Tribunal: TJMT
Processo: 0000363-28.2019.8.11.0005
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-06
Data de publicação: 2023-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000363-28.2019.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Resistência]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[EZEQUIEL CICERO DE SOUZA - CPF: 033.477.811-55 (APELANTE), DAYANE JURACI DE SOUZA - CPF: 891.105.521-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO TRIBUNAL DE JUSTICA - CNPJ: 03.535.606/0001-10 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SAMUEL DA SILVA ARAUJO FILHO - CPF: 062.328.281-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MARINEI SANTANA DE MORAIS - CPF: 571.692.251-15 (TERCEIRO INTERESSADO), FABRICIO CARVALHO DE SANTANA - CPF: 831.345.811-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EZEQUIEL CICERO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO ACERCA DE TESE DEFENSIVA – RAZÕES DE DECIDIR DEVIDAMENTE APRESENTADAS – OMISSÃO A SER ENFRENTADA MEDIANTE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PEDIDO DE NULIDADE EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COLOQUEM EM DÚVIDA A HIGIDEZ MENTAL DO APELANTE – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DESCRITA NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – INVIABILIDADE – PROVA DA DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE – RECURSO NÃO PROVIDO EM CONFORMIDADE COM O PARECER.

A 5ª e a 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento no sentido de que
a alegação de nulidade da sentença por omissão a respeito de teses defensivas preclui diante da falta de oposição dos embargos de declaração em face dela, meio adequado para sanar o vício.

O julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento.

O incidente de insanidade mental é necessário apenas quando houver dúvida quanto à autodeterminação de agente no momento de comportamento delituoso.

A existência de provas que demonstrem que o agente foi preso com várias porções de entorpecentes distintos (maconha e cocaína), em local em que sacolas plásticas semelhantes às utilizadas para embalar entorpecentes e balança de precisão foram encontrados, comprova a finalidade comercial do material ilícito.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000363-28.2019.8.11.0005

APELANTE: EZEQUIEL CICERO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Ezequiel Cícero de Souza
em face da sentença penal condenatória proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Diamantino/MT, nos autos do processo nº 0000363-28.2019.811.0005, cujos termos condenaram-no nos seguintes termos:

i)

Pena de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e pagamento de
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
, fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006;

ii)

Pena de
02 (dois) meses de detenção
pela prática do crime descrito no art. 329,
caput
, do Código Penal;

Reconhecido o
concurso material
(art. 69 do CP), fixou-se, nos termos do art. 33, §2º,
b
, do Código Penal, o
regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena (ID 164876306 – p. 20).

Inconformado, manifestou interesse em recorrer da sentença (ID 164876306 – p. 43) e, em suas razões, pugnou pela (
i
) nulidade da sentença em razão do suposto não enfrentamento de matéria defensiva e pela (
ii
) desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID 164876306 – pp. 48/63).

As contrarrazões foram pelo
não provimento
do recurso de apelação interposto e consequente manutenção da sentença em todos os seus termos (ID 164875204).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pela
rejeição
da preliminar e, no mérito, pelo
não provimento
do recurso interposto.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EZEQUIEL CICERO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor do apelante
Ezequiel Cícero de Souza
imputando-lhe a prática delitiva constante no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 329,
caput
, do Código Penal (ID 164876299 – pp. 08/10).

Especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas (
objeto do presente recurso
), o órgão acusador afirmou que no dia 05 de janeiro de 2019, por volta das 19h55min., na residência localizada no endereço indicado na denúncia, o apelante
Ezequiel Cícero de Souza
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, tinha em depósito
16 (dezesseis) porções pequenas, 06 (seis) trouxinhas médias e 02 (duas) porções grandes, análogas a pasta base de cocaína, totalizando em peso de 38,875g (trinta e oito gramas e oitocentos e setenta e cinco centigramas)
. De acordo com a inicial, também foram encontradas
02 (duas) porções médias de maconha, pesando 2,096g (dois gramas e noventa e seis centigramas) de maconha
.

