Tribunal: TJMT
Processo: 1015870-21.2019.8.11.0002
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-06
Data de publicação: 2023-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1015870-21.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Promessa de Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Efeitos]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[DOUGLAS ADRIAN DE ALMEIDA PORTELA FERREIRA COELHO - CPF: 736.396.721-00 (APELADO), IGOR FERNANDO PORTELA SALES - CPF: 035.340.911-16 (ADVOGADO), MARIANE MESQUITA SOUZA HARTUNG - CPF: 022.820.011-33 (APELADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (APELANTE), LUCAS LIMA RODRIGUES - CPF: 015.502.031-50 (ADVOGADO), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (APELANTE), RAFAELA MOREIRA CAMPELO - CPF: 019.139.101-80 (ADVOGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (APELADO), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), LUCAS LIMA RODRIGUES - CPF: 015.502.031-50 (ADVOGADO), ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (APELADO), RAFAELA MOREIRA CAMPELO - CPF: 019.139.101-80 (ADVOGADO), DOUGLAS ADRIAN DE ALMEIDA PORTELA FERREIRA COELHO - CPF: 736.396.721-00 (APELANTE), IGOR FERNANDO PORTELA SALES - CPF: 035.340.911-16 (ADVOGADO), MARIANE MESQUITA SOUZA HARTUNG - CPF: 022.820.011-33 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C DANOS MORAIS C.C LUCROS CESSANTES – PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO A APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.514/1997 – TESE NÃO APRECIADA PELO JUÍZO
A QUO
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA – IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL QUE NÃO SE EXIGE MISERABILIDADE NEM INDIGÊNCIA – ÔNUS DA PROVA DOS IMPUGNANTES NÃO SATISFEITO – PRELIMINAR REJEITADA – SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO – TEMA 1095 JÁ DESAFETADO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – LOTE URBANO – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – APLICAÇÃO DO CDC – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES – SÚMULA 543 DO STJ – TERMO INICIAL DOS JUROS – CITAÇÃO – SENTENÇA MODIFICADA NO PONTO – CORREÇÃO MONETÁRIA – EFETIVO PREJUÍZO – LUCROS CESSANTES DEVIDOS – TERMO INICIAL ALTERADO – ERRO MATERIAL CONFIGURADO – TERMO FINAL – CITAÇÃO DAS REQUERIDAS – PROVA INEQUÍVOCA DA MORA – DESINTERESSE DOS AUTORES EM MANTER O CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM MULTA COMPENSATÓRIA – MESMA NATUREZA JURÍDICA – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
MINORADO – VALOR QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – TERMO INICIAL JUROS DE MORA – CITAÇÃO – ART. 405 DO CC – CORREÇÃO MONETÁRIA – ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – DANO MATERIAL –
QUANTUM
RETIFICADO – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDA –
1º APELO – PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO – 2º APELO – CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Não sendo alegada determinada tese em primeiro grau, não deve o pedido do apelo ser conhecido no ponto, em razão da caracterização da inovação recursal.

É ônus do impugnante a comprovação da ausência dos requisitos da parte adversa para a concessão da assistência judiciária, sob pena de rejeição da impugnação.

“Os contratos de compra e venda, com obrigação da construtora de edificar unidades imobiliárias, estão submetidos à legislação consumerista. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, sem qualquer abatimento, o que inclui a comissão de corretagem. Inteligência da Súmula 543 do STJ. Na hipótese em voga, a rescisão do contrato de compra e venda de lote urbano firmado entre as partes não se deu por decisão imotivada da compradora, não havendo que se falar na aplicabilidade do entendimento firmado pelo c. STJ no REsp n. 1.740.911/DF, acerca do termo inicial dos juros de mora, devendo o decisum ser mantido nesse particular, em obediência ao quanto disposto no art. 406, do C. Civil. Nos termos da diretriz jurisprudencial firmada pelo STJ, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente comprador (...) .(TJ-MT 10052877420198110002 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 16/11/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/11/2022)”

É entendimento pacificado, inclusive com precedentes do STJ que não é possível a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal moratória ou compensatória porque possuem a mesma natureza jurídica.

O termo inicial dos lucros cessantes é no mês seguinte ao prazo de tolerância e o termo final é da prova inequívoca da mora, ou seja, da citação das requeridas.

