Tribunal: TJMT
Processo: 1016831-85.2021.8.11.0003
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016831-85.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO/PROCURADORIA GERAL DO ESTADOS (APELANTE), RUMO MALHA NORTE S.A - CNPJ: 24.962.466/0001-36 (APELADO), VANESSA TAVARES FIGUEIREDO - CPF: 046.034.415-33 (ADVOGADO), LAURO AUGUSTO PASSOS NOVIS FILHO - CPF: 824.881.855-15 (ADVOGADO), RODRIGO VEIGA FREIRE E FREIRE - CPF: 810.234.645-00 (ADVOGADO), EDUARDO PELLEGRINA FILHO - CPF: 757.678.218-87 (APELADO), DANIEL ROCKENBACH - CPF: 465.817.230-53 (APELADO), JULIO FONTANA NETO - CPF: 662.087.508-49 (APELADO), JOSE CEZARIO MENEZES DE BARROS SOBRINHO - CPF: 499.791.165-87 (APELADO), JOSE ALBERTO MONTEIRO MARTINS - CPF: 047.595.818-71 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), CECILIA MORAES DE ALMEIDA - CPF: 858.903.735-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – TAD – ISENÇÃO – SISTEMA FERROVIÁRIO ESTADUAL – CONVÊNIO ICMS 33/99
–
NULIDADE DA AUTUAÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – ANÁLISE PREJUDICADA EM RAZÃO DA NULIDADE DA AUTUAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA.

1. Nos termos do art. 107 do Capítulo XX do Anexo IV do RICMS/MT, não incide o diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE.

2. Em razão do reconhecimento da nulidade da autuação, prejudicada a análise da legitimidade passiva dos sócios.

3. Recurso a que se nega provimento.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgou procedente os Embargos à Execução Fiscal apresentados pelos Apelados, para declarar a ausência de responsabilidade dos sócios, bem como reconhecer a nulidade do TAD nº 1116211-8 e da CDA nº 2018926041 e, consequentemente, declarar extinta a Execução Fiscal proposta pelo Apelante, ante o reconhecimento do direito dos Apelados à isenção do pagamento do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados a construção, operação exploração e conservação do sistema ferroviário estadual, nos termos do convênio 33/99 e artigo 107 do Anexo VII do RICMS.

Sustenta o Apelante pela responsabilidade dos devedores cujos nomes constam na CDA, uma vez que a execução fiscal sempre foi direcionada em relação aos sócios e à empresa, não havendo falar em desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, não sendo o caso de redirecionamento da execução fiscal.

Alega, ainda, que competiria aos sócios provar que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, o que não ocorreu nos autos.

Argumenta pela legalidade e regularidade do TAD nº 1116211-8, ao passo que as operações descritas nas NF-e nº 1837, 1847 e 1846, objetos do TAD, não se enquadram na hipótese aventada pelos Apelados, nos termos do Capítulo XX do Anexo IV do RICMS, que trata da isenção em operações com bens e mercadorias destinados à formação do sistema ferroviário mato-grossense ou em prestações de serviço de transporte ferroviário, dispõe acerca da isenção do diferencia de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário de transporte de que trata o artigo 1º do Decreto Federal n.º 97.739/98, ratificado pelo inciso III do artigo 1º do Decreto Federal s/nº, de 15 de fevereiro de 1991.

Afirma que as mercadorias adquiridas se referem a operação de venda de mercadorias NCM 8421.39.90, apontando que os Apelados não comprovaram o efetivo emprego das mercadorias adquiridas nas obras e fins nos quais se refere o caput do art. 107 do Capítulo XX do Anexo IV do RICMS, razão pela qual impõe-se a manutenção do TAD.

Assim, requer a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas no Id 144896694.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação contra sentença que julgou procedente os Embargos à Execução Fiscal apresentados pelos Apelados, para declarar a ausência de responsabilidade dos sócios, bem como reconhecer a nulidade do crédito tributário perseguido e, por consequência, declarar extinta a Execução Fiscal, nos seguintes termos:

“
DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS.

Os sócios embargantes alegam que não foram notificados no processo administrativo.

Analisando os autos, verifica-se que somente a empresa
RUMO MALHA NORTE S.A
foi notificada do processo administrativo e constituição do crédito tributário, sendo que em nenhum momento houve a participação dos sócios
EDUARDO PELLEGRINA FILHO, DANIEL ROCKENBACH, JULIO FONTANA NETO, JOSE CEZARIO MENEZES DE BARROS SOBRINHO e JOSE ALBERTO MONTEIRO MARTINS
(id. 60140095).

