Tribunal: TJMT
Processo: 1003213-22.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-06
Data de publicação: 2023-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003213-22.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[IBRAP INDUSTRIA BRASILEIRA DE ALUMINIO E PLASTICOS SA - CNPJ: 00.130.132/0001-38 (APELADO), RAFAEL UGGIONI COLOMBO - CPF: 029.634.379-00 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – REGULAMENTAÇÃO DA COBRANÇA DO DIFAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS INSTITUIDORAS DO DIFAL – INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190 DE 2022 – EXERCÍCIO DE 2022- INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRICÍPIO DE ANTERIORIDADE E NONAGESIMAL –DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Considerando a existência anterior das leis estaduais que dispunham sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, é válida a cobrança a partir da edição da referida Lei Complementar nº 190, o que aconteceu em 04 de janeiro de 2022.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação com Remessa Necessária interpostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO e por HDL LOGISTICA HOSPITALAR LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1007477-82.2022, concedeu a segurança pleiteada para determinar a autoridade Impetrada que se abstenha de exigir o ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela Impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida e julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC/2015.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso sustenta, em síntese, que a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, teve seus efeitos modulados.

Aduz que “
diferentemente do que consignado na decisão recorrida, a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da LC 190/2022,
não viola a regra da anterioridade, pois as regras introduzidas pela mesma não instituíram nem aumentaram tributo, mas apenas fixaram normas gerais de repartição da arrecadação do ICMS
, suprindo condicionante fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019.
”

Destaca a aplicação da Lei Estadual nº 10.337/2015 a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, sendo legal a exigência do Difal.

Cita precedente doutrinário e jurisprudencial em reforço a sua tese.

Requer, assim, o conhecimento e o provimento do Recurso de Apelação para reformar a sentença do Juízo Singular, com fim de denegar a segurança mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo exercício de 2022 e subsidiariamente a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 7066 pelo STF (id. 143014247).

Recorre a empresa HDL LOGISTICA HOSPITALAR LTDA, requerendo a concessão do efeito ativo a Apelação para impedir que a autoridade coatora exija da Impetrante, ora Apelante, até 31/12/2022, o ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Destaca que, “
em decorrência da sanção e publicação tardia da Lei Complementar 190 de 2022, que ocorreu somente neste ano de 2022, não há, no presente exercício fiscal, autorização legal para que as Unidades da Federação cobrem diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte do imposto, sendo requerida, no processo de origem, medida liminar para que imediatamente fosse autorizada às Apelantes que não recolhessem o DIFAL ao Estado do Mato Grosso em razão das operações praticadas até 31/12/2022.
” (
sic
Id 143014248)

Pugna, assim, pelo provimento do Recurso de Apelação interposto, a fim de aplicar o princípio da anterioridade prevista no artigo 150, III, “b” e “c” da Constituição Federal, impedindo que a autoridade coatora exija da Impetrante, até 31/12/2022, ICMS decorrente do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Em Contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO requer o desprovimento do recurso interposto e manutenção da sentença. (id. 143014259).

Contrarrazões apresentadas pela HDL LOGISTICA HOSPITALAR LTDA requerendo o desprovimento do recurso (id.143014260).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou pelo desprovimento do Recurso de Apelação e a ratificação da sentença (id. 150693170).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, t
rata-se o presente de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo “a quo” da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do 'Mandado de Segurança com Pedido Liminar', impetrado pela ora apelada, em face de suposto ato coator, atribuído ao Subsecretário Adjunto De Administração Fazendária Do Estado Do Mato Grosso, concedeu a segurança pretendida para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir ICMS DIFAL nas operações de venda de mercadorias, realizadas pela impetrante para consumidores finais localizados no Estado de Mato Grosso, até o início da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, confirmando a liminar anteriormente deferida.

O Estado de Mato Grosso aduz, em síntese, a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota no ano de 2022, após a edição da Lei Complementar 190/2022, não há violação ao princípio da anterioridade, considerando que já existia Lei estadual com previsão da referida cobrança, e que a lei não criou tributo nem majorou.

Conforme relatado, o Apelante argumenta que não há violação princípio da anterioridade anual e nonagesimal para o recolhimento de ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

Sobre o assunto, recentemente, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1287019 fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
In verbis
:

“
EMENTA

Recurso
extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional no 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2o, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC no 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS no 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC no 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC no 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema no 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.
Recurso
extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio no 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento
(2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento
(2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS no 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI no 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” ( RE 1287019,
Relator
(a): MARCO AURÉLIO,
Relator
(a) p/
Acórdão
: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021,
PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).”