Restando comprovado o dano material quanto às parcelas pagas, a correção do
quantum
é medida que se impõe.

A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.

No que concerne ao termo inicial dos juros de mora na restituição dos valores este deverá incidir a partir da citação, por se tratar de hipótese de rescisão contratual por culpa da promitente vendedora.

Cabe a correção monetária do débito, quando decorrente de ato ilícito, a partir do dano, não vindo a ser esse critério modificado pela Lei nº 6.899/81 - SÚMULA 43 DO STJ.

A correção monetária ocorre a partir da sentença, nos termos da Súmula nº 362 do STJ.

“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”
(Art. 405. Do CC/2002)

No que concerne ao ônus sucumbencial, verifica-se que os autores decaíram em parte mínima dos pedidos, assim, deverá ser mantida a distribuição na proporção de 80% (oitenta por cento) das requeridas e 20% (vinte por cento) aos autores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações cíveis interpostas por CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA, MARIANE MESQUITA SOUZA HARTUNG E DOUGLAS ADRIAN DE ALMEIDA PORTELA FERREIRA COELHO, contra a sentença proferida pelo Juízo da1ª Vara Cível da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c.c Danos Morais c.c Lucros Cessantes n. 1015870-21.2019.8.11.0002, movida pelos 2º apelantes em face dos 1º apelantes, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
“a)DECLARAR RESCINDIDO o Contrato de Compra e Venda objeto dos autos, sendo a unidade 06, Quadra 22, do Condomínio Urbanístico Verana Várzea Grande I. b) CONDENAR as rés a restituírem de forma simples aos autores os valores pagos, de R$18.920,53 (dezoito mil novecentos e vinte reais e cinquenta e três centavos), cujo montante deverá ser indicado em liquidação de sentença mediante cálculos. c) CONDENAR as rés ao pagamento de danos morais em favor dos autores, cujo montante fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). d) CONDENAR as rés ao pagamento de lucros cessantes no patamar mensal de 0,5% sobre o valor do contrato, devidos no período de maio/2019 a 24.10.2019.Para fins de cumprimento da sentença os valores referentes aos danos materiais deverão ser atualizados com juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC desde os efetivos desembolsos. Os lucros cessantes deverão ser atualizados com juros de 1% ao mês da citação e correção monetária pelo INPC desde cada prestação. Relativamente aos danos morais, o valor deverá ser atualizado com juros de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o arbitramento por tratar-se de relação de natureza contratual. Pelo princípio da sucumbência, arbitro o ganho de causa em favor dos autores em 80% e em favor das rés em 20%, o que norteará o pagamento das custas processuais, bem como, honorários advocatícios, esses fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos dos arts. 85, § 2º, do NCPC, com a ressalva do art. 98, § 3º, do CPC[1], no tocante aos autores.”
- ID. 166902267.

Em suas razões, de Id. 166902280, os requeridos, ora 1º apelantes, aduzem preliminarmente a necessidade de suspensão do processo, ante a afetação do tema 1095 do STJ. No mérito, sustentam que a rescisão contratual ocorreu por culpa exclusiva dos autores, que não houve atraso na entrega da obra, bem como argumentam a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Sucessivamente, aduzem a impossibilidade de devolução da taxa de corretagem, a ausência de lucros cessantes e a ausência de danos morais indenizáveis, e, em caso da manutenção imposta, requerem a minoração do
quantum.

Por fim, aduz que a correção monetária deverá incidir do ajuizamento da ação e os juros de mora após o trânsito em julgado da decisão, além da necessidade de readequar o ônus sucumbencial
pro rata.

Por outro lado, os autores, ora 2º apelantes, sustentam a legalidade da cobrança de multa, que o termo inicial dos lucros cessantes deverá ser de abril/2019 até o trânsito em julgado do presente processo e que os danos materiais deveriam ser fixados no valor de R$25.900,70 (vinte e cinco mil, novecentos reais e setenta centavos).

Contrarrazões no Id. 166902286 e Id. 166902288, por meio das quais cada parte pugna pelo desprovimento do recurso da parte adversa. Preliminar de impugnação à assistência judiciária pelos requeridos e inovação recursal quanto a aplicabilidade da Lei nº 9.514/1997, e, via de consequência a inaplicabilidade do CDC.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Preliminarmente, os 1º apelantes aduzem que o presente feito deverá ser suspenso ante a afetação do tema 1095 do STJ.

