Tribunal: TJMT
Processo: 1014628-67.2018.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1014628-67.2018.8.11.00

Classe:
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

Assunto:
[Ingresso e Concurso]

Relator:
DR. GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR

Redatora Designada:
DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:
[DR. GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL,
DR ALEXANDRE ELIAS FILHO e DR. JONES GATTAS DIAS)

Parte(s):

[IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (INTERESSADO), BENEDITO HORACIO DE AMORIM - CPF: 395.482.011-00 (INTERESSADO), DIEGO QUEIROZ DOS SANTOS - CPF: 048.078.531-71 (INTERESSADO), LEANDRO CERVATI - CPF: 819.215.191-34 (INTERESSADO), MAGNO ANTONIO LEANDRO DOS SANTOS - CPF: 569.459.061-91 (INTERESSADO), MARCOS ANDRADE DOS SANTOS - CPF: 712.509.211-04 (INTERESSADO), PEDRO NUNES DA SILVA - CPF: 551.574.241-91 (INTERESSADO), RANDER COSTA LIMA - CPF: 938.676.891-72 (INTERESSADO), RODOLPHO SCHWINGEL DE SOUZA - CPF: 000.842.961-86 (INTERESSADO), MARCIO MARTINS DA CRUZ - CPF: 581.426.811-53 (INTERESSADO), JOSE PEDRO GONÇALVES TAQUES (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL (DESA.HELENA MARIA BEZERRA RAMOS), ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL (DR JONES GATTAS DIAS), 3º VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL) 4º VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) E 5º VOGAL (DR ALEXANDRE ELIAS FILHO). VENCIDO O RELATOR.

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – VIGILÂNCIA – CONCURSO 01/2017-SEDUC – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

2. O surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR (RELATOR):

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO – SINTEP/MT e por MAGNO ANTONIO LEANDRO DOS SANTOS, LEANDRO CERVATI, MÁRCIO MARTINS DA CRUZ, RANDER COSTA LIMA, BENEDITO HORÁCIO DE AMORIM, RODOLPHO SCHWINGEL DE SOUZA, DIEGO QUEIROZ DOS SANTOS, MARCOS ANDRADES DOS SANTOS e PEDRO NUNES DA SILVA contra ato atribuído ao GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (Id. 5103859).

Os Impetrantes sustentam, em síntese, que o Estado de Mato Grosso realizou concurso público de provas e títulos para o preenchimento de vagas livres e cadastro de reserva aos cargos de Professor da Educação Básica, Técnico Administrativo Educacional e Apoio Administrativo Educacional, conforme as regras estabelecidas no Edital nº 001/2017/MT, de 3 de julho de 2017, e Edital de Retificação nº 1.

Em relação ao cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância, afirmam que apenas os municípios de Cuiabá, Rondonópolis e Sinop tiverem candidatos que indicados como pessoa com deficiência – PCD foram aprovados e não tomaram posse. Argumentam que os candidatos que compõe o cadastro de reserva, respeitada a ordem de classificação, passaram a compor o número de vagas, fazendo jus a nomeação e posse.

Ao final, pedem a concessão da segurança para determinar a nomeação e posse no cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância.

Em 19.12.2018 a liminar foi indeferida (Id. 5483112).

O Estado de Mato Grosso, em defesa técnica, pleiteia a denegação da segurança (Id. 5705383).

A Procuradoria de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora Dalva Maria de Jesus Almeida, manifesta pela concessão da segurança (Id. 76891450).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DR. GERARDO HUMBERTO ALVES DA SILVA JUNIOR (RELATOR):

Egrégia Turma:

Conforme relatado, os Impetrantes sustentam, em síntese, que o Estado de Mato Grosso realizou concurso público de provas e títulos para o preenchimento de vagas livres e cadastro de reserva aos cargos de Professor da Educação Básica, Técnico Administrativo Educacional e Apoio Administrativo Educacional, conforme as regras estabelecidas no Edital nº 001/2017/MT, de 3 de julho de 2017, e Edital de Retificação nº 1. Em relação ao cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância, afirmam que apenas os municípios de Cuiabá, Rondonópolis e Sinop tiverem candidatos que indicados como pessoa com deficiência – PCD foram aprovados e não tomaram posse. Argumentam que os candidatos que compõe o cadastro de reserva, respeitada a ordem de classificação, passaram a compor o número de vagas, fazendo jus a nomeação e posse.

