Tribunal: TJMT
Processo: 0007842-54.2016.8.11.0045
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-16
Data de publicação: 2023-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007842-54.2016.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLEITON EDUARDO RODRIGUES MORAIS - CPF: 064.723.473-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), INCOLUMIDADE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRIMEIRA PRELIMINAR
:
NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE POR
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
NA DECISÃO QUE DECRETOU A BUSCA E APREENSÃO EM SEU DOMICÍLIO; BEM COMO DAS DEMAIS PROVAS DELA DERIVADAS
– INOCORRÊNCIA – ÉDITO JUDICIAL QUE DEMONSTRA A NECESSIDADE DA MEDIDA PARA INVESTIGAR A PRÁTICA DO COMÉRCIO MALSÃO NA
CIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – REJEI
ÇÃO
– 2.
SEGUNDA PRELIMINAR
:
NULIDADE
DA PROVA RESULTANTE DA DEVASSSA NO APARELHO CEULAR DO APELANTE, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; COMO TAMBÉM DAS DEMAIS PROVAS DELA DE
RIVADAS
– INOCORRÊNCIA – TELEFONE CELULAR

APREENDIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DESNECESSIDADE DE NOVA ORDEM JUDICIAL AUTORIZANDO O ACESSO AOS DADOS DO APARELHO – REJEI
ÇÃO
–
MÉRITO
: 3.
ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
–IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO COMPROVADAS – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – 4. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACOLHIMENTO – APELANTE QUE ERA MENOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS, NO ENTANTO, PENA INALTERADA POR FORÇA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 5. POSTULADA
APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ELEMENTOS INDICATIVOS
NESTE PROCESSO
–
6.
ALMEJADA ASUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
INACOLHIMENTO
– PENA FINAL SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
7. PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO –
8. PRELIMINARES REJEITADAS
,

E,
NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1. Inexiste nulidade a ser reconhecida no mandado de busca a apreensão domiciliar quando calcado em decisão fundamentada acerca da necessidade da
s
diligência
s
para reprimir o tráfico de drogas.

2. A existência de ordem judicial de busca domiciliar é suficiente para o acesso aos dados
de
telefone celular apreendido no cumprimento da
s
diligência
s
, sendo desnecessária nova ordem do juízo para tal finalidade.

3. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

4. Se devidamente comprovado nestes autos que o apelante, à época dos fatos, tinha menos de 21 (vinte e um) anos de idade, assiste-lhe o direito de ter reconhecido em seu favor a circunstância legal da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal. Contudo, em razão da fixação da pena-base no mínimo legal, permanece ela inalterada na segunda etapa dosimétrica, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena.

6.
A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 se destina ao tráfico meramente ocasional. Logo, subsistindo elementos indicativos de que o apelante o
pratica
de forma habitual, tanto que houve diligências anteriores, busca e apreensão, capturas de diálogos de captação e repasse e venda de drogas, não preenche
,
ele
,
os requisitos legais para obtenção do benefício.

7.
Uma vez constatado que o apelante não preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 44 do Código Penal, é inviável a concessão em seu favor do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

8. Preliminares
r
ejeitadas
.
E, n
o mérito, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Cleiton Eduardo Rodrigues Morais
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0007842-54.2016.8.11.0045,
pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID 148165902, p. 15-33, suscit
a
, preliminarmente
: (i)
a nulidade da
sua
prisão em flagrante,
“ante a ausência de fundamentação idônea para autorização da representação realizada pela autoridade policial e deferida judicialmente nos autos sob o código 132532 (busca e apreensão) bem como de todas provas derivadas; e, consequentemente, a absolvição de CLEITON EDUARDO RODRIGUES MORAES, nos termos do artigo 386, II ou V do CPP;
(
ii
)

a nulidade da prova obtida mediante devassa no aparelho telefônico e “
por via de consequência, o desentranhamento dos documentos de fl. 48/50 e todos os correlacionados”
. E, no mérito, postula:
(
iii
)

a

sua absolvição, sustentando insuficiência de provas que justifiquem a condenação; e, subsidiariamente
,

(
iv
)

a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei 11.343/06;
(v)

o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
com o
redimensionando
da
sua pena;
(vi)

a aplicação, em seu favor, do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução (2/3);
e
(
vii
)

caso a pena redimensionada seja inferior a 4 (quatro) anos,
a
sua substituição por pena restritiva de direitos.

Ao final,
prequestiona
toda matéria discutida neste recurso para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Nas contrarrazões que se encontram no ID 148165902, p. 71
/
94 e ID 148165903, p. 1
/
19, o Ministério Público requer a rejeição das preliminares
.

E
, no mérito, o desprovimento do presente recurso;
linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer encontradiço no ID 151943184.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade
da prisão em flagrante do apelante, por ausência de fundamentação na decisão que decretou a busca e apreensão em seu domicílio
;
bem como das demais provas dela derivadas.

O apelante pleiteia
, nesta preliminar,
a declaração de nulidade
de sua prisão em flagrante, bem como das demais provas dela derivadas, porquanto
foram obtidas de forma irregular, posto que o mandado expedido pelo juízo de primeiro grau autorizando a
s
diligência
s
foi baseado unicamente em denúncia anônima e a partir de decisão despida de fundamentação jurídica concreta.

