Tribunal: TJMT
Processo: 1004726-35.2016.8.11.0041
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004726-35.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FLOTAR - TECNOLOGIA EM RECUPERACAO MINERAL SPE LTDA. - CNPJ: 21.393.119/0001-41 (APELANTE), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NEGADO PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA NO CURSO DO PROCESSO - DECLÍNIO EM FAVOR DA VARA ESPECIALIZADA EM EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL - IMPOSSIBILIDADE - ART. 43 DO CPC - FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA NO MOMENTO DE DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - INOCORRÊNCIA - ILEGALIDADE DA MULTA IMPOSTA EM CDA - INOVAÇÃO RECURSAL

MÉRITO - RESOLUÇÃO N.
º
07/2008-SARP - NÃO APRESENTAÇÃO DO DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO OU VISTO PELOS POSTOS FISCAIS ONDE TRANSITAR A MERCADORIA - ANTECIPAÇÃO DO RECOLHIMENTO DO ICMS – LEGALIDADE

1. A competência para julgamento da ação é fixada quando distribuída a petição inicial e não se altera por força de modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente (art. 43 do CPC). Se o Mandado de Segurança foi impetrado perante Vara da Fazenda Pública da Capital em momento em que o crédito tributário ainda não se encontrava inscrito na Dívida Ativa, a sua posterior inscrição não altera a competência para o julgamento da lide.

2. Se o Mandado de Segurança discute a legalidade de Termo de Apreensão e Depósito, limitando-se aos próprios fatos narrados pela autoridade fiscal, não há dizer em necessidade de dilação probatória ou em inadequação do
writ

para discutir a questão.

3. Não sendo a multa que o impetrante pretende anular objeto de discussão nos autos, tampouco na sentença recorrida, sua apreciação pelo judiciário somente em sede de Apelação caracteriza inovação recursal, ensejando o não conhecimento do recurso nesse ponto.

4. É legítima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, desde que exista previsão em Lei local (Tema 456/STF). Nesse caso, deve-se destacar que a Lei Estadual n.º 7.098/98, em seu art. 3º, §§ 3º, 4º e 5º, prevê expressamente a possibilidade de antecipação do pagamento do imposto sem substituição tributária, remetendo à legislação de hierarquia inferior a forma de seu pagamento.

5. Esta Corte já firmou jurisprudência pela legalidade da Resolução n.º 007/2008-SARP, admitindo o Regime Cautelar Administrativo nela previsto e o recolhimento antecipado do ICMS, sendo este aplicável também em relação às operações e/ou prestações cujo documento fiscal for encontrado sem a aposição de carimbo e/ou visto de servidor de Posto Fiscal pelos quais a mercadoria transitou anteriormente.

6. A antecipação do recolhimento do ICMS decorre do descumprimento de obrigação acessória tributária ante a não apresentação da documentação fiscal para a aposição de carimbo ou visto pela autoridade fazendária e não se confunde e nem é incompatível com o Regime Estimativa de recolhimento do ICMS
.

7
. Recurso conhecido em parte e nesta, desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação interposto pela
Flotar – Tecnologia em Recuperação Mineral SPE Ltda
contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n.º 1004726-35.2016.8.11.0041, impetrado contra ato do
Agente de Tributos Estaduais,
do
Gerente de Fiscalização de Trânsito em Postos Fiscais – GFPF
e do
Secretário Adjunto da Receita Pública – SUAC
, todos da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Mato Grosso – SEFAZ, em que foi denegada a segurança vindicada.

Colhe-se dos autos que a ora Apelante impetrou Mandado de Segurança em desfavor das autoridades coatoras supramencionadas, visando à anulação do TAD n.
º
1123332-4, no valor de R$ 6.998,55 (seis mil novecentos e noventa e oito reais e cinquenta e cinco centavos), na alíquota de 17% (dezessete por cento) e margem de lucro de 50% (cinquenta por cento), referente a antecipação do ICMS, sob a alegação de que não estaria cadastrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de Mato Grosso.

Ao julgar o mérito da lide (id. 114898486), o juízo

a quo
denegou a segurança com fundamento no Acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela ora Apelante em face da decisão que indeferiu o seu pedido de liminar (id. 114898463), considerando legal a Resolução n.º 007/2008-SARP e a antecipação do recolhimento do ICMS.