Esclarecido o contexto fático, observo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 598.099/MS, Relator Ministro Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 643.674 Alagoas a Suprema Corte decidiu que o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior, conforme ementa do julgado:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.

II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.

III – Agravo regimental improvido

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, de forma reiterada, que o direito subjetivo à
nomeação
se estende ao
candidato
aprovado em
concurso público
fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da
desistência
de
nomeação
por parte de
candidatos
classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto, conforme se vê dos seguintes julgados:

EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo.
Concurso público
.
Candidato
aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital.
Desistência
de
candidato
mais bem classificado. Direito à
nomeação
. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O direito subjetivo à
nomeação
se estende ao
candidato
aprovado em
concurso público
fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da
desistência
de
nomeação
por parte de
candidatos
classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de
nomeação
da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná.

(RE 1317668 – Primeira Turma – Ministro Alexandre de Moraes)

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário.
Concurso público
do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Amazonas.
Candidato
aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital.
Desistência
de
candidatos
mais bem classificados. Direito subjetivo à
nomeação
. 1. O direito subjetivo à
nomeação
se estende ao
candidato
aprovado em
concurso público
fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da
desistência
de
nomeação
por parte de
candidatos
classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

(RE 1377939 AgR – Primeira Turma – Ministro Dias Toffoli)

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONCURSO PÚBLICO
.
CANDIDATO
QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
DESISTÊNCIA
DE
CANDIDATO
CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO
. PRECEDENTES. 1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à
nomeação
o
candidato
aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de
concurso público
(RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O direito à
nomeação
também se estende ao
candidato
aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência
de
candidatos
classificados em colocação superior. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 916425 AgR – Primeira Turma – Ministro Roberto Barroso)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se alinhada com a da Suprema Corte, a exemplo dos seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE.

DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES. RECLASSIFICAÇÃO E INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS REMUNERATÓRIOS PRETÉRITOS.

1. A exoneração e a desistência de concorrentes mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do concurso, que ensejarem a reclassificação do excedente (cadastro de reserva) para dentro do número de vagas oferecidas inicialmente, fazem surgir em seu favor o direito público subjetivo à nomeação no cargo, observado o teor do RE 598.099/MS, julgado com repercussão geral.

Jurisprudência do STJ.

2. Descabe indenização por nomeação tardia, ainda que sob a roupagem de "remuneração atrasada". Inteligência do RE 724.347/DF, rel. Ministro Roberto Barroso.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido.

(RMS 66903/SP – Ministro Mauro Campbell Marques – Segunda Turma – j. 21.6.2022)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES. RECLASSIFICAÇÃO DO EXCEDENTE. INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE VAGAS OFERECIDAS. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. PRECEDENTES.

1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 417, e-STJ, destacado): "O concurso público regido pelo Edital SEPLAG/SEE nº 04/2014 foi homologado em 29.10.2015 e o prazo de validade foi prorrogado para 29.10.2019, conforme ato publicado no Diário Oficial de Minas Gerais de 21.09.2017. O impetrante classificou-se na 2ª colocação para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A - Química, no Município de Luz (arquivo eletrônico nº 7), e o edital ofertou uma vaga para o cargo mencionado (arquivo eletrônico nº 5, p. 118).

Todavia, o candidato classificado na primeira colocação (Wesley Daniel Ribeiro Araújo) teve a sua nomeação tornada sem efeito em 09.11.2017 (arquivo eletrônico nº 8, p. 11), antes do término do prazo de validade do certame, que ocorreu em 29.10.2019. Ora, com a desistência mencionada, o impetrante passou a ocupar a primeira colocação, dentro do número de vagas previstas no edital e o prazo de validade do concurso já expirou. Logo, ele tem mesmo direito à nomeação. Com estes fundamentos, concedo a segurança, confirmo a liminar deferida e determino a nomeação do impetrante para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A - Química, no Município de Luz".

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

3. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso.

4. Com efeito, "apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, em julgamento com repercussão geral. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação" (AgInt no RMS 58.228/AC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13.12.2018).

5. Portanto, diante das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com a jurisprudência do STJ, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ.

6. Ressalte-se que o entendimento pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça é de admitir a aplicação da Súmula 83/STJ aos Recursos Especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do aludido permissivo constitucional (AgRg no AREsp 354.886/PI, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11.5.2016).

7. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1966845/MG – Segunda Turma – Ministro Herman Benjamin – j. 30.5.2022)

Conclui-se, portanto, que havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada.

Com esses esclarecimentos, observo que os Impetrantes se inscreveram para o cargo de
Apoio Administrativo Educacional – Vigilância, sendo possível delinear o seguinte quadro:

Candidato

Município

Vagas Ampla Concorrência

Vagas PCD

Inscrito para Ampla Concorrência

Inscrito para PCD

Desistências

MMagno Antonio Leandro dos Santos

Brasnorte

5

0

Sim

Não

2

LLeandro Cervati

Cuiabá

88

10

Sim

Não

17

RRander Costa Lima

Cuiabá

88

10

Sim

Não

17

MMárcio Martins da Cruz

Cuiabá

88

10

Não

Sim

1

BBenedito Horácio de Amorim

Paranaíta

3

0

Sim

Não

3

RRodolpho Schwingel de Souza

Rondonópolis

27

3

Sim

Não

2

DDiego Queiroz dos Santos

Sinop

23

2

Sim

Não

6

MMarcos Andradas dos Santos

Sinop

23

2

Sim

Não

6

PPedro Nunes da Silva

Várzea Grande

36

4

Sim

Não

3

Disso decorre que considerando a classificação obtida, aliado ao documento objeto do Id. 5103877 que indica o acompanhamento de nomeações de cargos efetivos, relacionado ao Edital nº 001/2017-SEDUC/MT, se constata que com as desistências os Impetrantes passaram a integrar, durante o prazo de validade do concurso público,
o número de vagas inicialmente previsto.

Em caso semelhante ao presente, tendo como o Relator o Desembargador Luiz Carlos da Costa, restou decidido que a desistência de candidatos mais bem classificados gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação, em acórdão assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

“
O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
.”. (STF, ARE 1058317).

Segurança deferida.

(N.U 1023397-59.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

O cenário que se delineia é no sentido de que comprovado nos autos a desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os Impetrantes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada.

Com essas considerações,
CONCEDO
a segurança pleiteada para determinar a nomeação e posse de Magno Antonio Leandro dos Santos, Leandro Cervati, Márcio Martins da Cruz, Rander Costa Lima, Benedito Horácio de Amorim, Rodolpho Schwingel de Souza, Diego Queiroz dos Santos, Marcos Andrades dos Santos e Pedro Nunes da Silva no cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância, a ser efetivado no prazo de 30 (trinta) dias, contados do trânsito em julgado.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

EM 01 DE DEZEMBRO DE 2022
(PLENÁRIO VIRTUAL):

APÓS O RELATOR CONCEDER A SEGURANÇA, ACOMPANHADO PELO 3º VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL), PEDIU VISTA A 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS). OS DEMAIS NÃO VOTARAM. EM CUMPRIMENTO AO ART. 9º DA PORTARIA 298/2020-PRES, A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO FOI ADIADO PARA A PRÓXIMA SESSÃO PRESENCIAL OU POR VIDEOCONFERÊNCIA.

SESSÃO DE 02 DE FEVEREIRO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

VOTO VISTA

(V E N C E D O R)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança
impetrado pelo
Sindicato dos Trabalhadores de Ensino Público do Estado de Mato Grosso - SINTEP/MT, Magno Antônio Leandro dos Santos e outros
,

contra ato imputado ao Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso,
objetivando a nomeação e posse ao cargo de Apoio Administrativo Educacional - Vigilância.

O douto relator, Exmo. Juiz de Direito convocado
Dr. Gerardo Humberto Alves da Silva Junior
, votou no sentido de
conceder
a segurança pleiteada, determinando a nomeação e posse dos Impetrantes, a ser efetivado no prazo de 30 (trinta) dias, contados do trânsito em Julgado.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise do processo.

Extrai-se dos autos que, os Impetrantes abaixo identificados, participaram do certame público regido pelo Edital nº. 01/2017-SEDUC, ao cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância, e foram classificados fora do número de vagas previstas no edital, conforme descrição a seguir transcrito:

1- Magno Antônio Leandro dos Santos;
classificação - 7º lugar - ampla concorrência - 5 vagas previstas no edital - Brasnorte.