Segundo o órgão acusador, os entorpecentes, além da capacidade de causar dependência física ou química,
destinavam-se ao comércio
.

Quanto ao referido delito, destacou o
Parquet
:

“Aflora dos autos que policiais militares receberam reiteradas denúncias anônimas informando que havia uma "boca de fumo" no bairro Jardim Primavera promovida pelo indivíduo "Ezequiel" ou "Lord Nany".

No dia 05/01/2019, enquanto os militares efetuavam ronda pelo bairro alvo, foram informados por um popular que naquele mesmo instante ocorria mercancia de drogas em frente à residência de EZEQUIEL CICERO DE SOUZA, vulgo "Lord Nany', razão pela qual dirigiram-se para o citado imóvel.

EZEQUIEL CICERO encontrava-se no local e empreendeu fuga tão logo avistou os militares, desobedecendo a ordem de parada que lhe foi emitida. E ao ser abordado, se opôs à execução do ato, o que demandou o emprego de força fisica moderada para a sua contenção.

Ato continuo, os policiais militares abordaram no interior da moradia Samuel Cicero e aos fundos Marinei Santana, ambos usuários de drogas.

Aflora, ainda, que realizada revista na residência localizou-se, em cima de uma mesa, 02 (duas) porções de maconha e, nos demais cômodos, outras 24 (vinte e quatro) trouxinhas de pasta base de cocaína, embaladas em tamanhos diferentes, bem como 01 (uma) colher supostamente utilizada para cortar entorpecente. 01 (um) prato com resquícios de substância entorpecente, e 01 (uma) balança de precisão. Além de vários recortes de sacola comumente utilizados para embalar entorpecentes em porções fracionadas (auto de apreensão fl. 09), de modo que tais objetos apresentavam liame com o tráfico de entorpecente.

Ademais, o laudo de constatação preliminar das drogas est encartado ás fis. 30/32 e os laudos periciais de constatação, n° 600.2.04.2019.000820-01 e 600.2.04.2019.000294-01, encontra-se acostado às fis. 56/59 e 60/64”.

A denúncia foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no curso do Inquérito Policial nº 363.28.2019.811.0005, notadamente na narrativa constante no boletim de ocorrência nº 2019.4872 (ID 164876299 – pp. 20/23), no termo de exibição e apreensão (ID 164876299 – p. 26), nas declarações os policiais militares
Germano Reiners Brito Almeida
e
Wagner dos Santos Pardinho
(ID 164876299 – pp. 27/28 e pp. 29/30) e laudos de constatação nº 600.2.04.2019.000820-01 e nº 600.2.04.2019.000294-01 (ID 164876300 – pp. 03/06 e pp. 07/11).

Em seu interrogatório, o apelante
Ezequiel Cícero de Souza
exerceu seu direito de permanecer em silêncio (ID 164876299 – pp. 43/45).

Extrai-se das declarações dos policiais militares
Germano Reiners Brito Almeida
e
Wagner dos Santos Pardinho
(ID 164876299 – pp. 27/28 e pp. 29/30) os seguintes elementos:

“[...] que há tempos as guarnições da Polícia Militar de Diamantino vem recebendo inúmeras denuncias a respeito de uma "boca de fumo" no bairro Jardim Alvorada onde o traficante seria conhecido por "Ezequiel" ou "Lord Nany", e que segundo as informações este seria vinculado a uma facção criminosa denominada "Comando Vermelho". Na data de hoje em rondas próximas ao local fomos informados por um transeunte que
naquele instante estaria ocorrendo grande movimentação e venda de drogas em frente a 'boca de fumo" de “Lord Nany” com base nas informações recebidas esta equipe deslocou até o local
, e ao chegar
em frente ao ponto indicado visualizamos o suspeito “Lord Nany” em atitude suspeita
, nesse momento ao verbalizar com o suspeito para abordagem o mesmo saiu correndo não obedecendo as ordens de parada da GUPM, sendo logo a frente alcançado pelos policiais, que ainda o mesmo continuou oferecendo resistência física sendo necessário o uso de técnicas de imobilização para contê-lo. No interior da casa ainda foi abordado o suspeito "Samuel" e nos fundos do terreno a suspeita “Mariney” após detidos logo
foi visualizado pelos policiais 02 (duas) porções de substância análoga a maconha em cima de uma mesa
, em seguida foi
iniciado a busca domiciliar onde foi encontrado todo o restante do entorpecente e material apreendido sendo uma quantidade bastante expressiva de entorpecentes divididas em vários tamanhos (valores) e muitas delas já prontas e embaladas para o comércio
. Ainda
foi localizado uma balança de precisão utilizada para pesar o entorpecente
,
um prato sujo com substância aparentando ser pasta base de cocaína
(utilizado para manusear ou embalar o entorpecente) e
ainda muitos recortes plásticos idênticos aos utilizados nas porções que já estavam embaladas
. Os suspeitos "Samuel" e "Mariney"
foram categóricos em afirmarem que são somente usuários de entorpecente e que o traficante realmente seria "Ezequiel/Lord Nany"
[...]”.