A empresa interpôs, então, o presente recurso de Apelação (id. 114898501) argumentando, em síntese:

- em preliminar, a incompetência do juízo prolator da sentença, por entender que o julgamento do feito seria da alçada da Vara de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, ante a existência da CDA n.º 2017476732, que anexa à petição recursal (id. 114898502 p. 1/2);

- a inconstitucionalidade do recolhimento antecipado do ICMS instituído pela Resolução n.º 07/2008-SARP e do Regulamento do ICMS criado pelo Decreto Estadual n.º 1.944/89, ao invés de Lei;

- que estando enquadrada no Regime Estimativa para recolhimento do ICMS, deve recolher o imposto em apenas uma fase;

- a Resolução n.º 07/2008-SARP não tem o condão de legitimar a exigência tributária e o fato de possuir débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da SEFAZ/MT
“não corresponde ao fato hipoteticamente previsto como hipótese de incidência do ICMS”
,
que pressupõe a prática de operação relativa à circulação de mercadoria.

- ao lavrar o Termo de Apreensão e Depósito, antecipando o recolhimento do imposto, o Apelado força o contribuinte ao pagamento de um tributo que já é recolhido na forma do regime em que está enquadrado;

- violação ao princípio do não confisco, por instituir multa no montante de 100% (cem por cento) sobre a base de cálculo do tributo, apresentado no demonstrativo de cálculo da CDA 2017476732.

Nas contrarrazões apresentadas (id.

114898507), o Apelado argui
preliminar
de inadequação da via eleita, por falta de prova pré-constituída do quanto alegado, e necessidade de dilação probatória.

Quanto ao mérito, defende a legalidade do ato e aduz que o TAD foi lavrado em razão do ingresso da mercadoria no território matogrossensse, sem a que fossem devidamente apresentados, à autoridade competente, os documentos fiscais pertinentes à operação, caracterizando descumprimento de obrigação acessória.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela concessão da segurança, caso reste vencida a preliminar aventada na Apelação. No seu entender, a Resolução 07/2008-SARP caracteriza violência ao devido processo legal e, além disso, a mercadoria apreendida pela fiscalização estadual teria sido adquirida pela Apelante na qualidade de consumidora final, inexistindo, pois, fato gerador que justifique a cobrança do ICMS em seu desfavor, senão o diferencial de alíquota - DIFAL – pertinente à transação realizada (id. 121687972).

O recurso é tempestivo (id. 114898503).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

1
.
- Da Incompetência da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública para julgamento da lide

Como relatado, em suas razões de recurso a Apelante argui a incompetência do juízo
a quo
para julgamento da lide, em razão da lavratura da CDA n.º 2017476732, porém não lhe assiste a razão, pois a fixação da competência para julgamento da causa ocorre no momento da distribuição da ação e não se altera em razão de
“modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente”
(art. 43,
caput
do CPC):

“Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.”

Nesse esteio, consta do mencionado documento que o crédito tributário foi inscrito em Dívida Ativa na data de 27/09/2017 (id. 114898502, p. 1), enquanto o Mandado de Segurança foi impetrado pela Apelante em 05/04/2016.

Considerando a época em que impetrado o
writ
,
a competência da Vara de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá estava prevista na Resolução n.º 23, de 21 de novembro de 2013, deste Tribunal, nos seguintes termos:

“Art. 2º. Fica atribuída à Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, bem como redefinida a competência das atuais varas especializadas da Fazenda Pública, (1ª, 2ª, 3ª, 4ª e 5ª Varas), nos termos do quadro abaixo:

Vara Esp. de Execução Fiscal

Processar e julgar, exclusivamente, os executivos fiscais da Fazenda Estadual e Municipal, ações correlatas e os incidentes deles decorrentes, com exceção das ações referentes a débitos fiscais não inseridos em dívida ativa.

Importante mencionar que houve alteração posterior, por meio da Resolução TJ-MT/OE n.º 02, de 28/03/2019, sendo suprimida somente a parte que menciona
“os incidentes deles decorrentes”
e mantida a exceção às
“ações referentes a débitos fiscais não inseridos em dívida ativa”
.

Logo, excluem-se da competência da Vara Especializada de Execução Fiscal as ações referentes a débitos fiscais não inseridos em dívida ativa, situação que, a meu ver, torna legítima a impetração de Mandado de Segurança perante as Varas da Fazenda da Capital.

Em caso semelhante a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo,
de forma unânime
, assim decidiu:

“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA -
PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA - INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA NO CURSO DO PROCESSO - DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA AO JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DE EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DA CAPITAL - INADMISSIBILIDADE
.

