Tribunal: TJMT
Processo: 1011760-77.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-04-20

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011760-77.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), LOCKE COMERCIO E IMPORTACAO DE PRESENTES LTDA - CNPJ: 09.276.124/0001-79 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GUILHERME HENRIQUE MARTINS SANTOS - CPF: 369.688.318-21 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS DIFAL – LIMINAR DEFERIDA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA POR POSSÍVEL VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA VIGÊNCIA DA LEI – NECESSIDADE DE OBSERVAR O DISPOSTO NO ARTIGO 3.º, DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIAMENTE PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. Nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes, a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, nos termos do art. 3.º, da Lei Complementar n.º 190/2022.

2. Tendo em vista que o acórdão que julga o agravo de instrumento tem uma cognição mais ampla do que o exame do agravo interno, julga-se prejudicado esse recurso, mormente quando discutem a mesma matéria de mérito.

3. Recurso provido, em parte, para limitar os efeitos da decisão liminar. Agravo interno prejudicado.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO”
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, no mandado de segurança (proc. n.º 1011705-03.2022.811.0041), cujo trâmite ocorre na 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que deferiu a liminar pleiteada na inicial, para o fim de suspender a exigibilidade do ICMS (DIFAL), condicionado ao depósito integral dos valores, a serem apurados mensalmente, nos seguintes termos (ID.
83898632 dos autos de origem):

“Vistos,

Versam os autos sobre MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por LOCKE COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE PRESENTES LTDA contra suposto ato coator praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO MATO GROSSO E OUTROS correspondentes à exigência do recolhimento de ICMS-DIFAL, com a análise da liminar prejudicada, pois, foi afetada (diretamente) pela recente decisão proferida pela Presidente do e. TJMT, Desembargadora MARIA HELENA G. PÓVOAS nos autos do “Pedido de Suspensão de Segurança e Antecipação dos Efeitos da Tutela n° 1004168-79.2022.8.11.0000”.

Na petição (id. 83596229) o impetrante opôs Embargos de Declaração para sanar omissão e contradição na decisão combatida ao fundamento que
“esta incorreu em erro ao considerar que o pedido liminar consistia na antecipação de tutela para deixar de recolher o tributo por meio de decisão (...), quando na verdade o pedido referia-se tão somente à possibilidade de depositar judicialmente os valores controvertidos”.

Ato contínuo, a impetrante comprovou o depósito judicial dos valores apurados referentes ao DIFAL (id 83596233).

Na forma do artigo 1.022 e seguintes do CPC conheço dos embargos declaratórios, pois, tempestivos.

A insurgência posta pela embargante procede porquanto há aparente erro material na decisão objurgada que traduziu em omissão.

Desta forma, ante ao permissivo legal aplicável por analogia a decisões interlocutórias (art. 494, I /c 1.022, I e III ambos CPC) aliada a presença do pressuposto esculpidos no artigo 1.022, I/CPC, ACOLHO, os Embargos de Declaração, e, por consequência natural de causa e efeito, passo a deliberar sobre os pedidos contrapostos.

Pois bem. A pretensão averbada na petição está vinculada ao depósito prévio do valor integral e em dinheiro, correspondente ao valor impugnado pelo requerente.

Oportuno ressaltar, consoante disposto no art. 151, II do Código Tributário Nacional, a suspensão do crédito tributário, se dá mediante o depósito de seu montante integral.

Comprovado pelo requerente o depósito integral do crédito tributário, vê-se que a própria Lei garante ao contribuinte a suspensão da exigibilidade do tributo.

Nesse sentido: A.I. 0037289-28.2016.8.11.0000, TJMT - 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Relª Desª Maria Aparecida Ribeiro, julgado em 26.02.2018, publicado DJe de 05.3.2018.

Nestas condições, nos termos do artigo 151, II e V/CTN, autorizo o depósito dos valores a serem apurados, mensalmente, a título de DIFAL, e consequentemente, a suspensão da exigibilidade e vedação da inclusão em dívida ativa.

Ordeno ainda que os créditos tributários de correntes da DIFAL e amparados por depósito judicial, não sejam motivos para a vedação da emissão de certidão de regularidade fiscal.

Materializado o depósito judicial (id 83597593), determino a intimação do impetrado, por Oficial de Justiça Plantonista, para, no prazo de até 05 (cinco) dias, adotar as providências necessárias na forma do artigo 151, inciso I do CTN, pena de multa diária.

Superada a fase precedente, prossiga-se marcha processual.

Às providências.

Cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito em Cooperação
”

Aduz o agravante, em suas razões, que inexiste o direito de fundo invocado pelo agravado nos autos de origem, quanto à alegada ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, com base na LC n.º 190/2022, por ofensa ao princípio da anterioridade, pois a competência tributária para a do tributo, em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte, já estava posta desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional 87, que, alterando os incisos VII e VIII do §2.º do art. 155, do texto constitucional, estabeleceu, inclusive, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Argumenta, ainda, que a exigência imediata do ICMS-DIFAL pelo Estado de Mato Grosso não desrespeita o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, pois a única condicionante fixada nos referidos julgados foi a edição de lei complementar veiculando normal geral acerca da matéria, o que foi suprido pela Lei Complementar n.º 190/2022.

Destaca que a manutenção da decisão de origem causará graves impactos na arrecadação do Estado de Mato Grosso, haja vista que, segundo informações da Secretaria de Fazenda, as arrecadações do DIFAL em Mato Grosso, para o ano de 2022, estão estimadas em R$ 366.401.452,22 (trezentos e sessenta e seis milhões, quatrocentos e um mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais com vinte e dois centavos).

Apregoa, inclusive, que a Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos n.º 1004168-79.2022.811.0000, em decisão datada de 11.03.2022, afastou as liminares que suspendiam a cobrança do diferencial de alíquota.

Assevera que, a contagem dos noventa dias deve ser feita da data em que haja sido publicada a lei que instituiu/aumentou o tributo, não da data em que houver sido editada lei complementar que dispõe sobre as normas gerais da exação.

Pontua que, não há que se falar que a cobrança do ICMS DIFAL deva se dar apenas a partir de 2023, ou apenas após noventa dias da publicação de lei – seja da lei complementar federal, seja da lei estadual que altera, sem aumento da carga tributária, lei estadual anterior para adaptação às terminologias e categorias da então iminente lei complementar federal.

Pontua que, as empresas já se encontravam submetidas à exação em comento, vinham recolhendo regularmente o ICMS DIFAL, com base em lei estadual, cuja eficácia foi garantida pelo STF até 2022, no aguardo de lei complementar nacional.

Destaca que, se não há objeção legítima acerca da validade da lei mato-grossense que instituiu o ICMS DIFAL, se já está em vigor a lei complementar que garante a eficácia desta lei, se em 05.01.2022 estão satisfeitos os requisitos exigidos pelos princípios da anterioridade geral e nonagesimal, resta apenas tratar do disposto no §4.º do artigo 24- A da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), nela inserido pela Lei Complementar 190/2022, para chegar-se ao termo a quo a partir do qual será legítima a cobrança do DIFAL consumidor final não-contribuinte.

Ao final pugna pela concessão de efeito suspensivo à decisão objurgada, até seu julgamento em definitivo pelo colegiado.

No mérito, seja dado provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão objurgada, de modo a indeferir a liminar pleiteada na exordial.

O efeito suspensivo foi
deferido
(ID. 139485697).

Contrarrazões inseridas no ID. 144091694, por via das quais a parte agravada requer o não provimento do recurso.

Na sequência, a parte agravada interpôs o recurso de
AGRAVO INTERNO
(ID. 144100173), e, o agravante apresentou contrarrazões ao recurso (ID. 144975895).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento do agravo de instrumento
e o
desprovimento do agravo interno
(ID. 15198968).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se
de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra a decisão proferida nos autos de mandado de segurança (proc. n.º 1011705-03.2022.811.0041), que deferiu o pedido liminar.

Inicialmente, mister se faz destacar que, à vista dos limites estreitos do Agravo de Instrumento, a apreciação recursal limita-se ao acerto ou não da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.

Como é sabido, para a concessão de liminar em mandado de segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, da presença dos requisitos previstos no artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

Vê-se, assim, que o fundamento relevante a autorizar a medida liminar no remédio heroico é mais intenso que a probabilidade do direito, devendo ser inferido como a alta probabilidade de ganho da ação mandamental, pois pressupõe a existência de direito líquido e certo, o que significa a necessidade de prova pré-constituída dos autos ou fatos alegados.

Acerca da questão posta, verifica-se que a controvérsia consiste em saber se há necessidade de se observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b”

e “c”, da Constituição Federal, em relação à cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL-ICMS), incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, ante a publicação da Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, ocorrida em 05 de janeiro de 2022.

É certo que, antes da edição da LC n.º 190, inexistia lei de caráter nacional a regulamentar a matéria sobre a cobrança do diferencial de alíquota do DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto.

A questão era regulamentada unicamente por meio do então vigente Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que
“Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”
, que foi posteriormente revogado pelo Convênio ICMS n.º 236, de 27 de dezembro de 2021.

