Tribunal: TJMT
Processo: 0000438-91.2017.8.11.0052
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000438-91.2017.8.11.0052
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Pensão por Morte (Art. 74/9)]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LAMBARI-PREVI - CNPJ: 04.487.545/0001-25 (APELANTE), JONAS ALBERT SCHMIDT - CPF: 877.981.071-34 (ADVOGADO), E. C. C. - CPF: 071.906.911-46 (APELADO), MARCOS LOPES DA SILVA - CPF: 025.157.561-66 (ADVOGADO), JANETE DA COSTA PEREIRA - CPF: 003.589.801-19 (APELADO), JANETE DA COSTA PEREIRA - CPF: 003.589.801-19 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PENSÃO POR MORTE PLEITEADA POR NETO – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E EXERCÍCIO DE GUARDA DE FATO NÃO COMPROVADA – REQUISITOS PREVISTOS NA LEI MUNICIPAL N.° 218/2005 NÃO PREENCHIDOS – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. O artigo 7º, da Lei Municipal n.° 218/2005, vigente à época do óbito da pretensa instituidora da pensão, considera como dependentes presumidos do segurado o cônjuge ou companheiro, os filhos menores não emancipados ou inválidos, os pais e o irmão menor não emancipado ou invalido. Quanto aos demais, exige prova escrita de dependência econômica.

2. Na hipótese, não há prova material acerca da dependência econômica e a prova testemunhal produzida em juízo, quando confrontada com os documentos constantes nos autos, não é hábil a comprovar a dependência e o exercício da guarda de fato pela instituidora da pensão, por se tratar de servidora pública aposentada por invalidez, incapaz de exercer o autocuidado, em decorrência de acidente vascular cerebral ocorrido em data anterior ao nascimento da criança.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo
LAMBARI - PREVI
contra a sentença
sujeita ao REEXAME NECESSÁRIO
proferida pelo juízo da
Vara Única da Comarca de Rio Branco
que, nos autos n.°
0000438-91.2017.811.0052
, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID.
136218241 - pág. 17/20
):

“
SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Aqui se tem ação em que se busca o reconhecimento judicial do direito à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, com pedido de tutela antecipada de urgência, proposta por Eduardo Costa Campos, representado por Janete da Costa Pereira, em face de Lambari- Previ.

O autor aduziu, na petição inicial, ser neto de Maria Vieira Pereira, ex-servidora pública do Município de Lambari D’Oeste-MT, falecida no dia 31/07/2013.

Relatou que viva sob a dependência de sua avó materna, em razão do exercício da guarda de fato.

Asseverou que sua avó, à época do óbito, era segurada junto à previdência municipal e recebia algum benefício (aposentadoria por invalidez).

No dia 22/12/2016, houve o protocolo do requerimento administrativo junto ao Diretor da Previdência Municipal, cujo indeferimento do pedido pautou-se no argumento de que “o menos supracitado não tem direito à pensão solicitada haja vista não ser dependente da falecida”.

Com o recebimento da petição inicial, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido, mas os benefícios da assistência judiciária gratuita.

À ref. 27, a parte requerida apresentou contestação, meio pela qual sustentou que a legislação aplicável ao caso deve ser a Lei Municipal n. 558/2016, que reestruturou o Fundo Municipal de Previdência Social de Lambari D’Oeste-MT.

Também destacou que a ausência de dependência do requerente em relação à instituidora do benefício vindicado, sobretudo porque o requerimento administrativo foi formulado cerca de 4 (quatro) anos após a data do óbito. Por fim, pugnou pela improcedência total da demanda.

Oportunizada a produção de outras provas, o autor pugnou pela prova oral (testemunhal).

Audiência de instrução realizada no dia 22/10/2020.

É o relatório.

2. FUNDAMENTO E DECIDO

De proêmio, destaca-se que, de acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) e também da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF 1), para a concessão de benefício de pensão por morte, aplica-se a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor do benefício.

No caso dos autos, a instituidora do benefício, Maria Vieira Pereira, faleceu no dia 31/07/2013, conforme Certidão de Óbito à pág. 34 (autos materializados em PDF).

Logo, tem-se que a legislação municipal aplicável ao caso deve ser a Lei Municipal n. 218/2005, sancionada no dia 21 de novembro de 2005.