2- Leandro Cervati
;
classificação - 89º lugar - ampla concorrência - 88 vagas previstas no edital - Cuiabá.

3- Rander Costa Lima
;
classificação - 103º lugar - ampla concorrência - 88 vagas previstas no edital - Cuiabá.

4- Marcio Martins da Cruz
;
classificação - 11º lugar - PCD - 10 vagas previstas no edital - Cuiabá.

5 – Benedito Horácio de Amorim
;
classificação - 4º lugar - ampla concorrência - 3 vagas previstas no edital - Paranaíta.

6- Rodolpho Sshwingel de Souza
;
classificação - 28º lugar - ampla concorrência - 27 vagas previstas no edital - Rondonópolis.

7- Diego Queiroz dos Santos
;
classificação - 25º lugar - ampla concorrência - 23 vagas previstas no edital - Sinop.

8- Marcos Andrade dos Santos
;
classificação - 28º lugar - ampla concorrência - 23 vagas previstas no edital - Sinop.

9- Pedro Nunes da Silva
;
classificação - 39º lugar - ampla concorrência - 37 vagas previstas no edital - Várzea Grande.

Afirmam que, foram
aprovados em todas as etapas do concurso, compondo cadastro de reserva, e em face da desistência de candidatos classificados em melhor colocação, possuem direito a nomeação, uma vez que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse alcançam suas posições.

Sustentam que, não se trata de expectativa de direito, mais no fato de que os mesmos passaram a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência dos candidatos aprovados e convocados para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.

Nesse contexto, requerem a concessão de liminar, a fim de que o Impetrado efetue a nomeação e posse dos Impetrantes no cargo pretendido.

Consta dos autos ao Id. 5483112, que a liminar foi indeferida, nos seguintes termos:

[...]

Desse modo, durante a validade do concurso a Administração Pública tem poder discricionário de nomear os candidatos, que no presente caso esgotará com o seu vencimento. Assim, não se evidencia o risco de perecimento, caso o bem jurídico objeto da proteção postulada seja concedida posteriormente, pois o certame
foi homologado em 31/01/2018
e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital. Todavia, nada obsta que esta Colenda Câmara, melhor e mais informada pelo subsídio de outros elementos que virão aos autos, em decisão Colegiada possa reformar o decisum invectivado. Dessa forma,
INDEFIRO
o pleito liminar.

[...]

O Impetrado Estado de Mato Grosso, apresentou sua manifestação por meio do (Id. 5705383), alegando que,
em que pese tenham

os impetrantes afirmado que possuem direito a nomeação aos cargos pretendidos, o fato é que ostentam mera
expectativa de direito
, porquanto, malgrado classificados,
não restaram aprovados dentro do número de vagas
, previsto no edital.

Diz que,
tal situação
não implica na obrigatoriedade de nomeação
do próximo classificado da lista do concurso, na medida em que a esquematização do quadro de pessoal compreende atribuição exclusiva da própria Administração e, a par disso, a remoção, a desistência, a exoneração, de determinado servidor não implica em aumento do número de vagas.

Requer, a Denegação da Ordem, ante a ausência de direito líquido e certo dos Impetrantes.

Conforme anteriormente informado, o pedido de liminar foi indeferido
(Id. 5483112).

Contra essa decisão, os Impetrantes interpuseram Agravo Interno, alegando, que
os Agravantes têm direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo público, pois passaram a figurar dentro do número de vagas ofertadas no edital do concurso em questão, ante à desistência de candidatos aprovados e que, uma vez convocados, não tomaram posse, com fundamento no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o que, por si só, caracteriza a urgência na nomeação e posse dos mesmos.
(Id n. 5713404).

O Agravado, Estado de Mato Grosso, não apresentou contrarrazões, conforme certidão expedida por meio do (Id. 48212495).

O Agravo interno foi desprovido à unanimidade, conforme dispositivo:

[...]

Portanto, não há como conceder a liminar pleiteada, uma vez que ausentes os requisitos para sua concessão
.

Assim, ao interpor o presente recurso os Agravantes não trouxeram aos autos novos elementos capazes de modificar o entendimento exarado na decisão monocrática recorrida.

Ante o exposto,
nego provimento ao agravo interno
, mantendo incólume a decisão recorrida
(Id. 54825973).

[...]

A Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer ao (Id. 76891450), manifestou-se pela concessão da segurança.

