Tribunal: TJMT
Processo: 1010205-04.2019.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010205-04.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Substituição Tributária, Crédito Presumido]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSPORTADORA VALE DA SERRA LTDA - CNPJ: 15.024.193/0001-98 (APELANTE), TATIANA DIAS DE CAMPOS - CPF: 707.779.181-53 (ADVOGADO), CLAUDIA DANIELLI DE ALENCAR - CPF: 704.413.081-04 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS – SUBSTITUI;ÁO TRIBUTÁRIA – FATO GERADOR PRESUMIDO SUPERIOR AO

EFETIVO – TEMA 201 DO STF – POSSIBILIDADE

- PEDIDO DE COMPENSAÇÃO INDEFERIDO POR AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE – IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA – SÚMULA 460 DO STJ – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora possível na via do mandado de segurança a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da súmula 460 do STJ, “é incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte”.

2. Se o ente fazendário indeferiu o pedido de compensação tributária em razão da ausência de documentação que comprovasse o efetivo pagamento dos impostos de forma superior ao efetivo devido, não há a possibilidade de convalidação do pedido, uma vez que a questão demanda dilação probatória.

3. Ausente a prova pré-constituída de que todos os documentos alegados encontram-se disponíveis e acessíveis ao fisco, não há que se falar em violação a direito líquido e certo.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S): TRANSPORTADORA VALE DA SERRA LTDA

APELADO(S): ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR
EDSON DIAS REIS ( 1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
TRANSPORTADORA VALE DA SERRA LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Emerson Luis Pereira Cajango, que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1010205-04.2019.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal praticado pelos
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO SUFIS e FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS,
denegou a segurança, por não haver ato ilegal a ser combatido, bem como por não restar configurado o direito líquido e certo à emissão das notas fiscais para restituição.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que “
considerando-se que todas as operações efetuadas pela Apelante estão sujeitas ao regime de substituição tributária para frente e nos termos dos artigos 426, 497, §§ 1º e 2º e 500 do RICMS-MT/2014, podem ser facilmente comprovadas a um click pelo Fisco, é um dever o ressarcimento imediato e preferencial, através da emissão de notas fiscais exclusivas para este fim, em nome dos fornecedores da Apelante, haja vista ser este o único meio para se efetivar o ressarcimento do valor pago em excesso nos moldes constitucionais, ou seja, imediata e preferencialmente
”.

Afirma que “
o direito conferido constitucionalmente a Apelante tem sido negado, pois todos os pedidos de ressarcimento efetuados na esfera administrativa são indeferidos sob uma única fundamentação: insuficiência de elementos comprobatórios, todavia esquece-se o Apelado que todos os documentos por ele solicitados se encontram sob o seu poder, pois todas as informações relativas ao comércio de combustíveis, são inseridas em programa de computador aprovado pela comissão técnica COTEPE, o qual, mensalmente gera arquivos que são enviados ao Estado (art. 499, § 7º, I, VI e VIII do RICMS-MT/2014)”.

Salienta que “
é possível observar que a própria SEFAZ/MT reconhece o direito da Apelante, tanto que o único argumento usado para não proceder a compensação é a falta de apresentação de documentos que estão em seu poder e dos quais dispõe de acesso, conforme dito anteriormente, entendendo-se tal atitude como manobra para se eximir da obrigação
”.

Alega que “
o artigo 1.038 do RICMS/MT10 dispõe que os documentos aos quais a SEFAZ/MT tenha acesso, não necessitam ser anexados ao processo, bastando apenas que se informe os elementos identificadores de tais documentos, o que prontamente foi atendido pela Apelante através de planilhas e demonstrativos onde constam as chaves de acesso das notas fiscais de entrada, numero das notas fiscais de saída, bem como as informações inerentes ao ressarcimento
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que

seja concedida a ordem para que a apelante tenha “
a autorização para emissão das notas fiscais exclusivas para o ressarcimento, em nome dos Fornecedores do Substituído, para que estes procedam a compensação dos valores oriundos do ressarcimento com débitos de futuras aquisições do Substituído, oficiando-se os fornecedores, a fim de que recebam a nota fiscal de transferência do ICMS para efetuarem a compensação dos valores a serem ressarcidos”.

Contrarrazões no id. 82709007, arguindo a inadequação da via eleita.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, c
uida-se de apelação cível interposta por
TRANSPORTADORA VALE DA SERRA LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos do Mandado de Segurança n. 1010205-04.2019.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal praticado pelos
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO SUFIS e FISCAIS DE TRIBUTOS ESTADUAIS,
que denegou a segurança, por não haver ato ilegal a ser combatido, bem como por não restar configurado o direito líquido e certo à emissão das notas fiscais para restituição.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a apelante impetrou o presente mandado de segurança contra suposto ato tido como ilegal do superintendente de fiscalização SUFIS e dos fiscais de tributos estaduais, consistente no indeferimento do pedido de restituição do ICMS em razão da não apresentação de todos os documentos.

