Tribunal: TJMT
Processo: 1006578-09.2021.8.11.0045
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006578-09.2021.8.11.0045
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEITON DE ARRUDA URTADO - CPF: 017.870.691-41 (RECORRENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FRANCISCO PEREIRA CARVALHO - CPF: 601.598.013-38 (RECORRENTE), CLEITON DE ARRUDA URTADO - CPF: 017.870.691-41 (RECORRIDO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FRANCISCO PEREIRA CARVALHO - CPF: 601.598.013-38 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WESLEY DA CRUZ FERREIRA - CPF: 056.867.191-01 (ASSISTENTE), MARIO LUCIO DA SILVA (ASSISTENTE), OSVANIDES MANOEL DE SOUZA (ASSISTENTE), ADELIANO PEREIRA MARQUES (ASSISTENTE), RAFAEL GALBIATTI COSTA (ASSISTENTE), MAGNO ROBERTO MIRANDA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GIL CLEBER RIBEIRO (VÍTIMA), RONALDO GOMES DA SILVA - CPF: 260.419.568-21 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO PEREIRA DE SOUZA - CPF: 035.728.291-43 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSAFA BARBOSA DA SILVA - CPF: 630.182.553-56 (TERCEIRO INTERESSADO), GIL CLEBER RIBEIRO - CPF: 018.968.971-42 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DEFENSIVO E PROVEU O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, §2.º, INCS. III E IV, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO – 1. PRELIMINAR DEFENSIVA DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO JUDICIAL DE UM DOS RÉUS – ALEGADA VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO – INOCORRÊNCIA – ACUSADO ADVERTIDO DO DIREITO DE PERMANECER CALADO E QUE RESPONDE VOLUNTARIAMENTE ÀS PERGUNTAS – PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO – PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – 2. ALMEJADO PELOS RÉUS O DECOTE DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO É MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E ENCONTRA RESPALDO NO CONJUNTO PROBATÓRIO – FATO QUE DEVE SER SUBMETIDO NA ÍNTEGRA AO JUIZ NATURAL DA CAUSA, QUE É O CONSELHO DE SENTENÇA – 3. PLEITO MINISTERIAL DE DUPLA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DO ART. 121, §2º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DA POSSIBILIDADE DE O CRIME TER SIDO PRATICADO POR MEIO CRUEL E MEDIANTE EMPREGO DE FOGO – DUPLA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA QUE ENCONTRA ARRIMO NA PROVA DOS AUTOS – AFASTAMENTO DO JUÍZO DE PRONÚNCIA VIOLA A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI – 4. PREQUESTIONAMENTO –
DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DOS RÉUS E PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

1.

Tendo sido assegurado ao interrogado o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si, inexiste nulidade no fato de ter optado por responder voluntariamente aos questionamentos feitos.

2. O decote de qualificadoras na decisão de pronúncia só é possível quando tais circunstâncias forem manifestamente improcedentes, isto é, sem qualquer arrimo no acervo probatório, caso contrário, havendo indícios mínimos quanto às suas presenças, assim como ocorre
in casu
, os tipos penais derivados devem ser mantidos a fim de que sejam apreciados pelo órgão constitucional competente, qual seja, o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri, sob pena de se usurpar artificiosamente do corpo de jurados o pleno exame dos fatos e de violar a competência da Corte Leiga para julgar a causa em todos os seus termos.

3. Havendo indícios de que o ofendido possivelmente teve a capacidade de reação cerceada por seus algozes não só por conta da superioridade numérica dos agentes, mas também pelo fato de terem agido de forma a surpreender a vítima, incumbe ao corpo de jurados decidir se as peculiaridades fáticas evidenciadas detêm ou não as conotações que configuram a qualificadora do art. 121, §2º, IV, do Código Penal.

De igual modo, existindo nos autos elementos indicativos da possível autonomia entre os desígnios de matar mediante provocação de intenso sofrimento físico ou mental [meio cruel], e de matar com o emprego de fogo, o tipo penal derivado do art. 121, §2.º, III, do CP deve ser levado ao crivo do Júri Popular sob as duas perspectivas, e não apenas sob a ótica de que o emprego de fogo constituiu meio para a configuração da crueldade.

