Tribunal: TJMT
Processo: 1003647-08.2022.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003647-08.2022.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MATHEUS ISLI SOUZA DE ARRUDA - CPF: 077.776.091-65 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ELBER SOUZA DA SILVA - CPF: 010.884.511-79 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO COLETO DA SILVA FILHO - CPF: 028.980.061-73 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

PRELIMINAR

DE NULIDADE PROCESSUAL POR
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– IMPROCEDÊNCIA – CONSTATADAS AS FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
: 2. PEDIDO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL
- IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIAS SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE FRACIONADO EM PEQUENAS PORÇÕES, CORROBORADAS PELOS TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES –
3. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06

- VIABILIDADE – PROCESSO EM CURSO - INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
. No caso em tela,
permanece íntegro o entendimento perante as Cortes Superiores acerca do caráter permanente do crime de
tráfico
de drogas. Essa característica, como sabido, reduz o preconizado pelo art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal, de modo que inexiste violação de domicílio uma vez presentes fundadas suspeitas da ocorrência de crime permanente, confirmado pela apreensão de narcóticos (maconha e cocaína), além de apetrechos sabidamente utilizados no comércio malsão;

2.
É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, se os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, estão em consonância com as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente, tudo a revelar a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

3. Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN.

4. Recurso provido parcialmente provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação criminal
interposto por
MATHEUS ISLI SOUZA DE ARRUDA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá – Especializada em Delitos de Tóxicos, que nos autos da Ação Penal n.
1003647-08.2022.8.11.0042
, julgou
procedente
a denúncia e o condenou pela prática do delito tipificado no
artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06
, a pena de
05 (cinco) anos de reclusão,
pela prática do crime de tráfico de drogas, em regime inicial
semiaberto
e
500 (quinhentos) dias-multa
(id. 146319150)
.

O insurgente, forte nas razões encontradiças no id. 146319163, pugna,
preliminarmente
, pela
nulidade absoluta do feito
à vista da
invasão domiciliar
ante a ausência de fundadas suspeitas.

No
mérito
,
pleiteia a absolvição do apelante ou desclassificação para o delito de consumo pessoal
, sob o viés da insuficiência probatória para sustentar o édito condenatório e à destinação das drogas apreendidas ao comércio espúrio. Subsidiariamente, requer seja
aplicada a minorante do tráfico privilegiado,
prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de drogas, no patamar de
2/3
(id. 137143720).

Nas contrarrazões, vistas no id. 146319162, o Ministério Público rechaça os argumentos aventado pela Defesa do apelante e pugna pelo
não provimento
do recurso interposto.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer “
per relationem
” não sumariado, da lavra da Procuradora da Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, é pelo
improvimento
do recurso do apelante.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

É o relatório.

VOTO (
PRELIMINAR
– NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLO)

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Como primeiro estandarte recursal, a Defensoria Pública sustenta que houve ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, postulando o reconhecimento da
ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar efetivada pelos policiais militares.

Aduz que a medida invasiva foi realizada à conta de denúncia anônima, sem consentimento do acusado, sem investigação prévia e sem preexistência de situação flagrancial, sugerindo, portanto, que a entrada na residência se deu sem as fundadas razões quanto ao estado de flagrância de um delito em curso no interior da casa, constituindo, assim, provas ilícitas, bem como os demais elementos probatórios obtidos no curso da persecução penal estão igualmente contaminados, por derivação.

Malgrado os argumentos ventilados pela combativa Defesa,
não
se constata qualquer vicissitude a macular a busca domiciliar realizada na hipótese.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal elenca um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à
inviolabilidade do domicílio
, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5º, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

No que tange ao
consentimento do morador
, o Superior Tribunal de Justiça fixou, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 598.051/SP (Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 02.03.2021, DJe em 15.03.2021), parâmetros objetivos para a aferição de referida autorização em relação ao ingresso de agentes policiais em residência para realização da busca e apreensão domiciliar na hipótese de inexistência de mandado judicial, registrando, em suma, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.

