Tribunal: TJMT
Processo: 1010979-97.2020.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010979-97.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), NOVO MUNDO MOVEIS E UTILIDADES LTDA - CNPJ: 01.534.080/0001-28 (APELANTE), SIDNEI CARVALHO PIMENTEL - CPF: 414.028.551-68 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATEUS ROCHA DE LISBOA - CPF: 040.538.681-81 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), NUBYA CIRQUEIRA DE CASTRO - CPF: 412.907.631-00 (ADVOGADO), NAIANY KIRIAN CARDOSO BATISTA - CPF: 002.620.091-02 (ADVOGADO), EDUARDO MESSIAS ROLINS - CPF: 015.853.311-98 (ADVOGADO), MERCIA DOS SANTOS FERREIRA - CPF: 065.933.605-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA –ALTERAÇÃO DO REGIME DE RECOLHIMENTO DO ICMS – MUDANÇA DO REGIME DE ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA PARA O REGIME DE APURAÇÃO NORMAL – ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A MAIOR – PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 82, § 5º DO ANTIGO RICMS/MT E ART. 8º, § 5º DA PORTARIA 100/99 DA SEFAZ/MT – LANÇAMENTO DO CRÉDITO REALIZADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO SUPOSTO RECOLHIMENTO A MAIOR – NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, o ICMS “
será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal
”.

2. Conforme estabelecido pelo art. 165 do CTN, os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, poderão ser reavidos pelo contribuinte, seja pelo pedido de restituição dos valores ou pelo pedido de compensação do crédito tributário e a consequente utilização para quitação de débitos vincendos.

3. Nos casos de compensação do crédito tributário, não cabe ao contribuinte o simples creditamento do valor devido, uma vez que tal procedimento depende da anuência e homologação do fisco.

4. Não cabe o simples indeferimento da repetição do indébito tributário se há necessidade de apuração da existência do suposto crédito tributário.

5. “
Verificada a necessidade de apuração probatória para quantificar o valor da condenação à repetição do indébito tributário, necessária liquidação de sentença por arbitramento.” (N.U 0051512-62.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022).

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

NOVO MUNDO MOVEIS E UTILIDADES LTDA

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
NOVO MUNDO MOVEIS E UTILIDADES LTDA
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juíza Cristhiane Trombini Puia Baggio, que, nos autos da ação de repetição de indébito tributário n. 1010979-97.2020.8.11.0041 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou improcedente o pleito inicial.

Em suas razões recursais, afirma a parte apelante que é incontroversa a existência do crédito de ICMS que deve ser restituído à apelante e que não houve confrontação pelo Estado em sua contestação.

Sustenta que “
o fundamento para o indeferimento do pleito da Apelante remonta, exclusivamente, à suposta irregularidade procedimental para o aproveitamento do crédito tributário, não havendo que se questionar, assim, acerca da existência desse crédito, fato, pois, incontroverso nesta lide
”.

Assevera que “
visando impedir que ocorra a tributação em cascata na incidência do ICMS, isto é, a cobrança de imposto sobre imposto, o constituinte estatui a não cumulatividade, limitando a própria competência do ente federado, a qual deverá ser interpretada no contexto da sistemática do mencionado imposto
”.

Defende que “
a Fazenda Pública somente poderá exigir ICMS na hipótese de ocorrência do fato gerador; eventual descumprimento de obrigação acessória é acontecimento hábil apenas para a cominação de multa formal em face do contribuinte, e não a exigência de imposto
” e que “
indeferir o pleito desta Apelante é infirmar que incide ICMS sobre desatendimento de procedimentos acessórios previstos na legislação tributária, subvertendo por completo a regra matriz de incidência deste imposto
”.

Salienta que “
caso se compreenda impossibilitado o deferimento da restituição requerida pela Apelante sob fundamento de não cumprimento das condicionantes estabelecidas na legislação estadual, deve-se afastar é a própria a legislação estadual, já que esta encontra-se notoriamente em descompasso com o sistema tributário
”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar procedente o pleito de repetição de indébito tributário, devendo-se suscitar eventual incidente de arguição de inconstitucionalidade caso se compreenda necessário para o afastamento da legislação inconstitucional do Estado de Mato Grosso.