Aduz, para tanto, que ao avesso do que preconiza o art. 93, IX, da Constituição Federal,
“o requerimento da autoridade policial e a fundamentação utilizada [...] se operou de forma genérica, bem como não dispõe de fontes idôneas e tampouco de documentação com mínimo lastro probatório que justifique e autorize a citada representação”
.

Afirma,
ademais
, que o mandado de busca e apreensão
lastreou-se
em denúncias anônimas e
“informação prestada por um ‘usuário de entorpecente, que preferiu não se identificar’”.
Além disso, sustenta que não há, nestes autos,
o
mínimo amparo documental (tais como fotos e vídeos) que confirme que os investigadores policiais, de fato, realizaram investigaç
ões
prévia
s

contra a pessoa do
apelante.

Sob esse aspecto, o
apelante
invoca o entendimento do Superior Tribunal de Justiça exteriorizado no Recurso em Habeas Corpus n. 83.501
/
SP (Rel
ator
Ministro
Nefi
Cordeiro, julgado em 6.3.2018
–
Info
rmativo n.
623) e aquele firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, com repercussão geral (Rel
ator
Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5.11.2015).

No entanto, não tem razão, o apelante
.

Isso porque, c
or meio da análise
do

r
elatório de
i
nvestigação
p
olicial elaborado pelos
i
nvestigadores
da
Polícia
Judicia Civil
Mano Roberto Miranda e Valdir Braga Martins (ID 148165900, p. 38)
ficou demonstrado

que as suspeitas acerca da prática da mercancia ilícita por parte do apelante não se deram somente em razão de denúncias anônimas, mas sim porque, em razão delas, foram posteriormente realizadas várias diligências –
destacadamente observações
in loco

–, havendo menção até mesmo
de
visualização de indivíduos em atitude suspeita no local, conforme se
pode ser visto neste
trecho
do
aludido
documento:

[...]
Por conseguinte, realizamos
observações in loco
e avistamos os dois suspeitos na casa sobredita e em atitude suspeita, inclusive atendendo a
pessoas as quais achamos serem usuários de droga
s. Não realizamos abordagens dado o risco de frustrar as investigações pela percepção da polícia pelos investigados [...] (
ID 148165900, p. 38).

Destacamos

Logo, é forçoso reconhecer que as investigações policiais colheram subsídios mínimos que indicavam que a casa do
apelante
era utilizada como reduto para armazenar substância entorpecente, o que justificou a expedição do mandado de busca e apreensão domiciliar, tal como se
depreende
da transcrição parcial da fundamentação lançada pelo juízo de primeiro grau nos autos de Representação por Busca Domiciliar n. 7049-18.2016 (ID

148165902, p. 44
/
45)

in
verbis
:

[...]

Vistos etc.,

A Autoridade Policial, com base no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal c/c o artigo 240, do Código de Processo Penal, para fins de investigação, representou perante este Juízo acerca da
busca domiciliar
no endereço nela especificado, no intuito de se fazer
apreensão de drogas, objetos de origem ilícita e produtos de crimes,
haja vista
fundadas razões do envolvimento do respectivo morador
.

Consultado o Ministério Público, este manifestou de forma favorável (fl. 08).

A seguir, vieram-me os autos conclusos.

É o sucinto Relatório.

Fundamento e Decido
.

A Busca Domiciliar é a realizada em "casa" de alguém, entendendo como tal o que está estabelecido no artigo 150, 95 48 e 5°, do Código Penal, contudo, por força de disposição constitucional (art. 59, inc. XI), somente pode ser realizada sem o consentimento do morador no caso de flagrante delito ou desastre, pera prestar socorro, ou, durante o dia, se o executor for o juiz ou se a autoridade policial ou outro servidor exibir mandado judicial.

Assim sendo, nos termos do artigo 240, § 1°, do Código de Processo Penal, "proceder-se-á a busca domiciliar; quando fundadas razões a autorizem, para: a) prender criminosos: b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática ou destinação a fim delituoso; e descobrir objetos necessários à prova de Infração ou à defesa do réu: f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção”.

Com efeito, os argumentos e provas colacionadas aos autos pela autoridade policial são plausíveis para autorizar o deferimento da presente medida assecuratória, haja vista o suposto envolvimento do respectivo morador no crime em apuração, bem como para evitar o desaparecimento de eventuais provas do crime, o que prejudicaria sobremaneira a elucidação dos fatos e a conclusão de eventual inquérito policial.

ISSO POSTO
, presentes os requisitos legais, consistentes no fumus boni iuris e periculum in mora, com fundamento no artigo 5°, inciso XI, da Constituição Federal c/c o artigo 240, do Código de Processo Penal,
DEFIRO
a busca domiciliar no endereço do
representado Cleiton de tal
, qual seja, Rua Diamante, n°. 626-N, casa de cor vermelha, Bairro Luiz Carlos
Téssele
Junior, nesta cidade de Lucas do Rio Verde/MT,
no intuito de se fazer apreensão de drogas, objetos de origem ilícita, produtos de crimes e colher qualquer elemento de convicção
.