Apesar de nenhuma das partes fazerem referência à referida lei municipal em suas respectivas peças, por ser a legislação que disciplina o direito material vindicado, faz-se necessário trazer os dispositivos que contemplam sobre o benefício de pensão por morte.

De início, destaca-se que o benefício previdenciário de pensão por morte tem previsão constitucional permanente no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal.

Por sua vez, a Lei Municipal n. 218/2005 disciplina tal benefício no artigo 28 e seguintes, como os marcos iniciais para fins de indicação do início do pagamento e forma de cálculo para apurar a renda mensal inicial, entre outros.

Já em relação à dependência, a referida legislação municipal disciplina tal questão no artigo 7º e seguintes.

Na hipótese dos autos, a qualidade de segurado da instituidora do benefício não é ponto controvertido, mormente porque o autor aduziu, na petição inicial, que ela percebeu algum benefício por incapacidade, alegação que não foi impugnada pela parte requerida e encontra respaldo nos elementos de provas contidos nos autos, com o parecer favorável da autarquia municipal para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Portanto, cinge-se a controvérsia dos autos acerca da dependência, ou não, do infante requerente.

O requerente asseverou, na petição inicial, que dependia financeiramente e materialmente de sua avó materna, tendo em vista que ela exercia a sua guarda fática.

Para efeitos da lei, são considerados dependentes do segurado “O cônjuge, a companheira, o companheiro, e os filhos não emancipados, de qualquer condição, desde que ano tenha atingido a maioridade civil ou invalidade”, conforme disposto no artigo 7º, inciso I, da Lei Municipal n. 218/2005.

Por sua vez, o artigo 7º, §2º, da Lei Municipal n. 218/2005, elucida que “Equiparam-se aos filhos, nas condições do inciso I, mediante declaração escrita do segurado e desde que comprovada à dependência econômica do enteado e do menor que esteja sob a sua tutela e desde que não possua bens suficientes para o próprio sustento.”

Como se nota, na hipótese de criança ou adolescente que esteja sob a tutela do instituidor, e não seja na condição de filho, imprescindível a comprovação da dependência econômica.

Neste cenário, denota-se dos autos que não há nenhum elemento de prova material apresentado pelo autor que, eventualmente, demonstrem a sua dependência econômica.

Por outro lado, o autor produziu prova testemunhal para subsidiar o seu direito alegado.

Em audiência de instrução, realizada no dia 22/10/2020, inquiriu-se as testemunhas Lubia Martins da Cruz Mendes e Luisa Martins da Cruz.

A primeira testemunha, Lubia Martins da Cruz Mendes, declarou que conhece a genitora do requerente desde quando mudou-se para o Município de Lambari D’Oeste-MT. Asseverou ter conhecido Maria Vieira Pereira, avó materna do requerente. Relatou que, desde o nascimento de Eduardo Costa Campos, a avó materna desempenhava atos de cuidados com o infante, mesmo sem a guarda legal. Apontou que a genitora do infante não possui condições financeiras para proporcionar os cuidados, por isso a avó materna assumiu as responsabilidades inerentes até a data do seu óbito no ano de 2013. Atestou que o genitor do infante não residia com o filho.

A segunda testemunha, Luisa Martins da Cruz, declarou conhecer a genitora do requerente a cerca de 38 anos, e por igual período a senhora Maria Vieira Pereira. Asseverou que, desde a data do nascimento do requerente, Maria Vieira Pereira foi quem exerceu atos de cuidados sobre o infante. Apontou que tais cuidados foram exercidos até o seu falecimento. Destacou que a falecida não tinha detinha a guarda legal sobre o infante, mas efetivamente realizava o pagamento das despesas com alimentação, medicamentos, vestuários, entre outros, tendo em vista que a genitora da criança não dispunha de condições financeiras.

Como se nota, a dependência econômica do infante restou comprovada, no sentido de que o infante, Eduardo Costa Campos, viveu sob a guarda da falecida avó materna, Maria Vieira Pereira, desde o seu nascimento, cuja relação mantida era de mãe e filho, sendo certo que a dependência econômica, ainda que não restasse demonstrada no curso da instrução, seria facilmente presumível, na hipótese, tendo em vista que ele sempre residiu e tinha suas necessidades básicas supridas pela segurada, situação que perdurou até o falecimento.