Contrarrazões no id. 89082980.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 124227079.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como se vê do relatório, c
uida-se de apelação cível interposta por
NOVO MUNDO MOVEIS E UTILIDADES LTDA
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da ação de repetição de indébito tributário n. 1010979-97.2020.8.11.0041 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou improcedente o pleito inicial.

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Cotejando-se a questão, verifica-se que o Fisco, por intermédio de procedimento administrativo tributário n. 5150495/2014, que resultou na lavratura da intimação n. 312022/651/96/2016 e auto de infração n. 384170000202016163, id 30150934, lavrado por ter a contribuinte, recolhido/registrado ICMS “sem observação da legislação tributária aplicável ao caso, ou seja, não houve autorização do Fisco Estadual”, em violação ao art. 82, §§ 3º, 4º e 5º do RICMS e art. 9º, II, da Portaria 100/99, incidindo na penalidade do art. 45, I, ‘a e inciso II, ‘d, da Lei n. 7.098/98, constando como complemento:

“Contribuinte estava enquadrado no regime ICMS GARANTIDO e passou ao regime de apuração normal. Efetuou o levantamento do estoque em 31/12/2011 conforme lançamento em EFD, e apurou créditos sobre os estoques recolhidos antecipadamente pelo ICMS GARANTIDO no valor de R$ 112.361,17; efetuou apropriação de crédito sem autorização da SEFAZ no valor de R$ 21.581,10 (vinte e um mil, quinhentos e oitenta e um reais e dez centavos); e a forma de utilização (80% do valor apurado) nos meses de Abr/2012 a Mar/2013 não encontra amparo na legislação fiscal”.

Consoante afere-se no art. 82, §5º do então vigente RICMS, a restituição de haveres oriundos da saída do regime de Estimativa, somente aperfeiçoa(va)-se com o prévio levantamento fiscal, que a autora considera realizado pela solicitação de homologação da GIA, destacando-se que o §5º, art. 8º, da Portaria 100/99-SEFAZ, vetava a dedução por iniciativa do contribuinte.

Como o reconhecido em impugnação à contestação, a possibilidade de creditamento pela alteração de regime de apuração por estimativa para apuração normal, não pode ser equiparado ao de substituição tributária, a franquear que o contribuinte possa, por si só, aferir o quanto lhe resta para deduzir, dada inviabilidade de aplicação, por analogia, já que o regime (por estimativa) é técnica de recolhimento, pertinente ao critério quantitativo da regra-matriz de incidência, quanto a substituição tributária altera a pessoa obrigada a recolher o imposto, por intermédio da antecipação da sua incidência.

Assim, não houve desobediência a não-cumulatividade, já que para a regra ser aplicada, o crédito tributário pressupostamente deve ser considerado válido, que é o ponto em tela, a Fazenda Pública não ter homologado os cálculos, a dedução encetada pelo contribuinte, pedido que, todavia, não pode ser considerado tacitamente concedido, já que a inação da Administração no máximo poderia configurar a rejeição da solicitação, dado regime a que submetido o ato.

Além do citado regime jurídico, o ato de solicitação se submete a regra expressa de que o crédito (quando) homologado, será lançado “e controlado em conta-corrente do contribuinte, §4º, do art. 8º, da Portaria 100/99-SEFAZ, o que resta complementado pela regra subsequente, prevista no §5º, do referido artigo:

Art. 8º O estabelecimento enquadrado no regime de estimativa fará, nos dias 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, a apuração de que trata o artigo 78 do Regulamento do ICMS.

§ 1º O montante da diferença do imposto apurado na forma do
caput
deste artigo devera ser transcrito no campo "Observações" do livro Registro de Apuração do ICMS.

