Tribunal: TJMT
Processo: 1012139-77.2020.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012139-77.2020.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MAQUIPLAN - LOCACAO DE MAQUINAS LTDA - ME - CNPJ: 08.363.507/0001-11 (APELADO), LUCIANA CASTREQUINI TERNERO CORREA - CPF: 265.690.598-23 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – LOCAÇÃO DE MÁQUINAS – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF – CUSTAS PROCESSUAIS – RESSARCIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA – PROCEDÊNCIA DA DEMANDA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.

1. É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF.

2. Nas condenações contra a Fazenda Pública MUNICIPAL, aplica-se a isenção do pagamento das custas e despesas processuais (artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001), observada a obrigação de restituir ao vencedor da ação as custas e as despesas processuais que antecipou quando necessário, CONSOANTE VISTO NA ESPÉCIE.

3. Nos casos em que há a sucumbência mínima do pedido por uma das partes, estA não deve suportar a condenação dos

honorários advocatícios, em razão do que prevê o artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

4. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, §11, DO CPC.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Rondonópolis, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que nos autos da ação de restituição de indébito que lhe move a Maquiplan Locação de Máquinas Ltda.,
declarou a prescrição dos valores relativos a julho e agosto de 2013, determinando a sua exclusão do cálculo, e julgou procedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, condenando o réu a restituir à autora o montante de R$ 17.928,65 (dezessete mil, novecentos e vinte e oito reais e sessenta e cinco centavos), referente ao recolhimento indevido de ISSQN no período não prescrito de outubro a novembro de 2014, bem como a ressarcir os valores despendido com as custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Inconformado, o apelante
argui, em prejudicial de mérito, a ocorrência de prescrição dos valores recolhidos de outubro a novembro de 2014, pois, o lapso temporal prescricional findou em novembro e dezembro de 2019, nos termos do art. 168, do CTN, contudo, a demanda foi ajuizada somente em 06.07.2020.

No mérito, defende que a cobrança do ISSQN possui presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, tanto que a apelada recolheu o referido tributo, não havendo que se falar em pagamento indevido.

Segue sustentando, que a empresa apelada realizou a prestação de serviços que se enquadram na cobrança do ISSQN, dando ensejo à caracterização do fato gerador observado no momento da fiscalização.

Firme no seu propósito, alega que deve haver a inversão do ônus sucumbencial, ante a aplicação do princípio da causalidade e, caso não seja este o entendimento, deve ser aplicada a isenção prevista no art. 3º, inc. I, da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Defende ainda, a ocorrência de sucumbência recíproca na espécie, devendo haver a condenação da apelada na parte em que restou vencida na demanda, na forma dos arts. 86 e 87, ambos do CPC

Por fim, requer a reforma da r. sentença.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 93126035), pugnando pelo desprovimento do recurso, requerendo ainda, a majoração da verba honorária sucumbencial, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr. Roosevelt Pereira Cursine (id. 100163994), se absteve de emitir parecer.

É o relatório.

Inclua-se na pauta.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que a Maquiplan Locação de Máquinas Ltda. ajuizou ação de restituição de indébito em face do Município de Rondonópolis, em 19.12.2018, aduzindo que firmou contrato de locação de equipamentos com a empresa Bunge Alimentos S.A. no ano de 2013, tendo emitido notas fiscais de locação de máquinas, nas quais recolheu, de forma indevida, o ISSQN, no período de julho a agosto de 2013 e outubro a novembro de 2014, pois, não houve prestação de serviço, mas sim, mera locação de máquinas, motivo pelo qual manejou a demanda visando receber o montante de R$ 39.670,02 (trinta e nove mil, seiscentos e setenta reais e dois centavos).

Devidamente citado, o réu apresentou defesa arguindo a ocorrência de prescrição quinquenal em relação ao ISSQN lançado nas notas fiscais de julho e agosto de 2013 e, no mérito, defendeu a legalidade da cobrança do tributo em razão da ocorrência da efetiva prestação de serviço (id. 93126010).

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, acolheu a prejudicial de mérito e
declarou a prescrição dos valores relativos a julho e agosto de 2013, determinando a sua exclusão do cálculo, e julgou procedente o feito, com fulcro no art. 487, inc. I, do CPC, condenando o réu a restituir à autora o montante de R$ 17.928,65 (dezessete mil, novecentos e vinte e oito reais e sessenta e cinco centavos), referente ao recolhimento indevido de ISSQN no período não prescrito de outubro a novembro de 2014, bem como a ressarcir os valores despendido com as custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação
(id. 93126028).