DISTRIBUIÇÃO DO FEITO A UMA DAS VARAS ESPECIALIZADAS DA FAZENDA PÚBLICA POR SORTEIO - CORREÇÃO - FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE TERCEIRO JUÍZO.

A inscrição do crédito da Fazenda Pública na dívida ativa ocorrida no curso do processo, não autoriza a declinação da competência ao Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca da Capital.

Verificada a regularidade da distribuição do feito a uma das Varas Especializadas da Fazenda Pública por sorteio, impõe-se a fixação de competência de terceiro juízo, no caso, o Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital.

Conflito conhecido para fixar a competência de terceiro juízo.”

N.U 1003406-97.2021.8.11.0000, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 02/09/2021, publicado no DJE 10/09/2021
(g.n.)

Por oportuno, transcrevo trecho do voto do Relator do julgado, que bem elucida o tema:

“No caso, a inscrição em dívida ativa do crédito não tributário, no valor original de R$ 45.900,70: quarenta e cinco mil e novecentos reais e setenta centavos, deu-se em 4 de dezembro de 2019, conforme certidão de dívida ativa nº 20193361507 (Processo Judicial Eletrônico nº 1004898-69.2019.8.11.0041, Id. 26921980). Logo, tal fato sucede ao ajuizamento da ação anulatória de auto de infração e multa, ocorrido em 5 de fevereiro de 2019.

Assim, o fato de a inscrição em dívida ativa do crédito da Fazenda Pública ter ocorrida no curso do processo, não autoriza a declinação da competência ao Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca da Capital, visto que a competência é fixada a partir do momento do registro ou da distribuição da petição inicial, nos termos do artigo 43 do Código de Processo Civil.

A Resolução nº 2, de 28 de março de 2019, do Órgão Especial, na parte que interessa, dispõe que:

(...)

De resultado, o Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca da Capital não é competente para processar e julgar a pretensão nominada
ação anulatória de auto de infração e multa
, porquanto, a inscrição em dívida ativa sucedeu à propositura da demanda.

Ademais, ainda que ocorra a propositura da execução fiscal, penso que não seria admissível a declinação da competência ao Juízo suscitado, ao fundamento da necessidade de reunião dos processos para evitar risco de prolação de decisões conflitantes, porquanto, importaria em modificação de competência absoluta.

(...)

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o ajuizamento posterior de Execução Fiscal não modifica a competência para julgamento da Ação Anulatória de Débito, intentada anteriormente na Vara Cível. A remessa da Ação Anulatória, em tal cenário, resultaria em modificação de competência fora das hipóteses permitidas pelo sistema processual, além de possibilitar a violação da boa-fé objetiva processual.

2. Nessas situações, caberá ao Juízo Executório decidir, se cabível, pela suspensão da Execução enquanto tramita a Ação Anulatória potencialmente prejudicial, nos termos do art. 265, IV, a do CPC/1973. Julgados: AgInt no REsp. 1.700.752/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 3.5.2018; CC 105.358/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 22.10.2010; CC 106.041/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe 9.11.2009. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1180186/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça em 1º de julho de 2020).”
(
N.U 1003406-97.2021.8.11.0000, Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, julgado em 02/09/2021, publicado no DJE 10/09/2021)

No mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA -
PROPOSITURA QUE ANTECEDE À INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA - DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE
.

A inscrição em dívida ativa, bem como o ajuizamento posterior da execução fiscal distribuída no juízo competente para processar e julgá-la, não autoriza a declinação de competência para julgamento de ação anulatória anteriormente distribuída, com fundamento em competência absoluta do Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal.
Recurso provido.”

(N.U 1019861-74.2020.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des.
Luiz Carlos da Costa
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/06/2021, publicado no DJE 30/06/2021)

2. - Inadequação da via eleita – Necessidade de dilação probatória
-

Em suas contrarrazões o Apelado argui preliminar de inadequação do Mandado de Segurança para a pretendida anulação do TAD descrito na inicial, arguindo a necessidade de dilação probatória.

Entretanto, analisando a causa de pedir e do pedido da Apelante, não vejo como acolher a preliminar, pois as provas que acompanham a petição inicial são suficientes para o julgamento da lide, que tem por objeto a discussão sobre o TAD lavrado em desfavor da Impetrante e a fundamentação legal nele vertida, de modo que os autos já contam com a prova pré-constituída do quanto alegado, não havendo necessidade de dilação probatória, senão a análise da própria documentação apresentada pela parte.