In casu
, s
egundo as provas orais, mormente os relatos dos policiais militares, após abordagem do acusado em via pública,
com as mesmas vestimentas informada na denúncia, foi localizado drogas em seu bolso, ocasião em que
diligenciaram até a residência por ele indicada e apreenderam os ilícitos, que estavam guardados dentro de uma bolsa.

Nada obstante a irresignação do apelante quanto à veracidade dos testemunhos, não se descuida a possibilidade de relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em razão de estarem os policiais em situação a denotar
flagrante delito
.

Isso porque, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver
fundadas razões
que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

Com efeito, no aludido julgamento restou
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
,
mesmo em período noturno
,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES julgado em 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – destaquei.

Convém destacar acerca do tema que, em recente julgado, a
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
no HC 471.190/SP, decidiu que a denúncia anônima que indica, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estaria sendo comercializado os entorpecentes, aliada às circunstâncias ambientais narradas pelos agentes de segurança pública durante a diligência,
evidencia a existência de fundadas suspeitas para que a autoridade policial realize a vistoria no imóvel
,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. NULIDADE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2.
Nessa linha de intelecção, tem-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. Ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
. 3. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia (AgRg no HC 724.771/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022) 4.
Na hipótese, o contexto fático delineado nos autos evidenciou existirem fundadas suspeitas para que a autoridade policial realizasse a vistoria no imóvel, tendo em vista a denúncia anônima que havia indicado, com precisão e riqueza de detalhes, o endereço em que estariam sendo comercializados os entorpecentes, aliada ao fato de que os policiais civis, do lado de fora da casa, chamaram o nome de um dos agravantes, o qual saiu no corredor e, ao perceber a presença policial, gritou as seguintes palavras: “Molhou! Molhou! Joga fora”. Diante da fundada suspeita, os policiais adentraram ao imóvel e surpreenderam o agravante Felipe, no banheiro, quando dispensava parte da droga no vaso sanitário, e localizaram o agravante Marcos, no último quarto do imóvel, no qual havia mais drogas e petrechos usados no fracionamento e embalo de entorpecentes. Havia, portanto, elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso da polícia em domicílio alheio, sem autorização judi
cial, oportunidade na qual foram encontradas 90 porções de crack e 226 porções de cocaína. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”
. (AgRg no HC n. 741.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). – Destaquei.

E, no caso em exame, os policiais militares
Paulo Coleto da Silva
e
Elber Souza Da Silva
, judicialmente, foram uníssonos ao afirmarem que, receberam denúncia anônima indicando que no Bairro Capão da Gama, havia um indivíduo praticando a traficância, ocasião em que a guarnição conseguiu realizar a abordagem do apelante e localizar os entorpecentes, o qual, ainda informou que em sua residência teria mais drogas, logrando êxito em realizar a busca domiciliar. (Relatório de mídias id. 146318691/146318693).

Diante deste cenário, exercendo um
controle de legalidade
a posteriori
, entendo que

os agentes estatais se encontravam imbuídos de fundadas razões que os levaram a suspeitar que no interior do imóvel ocorria situação de flagrância
.

Por tudo isso,
in casu
, ainda que a i. Defesa concentre esforços na suposta ocorrência de violação de domicílio, estou convencido de que todo o contexto que compunha o cenário de flagrância traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão.

Com base nessas premissas,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, foi ofertada denúncia em face do apelante pelo delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06
), em razão dos fatos narrados pelo Ministério Público da seguinte forma,
in verbis
:

“
(...) No dia 02 de março de 2022, por volta das 15h50min, na rua A, quitinete n°. 03, bairro Capão da Gama, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
MATHEUS ISLI SOUZA DE ARRUDA
foi preso em flagrante por trazer consigo, guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a equipe Força 90 recebeu uma denúncia anônima de transeuntes, a qual informava que no endereço supracitado havia um indivíduo de camiseta vermelha e calça jeans, realizando o comércio de entorpecentes.