Destaca-se que, pela prova testemunhal, a relação entre o infante e Maria Vieira Pereira não tratava-se de simples ajuda financeira, mas dependência econômica direta com gastos de alimentação, vestuário, educação e medicamentos, tal como pontuado na petição inicial.

No caso, a parte autora atendeu ao seu ônus probatório previsto no artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

Acrescente que, de acordo com o artigo 33, parágrafo 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, 'A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários'. Logo, é desnecessária a comprovação da hipossuficiência econômica do apelado, que é presumida por lei, tendo em vista que demonstrou em Juízo que a falecida exerceu a guarda fática sobre ele.

No mais, embora a autarquia previdenciária municipal tenha sustentado, em sua contestação, que o infante não dependia da segurada em razão do requerimento administrativo ter sido formulado cerca de 4 anos após a data do óbito, tais alegações, por si só, não têm o condão de ilidir a prova testemunhal produzida em Juízo, mormente porque houve a sua participação durante a audiência, assim como de um advogado do município.

Portanto, preenchido os requisitos legais, imperioso o reconhecimento do direito da autora ao benefício previdenciário de pensão por morte.

Em relação à data início do benefício, para a hipótese, a Lei Municipal n. 218/2018 disciplina que a pensão por morte será devida ao dependente do dia óbito, conforme disposto no artigo 29, inciso I, da legislação em comento.

No entanto, dentre os pedidos apresentados com a petição inicial, o autor pugnou para que o benefício previdenciário seja reconhecido desde a data da distribuição da presente demanda.

Desse modo, a lide há de ser dirimida nos estritos limites balizados pelo pedido da parte autora, de maneira a não outorgar ao autor mais do que pleiteou, para não caracterizar julgamento ultra petita.

Por isso, ao autor é devido o benefício previdenciário ora reconhecido desde a data da propositura da presente demanda.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autora, para extinguir o feito, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para reconhecer o direito o autor ao benefício previdenciário de pensão por morte e condenar a autarquia previdenciária municipal a implantá-lo, com renda mensal apurada na forma legal, mais 13º salário, e, ainda, das parcelas em atraso relativas ao benefício, devidas desde a data do óbito (21/03/2017), observada a prescrição supramencionada, devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas com juros, mais 13º salário, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de benefício previdenciário.

Determino à parte ré que promova a implantação do benefício previdenciário no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da intimação desta sentença, observando-se que o pagamento de eventuais parcelas atrasadas poderão ser executadas após o trânsito em julgado.

Frise-se que, a não implantação do benefício pela parte requerida implicará na multa diária por descumprimento de ordem judicial que, desde já, a fixo em R$ 100,00.

Em relação aos juros moratórios, nas ações relativas a benefícios previdenciários à razão de 1% ao mês até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, após o que incidem os juros aplicados à caderneta de poupança. (Súmula 204 da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; STJ, EDcl no AgRg no Ag 1247178/MG, Sexta Turma, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. 15/12/2015, DJe 02/02/2016).

Em se tratando de benefícios previdenciários concedidos em Juízo, a correção monetária deve incide desde o vencimento de cada parcela, segundo os índices previstos na Lei 6.899/81 e legislação posterior, ainda que anteriores ao ajuizamento da ação, aplicando-se o índice IPCA-15.

ISENTO a Autarquia Federal do pagamento das custas processuais, salvo quanto aos valores comprovadamente despendidos pela parte autora, nos termos do inciso I do art. 3º da Lei Estadual 7.603, de 27 de dezembro de 2001.

Condeno a Autarquia Federal a pagar ao advogado do autor honorários advocatícios no montante equivalente a 10% (dez por cento) da condenação, a ser apurada em liquidação, observados os termos da Súmula 111/STJ.

Condeno a parte ré a pagar à parte autora o montante equivalente a despesas que tenha antecipado e que venham a ser devidamente comprovadas e submetidas a posterior liquidação.