4.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste voto os dispositivos constitucionais relacionados às matérias ora debatidas.

Preliminar de nulidade rejeitada. Provido o recurso do Ministério Público e desprovida a irresignação defensiva.

RECORRENTE(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

CLEITON DE ARRUDA URTADO

FRANCISCO PEREIRA CARVALHO

RECORRIDO(S):

CLEITON DE ARRUDA URTADO

FRANCISCO PEREIRA CARVALHO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos em sentido estrito simultaneamente interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos réus
CLEITON DE ARRUDA URTADO
e
FRANCISCO PEREIRA CARVALHO
em face da r.
decisão proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT nos autos da ação penal n.º 1006578-09.2021.8.11.0045, em que os acusados foram
pronunciados
como incursos nas penas do crime tipificado no
art. 121, §2.º, incisos III e IV, do Código Penal
, para serem julgados pelo Egrégio Tribunal do Júri.

Nas razões recursais vistas no ID 157193902, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
pretende a
dupla incidência da qualificadora
prevista no
art. 121, §2º, inciso III, do Código Penal
, porquanto há elementos que subsidiam tanto a configuração do
emprego de fogo
quanto do
meio cruel
, e não sendo de manifesta improcedência quaisquer dos tipos penais derivados, não podem ser afastados da decisão de pronúncia mediante a absorção de uma circunstância pela outra, como operado pelo juízo singular, sob pena de violação à competência do Tribunal do Júri.

Os réus
CLEITON DE ARRUDA URTADO
e
FRANCISCO PEREIRA CARVALHO
,

por seus turnos, embora tenham apresentado razões recursais autônomas disponíveis, respectivamente, no ID 157193922 e ID 157193916, almejam igualmente o reconhecimento da
nulidade do interrogatório judicial
do réu
Francisco Pereira Carvalho
, por
violação do direito ao silêncio
, com o consequente desentranhamento do ato processual invalidado e a submissão do referido acusado a novo interrogatório, bem como o
decote

da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima
,
por entenderem que não encontra respaldo nas provas dos autos.
Ao final,
CLEITON
ainda
prequestiona
o artigo 5.º, LV e LVII, da CF/88 para viabilizar eventual e futura interposição de recursos nas instâncias superiores.

Instigados a se manifestarem na condição de recorridos, tanto o órgão ministerial de primeira instância, em suas contrarrazões de ID 157193924, como a Defensoria Pública em assistência aos réus, por meio das peças de ID 157193914 e ID 157193920, pugnaram pelo desprovimento dos recursos da parte adversa.

Exercitando o juízo de retratação, pronunciou-se o magistrado singular no documento digital de ID 157193925, em que manteve na íntegra a decisão recorrida e determinou a remessa dos autos a este e. Tribunal de Justiça.

Ao seu tempo, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 159789153, opinou pelo
desprovimento
dos recursos manejados
pelos réus
e pelo
provimento
do
stricto sensu
interposto
pelo
Parquet.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

VOTO (
PRELIMINAR

DE NULIDADE
DO INTERROGATÓRIO JUDICIAL DO RÉU
FRANCISCO PEREIRA CARVALHO
, POR
VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
necessários
e
adequados
ao alcance das finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para suas admissibilidades,
CONHEÇO
dos
stricto sensu
manejados pela Acusação e pela Defesa.

Consoante relatado, os recorrentes
CLEITON DE ARRUDA URTADO
e
FRANCISCO PEREIRA CARVALHO

arguem a
nulidade

do interrogatório judicial
prestado por este último e pedem o seu desentranhamento dos autos, com a submissão do réu a novo interrogatório porque, apesar de
FRANCISCO
ter manifestado o seu desejo de permanecer em silêncio, o magistrado teria avançado com o ato processual e passado a formular-lhe perguntas, assim como fez o Promotor de Justiça, as quais foram timidamente respondidas supostamente por conta da insistência da autoridade judiciária, resultando em prejuízo à defesa de ambos os denunciados, na medida em que, para além de
FRANCISCO
ter admitido a sua participação na briga que resultou na morte da vítima, confirmou a presença de
CLEITON
no evento, o qual havia permanecido calado em seu interrogatório judicial.

