Tribunal: TJMT
Processo: 0009629-20.2018.8.11.0055
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-02-22
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0009629-20.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[KBPS TELECOM EIRELI - ME - CNPJ: 22.823.294/0001-94 (APELANTE), FLAVIO DE AZEVEDO SILVA - CPF: 937.609.221-04 (ADVOGADO), RAFAEL SOARES DOS REIS GRILO - CPF: 028.012.961-04 (ADVOGADO), TELEMAR NORTE LESTE S/A - CNPJ: 33.000.118/0001-79 (APELADO), PAULO ROBERTO CANHETE DINIZ - CPF: 972.637.371-91 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (APELADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (REPRESENTANTE), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA (APELADO), BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA. - CNPJ: 02.041.460/0001-93 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET (LINK DEDICADO) – FALHA NA PRESTAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS (ATAQUES DDoS) - AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL – REPARAÇÕES INDEVIDAS
–
SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO NÃO PROVIDO
.

A culpa exclusiva de terceiros afasta a alegação de prática de ato ilícito e, por consequência, o direito à indenização por danos morais e materiais.

R E L A T Ó R I O

Apelação em Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais julgada improcedente, com condenação da autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de 15% sobre o valor atualizado da causa, porém suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

A apelante alega que houve descumprimento contratual por parte das rés ao não garantirem o mínimo de disponibilidade do serviço contratado (IP CONNECT), em decorrência da quantidade de interrupções e falhas no sistema, o que consubstanciaria prestação defeituosa
.

Alega que, embora tenha sido fornecido normalmente por 1 ano e 7 meses, a partir de 08-05-2018
o sinal
passou ser interrompido constantemente a ponto de inviabilizar a comercialização do único produto que oferece “
afetando

drasticamente sua única fonte de receita, além de prejudicar sua imagem perante seus clientes
”.

Diz que após os sucessivos problemas foi obrigada a encerrar definitivamente suas atividades em 09-2020.

Relata que “
a época das falhas ocorridas, após o ingresso da ação e concessão da Tutela de Urgência nestes autos, os Recorridos, milagrosamente solucionaram o problema, que por sinal estava em seu alcance resolver
”.

Aduz que não há culpa exclusiva de terceiro pois “
os ataques ocorriam DENTRO DO ÂMBITO DA EMPRESA RECORRIDA, conforme extraído da instrução do feito, não cabendo a interpretação de que a falha na prestação de serviço era decorrente de caso de fortuito externo
”.

Argui que “
o mesmo sinal era até então fornecido com excelência, sem a necessidade de contratação extra, tanto que a própria Recorrida sequer fornecia serviços extras de proteção Anti-ddos
”.

E que “
não se trata de uma indenização (motivo) decorrente de uma única interrupção, causando um dano isolado, mas sim, uma interrupção sistemática dos serviços pelo período aproximado de 45 dias, no qual a própria Recorrida sequer tinha a solução do problema
”.

Pede que as rés sejam condenadas ao pagamento de R$ 65.769,35 pelos danos materiais, R$ 861.600,00 ou, subsidiariamente, R$ 71.800,00, pelos lucros cessantes, além de R$ 50.000,00 a título de danos morais.

Contrarrazões da OI S.A. no ID. n. 153387727.

No
Id 153389225 - Pág. 110
foi decretada a revelia das apeladas Brasil Telecom Comunicação Multimídia Ltda, Oi Móvel S/A e Telemar Norte Leste S/A.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

A apelante interpôs a Tutela Cautelar Antecedente sob a alegação de que atua na prestação de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, com aproximadamente 606 clientes.

Relatou que em 2016 firmou o contrato de prestação de serviço “
IP CONNECT”
com as rés, tendo como objeto o fornecimento de conexão de internet, com velocidade pré-definida de 01 Gbps, pelo valor de R$ 34.500.00 mensais.

Disse que a partir de 08-05-2018 ocorreram diversas interrupções no sinal a ponto de inviabilizar a comercialização do seu único produto, motivo pelo qual requereu a concessão da medida de urgência para que as rés fossem compelidas a entregar o acesso à internet com a qualidade e as características pactuadas; que as mensalidades fossem suspensas até o total restabelecimento do
link
; e a aplicação do desconto em caso de interrupção ou degradação do serviço, previsto na cláusula 2.1.2. do contrato.