Ocorre que as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93, de 17 de setembro de 2015, que estabeleciam procedimentos para cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes e residentes em outro Estado-membro, foram declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com a fixação da seguinte tese jurídica de repercussão geral (Tema n.º 1.093):

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (STF, Tribunal Pleno, RE 1287019/DF, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, julgamento em 24 de fevereiro de 2021, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 25 de maio de 2021).

À vista disso, editou-se a Lei Complementar n.º 190, de 04 de janeiro de 2022, que
“Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”
.

No tocante à produção dos efeitos da referida Lei, o artigo 3.º assim explicita:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do
caput

do art. 150 da Constituição Federal”.

Dessa forma, conforme o supratranscrito artigo, a produção dos efeitos somente se daria após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação, efetivada no dia 05 de janeiro de 2022, em consonância com o artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

(...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

(...)”.

Mister se faz registrar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão unipessoal do Ministro Relator, indeferiu a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190, ao seguinte fundamento:

“(...)
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, ‘b’ da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)
. (STF, decisão monocrática, ADI 7066/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, julgamento em 17 de maio de 2022, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de 20 de maio de 2022)”.

Por outro lado, não compete à Câmara decidir acerca do afastamento da eficácia da norma, mormente quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea “c”, da CF)
, ante a previsão expressa no
artigo 3.º da Lei Complementar n.º 190, tendo em vista que violaria a cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da CF), por não existir decisão do STF acerca da questão.

O caso
sub examen,
não se enquadra na hipótese do parágrafo único do artigo 949, do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

“Art. 949. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Sendo assim, não existe a possibilidade de afastar a eficácia da norma com a finalidade de autorizar a cobrança do diferencial de alíquota, a partir da publicação da lei regulamentadora, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, ou, postergá-la para o exercício financeiro seguinte.

Dessa forma, concluo que, enquanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade números 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE, não decide sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190, é de rigor a sua observância até decisão em sentido contrário, presente a presunção
juris tantum
de constitucionalidade, a impor o cumprimento da lei. Veja-se:

(...)

A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção
iuris tantum
, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente.

(...)

Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:

(a)

não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;

(b)

havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor (...). (BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e Aplicação da Constituição
. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 164-165).

Por fim, cumpre esclarecer, ainda, que existe lei local válida e vigente, a saber, a Lei do Estado de Mato Grosso n.º 10.337, de 16 de novembro de 2015, que alterou a Lei n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998 e tratou das normas específicas da cobrança de diferencial de alíquota no âmbito do Estado de Mato Grosso, o que afasta eventual alegação da necessidade de lei estadual a regulamentar a matéria.

DO AGRAVO INTERNO:

Consoante mencionado, a parte agravada interpôs Agravo Interno contra a decisão monocrática que deferiu o efeito suspensivo.

Nesse contexto, considerando o julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a perda de objeto do agravo.

A propósito:

AGRAVO INTERNO - ASSISTÊNCIA À SAÚDE — COMPETÊNCIA — INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO —
SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
– AÇÕES DE SAÚDE – INFANTE - COMPETÊNCIA DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE - RESOLUÇÃO TJ-MT/OE Nº. 9/2019 – IMPOSSIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ –- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado.

(...) (N.U 1024509-97.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/11/2021, Publicado no DJE 22/11/2021) (grifo nosso)

AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE – EFEITO SUSPENSIVO DEFERIDO AO RECURSO DE APELAÇÃO – PERDA DO OBJETO - RECURSO PREJUDICADO.

Diante do julgamento do recurso de apelação que a este agravo estava atrelado, deve-se reconhecer a perda do objeto, diante da falta superveniente de interesse recursal.”

(N.U 1018387-34.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 20/07/2022) (grifo nosso)

Igualmente, mister ressaltar que o acórdão que julga o agravo de instrumento tem uma cognição mais ampla do que o agravo interno, mormente quando ambos os versam sobre a mesma matéria.

Sendo assim, levando em conta o julgamento do agravo de instrumento, é de se concluir que falece o interesse recursal, motivo pelo qual o agravo interno encontra-se prejudicado.

Diante do exposto e, ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO
para determinar que o ESTADO DE MATO GROSSO se abstenha de exigir o DIFAL-ICMS incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidores mato-grossenses não contribuintes do imposto, tão somente entre a data da impetração do MS (29.03.2022) até o dia 05.04.2022, momento em que o diferencial de alíquota passou a ser exigível, nos termos do artigo 3.º, da Lei Complementar n.º 190,
e, em consequência, reputo
PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/04/2023