3. – Da Violação ao princípio do não confisco

Em sede recursal a Apelante argui a ilegalidade da multa que lhe foi aplicada na CDA n.º 2017476732, porém também esta arguição não merece acolhida.

Ocorre que a multa em questão não foi objeto de discussão nos autos, tampouco na sentença, sendo trazida à apreciação do judiciário somente em sede de Apelação, o que caracteriza inovação recursal, além de supressão de instância.

Diante de todo o exposto e forte nos fundamentos acima expostos
rejeito

as preliminares suscitadas e
não conheço

do recurso na parte que relativa à alegada violação ao princípio do não confisco.

É como voto.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a Apelante
Flotar – Tecnologia em Recuperação Mineral SPE Ltda.
impetrou Mandado de Segurança no intuito de obter a concessão da ordem para anular o TAD n.
º
1123332-4 (id. 114898452), lavrado pela autoridade fazendária em seu desfavor.

De acordo com o aludido Termo de Apreensão e Depósito, o veículo que fazia o transporte das mercadorias destinadas à Apelante, foi interceptado em ação fiscal levada a efeito pela autoridade fazendária, onde, segundo relato desta, foi constatado o seguinte:

“1 - NÃO HÁ APOSIÇÃO DE CARIMBO DO POSTO FISCAL DE ENTRADA NO ESTADO DO MATO GROSSO NOS DOCUMENTOS FISCAIS APRESENTADOS.

2 - COMO NÃO HÁ APOSIÇÃO DE CARIMBO E NEM REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA DO ESTADO DO MATO GROSSO E PORTAL NACIONAL DE NF_E. CONCLUI-SE QUE NÃO FORAM ENTREGUES OS DOCUMENTOS NO POSTO FISCAL DE ENTRADA DO MATO GROSSO. INFRAÇÃO: ART. 10-B, INCISO XIV DO RICMS APROVADO PELO DECRETO 1944/89. PENALIDADE: ART. 45, INCISO IV, ALINEA L DA LEI 7098/98.

O ICMS SERA ANTECIPADO CONFORME RESOLUÇÃO 007/2008 A PENALIDADE FOI COBRADA ATRAVÉS DO TAD Nº 11233296.

MERCADORIA DESTINADO PARA CONTRIBUINTE NÃO CADASTRADO NO CCE/MT, SUJEITO AO RECOLHIMENTO DO ICMS. (Informação conforme anexo). FICA O SUJEITO PASSIVO, RESPONSAVEL PELO RECOLHIMENTO DO ICMS, NOS TERMOS DO ART. 598 DO RICMS/MT, TENDO EM VISTA, NÃO ESTAR CADASTRADO CONFORME DITAM AS NORMAS DA RECEITA PUBLICA ESTADUAL, OBSERVAMOS TAMBÉM QUE A EMPRESA ESTA CADASTRADA NA RECEITA FEDERAL DO0 BRASIL, COM CNAE 07.24.-/01 - EXTRAÇÃO DE MINERIO DE METAIS PRECIOSOS (CNPJ ¿ 21.393.119/0001-41). MERCADORIA ACOBERTADA PELO DANFE Nº 5886 (chave de acesso: 41160182454018000128550010000058861000058860).
(id. 114898452, p. 3)

Segundo se infere do documento, não houve a aplicação de multa por infração à obrigação acessória, o que teria se efetivado por outro TAD lavrado pela autoridade competente, limitando-se a autoridade a promover a cobrança antecipada do ICMS pela alíquota de 17% (dezessete por cento), acrescido de 50% (cinquenta por cento) de margem de lucro.

A Apelante se insurge em relação à antecipação da cobrança do imposto, alegando a sua inconstitucionalidade pois instituída por meio de Resolução e Decreto, ao invés de Lei, porém, ao contrário do que por ela sustentado, este tribunal firmou entendimento pela legalidade da Resolução n.º 07/20085-SARP e, consequentemente, do regime tributário diferenciado ali instituído, com a antecipação de pagamento antecipado e integral do imposto.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – Ação de Anulação de Débitos Tributário - preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa - produção de prova pericial indeferida - não ocorrência -
ICMS -DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO
- INFRAÇÃO MATERIAL - LEI ESTADUAL N. 7.098/98 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR -
RESOLUÇÃO N. 007/2008 – LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS DO CONTRIBUINTE INADIMPLENTE

– MULTA FIXADA DE ACORDO COM A LEI – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O artigo 355, I, do CPC/15 autoriza o magistrado a julgar antecipadamente a lide, quando a questão de mérito for unicamente de direito ou não houver necessidade de produzir prova, não constituindo cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, sendo de sua incumbência o controle da matéria probatória, que se dirige à formação de seu convencimento.