§ 2º A diferença do imposto verificada entre o montante recolhido em moeda corrente e/ou compensado em conformidade com o asseverado no § 4º deste artigo, e o apurado será:

I - se favorável ao fisco:

a) recolhida espontaneamente, de uma só vez, até os dias 15 (quinze) de julho do mesmo ano e 15 (quinze) de janeiro do ano subseqüente;

b) decorridos os prazos mencionados na alínea anterior, recolhida espontaneamente ou através de ação fiscal, observada a adição dos acréscimos legais pertinentes;

II - se favorável ao contribuinte, compensada em recolhimentos futuros, mediante solicitação do interessado, devidamente homologada pelo fisco, respeitados a forma e critérios estabelecidos em norma complementar a ser editada pela Superintendência de Informações do ICMS.
(Nova redação dada pela Port.
056/06

c/c Port.
232/08
, que substituiu remissão feita à unidade fazendária)

§ 3º Para efeito do disposto no inciso II do parágrafo anterior, considera-se solicitação de homologação do saldo credor a apresentação da GIA-ICMS semestral, conforme prevê a legislação específica, que contenha as informações necessárias à análise do crédito.

§ 4º O crédito homologado será lançado e controlado em conta-corrente do contribuinte, sendo utilizado pela Gerência de Informações Econômico-Fiscais para dedução do valor a recolher em futura geração de DAR-1/AUT referente a meses subseqüentes.
(Nova redação dada pela Port.
056/06)

§ 5º É vedado ao contribuinte deduzir, por sua iniciativa, saldo credor diretamente em documento de arrecadação, sem observância do preconizado no parágrafo anterior.

Outrossim, verifica-se que a referida GIA – guia de informação e apuração – é uma ferramenta a ser utilizada pelo contribuinte cadastrado, que serve para instrumentalizar a escrituração de livros fiscais, a fim de possibilitar a fiscalização do Fisco, mas que, por ser uma declaração unilateral, evidentemente não vincula a Administração Pública ao que na GIA consta, como se dessumi da Portaria n. 89/2003-SEFAZ:

Art. 2º A GIA-ICMS versão 3.07 destina-se à entrega à Secretaria de Fazenda de Mato Grosso dos registros relativos às operações e prestações ocorridas a partir de 1º de janeiro de 2003.

Art. 3º As pessoas inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverão apresentar a GIA-ICMS Eletrônica, ainda que não tenham realizado operações ou prestações no período, informando:

I – os valores das operações e prestações que constituam fato gerador do ICMS, mesmo quando o pagamento do imposto for antecipado ou diferido, ou quando o crédito tributário for reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais; e

II – os valores das operações amparadas pela não incidência enumeradas no artigo 5º do Regulamento do ICMS;
(efeitos a partir de 1° de agosto de 2014); (Nova redação dada pela Port.
288/14
)

III – valor das mercadorias, produtos e bens inventariados nos períodos inicial e final, inclusive em poder de terceiros;
(Acrescentado pela Port.
09/07
)

IV – descrição dos meios de produção disponíveis ou utilizados na atividade produtiva da empresa;
(Acrescentado pela Port.
09/07
)

V – demais informações econômico-fiscais de interesse da Secretaria de Estado da Fazenda.
(Acrescentado pela Port.
09/07
)

Destarte, a mera entrega da GIA não faz presumir que o contribuinte tenha direito ao crédito, já que este crédito só ingressa como patrimônio disponível do contribuinte quando lançado em sua conta corrente fiscal, na forma da legislação, motivo pelo qual não é possível conceder a repetição do tributo.“ (id. 89082968)

Irresignada, a parte autora, ora apelante, apresentou o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Na espécie, cinge-se a controvérsia recursal quanto ao direito à repetição do indébito tributário relativo ao auto de infração n. 384170000202016163, no valor originário de R$ 70.079,65 (setenta mil e setenta e nove reais e sessenta e cinco centavos), referente ao período de referência de 04/2012 a 03/2013.

Alega, em síntese, que “
a) a Autora estava sujeita ao Regime de Estimativa Simplificada até a data de 31 de dezembro de 2011; b) a Autora enquadrou-se no Regime Normal de Apuração a partir de 01 de janeiro de 2012; c) como estava enquadrada no Regime de Estimativa Simplificada até o último dia do ano de 2011, todas as mercadorias componentes do estoque as quais já tivessem entrado no estabelecimento encontravam-se com seus respectivos ICMS recolhido; d) a exigência de imposto sobre quaisquer saídas dessas mercadorias com o ICMS já adimplido resultaria em nefasta bitributação, surgindo, portanto, a necessidade de utilização do crédito apurado sobre o estoque formado até a data de 31 de dezembro de 2011
”.