A tese de nulidade, porém, não merece prosperar.

Como sabido, o direito ao silêncio é um consectário do
nemo tenetur se detegere
, sendo este uma garantia da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Trata-se de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas.

Consequência lógica da aplicação do
direito ao silêncio

é a exigência
que se impõe às autoridades, policiais e judiciais, da
advertência

ao réu de seu direito de permanecer em silêncio
(art. 186,
caput
, do CPP), sob pena de nulidade.

Na hipótese, porém, inexistiu violação à garantia constitucional do silêncio porque o magistrado
a quo
, no ato do interrogatório do réu
FRANCISCO
, fez a expressa observação quanto ao seu direito de permanecer calado

e de não produzir provas contra si, tendo o próprio acusado optado por responder voluntariamente aos questionamentos feitos, a afastar a alegação de nulidade.

Para evitar tautologia, transcrevo da sentença de pronúncia a bem lançada decisão do MM. Juiz singular a respeito da tese de nulidade ora em exame:

“
Inicialmente, cumpre-me analisar a
preliminar
levantada pelas Defesas dos acusados Francisco Pereira Carvalho e Cleiton Arruda Urtado por ocasião dos memoriais finais escritos.

Sustentam a nulidade do interrogatório judicial do acusado Francisco Pereira Carvalho, por violação do direito de permanecer em silêncio, desentranhando-o dos autos e realizando novo interrogatório do mesmo.

Pois bem.

Da análise do interrogatório judicial do acusado Francisco Pereira Carvalho, observa-se claramente que esta autoridade judicial agiu naturalmente e tranquilamente durante todo o ato processual, não induzindo, não ameaçando e não coagindo, de qualquer forma, o acusado Francisco Pereira Carvalho a responder as perguntas, fazendo isso de livre e espontânea vontade.

Na dinâmica de tal interrogatório, observa-se que a primeira pergunta meritória da autoridade judicial, qual seja, “são verdadeiros os fatos narrados na denúncia”, o acusado Francisco respondeu que “sim”. Na próxima pergunta, ele reservou ao silêncio. Perguntado se ele não ia responder nenhuma outra pergunta, sobretudo diante desse conflito, ele resolve respondê-las.

Esse mesmo procedimento foi utilizado com o paciente Cleiton de Arruda Urtado, porém ele manifestou que não ia responder nenhuma pergunta, via de consequência não foram feitas outras perguntas pela autoridade judiciária.

Além do mais, frise-se que a Defesa do acusado Francisco estava presente em tal interrogatório judicial, e não se insurgiu contra tal procedimento, a fim de que fosse preservado o direito de silêncio do interrogado quando o mesmo iniciou as respostas.

Ora, se a seu sentir havia violação de um direito do interrogado, era obrigação funcional do Defensor Público atuar no momento para garanti-lo, seja insurgindo e orientando seu assistido a manter-se calado, seja insurgindo contra a conduta do juiz.

Contudo, assim não procedeu, justamente porque não verificou nenhuma ilegalidade, deixando o interrogado responder as perguntas e continuar o interrogatório.

Ao final, diante do conteúdo do interrogatório, tentou criar ilegalidades para anulá-lo, fazendo repetidas perguntas para tentar justificar eventual alegação de violação do direito ao silêncio ao interrogado, porém, a meu ver, esse não corroborou veementemente sua intenção.

Assim, salvo melhor juízo, não houve qualquer violação do direito ao silencio no interrogatório do acusado Francisco Pereira Carvalho, tão pouco abuso da autoridade judiciária.

Por fim, insta consignar que a douta Defesa não fez tal requerimento de nulidade por ocasião da audiência de instrução e julgamento, deixando para fazê-lo somente nos memoriais finais escritos.