De posse dessas informações, a equipe se dirigiu até a região do bairro Capão da Gama, e encontrou o suspeito, ora denunciado, em frente de uma quitinete, com as mesmas características informadas, corroborando a denúncia recebida.

Na ocasião, ao notar a aproximação da viatura, o denunciado tentou empreender fuga em direção a quitinete, mas a guarnição logrou êxito em abordá-lo. Ato contínuo, diante da atitude suspeita, foi realizada busca pessoal no denunciado, sendo localizadas, em seu bolso, 03 (três) porções de substância análoga a cocaína.

Diante do flagrante, os policias militares indagaram o denunciado sobre qual seria a sua quitinete, tendo o mesmo apontado o local à equipe que, de imediato, visualizou uma bolsa preta na porta da referida quitinete. Ao verificarem o interior do objeto, os agentes encontraram mais 17 (dezessete) porções de substância análoga a cocaína, 02 (dois) pedaços de substância análoga a maconha, 06 (seis) porções de substância análoga a maconha, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 197,00 (cento e noventa e sete reais).

O laudo pericial n.° 3.14.2022.82807-01, acostado às fls. 14/16- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 20 (vinte) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de grânulos de pó, pesando a massa bruta de 41,08 g (quarenta e um gramas e oito centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, enquanto que 06 (seis) porções de material vegetal seco, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltos em pedaços de plásticos transparentes, fechados por nó e acondicionados em saco plástico transparente fechado por nó, com massa bruta de 24,53 g (vinte e quatro gramas e cinquenta e três centigramas), e 02 (duas) porções de material vegetal seco, prensadas, de tonalidade castanho-esverdeada, constituída por fragmentos de folhas caulículos, inflorescências e sementes, envoltos em pedaços de plásticos transparentes e por pedaços de fitas adesivas de cor marrom, e acondicionadas em saco plástico transparente fechado por nó, com massa de 447,32 g (quatrocentos e quarenta e sete gramas e trinta e dois centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, consideradas capazes de causarem dependência física e psíquica, elencadas nas listas F1, F2 e E da Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Interrogado, às fls. 18/19-IP, o denunciado exerceu o direito de ficar em silêncio.

Em consulta aos antecedentes criminais, restou apurado que o denunciado possui envolvimento com a traficância, pois responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n.° 1006374- 71.2021.8.11.0042, código 12332883, perante esse Juízo da 9ª Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, motivada pela denúncia anônima recebida, restando confirmada com a apreensão de considerável quantidade de maconha e cocaína, além de balança de precisão, comumente usada na pesagem de entorpecente, somado ao comportamento do denunciado em tentar empreender fuga, combinado com encontro de dinheiro, em notas trocadas, sem comprovação de origem lícita, e seu antecedente criminal na mesma ação delitiva, evidenciam que o denunciado realizava o comércio ilícito de drogas para auferir renda e lucro fácil, e que as substâncias ilícitas destinavam-se a venda. Logo, o caso em tela demonstra materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do delito de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração do procedimento criminal contra o denunciado.(...)”
(id. 146318664)
.

Diante de tais fatos, o réu foi denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada
procedente a denúncia
, sendo condenado pela prática do delito previsto no
artigo 33, caput da Lei nº 11.343/06
.

Feito essas digressões, passo à análise do pleito.

1)

Da pretensão absolutória do crime de tráfico de drogas secundada pela de desclassificação para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento condenatório, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
não merecem prosperar
.

Isso porque, tanto a
materialidade
quanto a
autoria
do delito vinculado à Lei de Drogas encontram-se satisfatoriamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (id. 146318657 – pág. 02), boletim de ocorrência (id. 146318657 – págs. 05/06); auto de exibição e apreensão (id. 146318657 – pág. 11); laudo pericial n.º 3.14.2022.83709-01 (id. 146318657 – págs. 16/22); além dos depoimentos prestados em juízo, sob o manto do contraditório e da ampla defesa.

