Tribunal: TJMT
Processo: 1057893-25.2020.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1057893-25.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[LUDEMILA ALVES FARIAS DA LUZ - CPF: 969.093.071-00 (APELANTE), EDUARDO OLIVEIRA FRAGA - CPF: 019.959.551-83 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. - CNPJ: 07.207.996/0001-50 (APELADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. - CNPJ: 07.207.996/0001-50 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação Declaratória de Inexistência de Débitos c/c Indenização por Danos Materiais e Morais – empréstimo consignado – benefício previdenciário – fraude na contratação – dano moral – configurado – restistuição a menor das parcelas descontadas indevidamente – demonstrada – astreinte por descumprimento de ordem judicial – devida – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO APELADO – RECURSO PROVIDO.

A utilização de dados do consumidor por terceiro, por meio de fraude, para contratação de empréstimo bancário mediante desconto de provento de aposentadoria, é má operacionalidade do setor responsável pela conferência da documentação pessoal e pesquisa cadastral possibilitou o êxito do ato fraudulento. Os prepostos do banco agiram com despreparo inaceitável para instituição financeira do porte do réu.

Quanto a restituição das parcelas indevidamente descontadas, com razão a parte autora, posto que, devidamente comprovado nos autos o desconto de 17 parcelas.

Quanto ausência de confirmação das astreinte fixada em decisão interlocutória, com razão a parte autora, o valor aplicado a título de astreinte, em caso de descumprimento se mostrou adequado e proporcional, decisão esta, não recorrida pelo apelado, portanto, válida.

Honorários pelo Apelado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por LUDEMILA ALVES FARIAS DA LUZ, que nos autos n.º 1057893-25.2020.8.11.0041 – Ação Declaratória de Inexistência de Débitos c/c Indenização por Danos Materiais e Morais – julgou parcialmente procedente referida ação, declarou inexistente a contratação e determinou que o requerido devolvesse em dobro o valor debitado nos proventos da requerente (R$ 2.335,71X2=4.671,42) devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% a mês, a partir do desembolso.

Condenou
, as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada (50% cada uma), nos termos do artigo 85, §§ 2º do Código de Processo Civil. Contudo, frente a concessão da gratuidade de justiça à parte autora, resta isenta do pagamento.

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, que foi vítima de empréstimo bancário fraudulento conforme restou comprovado nos autos e reconhecido em sentença.

Em razão da fraude, a instituição financeira reclamada passou a descontar indevidamente em torno de 20% do benefício previdenciário recebida mensalmente pela autora, única fonte de sustento própria e de seu filho, causando-lhes graves transtornos financeiros e psíquicos, que por si só, capaz de causar dano moral, ainda que in re ipsa.

Alega que a liminar foi concedida em 12.03.2021, onde foi determinada a suspensão das cobranças no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de 300,00, entretanto que os descontos ocorreram até 18/05/2021.

Que a citação eletrônica ocorrida em 16/03/21, acrescida de mais 5 dias para cumprimento voluntário da liminar, temos a data limite de cumprimento em 22/03/21, até o efetivo cumprimento ocorrido em 18/05/21, transcorreram 57 dias.

Assim, que a imposição de astreintes é imperativo, vez que a reclamada flagrantemente levou mais 2 meses para cumprir a decisão, não podendo ser premiada com anulação da penalidade por sua conduta ilegal.

Ainda, que deixou de condenar em danos morais e ainda condenou a vítima em honorários sucumbenciais recíprocos, dissociado da realidade fática e equilíbrio processual.

Assim, que a sentença merece reparos, nos seguinte pontos: a) dano moral; b) restituição dobrada de valor a menor, posto que foi contabilizada em 13 parcelas, quando na verdade foram 18 parcelas; c) descumprimento das astreintes por pelo menos 57 dias; d) condenação injusta a apelante em honorários e sucumbência recíproco.

Requer o recebimento do presente recurso, a manutenção da gratuidade de justiça.

No mérito, a total procedência para reformar a decisão recorrida e determinar:
a)
A Condenação em danos morais in re ipsa em razão da fraude e das 18 parcelas descontadas diretamente na folha de pagamento comprometendo 20% da renda familiar, que não cessou nem após decisão liminar.
b)
A restituição das 18 parcelas (de R$ 179,67) descontadas em folha, que compreende os meses de Dezembro/2019 até Maio/2021, e não de 13 parcelas como reconhecido na sentença recorrida.
c)
O reconhecimento e constituição do título executivo com a inclusão das ASTREINTES, no patamar estipulado na decisão limar descumpida (R$ 300,00/dia) vezes o número de dias de descumprimento (ao menos 57 dias), totalizando R$ 17.100,00 (dezessete mil e cem reais).
d)
O Afastamento da condenação em honorários de sucumbência recíproca, considerando seu integral desarrazoado e despropósito, bem como, fundamentado na procedência do recurso também para condenar a reclamada em danos morais, com capacidade para alcançar o presente tema. )

A condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência.