Dessa forma,
afasto
tal preliminar.
” (ID 157193901 – negrito no original).

O acusado não é obrigado a cooperar na produção da prova, podendo calar-se sempre que lhe for mais conveniente, com isso evitando a autoincriminação. De conseguinte, por estratégia defensiva, pode invocar o direito constitucional de ficar em silêncio, daí não advindo consequência alguma, afinal, de acordo com o art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o silêncio não se traduz em confissão, e não poderá ser interpretado em desfavor da defesa. No entanto, “
caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constituiu meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações
” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 381).

Sucede que o silêncio pode ser relativo, quando o acusado escolhe qual pergunta deseja responder e qual não deseja responder, por ser impertinente, inadequada ou cause-lhe prejuízo. Lado outro, pode invocar também o silêncio absoluto, manifestando expressamente o desejo em responder a nenhuma pergunta do magistrado ou da acusação, não devendo tal ato ser interpretado em desfavor da defesa, sob pena de nulidade, máxima do princípio da proibição da autoincriminação.

Na hipótese, o recorrente
FRANCISCO
relativizou o seu direito ao silêncio, na medida em que optou voluntariamente por responder parte dos questionamentos do magistrado, de modo que não há nulidade a ser reconhecida.

Ademais, “
o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de
nulidade relativa
, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo
” (STJ – HC 614.339/SP, Rel.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 11/2/2021), e a defesa dos recorrentes não demonstrou qualquer prejuízo efetivo, não podendo este ser presumido só do fato de o recorrente
FRANCISCO
ter implicado ele e o corréu
CLEITON
no evento ilícito, porquanto ainda que tivesse permanecido em silêncio, subsistiriam indícios suficientes de autoria contra ambos os recorrentes, evidenciados a partir dos depoimentos judiciais dos policiais civis que participaram das investigações.

Nesse contexto, não verifico a arguida ilegalidade, razão pela qual
rejeito

a preliminar de nulidade
por violação do direito ao silêncio.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte da denúncia que, entre os dias 03 e 05 de agosto de 2019, em horário impreciso, na Avenida da Produção, imediações da rodovia BR 163, na Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, os recorrentes
CLEITON DE ARRUDA URTADO
e
FRANCISCO PEREIRA CARVALHO
, em comunhão de esforços e unidade de propósitos com
Josafá Barbosa da Silva
,
Ronaldo Gomes da Silva
e
Fabrício Pereira de Souza
, com emprego de fogo e exercício de meio cruel, e ainda mediante recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, mataram
Gil Cléber Ribeiro
.

De acordo com a proposição ministerial, os denunciados conheceram a vítima no local denominado “Pedra”, o qual era utilizado por eles como ponto de encontro para consumo de bebidas alcoólicas e uso de entorpecentes, todavia, durante o breve período de convivência que mantiveram, começaram a surgir desentendimentos entre os denunciados e o ofendido, porquanto este teria furtado dinheiro e outros objetos pessoais dos imputados e de outras pessoas, razão pela qual, temendo represálias,
Gil Cléber Ribeiro
, vulgo “
Clebinho
”,

mudou-se para o município de Nova Mutum/MT, de onde foi convencido a retornar pelo recorrente
FRANCISCO
, que já arquitetava a sua morte em conjunto com os demais acusados.

A exordial acusatória também pontua que, na data e horário fatídicos, os recorrentes e demais denunciados aguardaram a chegada da vítima no ponto de encontro conhecido como “Pedra” e, ao avistá-la, passaram a espancá-la simultaneamente com pedradas, pauladas, chutes, pisões e socos na região da cabeça e do abdômen, causando-lhe intenso sofrimento físico, a ponto de evacuar em suas vestes após ser atingida/pisoteada na região da barriga; ato contínuo, carregaram-na

ainda viva até o sistema de captação e escoamento de esgoto existente do outro lado da rodovia, e encharcaram-na com álcool, ateando fogo em seu corpo e provocando-lhe queimaduras de 1º, 2º e 3º graus em 95% da superfície corporal, o que, aliado ao traumatismo cranioencefálico decorrente das pancadas, teria sido a causa da morte do ofendido.