DEIXO de determinar a remessa dos autos ao e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em exercício do “duplo grau de jurisdição obrigatório”, tendo em vista o disposto no § 3º, inciso I, do art. 496 do CPC, já que o valor da condenação, nitidamente, não excederá a 1.000 (um mil) salários mínimos.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Dê-se ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado e feito as anotações de estilo, arquivem-se com baixa
”.

Em
suas razões recursais, a parte a
pelante sustenta que
o infante não era dependente econômico da servidora falecida, nos moldes legais, pois não houve comprovação do exercício legal da guarda e do sustento da criança.

Argumenta que a sentença baseou-se exclusivamente na prova testemunhal para reconhecer a “guarda de fato” e o fornecimento de “ajuda financeira” ao infante, que não são suficientes para enquadrar a criança como legítima dependente da servidora, nos termos legais, para fins de recebimento da pensão por morte.

Apregoa, ainda, que o fundo previdenciário municipal é disciplinado por normas rígidas e, por se tratar de coisa pública, todos os atos devem ser pautados no princípio da legalidade, sendo vedada a interpretação para além da norma.

Verbera, ademais, que o regime próprio da previdência social é exclusivo para servidores públicos efetivos e seus dependentes, o que impõe que todo e qualquer benefício concedido esteja revestido com os rigores da legislação em vigor.

Assevera, também, que a pensão por morte não se confunde com o direito a alimentos, já que é paga aos que dependiam economicamente do segurado falecido.

Pontua, igualmente, que a legislação estabelece quais são os dependentes presumidos, cabendo ao demais, quando de sua habilitação, a comprovação da dita dependência econômica.

Menciona, ainda, as Leis Municipais n.° 558/16 e n.° 218/2005 dispõem que estão equiparados aos filhos, dependentes resumidos, o enteado e o menor que se encontre sob tutela do segurado, mediante a apresentação de declaração escrita e comprovação de dependência econômica.

Alega que a guarda dos filhos competem aos pais e, no caso dos autos, não há elementos que apontem que a genitora do infante tenha perdido o poder familiar.

Ainda, argumenta que decorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos entre o óbito da servidora segurada e a propositura da ação, período em que a genitora da criança exerceu seu poder familiar, inclusive de sustento do infante, o que demonstra a ausência de dependência econômica à servidora falecida.

Com base nisso, requer a reforma da sentença para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, condenando a parte apelada ao ônus de sucumbência (ID. 136218241 – pág. 25/35).

Não foram apresentadas contrarrazões
(ID.
136218245
).

A Procuradoria-Geral de Justiça
manifestou-se pelo provimento do recurso “
por não restar caracterizado o exercício da guarda de fato e a dependência econômica do apelado em relação à instituidora da pensão”
(ID.
143979169
).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo
LAMBARI - PREVI
contra a sentença
sujeita ao REEXAME NECESSÁRIO
proferida pelo juízo da
Vara Única da Comarca de Rio Branco
que, nos autos n.°
0000438-91.2017.811.0052
, julgou procedentes os pedidos iniciais
.

Emerge do autuado que
E.C.C., representado por Janete Da Costa Pereira
ajuizou “
AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
”
em desfavor de LAMBARI-PREVI, requerendo (ID. 136218238 – pág. 01/20):

“a) liminarmente, a concessão do pedido de tutela provisória de urgência, com o fim de determinar ao requerido que IMPLANTE O BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, no valor de R$ 1.360,74 (um mil e trezentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos), acrescido do abono anual (13º), sob pena de multa diária por descumprimento da ordem judicial;

b) o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC/2015, bem como da lei 1.060/50, com suas posteriores alterações, em razão de o autor não possuir recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios;

c) a dispensa da audiência prévia de conciliação, termos do art. 319, VII, do CPC;

d) Seja determinada a citação do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS, na pessoa de seu procurador, cujo endereço já foi declinado no preâmbulo desta inicial, para que conteste a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia (conforme art. 242, §3º, do NCPC);

e) Seja ao final julgado PROCEDENTE o pedido, condenando-se o requerido ao pagamento do benefício de pensão por morte, no valor de R$ 1.360,74 (um mil e trezentos e sessenta reais e setenta e quatro centavos), mais décimo terceiro (13º) a parte requerente, DESDE A DATA DA DISTRIBUIÇÃO DA PRESENTE AÇÃO (art. 74, inciso II, Lei nº 8.213/91), ou o TERMO INICIAL QUE VOSSA EXCELÊNCIA ENTENDER, e condenando-se nas custas processuais, honorários advocatícios à base de 20% do valor da condenação, em conta de liquidação, e demais ônus decorrentes da sucumbência, conforme as legis previdenciárias”.