Em síntese, consignou o Supremo Tribunal Federal que cabe à lei complementar regulamentar a EC nº 87/15, razão pela qual o convênio do CONFAZ não pode “suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Após fixada a tese, a e. Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, aplicando os seus efeitos imediatos apenas a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando a sua aplicação às ações em curso quando do
julgamento
do
Recurso
Extraordinário.

Em decorrência do julgamento mencionado, na data de 04/01/2022, foi publicada a Lei complementar nº 190/2022.

Vejamos o disposto na lei supracitada e no artigo 150 da Carta Maior:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

“I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; ”.

Como sabido, o tema 1094 do STF firmou a seguinte tese
“Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”.

Nessa linha de intelecção, entendo que as leis estaduais que dispõe sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, editadas anteriormente à Lei Complementar, são validas, mas não poderiam produzir efeitos antes da edição da referida Lei, o que aconteceu em 04 de janeiro de 2022.

Deve-se, então, precisar que tendo entrado em vigor a Lei 190/2022, a cobrança do DIFAL passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis Estaduais.

Quanto à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui em tela, porquanto não houve aumento nem criação de novos impostos, já que o ICMS-DIFAL foi criado após a aprovação da Emenda Constitucional nº 87/2015.

A propósito:

“(...) O STF, no julgamento do Tema nº 1.093, leading case RE 1.287.019, consignou que as Lei Estaduais editadas, após a EC 87/15, que instituíram o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS - para as operações ou prestações interestaduais que tenham o consumidor não contribuinte como destinatário final - são válidas. A LC 190/22 não criou ou majorou tributo, mas definiu regras gerais sobre repartição de receitas entre os entes tributantes. Portanto, não há que se falar em desrespeito aos princípios da anterioridade e da noventena, em razão da exigência do tributo (ICMS - DIFAL) no exercício financeiro de 2022. Nesse sentido, o Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que tem por objeto a controvérsia acerca da exigibilidade do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, prolatou decisão (DJe 20/05/2022), em que asseverou inexistir exasperação de tributo, decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do tributo. Além da ausência de relevantes fundamentos acerca do direito líquido e certo vindicado, o deferimento da liminar implicaria em afronta aos princípios da segurança jurídica e isonomia tributária, ao conceder a alguns contribuintes tratamento diverso e em desconformidade com a lei e jurisprudência. O deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário feito, com base no art. 151, V, do CTN, pressupõe a realização do depósito prévio e integral do tributo, c onforme inteligência da Súmula 112 do STJ. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-MG - AI: 10000220517593001 MG, Relator: Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 04/08/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. INSURGÊNCIA RECURSAL. DESCABIMENTO. EXIGÊNCIA DO ICMS-DIFAL A PARTIR DE ABRIL DE 2022 COMPATÍVEL COM OS DITAMES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (I) ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3.º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 CONSENTÂNEO COM A NORMA CONTIDA NO ART. 150, INC. III, ALÍNEA C, DA CRFB. (II) ANTERIORIDADE ANUAL. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 QUE APENAS REGULAMENTOU A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL, CONFERINDO EFICÁCIA À LEI ESTADUAL N.º 20.949/2021. INAPLICABILIDADE, PORTANTO, DOS DITAMES DO ART. 150, INC. III, ALÍNEA B, DA CARTA MAGNA, AO CASO. AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 7.º, INC. III, DA LEI N.º 12.016/2009. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL ESCORREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - 0009879-44.2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA LIDIA MATIKO MAEJIMA - J. 18.07.2022) (TJ-PR - AI: 00098794420228160000 Curitiba 0009879-44.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Lidia Matiko Maejima, Data de Julgamento: 18/07/2022, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/07/2022)

Ademais, o Min. Dias Toffoli, no voto condutor do Tema 1.093, cita expressamente o Tema 1094, para concluir que “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Como se vê, é válida a Lei Estadual editada posteriormente à Emenda Constitucional nº87/2015, porém antes da vigência da Lei Complementar 190/2022, conforme entendimento jurisprudencial firmado no E. STF.

Nesse contexto fático-processual, entendo que não resta configurada qualquer violação a direito líquido e certo da Impetrante, na cobrança do ICMS-DIFAL a partir da edição da Lei Complementar 190/2022.

Diante de tais considerações DOU PROVIMENTO AO RECURSO apresentado pelo Estado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2023