No que se refere aos objetos apreendidos, os autos registram:
16 (dezesseis)

trouxas

pequenas

de substância análoga à pasta base de cocaína
,
05 (cinco)

trouxas

médias

de substância análoga à pasta base de cocaína
,
02 (duas)

trouxas

grandes

de substância análoga à pasta base de cocaína,
01 (uma) balança de precisão
, 01 (um prato), 01 (uma) colher, 01 (um) cofre portátil e materiais que, supostamente, destinavam-se a embalar drogas (ID 164876299 – p. 26).

A sentença bem resumiu os elementos de prova produzidos em juízo.

Em relação às declarações dos
policiais militares
que participaram da diligência registrou-se:

“
Os Policiais Militares GERMANO REINERS BRITO ALMEIDA e WAGNER DOS SANTOS PARDINHO, em suma, afirmaram que as guarnições da Polícia Militar receberam várias denúncias acerca do tráfico de drogas envolvendo o acusado.

E, em virtude de uma informação sobre as vendas de drogas promovidas por EZEQUIEL em sua residência, diligenciaram até o referido local onde encontraram uma mulher e o acusado em atitude suspeita, sendo que ambos tentaram fugir, oportunidade em que
EZEQUIEL jogou um potinho contendo várias porções de drogas, ato contínuo, o mesmo apresentou resistência física e não obedecia às ordens dos policiais
(CDR – fl. 239).

Afirmam que na residência foram encontrados ainda SAMUEL DA SILVA ARAUJO FILHO e MARINEI SANTANA DE MORAES, a mulher supracitada que tentou fugir, os quais afirmaram serem usuários de drogas.
Ainda, os policiais relatam que encontraram várias porções de entorpecentes embaladas, balança de precisão, recortes plásticos na residência e prato contendo resquícios de droga
(CDR – fl. 239).

Ademais, relatam que o acusado é integrante do Comando Vermelho e trabalha com Daniel “pai do Comando”. Ainda, contam que a testemunha SAMUEL DA SILVA ARAUJO FILHO relatou ter sofrido agressão física de membros do Comando Vermelho promovida por EZEQUIEL (CDR – fl. 239).

O depoimento da testemunha policial JOÃO GUILHERME FERREIRA CORREA corrobora a versão dos PM’s GERMANO e WAGNER (CDR – fl. 239).
” (Extrato da sentença).

Naquilo que concerne às declarações de
Samuel da Silva Araújo Filho
, registrou-se:

“[...] afirma ser usuário de drogas e que no dia fatos estava chegando à residência de EZEQUIEL, momento em que foi abordado pelos policiais.
Assevera que o acusado, a fim se livrar da prisão, insistiu para que ele, SAMUEL D. S. A. FILHO, assumisse a droga apreendida, mas o mesmo não assumiu e reiterou diversas vezes que os entorpecentes apreendidos pertenciam ao acusado e não a ele, motivo pelo qual não assumiu a propriedade
. No mais,
aduz ter visto a balança de precisão dentro da casa
(CDR – fl. 354).