O juízo
a quo
denegou a segurança ao fundamento por entender que há necessidade de dilação probatória, como se vê:

“O cerne da questão, portanto, cinge-se em aferir se a impetrante possui direito líquido e certo à compensação/restituição da diferença do ICMS recolhido por meio da substituição tributária com base nos documentos apresentados no processo administrativo nº 5289977/2017 e no presente mandamus.

Sem delongas, denota-se que o Supremo Tribunal Federal já julgou o tema em regime de repercussão geral, nos autos do RE n. 593.849/MG, cuja tese restou fixada no sentido de que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Confira-se, a propósito, a ementa do julgado proferido pelo Pretório Excelso,
in verbis
:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1.
Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que
os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral
. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,
julgado em 19/10/2016
, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe- 068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Por conseguinte, outro não é o entendimento da nossa Corte Estadual:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREJUDICIAL DE MÉRITO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE (PROGRESSIVA) - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA - RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA - POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. 1- No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN. 2- Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificada em sua Súmula nº 213, o Mandado de Segurança é remédio processual adequado à discussão de pedido de compensação tributária
. 3- Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
4- Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados. (TJ-MT - APL: 10179994720178110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/02/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/02/2020)

ACÓRDÃO — RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA — RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR — ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — POSSIBILIDADE — TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — JUÍZO DE RETRATAÇÃO — EMISSÃO — IMPRESCINDIBILIDADE. Aplica-se a tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 201), a qual estabeleceu que, “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”, na forma prevista no artigo 150, § 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Logo, compete ao Tribunal exercer o juízo de retratação. Emissão de juízo de retratação. (N.U 0033533-94.2005.8.11.0000, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

Dessa forma, possui a parte impetrante o direito líquido e certo de se creditar/compensar dos valores referentes ao ICMS pagos a maior nas operações de substituição tributária para frente, em relação aos fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento sufragado pelo STF, em
19.10.2016
.

Por fim, com a alteração da Lei nº 7.098/98, a partir da qual passou a ser disciplinada a restituição do valor do imposto pago a maior em decorrência do regime de substituição tributária, verifica-se:

Art. 22-A
Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária.
(Acrescentado pela Lei

10.978/19)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final.

A norma supracitada também se encontra estabelecida no art. 457 do RICMS/MT, senão vejamos:

Art. 457
Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97)

Nota-se que é indiscutível o direito do impetrante na restituição dos valores pagos a maior,
desde que devidamente comprovados.

Os documentos anexados no processo administrativo e no presente mandado de segurança não são aptos, entretanto, à comprovação de que os valores foram efetivamente pagos a maior.

Isso porque os documentos anexados consistem em tabelas realizadas pelo próprio impetrante e, o que consta como ‘comprovante de pagamento’, é mais uma tabela realizada pelo impetrante com menção a notas fiscais não anexadas.

Assim, não me parece possível averiguar, com certeza, que tais valores foram efetivamente recolhidos a maior pela impetrante sem uma dilação probatória mais elaborada, o que não é cabível no mandado de segurança.

Por conseguinte, não vislumbro ato ilegal perpetrado pela autoridade coatora quando da inadmissibilidade da restituição no bojo do e-process 5289977/2017, posto que devidamente fundamentada na ausência de elementos materiais suficientes para comprovação.” (g.o.) (id. 82708995)

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na d
outrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se a existência ou não do direito à compensação de créditos de ICMS surgidos do pagamento de ICMS, recolhidos em regime de substituição tributária, ao argumento de que preço final de venda é menor do que o determinado pela Receita Federal, o que faz surgir o direito de ser ressarcida em razão do recolhimento a maior.

Como é cediço, nos termos da súmula 213 do STJ, “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Com efeito, se restar demonstrada a violação a direito líquido e certo de forma imediata, há a possibilidade da declaração do direito à compensação tributária pela via estreita do
mandamus
, de modo que não há que falar em inadequação da via eleita.

Sobre a questão, é certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.849/MG, sob o regime de repercussão geral, fixou a tese do Tema 201/STF, estabelecendo que ”
é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
”, nos termos da seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF, RE 593849, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-10-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Sobre a questão, a legislação tributária estadual dispôs a respeito do direito de restituição do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária, nos artigos 22-A da Lei Estadual n. 7.098/1998 e nos arts. 457 e 461 do RICMS/MT, como se vê:

Lei Estadual n. 7.098/1998

Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final

RI
CMS/MT

Art. 457
- Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).

Art. 461
Nos termos do artigo 49, é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar. (cf.
caput
do art. 22 da Lei n° 7.098/98)

[...]