2. As mercadorias transportadas no território do Estado de Mato Grosso devem sempre ser transportadas com as respectivas Notas Fiscais, na medida que a sua apresentação é obrigação do contribuinte, e necessária para cumprimento de diversos procedimentos administrativos fiscais, consoante Lei Estadual n. 7.098/98.

3. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e
Resolução n. 007/2008/SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento
.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido.

4. Recurso conhecido e não provido.”

(N.U 1002176-28.2020.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Antonio Veloso Peleja Junior
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 06/12/2022, publicado no DJE 12/12/2022) (g.n.)

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS -
ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 07/2008-SARP - REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO - INSUBSISTÊNCIA – ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Este Sodalício já tem posicionamento firmado no sentido da legalidade do Regime Cautelar Administrativo, instituído pela Resolução nº. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT, haja vista que este não modifica a regra matriz de incidência do ICMS, mas apenas determina o recolhimento antecipado do tributo”.

(TJMT, N.U 0017821-28.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/03/2021).

2. Recurso conhecido e desprovido. “

(N.U 0047172-07.2015.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator:
Antonio Veloso Peleja Junior
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 05/07/2022, publicado no DJE 18/07/2022) (g.n.)

É importante frisar a existência de tese fixada pelo STF, em seu Tema 456, vedando a
“antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador”
sem que haja previsão em Lei específica.

Em harmonia como decidido pela Corte Constitucional, o STJ tem entendimento sobre a legalidade da antecipação do recolhimento do imposto sem a substituição tributária, quando prevista em Lei local:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE
. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO.

1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço
.

2. Agravo Regimental da empresa desprovido.”

(AgRg no REsp n. 1.273.501/RS, relator
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
, Primeira Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 3/10/2017) (g.n.)

No âmbito do Estado de Mato Grosso, há previsão expressa na Lei n.º 7.098/98 quanto à possibilidade de antecipação do pagamento do imposto, sendo a forma de sua cobrança remetida ao Regulamento ou outras normas de hierarquia inferior:

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.
(Nova redação dada pela Lei 8.628/06)

§ 4º A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.
(Efeitos a partir de 1º.02.2020, consoante o artigo 14, I, da Lei 11.081/2020)

§ 5º O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária.
(Nova redação dada pela Lei 9.226/09)”

Mister se faz acrescentar que a Resolução n.º 07/20085-SARP, além de instituir o regime diferenciado de recolhimento do ICMS, chamado de “Regime Administrativo Cautelar”, também impõe a antecipação do seu pagamento nos casos de
“operações e/ou prestações cujo respectivo documento fiscal for encontrado sem a aposição de carimbo e/ou visto de servidor de Posto Fiscal pelos quais transitou anteriormente”, nos
termos da redação de seu art. 2º, a seguir transcrito:

“Art. 2º O recolhimento antecipado do imposto aplica-se ainda, em relação às operações e/ou prestações cujo respectivo documento fiscal for encontrado sem a aposição de carimbo e/ou visto de servidor de Posto Fiscal pelos quais transitou anteriormente.

Parágrafo único O Romaneio ou Manifesto de Cargas emitido pelo Sistema de Controle de Entrada (COE) ou, ainda, a Guia de Trânsito de Mercadorias, de emissão dos Postos Fiscais da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, após a devida certificação da autenticidade, supre a falta das providências exigidas no caput, bem como eventual ilegibilidade dos mesmos.”

Aqui, abre-se um adendo para fazer constar que, ao contrário do alardeado nas razões de recurso, não se trata de enquadramento da Apelante no Regime Cautelar Administrativo. Ao contrário, mantém-se o Regime Estimativa no qual enquadrada, aplicando-se à sua situação o dispositivo supracitado, pois flagrada em situação em que os seus documentos fiscais, que acobertavam o transporte das mercadorias a ela destinadas, não detinham a necessária aposição dos carimbos e vistos das Unidades de Fiscalização por onde transitaram, ensejando o recolhimento antecipado do ICMS incidente sobre a operação, conforme previsto em Lei.

