Tribunal: TJMT
Processo: 0026034-86.2012.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0026034-86.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Infração Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE BARRA DO BUGRES - CNPJ: 03.507.522/0001-72 (APELADO), MUNICIPIO DE BARRA DO BUGRES - CNPJ: 03.507.522/0001-72 (APELADO), COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS ATUANTES EM CONSULTORIA, INSTRUTORIA E EDUCACAO -COOPERFRENTE - CNPJ: 03.583.049/0001-02 (APELANTE), CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA PAES - CPF: 278.183.498-04 (ADVOGADO), GLAUCIO ARAUJO DE SOUZA - CPF: 716.076.251-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO. (Participaram do Julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Des. Luiz Carlos da Costa e Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN –
PRELIMINAR:
CERCEAMENTO DE DEFESA – CONFIGURAÇÃO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS –
PRELIMINAR ACOLHIDA – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO
. C
aracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, desfavorável à parte deixou de ser intimada para especificação das provas que pretendia produzir, sendo indene de dúvidas que a matéria não é exclusivamente de direito, havendo, portanto, inobservância aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
COOPERFRENTE – COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS ATUANTES NO COMERCIO E SERVIÇOS
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá/MT, o qual julgou improcedente a ação anulatória de débito fiscal, declarando extinto o processo, com resolução de mérito, bem como condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões, assevera o Apelante, preliminarmente, cerceamento de defesa, pois não foi intimada do despacho saneador de fls. 230, pois foram intimados apenas os Advogados da parte Apelada, não tendo sido oportunizado apresentar requerimento quanto às provas que pretendia produzir, por absoluta falta de intimação, especialmente prova pericial em notas fiscais e livros contábeis.

Enfatiza que, a matéria é extremamente controvertida, e por isso, jamais poderia o juízo a quo promover o julgamento antecipado da lide.

No mérito, assevera que, restou comprovado a sua condição legal e regular de sociedade cooperativa, estando imune ao pagamento do ISSQN e que o pagamento do imposto contido no auto de infração implicaria em pagamento em dobro da exação tributária.

Aduz que, no caso o prestador de serviços é o associado/cooperado da área de transporte, e não a cooperativa, que foi constituída para prestar serviços aos seus cooperados e não para terceiros, inexistindo a incidência do ISSQN para a Cooperativa.

Advoga que, o contrato de prestação de serviços firmado entre as Tomadoras de Serviço e a Apelante, mais precisamente as suas clausula primeira e terceira, é extreme de dúvidas que a prestação dos serviços efetivamente obedeceu os princípios cooperativistas.

Afirma que, o STF firmou entendimento da não incidência do ISS sobre cooperativas, no RE n. 93.144-9, da Primeira Turma do RS.

Argumenta que, no campo de atuação da cooperativa regularmente constituída, descabe a imposição de um tributo que, na realidade, só deve incidir individualmente sobre cada um dos associados, que já são contribuintes do ISSQN no Município apelado.

Ao final, pugna preliminarmente pela anulação da sentença, ante o cerceamento de sua defesa, devendo os autos retornar ao juízo “a quo”, para realização das provas requeridas pela Apelante e audiência de instrução.

No mérito, pelo provimento do apelo, para julgar procedente a ação, anulando o auto de infração n. 001/ISSQN/2006.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do apelo.

Não houve manifestação pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

P R E L I M I N A R

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que, a COOPERFRENTE – COOPERATIVA DE PROFISSIONAIS ATUANTE NO COMÉRCIO E SERVIÇOS, propôs ação anulatória de débito fiscal em desfavor do Município de Barra do Bugres, em síntese, visando a anulação do auto de infração n. 001/ISSQN/2006, cujo valor originário era de R$ 172.000,30.

DO ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA

Infere-se dos autos que a Municipalidade foi devidamente citada, tendo apresentado contestação em 16/02/2009.

Por sua vez, a Apelante impugnou a contestação, na data de 04.02.2011, pugnando pelo desentranhamento da contestação, por considera-la extemporânea, bem como fosse julgada procedente a ação.

Na data de 20.08.2012, o juízo sentenciante determinou a intimação das partes para especificarem as provas que pretendiam produzir.

A Municipalidade, ora Apelada, na data de 19.10.2012 informou não possuir provas à serem produzidas.

Em certidão datada de 30.11.2012, foi informado que a parte autora deixou escoar o prazo sem apresentar manifestação.

Infere-se do DJE 8916, de 10.10.2012, que constam como patronos da parte autora, ora Apelante, Dr. Jose Carlos de Mello Filho e Sadi Gentil, entretanto, os referidos causídicos eram Advogados do Município Recorrente. Desse modo, seria correta a intimação do Dr. Carlos Alberto de Oliveira Paes, este sim, Advogado da parte autora. (id. 157146342, p. 118)

Por conseguinte, sobreveio a sentença recorrida.