Durante a instrução processual foram ouvidas duas testemunhas, Luisa Martins da Cruz e Lubia Martins da Cruz Mendes (ID. 136228241 – pág. 11 e Id. 136218243/136218244).

O pedido foi julgado procedente, para reconhecer o direito do infante à pensão por morte e condenar a autarquia previdenciária municipal a implantar o benefício, além do pagamento das parcelas em atrasos, devidas desde a data do óbito (ID. 136218241 - pág. 17/20).

Inconformada, a autarquia municipal LAMBARI - PREVI interpôs o presente recurso de apelação.

Da análise do autuado, verifica-se que a controvérsia recursal cinge-se à comprovação da dependência econômica
do infante com relação à servidora pública municipal falecida, matéria a ser apreciada, também, em sede de remessa necessária, motivo pelo qual a apreciação das razões invocadas no recurso e o reexame da sentença estão sendo realizados conjuntamente.

Com efeito, a Lei
Municipal n.° 218/2015, vigente à época do óbito da servidora, disciplinava o Regime Próprio de Previdência Social do Município de Lambari D’Oeste/MT, estabelecendo o seguinte:

Art. 7º. São considerados dependentes do segurado, para os efeitos desta lei:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro, e os filhos não emancipados, de qualquer condição, desde que não tenha atingido a maioridade civil ou inválido;

II – Os pais; e

III – O irmão não emancipado, de qualquer condição, desde que não tenha atingido a maioridade civil ou se inválido.

§2º Equiparam-se aos filhos, nas condições do inciso I, mediante declaração escrita do segurado e desde que comprovada à dependência econômica o enteado e o menor que esteja sob sua tutela e desde que não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação”.

Da leitura do dispositivo legal transcrito, colhe-se que são dependentes presumidos dos servidores públicos segurados o cônjuge ou companheiro, os filhos menores não emancipados ou inválidos, os pais e o irmão menor não emancipado ou invalido.

Ainda, constituem dependentes, desde que comprovada a dependência econômica, mediante declaração escrita do segurado, o enteado e o menor que esteja sob a sua tutela e que não possua bens suficientes para o próprio sustento.

No caso dos autos, conforme pode ser aferido pela certidão de nascimento que instruiu a inicial (ID. 136218238 – pág. 29), a parte apelada era neta da servidora pública municipal falecida. Logo, não se enquadra nas hipóteses de dependência presumida prevista na legislação em comento.

Além disso, embora o texto legal anteriormente citado não assegure a fruição do benefício aos netos, excetua a situação do menor que esteja sob a tutela do servidor falecido, equiparando-os aos filhos, para os efeitos da lei.

In casu,
como bem ressaltou a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Procurador Ezequiel Borges de Campos, os elementos probatórios não são suficientes para comprovar o exercício da guarda de fato exercida pela avó/servidora falecida (ID. 143979169).

Aliás, o próprio magistrado singular pontua na sentença atacada que não há nenhuma prova material a demonstrar o exercício da guarda e a dependência econômica do infante.

Nesse ponto, a despeito das declarações prestadas pelas testemunhas ouvidas em juízo, que afirmam o exercício da guarda de fato pela avó da criança, tais argumentos são frágeis a indicar a prestação de assistência material, moral, educacional e financeira, em especial quando confrontadas com as provas documentais constantes dos autos.

Isso porque, conforme pode ser observado no autuado, a servidora pública falecida era aposentada por invalidez desde 30.04.2004, consoante Portaria n.° 02/004 (ID. 136218239 – pág. 02), ou seja, mais de 05 (cinco) anos antes do nascimento do infante.

Igualmente, os laudos médicos colacionados à inicial informam que a servidora sofreu Acidente Vascular Cerebral, motivo de sua incapacidade, necessitando de cuidados de terceiros para realizar suas atividades da vida cotidiana (ID. 136218238 – pag. 37 e 38).

