Tribunal: TJMT
Processo: 1023458-80.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-10-10
Data de publicação: 2023-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1023458-80.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE VICENTE PASQUALI DE MORAES - CPF: 003.709.460-22 (ADVOGADO), M D MOVEIS LTDA - CNPJ: 89.042.642/0001-67 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS/DIFAL - REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SUSPENDENDO O CRÉDITO - ART. 155, II, DO CPC E SÚMULA 114 DO STJ - DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANULATÓRIA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO EM AÇÃO DIVERSA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NA ESPÉCIE - TEMA 104 E SÚMULA 393 DO STJ.

1. O mero ajuizamento de ação anulatória não é capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário, pois não se trata de hipótese suspensiva fixada em lei, sobretudo no rol art. 151, do CTN, sendo certo que a suspensão da execução se torna possível quando há sentença favorável ao pedido na ação anulatória, desde que verossímil sua fundamentação, comprometendo a liquidez e certeza do título executivo.

2. Inexistindo prova quanto à inexigibilidade do débito, não há fundamento para suspender a Execução Fiscal, uma vez que, tendo a parte desistido da ação que questionava a constitucionalidade dos tributos, subsiste plenamente o crédito tributário.

3. A Exceção de Pré-Executividade não comporta alegações que demandem dilação probatória, mas sim de matérias de ordem pública, sem necessidade de incursão em questões discutidas em ação diversa e análise de documentos e decisões judiciais lá produzidas, atraindo, portanto, a hipótese do Tema n.º 104 e Súmula n.º 393 do STJ.

4. Agravo de Instrumento desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
M D MÓVEIS LTDA
contra a decisão proferida
pelo Dr. Carlos Augusto Ferrari, MM. Juiz de Direito do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estadual 4.0
nos autos da Ação de Execução Fiscal n.º 1044963-38.2021.8.11.0041, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, pela qual foi rejeitada a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo ora Agravante, ao fundamento de que não há qualquer possibilidade de suspensão da dívida e, por consequência, do curso da Execução Fiscal (vide id. 102579753, na origem).

Em suas razões recursais (id. 150661177), a Agravante alega, em síntese, que o crédito tributário perseguido pela Fazenda Pública se refere ao DIFAL de ICMS da competência de abril de 2021, cuja legalidade estaria sendo discutida nos autos da Ação Ordinária n.º 1006193-73.2021.811.0041, que atualmente também tramita pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0.

Aduz que a decisão agravada deixou de aplicar o entendimento firmado pelo STJ (Súmula n.º 112), tendo em vista que o depósito judicial previsto no art. 151, II do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, não podendo ser obstado pelo juízo.

Sustenta, ainda, que o seu pedido de desistência na Ação Ordinária n.º 1006193-73.2021.811.0041 não interfere na condição jurídica de inexigibilidade dos depósitos,
“pois (i) ainda não houve o arquivamento e baixa do referido processo e (ii) os montantes lá depositados, que se referem exatamente ao período executado, serão convertidos em renda em favor do Estado, não havendo, portanto, qualquer ônus ou causa que torne o crédito novamente exigível
”
.

Com tais argumentos, postula o provimento do Recurso para que seja reformada a decisão agravada,
“
a fim de que seja declarado que os valores ora executados estão com a sua exigibilidade suspensa por força do depósito realizado nos autos de nº 1006193-73.2021.8.11.0041, nos termos do art. 151, II do CTN e da Súmula 112 do STJ
”
.

O
ESTADO
apresentou suas contrarrazões em id. 154385662, postulando que seja negado provimento ao Agravo de Instrumento, mantendo-se a decisão proferida em primeira instância, ao argumento de que:

- o próprio Agravante desistiu da Ação Ordinária em que se discutia a inconstitucionalidade dos débitos, concordando com a conversão do valor depositado em renda para fins de extinção do crédito tributário;

- ainda não houve pronunciamento judicial quanto à homologação de desistência do feito e ao pedido de conversão do depósito em renda, estando o processo concluso para decisão;

- não houve manifestação judicial reconhecendo a integralidade dos valores depositados naqueles autos, de modo que não se pode considerar como automaticamente suspensa a exigibilidade do crédito exequendo, pois somente os depósitos integrais possuem esse efeito, além do que
“
o valor da CDA exequenda excede em muito o valor garantido
”
.

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestando-se pela Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, não vislumbrou interesse público a legitimar sua intervenção, com base na Súmula n.º 189 do STJ e Recomendação n.º 34/2016 do CNMP (id. 160978655).