Em 06-06-2018 a antecipação da tutela foi parcialmente deferida apenas para determinar o reparo da conexão (Id. 153389221 – pag. 94).

A apelada OI S.A. foi citada em 14-06-2018 e
a liminar foi cumprida em 06-2018
(Id. 153389221 – pag. 105 /
Id. 153389223 – pag. 73
).

A emenda à inicial com o pedido de tutela final foi apresentada em 28-06-2018, ocasião em que a autora requereu a estabilização da obrigação de fazer e a indenização pelos danos morais e materiais (Id. 153389221 – pag. 105).

Na contestação e nas contrarrazões, a apelada OI S/A diz que a autora instalou e utilizou seus serviços a partir de 04-10-2016 e que a conexão sempre foi fornecida normalmente, sendo que a instabilidade apontada seria proveniente de ataques externos de negação de serviço (DDoS).

Relata que o problema poderia ser combatido com a instalação de programa de segurança denominado "Anti-DDoS", todavia a requerente teria se recusado a contratá-lo.

Por essa razão, defende que não descumpriu os termos convencionados e aponta culpa de terceiro, tese que foi acolhida na sentença.

Por sua vez, a apelante sustenta o descumprimento contratual e pede que as rés sejam condenadas ao pagamento de R$ 65.769,35 pelos danos materiais, R$ 861.600,00 pelos lucros cessantes, além de R$ 50.000,00 a título de danos morais.

Na hipótese, as partes firmaram o contrato de adesão de prestação de serviços IP CONNECT para fornecimento de Link Dedicado que, segundo definição da apelada, é um canal exclusivo de conexão, geralmente utilizado por empresas que necessitam de redes privadas, com velocidade alta e disponibilidade constante.

Com a instrução processual, é possível aferir que a partir de 05-2018 a contratante suportou diversos episódios de suspensão do sistema que perduraram por 45 dias. No entanto, apesar de atribuir a falha às rés, o contexto narrado mostra que a causa do problema técnico decorreu exclusivamente de investidas de terceiros através de ataques de negação de serviço distribuído (DDoS), cujo objetivo é provocar a degradação ou saturação da banda contratada.

A apelante relacionou os
prints
das reclamações que fez para a apelada em que consta que, logo no início das anormalidades, o representante da empresa Gilson Lima de Sá pediu que a Operadora lhe vendesse o pacote anti-DDoS, porém foi informado que este serviço

não estava disponível para “atacado” (Id. nº 153389221 - Pág. 61).

O laudo técnico juntado com a inicial concluiu que o servidor estava sobrecarregado devido a um bombardeio de dados na rede, porém não apontou qual seria a origem, levantando apenas hipóteses (Id. nº 153389221 - Pág. 55).

As testemunhas arroladas pela apelante confirmaram que eram clientes dela e que foram informados sobre os ataques de DDoS, sendo que a testemunha Valmir Jorge Voiski esclareceu que o serviço anti-DDoS poderia ser adquirido de outras empresas.

Além disso, não há no contrato nenhuma cláusula de vedação ou exclusividade que impossibilite o contratante de obter mecanismos de segurança de outras fornecedoras.

Pelo contrário, a cláusula 3.1.9. dispõe que é obrigação do contratante “
manter e proteger sua rede, evitando invasão e interferência de terceiros, preservando seus dados, informações, recursos de hardware e software
” (Id. nº 153389221 - Pág. 40).

Da mesma forma, os itens 2.1.2.1. e 2.1.3. isentam as contratadas de eventuais falhas, atrasos e interrupções, por atos de vandalismo e/ou furto.

Como visto, as apeladas se desincumbiram do ônus descrito no art. 373, II, do CPC.

Por consequência, não há danos morais e nem materiais a indenizar.