A preambular descreve ainda que o homicídio em tela foi praticado por
meio cruel
, porquanto os denunciados agrediram a vítima brutalmente de formas variadas (pedradas, pauladas, chutes, pisões e socos na região da cabeça e do abdômen) infligindo-lhe intenso sofrimento físico, bem assim, que foi cometido com
emprego de fogo
, pois, após terem espancado
Clebinho
, incendiaram seu corpo, o que teria sido a causa de sua morte em conjunto com o traumatismo cranioencefálico decorrente das pancadas.

Por fim, a peça vestibular ressalta que os denunciados utilizaram
recurso que dificultou a defesa
do ofendido, porquanto

encontravam-se em evidente superioridade numérica e atacaram, conjuntamente, a vítima indefesa e desprevenida.

Diante deste fato, os recorrentes foram
denunciados
como incursos nas sanções do
artigo 121, §2º, incisos III
(
duas

vezes
)
e IV, do Código Penal
,
ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na
pronúncia
de ambos

pela prática
do delito previsto no
artigo 121, §2º, incisos III
(
uma
vez
)
e IV, do Código Penal
,
a fim de serem julgados pelo Egrégio Tribunal do Júri, contexto em que tanto a Acusação quanto a Defesa exsurgem inconformadas perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões e rejeitada a preliminar de nulidade suscitada pelos réus, passo à análise do mérito.

1.
Do pleito comum defensivo de exclusão da qualificadora do recurso que dificultou a defesa
da vítima
:

Tanto o réu
CLEITON DE ARRUDA URTADO
quanto o corréu
FRANCISCO PEREIRA CARVALHO
aduzem ser de manifesta improcedência o tipo penal derivado previsto no art. 121, §2º, inciso IV, do Código Penal, ao argumento de que a superioridade numérica, por si só, não configura a qualificadora em questão, exigindo-se, para tanto, que esteja presente também o elemento
surpresa
, e no caso dos autos, além de não haver evidências de que o concurso de agentes tenha sido premeditado para que a ação dificultasse a defesa da vítima, ao contrário, de acordo com a Defesa, tudo não passou de uma fatalidade desencadeada pelo uso exagerado de bebida alcoólica e entorpecentes; também não há provas de que a vítima tenha sido colhida de inopino.

Sem razão, contudo!

Como se sabe,
a jurisprudência das Cortes Superiores é consolidada no sentido de que, na fase de pronúncia, as qualificadoras só podem ser afastadas quando se mostrarem

manifestamente
improcedentes
e
sem
qualquer
arrimo no lastro probatório dos autos
.

Isso se dá em respeito ao
princípio do juiz natural
, pois, para que se efetive a exclusão de qualificadora do pronunciamento do réu, é imprescindível
prova plena e incontestável de sua inocorrência
, já que as dúvidas quanto à sua presença devem ser submetidas à apreciação do Tribunal do Júri e dirimidas pelo Conselho de Sentença, não sendo possível usurpar dos senhores jurados o pleno exame dos fatos da causa, em
todos
os seus termos.

Com o fito de pacificar a questão no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 02
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“2.
Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponível no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese, tem-se que
a qualificadora pertinente ao
recurso que dificultou a defesa do ofendido
foi imputada na denúncia porque a vítima foi pega desprevenida e os executores estavam em grande número.

Com efeito, consoante outrora já decidido por este e. Tribunal de Justiça [
ex vi
RSE: 10045521320208110000/MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 05/05/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/05/2020], a superioridade numérica dos agentes, por si só, não é suficiente para qualificar o crime de homicídio pelo recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido. Para tanto, é necessário, além da superioridade numérica e/ou de armas, o elemento
surpresa
, consubstanciado em um agir repentino, inopinado, por parte do agente, pelo qual a vítima não podia esperar.