Aduz que “queria sair do crime” e por esta razão, em data anterior aos fatos, EZEQUIEL ordenou aos membros do Comando Vermelho que lhe aplicassem um corretivo, ocasião em que foi agredido com chicotadas, queimado com água quente, tatuado contra sua vontade no braço com os dizeres “Lord Nany”, bem como sofreu perfuração no ombro
. Revela que o corretivo foi gravado pelo acusado, cuja gravação contém cenas apenas das chicotadas (conforme se vê no CDR de fl. 332). Sustenta ainda que o acusado é a “torre final” no Comando Vermelho e comanda as cidades de Diamantino, Alto Paraguai e Nortelândia (CDR – fl. 354).

A resistência do acusado relatada pelos policiais é corroborada por SAMUEL D. S. A. FILHO, o qual descreve que EZEQUIEL, mesmo algemado, tentou pular o muro da residência a fim de fugir dos policiais (CDR – fl. 354)”.

No que se refere aos demais elementos produzidos na fase
judicial
, a sentença destacou:

A informante MARINEI SANTANA DE MORAES alega que no dia dos fatos estava lavando roupa no quintal quando a mandaram adentrar na residência, momento em que visualizou os policiais com porções de entorpecentes.
Narra que não viu balança de precisão
(CDR – fl. 239).

O informante SAMUEL DA SILVA ARAUJO alega ser companheiro do EZEQUIEL e que moravam juntos na residência. Além disso
, afirma não ter presenciado os fatos e relata que o acusado é usuário de entorpecente, do tipo pasta base
(CDR- fl. 206).

O depoimento das testemunhas VILMA ARANTES NATALINO e NIVALDO DE ARRUDA E SILVA FILHO e da informante ALINE ROSA DE ARAUJO em nada contribuiu para apuração dos fatos (CDR – fl. 239).

O acusado, quando do seu interrogatório em juízo, alega ser usuário de drogas e nega que os entorpecentes e a balança de precisão encontrada eram de sua propriedade. Negou também que tenha resistido à abordagem policial
.

Outrossim, sustenta que a droga encontrada em sua casa pertencia ao SAMUEL D. S. A. FILHO ou foi implantada na residência. Ainda, diz não ter conhecimento ou envolvimento com corretivo dado ao “Samuelzinho” (CDR – 247).

Com base nestes elementos, o juízo de primeiro grau proferiu sentença nos termos já mencionados.

Inconformado, manifestou interesse em recorrer da sentença (ID 164876306 – p. 43) e, em suas razões, pugnou pela (
i
) nulidade da sentença em razão do suposto não enfrentamento de matéria defensiva e pela (
ii
) desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID 164876306 – pp. 48/63),
argumentos que passo a analisar nos termos a seguir
.

- Do pedido de nulidade da sentença – alegação de não enfrentamento das teses defensivas

e de indeferimento do pleito para instauração de incidente de insanidade mental
.

Em seu primeiro argumento, o apelante sustenta a violação ao art. 5º, LIV e LV e art. 93, IX, ambos da Constituição Federal, bem como a negativa de vigência ao art. 148, art. 153, art. 381 e art. 403, todos do Código de Processo Penal, além da ofensa ao art. 8º, item 1, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Alega que pugnou pela instauração de incidente de insanidade mental, mencionando que à época dos fatos era dependente de drogas e sofre de distúrbios mentais. Salientou que o órgão acusador foi favorável ao pleito defensivo, mas que o pedido foi indeferido.

Argumenta que o indeferimento do pedido de perícia lhe impôs prejuízo, uma vez que “
não pode provar, pela via científica, a limitação – ainda que parcial – que detinha de sopesar e avaliar a realidade que o cercava, face ser refém de substância estupefaciente à época dos fatos
” (ID 164876306 – p. 51), afirmou que se comprovou por atestado psiquiátrico que sofre de distúrbios mentais.

Salienta, ainda, que nas alegações finais a defesa sustentou a tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,
mas que tal pedido não foi enfrentado na sentença
.