Expeça-se o respectivo mandado de busca e apreensão, com os requisitos constantes no art. 243, do CPP.

No cumprimento dos Mandados de Busca e Apreensão deverá a Autoridade Policial agir com todas as cautelas exigidas pela Lei Processual Penal, atuando dentro do procedimento Inserto no art. 245 e parágrafos do Código de Processo Penal, lavrando, ao final, auto circunstanciado a ser encaminhado a este Juízo, oportunidade em que o presente feito deverá ser arquivado, com as cautelas de estilo. [...] (
ID 148165902, p. 44
/
45).

Destacamos

Como é sabido, n
os
termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão fundamentados, sob pena de nulidade.
E mais:

tal como se constata da leitura
do art. 5º, XI, da Carta Constitucional, é garantida a inviolabilidade do domicílio, que pode ser mitigada por ordem judicial.

C
ontudo,
no caso destes autos,
não há que falar em violação dos referidos princípios constitucionais, pois o
decisum
que determinou a busca e apreensão na residência do apelante apresenta fundamentação idônea, tendo sido demonstrada, ainda que sucintamente, a necessidade de tal diligência com vistas à obtenção de elementos probatórios aptos a demonstrar a existência de justa causa para a persecução penal, diante das prévias denúncias e das
investigações
preliminares que levantaram indícios da prática do comércio malsão naquele ponto.

Além disso, a
inda que a decisão reprochada seja concisa, não se pode confundir ausência de motivação com motivação contrária aos interesses da parte, razão pela qual não há que se reconhecer qualquer nulidade no ato, tampouco nas diligências

realizadas
na residência do apelante,
na qual
foram apreendid
o
s droga, aparelhos celulares e
os
demais objetos consignados no auto de apreensão.

Deve ser assinalado, outrossim, que não há, na situação em análise, qualquer semelhança com o precedente formado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 83.501-SP, exteriorizado nos seguintes termos:
“A existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado
sem o seu consentimento ou determinação judicial
”.
Isso porque, no caso em apreço, não há que se falar em ingresso policial motivado exclusivamente em denúncias anônimas ou fuga do
apelante
, menos ainda em ausência de determinação judicial.

De mais a mais, impende salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado
em domicílio revela-se legítimo mesmo em casos
sem
mandado judicial, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

A propósito, acerca da fundamentação da decisão que decreta a busca e apreensão, demonstrando a necessidade de tal diligência, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1.
Muito embora não prevista, expressamente, no Código de Processo Penal, a modalidade da denúncia anônima, denominada
delatio
criminis
inqualificada
, tem respaldo no ordenamento jurídico e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, como instrumento noticiador de comportamentos ilícitos e que, aliado a outros elementos reveladores dos fatos criminosos, enseja, de modo idôneo e em conformidade com devido processo legal, o início da
persecutio
criminis
(
AgRg
no RHC n. 136.230/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
15/3/2021).

2.
No caso, conforme consta da decisão de primeiro grau, o Magistrado autorizou a medida de busca e apreensão domiciliar, embasado em relatório emitido pela autoridade policial após a realização de diligências para a confirmação da denúncia anônima a respeito do tráfico de drogas, fato esse confirmado em Juízo, o que afasta a tese de ilegalidade sustentada pela defesa
.

3. A desconstituição do
afirmado demanda
o reexame dos autos, providência inadmissível em habeas corpus, sobretudo porque o relatório de investigação menciona que foram realizadas inúmeras diligências visando prendê-lo no momento da traficância, bem como identificá-lo.

4. Esta Corte Superior tem considerado que a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes - cerca de 8 kg de maconha -, de balança de precisão e a prática intensa do tráfico pelo acusado (com o transporte de drogas de outro estado para comercialização na localidade em que realizado o flagrante)
demonstram que ele se dedicava a atividades criminosas, de modo que inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

5. A interpretação sistemática dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 autoriza ao Magistrado, amparado na discricionariedade vinculada, tomar a quantidade e a natureza das drogas para fixar o regime prisional mais gravoso do que o previsto para o quantum da pena. Precedentes.

6. Fixada sanção superior a 4 anos, incabível a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

7. Agravo regimental improvido.

(STJ -
AgRg
no HC n. 751.172/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022,
DJe
de 22/9/2022.)

Destacamos
.

Sendo assim,
esta
primeira preliminar deve ser
rejeitada
.

É como voto.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade

da
prova
resultante da
devassa

no
telefone celular do apelante
, sem autorização judicial
; como também das demais
provas
dela decorrentes
.

Nesta preliminar, o apelante sustenta a nulidade
da prova
resultante da devassa no telefone celular do apelante, sem autorização legal; como também das demais dela decorrentes.

C
ontudo,
mais uma vez, não assise razão ao
apelante.

De proêmio
deve ser registrado que não se desconhece o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual configura prova ilícita o acesso aos dados do aparelho de telefone celular apreendido em situação de flagrante sem autorização judicial.