Nesse sentido:

RECURSO INOMINADO. BANCÁRIO E EMPRESA DE TELEFONIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FACEBOOK ACOLHIDA.
FRAUDE ATRAVÉS DO APLICATIVO WHATSAPP. GOLPE PERPETRADO POR TERCEIRO. RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS RÉS NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. DANOS MORAIS INDEVIDOS
. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR, 2ª Turma Recursal - 0003259-63.2019.8.16.0180 - Santa Fé - relatora juíza de direito substituta Fernanda Bernert Michielin, julgamento em 22.10.2021, 2ª Turma Recursal, publicação em 24/10/2021).

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. NÃO VERIFICAÇÃO
. RESILIÇÃO UNILATERAL. DEVER DE CUMPRIR AVISO PRÉVIO. PREVISÃO CONTRATUAL. RESOLUÇÃO 632/2014 DA ANATEL. INAPLICABILIDADE. MENSALIDADES EM ABERTO. INADIMPLEMENTO. PROTESTO. CABIMENTO. DANO MORAL E LUCROS CESSANTES. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Se a sentença, de forma objetiva, declinou fundamentação concisa e precisa acerca da situação fática apresentada aos autos, concluindo pela inexistência de inadimplemento contratual, não há falar em ausência de fundamentação. Ressalta-se, no ponto, que não se deve confundir fundamentação sucinta com fundamentação deficiente. Isso porque o juiz não tem obrigação de responder a todos os argumentos das partes (art. 489, § 1º, IV, do CPC), mas, sim, o dever de examinar as questões que possam servir de fundamento essencial à acolhida ou rejeição do pedido submetido à apreciação, o que ocorreu na hipótese. Preliminar rejeitada. 2. Trata-se de ação declaratória de rescisão contratual para afastar a cobrança de ônus rescisório da contratante/apelante, bem como para declarar a inexigibilidade da cobrança de mensalidades em aberto, determinar o cancelamento de protestos e condenar a ré/apelada ao pagamento de indenização por danos morais e lucros cessantes. 3. Na hipótese, as partes firmaram o contrato n. 265/2016 de prestação de Serviços de Valor Adicionado - SVA para fornecimento de Link Dedicado (conexão de internet). A autora, ora apelante, aduziu a ocorrência de inadimplemento contratual da ré/apelada, pelo suposto descumprimento dos prazos para correção das falhas causadoras de indisponibilidade total do sistema e por não ter sido garantido o nível de disponibilidade de transmissão (SLA) superior a 99% (noventa e nova por cento). 4.
O acervo probatório revela que a contratante/apelante suportou diversos episódios de suspensão dos serviços por falhas no sistema, especialmente a partir de julho de 2019. No entanto, verifica-se que grande parte dos protocolos de atendimento indicaram como causa do problema técnico evento atribuível exclusivamente a terceiros ou a caso fortuito, e o contrato estipulava a exclusão do tempo de latência para atendimento desses chamados, por serem alheios ao controle e previsão da contratada/apelada.
Os atrasos na execução de serviços de correção relacionados aos demais chamados, por sua vez, foram objeto de compensação com descontos na mensalidade, calculados de forma objetivamente prevista no contrato. Excluído o tempo de latência para correção de falhas decorrentes de atos de terceiros ou caso fortuito, o nível de SLA foi superior a 99% (noventa e nove por cento), o que afasta a alegação de inadimplemento contratual. 5. Se inexiste inadimplemento, a resilição se dá de forma unilateral e imotivada, o que enseja a obrigação de respeitar o aviso prévio de 30 (trinta) dias, previsto contratualmente. 6. A Resolução n. 632/2014 da ANATEL não isenta a contratante/apelante de cumprir o aviso prévio pela resilição antecipada de contrato por prazo indeterminado, mas apenas ao pagamento de multa, ônus que não foi cobrado. 7. As mensalidades em aberto, referentes aos meses em que a contratante/apelante efetivamente usufruiu do serviço, são devidas e seu inadimplemento permite ao credor levá-las a protesto, sem que isso constitua ato ilícito gerador do dever de indenizar por danos morais. 8. Não evidenciada a prática de ato ilícito, descabe falar, igualmente, em dever de indenizar por lucros cessantes. 9. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados.

(TJ-DF 07353097120208070001 1409051, Relator: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 23/03/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 01/04/2022)

Pelo exposto,
nego provimento
ao Recurso.

Majoro os honorários advocatícios para 20% sobre o montante atribuído à causa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/02/2023