Nas hipóteses em que não há a notificação ou tentativa de intimação dos sócios, diretores, gerentes ou administradores de pessoas jurídicas no processo administrativo, torna-se indevida a inclusão desses como corresponsáveis na CDA.

A jurisprudência já se posicionou no sentido de que a inclusão do sócio/administrador como corresponsável na CDA depende de notificação no processo administrativo para possibilitar o contraditório e a ampla defesa, sob pena de afastar a presunção de validade.

Nesse sentido:

(...)

Por sua vez, a Fazenda Estadual não impugnou especificamente a alegação de não notificação dos sócios.

Assim, como não houve a notificação dos sócios durante a constituição do crédito tributário no processo administrativo, impõe-se reconhecer a ausência de sua responsabilidade sobre o crédito relacionado ao TAD nº 1116211-8 e CDA nº 2018926041.

MÉRITO.

Os autores buscam a declaração de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 1116211-8, referente às Notas Fiscais nº 1837, 1846 e 1847, que originou a CDA nº 2018926041, sob a alegação de que a empresa é isenta do pagamento da exigência do diferencial de alíquotas (DIFAL) porque as aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, conforme assevera o artigo 107 do anexo IV do RICMS/MT.

Aos convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, hipótese inaplicável ao caso.

Com efeito, o
Convênio ICMS 33/99
estabeleceu-se a possibilidade de se conceder isenção do ICMS às operações de aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados a construção, operação, exploração e conservação em seu território, do sistema ferroviário estadual, conforme cláusula primeira:

“
Cláusula primeira
Fica o Estado de Mato Grosso autorizado a conceder isenção do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo ao diferencial de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados a construção, operação, exploração e conservação em seu território, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte previsto no artigo 1º do Decreto Federal nº 97.739, de 12 de maio de 1989, ratificado pelo inciso III do artigo 1º do Decreto Federal s/nº, de 15 de fevereiro de 1991- estrada de ferro FERRONORTE.”

A isenção de que cuida o convênio ICMS 33/99 ingressou no sistema normativo mato-grossense por força do
artigo 107 do Anexo VII do RICMS
, in verbis:

“Art. 107
O diferencial de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte previsto no artigo 1° do Decreto (federal) n° 97.739, de 12 de maio de 1989, ratificado pelo inciso III do artigo 1° do Decreto Federal s/n°, de 15 de fevereiro de 1991 - estrada de ferro FERRONORTE. (cf. Convênio ICMS 33/1999 e alterações)

§ 1° A fruição do benefício de que trata este artigo fica condicionada à comprovação do efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras e fins a que se refere o caput deste preceito.

§ 2° O benefício previsto no caput deste artigo também se aplica nas hipóteses de aquisição interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção dos terminais ferroviários de cargas situados no território mato-grossense.

§ 3° O benefício previsto neste artigo vigorará até 30 de abril de 2024. (cf. Convênio ICMS 178/2021 - efeitos a partir de 26 de outubro de 2021) (Alterado pelo Decreto
1.235/2021
)”

Verifica-se das notas fiscais nº 1837, 1847, 1846 que a mercadoria adquira no Estado do Paraná, no ano de 2014, consiste em: FILTROS PONTUAIS TIPO CARTUCHO PARA CORREIAS, SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E FILTRAGEM e COMPONENTES DO SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E FILTRAGEM (id. 60140093).

Ressalta-se que, em consulta a situação de inscrição cadastral da empresa RUMO MALHA NORTE S.A na Receita Federal, verificou-se que consta como única atividade principal o
“Transporte ferroviário de Carga” (código nº 49.11-6-00).

Desse modo, tendo e vista que a atividade exclusiva da empresa está ligada construção, operação, exploração e conservação do sistema ferroviário, compreende-se que as mercadorias acima mencionadas tem como destinação final a utilização na prestação Dodô sistema ferroviário no Estado de Mato Grosso, nos termos do convênio 33/99 c/c artigo 107, do Anexo VII do RICMS.

Deixo de analisar as demais alegações acerca da multa, correção monetária e juros aplicados, haja vista que tais oposições perderam o objeto a partir do reconhecimento de inexigibilidade do crédito tributário.