Na hipótese, embora o recorrente
CLEITON
tenha exercido em juízo o seu direito ao silêncio e o corréu
FRANCISCO
tenha admitido apenas que deu um chute na vítima, não tendo atuado por qualquer meio para dissimular uma situação capaz de atrai-la ao
locus delicti
, de modo que a tragédia evidenciada na denúncia consistiria em uma fatalidade desencadeada a partir de uma confusão generalizada;
há indicativos no caderno processual de que os executores do crime possivelmente se utilizaram de subterfúgios para, de forma premeditada, atrair a vítima ao local do crime com o fim específico de matá-la, bem assim,
a priori
, apontam para a possibilidade de os acusados tê-la imobilizado antes de iniciarem-se as agressões, o que, em tese, dificultou qualquer reação.

Ao serem ouvidos
sob o crivo do contraditório
, o
IPC Rafael Galbiatti Costa
e o
IPC Magno Roberto Miranda
esclareceram que a vítima e os denunciados eram todos pedintes, usuários de drogas e moradores de rua, mas devido a pequenos furtos praticados por
Clebinho
em face dos demais e de um terceiro conhecido como
Barba
, que costuma ajudar a população vulnerável e, por isso, é bastante apreciado pelos moradores de rua, os acusados teriam ficado com raiva da vítima e decidido matá-la, incumbindo ao recorrente
FRANCISCO
a tarefa de fingir uma amizade com o ofendido para trazê-lo de volta a Lucas do Rio Verde/MT após
Clebinho
ter se mudado para Nova Mutum/MT, viabilizando, assim, o plano coletivo de ceifar-lhe a vida, o qual fora executado após a vítima ser atraída para a região dos Eucaliptos plantados às margens da rodovia BR 163, localidade comumente frequentada por toxicômanos, onde o codenunciado
Josafá
teria se utilizado de um pedaço de tecido para enforcar a vítima enquanto os demais a agrediam com socos, chutes, pauladas e pedaços de concreto/tijolo, ocasião em que o recorrente
FRANCISCO
teria cravado uma faca na mão do ofendido e a puxado de forma a quase dilacerar o membro, ao passo que o recorrente
CLEITON
, tido como um dos mais fortes e violentos, além de ter espancado o ofendido, saltou com os dois pés sobre o abdômen deste, que chegou a evacuar, sendo o corpo posteriormente removido para o outro lado da rodovia, onde foi enrolado em um colchão e incendiado, inclusive com produto inflamável tendente a aumentar a combustão, sendo desovado numa vala da rede de escoamento de esgoto.

E de acordo com o
laudo pericial em local de crime
disponível no ID 157193774, foram encontrados no
locus delicti
alguns fragmentos de madeira, bem como blocos de concreto e uma camiseta rasgada, todos com vestígios de sangue compatíveis com os da vítima, a sugerir que foram empregados para a execução do crime; demais disso, havia objetos indicativos de que um grupo de pessoas estava acampado ou vivendo na área, robustecendo, assim, a plausibilidade da versão acusatória de que o ofendido foi atraído ao local que costumava frequentar com outros moradores de rua a fim de consumirem bebida alcoólica e entorpecentes, e lá teria sido surpreendido pelo ataque de múltiplas pessoas, dentre elas o recorrente
CLEITON
, que é um homem alto e de compleição física robusta, ao passo que a vítima, ao que se dessume do
laudo necroscópico
de ID 157193738 – págs. 14/19, tratava-se de um homem magro e de baixa estatura, situação que torna possível cogitar que restou inviabilizada qualquer chance de defesa do ofendido.

In casu
, portanto, o
modus operandi

descrito pelos policiais civis a partir da prova técnica produzida e das declarações colhidas dos demais denunciados, bem como da testemunha Wesley da Cruz Ferreira na etapa extrajudicial, presta-se a indiciar que o ofendido
possivelmente teve a capacidade de reação cerceada por seus algozes
não só por conta da superioridade numérica dos agentes, mas também pelo fato de terem agido de forma a surpreender a vítima, de modo que

incumbe ao corpo de jurados decidir se as peculiaridades fáticas evidenciadas, no caso concreto, detêm ou não as conotações que configuram o tipo penal derivado insculpido no art. 121, §2º, IV, do Código Penal
.