No entanto, o caso discutido nestes autos
trata-se de hipótese
diferente, porquanto a apreensão do aparelho do apelante decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar expedido judicialmente (ID 148165900, p. 34), após solicitação da autoridade policial, em razão do recebimento de informações de que a
residência do recorrente vinha sendo usada por ele e
por uma
pessoa identificada como “Júnior” para a mercancia de drogas ilícitas naquele município, informação
, essa,
que foi, em parte, confirmada após cerca de um mês de observações
in loco
realizadas pelos agentes públicos, conforme
consta
no relatório policial elaborado pelos
i
nvestigadores
da
Poli
cia
Judiciária Civil
Magno Roberto Miranda e Valdir Braga Martins, encontradiço no ID 148165900, p. 38, do qual se extrai
esta parte:

[...] Informamos que há cerca de um mês recebemos nesta delegacia de polícia informações de que o suspeito de prenome
Cleiton
[...] estaria associado ao investigado vulgo
Junior
[...]
para a prática reiterada de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Segundo as denúncias, primeiramente anônimas, recebidas nesta delegacia por intermédio dos telefones
Cleiton
estaria ocultando em sua casa drogas pertencentes a Júnior, às quais são comercializadas pela dupla naquele bairro. Por conseguinte, realizamos observações in loco e avistamos os dois suspeitos na casa sobredita e em atitude suspeita, inclusive atendendo a pessoas as quais achamos serem usuários de drogas. Não realizamos abordagens dado o risco de frustrar as investigações pela percepção da polícia pelos investigados.

Não obstante estes fatos, recebemos nesta delegacia no dia 10/11/2016 um usuário de drogas que pediu para não ser identificado, o qual afirmou que a casa de
Cleiton
é realmente utilizada por este e por
Júnior
para a comercialização de
drogas
[...]

Destaques

no original

Dessa maneira,
tendo a apreensão do celular do apelante sido realizada mediante autorização judicial, é o que basta para tornar lícito o acesso aos dados armazenados no referido aparelho, tal como entendeu
o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 121, § 2.º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL E 2.º DA LEI N.º 12.850/2013. MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A DILIGÊNCIA TERIA SIDO REALIZADA EM ENDEREÇO DIVERSO DO INDICADO NO MANDADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. TESE DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DE DELIMITAÇÃO DO OBJETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
SUPOSTA ILICITUDE DA EXPLORAÇÃO DOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO PACIENTE, APREENDIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL QUE DEFERIU MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E
APREENSÃO. DESCABIMENTO.
ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA, E, NESSA PARTE, DENEGADA.

1. Insurge-se a Defesa contra decisão que decretou busca e apreensão domiciliar em desfavor do Paciente, acusado de efetuar diversos disparos de arma de fogo contra o então Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Santa Maria do Cambucá/PE, causando-lhe o óbito.

2. Sob pena de supressão de instância, descabe a esta Corte analisar a tese de que o mandado de busca e apreensão seria ilegal por ter sido realizado em endereço diverso, pois tal questão não foi enfrentada pelo Tribunal de origem. Ademais, a cognição restrita da via mandamental não comporta o exame pormenorizado do acervo fático-probatório, de modo que a análise do referido pleito não se coaduna com o procedimento sumário e rito célere da presente ação.

3. Segundo entendimento desta Corte Superior de Justiça, inexiste nulidade na decisão que acolhe pedido indicando, como razões de decidir, os argumentos que constam de requerimento apresentado pela polícia ou pela Acusação, desde que o órgão julgador apresente também fundamentação própria, expondo, ainda que sucintamente, as razões de sua decisão, o que, no caso, foi realizado pelo Juízo singular. Precedentes.

4. Quanto à alegação de ausência de delimitação do objeto, na decisão que decretou a busca e apreensão, o pleito também não procede, pois, conforme precedentes desta Corte, não é possível ao Magistrado delimitar, no momento da decisão que defere a medida, quais serão os objetos a serem apreendidos.

5.
Esta Corte possui pacífica orientação no sentido de que, não havendo ordem judicial, é ilícito o acesso aos dados armazenados em aparelho celular obtido pela polícia, no momento da prisão em flagrante. Contudo, no caso, o celular do Paciente foi apreendido pela autoridade policial no cumprimento de decisão judicial que deferiu medida cautelar de busca e apreensão, o que atrai, à espécie, o entendimento desta Corte, segundo o qual, "[s]e ocorreu a busca e apreensão dos aparelhos de telefone celular, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados" (RHC 77.232/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
DJe
16/10/2017)

6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada.

(STJ - HC: 428369 PE 2017/0320721-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/09/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
03/10/2019).

Destacamos

Diante do exposto,
esta segunda preliminar, também, deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória, vista no ID 148165900, p. 2
/
3, narra os fatos desta forma:

[...] Narram os autos do inquérito policial que. durante o mês de novembro e inclusive aos 23 de novembro de 2016, no Bairro
Telesse
Júnior, nesta urbe de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado
CLEITON EDUARDO RODRIGUES MORAIS
foi flagrado quando guardava e mantinha em depósito para comércio e entrega a consumo, drogas, tenda havido a apreensão de 03 (três) porções de substância análoga à cocaína, com peso bruto total de 24g (vinte e quatro gramas), substância capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal (conforme boletim de ocorrência de fis. 20/22, auto de apreensão de fl. 24, termo de compromisso de 1- 25, laudo preliminar de constatação de substância entorpecente de fl. 26, relatório de investigação policial de fl. 27 e auto de constatação em aparelho celular de fls. 44/46).