Quando de seu
interrogatório extrajudicial
, o apelante usou seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Em Juízo,
declarou que

estava na porta de sua casa fumando maconha, ocasião em que foi abordado pela viatura policial, foi revistado e indagado se tinha mais entorpecentes dentro de sua residência. Ante a negativa, a guarnição o levou para o interior do imóvel e agrediram-no, bem como sua esposa. Afirmou que a droga encontrada em sua residência era para seu consumo e de sua companheira. Sustenta que a comprou no Porto, pelo valor de R$800,00 (oitocentos reais), de um conhecido. Por fim, disse que ao final de todo mês compra uma quantidade significativa para consumo, “
para não precisar descer sempre na ‘bocada’
” sic. (relatório de mídia - id. 146318691).

Sob o manto do contraditório judicial, a testemunha
Paulo Coleto da Silva Filho
, Policial Militar, ratificou suas declarações pretéritas, relatando que estavam em rondas, quando receberam denúncias, a qual descrevia, inclusive o tipo físico e a roupa de uma pessoa que estava realizando o comércio espúrio de substâncias entorpecentes. Confiram-se:

"(...) Que a nossa viatura da Força Tática estávamos fazendo ronda nas proximidades e recebemos a informação de um indivíduo que não quis ser identificado, que um cidadão estaria comercializando drogas; Que passou as vestes; Que fomos lá conferir a situação; Que era um campo de futebol, em frente uma construção que estava tendo lá; Que os pedreiros que estavam na construção pareciam que estavam aguardando a chegada da polícia; Que estava muito explicitamente o comércio de drogas lá; Que conseguimos fazer a abordagem ao cidadão com as mesmas vestimentas e foi localizado drogas com ele, no bolso; Que feita a entrevista pessoal, ele falou que morava numa certa casa, que era uma quitinete, uma república e lá se encontrava uma bolsa, que teria o restante da droga; Que foi encontrado droga com ele e isso motivou a equipe a localizar o restante da droga; Que na casa a droga estava na porta da casa dele, numa bolsa (...); Que com ele foi encontrado salvo engano duas porções grandes de maconha, e no bolso dele estavam algumas ‘trouxinhas’; Que ele estava em pé na porta dessa quitinete; Que ele informou que morava em tal residência; Que em frente estava uma bolsa e nessa bolsa que estava a maconha; Que salvo engano eram dois tabletes de maconha; Que foi apreendida maconha, cocaína, balança de precisão; Que dinheiro não recordo; Que ele assustou com a viatura e tentou evadir entrando para dentro, nisso foi feito o acompanhamento e a abordagem (...); Que na hora ele indicou a casa dele e falou que a bolsa era dele; Que ele falou que a droga era dele; Que nesse campo, ao lado de onde ele morava, os vizinhos pediram a presença policial porque estava tendo comercialização de droga; Que ele admitiu que estava comercializando, que estava desempregado (...)
.” (trecho extraído da sentença – id. 166319150).

No mesmo compasso é o
relato judicial
do Policial Militar,
Elber Souza da Silva
, que sob o crivo do contraditório, relatou que receberam denúncia anônima de que uma pessoa estaria realizando a traficância no bairro, sendo que ao chagarem no local indicado, encontraram uma pessoa com as mesmas características da descritas na denúncia. Vejam-se:

“
(...) Que recebemos uma denúncia anônima, via talonário, o telefone que fica na viatura de que uma pessoa estaria realizando o tráfico de entorpecentes no bairro citado; Que deslocamos até o local, visualizamos uma pessoa com as mesmas características da denúncia, em frente a uma quitinete; Que a denúncia dizia que ele estava traficando drogas; Que a denúncia identificava a rua do bairro e as vestes; Que fomos para lá; Que com a aproximação da viatura, essa pessoa com essas características que a gente tinha, tentou adentrar rapidamente para dentro da quitinete; Que fizemos a abordagem e com o mesmo foi localizado uma quantidade de entorpecente; Que se não me engano, num primeiro momento, análogo a cocaína; Que não lembro a quantidade (...); Que estava no bolso (...); Que ele tentou adentrar para a residência e fechar o portão; Que conseguimos fazer a abordagem nesse local; Que perguntamos se ele residia ali no local; Que ele nos informou o quarto que ele morava e nesse quarto, bem na porta, na entrada da porta tinha uma bolsa; Que localizamos o restante do entorpecente ali dentro; Que era balança de precisão, maconha e o restante da cocaína; Que localizamos nesse recipiente, na porta do o quarto dele; Que tinha dinheiro e balança de precisão; Que na conversa informal, durante o deslocamento para delegacia ele confirmou que estava realizando a prática de comércio de entorpecentes, porque estava sem dinheiro, desempregado; Que ele admitiu que a droga era dele; Que com ele, na busca pessoal era uma quantidade menor da que estava na porta; Que ele indicou a quitinete como moradia dele; Que ele comentou que alguém entregava para ele, e ele vendia para esse alguém, mas que ele estava vendendo, ele fazia o comércio e acertava com essa pessoa (...).”.
(trecho extraído da sentença – id. 166319150).

Inobstante a negativa de autoria apresentada pelo apelante e sem qualquer demonstração de que sua versão seria verdadeira, ao revés, sacramentou-se isolada nos autos frente às demais provas produzidas, eis que ressai do plexo processual que o acusado, realizava o comércio espúrio de substâncias entorpecentes em sua residência, além de que, no dia fatídico foi encontrado
17 (dezessete)

porções de substância análoga a cocaína, 02 (dois) pedaços e 06 (seis) porções de substância análoga a maconha, 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 197,00 (cento e noventa e sete reais)
.

Oportunamente, importante frisar que o fato das testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos agentes policias que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade das suas declarações judiciais, as quais foram prestadas mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhe interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n. 08
, cuja redação dispõe que “
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017).

No mesmo sentido, eis a posição do c. Superior Tribunal de Justiça:

“(...) PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. VALIDADE DE DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM JUÍZO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). (...)”.
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

Destaco, por oportuno, que para

caracterização da narcotraficância é prescindível à prova flagrancial do comércio ilícito
em sua completude, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas, conforme textualmente sacramentado no
Enunciado Orientativo n. 07
, também deste Sodalício.

Outrossim, na hipótese em testilha, as declarações prestadas pelos policiais militares vão ao encontro das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual não prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

É sabido que o art. 28, §2.º, da Lei de Tóxicos estabelece que a análise da destinação do entorpecente e, consequentemente, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de posse de drogas para consumo próprio, deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, com o local e as condições em que se desenvolveu a ação, com as circunstâncias sociais e pessoais, dentre outras circunstancias.

Demais disso, o apelante foi surpreendido com considerável quantidade de entorpecente e
apetrecho que caracteriza a habitualidade na comercialização
, o que demonstra claramente que ele vinha se dedicando ao tráfico de drogas, circunstâncias estas
inverossímeis de que os entorpecentes se destinavam exclusivamente ao seu consumo pessoal.

Sobre o tema, o eminente Ministro Alexandre de Moraes leciona ao dispor que “
lembremo-nos de que a noção de
grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente"
.
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – destaquei.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE DEMONSTRAM A TRAFICÂNCIA. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES. RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO. PRECEDENTES. PLEITO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE INCOMPATÍVEL COM O USO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO OU DEPENDENTE QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A TRAFICÂNCIA
. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006). AFASTAMENTO. ACUSADO COM DIVERSOS REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. COMPROVAÇÃO DE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO”.
(TJ-PR - APL: 00090953820198160173 PR 0009095-38.2019.8.16.0173 (Acórdão), Relator: Desembargador Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski, Data de Julgamento: 20/07/2020, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 21/07/2020).