Isso porque, evidenciada como factível a procedência da qualificadora descrita na denúncia e mantida na decisão de pronúncia, a análise exauriente quanto à efetiva presença do mencionado tipo penal derivado compete ao Conselho de Sentença, a quem cabe a interpretação exauriente dos elementos probatórios e a emissão de juízo pleno de valor acerca da conduta imputada aos réus,
ex vi

STJ – AgRg no REsp 1913444/RS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021.

Não é outra a lição de
GUILHERME NUCCI
– com os conceitos aqui devidamente transpostos da fase do
judicium causae
para o
judicium accusationis
:

“
Ora, se, realmente, a situação fática era aquela, a valoração da situação como qualificadora é de competência exclusiva do Conselho de Sentença. Logo, não deve haver invasão de mérito por parte do tribunal togado
,
determinando novo julgamento, a pretexto de estar a decisão popular em confronto com a jurisprudência da turma ou da câmara
”.
(NUCCI. Guilherme de Souza. Tribunal do júri (de acordo com a reforma do cpp) – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 395/396) – Destaquei.

É também a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, uma vez verificados os
indícios
suficientes
de que a
conjuntura fática
,
objetivamente falando
,
era aquela
, não cabe ao julgador togado,
subjetivamente
, emitir
juízo de valor
para declarar
se tal contexto efetivamente configura ou não, a seu ver, o recurso que dificultou a defesa da vítima e que qualifica o crime
, pois tal providência subtrairia a competência constitucional do Júri Popular:

“2.
Não se pode afastar uma qualificadora por mera opção hermenêutica
, de modo que
o julgador somente pode retirar da pronúncia a qualificadora que, objetivamente, inexista, mas não a que, subjetivamente, julgar não existir
. Em outros termos,
não se pode subtrair da apreciação do Conselho de Sentença uma circunstância que, numa análise objetiva, mostra-se viável, ao menos em tese
”.
(AgRg no AgRg no AREsp 1139192/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018) – Grifei.

Com tais considerações, reputo
inadmissível

o decote da qualificadora prevista no art. 121, §2º, inciso IV, do Código Penal
, porquanto não se afigura manifestamente improcedente
, devendo ser mantida.

2.
Do pedido ministerial de dupla incidência da qualificadora do art. 121, §2º, inciso III, do Código Penal
:

Por sua vez, referindo que o tipo penal derivado só pode ser excluído da decisão de pronúncia quando encontra nenhum apoio nos autos, pugna o Ministério Público pela incidência autônoma da qualificadora do
emprego de fogo
, reformando-se a providência adotada pelo magistrado singular, que a entendeu como circunstância integrante do meio cruel.

Deveras, assim decidiu o juízo
a quo
na decisão de pronúncia:

“
Quanto à
qualificadora do emprego de fogo (artigo 121, § 2°, inciso III, do CP)
, tenho que a mesma integra a qualificadora genérica do meio cruel, vez que foi produzida no mesmo contexto fático e probatório, devendo, portanto, ser absorvida por esta, sem prejuízo de maior valoração na fixação da pena, caso reconhecida pelo Conselho de Sentença
.” (ID 157193901 – negrito no original).

Entretanto, tal qual defendido pelo
Parquet
em suas razões recursais, as duas narrativas contidas na denúncia apresentam admissibilidade para incidir na pronúncia, e a duplicidade aventada não transforma a qualificadora em duas, apenas justifica o desdobramento do tipo penal derivado em quesitos independentes e alternativos, à semelhança do que ocorre com os modos alternativos de autoria.

No caso dos autos, há indícios suficientes do possível emprego de fogo para a execução do crime de homicídio, os quais são aferidos do
laudo necroscópico
de ID 157193738 – págs. 14/19, que aponta como causa da morte de
Gil Cléber Ribeiro
“
grande queimadura, queimadura 1º, 2º, 3º grau e politraumatismo
”, bem como do
laudo pericial em local de crime contra a vida
, anexado sob o ID 157193774 e que demonstra ter sido quase totalmente carbonizado o corpo da vítima, visto que as queimaduras alcançaram 95% da superfície corporal.