Com essas considerações,

julgo
PROCEDENTE
os pedidos

formulados por
RUMO MALHA NORTE S.A, EDUARDO PELLEGRINA FILHO, DANIEL ROCKENBACH, JULIO FONTANA NETO, JOSE CEZARIO MENEZES DE BARROS SOBRINHO e JOSE ALBERTO MONTEIRO MARTINS
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
para

declarar a ausência de responsabilidade dos sócios, bem como reconhecer a nulidade do TAD nº 1116211-8 e da CDA nº 2018926041 e consequentemente, declarar extinta a execução fiscal nº
1008552- 13.2021.8.11.0003
, ante o reconhecimento do direito da autora à isenção do pagamento do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados a construção, operação, exploração e conservação do sistema ferroviário estadual, nos termos do convênio 33/99 e artigo 107 do Anexo VII do RICMS.” (Id 144896681)

Colhe-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou a Execução Fiscal com objetivo de cobrar o crédito tributário inserto na CDA nº 2018926041 (id 53409565), a qual indica além do nome da empresa executada, o nome dos sócios, na qualidade de corresponsáveis, referindo-se ao TAD nº 1116211-8 (id 144896662), conforme demonstrado pelos Apelados.

Adentrando às razões da autuação, colhe-se que o crédito tributário foi constituído em procedimento fiscalizatório realizado em 07/07/2014, relativamente às Notas Fiscais nº 1837, 1847 e 1846, oportunidade em que teria sido constatada a falta de recolhimento de diferencial de alíquota de equipamento com benefício fiscal constante no convênio 52/1991, nos seguintes termos:

“-NA DATA DE 07/07/2014 FOI ENTREGUE NA UOF HENRIQUE PEIXOTO (PF CORRENTES MT/MS), DIVERSAS DANFES PARA PROCEDIMENTO DE ENTRADA INTERESTADUAL.

-DIGITADO O ROMANEIO 9043181.

-DANFE 1837, CHAVE DE ACESSO 41140705217078000186550010000018371000018370,

-DANFE 1847, CHAVE DE ACESSO 41140705217078000186550010000018471000018474

-DANFE 1846, CHAVE DE ACESSO 41140705217078000186550010000018461000018469

-
OPERAÇÃO REFERENTE ENTRADA ATIVO IMOBILIZADO, SENDO DEVIDO O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PARA O ESTADO DE MATO GROSSO, NOS TERMOS DO ART. 1º, §1, I V C/C §7 DO RICMS/MT
.

-EM PESQUISA NOS SISTEMAS FAZENDÁRIOS DE MATO GROSSO, NOS MOLDES DO ARTIGO 17-B E 17-D DA LEI 7098/1998, NÃO FOI LOCALIZADO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO REFERENTE AO RECOLHIMENTO DO ICMS DIFERENCIAL DE ALIQUOTA PARA ESTA OPERAÇÃO.

-EM PESQUISA AO NCM 8421.39.90 DOS EQUIPAMENTOS, TRATA-SE DE EQUIPAMENTO CONSTANTE NO ANEXO I DO CONVÊNIO 52/1991 C/C COM ART 4 DO ANEXO VIII DO RICMS-MT, CONTEMPLADO COM BENEFICIO FISCAL DE REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO.

-DEVENDO SEGUIR O PRESCRITO NO ARTIGO 4, II, ALINEA A E §3º DO ANEXO VIII DO RICMS-MT.

(...)

Art. 4º Fica reduzida a base de cálculo do ICMS incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, de forma que corresponda aos percentuais do valor da operação a seguir indicados: (Convênio ICMS52/91, e alterações ? efeitos a partir de 1° de outubro de 2013)

(...)

II ? nas operações interestaduais à alíquota de 17% (dezessete por cento) e nas operações internas:

a) 51,77% (cinqüenta e um inteiros e setenta e sete centésimos por cento) para as operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais; e

(...)

§ 3° Respeitado o disposto nos §§ 4° a 11 deste artigo, para efeito da exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais relacionados no Anexo I do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1° de outubro de 2013)

(...)

V ? o valor apurado na forma dos incisos II a IV deste artigo deverá ser recolhido, previamente, mediante Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais On-Line ? GNRE On-Line ou Documento de Arrecadação, antes da respectiva entrada no Estado, respeitada, ainda, a lista de preços mínimos divulgada pela Secretaria Adjunta da Receita Pública, se houver, ou o preço praticado por revendedores mato-grossenses. (efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)

(...)

-DESSA MANEIRA, SERÁ LAVRADO ESTE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO PARA COBRANÇA DO ICMS DEVIDO , BEM COMO APLICAÇÃO DE PENALIDADE PREVISTA NO ART 45, INCISO I,ALIENA A DA LEI 7098/1998.

(...)

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

a) falta de recolhimento do imposto, apurada por meio de levantamento fiscal - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do imposto;

(...)

