Tribunal: TJMT
Processo: 1019741-68.2021.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019741-68.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica, Liminar, Segurança e/ou Medicina do Trabalho]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIANA ARAUJO SILVA - CPF: 841.672.031-20 (APELANTE), TULIO CESAR ZAGO - CPF: 667.377.451-72 (ADVOGADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), JOSELIR GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 800.358.411-68 (APELANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –

COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD - SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA - MATÉRIA DE DIREITO – APRESENTAÇÃO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - SENTENÇA ANULADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada”. (N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023).

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

FABIANA ARAUJO SILVA

JOSELIR GOMES DA SILVA JUNIOR

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

ENERGISA S/A

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
FABIANA ARAUJO SILVA
e
JOSELIR GOMES DA SILVA JUNIOR
em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, M.M. Roberto Teixeira Seror, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n.
1019741-68.2021.8.11.0041
impetrado em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante ausência de previsão legal e da inocorrência de fato gerador para a cobrança do ICMS sobre o uso do sistema de distribuição de energia elétrica gerada pelo próprio consumidor.

Por essas razões, a apelante pugna pela reforma da sentença recorrida que indeferiu a petição inicial e, requer o deferimento liminar da suspensão da cobrança, bem como no mérito, a declaração da ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD e seja reconhecido o direito líquido e certo à restituição dos valores indevidamente cobrados nos últimos 5 (cinco) anos.

Contrarrazões no id. 117409526

A d. Procuradoria-Geral de Justiça deu parecer pelo provimento do apelo– id. 109205971.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por FABIANA ARAUJO SILVA e JOSELIR GOMES DA SILVA JUNIOR em desfavor da r. sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que indeferiu a petição inicial da pretensão posta no Mandado de Segurança n.
1019741-68.2021.8.11.0041
impetrado em face do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante, em síntese, que a “
energia pertence ao próprio consumidor que a gerou na sua usina de microgeração de energia fotovoltaica e em nada se assimila com fato gerador de ICMS ou mesmo a prestação de serviços, no âmbito regulado de distribuição
”
.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que parcial razão assiste à parte apelante.

No caso, o juízo
a quo
ao proferir a sentença, indeferiu a petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei n° 12.016/2009, ao fundamento da necessidade da dilação probatória, o que é incabível na via estreita do
mandamus
,
in verbis
:

“
In casu
, busca o impetrante a para que seja determinada a autoridade coatora que se abstenha de cobrar o ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) da unidade consumidora n.º UC: 6/472628-7, no sistema de compensação de energia elétrica, no âmbito da mini e microgeração de energia, até decisão de mérito.

Todavia, compulsando os autos denota-se que o impetrante não trouxe prova do ato coator, bem como não apresentou prova pré-existente, bem como, vislumbro a necessidade de dilação probatória.

Sob esse prisma, verifico que a presente ação não deve prosseguir, pois de plano se nota a
necessidade de extensa dilação probatória
, incabível na via estreita do
mandamus.”
(id. 117409521)

No caso, trata-se de mandado de segurança que almeja a não incidência do ICMS sobre TUSD em sistema de energia solar produzida e consumida pelo próprio consumidor.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a parte impetrante apresentou faturas de energia que demonstram
a relação jurídico tributária existente com o Estado do Mato Grosso, bem como apresentou a sua tese indicando a matéria de direito que está acarretando o ato coator.

Aliás, o ato coator alegado – cobrança de ICMS/TUSD - já foi matéria de enfrentamento neste Tribunal por meio da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, da relatoria da Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro.

Assim, não há necessidade de dilação probatória por se tratar de matéria de direito e diante das provas pré-constituídas apresentadas – fatura de energia -.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA N° 166/STJ – RESP N° 1.125.133/SP – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 – O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula n° 166/STJ).

(N.U 1013137-57.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/02/2023, Publicado no DJE 23/02/2023)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES: 01) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE DIREITO SUSCITADAS E ACOMPANHADAS DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONSTATADO – 02)

SOBRESTAMENTO DO FEITO – TEMA 986 DO STJ

NÃO APLICAVEL AO CASO – MATÉRIA NÃO AFETADA – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO: ICMS SOBRE

TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

É cabível a utilização da ação mandamental para proteger direito líquido e certo, quando a inicial é instruída com provas pré-constituída e se mostrar desnecessária a dilação probatória.

A cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Direito líquido e certo violado.

Sentença ratificada.

(N.U 1036767-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 13/03/2023)

Partindo dessas premissas, resta comprovado o ato coator e a desnecessidade de dilação probatória, uma vez que há nos autos faturas de energia que comprovam a cobrança, bem como a controvérsia da cobrança do ICMS sobre TUSD, se trata de matéria de direito, razão pela qual a anulação da sentença que indeferiu a petição inicial em face da necessidade de dilação probatória é medida que se impõe.

De outro lado, deixo de realizar o julgamento imediato da lide, posto que o processo não está em condições de julgamento, nos termos do art. 1.013 do CPC, diante da ausência de notificação da autoridade coatora e da ausência dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, devendo os autos retornar ao juízo singular para prosseguimento do feito e novo julgamento.

De igual maneira, deixo de analisar o pedido liminar, uma vez que não cabe ao juízo
ad quem
decidir sobre o pedido de tutela de urgência neste momento, sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para anular a sentença objurgada e devolver ao juízo
a quo
para prosseguimento do feito e prolação de nova decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023