Está previsto no artigo 369, do Código de Processo Civil, que as “
partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz
”.

Cabe ressaltar que, o Magistrado, enquanto destinatário das provas tem o poder subjetivo e discricionário de determinar a realização de provas necessárias à instrução processual, consoante disposição contida no art. 370 do CPC, podendo, inclusive, dispensar diligências que se afigurem protelatórias ou mesmo desnecessárias, como cito:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”. (destaquei)

Todavia, o julgador não pode restringir a defesa da parte que procura provar o fato constitutivo de seu direito ou o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito alegado pelo demandante.

Neste particular, restou demonstrado que a parte autora não foi devidamente intimada, como explicitado alhures, tendo havido uma confusão na hora de intimar o Advogado da parte autora, tendo sido intimados os Advogados da parte contrária.

Oportuno mencionar que, em se tratando de matéria tributária, cujas arguições podem carecer de perícia técnica, como restou verbalizado pela parte autora em sua exordIal, resta indene de dúvidas que o presente feito não está, como devia, devidamente instruído, tampouco se pode considerar que a matéria seja apenas de direito.

Com efeito, se não foi assegurado à parte o direito de especificar a produção de provas e o juízo, por conseguinte, julga em seu desfavor, mostra-se patente o cerceamento de defesa.

A propósito, a jurisprudência pátria se perfila neste sentido, senão vejamos:

“
RESPONSABILIDADE CIVIL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGADA OMISSÃO DOS MÉDICOS NO DIAGNÓSTICO DE DOENÇA DE VISÃO DA FILHA DOS AUTOS. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL PELAS PARTES. ACOLHIMENTO PELO JUÍZO A QUO. NOMEAÇÃO DE PERITO. CONCLUSÃO DOS AUTOS APÓS CERTIDÃO ACERCA DA NÃO MANIFESTAÇÃO DO ASSISTENTE TÉCNICO SOBRE A ACEITAÇÃO DO ENCARGO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. DESCONSIDERAÇÃO DO PLEITO DAS PARTES E DA DECISÃO JUDICIAL ANTERIORMENTE PROFERIDA. EVIDENTE CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA INTERROMPIDA INDEVIDAMENTE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE DECRETAÇÃO DA NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
"Evidenciada a necessidade da produção de provas requeridas pela autora, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infração aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal"
(STJ, REsp n. 714467/PB, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 2.9.10). (TJ-SC - AC: 00083125620108240135 Navegantes 0008312-56.2010.8.24.0135, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 10/10/2017, Segunda Câmara de Direito Público).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CONSIGNATÓRIA. CARÁTER DÚPLICE. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. CERCEAMENTO DE DEFESA, DECORRENTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CARACTERIZAÇÃO. Em havendo expresso e pertinente pedido de dilação probatória, caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, desfavorável à parte que requereu a produção de prova, fundado na conclusão de ausência de comprovação dos fatos alegados por essa parte. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70079920484, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 13/12/2018). (TJ-RS - AC: 70079920484 RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Data de Julgamento: 13/12/2018, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/01/2019)”.

Nesta mesma linha intelectiva, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO QUESTÃO QUE DEMANDA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
As partes possuem direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar as suas alegações, conforme preceitua os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, quando não fora oportunizado a parte autora acerca da produção de prova
.
(TJ-MT - AC: 00013612620158110008 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 27/11/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2019).

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – QUESTÃO QUE DEMANDA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – NÃO COMPARECIMENTO DO AUTOR Á PERÍCIA MÉDICA – INTIMAÇÃO PESSOAL NÃO REALIZADA – NECESSIDADE – ATO PERSONALÍSSIMO – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REDESIGNAÇÃO DE NOVA DATA PARA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA MÉDICA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, quando não fora oportunizado a parte autora acerca da produção de prova médica pericial, sendo imprescindível sua intimação pessoal para comparecimento ao ato, porquanto de caráter personalíssimo, o que não ocorreu no caso dos autos. (TJ-MT 10409619320198110041 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 18/11/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/11/2020).

No presente caso, evidenciado está o alegado cerceamento de defesa pela Apelante, eis que inexistem nos autos documento hábil à comprovar sua intimação para especificar as provas que pretendia produzir, o que nos leva a conclusão que tal providência restou ignorada pelo juízo
a quo
.

Ante o exposto,
acolho a preliminar de cerceamento de defesa
apresentada pelo Apelante, razão pela qual

reconheço a nulidade da sentença proferida e determino o retorno dos autos ao Juízo de origem para seu regular prosseguimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023