O Recurso é tempestivo. Embora ausente certidão nesse sentido, em consulta ao PJe de 1º Grau, afere-se da aba “Expedientes” que houve registro automático de ciência da decisão agravada em 01/11/2022, com prazo para manifestação até 29/11/2022, sendo que a interposição da via instrumental se deu em 16/11/2022, portanto, dentro do prazo a que alude o art. 1.003, §5º,
do CPC.

Recurso preparado (id. 151359151).

Conclusos por redistribuição (id. 174862669).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a análise do presente Recurso cinge-se ao acerto da decisão agravada quanto à extinção da Exceção de Pré-Executividade, face ao argumento de que o crédito exequendo estaria suspenso por força do art. 155, II, do CTN e entendimento do STJ (Súmula n.º 114), tendo em vista o depósito judicial realizado nos autos de Ação Ordinária em que se discute a constitucionalidade dos tributos executados.

Do cotejo dos autos constato que
não há razão para modificar a decisão agravada
, da qual constou:

“(...) Verifica-se dos autos n. 1006193-73.2021.8.11.0041 que, embora lá tenha havido depósito judicial pelo exequente,
não houve pronunciamento judicial
que deferisse a suspensão da exigibilidade do crédito tributário
. Cumpre esclarecer que
o depósito
depende de posterior decisão judicial
que o reconheça como hipótese de suspensão, nos termos do art. 151, II, do CTN
. Além disso, naqueles autos, antes mesmo do pronunciamento judicial de suspensão,
houve a
desistência
da ação pelo ora executado, não havendo, portanto, qualquer possibilidade atual de suspensão da dívida e, por consequência, do curso da execução fiscal
.
Ante o exposto,
não acolho a exceção de pré-executividade
. Intime-se o exequente a prosseguir com o feito. (...)”
(id. 102579753, na origem) (g.n.)

Pois bem.

É cediço que a Exceção de Pré-Executividade revela-se incidente processual com fundamento doutrinário e jurisprudencial disponível ao Executado em hipóteses excepcionais e restritas, consistindo em verdadeira defesa para discutir matérias de ordem pública suscetíveis de ocasionar sua nulidade, desde que não exija dilação probatória, antes mesmo dos Embargos à Execução.

Sobre esta matéria, em julgamentos submetidos ao rito próprio dos recursos especiais repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese que culminou na edição de seu Tema n.º 104 e na Súmula n.º 393, segundo os quais:

“
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
.” (STJ. Tema 104.
Leading Case
: REsp n.º 1.104.900/ES, Relatora: Min. Denise Arruda, Primeira Seção, j. 25/03/2009, DJe 01/04/2009) (g.n.)

“
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
. (STJ. Súmula n.º 393, Primeira Seção, j. 23/09/2009, DJe 07/10/2009) (g.n.)

No presente caso, em que pesem as alegações da Agravante, é de se notar o acerto da decisão agravada, uma vez que
não houve a suspensão da exigibilidade do crédito
na Ação Ordinária n.º 1006193-73.2021.811.0041.

Além disso, conforme apontado pelo
ESTADO

Agravado, sequer houve pronunciamento judicial quanto à homologação da desistência do Agravante naquele feito, ou mesmo a análise sobre a conversão do depósito em pagamento e, consequentemente, da suficiência desse montante para elidir a exigibilidade da dívida buscada na Execução Fiscal.

É que, para que se aplicasse o entendimento do art. 155, II, do CTN e Súmula n.º 114 do STJ, seria necessário o depósito do valor integral discutido, conforme se vê:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do
crédito tributário
:

(...)

II -
o depósito do seu montante integral
; (...)” (g.n.)

Súmula n.º 112: “
O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro
.” (STJ. Primeira Seção, em 25.10.94. publicado DJ 03.11.1994, p. 29768) (g.n.)

Cumpre ainda esclarecer que o mero ajuizamento de ação anulatória não é capaz de suspender a exigibilidade do crédito tributário, pois não se trata de hipótese suspensiva fixada em lei, sobretudo no alegado art. 151, do CTN acima transcrito, sendo certo que a suspensão da execução se torna possível quando há sentença favorável ao pedido na ação anulatória, desde que verossímil sua fundamentação, comprometendo a liquidez e certeza do título executivo.

