Tribunal: TJMT
Processo: 1048920-13.2022.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2024-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1048920-13.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, CND/Certidão Negativa de Débito, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0058-19 (APELANTE), MARIA GRAZIELA MARTINS PORTO - CPF: 787.790.651-04 (ADVOGADO), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0001-83 (REPRESENTANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0059-08 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0057-38 (APELANTE), HAVAN LOJAS DE DEPARTAMENTOS LTDA - CNPJ: 79.379.491/0050-61 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - FECEP- DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Apesar de a autorização para a cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do mandado de segurança, concedeu segurança, em parte, em face de ato praticado por autoridade fazendária do Estado de Mato Grosso (SEFAZ/MT) para reconhecer a ilegalidade do regime de apuração de ICMS por estimativa simplificada fundada nos preceitos respectivos do RICMS/MT e determinar o cancelamento das cobranças emitidas por meio dos comunicados nºs 356040/1823/68/2022, 356041/1823/68/2022 e 356039/1823/68/2022, mantendo as cobranças relativas ao Fundo Pobreza (DARs N. 9990492398285 e n. 9990492398447, ambos da filial de Várzea Grande/MT).

Irresignado, a
Havan Lojas de Departamentos Ltda.
apela, pretendendo a reforma do ato sentencial, em relação a
DARs N. 9990492398285 e n. 9990492398447, sob o argumento de que tais créditos dizem respeito ao Fundo de Combate à Pobreza, teriam sido calculados com base no ICMS-ST apurado no âmbito do regime de estimativa, reconhecidamente ilegal e inconstitucional, o que tornaria tais numerários, igualmente, indevidos.

Por tais razões, requer a reforma da sentença apelada,

para que
a segurança seja concedida em sua totalidade para anular todos os avisos de cobrança juntados à inicial.

O Apelado deixou de apresentar suas contrarrazões, consoante certidão de id. 177774705.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do Apelo e a ratificação da sentença sob reexame necessário (id. 182612653).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível com Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada em Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do mandado de segurança, concedeu segurança, em parte, em face de ato praticado por autoridade fazendária do Estado de Mato Grosso (SEFAZ/MT) para reconhecer a ilegalidade do regime de apuração de ICMS por estimativa simplificada fundada nos preceitos respectivos do RICMS/MT e determinar o cancelamento das cobranças emitidas por meio dos comunicados nºs 356040/1823/68/2022, 356041/1823/68/2022 e 356039/1823/68/2022, mantendo as cobranças relativas ao Fundo Pobreza (DARs N. 9990492398285 e n. 9990492398447, ambos da filial de Várzea Grande/MT).

Denota-se dos autos que a
Havan Lojas de Departamentos Ltda. impetrou o Mandado de Segurança contra ato do Coordenador de Controle de Declarações e Cobranças da SEFAZ/MT, sustentando em sua inicial, que é contribuinte de ICMS, inscrita junto à Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso - SEFAZ/MT e foi surpreendido com o recebimento de comunicados e avisos de cobranças da Conta Corrente Fiscal da SEFAZ/MT com apuração de cálculo por “estimativa simplificada”, com cobranças ocorridas entre os dias 01 a 06.12.2022, relativas às filiais de Cuiabá, Sinop, Rondonópolis e Várzea Grande/MT.

Asseverou que “ao verificar tais restrições em suas filiais (13.458.459-7, 13.485.068-8, 13.485.066-1, 13.553.399-6 e 13.485.067-0) ficou extremamente preocupada, pois já está gerando restrição de Certidão Negativa (CND), no que não pode ocorrer, pois diariamente entram caminhões no Estado de Mato Grosso, trazendo mercadorias, podendo acarretar em lavraturas em “cascata” de Termos de Apreensões e Depósitos – TADs, o que poderá trazer imensurável prejuízo à empresa”.

Argumentou que o ICMS (estimativa) está previsto no art. 26 da Lei Complementar n. 87/96 e no art. 30 da Lei Estadual n. 7.098 (ICMS/MT), enfatizando que o legislador mato-grossense inovou a matéria ao inserir o inciso V, “b” ao art. 30 da Lei Estadual n. 7.098/98, que instituiu o Regime de Estimativa por operação ou prestação simplificada, mediante exigência baseada na carga tributária média, regulamentando tal dispositivo por meio de decreto, editando os arts. 151 a 171 do RICMS/MT/2014 (antigo art. 87-J e art. 87-j-17 do RICMS-MT/89).