O fisco, por sua vez, entende que “
foi constatado uso indevido de crédito fiscal do ICMS, utilizado sem autorização do Fisco Estadual e, ainda de forma não prevista em legislação, ou seja, o crédito foi apropriado na base de 80% do valor do ICMS apurado. Foi constatado também a falta de recolhimento do ICMS nas entradas de bens destinados a uso, consumo e bens destinados ao ativo imobilizado
”.

Do que se extrai dos autos, até 31/11/2011 a empresa estava enquadrada no Regime de ICMS por Estimativa Simplificada. Houve pedido de alteração de regime para o regime de apuração normal (id. 89078139).

Além disso, foi reconhecido pelo Estado de Mato Grosso no processo administrativo que “
o contribuinte esteve sob essa modalidade até 31/12/2011
”.

Posteriormente ao enquadramento no regime de ICMS por apuração normal a partir de 1º/01/2012, com a apuração do valor devido no último dia de cada mês, a empresa alega que haveria o direito à compensação de valores em decorrência de mercadorias adquiridas sob o regime antigo, razão pela qual fez o lançamento de crédito fiscal do ICMS em suas declarações por meio das GIAs no semestre seguinte.

Pois bem.

Não se desconhece a ilegalidade do regime de recolhimento do ICMS por estimativa simplificada, sendo que “
é pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de
estimativa
por operação e
estimativa

simplificado
extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.
”(N.U 0031784-35.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 19/10/2020).

Todavia, a análise do pedido deve-se ater à causa de pedir trazida na inicial, a qual não suscita a inconstitucionalidade incidental de nenhuma normal, tampouco questiona a ilegalidade do regime de estimativa por ICMS.

A questão discutida resume-se ao procedimento correto para restituição do suposto crédito tributário, uma vez que a empresa apelante efetuou os lançamentos nos meses seguintes.

Como é cediço, nos termos do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, o ICMS “
será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal
”.

Isso significar dizer que, em observância ao art. 165 do CTN, os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, poderão ser reavidos pelo contribuinte, seja pelo pedido de restituição dos valores ou pelo pedido de compensação do crédito tributário e a consequente utilização para quitação de débitos vincendos.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, se não vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. RECURSO ESPECIAL DAS CONTRIBUINTES CONHECIDO E PROVIDO.

1. A controvérsia apresentada no recurso especial em análise é restrita à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança.

2. O direito de o contribuinte reaver os valores pagos indevidamente ou a maior, a título de tributos, encontra-se expressamente assegurado nos arts. 165 do CTN, 73 e 74 da Lei 9.430/1996 e 66, § 2º, da Lei 8.383/1991, podendo ocorrer de duas formas: pela restituição do valor recolhido, isto é, quando o contribuinte se dirige à autoridade administrativa e apresenta requerimento de ressarcimento do que foi pago indevidamente ou a maior, ou mediante compensação tributária, na qual o crédito reconhecido é utilizado para quitação de débitos vincendos de quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado da decisão judicial. Em ambas as hipóteses, não há qualquer restrição vinculada à forma de reconhecimento do crédito - administrativa ou decorrente de decisão judicial proferida na via mandamental, para a operacionalização da devolução do indébito.

3. Ressalta-se que a Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") não tem aplicação ao caso concreto, no qual o contribuinte visa tão somente obter pronunciamento judicial para se declarar o direito de buscar a restituição na esfera administrativa, mediante requerimento à Administração Tributária. Ou seja, o provimento judicial buscado pela via mandamental não é condenatório, mas apenas declaratório do direito de se garantir o ressarcimento do indébito tributário, cuja natureza jurídica é semelhante ao provimento declaratório da compensabilidade dos valores indevidamente pagos, que representa uma modalidade de restituição do indébito tributário.

4. Aliás, há muito esta Corte Superior já consolidou orientação de que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" - Súmula 213/STJ.