O fato de ser a Apelante enquadrada no regime de Recolhimento Estimativa do ICMS não afasta a aplicação dos dispositivos acima mencionados, pois estes não alteram essa condição ou enquadramento, mas apenas antecipam o recolhimento do imposto devido em determinada operação, em decorrência do descumprimento, pelo contribuinte, de obrigação acessória concernente à documentação fiscal e o seu tratamento perante as autoridades fazendárias.

Pelo Regime Estimativa, o ICMS é recolhido tendo por presumidos o fato gerador e a sua respectiva base de cálculo; havendo diferença entre o valor recolhido e o valor real da operação destinada ao consumidor final do produto, surge crédito em favor do contribuinte, que tem o direito de pedir a sua restituição ao fisco.

Note-se o que dispõe a Lei Kandir (LC n. 87/1996) sobre a questão:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

(...)

III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

No âmbito estadual, referido regime de pagamento do imposto está previsto no art. 30, da Lei n.º 7.098/98:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Nessa toada, ocorrendo o pagamento antecipado do ICMS pelo contribuinte em determinada operação, cabe a este efetuar a escrituração fiscal do ocorrido, submetendo-a ao ajuste necessário ao fim do período previsto na Lei, no intuito de apurar eventual crédito a seu favor, com o consequente direito à restituição.

Vê-se, assim, que não há qualquer incompatibilidade entre o Regime de Estimativa e o recolhimento antecipado do ICMS em decorrência de infração a obrigação acessória, capaz de ensejar a anulação do TAD.

Ao se manifestar sobre a lide o d. Procurador de Justiça aponta como ilegal o regime cautelar previsto na Resolução 07/2008-SARP, por caracterizar violência ao devido processo legal,
“Alterando o encadeamento fático do surgimento da obrigação tributária, além de exigir dívida inexistente, arbitra o lucro do contribuinte, muitas vezes inalcançável no mercado, impondo-lhe efeitos financeiros nefastos”
.

Mais adiante, o Parecer traz, ainda, a seguinte argumentação:

“Mas o caso ainda apresenta um componente especial. A Apelante atua no ramo de mineração de metais preciosos. Mas a mercadoria que a ação fiscal lhe apreendeu é descrita na nota fiscal Id 114898451 como ‘plataforma para colunas’, fabricada a pedido, pela metalúrgica remetente.

Trata-se, portanto, de instrumento que ela aplica no despenho da atividade mineradora.

Significa que ela não o adquiriu na condição de revendedora, mas como consumidora final. Ou seja: relativamente a tal instrumento, não haverá circulação futura. Ninguém o comprará da Apelante. Logo, para promover o lançamento, o agente fiscal considerou um fato gerador que jamais existirá! Em síntese, não bastasse o lançamento carecer de fato gerador, carece de fato gerador que jamais ocorrerá!

Operação realizada em janeiro de 2016, sobre ela a Apelante deve à Fazenda deste Estado apenas o diferencial de alíquotas, dado ser contribuinte de ICMS, um crédito irrisório perto do que lhe foi lançado.

Para o caso de a preliminar de incompetência restar vencida, a ordem de segurança se imporá.”
(id. 121687972)

Entendo, contudo, que os argumentos vertidos no parecer do douto Procurador de Justiça não comportam maiores ilações, sob pena de restarem violados o efeito devolutivo do recurso e o princípio da congruência, pois quem define os limites da lide é a parte Autora, ou, no caso, a Impetrante, por meio da causa de pedir e do pedido.

Na causa de pedir constante da inicial a ora Apelante defende o princípio da legalidade tributária e da reserva legal, argumentando a impossibilidade de se criar fato gerador do tributo por meio de Resolução. Defende, pois, a ausência do fato gerador do imposto, aduzindo a impossibilidade de sua instituição por meio da Resolução n.º 07/2008-SARP, mas sem estabelecer relação de causa e efeito entre a aquisição da mercadoria como consumidora final e a inexistência de fato gerador capaz de ensejar a incidência ou mesmo a antecipação do pagamento do ICMS em seu desfavor.

De consequência, não se tratando de matéria de ordem pública a argumentação vertida pelo douto representante do
Parquet
, não se mostra possível o seu conhecimento.

Ante a todo o exposto
CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO

E A ELE NEGO PROVIMENTO
, mantendo a sentença recorrida e a higidez do TAD n.º 1123332-4.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023