e NORMA EWERING em face de execução que foi promovida pelo BANCO DAYCOVAL diz respeito que se trata de uma Cédula de Produto Rural (CPR) e que, nesse contexto, o ajuizamento de ação de execução por quantia certa está em desconforto com o figurino jurídico vez que, inadequação da via eleita, vez que, anteriormente deveria ser procedida da ação para entrega de coisa incerta e, posteriormente, frustrada esta, efetuada a conversão para perdas e danos.

Realmente, em parte os agravantes têm razão.

Conforme o prescrito pela Lei 8.929/94, decorrente de cédula de produto rural a processo correto é a execução para entrega de coisa incerta. Entretanto, devemos baixar os fatos à realidade e a situação recíproca dos protagonistas do evento já que os códigos não podem abranger explicitamente todas as relações em eterno evolver e, neste viés, dilatam-se regras de modo a abrangeram hipóteses imprevistas.

Como, de alhures já pronunciei a respeito: ‘O objetivo específico da execução para entrega da coisa é a obtenção do bem que está no patrimônio do devedor, de modo que, não encontrando, poderá, convertendo o pedido inicial, opta pela entrega em dinheiro equivalente à coisa, mediante a transformação da execução para entrega da coisa em execução por quantia certa, na forma do que estabelece o artigo 809 do Código de Processo Civil’.

Entretanto, no caso, existem certas peculiaridades que não foram observadas quando do ingresso com este incidente.

No caso em apreço, em primeira situação que destoa da necessidade do ingresso formal da execução para entrega de coisa incerta e frustrada esta, posteriormente, converter em obrigação de pagamento pecuniário, diz respeito que, conforme os autos estão a atestar, residiu notificação da credora pugnando pelo cumprimento da obrigação pactuada na CPR. Esta solicitação extrajudicial não foi atendida pela parte devedora e o que é pior, reside uma contra notificação por esta manifestada, anotando que não entregaria o produto. Ora, se a própria devedora afirma que não entregará o produto, até por economia de atos processuais, já ingressar com a cobrança diretamente dos valores através da ação de execução e, neste aspecto, a CPR, preenchendo todos os requisitos legais para o exercício da ação de execução. Oportuno salientar, como bem enfocou Orlando Gomes: ‘Não se pode admitir que lógicas abstratas tripudiem sobre o bom senso’ (Contratos).

Sequencialmente, a enfocar é que, como bem afiançaram à credora, os devedores ingressaram, quando da citação no processo de execução, com embargos à execução e ação ordinária, visando desconstituir a CPR, processo autuado sob número 0000096-36-2016.8.11.0078, com intensa discussão entre as partes, onde discutiam certeza, liquidez e exigibilidade e, neste viés, o banco agravado saiu vencedor. Reside, portanto, uma coisa material em relação ao titulo que serviu de espeque para o ingresso do processo de execução, fazendo lei entre as partes.

De outro norte, não se pode olvidar que, no caso, era questão de nulidade do procedimento por aspecto meramente formal e não por ausência de título executivo.

Esta questão, nulidade da execução, por vício formal, deveria ser tratada pela parte devedora na primeira oportunidade que manifestasse em sede do processo de execução porque se tratava de condições daquela ação e se, a tempo, forma, modo, não o fez precluso está a manifestação em sede deste incidente e cujo desfecho, segundo vejo, é recalcitrância em pagar o que deve para a instituição financeira. Por outro lado, em não fazendo perante o processo de execução, chance teve para manifestar em sede de embargos à execução e mesmo na ação ordinária, situação que não aconteceu.

Como se sabe, a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade que a parte tiver que falar nos autos. Se a sentença que transitou em julgado, estabelecendo a existência de liquidez, certeza e exigibilidade em relação a CPR transitou em julgado, se não foi tratada preliminar, comparecendo tão somente anos após, para manifestar sobre esta irregularidade formal, preclusa está a pretensão.

Aliás, no caso em apreço, trata-se de inegável situação de nulidade de algibeira, isto é, após receber decisão desfavorável em sede da ação ordinária bem como dos embargos interpostos, vem alegar a situação como o constante do posicionamento adotado pela parte devedora em apresentar este incidente.

Esta prática de expedientes contrários a boa fé processual insculpida nos artigos 5ª e 6º do vigente Código de Processo Civil deve ser repelida pelo Poder Judiciário evitando-se, desta forma, como no caso presente, um entrave maior no processo de execução, onde deve ser célere pela sua própria natureza e em beneficio daquele que não recebeu o que era de direito no vencimento da obrigação.