Segundo restou apurado no caderno investigativo incluso, o denunciado vinha sendo investigado pela prática de tráfico de drogas no Bairro
Tessele
Junior, nesta urbe.

É dos autos que os investigadores vinham investigando o increpado há cerca de um mês, o qual usava sua motocicleta para fazer entregas de drogas aos usuários, sendo que parte da droga era ocultada em sua residência.

Após a expedição de mando de busca
é
apreensão no imóvel da denunciado, os investigadores diligenciaram até o local, onde foi localizada a quantia de droga supracitada bem como recortes plásticos usualmente utilizados para embalar porções de entorpecentes para mercancia, restando o increpado preso em flagrante delito.

Extrai-se dos autos que o increpado também utilizava seu celular para promover a venda de droga (fis. 44/46).

Destarte, as circunstâncias demonstram que a substância apreendida em poder do denunciado tinha cario finalidade a promoção do tráfico ilícito de entorpecentes nesta urbe.
[...]
Destaques

no original

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID 148165900, p. 6); boletim de ocorrência (ID 148165900, p. 31
/
33); termo de apreensão (ID 148165900, p. 35); Laudo Preliminar de Drogas n. 520.2.04.2016.016047-01 (ID 148165901, p. 18); auto de constatação em aparelho celular (ID 148165900, p. 54
/
57)
;
bem como pelos depoimentos colhidos ao longo das duas etapas da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva, vê-se que o apelante negou a mercancia nas duas fases da persecução penal, aduzindo que a substância entorpecente
localizada em sua residência era destinada ao consumo pessoal e que a quantia em dinheiro apreendida em seu poder era, em parte, dada por seu pai (com o objetivo de quitar parcela de sua motocicleta) e, em outra parte, oriunda de auxílio recebido do Programa Bolsa Família.

No mesmo sentido foram as afirmações prestadas na fase inquisitiva por
Keylla
Dayane Alves dos Reis Martins, convivente do apelante, ocasião em que
est
a

salientou que:

“Cleiton não faz uso de droga [...] quanto às pessoas que frequentam sua casa, declara que conhece apenas alguns dos amigos dele [...] Cleiton está desempregado há um mês, estão se sustentando com o dinheiro que a depoente ganha como babá [...] mais R$210,00 do bolsa família, e ainda recebem ajuda dos pais dele [...] quanto ao crime de tráfico que vinha sendo desenvolvido por seu esposo, alega que desconhecia que isso estivesse ocorrendo em sua residência, eis que sempre trabalhou fora [...] que a moto que possuem foi adquirida através de consorcio [...] todos da família fazem uso, eis que seu esposo tem mais dois irmãos [....]
(Trecho
s
extraído
s
do depoimento extrajudicial de
Keylla
Dayanne Alves dos Reis Martins
v
isto no ID 148165900, 13-15)

No entanto, e
m sentido contrário
,
e r
atificando a narrativa apresentada na fase extrajudicial, o policial militar Valdir Braga Martins declarou em juízo que a autoridade policial recebeu denúncias de alguns moradores do
B
airro
Tessele
Junior – dentre eles, vizinhos do apelante e “
um usuário de drogas que distribuía drogas para ele”
– dando conta de que o recorrente realizava a mercancia de drogas
no imóvel
.

Ciente dessas informações, a equipe policial passou a realizar campanas nas proximidades da residência do apelante,
logrando verificar
que ele atendia a usuários no imóvel e utilizava uma motocicleta de cor preta para entregar os entorpecentes em bares. Além
do mais
, foi levantada a informação – que posteriormente, não foi suficientemente confirmada – de que
o recorrente tinha
um comparsa que o auxiliava na traficância.

O referido policial militar
declarou, ainda,
que os agentes públicos cumpriram mandado de busca e apreensão na casa do
apelante
,
esclarecendo que:

[...] a gente achou só
três porções de drogas
, como a gente já imaginava, nós anteriormente não conseguimos fazer a detenção de usuários de drogas lá para não
espantá-lo
, mas já imaginávamos que era um modo de operação deles, sempre com qualquer droga na casa, as vezes a droga fica escondida em local diverso e eles vão vendendo essas pequenas porções de drogas. No dia do
cumprimento desse mandado de busca e apreensão
a gente encontrou lá, além de alguns
recortes plásticos
que denotavam ser para embalagem de sustância entorpecente. Esse recorte foi cortado com tesoura e ficou bem evidente assim corte circular e
a gente encontrou três porções de drogas
[...] ao todo
vinte e quatro gramas
para vender em
pequenas porçõezinhas de uma grama por usuário
, que é a média [...] nós conduzimos a
diligencia
e fazendo a apreensão dessa droga e, se me recordo também, de um pouco mais de
oitocentos reais e da motocicleta.
A motocicleta estava sendo usada, a gente via isso, para o tráfico e o dinheiro que a gente acredita também que seja proveniente do tráfico, haja vista que ele não estava trabalhando [...] não temos dúvida de que ele estava traficando, nós vimos, é certeza, é fato que nem mencionei, gente indo na casa dele com televisor [...]
a gente viu várias vezes ele
usando a motocicleta para levar drogas lá nos bares
, a gente via que ele chegava no bar e saía, só
entregava, vendia
, entregava ali no meio das pessoas
na beirada [...]
(Trecho
s
extraído
s
do depoimento judicial do policial militar Valdir Braga Martins transcrito na sentença encontradiça
vista no
ID 148165901, p. 79
/
84 e ID 148165902, p. 1
/
2)
.