Aduziu, ainda, que o ICMS é tributo sujeito ao lançamento por homologação e não pode ser lançado de ofício, como pretende o Fisco Estadual, sob pena de lesar diversos princípios constitucionais, bem como a invasão de competências e flagrante inobservância da matéria reservada à lei complementa

Com tais razões, requereu a concessão da segurança para anular créditos tributários formalizados nos moldes do regime ESTIMATIVA simplificada referente ao Comunicado nº 356040/1823/68/2022 datado de 06.12.2022, no valor de R$ 1.346,40 (filial Cuiabá); Comunicado nº. 356041/1823/68/2022 datado de 06.12.2022, no valor de R$ 650.781,90 (filial Rondonópolis); Comunicado nº. 356039/1823/68/2022 datado de 06.12.2022, no valor de R$ 513.152,04 (filial Sinop); Comunicado nº 355761/1823/68/2022 datado de 06.12.2022, no valor de R$ 233,07 e nº 9990492398447, no valor de R$ 234,55 e ainda o Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal nº 347760/54/28/2022, datado de 01.12.2022, no valor de R$ 24.779,03.

Ao analisar os pedidos formulados na exordial, o Julgador
a quo
, concedeu a segurança, nos seguintes termos:

Contudo, em análise minuciosa dos autos, constata-se que os DAR’s nºs 9990492398285- código 9889 e 9990492398447 -código -9889, não foram apurados pelo Regime de Estimativa Simplificada, visto que os créditos tributários referente ao FETBH, constituídos pelos DARs 9990492398285- e 9990492398447, o contribuinte realizou parte do pagamento dos créditos tributários e contestou o saldo remanescentes, por meio do processo e-processos 5012482/2013 que não foi admitido (IDs. nºs 109022697, 109022698 e 109022699).

Com relação ao demais pedidos a fazenda pública concorda com o pedido.

(...)

III – Dispositivo

Ante o exposto, este Juízo CONCEDE PARCIALMENTE A ORDEM pleiteada para DETERMINAR o cancelamento das cobranças emitidas por meio dos comunicados nºs 356040/1823/68/2022, nº. 356041/1823/68/2022, 356039/1823/68/2022.

Contra a sentença se insurge a Havan Lojas de Departamentos Ltda.
apela, pretendendo a reforma do ato sentencial, em relação a
DARs N. 9990492398285 e n. 9990492398447, sob o argumento de que tais créditos dizem respeito ao Fundo de Combate à Pobreza, teriam sido calculados com base no ICMS-ST apurado no âmbito do regime de estimativa, reconhecidamente ilegal e inconstitucional, o que tornaria tais numerários, igualmente, indevidos.

Contra a sentença se insurge o Estado de Mato Grosso

interpondo o presente Apelo, pretendendo a reforma da sentença apelada, sob o argumento de que o protocolo do recurso interposto seria intempestivo, pois considerando a lavratura do aludido TAD na data de 28/06/2022 e a notificação do contribuinte na mesma data, o prazo para apresentar sua irresignação administrativa findaria em 08/08/2022.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Voltando os olhos aos autos, constato que a questão não demanda maior esforço argumentativo, uma vez que não se tem dúvidas que se aplica à presente demanda o entendimento consolidado nesta Corte estadual relativo aos arts. 87-J a 87-J-17, do RICMS/MT, que comporiam — não fosse a sua ilegitimidade — a normativa infralegal concernente ao regime de tributação do ICMS por estimativa. Toda a sistemática foi estabelecida pela Administração Fiscal (Decreto Estadual n. 392/2011, no caso dos arts. 85- J-6 a 85-J-13) ao arrepio das limitações ao poder de tributar estipuladas na Constituição Federal. Restou infringida aqui, notadamente, a garantia da legalidade tributária em sentido estrito ao pretender o Executivo tratar de matéria adstrita à conformação por lei ordinária.

Assim, a instituição do regime de cobrança do ICMS por estimativa, a Lei Complementar nº 87/96 impõe ao legislador estadual a observância de regras específicas, quais sejam, porte ou atividade do estabelecimento que justifique o regime; periodicidade do pagamento das parcelas, cujo cálculo será feito por estimativa; existência de um determinado período; e a garantia de impugnação desse cálculo mediante a instauração de processo que assegure o contraditório.

Logo, a Lei Complementar nº 87/96 admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração se torna difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido. Entrementes, ela a Lei Complementar nº 87/96 admitiu o cálculo do imposto por estimativa nas operações em que sua apuração torna-se difícil em função do porte ou da atividade do estabelecimento, de modo que o objetivo é justamente permitir sua contribuição, facilitando a apuração do valor devido.

Nota-se, portanto, que embora a autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, é certo que tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, e não por Decreto.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, como se observa nas ementas de julgados abaixo transcritas. Veja-se:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INOCORRÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DOS ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS SEUS TERMOS. 1 – Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, porque se o ato normativo produziu efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos – como ocorreu com edição do Decreto 2.734/2010 –, há que se admitir processualmente a utilização do
mandamus
pelo lesado. Ressalte-se, ainda mais, que a inconstitucionalidade foi arguida pelos impetrantes na forma incidental, não dando azo ao exame abstrato da norma, o que, por si só, afasta a tese de que o mandado de segurança foi impetrado contra lei em tese. 2 - Apesar de a autorização para a cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese telada, tendo em vista que a cobrança se deu com base em disposições contidas em Decreto – Decreto 2.734/2010. 3 – Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe”. (ReeNec 156691/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15/12/2015, Publicado no DJE 25/01/2016).