Irresignado, o apelante argui, em prejudicial de mérito, a ocorrência de prescrição dos valores recolhidos de outubro a novembro de 2014, pois, o lapso temporal prescricional findou em novembro e dezembro de 2019, nos termos do art. 168, do CTN, contudo, a demanda foi ajuizada somente em 06.07.2020.

Sem razão
. Basta um simples manuseio dos autos para se verificar que os valores recolhidos pelo contribuinte, de outubro a novembro de 2014, com vencimento em 15.11.2014 e 15.12.2014, respectivamente, conforme documentos de id. 93128485 e id. 93128486, tem o término do lapso temporal prescricional quinquenal em 15.11.2019 e 15.12.2019, conforme previsto no art. 168, do CTN.

Isso porque,
in casu
, o
dies a quo
do prazo prescricional se dá na data do pagamento indevido, consoante já decidido pelo e. STF, senão vejamos,
verbis
:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.

Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.

[
...
]
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis
de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido.
”
(RE
n.
566621,
Tribunal Pleno,
Rel
.
Min. Ellen Gracie,
j.
04
.
08
.
2011
– negritei).

À vista disso, sendo a demanda ajuizada em 19.12.2018, ocorreu à interrupção do prazo prescricional em questão, motivo pelo qual não há que se falar na ocorrência de prescrição dos valores relativos a outubro e novembro de 2014.

Logo e sem maior delonga,
rejeito a prejudicial de mérito invocada
.

No mérito, defende que a cobrança do ISSQN possui presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, tanto que a apelada recolheu o referido tributo, não havendo que se falar em pagamento indevido.

Segue sustentando, que a empresa apelada realizou a prestação de serviços que se enquadram na cobrança do ISSQN, dando ensejo à caracterização do fato gerador observado no momento da fiscalização.

Firme no seu propósito, alega que deve haver a inversão do ônus sucumbencial, ante a aplicação do princípio da causalidade e, caso não seja este o entendimento, deve ser aplicada a isenção prevista no art. 3º, inc. I, da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Defende ainda, a ocorrência de sucumbência recíproca na espécie, devendo haver a condenação da apelada na parte em que restou vencida na demanda, na forma dos arts. 86 e 87, ambos do CPC

Por fim, requer a reforma da r. sentença.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a demanda não é de difícil elucidação.

Inicialmente,
mister
se faz constar que o cerne da questão está na exigibilidade ou não do ISSQN cobrado da autora, ora apelada, tendo em vista a alegada inocorrência do fato gerador nos casos de locação de máquina.

Com efeito, Paulo de Barros Carvalho, ao comentar o conceito de serviço para fins de exigência do ISS, afirma que:

“Só será possível a incidência do ISS se houver negócio jurídico mediante o qual uma das partes se obrigue a praticar certa atividade, de natureza física ou intelectual recebendo, em troca, remuneração. Por outro ângulo, a incidência do ISS pressupõe atuação decorrente do dever de fazer algo até então inexistente, não sendo exigível quando se tratar de obrigação que imponha a mera entrega, permanente ou temporária, de alguma coisa que já existe.”
(Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising).RET 56/65, jul-ago/07)

Acerca do mesmo tema, o Professor Leandro Paulsen, esclarece:

“O conceito de serviços de qualquer natureza é fundamental para a delimitação da base econômica dada à tributação, ou seja, para definirmos o que pode ser tributado a título de ISS. Para AIRES F. BARRETO, ‘serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial’.
Pode-se dizer que se trata de um fazer em favor de terceiros, específico, como objeto mesmo de um negócio jurídico, ou seja, um fazer como fim colimado, e não como simples meio para outra prestação. Ademais, deve ser prestado a título oneroso, mediante contraprestação
.”
(Curso de direito tributário completo, 6ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p.325 - negritei).

Assim, a atividade de locação de bens móveis, a exemplo de máquinas, não é considerada serviço, pois, não se trata de obrigação de fazer (atividade-meio), mas sim, de dar (atividade fim), consoante farto entendimento jurisprudencial, que acabou por gerar a Súmula Vinculante 31 do STF, de seguinte teor,
verbis
:

“É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.”

No mesmo sentido, é o entendimento c. STJ,
verbis
:

“TRIBUTÁRIO – CONSTITUCIONAL – ISS – LOCAÇÃO DE POSTES E TORRES PARA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – RE 116.121/SP – NÃO-INCIDÊNCIA – ART. 110 DO CTN – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – MATÉRIA CONSTITUCIONAL – ART. 565 DO CC – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SUMULA 282/STF.

[...]