Extrai-se dos autos que, os Impetrantes,
Magno Antônio Leandro dos Santos;

Leandro Cervati; Rander Costa Lima; Marcio Martins da Cruz; Benedito Horácio de Amorim; Rodolpho Sshwingel de Souza; Diego Queiroz dos

Santos; Marcos Andrade dos Santos, e Pedro Nunes da Silva
, participaram do certame público regido pelo Edital nº. 01/2017-SEDUC, ao cargo de Apoio Administrativo Educacional – Vigilância, e foram classificados fora do número de vagas previstas no edital.

Afirmam que, foram
aprovados em todas as etapas do concurso, compondo cadastro de reserva, e em virtude da desistência de candidatos classificados em melhor colocação, possuem direito a nomeação, uma vez que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse alcançam as suas posições.

Sustentam que, não se trata de expectativa de direito, mais no fato de que as mesmas passaram a figurar dentro do número de vagas ofertadas no concurso em questão, em virtude da desistência dos candidatos aprovados e convocados para tomar posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação.

Nesse contexto, requerem a concessão de liminar, a fim de que o Impetrado efetue a nomeação e posse dos Impetrantes no cargo pretendido.

Pois bem.

Cinge-se a questão, verificar se os Impetrantes têm direito líquido e certo em serem nomeados no cargo de Apoio Administrativo Educacional - Vigilância.

Ao analisar os documentos acostados aos autos, mormente o Edital nº 01/2017, verifica-se que os Impetrantes possuem mera expectativa de direito, em razão de que foram classificados fora do nº de vagas previstas no edital, conforme se vê:

1- Magno Antônio Leandro dos Santos;
classificação - 7º lugar - ampla concorrência - 5 vagas previstas no edital - Brasnorte.

2- Leandro Cervati
;
classificação - 89º lugar - ampla concorrência - 88 vagas previstas no edital - Cuiabá.

3- Rander Costa Lima
;
classificação - 103º lugar - ampla concorrência - 88 vagas previstas no edital - Cuiabá.

4- Marcio Martins da Cruz
;
classificação - 11º lugar - PCD - 10 vagas previstas no edital - Cuiabá.

5 – Benedito Horácio de Amorim
;
classificação - 4º lugar - ampla concorrência - 3 vagas previstas no edital - Paranaíta.

6- Rodolpho Sshwingel de Souza
;
classificação - 28º lugar - ampla concorrência - 27 vagas previstas no edital - Rondonópolis.

7- Diego Queiroz dos Santos
;
classificação - 25º lugar - ampla concorrência - 23 vagas previstas no edital - Sinop.

8- Marcos Andrade dos Santos
;
classificação - 28º lugar - ampla concorrência - 23 vagas previstas no edital - Sinop.

9- Pedro Nunes da Silva
;
classificação - 39º lugar - ampla concorrência - 37 vagas previstas no edital - Várzea Grande.

Asseveram que,
em virtude da desistência de candidatos classificados em melhor colocação, possuem direito a nomeação, uma vez que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse alcançam suas posições.

Inicialmente, observa-se que, as classificações dos Impetrantes se deram fora do número de vagas imediatas previstas no edital.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento
submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo
julgamento
, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação pelo candidato quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso dos autos, infere-se que os Impetrantes foram classificados fora do número de vagas previstas no Edital,

não comprovando, documentalmente, de que a Administração Pública tenha se valido de todos os meios necessários para alcançar, com êxito, a ciência da nomeação daquele candidato cuja posição pretende ocupar.

Outrossim, não existe renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA.

A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Desse modo, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator,
Dr. Gerardo Humberto Alves da Silva Junior
para, divergir e
DENEGAR A

SEGURANÇA,
pleiteada no mandado de Segurança impetrado pelos Impetrantes.

É como voto.

VOTO
(RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (3º VOGAL):

Retifico meu voto para acompanhar o voto da divergência instaurada pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

VOTO

EXMO. SR. DR. JONES GATTAS DIAS (2º VOGAL - CONVOCADO- MF):

Acompanho o voto da divergência instaurada pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

VOTO

EXMA. SRA. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4º VOGAL):

Acompanho o voto da divergência instaurada pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

VOTO

EXMO. SR. DR ALEXANDRE ELIAS FILHO (5º VOGAL - CONVOCADO – ME):

Acompanho o voto da divergência instaurada pela Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/02/2023