5. Registra-se, ainda, que a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática do recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que a sentença declaratória do crédito tributário se consubstancia em título hábil ao ajuizamento de ação visando à restituição do valor devido. Referido entendimento foi reproduzido ainda no enunciado da Súmula 461 do próprio STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado").

6. Ademais, não há obrigatoriedade de submissão do crédito reconhecido pela via mandamental à ordem cronológica de precatórios, na forma imposta pelo art. 100 da Constituição Federal, já que esse dispositivo se refere ao provimento judicial de caráter condenatório, que reconhece um direito creditório, o que não se verifica na hipótese dos autos, em que a sentença apenas declara o direito de repetição de indébito pela via administrativa, ainda que em espécie.

7. Registra-se, por fim, que, ao consignar que a restituição de indébito tributário reconhecido na via mandamental sujeita-se ao regime de precatório previsto no art. 100 da Carta Magna, a Corte Regional dissentiu da compreensão firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). No mesmo sentido, citam-se os recentes julgados: REsp 1.864.092/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA. DJe 09/04/2021; AgInt no AREsp 1.945.394/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 14/03/2022; AgInt no REsp 1.944.999/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 14/02/2022).

8. Logo, incabível a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela via do precatório, sob pena de conferir efeitos retroativos ao mandamus e de admitir o uso da via do mandado de segurança como ação de cobrança, o que é vedado, respectivamente, pela Súmula 271/STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria") e pela Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").

9. Todavia, é impositivo o reconhecimento do direito do contribuinte de pleitear administrativamente a compensação ou a restituição do indébito tributário decorrente do direito líquido e certo declarado por meio deste mandado de segurança.

10. Recurso especial das contribuintes a que se dá provimento. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO STJ (ERESP 1.517.492/PR). QUESTÃO ANÁLOGA ANALISADA PELO STF SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO FEDERATIVO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL.

1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, de relatoria da Ministra REGINA HELENA COSTA (DJe de 01/02/2018), firmou o entendimento de não ser possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estados, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.

3. Relativamente à entrada em vigor da LC 160/2017, a Primeira Seção, no julgamento do AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, decidiu que "a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem aptidão para alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo".

Ademais, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, apoiou-se a Primeira Seção em pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral, de modo que não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 21/03/2019.

4. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.

(REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COBRANÇA DE DIFERENÇAS DE ICMS DECLARADO EM GIA E RECOLHIDO FORA DE PRAZO. CTN, ART. 166. INCIDÊNCIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO DA MULTA. SÚMULA 98/STJ. VERBA HONORÁRIA. ART. 21 DO CPC. SÚMULA 07/STJ.

1. A jurisprudência da 1ª Seção é no sentido de que o art. 166 do CTN tem como cenário natural de aplicação as hipóteses em que o contribuinte de direito demanda a repetição do indébito ou a compensação de tributo cujo valor foi suportado pelo contribuinte de fato (EREsp 727.003/SP, 1ª Seção, Min. Herman Benjamin, DJ de 24.09.07, AgRg nos EREsp 752.883/SP, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 22.05.06 e EREsp 785.819/SP, 1ª Seção, Minª. Eliana Calmon, DJ de 19.06.06). No caso, a pretensão da recorrente, se acolhida, importaria a restituição, mediante compensação, de um valor suportado pelo contribuinte de fato para abatê-lo de uma obrigação própria da contribuinte de direito. Incide, portanto, o art. 166 do CTN.

2. Apreciando a matéria em recurso sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 886462/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/10/2008), a 1ª Seção do STJ reafirmou o entendimento segundo o qual (a) a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco, e (b) se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido, nos termos da Súmula 360/STJ.

3. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula 98/STJ).

4. Havendo sucumbência recíproca e compensados proporcionalmente, os honorários advocatícios (CPC, art. 21), é incabível, em recurso especial, juízo a respeito do grau em que cada parte sucumbiu, tema que envolve exame de matéria fática (Súmula 07/STJ).

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp n. 1.110.550/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009.)

Nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, “
a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública
”.

Diante disso, tenho que o procedimento adotado pelo contribuinte, ora apelante, depende de anuência e homologação da Fazenda Pública.