Pois bem.

O tema 1095 do STJ já fora julgado em 26.10.2022, portanto, não há que se falar em suspensão do presente feito.

Ademais, os requeridos, impugnam a assistência judiciária concedida aos autores.

Considera-se necessitado para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou da família.

Todavia, a concessão do benefício não pressupõe miserabilidade absoluta da parte assistida. Basta, no conceito legal de pobreza, que não se possa custear o processo sem prejuízo da subsistência e da família.

Satisfatória é, portanto, a declaração e a demonstração de insuficiência de recursos para ensejar a concessão do benefício legal, visto que, para tanto, não se exige miserabilidade nem indigência.

No caso concreto, a requerida, ao impugnar o deferimento da justiça gratuita, somente alegou que os autores não comprovaram sua hipossuficiência.

No entanto, não juntou aos autos nenhum fato novo que modifique a situação econômica da parte autora.

Assim, mantenho a concessão da assistência judiciária deferida em primeiro grau.

Por outro lado, os autores aduzem a inovação recursal quanto a aplicabilidade da Lei nº 9.514/1997, e, via de consequência, a inaplicabilidade do CDC.

Da análise detida dos autos, verifico que assiste razão aos autores, haja vista que tal tese não fora arguida em primeira instância. Portanto, não deve o pedido do apelo ser conhecido no ponto, em razão da caracterização da inovação recursal.

Quanto ao mérito, cuida-se de ação de rescisão contratual c.c indenização por danos materiais e morais proposta pelos 1º apelantes objetivando a condenação das requeridas ao ressarcimento dos prejuízos experimentados pelas requeridas, em razão do atraso na entrega do terreno localizado no empreendimento imobiliário- Condomínio Urbanístico Verana Várzea Grande I.

Narraram os autores, que firmaram com as requeridas o
“Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra”
, de um lote urbano localizado no Condomínio Urbanístico Verana Várzea Grande I, pelo valor de R$123.718,61 (cento e vinte e três mil, setecentos e dezoito reais e sessenta e um centavo), do qual já foi pago o valor de R$18.920,53 (dezoito mil, novecentos e vinte reais e cinquenta e três centavos) até o ajuizamento da presente ação, e que de acordo com o cronograma de obras, estava prevista a entrega do empreendimento para 09/2018, admitindo a possibilidade de prorrogação de 180 dias, o que não ocorreu, por culpa das requeridas.

Dizem que em decorrência do inadimplemento, solicitaram a rescisão do contrato de compra e venda e devolução dos valores despendidos, o que não foi atendido, circunstância que motivou o ajuizamento da ação originária com pedido de restituição das parcelas pagas, além da indenização por danos morais e materiais, na modalidade lucros cessantes.

Após a devida instrução processual, o Juízo
a quo
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Insurgem-se os apelantes desta decisão.

Da aplicação do CDC.

Como se sabe, o regramento específico que dispõe sobre a propriedade fiduciária de imóvel é a Lei nº 9.514/97. Assim, nos contratos de financiamento de bem imóvel, com garantia de alienação fiduciária, o devedor somente terá a condição efetiva de proprietário após a quitação integral da dívida.

Além do mais, nos termos do art. 23 da referida lei, para a constituição da propriedade fiduciária, é necessário o registro do contrato no Registro de Imóveis competente. Transcrevo o mencionado dispositivo:

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.

No caso dos autos, como bem salientado pelo Magistrado
a quo
, não houve a formalização da alienação fiduciária, portanto o contrato celebrado entre as partes não se submete aos preceitos da Lei nº 9.514/97, permitindo-se, então, a rescisão contratual na forma pleiteada pelos autores.

Dessa forma, aplica-se ao caso a legislação consumerista, uma vez que os autores se enquadram no conceito de consumidor e a ré no de fornecedor, nos termos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Da alegação de culpa exclusiva dos autores quanto à rescisão contratual.

Os 1º apelantes aduzem que a rescisão contratual ocorreu por culpa exclusiva dos autores, haja vista que desde o vencimento da parcela do dia 15/10/2019, os autores realizam o pagamento com atraso, o que lhe causa um desequilíbrio financeiro.

Pois bem.

