Tribunal: TJMT
Processo: 1006392-53.2023.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-05
Data de publicação: 2024-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006392-53.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Luiz Carlos da Costa, Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — ARREMATAÇÃO DE VEÍCULO USADO EM LEILÃO PÚBLICO POR PESSOA FÍSICA — AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — NÃO INCIDÊNCIA.

Não incide Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a operação de arrematação de veículo usado por pessoa física em Leilão Público, porque ausente a evidência da
efetiva circulação jurídica da mercadoria com objetivo de obter lucro ou posterior transferência da propriedade.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento (Id. 184200163 – fls. 1/10).

Assegura que, “
a legislação federal é clara apontando a incidência do imposto, no entanto, este tribunal trouxe o seguinte argumento, para afastar a incidência do ICMS no caso: o possível malferimento do princípio da não-cumulatividade
”.

Assevera que, “
a aquisição de bem, em sede de leilão, por arrematação, se trata de aquisição originária, não se tem, assim, uma ‘cadeia’, no bojo da qual foi cobrado o ICMS, que deve incidir normalmente no caso em apreço
”.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantido, a submissão do recurso ao Colegiado.

Contrarrazões (Id. 188998162).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Estado de Mato Grosso
interpôs a
gravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado por
Onório Gonçalves da Silva Junior
contra ato acoimado de ilegal do
Diretor do Departamento de Trânsito do Estado de Mato Grosso
e do
Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, deferiu a liminar.

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...]
In casu
, verifico que a Impetrante manejou o presente
mandamus
visando suspender a cobrança do ICMS sobre o veículo usado arrematado em leilão.

[...]

Pelo exposto, defiro a liminar vindicada para determinar aos impetrados que se abstenham de cobrar ICMS sobre a arrematação do veículo Renavam n. 00486924130, e, por consequência, que o referido tributo não crie óbice à expedição do CRLV e CRV. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1029936-95.2022.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 109946647).

Em decisão monocrática proferida na data de 29 de setembro de 2023, neguei provimento ao recurso.

A controvérsia consiste em verificar acerca da incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, na operação de arrematação pelo agravado, do veículo Land Rover/Evoque Pure P5D, 12/12, cor verde, placa KXF5E77/MT, Renavam nº 00486924130, Chassi SALVA2BG9CH694615, no Leilão da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (SENAD), realizado pelo Estado de Mato Grosso.

Desse modo, necessário verificar se o agravado é, de fato, sujeito passivo do tributo, ou seja, se houve a prática de circulação de mercadoria ou prestação de serviços, a configurar sua sujeição passiva ao imposto, uma vez que se trata de cobrança do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Pois bem.

O artigo 155, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, preceitua:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [sem negrito no original]

Sobre o alcance da norma constitucional pelos Estados, o Código Tributário Nacional dispõe:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Dito isso, a Lei nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) em seu artigo 4º,
§ 1º, III, ao dispor
acerca da definição de contribuinte do tributo, estabeleceu:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize,
com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial
, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º
É também contribuinte a pessoa física
ou jurídica
que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial
:

[...]

III –
adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados
; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) [...]. [sem negrito no original]

E na Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, está:

Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize,
com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial
, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que,
mesmo sem habitualidade ou intuito comercial
: (Nova redação dada pela Lei 7.611/01)

[...]

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Nova redação dada pela Lei 7.611/01)

Nada obstante, nos termos do artigo
155, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993,
par
a a incidência do tributo,
é imprescindível que a
operação realizada seja mercantil, de efetiva circulação de mercadoria, com objetivo de lucro
, e transferência de propriedade.

[...] A consistência material da h.i. (
hipótese de incidência
) é dada de forma bastante restritiva pelo próprio texto constitucional (art. 155, I, ‘b’). Cingir-nos-emos à materialidade da operação mercantil (já que o ICMS é a combinação de dois impostos de naturezas diversas, não combináveis entre si).

É: a) prática (não por qualquer um); b) por quem exerce atividade mercantil; c) de operação jurídica (não qualquer uma); d) mercantil (regida pelo direito comercial); e) que (cuja operação) importa, impele, causa, provoca e desencadeia; f) circulação (juridicamente entendida como modificação de titularidade, transferência de mão, relevante para o direito privado); g) de mercadoria (juridicamente entendida como objeto de mercancia).