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE DÉBITO ORIUNDO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – NULIDADE – RECONHECIMENTO – CRITÉRIOS ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO INSERIDOS POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, D, E 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso possui entendimento pacífico no sentido de ser impossível a cobrança de débitos oriundos do ICMS por estimativa por operação, e dos demais critérios especiais de tributação inseridos no RICMS por meio do Decreto nº 2.734/2010, e artigos 87-J e 87-J-5, ante a violação expressa ao artigo 146 e 146-A da Constituição Federal. (N.U 0017800-63.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2023, Publicado no DJE 06/08/2023)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DE DÉBITO ORIUNDO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – NULIDADE – RECONHECIMENTO – CRITÉRIOS ESPECIAIS DE TRIBUTAÇÃO INSERIDOS POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146, III, D, E 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 421 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSOS DESPROVIDOS. 1 – O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso possui entendimento pacífico no sentido de ser impossível a cobrança de débitos oriundos do ICMS por estimativa por operação, e dos demais critérios especiais de tributação inseridos no RICMS por meio do Decreto nº 2.734/2010, e artigos 87-J e 87-J-5, ante a violação expressa ao artigo 146 e 146-A da Constituição Federal. 2 – Não é possível condenar o Estado de Mato Grosso em honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, de acordo com o disposto na Súmula nº 421 do Superior Tribunal de Justiça. (N.U 0008565-72.2018.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022)

Entrementes, malgrado a vinculação do ICMS ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), previsto igualmente na Lei Estadual n. 7.098/1998, é de se dizer que este adicional não se confunde com aquele tributo indireto.

Desse modo, entendo que adentrar especificamente em considerações sobre a sua validade perante a declaração de ilegalidade do regime de estimativa do ICMS, sem que haja pedido e fundamentação explícitos do impetrante a respeito, implicaria o rompimento dos limites da demanda (deveras estreitos no caso da ação mandamental), dando azo a uma decisão
extra petita
.

Nesse sentido este Tribunal de Justiça já se pronunciou:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - FECEP- DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA - AUSÊNCIA DE PEDIDO NA INICIAL - INOVAÇÃO RECURSAL - NÃO CONHECIMENTO - FALTA DE ANÁLISE DE PEDIDO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL - SENTENÇA CITRA PETITA – ERROR IN PROCEDENDO - SENTENÇA CASSADA DE OFÍCIO - CAUSA MADURA - INAPLICABILIDADE, NO CASO VERSANDO - RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO 1. A inovação recursal ocorre quando o recurso interposto invoca causa de pedir e pedidos, além dos argumentos a eles correlatos, estranhos aos limites da lide estabelecidos pela petição inicial. 2. Constatada a inovação recursal, o Apelo não deve ser conhecido pelo Tribunal, sob pena de ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de incidir em supressão de instância. 3. A sentença que deixa de enfrentar e decidir causa de pedir e pedido suscitados pela parte em sua petição inicial constitui-se como citra petita, devendo ter sua nulidade declarada, de ofício, pelo Tribunal. 4.
Considerando as particularidades do caso em questão, que envolvem a necessária análise de documentos para constatar se houve a incidência indevida do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECEP) sobre operações não sujeitas ao seu pagamento, incabível o denominado julgamento per saltum pela instância recursal, para que não haja prejuízos à parte interessada no gozo do direito ao duplo grau de jurisdição
. 7. Sentença cassada de ofício. Recurso de Apelação prejudicado. (N.U 1020452-49.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 29/05/2023)

Ademais, como bem observado pelo Magistrado singular, em análise minuciosa dos autos, constata-se que os DAR’s nºs 9990492398285- código 9889 e 9990492398447 -código -9889, não foram apurados pelo Regime de Estimativa Simplificada, visto que os créditos tributários referente ao FETBH, constituídos pelos DARs 9990492398285- e 9990492398447, o contribuinte realizou parte do pagamento dos créditos tributários e contestou o saldo remanescentes, por meio do processo e-processos 5012482/2013 que não foi admitido (IDs. nºs 109022697, 109022698 e 109022699)

Por tais razões, o desprovimento do Apelo interposto pelo do Estado de Mato Grosso e confirmação da sentença reexaminada, é medida impositiva.

Forte nessas razões, ,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Estado de Mato Grosso e,
RATIFICO
, a sentença sob o crivo do reexame
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023