Inclusive, conforme fundamentado na sentença, à época dos fatos, a restituição dos valores decorrentes da saída do regime de estimativa simplificada estava prevista no art. 82 do antigo RICMS,
in verbis
:

Art. 82 O contribuinte enquadrado no regime de estimativa fará, nos dias 30 (trinta) de junho e 31 (trinta e um) de dezembro de cada ano, a apuração do ICMS de acordo com o regime pertinente a sua atividade econômica.

§ 1° A diferença de imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado na forma do caput deste artigo, será:

I - se favorável ao fisco, recolhida de uma só vez, obedecidos os prazos fixados em ato do Secretário de Estado de Fazenda:

II - respeitado o disposto no § 4º, se favorável ao contribuinte, compensada em recolhimentos futuros;

§ 2º A compensação de que trata o item II do parágrafo anterior poderá ser efetuada pela Secretaria de Fazenda, desde que:

I - o contribuinte tenha entregue, no prazo, a Guia de Informação e Apuração do ICMS, prevista nos artigos 281 e seguintes, conforme critério estabelecido pela Secretaria de Estado de Fazenda e recolhidas todas as parcelas do imposto estimado, devidas no período a que corresponder o referido documento;

II - a análise do documento mencionado no item anterior demonstre liquidez do saldo apurado pelo contribuinte.

§ 3º Suspensa a aplicação do regime de estimativa, antecipar-se-á o cumprimento da obrigação prevista no "caput", hipótese em que a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado será:

I – se favorável ao fisco, recolhida de uma só vez, obedecidos os prazos fixados em ato do Secretário de Estado de Fazenda;

II - se favorável ao contribuinte:

a) respeitado o disposto no § 4º deste artigo, compensada, nos casos de desenquadramento, mediante lançamento no Registro de Apuração do ICMS – quadro 'Créditos do Imposto' – 'Outros Créditos' com a expressão 'Excesso de Estimativa';

b) restituída, a requerimento do contribuinte e após autorização expressa, observado o disposto no § 5º, nos casos de cessação de atividade.

§ 4º O Superintendente de Informações do ICMS poderá autorizar que o contribuinte efetue a compensação de que tratam o inciso II do § 1º e a alínea a do inciso II do parágrafo anterior, previamente à realização de levantamento fiscal, devendo, porém, remeter os documentos que embasaram a autorização à Superintendência de Fiscalização para inclusão do contribuinte em programa de fiscalização.

§ 5° Não será autorizada a restituição prevista na alínea b do inciso II do § 3° sem prévio levantamento fiscal.

De outro lado, o referido procedimento estava previsto no art. 8º, § 4º, da Portaria 100/SEFAZ, o qual prevê o procedimento de homologação do crédito tributário, se não vejamos:

Art. 8º O estabelecimento enquadrado no regime de estimativa fará, nos dias 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano, a apuração de que trata o artigo 78 do Regulamento do ICMS.

§ 1º O montante da diferença do imposto apurado na forma do caput deste artigo devera ser transcrito no campo "Observações" do livro Registro de Apuração do ICMS.

§ 2º A diferença do imposto verificada entre o montante recolhido em moeda corrente e/ou compensado em conformidade com o asseverado no § 4º deste artigo, e o apurado será:

I - se favorável ao fisco:

a) recolhida espontaneamente, de uma só vez, até os dias 15 (quinze) de julho do mesmo ano e 15 (quinze) de janeiro do ano subseqüente;

b) decorridos os prazos mencionados na alínea anterior, recolhida espontaneamente ou através de ação fiscal, observada a adição dos acréscimos legais pertinentes;

II - se favorável ao contribuinte, compensada em recolhimentos futuros,
mediante solicitação do interessado, devidamente homologada pelo fisco
, respeitados a forma e critérios estabelecidos em norma complementar a ser editada pela Superintendência de Informações do ICMS. (Nova redação dada pela Port. 056/06 c/c Port. 232/08, que substituiu remissão feita à unidade fazendária)

§ 3º Para efeito do disposto no inciso II do parágrafo anterior, considera-se solicitação de homologação do saldo credor a apresentação da GIA-ICMS semestral, conforme prevê a legislação específica, que contenha as informações necessárias à análise do crédito.