Destacamos

No mesmo sentido, tem-se o depoimento extrajudicial dos policiais militares
Brucely
Paulo Viana Rodrigues
Nagata
, Magno Roberto Miranda e Valdir Braga Martins, os quais, inquiridos na fase administrativa, afirmaram que investigavam o apelante
por
cerca de um mês, diante da existência de denúncias informando a prática da mercancia de entorpecentes por parte dele em sua residência, quando então a autoridade policial representou pelo mandado de busca e apreensão, que foi cumprido na data de 23 de novembro de 2016,
ocasião em
foram apreendidas, na residência do
recorrente
, dentro de uma caixa guardada em um guarda-roupas,
“algumas pedras de pasta base de cocaína; QUE, diante da localização da droga, Cleiton alegou que havia pego as ‘pedras na pista’, mas que não sabia de quem, negando ser traficante”
.

Os
policiais asseveraram,
também
, que
naquela oportunidade
fo
ram
apreendido
s

a quantia de
R$ 800,00 (oitocentos reais) na carteira pessoal do
apelante,
além de sua motocicleta e seu aparelho celular
,
no qual havia
a seguinte
mensage
m

no
WhatsApp
:

“promovendo a venda de droga, inclusive, num determinado trecho o comprador contesta o valor da venda”
.

Observa-se, portanto, que os depoimentos dos policiais militares são firmes e harmônicos no sentido de que, em razão do recebimento de denúncia da prática do crime de tráfico de drogas, o apelante foi monitorado por cerca de um mês antes da data do cumprimento do mandado de busca e apreensão, fato esse que, aliado ao encontro de drogas no interior do imóvel, comprova a prática da traficância.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente aquele, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional destes.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

A
lém disso, a
Polícia Judiciária Civil
elaborou o
auto de constatação em aparelho celular em dois aparelhos, sendo um da marca S
amsung
, modelo D
uos
, de cor branca, IMEI 1 354686065003939, com chips das operadoras IM e Vivo; e outro aparelho da marca S
amsung
, modelo D
uos
, de cor preta, IMEI 1 359761/07/219819/9 e IMEI 2: 359762/07/219819/, com chip da operadora
Vivo
,
tendo
neste último
sido
encontrados registros
da seguinte
conversa realizada via
WhatsApp
:
“Quanto é que tu tá fazendo ainda as 10 grama de óleo aí”?
; “
Amanhã se tu quiser vim pegar as 20 por R$650,00 tá na mão”; “[...] pega pelo menos umas 10 gramas, 15 gramas aí
nóis
negocia, demoro?”
.

Conforme exposto no
citado
auto de constatação, o
texto
das mensagens foi analisado e descrito como negociações de drogas, sendo a pasta
-
base de cocaína chamada de “óleo” pelos interlocutores. A
demais
, os investigadores de polícia responsáveis pela elaboração do aludido documento concluíram que
“claramente observa-se nos áudios e conversas do celular do suspeito que o mesmo trafica drogas nesta cidade, fato este que corrobora nas investigações, uma vez que o mesmo foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas com algumas quantidades de entorpecente comercializado por ele”.

A propósito, eis a análise probatória realizada pelo sentenciante acerca da prática do comércio malsão praticado pelo apelante:

[...] FUNDAMENTAÇÃO

"
Ab
initio", esclareça-se que, tratando-se de ação penal pública incondicionada, detendo, portanto, o Ministério Público a necessária legitimidade para o desenvolvimento válido e regular do processo, e não havendo nulidades a serem sanadas, o feito está pronto para a análise do
mérito
.

Analisando detidamente os autos, verifico que a
materialidade
, a
natureza mercantil
e a
autoria delitiva
restaram devidamente comprovadas nos autos,
por meio do auto de prisão em flagrante delito de fl. 05, do boletim de ocorrência de fls. 24/26, do termo de apreensão de fl. 28, no auto de constatação em aparelho de celular de fis. 48/50, do laudo preliminar de drogas de fl. 102 e do laudo pericial definitivo de constatação de substância entorpecente de fl. 111.

Somam-se a isso, as declarações em
Julzo
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, do policial civil
Valdir Braga Martins
, conforme se observa na gravação audiovisual constante no CD de fl. 118. Vejamos.

