Tribunal: TJMT
Processo: 1023431-13.2018.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-10
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023431-13.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A - CNPJ: 03.237.583/0009-14 (EMBARGANTE), CAROLINA ROBERTA ROTA - CPF: 278.109.528-11 (ADVOGADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), FABIO DE ALMEIDA GARCIA - CPF: 272.996.548-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CAROLINA ROBERTA ROTA - CPF: 278.109.528-11 (ADVOGADO), COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A - CNPJ: 03.237.583/0009-14 (EMBARGADO), FABIO DE ALMEIDA GARCIA - CPF: 272.996.548-30 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ERRO MATERIAL – CONSTATAÇÃO – OMISSÃO QUANTO AO EFEITO PATRIMONIAL DO WRIT – NÃO OCORRÊNCIA – EMBARGOS DA IMPETRANTE COPAGAZ ACOLHIDOS – EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO REJEITADOS.

1- É cediço que a finalidade dos embargos declaratórios se restringe a suprir as omissões, contradições, obscuridades que, porventura, possam existir, não podendo servir de modo algum para correção ou apreciação de prova ou qualquer outra discussão que extrapole a finalidade deles.

2- No presente caso, verifica-se se a ocorrência de erro material, porquanto constou na parte dispositiva pretensão não aduzida na inicial.

3-
São incabíveis os Embargos de Declaração visando à rediscussão da matéria que foi objeto do julgamento, aduzindo omissão inexistente no Acórdão objurgado.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DECLARATORIOS
Nº 1023431-13.2018.8.11.0041

EMBARGANTES:

ESTADO DE MATO GROSSO

COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A

EMBARGADOS:

ESTADO DE MATO GROSSO

COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GAS S.A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
Copagaz Distribuidora de Gás S.A
e pelo
Estado de Mato Grosso,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação, em juízo de retratação, interposto pela Recorrida, com a finalidade de sanar omissão existente no julgado.

A Recorrente COPAGAZ DISTRIBUIDORA aduz a existência de erro material, porquanto constou que a redução da alíquota seria aplicável sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações; todavia pleiteia a aplicação da seletividade apenas aos serviços de energia elétrica.

Pugna pelo acolhimento dos embargos, com fundamento no art. 1.022, III, do CPC, para fins de que seja sanado o erro material ora demonstrado.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pela rejeição do recurso (id. 169229161).

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, alega que o recurso foi omisso acerca dos enunciados SÚMULAS 269 E 271 DO STF, que vedam efeitos patrimoniais ao mandado de segurança.

Requer o acolhimento dos embargos, atribuindo-se efeitos infringentes ao recurso para aplicar o entendimento das SÚMULAS 269 E 271 do STF, restringindo-se o indébito à data da impetração do mandado de segurança.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pela rejeição dos embargos (id. 170341673).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 26 de junho de 2023.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
Copagaz Distribuidora de Gás S.A
e pelo
Estado de Mato Grosso,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação, em juízo de retratação, interposto pela Recorrida, com a finalidade de sanar erro material e omissão existente no julgado
, restando assim, ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO - ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. (RE 714139/SC - Tema 745).

2. Juízo de retratação positivo. Recurso provido.

O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

Dos embargos da COPAZ DISTRIBUIDORA

No caso, de fato, verifica-se a ocorrência de erro material, uma vez que constou na parte dispositiva:
EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO para o fim de adequar ao entendimento adotado pelo STF, no tema 745 e DAR PROVIMENTO AO APELO para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS sobre as operações de energia elétrica e
serviços de telecomunicação
deve respeitar o patamar das operações em geral
(...).

Todavia, o presente feito abrangeu apenas as operações de energia elétrica e não de serviços de telecomunicação.

Ressalta-se que a parte dispositiva constou serviços de telecomunicação, em razão da fixação da Tese 745 do STF que dispõe:

Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as
operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação
em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Sendo assim, necessário o acolhimento dos embargos para sanar o referido
vicio.

Com essas considerações, A
COLHO, os embargos de declaração, APENAS PARA SANAR ERRO MATERIAL
, para, onde se lê:

Com esses fundamentos, EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO para o fim de adequar ao entendimento adotado pelo STF, no tema 745 e DAR PROVIMENTO AO APELO para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS
sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral,
bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UPF-MT), ou, na sua falta, a critério do Poder Executivo, por qualquer índice de preços que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

Leia-se:

Com esses fundamentos, EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO para o fim de adequar ao entendimento adotado pelo STF, no tema 745 e DAR PROVIMENTO AO APELO para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS
sobre as operações de energia elétrica deve respeitar o patamar das

operações em geral
, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UPF-MT), ou, na sua falta, a critério do Poder Executivo, por qualquer índice de preços que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

Do recurso do Estado de Mato Grosso

No presente caso, tenho que os embargos
não
prosperam, diante da ausência dos vícios apontados no acórdão recorrido, conforme será demonstrado.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida impetrou o mandado de segurança de origem, requerendo a concessão da segurança para que seja determinada a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica na Unidade Consumidora nº 6/353803-0 para 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores tributados.