§ 2°
Caberá a devolução ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à retenção do imposto destinada a consumidor final, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido como base de cálculo, hipótese em que serão aplicadas as disposições do Capítulo IV do Anexo X deste regulamento.
(cf. art. 22-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 10.978/2019, em combinação com o Convênio ICMS 142/2018 e respectivas alterações)
(efeitos a partir de 1°/01/2020)

§ 3° A Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda poderá editar ato disciplinando a forma de processamento da restituição na hipótese prevista no § 1° deste artigo. (cf. parágrafo único do art. 22 da Lei n° 7.098/98) (efeitos a partir de 1°/01/2020)

Todavia, não obstante seja inconteste o direito à restituição, no caso houve o indeferimento do pedido administrativo para a restituição e/ou compensação dos valores em decorrência da ausência de documentação, qual seja, “
cópia de todas as notas fiscais que acobertaram as operações de venda que estão relacionadas ao pedido de restituição; cópia de todos os documentos financeiros que comprovem o recebimento das operações de venda realizados aos clientes; cópia de todas as notas fiscais que acobertaram as operações de compra dos produtos que sofreram a incidência do ICMS-ST e que estão relacionadas ao pedido; cópia de todos os documentos financeiros que comprovem o recolhimento do ICMS-ST que incidiu nas operações de venda dos produtos, quando se tratar de operações interestaduais e cópia de anexos II e III SCANC – Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis, nas operações de venda de produtos, quando tratar de operações interestaduais” (id. 82708958).

Nessa perspectiva, não se discute a possibilidade do direito à compensação propriamente dito, mas pretende a parte impetrante que se convalide a emissão das notas fiscais pretendidas, o que não é permitido ao Poder Judiciário.

Ocorre que, nos termos da súmula 460 do STJ, “
é incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte
”, ou seja, não há possibilidade de discussão dos valores na via estreita do
writ
, tampouco a possibilidade de deferimento do pedido de compensação na forma pretendida.

Delineado esse cenário, como bem fundamentado pelo juízo
a quo
, há necessidade de comprovação dos valores pagos a maior, ao passo que “os
documentos anexados no processo administrativo e no presente mandado de segurança não são aptos, entretanto, à comprovação de que os valores foram efetivamente pagos a maior”.

Embora a parte apelante que todos esses documentos estão já em posse do Estado de Mato Grosso, por fazerem parte dos bancos de dados eletrônicos da SEFAZ/MT, não vislumbro a identificação adequada, na forma do § 1º do art. 1.038 do RICMS,
in verbis
:

Art. 1.038 Salvo disposição em contrário, todos os processos administrativos pertinentes à matéria tributária deverão ser protocolizados eletronicamente, com observância do disposto nos parágrafos deste artigo.

§ 1° Ao instruir o processo, o interessado deverá informar os elementos identificadores de documentos e/ou informações, pertinentes ao processo, existentes em bancos de dados da Secretaria de Estado de Fazenda ou em outros bancos de dados que a referida Secretaria tenha acesso, sendo facultativa a anexação destes ao respectivo processo.

Do
que se vê dos documentos anexados, há apenas uma menção às notas fiscais, sem a devida identificação e numeração que permita à Fazenda Pública buscar tal documentação, somado ao fato de que não há prova pré-constituída de que o Fisco possui acesso a todos os registros alegados.

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, incumbe à parte impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA – INCONFORMISMO – PRETENDIDO CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO – PENALIDADE DECORRENTE DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA OU À TRANSMISSÃO DE PROPRIEDADE DA MERCADORIA – ALEGADA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS NO AUTO DE INFRAÇÃO E SUPOSTO ERRO DE TIPIFICAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTAS DEVIDAMENTE SINTETIZADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA O EXAME APROFUNDADO DAS TESES SUSCITADAS – IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA MULTA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADA A INCAPACIDADE PATRIMONIAL – PENALIDADE IMPOSTA CONFORME A LEI – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar em anulação ou retificação do auto de infração na via estreita do mandamus se, bem delimitadas e respaldadas as condutas imputadas aos sujeitos passivos, o exame aprofundado das teses suscitadas pelo impetrante reclamar dilação probatória. Inviável a redução da multa, seja porque ausente a demonstração da incapacidade patrimonial do contribuinte de arcar com o valor arbitrado, seja porque a penalidade imposta observou estritamente a disposição legal incidente à espécie. (TJ-MT 10302540320188110041 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 06/04/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/04/2021)

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL – NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – ARTIGO 29, VIII, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE – RECURSO PROVIDO – SEGURANÇA INDEFERIDA.

1. Inexiste ilegalidade na atuação do Fisco quando não há comprovação de cumprimento da notificação consistente em apresentar documentos de escrituração de livro-caixa e movimentação financeira e bancária, consoante disposto no artigo 29, VIII, da Lei Complementar nº 123/2006.

2. É inerente ao manejo do mandado de segurança a apresentação de prova pré-constituída, ou seja, o direito alegado deve ser demonstrado de maneira inequívoca, uma vez que não se admite dilação probatória.

3. Direito líquido e certo não comprovado.

4. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada para denegar a segurança. (N.U 1024696-16.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/08/2022, Publicado no DJE 08/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIO – ICMS – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O mandado de segurança não é via própria para obter a declaração de nulidade do Auto de Infração, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundado em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória. (N.U 1030298-22.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021)

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho por escorreita a sentença que denegou a segurança em razão da necessidade de dilação probatória, uma vez que não resta demonstrada neste momento a efetiva violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023