Demais disso, verte da prova produzida
em juízo
, notadamente das declarações do policial civil
Rafael Galbiatti Costa
, que a vítima, conquanto já bastante machucada, aparentemente, estava só desacordada [portanto, ainda viva] quando os recorrentes atearam fogo em seu corpo, provocando-lhe queimaduras de variados graus em mais de 90% da superfície corporal, e malgrado o recorrente
FRANCISCO
tenha tentado em seu interrogatório judicial incutir a ideia de que não participou da ação de incendiar o ofendido, a testemunha acima mencionada e o investigador de Polícia
Magno Roberto Miranda
declararam na
audiência de instrução
que as investigações empreendidas, notadamente a colheita de depoimentos
dos demais denunciados e da testemunha Wesley da Cruz Ferreira na etapa extrajudicial, evidenciaram que todos os executores do crime, incluindo os ora recorrentes, possivelmente anuíram com o emprego de fogo contra a vítima.

Dessume-se do acervo probatório, portanto, a
possível
autonomia entre os desígnios de
matar mediante provocação de intenso sofrimento físico ou mental [meio cruel], e de matar com o emprego de fogo, tudo a indicar que o tipo penal derivado do art. 121, §2.º, inc. III, do CP deve ser levado ao crivo do Júri Popular sob as duas perspectivas, e não apenas sob a ótica de que o emprego de fogo constituiu meio para a configuração da crueldade.

Neste sentido:

“
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO TENTADO.
INCIDÊNCIA DE DUPLA QUALIFICADORA DE MOTIVO TORPE. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. SÓ PODEM SER EXCLUÍDAS DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA AS QUALIFICADORAS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIAS À PROVA DOS AUTOS.
PRECEDENTES DO STF E STJ.
CASO EM QUE HÁ ELEMENTOS QUE POSSIBILITAM A DUPLA INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DE MOTIVO TORPE PREVISTA NO ARTIGO 121, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, MOTIVO PELO QUAL NÃO PODE SER AFASTADA, SOB PENA DE VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.
DECISÃO MAJORITÁRIA MANTIDA. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA
.” (TJ-RS – EI: 70085188464 RS, Relator: Gisele Anne Vieira de Azambuja, Data de Julgamento: 11/11/2021, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: 31/01/2022). Grifei.

Isso porque, como cediço, a exclusão de uma qualificadora em juízo de pronúncia só poderá ocorrer quando totalmente divorciada do acervo fático-probatório. Caso contrário, caberá ao Conselho de Sentença averiguar, à luz dos elementos presentes na hipótese, se houve a ocorrência da qualificadora ventilada, sob pena de usurpar-se a competência do juiz natural da causa, que é o Tribunal do Júri.

Destarte, provejo o recurso ministerial para
incluir

na decisão de pronúncia
a incidência da qualificadora do art. 121, §2.º, inc. III, do Código Penal sob as modalidades
meio cruel
e
emprego de fogo
.

Prequestionamento
:

No contexto das razões recursais, o recorrente
CLEITON DE ARRUDA URTADO

prequestiona o
artigo 5.º, incisos LV e LVII, da CF/88.

Muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, os dispositivos constitucionais referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço dos recursos em sentido estrito interpostos pelos réus
CLEITON DE ARRUDA URTADO
e
FRANCISCO PEREIRA CARVALHO
em face da decisão de pronúncia proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT na ação penal n.º 1006578-09.2021.8.11.0045,
REJEITO a preliminar de nulidade
por ambos arguida, e,
no mérito,
NEGO PROVIMENTO
às irresignações.

De outro lado, conheço do
stricto sensu
manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO

e,
no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
a fim de
incluir

na decisão de pronúncia
a incidência da qualificadora do art. 121, §2.º, inc. III, do Código Penal sob as modalidades
meio cruel
e
emprego de fogo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023