Tentando síntese, pode-se enunciar esta h.i. (
hipótese de incidência
) como consistindo na
‘prática de operação mercantil, que importa transmissão da titularidade de direitos de disposição sobre mercadoria’
(Cleber Giardino). [...]. (ATALIBA, Geraldo.
Hipótese de Incidência Tributária
. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2019,

p. 144/145). [sem negrito no original]

No caso, a operação é o final do ciclo de consumo, a não revelar a efetiva circulação jurídica da mercadoria com objetivo de obter lucro ou posterior transferência da propriedade, logo, não se verifica o ato de mercancia.

O agravado é pessoa física, e não consta nos autos qualquer indício de que a arrematação do veículo usado
no Leilão Público c
onstitui operação com habitualidade e intuito comercial, pelo contrário, consta nos autos que o bem arrematado por particular é para uso próprio, portanto, não se trata de circulação mercantil, uma vez que não há finalidade de obter lucro.

Daí decorrente, não se cuida de hipótese de incidência do Impos
to sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, porque ausente o ato de mercancia. Diferente seria se houvesse indícios de várias arrematações de veículos pela mesma pessoa física, ou evidências de atividade mercantil pelo agravado de compra e venda de veículos.

Dessa forma, ao fim e ao cabo, estaria a tributar o bem que foi adquirido para uso próprio, o que, segundo penso, não se apresenta admissível.

Dito isso, conclui-se que a arrematação
do veículo objeto do mandado de segurança
, ofertado no Leilão Público realizado pelo Estado de Mato Grosso, da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas (SENAD), não se trata de circulação mercantil,
visto que não há finalidade de obter lucro
.

É verdade que proferi decisões, a exemplo dos agravos de instrumento 1000915-49.2023.811.0000, julgado em 14 de julho de 2023 e 1006392-53.2023.811.0000, julgado em 29 de março do mesmo ano, no sentido de que é juridicamente admissível a exigência do
Impos
to sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS
nas operações de arrematação de veículos por pessoa física ou jurídica, ainda que sem habitualidade ou intuito comercial, porquanto importa em observância ao disposto pela Lei Kandir.

Não obstante
, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um
melhor argumento,
tal como explicita Habermas, se imponha na prática comunicativa.

No discurso, o convencimento é condicionado pela ‘coação do melhor argumento’, no sentido de que sua racionalidade consiste na submissão racional ao melhor argumento. Não se pode abrir mão do melhor argumento e deixar de acatá-lo sem deixar de ser ‘racional’ no discurso. Só se pode fazê-lo, portanto, recorrendo-se à ação estratégica. A racionalidade da própria argumentação está assentada em se acatar o melhor argumento (ou seja, aquele que possui melhores razões para resistir às críticas opostas), e quem entra em um discurso assume pragmaticamente a obrigação ilocucionária de acatá-lo. Por ‘melhor argumento’ devemos entender aquele que melhor resiste às críticas levantadas pelos outros envolvidos no discurso, o que significa que a determinação de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma ‘boa razão’ deverá ser decidido na própria argumentação (Habermas, 1996b: 50). Portanto, não devemos pensar em algo como um idealismo ou uma ontologização do melhor argumento. Os argumentos temporariamente tidos por melhores, sobretudo em uma sociedade pluralista, podem ser revistos diante de novos argumentos que resistam às críticas opostas de maneira ainda melhor. (GALUPPO, Marcelo Campos.
Igualdade e diferença: Estado democrático de direito a partir do pensamento de Habermas
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131).

Aliás, este é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo desde Tribunal (Nesse sentido: agravo interno 1013366-09.2023.8.11.0000, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 24 de outubro de 2023; apelação 1040604-45.2021.8.11.0041, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 31 de julho de 2023; agravo interno 1004578-06.2023.8.11.0000, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 18 de setembro de 2023; apelação 1020054-20.2019.8.11.0002, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 29 de agosto de 2022).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2023