Da análise detida dos autos, verifica-se que a entrega da obra estava prevista para o mês de setembro de 2018, com o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, ou seja, março de 2019 (Id. 166901821). No entanto, na data do ajuizamento da ação (24.10.2019) a obra ainda não tinha sido entregue.

Assim, não há que se falar em culpa dos autores para a rescisão contratual.

Devolução da Taxa de Corretagem.

Restando evidenciado o inadimplemento contratual pela construtora, resta configurado o dever de indenizar os autores, pelos danos materiais suportados, nos termos da Súmula 543 do STJ,
in verbis: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Assim, é dever das requeridas restituir toda a quantia desembolsada, vedada a dedução de qualquer percentual, inclusive a comissão de corretagem.

Lucros cessantes.

No que concerne aos lucros cessantes, segundo diretriz jurisprudencial firmada pela Corte Cidadã, o atraso na entrega de imóvel enseja o pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – PARALISAÇÃO DAS OBRAS – ATRASO NA ENTREGA – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA – RESOLUÇÃO DA AVENÇA DEVIDA – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO MONTANTE PAGO – CABIMENTO – LUCROS CESSANTES DEVIDOS – SENTENÇA MANTIDA– RECURSO DESPROVIDO. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador, integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543/STJ. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega de imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador (AgInt no REsp 1713354/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)” (RAC n. 0039316-94.2012.8.11.0041, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, J. 17.02.2022).

“APELAÇÕES – AÇÃO RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – OFENSA AO PRINCIPIO DA DIALETICIDA – NÃO CONFIGURADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – LOTEAMENTO – INFRAESTRUTURA/BENFEITORIAS NÃO ENTREGUE NO PRAZO CONTRATUAL – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LEGALIDADE – RESOLUÇÃO DA AVENÇA POR CULPA DA VENDEDORA – RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS INCLUÍDA A COMISSÃO DE CORRETAGEM – LUCROS CESSANTES – POSSIBILIDADE – DANO PRESUMIDO – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – PEDIDO NÃO FORMULADO – DANO MORAL DEVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA NÃO PROVIDO.Não configura ausência de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade, quando a Recorrente narra os fatos de acordo com suas convicções e traz argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso. Demonstrado que a rescisão do contrato ocorreu por culpa exclusiva do promitente-vendedor, há de ser restituído integralmente o valor pago pelo promitente-comprador, o que inclui a comissão de corretagem. A previsão de cláusula de tolerância (180 dias a mais para entrega do imóvel) não encontra qualquer óbice no ordenamento jurídico pátrio, desde que expressamente pactuada, e configura-se como o período razoável para o cumprimento das formalidades necessárias para a entrega de um empreendimento de grande porte e complexidade. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente comprador.” (EDcl no AgRg no AREsp 695.135/RJ). Deixa-se de analisar pedido não formulado na origem quanto a aplicação da cláusula penal moratória. Possível é a condenação por danos morais decorrentes de atraso de entrega de imóvel, máxime se a construtora extrapola inclusive o período de tolerância lhe concedido de forma unilateral. (RAC n. 1000695-91.2020.8.11.0053, 4ª Câm. Dir. Privado, Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 29.09.21).

Do Dano Moral.

Quanto à alegação de inexistência de danos morais pelos 1º apelantes, entendo que o caso em tela não retrata uma mera frustração do cotidiano, mas sim o descumprimento de uma obrigação que proporciona aos autores a modificação de todo o seu planejamento financeiro e pessoal, sendo inegável a sua angústia e sofrimento, sobretudo, porque representa o rompimento do sonho da casa própria, alcançado, via de regra, com extremo sacrifício.

Além disso, o dano moral atinge os atributos da personalidade humana, prejudica a paz espiritual, os sentimentos, a convivência social e, no mais, a saúde psíquica do ofendido, tudo claramente evidente no caso vertente.

Nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal, verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C.C. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS – JUROS DE MORA INCIDEM DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDE DE CADA DESEMBOLSO – DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM – ADEQUADO – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – MANTIDOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O atraso injustificado na entrega da obra, por período longo, constitui falha na prestação do serviço que permite a rescisão do contrato por culpa exclusiva da construtora e demanda a restituição integral dos valores pagos. Na restituição dos valores pagos, o termo inicial dos juros de mora é a data da citação e para correção monetária a data de cada desembolso. Configurado o dano moral, porquanto embora o descumprimento contratual, em regra, não implique em indenização por danos morais, no caso resta evidente a angústia e o sofrimento experimentados pelos autores não só pelo atraso na entrega da obra, mas pela completa falta de previsão de conclusão da obra. No que se refere ao arbitramento do valor indenizatório, levam-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva. Mantida integralmente a sentença, não há falar-se em inversão da sucumbência e nem em condenação pro rata, mormente porque o autor decaiu de parte mínima.” (RAC n. 1011590- 21.2018.8.11.0041, 4ª Câm. Dir. Privado. Rel. Des. Guiomar Teodoro Borges, J. 31.05.21).”

Visto isso, passo à análise do
quantum
indenizatório arbitrado.

É sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, assegurou a indenização pelo dano material ou moral, porém, o que se vê é a grande dificuldade em se fixar o valor afeto à reparação moral, posto que é de natureza subjetiva, não havendo valores pré-estabelecidos para cada caso.

Correto é que a indenização decorrente de dano moral deve ser feita caso a caso, com bom senso e moderação, respeitando um patamar razoável, atentando-se à proporcionalidade relacionada ao grau de culpa, as circunstâncias que o envolveram, extensão e repercussão dos danos, capacidade econômica, às características individuais e o conceito social das partes.

É de bom alvitre ressaltar que a indenização por dano moral tem o escopo de impor uma penalidade ao ofensor, a ponto de que tenha mais cuidado e disciplina, evitando que a conduta danosa se repita.

Nesta trilha, vislumbro que a indenização imposta no ato sentencial em R$20.000,00 (vinte mil reais) pelo dano moral se mostra excessiva ao caso concreto, assim, reduzo ao patamar de R$10.000,00 (dez mil reais), valor este que cumprirá a finalidade de inibir a ré à repetição da falha, considerando a sua capacidade econômica, bem como a imediata reparação do erro.

Termo inicial dos juros de mora e correção monetária.

Os 1º apelantes aduzem ainda que
a correção monetária deverá incidir do ajuizamento da ação e os juros de mora após o trânsito em julgado da decisão quanto aos danos materiais e quanto aos danos morais este não deverá incidir correção monetária e juros de mora.

No que concerne ao termo inicial dos juros de mora na restituição dos valores este deverá incidir a partir da citação, por se tratar de hipótese de rescisão contratual por culpa da promitente vendedora.

Nesses termos:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – REJEITADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA – SÚMULA 543 DO STJ – DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUINDO A COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRESCRIÇÃO TRIENAL (ART. 206, § 3º, IV, DO CC)– INAPLICABILIDADE – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – CLÁUSULA PENAL DEVIDA DE ACORDO COM A PREVISÃO CONTRATUAL – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTE) FIXADA EM VALOR RAZOÁVEL – MANUTENÇÃO – ÔNUS SUCUMBENCIAL – READEQUAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade recursal quando o recurso se contrapõe à matéria abordada na decisão impugnada. O atraso na entrega do imóvel é suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, mesmo porque o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, ficando a construtora obrigada a devolver integralmente as quantias pagas, sem qualquer retenção, inclusive da comissão de corretagem ( Súmula 543/STJ). Não se aplica o prazo prescricional trienal às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor (AgInt no REsp 1853761/SP). Na rescisão por culpa exclusiva da incorporadora/construtora, em que está determinada a restituição dos valores pagos pelo promitente comprador, os juros de mora devem incidir desde a citação. O atraso injustificado de imóvel adquirido, por culpa do vendedor, com pedido de rescisão, enseja a condenação ao pagamento de indenização a título de dano moral, em virtude do sofrimento experimentado pelo consumidor que ultrapassa o mero dissabor. A fixação do quantum indenizatório a título de danos morais deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observados o caráter pedagógico, punitivo e reparatório. Havendo cláusula penal prevista em favor do consumidor, esta deve ser observada, sendo descabida a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. Verificando-se que houve sucumbência recíproca dos pedidos formulados na inicial, devida a redistribuição dos ônus sucumbenciais, observando-se ao disposto no art. 86 do CPC.” (RAC n. 1007541-97.2019.8.11.0041, 3ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Dirceu dos Santos, J. 21.09.22).

Já o termo inicial da correção monetária deverá ser do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula 43 do STJ.