Sem razão, entretanto, em relação a ambos os pedidos.

a)

Do pedido de instauração de incidente de insanidade mental
.

No que se refere a este ponto, a sentença pontuou:

“
O feito transcorreu normalmente não havendo nulidades que possam interferir no julgamento final da demanda.

Assim, em que pese à requisição de instauração do incidente de insanidade mental, constato a desnecessidade de sua realização.

Com efeito, preleciona o artigo 149 do Código de Processo Penal que será instaurado o incidente de insanidade do acusado quando houver dúvida sobre a integridade do mesmo, caso em que o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

Ocorre que no presente caso não exsurge dúvidas a respeito da capacidade de autodeterminação do acusado, isto é, não há indícios de suposta incapacidade de o acusado entender a ilicitude dos seus atos e de se determinar de acordo com esse entendimento, mormente quando: i) as provas constantes nos autos relevam o tráfico de entorpecentes; ii) o atendimento médico a que teria sido submetido ocorreu em momento posterior aos fatos; iii) o acusado se apresentou perante autoridades do inquérito policial e do processo judicial sem demonstrar nenhuma incapacidade cognitiva, ao relatar os fatos sem indicativo de perturbação ou dificuldade, evidenciando estar em seu juízo perfeito; e iv) não se demonstra conexão entre eventuais problemas com o suposto transtorno bipolar afetivo e a conduta que lhe fora imputada
”.

Da análise deste ponto da sentença, tem-se que o juízo de primeiro grau não apenas indeferiu o pleito defensivo, como também apresentou as razões de sua decisão, não havendo falar-se em ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal.

Todavia, neste ponto, a defesa sustenta a existência de prejuízo ao contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CRFB/88). Isso porque a
negativa judicial
teria impossibilitado a comprovação de sua limitação – ainda que parcial – para aferir e avaliar adequadamente a realidade que o cercava, notadamente porque os autos possuem laudo médico a comprovar o alegado.

Ocorre que o laudo médico constante nos autos,
além de ter sido confeccionado após a prática delitiva
, atesta que o apelante
Ezequiel Cícero de Souza
é portador de
Transtorno Afetivo Bipolar
, o qual se caracteriza “
por dois ou mais episódios nos quais o
humor
e o
nível de atividade do sujeito
estão profundamente perturbados, sendo que este distúrbio consiste em algumas ocasiões de uma
elevação do humor e aumento da energia e da atividade (hipomania ou mania)
e em outras,
de um rebaixamento do humor e redução da energia e da atividade (depressão)
” (ID 164876301 – p. 48).

Em relação ao apelante, o laudo médico sublinhou: “
na paciente em questão, apresentam-se atualmente sintomas depressivos,
com relato
de pensamento de morte, com ideação suicida, inclusive com histórico de diversas tentativas. Apresenta alucinações visuais, oscilações de humor,
faz uso de substâncias psicoativas
. Deve permanecer em acompanhamento multidisciplinar por tempo indeterminado
” (ID 164876301 – p. 48).

Conquanto o
Transtorno Afetivo Bipolar
seja um transtorno psiquiátrico
crônico e grave
, o portador
não perde ou tem prejudicada,
necessariamente
, a capacidade de entender o caráter ilícito de suas condutas e de agir conforme o referido entendimento
. Neste sentido, é importante frisar que
não há nos autos
elementos que
coloquem em dúvida
a
higidez mental do apelante no momento da prática delitiva
.

Frise-se: o crime que lhe foi imputado ocorreu em
05/01/2019
, enquanto o laudo médico que acostou ao feito
foi confeccionado após a prática delitiva
, em
02/05/2019
(ID 164876301 – p. 48). Em seu interrogatório consta que o apelante
não foi internado em casa de tratamento de moléstias mentais ou estabelecimentos congêneres

(ID 164876299 – pp. 43/45). Ademais, como bem relatado pelo juízo de primeiro grau,
durante as duas fases da persecução penal o apelante não demonstrou nenhuma incapacidade cognitiva que pudesse ensejar qualquer desconfiança quanto à sua higidez mental
. Registre-se que na audiência de instrução e julgamento o apelante relatou que fazia uso de medicamentos para dormir (vídeo 10 – fl. 247 – interrogatório).