Nesse desiderato, conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda (
ex vi
Enunciado Orientativo n.º 03 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

Nesse contexto, diante dos elementos extraídos dos autos e que formam o conjunto de provas, não vejo como acolher o pleito defensivo.

2 -
Da pretensa incidência da figura privilegiada
.

A defesa requer seja aplicada a
causa de diminuição de pena
prevista no § 4°, do art. 33 da Lei de Drogas (id. 137143720).

Sustenta a defesa do apelante,
com fulcro no raciocínio de que a causa de diminuição prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, é benesse que lhe foi tolhida, malgrado tenha o apelante preenchido os requisitos legais para tanto.

Quanto ao reconhecimento da
minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas
, é de sabença que a mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes,
as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a
2/3
, desde que o agente
seja primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique a atividades criminosas
e
nem integre organização criminosa
.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar esta minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que cometam o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No caso em apreço, a negativa da aplicação da minorante foi fundamentada no fato do apelante responder a outra ação penal (nº 1006374- 71.2021.8.11.0042),
em andamento
, pelo mesmo delito de tráfico de drogas, consoante destacado em sua folha de antecedentes criminais (id. 146318659)
.

Data vênia, entendo que
razão assiste

ao apelante, pois conforme se depreende dos autos, o insurgente preenche os requisitos cumulativos para aplicação do tráfico privilegiado, vez que o magistrado
apontou uma ação penal em andamento
para indicar que o mesmo se dedica às atividades criminosas.

Quanto a esse aspecto, restou consignado na r. sentença: “(...)
Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
No presente caso, vejo que o acusado, se dedica à atividade criminosa, isto porque possui uma ação penal em trâmite pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, conforme descrito na primeira fase
. Com isso, entendo que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e, consequentemente, na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas
.
(...).”
(Id. 146319150).

E nesse pormenor,
a Suprema Corte de Justiça vem decidindo que processos em andamento, por si só, não justifica a vedação da causa especial
de diminuição de pena do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.:

“(...) 2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. Todavia, o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade
.
Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma. 4. Nesse contexto,

esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema
, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal
, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
5.
No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos n° 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado”

(STJ, AgRg no AREsp 1949204/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 19/10/2021, DJe 25/10/2021).

Diante disso, verificando a comprovação de que o apelante atende as condições previstas em lei para a incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser reconhecido em seu favor o tráfico na modalidade privilegiado, que deve incidir,
in casu
, na fração de 2/3 (dois terços).

Nesse sentido:

(...)
A quantidade não expressiva de drogas autoriza a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços).
(...) (STJ, AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).

(...)
A situação do corréu Mateus, afastada a variedade do entorpecente apreendido, e diante da posse isolada de 67,8 g de maconha, aliada à primariedade e a ausência de demonstração de que se dedique a atividade criminosa, justifica a extensão da ordem de habeas corpus, reconhecendo a incidência da minorante em seu grau máximo. (...).
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 529.619/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,julgado em 23/6/2020, DJe de 1/7/2020).

Passo à dosimetria da pena quanto ao crime de tráfico de drogas:

1ª Fase: Não há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Assim, mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, tal como definida na sentença.

2ª fase: Não há agravantes nem atenuantes, de modo que mantenho a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª Fase:
Reconheço em benefício do réu a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que pelas razões alhures expostas, deve incidir na fração de 2/3 (dois terços), resultando na pena em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
que torno definitiva por inexistirem outras situações a serem consideradas.

Consoante art. 33, § 2º, alínea “c”, o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, substituído por 02 (duas) penas restritivas de direito.

Posto isto, provejo parcialmente o recurso interposto por
Matheus Isli Souza de Arruda
,
apenas para reconhecer
a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e aplicar a fração do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), ficando a pena definitiva
para o crime de tráfico de drogas
redimensionada para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, unitariamente calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, fixado o regime aberto para início de cumprimento de pena,
substituindo, a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, a critério do Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023