Logo, se a servidora pública não possuía condições de exercer o autocuidado, sendo assistida integralmente por sua filha, não há como precisar que exerceu a guarda fática da parte apelada, prestando-lhe assistência moral, material, educacional e financeira.

A propósito, o Exmo. Procurador de Justiça destaca essa fragilidade probatória quanto ao exercício da guarda e assistência financeira à criança, conforme trecho do parecer que transcrevo a seguir, para que faça parte deste voto (ID. 143979169):

Neste ponto, muito embora revelem que a de cujus contribuía no sustento do neto e da própria filha – Janete da Costa Pereira –, as provas coligidas nestes autos não são suficientes para comprovar que a guarda do menor E. C. C. era de fato exercida por sua avó/segurada na acepção legal do termo, onde a posse é “qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem” e não com a mera finalidade previdenciária (REsp nº 945.283/RN, Rel. Min. Felipe Salomão, j. 15/09/2009).

Com efeito, a documentação amealhada à petição inicial e as testemunhas ouvidas em juízo desqualificam a afirmação de que o apelado vivia sob a dependência da avó materna e que esta exercia sua guarda de fato, prestando assistência material, moral, educacional e financeira.

Infere-se que o infante nasceu no dia 20/10/2009 (Id. 136218238), quando a de cujus já se encontrava aposentada por invalidez desde o ano de 2004 (Id. 136218239, p. 2).

Acontece que as declarações médicas anexadas aos autos denotam que Maria Vieira Pereira não tinha sequer condições de exercer o autocuidado, sendo assistida integralmente por sua filha e mãe do apelado Janete da Costa Pereira (Id. 136218238, p. 37/38):

(...)

Por sua vez, a genitora e representante processual do menor – Janete da Costa Pereira – também exercia trabalho remunerado, ainda que informal e de baixo rendimento, conforme declarado pela testemunha Luisa Martins da Cruz (Id. 136218244, 3:17s):

Advogado: “Você sabe dizer porque que a mãe não criou o Eduardo naquela época, naquele período?”

Testemunha: “A mãe não tinha condições de criar”.

Advogado: “Ela trabalhava fora, como que é, explica pra mim.”

Testemunha: “Trabalhava de diarista, mas não faz suficiente pra ela nem pro Eduardo”.

Mas ainda que não fosse o caso, ou seja, que Janete da Costa Pereira se dedicasse exclusivamente aos cuidados da mãe, não possuindo qualquer fonte de renda própria, ela seria a dependente financeira da de cujus e de tal circunstância não resultaria, necessariamente, a conclusão de que o menor E. C. C. estava sob a guarda da avó.

A guarda não se confunde com o auxílio financeiro – tão comum no núcleo familiar, sobretudo, entre as pessoas de baixa renda – e nem se encerra na dependência econômica, configurando “um instituto jurídico pelo qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra pessoa que dele necessite. Entre suas responsabilidades estão a mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados com a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas
...” (Conrado Paulino da Rosa, Direito de Família Contemporâneo, 2022, p. 593).

Fato é que a avó não detinha a guarda judicial de E. C. C., o que lhe tornaria presumidamente seu dependente econômico, e a ocorrência da guarda efetiva, enquanto atributo do poder familiar e na exata extensão desse instituto jurídico que visa à plena proteção do civilmente incapaz, também não restou caracterizada nos autos.

O que se divisa, na hipótese, é que Janete da Costa Pereira sempre cuidou de seu filho E. C. C. e também o fazia para com sua mãe, Maria Vieira Pereira, cujos proventos de aposentadoria compunham a renda familiar e certamente eram de significativa importância.

Essa situação, porém, não chegou ao ponto de inverter os papéis de cada uma na vida do infante e nem de inviabilizar que, após o óbito de Maria Vieira Pereira em 31/07/2013, seu sustento fosse mantido apenas com os recursos de sua própria mãe Janete da Costa Pereira, que somente apresentou o pedido administrativo de pensão por morte em favor do filho no dia 22/12/2016 (Id. 136218239, p. 10)”. (Grifo nosso).