Ou seja, não havia qualquer razão para o deferimento do pleito defensivo por parte do juízo de primeiro grau, pois não havia qualquer indicativo que colocasse em dúvida a sanidade mental do apelante. A este respeito, dispõe a legislação que o julgador instaurará o incidente de insanidade mental apenas “
quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado
, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal
” (art. 149 CPP).

Portanto,
há exigência legal de que os autos indiquem haver
dúvida
quanto à integridade mental do acusado
, o que não, conforme já indicado, o caso deste feito. A dúvida a seria razoável, por exemplo, se houve nos autos “
notícia da ocorrência de internações em estabelecimentos de tratamento de saúde mental ou do processo de interdição na esfera cível
” (ALVES, Leonardo Barreto Moreira.
Manual de Processo Penal
. 3. ed. Salvador: JusPODIVM, 2023, P. 696).

Sendo assim, inviável o acolhimento do pleito defensivo, na medida em que não há nos autos elementos que coloquem em dúvida a higidez mental do apelante.

Recentemente, o Min. Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, ao analisar questão idêntica à dos autos, pontuou:

“A controvérsia diz respeito ao suposto cerceamento de defesa, tendo em conta o indeferimento do pedido de instauração de incidente de insanidade mental formulado pela defesa.

Conforme consta dos autos, o Juízo processante deixou de viabilizar a instauração do incidente por entender que a higidez mental do paciente não foi objeto de dúvida no curso do processo, pois ao longo da instrução teria se mostrado apto a compreender as imputações, de maneira que não se constatou motivo concreto para justificar a necessidade de realização de exame de sanidade mental.

Vê-se que o STJ referendou esse entendimento, porque não demonstrada dúvida acerca da sanidade mental do paciente, ou seja, não se verificou o pressuposto para a instauração do incidente, conforme preconiza o art. 149 do CPP
. Vale dizer, as instâncias ordinárias atuaram conforme o figurino legal, não havendo falar em cerceamento de defesa” (STF – Habeas Corpus 223.461/GO – Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgado em 19/12/2022 e Publicado em 09/01/2023).

No mesmo sentido: “
O incidente de insanidade mental é necessário quando houver dúvida quanto à autodeterminação de agente no momento de comportamento delituoso
” (STF – Habeas Corpus 149.897/SP – Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. DJE 23/09/2020).

Frente a essas considerações, rejeito a preliminar aventada pelo apelante, não havendo falar-se em qualquer ofensa ao art. 5º, LIV e LV da Constituição Federal, aos art. 148, art. 153 e art. 403, todos do Código de Processo Penal, ou ao art. 8º, item 1, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

b)

Do pedido de nulidade da sentença por suposta omissão no enfrentamento de teses defensivas.

O segundo pleito anulatório formulado pelo apelante sustenta que, nas alegações finais a defesa pleiteou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,
mas que tal pedido não teria sido enfrentado na sentença
.

Contudo, o pedido não comporta acolhimento, por
duas razões
.

A primeira delas
: quando a sentença conclui pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), mencionando a existência de provas acerca da materialidade e de indícios de autoria, automaticamente se está a afastar a ocorrência do crime previsto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

A este respeito: “
O Magistrado não é obrigado a enfrentar pormenorizadamente as teses defensivas, bastando que exponha os motivos pelos quais as rechaça, mediante fundamentação suficiente
” (N.U 0004148-33.2009.8.11.0042, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/05/2018, Publicado no DJE 08/06/2018).

Mas, ainda que houvesse omissão da sentença, um
segundo motivo
impede o reconhecimento de qualquer nulidade, pois não houve a oposição de embargos de declaração por parte da defesa em face da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau.

Neste sentido, deve-se pontuar que em termos processuais penais,
a alegação de omissão acerca da análise de pleitos defensivos
preclui
caso não haja a interposição oportuna de embargos de declaração
.