Contrarrazões (id.n.º 16902676).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por LUDEMILA ALVES FARIAS DA LUZ, que nos autos n.º 1057893-25.2020.8.11.0041 – Ação Declaratória de Inexistência de Débitos c/c Indenização por Danos Materiais e Morais – julgou parcialmente procedente referida ação, declarou inexistente a contratação e determinou que o requerido devolvesse em dobro o valor debitado nos proventos da requerente (R$ 2.335,71X2=4.671,42) devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% a mês, a partir do desembolso.

Condenou
, as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada (50% cada uma), nos termos do artigo 85, §§ 2º do Código de Processo Civil. Contudo, frente a concessão da gratuidade de justiça à parte autora, resta isenta do pagamento.

Pois bem.

A Apelante, como visto, busca a reforma da sentença ora guerreada, referente aos danos morais, astreitne e honorários sucumbenciais.

Registre-se que, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, o caso materializa uma típica relação de consumo.

Restou incontroverso a existência do contrato fraudulento e, consequentemente os descontos indevidos.

Logo, o banco agiu com culpa, ao prestar serviços a terceiros que se utilizaram fraudulentamente da documentação de outrem, especialmente no caso dos autos em que foi contratado o pagamento com dedução direta de proventos de aposentadoria da autora.

Certo é que a má operacionalidade do setor responsável pela conferência da documentação pessoal e pesquisa cadastral possibilitou o êxito do ato fraudulento. Os prepostos do banco agiram com despreparo inaceitável para instituição financeira do porte do réu.

Ao considerar verídicos os dados apresentados pelo fraudador, o banco assumiu os riscos de sua conduta. Com efeito, constitui risco inerente à atividade econômica a verificação da autenticidade da documentação e, ainda que não se identificasse falsificação grosseira, não pode, o banco, albergar sua conduta com base na excludente de responsabilidade resultante de fraude de terceiros.

Destarte, patente a presença dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil e, por conseguinte, do dever de indenizar, há que se perquirir acerca do advento do dano moral.

Neste aspecto, observa-se que, quanto aos danos morais, não há que se falar que o mesmo não foi devidamente demonstrado, vez que este resulta da própria ação lesionadora, prescindindo de qualquer comprovação.

Nesse sentido, veja-se a jurisprudência pátria:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DE RELAÇÃO JURÍDICA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCONTOS NOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEBITADOS DE FORMA SIMPLES - DEVIDO – DANO MORAL CONFIGURADO – REDUÇÃO DO QUANTUM – POSSIBILIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA – APELO PROVIDO EM PARTE.

Não ficou comprovado pelo Banco Apelante a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, § 3.º, incisos I e II, da Lei 8.078/90, segundo a qual cabe à instituição financeira demonstrar que prestou o serviço adequadamente, em segurança, ou que a falha decorreu de culpa do consumidor ou de terceiro estranho à relação controvertida.
Em relação aos danos morais, é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

No que tange ao valor da indenização, tem-se que a quantia (R$ 8.000,00) fixada pelo Juiz a quo revela-se desproporcional devendo ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

Portanto, considerando os descontos no benefício previdenciário do Apelado, é devida a restituição de tais valores na forma simples.

(N.U 1000891-42.2021.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 31/08/2022, Publicado no DJE 01/09/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA– TRANSAÇÕES FRAUDULENTAS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – SÚMULA 479 DO STJ – DANO MORAL CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A não produção de prova pericial e testemunhal, por ser desnecessária ao julgamento da lide, não enseja a nulidade da sentença, haja vista que os elementos necessários à formação do convencimento do julgador estão presentes nos documentos carreados aos autos.

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula n° 479 do STJ).

“Desse modo, a situação vivenciada pelo consumidor (compreensível descontrole financeiro em razão da transação fraudulenta em sua conta benefício) supera os limites do mero dissabor decorrente do inadimplemento contratual e caracteriza dano moral passível de compensação. ((TJ-DF 07104256920208070003 DF 0710425-69.2020.8.07.0003, Relator: GILMAR TADEU SORIANO, Data de Julgamento: 11/11/2020, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

(N.U 1008690-97.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/08/2022, Publicado no DJE 03/08/2022)

Uma vez comprovada, na hipótese, a presença dos elementos caracterizadores, quais sejam: dano, culpa do réu e nexo de causalidade, indiscutível a responsabilidade do banco pela composição dos danos morais sofridos pelo autor, decorrentes da utilização indevida de seu nome para a concessão de empréstimo bancário e débitos mensais dos proventos, com supressão da capacidade financeira do requerente.