(..) nós recebemos algumas denúncias de alguns moradores lá do
Tessele
Junior, vizinhos dele e também de um rapaz que é usuário de drogas que distribuía drogas para ele e esse rapaz até mencionou, é um rapaz que a gente não quis expor, esse rapaz eu não vi mais e nem sei se está na cidade também, esse rapaz nos procurou na Delegacia, além das informações que a gente tinha, esse rapaz lá foi dizer que estava sendo ameaçado por ele e que ele já tinha tomado um celular dele e tinha ido ameaçar a esposa (...), então a gente preferiu não envolver esse rapaz (...). Nós passamos a fazer observação na casa.
Nós acabamos vendo que de fato o réu promovia a venda de drogas, o que vem de encontro com as denúncias e com o que nos passou esse rapaz
e
ai
nos vimos nessas
diligências que ele
atendia aos usuários de drogas lá na casa dele
e
utilizava uma motocicleta preta para fazer a entrega nos bares
, saia, entregava e lá tem muita gente, a gente não tem como fazer abordagem né, a aproximação nossa é vista e eles pegam aquelas porções de drogas e jogam fora. Também, durante essa investigação, acho que foi de um mês, um pouquinho mais eu acredito, não me lembro bem, surgiu a informação de que ele tinha um comparsa, a gente não identificou conseguimos fazer com que cumprisse o mandado na casa dele e a gente achou só três porções de drogas, como a gente já imaginava, nós anteriormente não conseguimos fazer a detenção de usuários de drogas lá para não espantá-lo, mas já imaginávamos que era um modo de operação deles, sempre com qualquer droga na casa, as vezes a droga fica escondida em local diverso e eles vão vendendo essas pequenas porções de drogas. No dia do cumprimento desse mandado de busca e apreensão a gente encontrou lá, além de alguns recortes plásticos que denotavam ser para embalagem de substância entorpecente. Esse recorte foi cortado com tesoura e ficou bem evidente assim corte circular e a gente encontrou três porções de drogas [....]

Nesse sentido, temos as declarações em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, dos policiais civis
Brucely
Viana

Rodrigues
Nagata
e
Magno Roberto Miranda
, conforme se observa na gravação audiovisual constante no CD de f1. 118.

Corroborando, temos as declarações na fase policial dos policiais civis
Brucely
Paulo Viana Rodrigues
Nagata
(11. 06), Magno Roberto Miranda (fl. 07) e Valdir Braga Martins (f1,08).

É mister registrar, que em crimes desta natureza, testemunhos prestados por policiais, quando sérios e idôneos, são de grande valia

haja vista a dificuldade em se combater o tráfico ilícito de drogas, aliado ao temor da população em denunciar os infratores, como no caso em apreço.

Nesse sentido, é a jurisprudência dominante:

"Nos chamados crimes de tóxicos (Lei n° 6.368/76) que têm
inicio
com o flagrante lavrado por policiais, a palavra destes têm força probatória, salvo comprovação em contrário" (TIMT SE AP - Rel. Miton
Fiqueiredo
Ferreira Mendes - RT 541/408)

Ademais, o acusado
Cleiton Eduardo Rodrigues Morais
, quando interrogado em Juízo (CD de
fI
. 135) e na Delegacia de
Policia
(fis. 13/15), negou o tráfico ilícito de droga nesta cidade. Afirmou que a droga apreendida era para o seu consumo e o dinheiro apreendido, parte seu pai
havia lhe
mandado para pagar a parcela da moto e sustento da casa e parte era do bolsa família.

Contudo, trata-se de prova isolada
nas
autos, não guardando consonância com o conjunto probatório colacionado. É cediço que cabe ao acusado provar o alegado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Peral, porém, no caso versando, não se desincumbiu desse ônus, esgueirando em meras conjecturas.

Insta consignar ainda, por oportuno, que a alegação de que é usuário de droga, por si só, não afasta a comercialização de entorpecente.
Alias
, é comum usuários de droga se tornarem traficantes, notadamente para manterem o vido.

Assim sendo, tenho que
a tese defensiva não merece acolhimento
, vez que as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, associadas às provas produzidas na Delegacia de
Policia
, formam um todo harmônico e coeso acerca da existência do crime em comento e da efetiva participação do acusado, nos exatos termos da denúncia.

Logo, a condenação do acusado na prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) é medida que se impõe.

[...]
(ID 148165901, p. 79/84 e ID 148165902, p. 2).
Negritamos

É sabido que para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia.Até porque, aposse, aguarda,odepósito, o oferecimento e a entregada substância de uso proscrito cuja destinação comercial esteja comprovada por elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7, daTurma de Câmaras Criminais Reunidas desteTribunal de Justiçagrafadodesta maneira:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Destarte
, estando demonstrado nestes autos que a droga apreendida na casa do apelante era de sua propriedade, bem como que se destinava ao comércio malsão,
deve ser mantida a sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
por
que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No
utro viés,
sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que, como dito linhas volvidas, foi feita uma investigação prévia pelos policiais militares, que culminou com a busca realizada na casa do recorrente, na qual foi localizada a substância ilícita (24 gramas de pasta base de cocaína), não havendo, por isso, qualquer dúvida de que ele cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, em relação à almejada desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, mesmo que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

A

Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, pois alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do casal pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

É certo, ainda, que no caso destes autos
, apesar de comprovado que o apelante era menor de 21 anos na data dos fatos (nascimento: 18.03.1996
e
data da prática delitiva: 23.11.2016 - ID 148165900, p. 18/20), conforme
foi
explanado
pelo prolator da sentença condenatória
, não se pode proceder a redução correlata, porque não obstante a matéria pareça controvertida diante da redação do
caput
do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão
sempre
atenuam a pena, é certo que a aplicação do dispositivo aqui citado foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável quea incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal, não se podendo, destarte, flexibilizar a disposição contida no referido verbete sumular.