A liminar foi indeferida e, no mérito, seus pedidos foram julgados improcedentes, por entender o Magistrado de Primeiro Grau que a matéria em questão já foi objeto da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 87002/2010, a qual tramitou perante o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, sendo que foi fixado o entendimento de que “a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade”.

Contra a sentença, insurgiu-se a empresa Impetrante por meio de recurso de apelação, oportunidade que esta Câmara de Direito Público, em voto de lavra desta Relatora, aplicou entendimento proferido pelo STJ, ao julgar o REsp. 1.119.872⁄RJ, mediante o rito dos recursos repetitivos,
no sentido do não cabimento de discussão a respeito da violação do princípio da seletividade na alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicação e de energia elétrica, em sede de Mandado de Segurança, uma vez que não constitui a via adequada para discutir lei em tese
.

Ocorre que o STF, em julgamento recente em que reconhecida a repercussão geral do tema, compreendeu que, adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Sendo assim, foi exercido o juízo de retratação, nos termos retro mencionado, por se amoldar o presente caso ao Tema 745 do STF, imperioso é o provimento do recurso para reconhecer o direito da Recorrente ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%.

Contra o r. voto, o Estado opôs os presentes embargos, alegando omissão acerca dos enunciados SÚMULAS 269 E 271 DO STF, que vedam efeitos patrimoniais ao mandado de segurança.

Pois bem.

Inobstante os argumentos trazidos pelo Recorrente, não se vislumbra a existência de omissão, porquanto o acórdão consignou o entendimento no sentido de reconhecer o presente
writ
para fins de repetição de indébito, diante da jurisprudência pacificada no E. STF e STJ esclarecendo sobre a inaplicabilidade dos enunciados 269 e 271. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança constitui instrumento adequado à declaração do direito à compensação do indébito recolhido em período anterior à impetração, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação mandamental. Precedente: EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014.

2.
A sentença do Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: ‘O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação Tributária’), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito
(Súmula 461/STJ: ‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’).

3. Agravo interno da FAZENDA NACIONAL não provido.

(STJ, RESP nº 1.778.268/RS Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Publicação: 2/4/2019). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL (ICMS:PIS/COFINS). EMBARGOS DE DECLARAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OBSCURIDADE SANADA: DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. ACOLHIDOS.

1.

(...) 2. O acórdão afastou expressamente a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e, ao tratar da compensação, apenas consignou que deverá ser feita conforme a legislação vigente na data do encontro de débitos e créditos, deixando dúvida ao jurisdicionado quanto à possibilidade de compensação de valores pretéritos não atingidos pela prescrição.

3. O STJ pacificou sua jurisprudência consignando, na literalidade da Súmula 213, que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Assim,
reconhecido em juízo o indébito tributário, é direito do impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação
, devendo ser observados os seguintes tópicos: a) a disposição contida no art. 170-A do CTN, a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão; b) após o advento da Lei nº 10.637/2002, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela SRFB, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados (REPET-REsp nº 1.137.738/SP); c) aplicação da Taxa Selic a partir de 01/01/1996, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).

4. Embargos de declaração acolhidos (obscuridade estancada), sem alteração do dispositivo embargado.

(TRF-1ª Região, Apelação em MS nº 1025964-22.2019.4.01.3500, Rel. Des. Fed. GILDA SIMARINGA SEIXAS, j. 25/08/2021). [Destaquei]

Ademais, em sede de mandado de segurança, declara-se o direito da parte Impetrante, cabendo a ela, pleitear administrativamente a repetição, junto ao Recorrente.

Desse modo, não há vícios a serem sanados, objetivando a Embargante apenas rediscutir a matéria.

Nesse passo, o fato de haver decisão desfavorável ao posicionamento que adota não leva ao raciocínio de que houve vício no julgado, a legitimar a oposição destes embargos declaratórios.

Portanto, inviável a modificação do julgado, ante a ausência de vício sanável.

Com essas considerações, A
COLHO, os embargos de declaração opostos
pela COPAGAZ DISTRIBUIDORA
, APENAS PARA SANAR ERRO MATERIAL
, para, onde se lê:

Com esses fundamentos, EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO para o fim de adequar ao entendimento adotado pelo STF, no tema 745 e DAR PROVIMENTO AO APELO para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS
sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação deve respeitar o patamar das operações em geral,
bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UPF-MT), ou, na sua falta, a critério do Poder Executivo, por qualquer índice de preços que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

Leia-se:

Com esses fundamentos, EXERÇO JUÍZO DE RETRATAÇÃO para o fim de adequar ao entendimento adotado pelo STF, no tema 745 e DAR PROVIMENTO AO APELO para o fim de adequar o Acórdão ao entendimento do STF (Tema 745), determinando que a alíquota de ICMS
sobre as operações de energia elétrica deve respeitar o patamar das

operações em geral
, bem como para determinar a repetição do indébito, referente ao tributo recolhido acima do referido patamar, observada a prescrição quinquenal, corrigidos pelos mesmos critérios aplicados aos débitos fiscais estaduais (UPF-MT), ou, na sua falta, a critério do Poder Executivo, por qualquer índice de preços que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.

No tocante aos embargos do Estado de Mato Grosso,
CONHEÇO E OS REJEITO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/07/2023