Não bastasse isso, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE n.º 1.287.019/DF, a Suprema Corte esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema n.º 1.093 - que trata justamente da constitucionalidade de ICMS-DIFAL, questionada pelo Agravante
Ação Ordinária n.º 1006193-73.2021.811.0041 -
, são aquelas propostas
até a data do julgamento pelo STF, ou seja, até 24/02/2021
,
in verbis
:

“Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa” (STF. RE 1287019 ED, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049, Divul 14/03/2022, p. 15/03/2022) (g.n.)

Contudo, a
Ação Ordinária n.º 1006193-73.2021.811.0041
foi ajuizada somente em
27/02/2021
, ou seja, depois do julgamento do RE 1.287.019/DF pela Suprema Corte, razão pela qual a Agravante sequer se encontra amparada pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo STF, sujeitando-se, portanto, ao recolhimento do ICMS - DIFAL questionado naqueles autos.

É nesse sentido o entendimento deste Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
ICMS/DIFAL - INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS N.º 93/2015 - TEMA N.º 1. 093 DO STF
- REPERCUSSÃO GERAL -
MODULAÇÃO DOS EFEITOS - EXERCÍCIO DE 2022
- HIPÓTESE QUE NÃO SE APLICA À SITUAÇÃO EXCEPCIONAL -
AÇÃO AJUIZADA APÓS A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO
- DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO
. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n.º 1.093, fixou a tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda constitucional n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. No referido julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da inconstitucionalidade declarada para o exercício de 2022,
salvo em relação às ações judiciais em curso na data do julgamento
. 3. Verificado que tanto a execução fiscal como a exceção de pré-executividade foram
propostas após a publicação da ata de julgamento
,
não se mostra possível enquadrá-las na definição de ação judicial em curso, para excepcioná-las dos efeitos moduladores
.” (TJMT. 10048867620228110000, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, j. 11/10/2022, DJe 20/10/2022) (g.n.)

Logo, inexistindo prova da inexigibilidade do débito na
Ação Ordinária n.º 1006193-73.2021.811.0041,
não há fundamento para suspender a Execução Fiscal, como pretendido pela Agravante, uma vez que, tendo a parte desistido da ação que questionava a constitucionalidade dos tributos,
subsiste plenamente o crédito tributário
.

De todo modo, como adiantado alhures, tais alegações não comportam declaração de ofício, pois demanda dilação probatória, sendo, por isso, incompatíveis com a estreita via da Exceção de Pré-Executividade,
já que necessitam de incursão em ação diversa e análise de documentos e decisões judiciais lá produzidas
.

Em caso semelhante, confira-se a jurisprudência de outros Tribunais Pátrios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO -
Execução fiscal - Município de São Paulo - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade -
Alegada suspensão da exigibilidade do crédito executado em ação anulatória em curso - Alegação incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade - Objeção incabível quando a comprovação do direito alegado demandar dilação probatória
- Incidência da Súmula nº 393 do STJ - Decisão mantida por outro fundamento - Recurso não provido.” (TJSP. AI: 21954573320238260000, 15ª Câmara de Direito Público, Relator: Des. Raul de Felice, j. 24/08/2023, p. 26/08/2023) (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
Insurgência contra r. decisão que indeferiu a suspensão da exigibilidade do débito tributário, expedição de CDPEN e retirada da empresa da lista dos órgãos de proteção ao crédito. Descabimento da insurgência. Ação anulatória em que se discute os débitos executados na presente execução, julgada improcedente em 1ª Instância, com sentença de improcedência confirmada em 2ª Instância.
Não deferida a suspensão da exigibilidade do crédito na ação anulatória, tampouco atribuído efeito suspensivo àquele feito ou trazida notícia de atribuição de efeito em recurso dirigido às instâncias superiores. Não satisfeitos os requisitos do art. 151 do CTN
.
R. decisão agravada mantida. RECURSO DESPROVIDO.” (TJSP. AI: 2248949-08.2021.8.26.0000, 13ª Câmara de Direito Público, Relatora: Desa.
Flora Maria Nesi Tossi Silva
, j. 24/11/2021, p. 24/11/2021) (g.n.)

Dessa forma, eventual inexigibilidade da cobrança discutida nos autos deve ser arguida por meio dos Embargos à Execução, após a garantia do juízo, nos termos do art. 16, da Lei n.º 6.830/1980.

Diante desse quadro, não encontro qualquer elemento que macule a decisão proferida pelo douto Juízo Singular, que há de ser mantida inalterada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto, porém
A ELE

NEGO

PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão agravada, por estes e por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2023