Esta situação tem sido combatida pelo colendo Superior Tribunal de Justiça.

Bem a propósito.

‘De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, ‘a suscitação tardia de nulidade, somente após a ciência do resultado de mérito desfavorável e quando óbvia ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta’.
(Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, AI 1.0000.20.064910-1/002, Relator Des. FERNANDO LINS, fonte sitio do TJMG)’.

É fundamental, ainda, observar que o Código de Processo vigente, instituiu deveres das partes e cooperação mutua para que a decisão justa e efetiva seja concretizada em tempo razoável, além do comportamento de acordo com a boa fé, dentro da interpretação dos artigos 5º e 6º, que não deixam margem de dúvidas.

Por estes aspectos, não se apresenta justo e efetivo alegar somente em momentos oportunos para uma das partes, a fim de conseguir vantagem pessoal, nulidades que deveriam ser arguidas na primeira oportunidade, quer no processo de execução, quer em sede dos embargos do devedor ou ainda na ação ordinária, onde, concretamente, com trânsito em julgado já reside demonstração de que a dívida objeto da ação de execução é liquida e certa em face de que a CPR não contém nenhuma dose de irregularidade.

Nesta toada, já sabedora que a parte devedora não entregaria o produto, mercê da contra notificação feita por esta, ato inócuo e desnecessário ingressar em primeiro aspecto com a ação para entrega de coisa incerta e, posteriormente, frustrada esta, ingressar com a conversão para execução por quantia certa. Nada mais, nada menos, no caso em comento aplicou o princípio de instrumentalidade de formas, sem acarretar qualquer prejuízo para a parte executada e, neste viés, mesmo de forma diversa, não residindo cerceamento de defesa, atingindo a finalidade para o qual foi criado, o ato se tona válido e produz os efeitos jurídicos em nosso ordenamento legal.

Nesse contexto, para finalizar este meu entendimento, vigora o principio do ‘pas nulite sans grief’, e toda legislação nacional que o acolhe cedem espaço ao princípio de tipicidade das formas processuais, alinhavadas à necessidade de tutela de direitos e garantias constitucionais e legais as partes do processo.

Bem a proposito, mudando o que deve ser mudado, com profundidade sobre o assunto, já manifestou o Supremo Tribunal Federal.

Do Ag. Rg. No Habeas Corpus 221.838-Pernambuco, mesmo na esfera penal onde está em jogo a liberdade de uma pessoa, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).

2. Esta Corte já decidiu que “eventuais vícios relativos à instrução processual devem ser arguidos no momento oportuno, sob pena de preclusão” (RHC 170.050-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 3. A Primeira Turma do STF, no julgamento do RHC 135.530, Rel. Min. Edson Fachin, fixou o entendimento no sentido de que, “[p] or força da Súmula 523/STF, ‘no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’, sendo que referido gravame não decorre simplesmente da ocorrência de um juízo condenatório. Indispensável que o interessado ao menos sinalize nexo causal mínimo entre a irregularidade articulada e o resultado processual desfavorável, sob pena de adoção de exacerbado formalismo que não se conforma com o postulado pas de nullité sans grief, cristalizado no art. 563, CPP”.

4. Hipótese de paciente condenado (em primeira e segunda Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 00D9-5A24-7743-E8FE e senha 61BE-E8AD-9CEE-426D Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 12 Ementa e Acórdão HC 221838 A GR / PE instâncias) a 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de homicídio (art. 121, caput, do CP). Conforme afirmou o Superior Tribunal de Justiça, “após o julgamento da apelação criminal, a defesa manifestou-se nos autos sucessivas vezes sem, contudo, alegar a referida nulidade. (...) Por fim, a defesa não demonstrou efetivamente o prejuízo decorrente da alegada nulidade”.

5. Para dissentir-se da conclusão adotada pelas instâncias precedentes, seria necessário o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, inviável em sede de habeas corpus. (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, fonte sítio do STF)’.

Com estas considerações acima, conheço do presente recurso e lhe nego provimento, mantendo hígida a brilhante decisão de primeiro grau de jurisdição que, fazendo as razões de fato e de direito, não acatou este surreal o pedido incidental formulado pelos devedores/agravantes. Por consequência, independente de publicação deste, dada a situação demonstrada nos autos, revogo a liminar concedida no inicio deste recurso e determino que o magistrado de piso, dê seguimento imediato ao processo de execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/12/2023