Frise-se que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, as 5ª e 6ª Turmas, possuem precedentes no sentido de que a
ausência de oposição oportuna de embargos de declaração impõe o reconhecimento da preclusão
.

A este respeito, confira-se na 5ª Turma/STJ: “
Consoante precedentes, a alegação de nulidade da sentença por omissão a respeito de teses defensivas preclui diante da falta de oposição dos embargos de declaração em face dela, meio adequado para sanar o vício
” (AgRg no AREsp n. 1.661.876/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 30/9/2020).

Igualmente, mas da 6ª Turma/STJ: “
Não há nulidade processual quando, a despeito de supostas omissões da sentença condenatória, a parte não opõe embargos de declaração, meio idôneo a sanar vícios desta estirpe, acarretando a preclusão
” (HC n. 391.987/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017).

Oportuno registrar que este entendimento possui precedente,
que se menciona a título de ilustração história
, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que já decidiu no sentido de que: “
Pretende-se, neste habeas corpus, que se declare a nulidade do decreto condenatório, sob o argumento de que a sentença de primeiro grau não se manifestara sobre questão preliminar arguida nas alegações finais, concernente ao fato de que não houve queixa ou representação por parte dos pais da ofendida, e que uma vez levantada a questão no recurso apelatório, a rigor, impunha à Corte impetrada anular a sentença para devolver o exame da matéria ao juiz a quo e não apreciá-la, como fez, em manifesta supressão de instância.
Sucede que ao paciente cabia arguir a alegada omissão em sede de embargos declaratórios contra a sentença de primeiro grau. Se assim não procedeu, não cabe, agora, invocá-la em habeas corpus. Habeas Corpus indeferido
” (HC 78060, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 11/12/1998, DJ 09-04-1999 PP-00004

EMENT VOL-01945-02 PP-00345).

Entretanto a referida posição também vem sendo acolhida pela mais recente jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, onde já se destacou: “
Eventual omissão da sentença deve ser impugnada por meio da oposição de embargos de declaração, sob pena de preclusão da matéria
” (N.U 1000933-16.2020.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/07/2022, Publicado no DJE 28/07/2022). No mesmo diapasão: “(...)
Eventual omissão da sentença deve ser impugnada por meio da oposição de embargos de declaração, sob pena de preclusão da matéria
” (N.U 0002134-74.2016.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2023, Publicado no DJE 09/03/2023).

Frente ao exposto,
rejeito o pleito anulatório formulado pela defesa
, não havendo falar-se em qualquer violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal ou ao art. 381 do Código de Processo Penal.

Ademais, a sentença, ao entender, que se tratava de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006),
ipso facto
, rechaçou automaticamente a tese referente ao art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

- Do pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) para o crime declinado no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em relação ao mérito o recurso pretende a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (ID 164876306 – pp. 48/63).

Em suas alegações, o apelante sustenta
ser usuário de drogas
e
nega ser o proprietário o entorpecente
, atribuindo a sua posse a seu enteado
Samuel da Silva Araújo
. Alega
não terem sido produzidas provas da prática do crime de tráfico de drogas
. Aduz que a testemunha
Samuel da Silva Araújo
apresentou versões distintas e sem credibilidade. Afirma que os depoimentos policiais militares no caso em tela não passam de meras conjecturas.

Ocorre que os elementos carreados ao feito impedem a desclassificação do crime imputado ao agente.

Em primeiro lugar, a
variedade
, a
quantidade
, a
forma de acondicionamento da droga
e a existência de materiais como
balança de precisão
e
materiais para acondicionamento (plástico)
demonstram a sua destinação comercial.

Observa-se dos autos que foram apreendidos durante a ação policial
16 (dezesseis) porções pequenas, 06 (seis) trouxinhas médias e 02 (duas) porções grandes, análogas a pasta base de cocaína, totalizando em peso de 38,875g (trinta e oito gramas e oitocentos e setenta e cinco centigramas)
, além de
02 (duas) porções médias de maconha, pesando 2,096g (dois gramas e noventa e seis centigramas) de maconha
. No local também foi encontrada
uma balança de precisão
e
diversos recortes plásticos semelhantes aos utilizados para o acondicionamento de drogas
(termo de apreensão e exibição – ID 164876299 – pág. 26).