OBS: O CONTRIBUINTE FOI NOMEADO FIEL DEPOSITÁRIO DE ACORDO COM A PORTARIA 131/2011, POSTO QUE, O MESMO ESTÁ ENQUADRADO NO PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO. ” (id 144896662 – pág. 6) (Negritei e grifei)

Em sentido contrário à conclusão da Autoridade Fazendária, a sentença concluiu que o Convênio ICMS 33/99 possibilitou a concessão de isenção do ICMS às operações de aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados a construção, operação, exploração e conservação em seu território, do sistema ferroviário estadual, conforme estabelecido em sua cláusula primeira, que foi internalizada no sistema normativo estadual, por força do art. 107 do Anexo VII do RICMS e que confrontando as Notas Fiscais objeto da fiscalização com atividade da empresa, face a normativa mencionada, restaria caracterizada a isenção para o pagamento do DIFAL.

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso sustenta a legalidade e regularidade do TAD, ao argumento de que as operações não se enquadram na hipótese aventada pelo Apelado, nos termos do Capítulo XX do Anexo IV do RICMS, que trata da isenção em operações com bens e mercadorias destinados à formação do sistema ferroviário mato-grossense ou em prestações de serviço de transporte ferroviário, dispõe acerca da isenção do diferencia de alíquotas devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário de transporte de que trata o artigo 1º do Decreto Federal n.º 97.739/98, ratificado pelo inciso III do artigo 1º do Decreto Federal s/nº, de 15 de fevereiro de 1991.

Afirma que as mercadorias adquiridas se referem a operação de venda de mercadorias NCM 8421.39.90, apontando que os Apelados não comprovaram o efetivo emprego das mercadorias adquiridas nas obras e fins nos quais se refere o caput do art. 107 do Capítulo XX do Anexo IV do RICMS, razão pela qual impõe-se a manutenção do TAD.

Pois bem, compulsando o RICMS, assim dispõe art. 107 do Capítulo XX do Anexo IV do RICMS:

CAPÍTULO XX DA ISENÇÃO EM OPERAÇÕES COM BENS E MERCADORIAS DESTINADOS À FORMAÇÃO DO SISTEMA FERROVIÁRIO MATO-GROSSENSE OU EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO

Art. 107

O diferencial de alíquotas
devido nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do
sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte previsto
no artigo 1° do Decreto (federal) n° 97.739, de 12 de maio de 1989, ratificado pelo inciso III do artigo 1° do Decreto Federal s/n°, de 15 de fevereiro de 1991 - estrada de ferro FERRONORTE. (cf. Convênio ICMS 33/1999 e alterações)

§ 1°
A fruição do benefício de que trata este artigo fica condicionada à comprovação do efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras e fins a que se refere o caput deste preceito
.

§ 2°
O benefício previsto no caput deste artigo também se aplica nas hipóteses de aquisição interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção dos terminais ferroviários de cargas situados no território mato-grossense
.

§ 3° O benefício previsto neste artigo vigorará até 30 de abril de 2024. (cf. Convênio ICMS 178/2021 - efeitos a partir de 26 de outubro de 2021) (Alterado pelo Decreto
1.235/2021
)

Logo, é indiscutível a não incidência do diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes, peças e outros materiais destinados à construção, operação, exploração e conservação, em território do Estado de Mato Grosso, do sistema ferroviário estadual ou do sistema ferroviário de transporte – FERRONORTE.

Quanto à comprovação do efetivo emprego das mercadorias e bens nas obras e fins a que se refere o caput do artigo 107, conforme condição prescrita no § 1º, observa-se das Notas Fiscais nº 1837, 1847 e 1846 (id 144896663), que dizem respeito à aquisição, pela empresa Apelada, de “
FILTROS PONTUAIS TIPO CARTUCHO PARA CORREIAS
”, “
SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E FILTRAGEM ITEM I
” e “
COMPONENTES DO SISTEMA DE ASPIRAÇÃO E FILTRAGEM
”.

Consultando o CNPJ da empresa Apelada, constata-se como única atividade principal o Transporte ferroviário de carga (CNAE 49.11-6-00), de forma que considerando que a atividade exclusiva da empresa está ligada construção, operação, exploração e conservação do sistema ferroviário, é consectário lógico as mercadorias adquiridas tem a finalidade de serem empregadas na atividade praticada pela empresa.

Além disso, os Apelados acostaram aos Embargos à Execução diversas decisões administrativas em que foi reconhecida a isenção quando da aquisição de produtos similares, não havendo razão para a manutenção da cobrança.

Portanto, bem demonstrada a fundamentação legal para a isenção dos produtos adquiridos e a atividade explorada pela empresa apelada, de rigor o reconhecimento da nulidade da autuação, restando prejudicada a análise em relação à responsabilidade dos sócios.

Dessa forma,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, mantendo a sentença em seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2023