Quanto à dependência econômica, o fato de a genitora do infante prestar os cuidados de assistência nas atividades cotidianas à servidora pública municipal falecida, por si só, não comprovam a alegada dependência, na medida em que a obrigação de sustento é primordialmente da genitora do infante.

Ademais, conquanto os proventos da servidora pública tenham contribuído na composição da renda familiar, a obrigação alimentar dos avós é complementar e subsidiária, configurando-se apenas no caso de impossibilidade de cumprimento pelos genitores, o que não se verifica no caso em questão, mormente quando esta era cumprida pela genitora, conforme atestam as testemunhas, ao declarar que esta trabalhava como diarista, ainda que a renda não fosse suficiente (ID. 136218244, 00:03:17min.).

Inclusive, acerca da responsabilidade complementar e subsidiária dos avós na obrigação alimentar e não configuração da dependência econômica quando os pais da criança estão vivos e possuem rendimentos, assim já foi decidido por este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO RECONHECIMENTO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – PENSÃO POR MORTE PLEITEADA POR NETO – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA – NETO NÃO SE ENQUADRA NO ROL DE BENEFICIÁRIO DA PENSÃO TEMPORÁRIA - ART. 245, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 4/1990 POR MEIO DA LC 197/2004 – RECURSO DESPROVIDO.

A obrigação alimentar avoenga é complementar e subsidiária, e se configura no caso de impossibilidade de seu cumprimento pelos pais (Súmula 596 do STJ), o que não se afigura no caso em tela, visto que os pais do apelante estão vivos e possuem rendimentos
.

No caso,
a concessão do benefício de pensão por morte, pretendido pelo Autor-Apelante, não se enquadra no rol de beneficiários do art. 245 da Lei Estadual n.º 04/90 (lei vigente a época do óbito), que enumera de forma clara os beneficiários de pensões vitalícia e temporária
”.

(TJMT: RAC 1008250-23.2017.8.11.0003, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, DJe 07/08/2020). (Grifo nosso).

“RECURSO DE APELAÇÃO - SERVIDOR APOSENTADO - PENSÃO POR MORTE PLEITEADO POR NETO INVALIDO -

ÓBITO DO AVÔ

EM 17/05/2008 - ART. 245 DA LC 04/90 - DEPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA - GUARDA DE FATO NÃO COMPROVADA -

GENITORES VIVOS -

RECURSO DESPROVIDO.

I – Segundo a Súmula 340 do STJ: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.” No caso, a concessão do benefício de pensão por morte, pretendido pelo Autor-Apelante, não se enquadra no rol de beneficiários do art. 245 da Lei Estadual n.º 04/90 (lei vigente a época do óbito), que enumera de forma clara os beneficiários de pensões vitalícia e temporária.

II -
Na ausência de evidência documental ou testemunhal capaz de comprovar a dependência econômica de neto em relação ao avô (e, consequentemente, afastada a alegação de "guarda de fato"), não há de ser concedida a pensão por morte pretendida
.

III – “O Superior Tribunal de Justiça já decidiu, de forma tranquila, ao julgar questão previdenciária relacionada à adoção de netos não-órfãos por seus avós, que, encontrando-se vivos os pais, a eles se deve imputar o dever de assistência e a responsabilidade imediata pela criação dos filhos, tendo sido salientado que o deferimento da guarda a outras pessoas, em tais hipóteses, evidencia-se como verdadeira burla ao sistema previdenciário de proteção aos dependentes dos trabalhadores em geral, com indevida oneração aos cofres públicos.”(TRF-2 - REEX: 201151010068279, Relator: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, Data de Julgamento: 11/06/2014,

OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 10/07/2014”.

(N.U 0017674-65.2012.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/11/2016, Publicado no DJE 22/11/2016). (Grifo nosso)

Desse modo, diante
da não comprovação do exercício da guarda de fato e dependência econômica da parte apelada em relação à servidora falecida, não há se falar em concessão de pensão por morte, por ausência de preenchimento dos requisitos legais.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em sede de reexame necessário,
RETIFICO
a sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais
.

Diante do provimento do apelo, inverto o ônus de sucumbência, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do artigo 98, § 3°, do CPC, por ser a parte apelada beneficiária da gratuidade de justiça, bem como revogo a antecipação da tutela concedida na sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023