§ 4º O crédito homologado será lançado e controlado em conta-corrente do contribuinte, sendo utilizado pela Gerência de Informações Econômico-Fiscais para dedução do valor a recolher em futura geração de DAR-1/AUT referente a meses subseqüentes. (Nova redação dada pela Port. 056/06)

§ 5º É vedado ao contribuinte deduzir, por sua iniciativa, saldo credor diretamente em documento de arrecadação, sem observância do preconizado no parágrafo anterior.

Com efeito, em observância ao §3º do art. 8º da Portaria 100/99/SEFAZ-MT, a simples apresentação da GIA-ICMS semestral constitui o pedido de homologação do saldo credor. Em contrapartida, o § 5º do mesmo dispositivo estabelece que não cabe ao contribuinte deduzir o suposto credor diretamente em documento de arrecadação.

Logo, se o contribuinte entende que há o direito à compensação tributária, o procedimento correto e realizado é a entrega da GIA-ICMS semestral, coisa que o fez.

Entretanto, o Fisco entendeu que o procedimento realizado pelo contribuinte encontra-se equivocado e não encontra amparo na legislação, pois efetuou a apropriação de crédito sem autorização da SEFAZ.

Para melhor visualização colaciono a infração colocada no procedimento fiscal:

“Complemento de Infração

§ 3º, II; E § 4º E 5º do art.82 do RICMS cc art. 9º, II da portaria 100/99. Contribuinte estava enquadrado no regime ICMS GARANTIDO e passou ao regime de apuração normal. Efetuou o levantamento do estoque em 31/12/2011 conforme lançamento em EFD, e apurou créditos sobre os estoques recolhidos antecipadamente pelo ICMS GARANTIDO no valor de R$ 112.361,17; efetuou a apropriação de crédito sem autorização da SEFAZ no valor de R$ 21.581,10 ( Vinte e um mil, quinhentos e oitenta e um reais e dez centavos); e a forma de utilização (80% do valor apurado) nos meses de Abr/2012 a Mar/2013 não encontra amparo na legislação fiscal.”

Ocorre q
ue, ainda que exista uma incorreção no procedimento com o lançamento do crédito pelo próprio contribuinte, tal fato não afasta o fato de que houve um pedido de homologação do saldo credor entendido como devido, ou seja, um pedido de compensação tributária.

Ainda que seja indeferido o pleito, ainda há necessidade de análise do suposto crédito tributário existente, coisa que o apelado não o fez, uma vez que somente efetuou a cobrança dos valores do ICMS vincendos sem a análise do suposto recolhimento a maior existente do período de recolhimento por meio do regime de ICMS por estimativa simplificada.

Todavia, aqui não se discute o direito à compensação tributária, mas se pretende diretamente a repetição do indébito tributário.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, DO CPC - SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS - TEMA 228 DO STJ - REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - OPÇÃO DO CONTRIBUINTE PELA RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO INDEVIDO - ACOLHIMENTO QUE INVIABILIZA A ANÁLISE DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO.

1. Conforme o julgamento do Tema Repetitivo 228/STJ, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

2. Uma vez provido o recurso, sendo autorizado o pedido de restituição após a devida liquidação de sentença, inviável se mostra a análise do pedido alternativo, de compensação, uma vez que foi opção da própria parte a postulação dessa forma, cabendo ao Tribunal apenas acolher a opção já feita pelo contribuinte quanto à forma como se daria a repetição do indébito tributário.

3. Juízo de retratação negativo. (N.U 1026825-28.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/11/2023, Publicado no DJE 10/11/2023)

Iss
o significa que a improcedência do pleito inicial cerceará o direito do contribuinte de reaver o suposto crédito existente e pago a maior.

Nessa perspectiva, o pedido de repetição do indébito tributário deve ser sim analisado, mas não cabe o julgamento antecipado da lide, uma vez que a questão depende da devida apuração para verificar se há, de fato, o suposto recolhimento a maior do ICMS no período até 31/12/2011, não cabendo o simples reconhecimento dos valores apresentados, o que deverá ocorrer em sede de liquidação de sentença.