O fato de o autor ter sido privado de parte de seus proventos, que estavam sob a guarda do banco em conta-corrente, ultrapassa meros dissabores, qualificando-se, efetivamente, como dano moral.

A meu sentir, atento, principalmente, ao que vem decidindo este Egrégio Tribunal de Justiça quanto aos valores a serem aplicados em casos como o dos autos, tendo em vista a extensão do dano suportado pelo autor, bem como a função compensatória e penalizante da indenização; ainda, em observância a condição econômica das partes,
arbitro danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

No que tange a restituição dobrada, que o juízo determinou a restituição de 13 parcelas, no entanto, que na verdade, foram descontadas 18 parcelas.

Entendo que razão assiste à apelante, posto que, conforme documento (id.n.º 146896344) os descontos se iniciaram em 07/01/2020 e foram suspensos em 18/05/2021, conforme documento (id.n.º 146902669), informação esta, prestada pelo Apelado, assim, deve ser restituída à Apelante o total de 17 (dezessete) parcelas de R$ 179,67 (cento e setenta e sete reais e sessenta e sete centavos).

Quanto a astreinte, defende a Apelante, que restou comprovado o descumprimento por pelo menos 57 dias, todavia, que o juízo na sentença não fixou as astreintes.

Extrai-se dos autos que em 12/03/2021 (id.n.146902656pág.3) o juízo concedeu a tutela antecipada,
determinando que o banco requerido providenciasse a imediata suspensão dos descontos do empréstimo consignado no valor mensal de R$ 179,67 (cento e setenta nove reais e sessenta e sete centavos), sob pena de

multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Extrai-se também, que a sentença não confirmou expressamente cominação da multa.

Vale ressaltar, que o objetivo da multa imposta, em se tratando de obrigação de fazer, não é penalizar a parte que deve cumprir, mas apenas, imprimir efetividade a decisão mandamental.

Consigne-se que o valor aplicado a título de astreinte, em caso de descumprimento se mostrou adequada e proporcional, decisão esta, não recorrida pelo apelado, portanto, válida.

Contudo, de acordo com entendimento do STJ, em sede de recurso repetitivo (
REsp 1200856/RS
), entendeu-se que, para a execução da astreinte fixada em decisão interlocutória, como se deu nessa seara, necessária a sua confirmação pela sentença. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DO ART. 543-C DO
CPC
. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE MULTA COMINATÓRIA FIXADA POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543-C DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA.

1.- Para os efeitos do art. 543-C do
Código de Processo Civil
, fixa-se a seguinte tese: "A multa diária prevista no § 4ºdo artt.
461
do
CPC
, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo."2.- O termo"sentença", assim como utilizado nos arts. 475-N, I, e 475-O do
CPC
, deve ser interpretado de forma estrita, não ampliativa, razão pela qual é inadmissível a execução provisória de multa fixada por decisão interlocutória em antecipação dos efeitos da tutela, ainda que ocorra a sua confirmação por Acórdão.

3.- Isso porque, na sentença, a ratificação do arbitramento da multa cominatória decorre do próprio reconhecimento da existência do direito material reclamado que lhe dá suporte, então apurado após ampla dilação probatória e exercício do contraditório, ao passo em que a sua confirmação por Tribunal, embora sob a chancela de decisão colegiada, continuará tendo em sua gênese apenas à análise dos requisitos de prova inequívoca e verossimilhança, próprios da cognição sumária, em que foi deferida a antecipação da tutela.

4.- Recurso Especial provido, em parte: a) consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do
Código de Processo Civil
e da Resolução 08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, dá-se parcial provimento ao Recurso Especial.(
REsp 1200856/RS
, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/07/2014, DJe 17/09/2014)

Assim, ante a ausência de confirmação na sentença, entendo que a sentença deve ser reformada.

O artigo 537 do Código de Processo Civil, estabelece:

Art. 537.
A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

(...)

§ 4º
A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

No caso, o descumprimento da obrigação de fazer é incontroverso, posto que, da ciência da obrigação 16/03/2021 o Apelado tinha 05 (cinco) dias para cumprir a ordem mandamental, da referida decisão não houve recurso, e a suspensão do contrato somente foi efetivada em 18/05/2021 conforme comprovado pelo próprio Apelado.

Assim, cabe a Apelante, se lhe convier, promover a execução do título executivo, após ter sua pretensão submetida ao contraditório e, decida o juiz sobre o pagamento da multa devida, desde a data do descumprimento.

Desta feita deve ser a sentença reformada, para fazer constar a condenação do réu ao pagamento da multa fixada, qual seja, a multa de R$ 300,00 (trezentos reais).

Honorários advocatícios pelo Apelado.

Ante o exposto
DOU PROVIMENTO
ao recurso.

Condeno o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme determinação do art. 85, §1º, §11, CPC, os quais majoro pra 15%

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/03/2023