3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte (RE 116.121/SP) não incide ISS sobre a locação de bens por consistirem em obrigação de dar e não em obrigação de fazer
.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.”
(REsp n. 878.509/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.12.2009 – negritei).

Dessa forma, em que pese às alegações do apelante, o certo é que o contrato particular firmado entre a apelada e a empresa Bunge Alimentos S.A., com vigência de 2012 a 2017, tem como objeto:
“a locação de 3 (três) caminhões caçamba, 3 (três) carregadores florestais, 1 carregador florestal com garra traçada, 1 (uma) pá carregadeira, 1 (um) manipulador telescópico, doravante determinados equipamentos”

(id. 93128482).

Não obstante, as notas fiscais em que o tributo em questão foi lançado, há discriminação claríssima de se tratar de mera “locação de máquinas” (id. 93128483 a id. 93128486), não havendo a identificação de qualquer outra operação além desta, o que também não se observa no aludido pacto locatício.

Por conseguinte, havendo apenas a locação pura, consoante visto na espécie, a cobrança do ISSQN pelo réu, ora recorrente, é totalmente indevida, não havendo que se falar na sua legalidade por ter havido o pagamento, até por configurar, pode-se dizer, argumento deveras absurdo.

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. AFASTADA. ISS. EMPRESA QUE DESENVOLVE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS. BEM MÓVEL. EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. É tempestiva a apelação interposta pelo município, porquanto o apelante fora intimado no dia 22/09/2015 e o apelo interposto no dia 14/10/2015, portanto antes do prazo final para a sua interposição em 23/10/2015 (art. 508 c/c art.188 do CPC/73).

2. Não incide ISS sobre a locação de coisas móveis. A execução de atividade-meio de manutenção e assistência técnica dos bens locados não configura prestação do serviço, pois a locação (atividade-fim) traz consigo a obrigação da locadora de conservá-los durante o período contratual. Súmula Vinculante 31 do STF.”
(RAC n. 418/2016, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 19.03.2018 – negritei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA TRIBUTÁRIA – LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS – SUMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF – ILEGALIDADE DA COBRANÇA – QUESTÃO CONSOLIDADA NO STF – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1. "[...] Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina.” (STF – 2.ª T. – RE 446.003 AgR/PR – Rel. Min. Celso de Mello – j. 30-5-2006 – DJU 4-8-2006, p. 71)

2. Apelo desprovido e sentença ratificada.”
(REEX/RAC n. 0001468-33.2010.8.11.0077, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip, j. 19.03.2018 – negritei).

Assim, a r. sentença deve ser mantida nesse particular.

Avançando na elucidação da celeuma, no tocante a condenação do réu, ora recorrente, a ressarcir os valores despendido com as custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, cabe ressaltar que o art. 3º, inc. I, da Lei Estadual n. 7.603/2001, dispõe que o Município é isento do pagamento de emolumentos, despesas e custas processuais, salvo quanto aos valores despendidos pela parte vencedora da demanda.

Sendo assim, tendo a autora, ora recorrida, realizado o pagamento antecipado das custas processuais, cabe a Fazenda Pública Municipal ressarci-la na hipótese de sucumbir na demanda, consoante visto na espécie. A propósito:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PUBLICA AO RESSARCIMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS – ANTECIPAÇÃO NÃO REALIZADA PELOS VENCEDORES – ISENÇÃO DO PAGAMENTO CONTRADIÇÃO VERIFICADA – ADEQUAÇÃO – EMBARGOS ACOLHIDOS.

A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC.

Nas condenações contra a Fazenda Pública, aplica-se a isenção do pagamento das custas e despesas processuais (artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001), observada a obrigação de restituir ao vencedor da ação as custas e as despesas processuais que antecipou quando necessário
.

Constatada a contradição deve ser corrigida.”
(TJMT, RED n. 47.055/2020, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 04.08.2021 – negritei)

Destarte, a r. sentença deve ser mantida também nesse ponto, mormente diante do fato de que foi o próprio apelante quem deu causa a propositura da demanda ao cobrar indevidamente o tributo do contribuinte, conforme as razões já expostas.

Com relação aos honorários advocatícios, verifica-se, da exordial, que a empresa recorrida dispôs de diversos argumentos para demonstrar a cobrança indevida do ISSQN, dando ensejo a procedência da demanda.

Desse modo, é certo que a aplicação da regra contida no art. 86, parágrafo único, do CPC, se mostrou correta, e, apenas a título elucidativo, confira-se o disposto no mencionado texto legal:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, a r. sentença está bem posta, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.

De outra banda, estando desprovido o recurso do apelante, majoro a condenação em honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023