A este respeito: “
Se os testemunhos dos policiais militares que participaram da diligência e as circunstâncias das apreensões de
duas espécies distintas de droga [maconha e cocaína]
,
acompanhadas de balanças de precisão
e
recortes de sacolas plásticas
, formam um conjunto probatório coerente quanto à prática da narcotraficância, afigura-se incabível “o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 da Lei nº. 11.343/06
” (N.U 0000225-49.2017.8.11.0064, , MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 15/02/2019).

Para além disso, os autos apresentam outros elementos que levam à conclusão da prática do crime de tráfico de drogas.

De acordo com as declarações dos policiais militares
Germano Reiners Brito Almeida
e
Wagner dos Santos Pardinho
(ID 164876299 – pp. 27/28 e pp. 29/30), também estavam no local
Samuel da Silva Araújo Filho e Marinei Santana de Moraes, os quais disseram que eram usuários e que o traficante seria o apelante
Ezequiel Cícero de Souza
.

Durante a fase
judicial
, os policiais militares reafirmaram as circunstâncias da ocorrência, relatando que ao chegarem ao local, o apelante
Ezequiel Cícero de Souza
tentou fugir e, durante a fuga, jogou ao solo um pote contendo diversas porções de drogas. Confirmaram que várias outras porções foram localizadas, assim como balança de precisão e recortes plásticos. Aqui, deve-se ressaltar que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (Enunciado Criminal nº 08 – TCCR/TJMT).

Registre-se, por oportuno, que apesar de o apelante não ter sido flagrado em atividades comerciais propriamente ditas, “
o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (Enunciado Criminal nº 07 – TCCR/TJMT).

Todos estes elementos bastariam à manutenção da condenação do apelante.

Entretanto, derradeira alegação deve ser enfrentada.

Em suas declarações, a testemunha
Samuel da Silva Araújo Filho
relatou ser usuário de drogas e que, por ter a intenção de deixar o mundo do crime, foi agredido por membros do Comando Vermelho por ordem do apelante
Ezequiel Cícero de Souza
. Disse que o apelante
Ezequiel Cícero de Souza
insistiu para que a testemunha assumisse a droga, mas a testemunha se negou.

Em seu interrogatório na fase policial, datado de 06/01/2019,
Samuel da Silva Araújo Filho
optou pelo direito de permanecer em silêncio (ID 164876299 – pp. 38/40). Entretanto, em 11/02/2019,
Samuel da Silva Araújo Filho
registrou em cartório um documento
confessando a propriedade da droga
e isentando o apelante de responsabilidade (ID 164876300 – p. 24).

A referida confissão não possui influência para afastar os elementos colhidos em desfavor do apelante. Mais do que isso, não se deve perder de vista que a testemunha teria sofrido, um dia antes da prisão do apelante, agressões por tentar
deixar a vida do crime
. Ademais, na audiência de instrução e julgamento, a testemunha
Samuel da Silva Araújo Filho disse que não sabia ler e que a advogada que subscreveu o petitório em que foi em anexo a sua confissão pediu para que ele assinasse um documento/papel
. A testemunha relatou que sequer sabia que havia assinado uma confissão assumindo a propriedade da droga, pois a advogada disse que seria um documento para liberá-lo.

Independente de qualquer aprofundamento a este respeito, para fins penais, deve-se ter em conta as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ocasião em que a testemunha negou ser o proprietário do entorpecente e que foi incentivado a assumir sua posse, a fim de favorecer o apelante –
logo o depoimento da testemunha a ser considerado é o prestado na audiência de instrução e julgamento
.

Portanto, diante de todos estes elementos, tem-se como inviável o acolhimento do pleito defensivo, não havendo qualquer reparo a ser feito na sentença penal condenatória proferida pelo juízo de primeiro grau.

Frente ao exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso e mantenho a sentença em todos os seus fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/06/2023