Esse é o entendimento desta Corte de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — ICMS — COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS COM FUNDAMENTO NO PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 DO CONFAZ — ADI Nº 4628 — INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — REPETIÇÃO DE INDÉBITO — INÍCIO DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO — SÚMULA Nº 162 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA — OBSERVÂNCIA — MONTANTE EXATO DO VALOR DA CONDENAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO E DO PERCENTUAL DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA — RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Consoante a Súmula n. 162 do Superior Tribunal de Justiça, “Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”.

2. Verificada a necessidade de apuração probatória para quantificar o valor da condenação à repetição do indébito tributário, necessária liquidação de sentença por arbitramento.

3. Do mesmo modo, o percentual para condenação em honorários advocatícios deverá ser decidido após liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. (N.U 0051512-62.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022)

No to
cante aos juros e correção monetária da repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei estadual que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, essas taxas devem ser aplicadas.

Nesse sentido, é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Em
se tratando do Estado de Mato Grosso, é certo que há previsão legal na legislação estadual, razão pela qual essa deve incidir no caso.

Em primeiro momento, incidirão os arts. 42 e 44 da Lei Estadual n. 7.098/98, o qual foi revogado pela Lei n. 10.978/2019,
in verbis:

Art. 42
Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua.

Art. 44
Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.

Posteriormente às alterações das leis estaduais n. 10.978/2019 e 11.329/2021, incidirão os arts. 47-A e 47-C da Lei n. 7.098/98:

Redação original acrescentado pela Lei 10.978/19.

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que venha substituí-lo.

§ 1º A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2º Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IGP-DI divulgado pela Fundação Getúlio Vargas no mês anterior, qualquer que seja o seu respectivo período de referência.

Art. 47-C Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um por cento) ao mês calendário ou fração. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º Os juros de mora incidirão a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do tributo e serão calculados sobre o respectivo valor corrigido monetariamente.

§ 2º Os juros de mora, seja qual for o motivo determinante da inadimplência, serão aplicados sem prejuízo da imposição da multa de mora ou das penalidades cabíveis ou de quaisquer outras medidas de garantia previstas na legislação tributária.

Redação após a vigência da Lei n. 11.329/2021

Art. 47-A Os débitos fiscais decorrentes do não pagamento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, ou por outro índice de preços de caráter nacional que vier a substituí-lo. (Nova redação dada pela Lei 11.329/2021, efeitos a partir de 1º.05.2021)

§ 1º A correção monetária será efetuada com base nos coeficientes em vigor no mês em que deva ocorrer o pagamento do débito fiscal, considerando-se, para todos os efeitos, como termo inicial o mês em que houver expirado o prazo normal para recolhimento do tributo.

§ 2º Os coeficientes relativos a determinado mês serão calculados com base no IPCA divulgado pelo IBGE no mês anterior, qualquer que seja o correspondente período de referência, observada a respectiva acumulação no período considerado.

Já os juros de mora só incidirão a partir do trânsito em julgado, nos ditames da Súmula 188 do STJ:

Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Im
pende mencionar também que os termos estão em consonância com os parâmetros estabelecidos pelo tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações de natureza tributária:

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.
Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Ante
o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para reconhecer o direito à repetição do indébito tributário, desde que existente o recolhimento a maior decorrente da época do recolhimento de ICMS por estimativa simplificada, o que deverá ser apurado por meio de liquidação de sentença por arbitramento.

Ainda, determino que o valor a ser restituído seja atualizado com juros moratórios de 1% ao mês, devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, em consonância com a Súmula 188 do STJ, enquanto a correção monetária se dará pelo IGP-DI, a partir da data do pagamento indevido (súmula 162 do STJ), nos termos dos art. 42 e 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998, até a alteração do índice pela Lei Estadual n. 11.329/2021, com efeitos a partir de 1º/05/2021. A partir dessa data, incidirá o IPCA-E, nos termos da nova redação do art. 47-A da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Por derradeiro, os honorários deverão ser fixados na liquidação de sentença, em observância, ao art. 85, § 4º, II, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/11/2023