Como é cediço ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse objetivo, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

Em relação à temática, esta Corte de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de assentar:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DAS INFRAÇÕES PENAIS COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA – [...] – REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS PARA QUANTUM ABAIXO DOS MÍNIMOS LEGAIS EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – DELITOS PREVISTOS NA LEI DE DROGAS – TESE PREJUDICADA – POSSE DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE –
SÚMULA 231 STJ
– RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PENAS DEFINITIVAS INALTERADAS.

[...]
A incidência das circunstâncias atenuantes se sujeita aos limites de pena estabelecidos no tipo penal, não permitindo a redução abaixo do mínimo legal, conforme orientação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça
.
(TJMT, N.U 0004137-57.2019.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 20/02/2021).

Destacamos

Sobreleva-se registrar, ainda, acerca da temática, que o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RecursoExtraordinárion. 597.270, relatado peloMinistro CezarPeluso, reconheceu
a
repercussão geral
do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela Corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto assim ementado:

“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF– RE 597270 QO-RG
– Relator: Ministro Cezar
Peluzo
– Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).

No que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao decidir por não aplicar a minorante em favor do apelante, consignou na sentença condenatória que
“o acusado estava se dedicando a atividade criminosa, haja vista a prova oral e documental alhures citada”
.

Como se sabe a
causa de diminuição pretendida tem sua aplicação vocacionada ao traficante meramente ocasional, e não habitual, na medida em que a conduta do primeiro ostenta censurabilidade inferior à do segundo, embora ambas penalmente típicas.

E tais assertivas tem consistência porquanto a

ratio
legis
do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06 é justamente diferenciar o indivíduo que exerce uma espécie de profissão de traficante, fazendo desta atividade seu meio de vida, de forma rotineira e usual, daquele outro que, numa dada oportunidade, ocasionalmente, tenha entregado, vendido, transportado droga, enfim, praticado numa vez um dos verbos nucleares do preceito primário incriminador do tráfico.

E, c
omo assentou o Superior Tribunal de Justiça,
“o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o atribuído ao traficante habitual”
. (Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 764.136/SP, relatado pelo Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8.11.2022,
DJe
de 29.11.2022)
.

Para tal distinção, calcada na individualização da pena e em postulados de justiça, e com o escopo de retribuição proporcional da pena à conduta típica, cabe ao julgador avaliar, pelas provas dos autos, se o tráfico de drogas exercido tem natureza habitual ou ocasional, até porque o prejuízo à esfera social é amplamente desigual em cada hipótese.

E em relação
ao
apelante, os elementos
de convicção
amealhados denotam que a traficância era realizada com renitência e de modo cotidiano, razão pela qual não
faz jus ao
benefício.

Isso porque c
onquanto a quantidade
da
droga apreendida não tenha sido demasiada, e mesmo não flagrada nenhuma balança de precisão ou apetrechos similares na residência do apelante, verifica-se que a infração criminal foi elucidada, inicialmente, a partir de diligências anteriores que já constatavam a prática delitiva no local. Foram essas diligências, aliás, que motivaram a prolação
da
decisão de busca e apreensão no imóvel, o que já denota justamente que o tráfico era rotineiro.

Subsistem ainda capturas de diálogos em aplicativos de mensagens instantâneas via celular que evidenciam que
o
apelante promovia a venda e distribuição
de drogas

de
forma reiterada (ID 148165900, p. 54/57), para obtenção de lucro fácil.

Desse modo,
na espécie, tem incidência o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
segundo o qual:
“Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017,
DJe
1/8/2017 e
AgRg
no
REsp
1.390.118/PR, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017,
DJe
30/5/2017)”
. (
Habeas Corpus
n
. 437.178/SC, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6.6.2019,
DJe
de 11.6.2019)
.

N
esse
contexto,
diante da inaplicabilidade da minorante concernente ao tráfico privilegiado, não há viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos postulada pelo apelante, eis que sequer foi preenchido, por ele, o requisito objetivo descrito na primeira parte do inciso I do art. 44 do Código Penal, isto é, que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a 4 (quatro) anos.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, consigna-se que todos os argumentos deduzidos na sua peça recursal foram apreciados neste voto.

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, rejeito as preliminares. E, no mérito,
nego provimento
ao recurso de apelação aviado por
Cleiton Eduardo Rodrigues Morais
, mantendo
inalterada
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/05/2023