Assim, a sentença deverá ser modificada quanto ao termo inicial dos juros de mora nos danos materiais, a ser fixado desde a citação.

Quanto ao termo inicial dos danos morais, verifico acerto do Juízo
a quo
na decisão, haja vista que os juros de mora devem ser fixados desde a citação, nos termos do art. 405 do CC e a correção monetária desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ.

Da multa compensatória e dos lucros cessantes.

Os 2º apelantes aduzem a possibilidade de cumular a multa compensatória com os lucros cessantes.

O STJ já decidiu que não é possível a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal moratória ou compensatória porque possuem a mesma natureza jurídica.

A propósito:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese:" A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes ". 3.
Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes
. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1710524 SP 2017/0299705-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 10/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020).”

Termo inicial e final dos lucros cessantes.

Da análise detida dos autos verifico que o Juízo
a quo
determinou a condenação das requeridas ao pagamento de lucros cessantes pelo período de maio de 2019 a 24.10.2019.

Os apelantes aduzem erro material na sentença quanto ao termo inicial, uma vez que o prazo de tolerância de 180 dias se findou em março de 2019. Assim, o termo inicial dos lucros cessantes deverá ser em abril de 2019.

Verifico que assiste razão ao apelante, haja vista que a mora se inicia no mês seguinte ao prazo de tolerância.

Quanto ao termo final dos lucros cessantes, o Juízo
a quo
fixou a data da citação das requeridas, os 2º apelantes requerem que seja fixada até o trânsito em julgado da ação.

No ponto o Juízo
a quo
também teve acerto em sua decisão, haja vista que
a partir do ajuizamento já ficou evidenciado o desinteresse do autor em manter o contrato.

Neste seguimento:

“Apelação. Ação com pedidos declaratório e condenatório. Sentença de parcial procedência. Inconformismo das rés. Admitido o descumprimento do contrato pelas rés, atraso na entrega do imóvel. Resolução do contrato, por culpa das rés, com devolução integral dos valores pagos pelo autor, sem retenção de percentual, e indenização por lucros cessantes, mantidos em 0,5% ao mês sobre o valor do contrato. Alterado o termo final dos lucros cessantes para a data do ajuizamento da ação. Recurso parcialmente provido.(TJ-SP - AC: 10055507220198260428 SP 1005550-72.2019.8.26.0428, Relator: Piva Rodrigues, Data de Julgamento: 01/06/2021, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/06/2021).”

Do
quantum
arbitrado a título de indenização material.

Os 2º apelantes aduzem
que os danos materiais deveriam ser fixados no valor de R$25.900,70 (vinte e cinco mil, novecentos reais e setenta centavos), sob o argumento de que a tutela de urgência fora indeferida, portanto, as parcelas continuaram sendo pagas no decorrer da ação.

Pois bem.

Ao ajuizar a presente ação os autores haviam realizado o pagamento de R$18.920,53 (dezoito mil novecentos e vinte reais e cinquenta e três centavos), e, em razão do indeferimento da tutela de urgência, realizaram o pagamento de R$21.298,70 (vinte e um mil, duzentos e noventa e oito reais e setenta centavos), conforme comprovante juntado no Id. 166901848.

Assim, merece parcial procedência a alegação para majorar para o valor de R$21.298,70 (vinte e um mil, duzentos e noventa e oito reais e setenta centavos).

Do ônus sucumbencial.

No que se refere ao ônus sucumbencial, os 1º apelantes requerem que sejam fixados os honorários,
pro rata.

Da análise dos autos, verifica-se que os autores decaíram em parte mínima dos pedidos, assim deverá ser mantida a distribuição na proporção de 80% (oitenta por cento) das requeridas e 20% (vinte por cento) aos autores.

Dispositivo
.

Com tais considerações, conheço parcialmente do 1º apelo e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para minorar o
quantum
arbitrado à título de danos morais para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais) e fixar como termo inicial dos juros de mora do dano material desde a citação, bem como conheço do 2º apelo e dou
PARCIAL PROVIMENTO
para que o termo inicial dos lucros cessantes seja a partir do mês de abril de 2019 e corrigir o erro material quanto ao valor do dano material, passando a constar o R$21.298,70 (vinte e um mil, duzentos e noventa e oito reais e setenta centavos).

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/09/2023