Tribunal: TJMT
Processo: 1019472-05.2016.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019472-05.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Requerimento de Apreensão de Veículo]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA. - CNPJ: 52.568.821/0001-22 (APELANTE), AMANDIO FERREIRA TERESO JUNIOR - CPF: 063.868.708-08 (ADVOGADO), MARIA LUCILIA GOMES - CPF: 933.086.988-20 (ADVOGADO), NIXON MEIRA DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 053.450.791-37 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - MORA NÃO COMPROVADA -

NOTIFICAÇÃO ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA

FRUSTRADA -

NOTIFICAÇÃO EDILÍCIA – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - MORA
NÃO COMPROVADA -
PRESSUPOSTO PROCESSUAL - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - RESTITUIÇÃO DO BEM - IMPOSSIBILIDADE - DEPOSITO DO VALOR CORRESPONDENTE - VALOR CONSTANTE DA TABELA FIPE NO MOMENTO DA APREENSÃO - PRECEDENTES DO STJ COMPENSAÇÃO DE VALORES - IMPOSSIBILIDADE –
CONDENAÇÃO DO AUTOR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA – POSSIBILIDADE – OCORRÊNCIA DE ANGULARIZAÇÃO -

MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A comprovação da mora é condição imprescindível para o ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Inexistindo prova de que o credor esgotou todas as tentativas de localização do devedor, o protesto com intimação editalícia não pode ser considerado válido, pois se trata de medida subsidiária, somente admitida quando infrutíferos os meios para sua localização pessoal.

2. “É assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor. ” (AgInt no AREsp 877.490/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016).

“Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a mora, requisito imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ), devendo o credor providenciar outros meios para a localização do devedor e, então, o protesto por edital”.
(N.U 1001615-59.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/03/2022, Publicado no DJE 24/03/2022).

Não havendo a devida comprovação da mora, na forma preconizada no artigo 2.º, § 2.º do Decreto-lei 911/69, a extinção do processo por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento regular do processo é medida que se impõe.

Conforme o entendimento jurisprudencial, não é possível a compensação de valores em ação de busca e apreensão de veículo declarada extinta, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da coisa julgada, além do reconhecimento indireto da procedência da ação.

Na impossibilidade de devolução do veículo, o dever de restituição converte-se em obrigação de pagamento do veículo constante na Tabela Fipe, no momento da apreensão, devidamente atualizada.

“
Consolidado o bem no patrimônio do credor, estará ele investido em todos os poderes inerentes à propriedade, podendo vender o bem. Se, contudo, efetivar a venda e a sentença vier a julgar improcedente o pedido, o risco do negócio é seu, devendo ressarcir os prejuízos que o devedor fiduciante sofrer em razão da perda do bem. 8. Privado indevidamente da posse de seu veículo automotor, a composição do prejuízo do devedor fiduciante deve traduzir-se no valor de mercado do veículo no momento de sua apreensão indevida (valor do veículo na Tabela FIPE à época da ocorrência da busca e apreensão). 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido, com majoração de honorários.
(STJ - REsp: 1742897 PR 2018/0121614-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 08/09/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2020, g.n.)"

Com a extinção do processo nos termos do artigo 485, I do CPC/2015, e não havendo dúvidas acerca da angularização da relação processual, inclusive com apresentação de defesa pelo demandado, impõe-se a condenação do autor em honorários advocatícios de sucumbência, de acordo com o que preceitua o artigo 485, §2º do CPC/2015.

Não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios, quando o percentual fixado na sentença está em conformidade com o § 2º, art. 85 do CPC.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1019472-05.2016.8.11.0041

APELANTE: BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

APELADO: NIXON MEIRA DOS SANTOS JUNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pela
BRADESCO ADMINSTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA
contra a decisão proferida pelo Juízo da
4ª Vara Esp. em Direito Bancário da Comarca da Capital
,
nos autos da Ação de Busca e Apreensão nº
1019472-05.2016.8.11.0041
,
proposta contra
NIXON MEIRA DOS SANTOS JUNIOR
que

julgou extinto o processo sem resolução do mérito,

nos termos dos arts.
330, inciso I e artigo 485, inciso IV, ambos do Código de Processo Civil
, diante da não comprovação da mora do devedor fiduciário. Por fim, determinou que o
Banco requerente

promova o deposito junto aos autos do valor do bem de acordo com a tabela FIPE na data da apreensão, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de incorrer em crime de desobediência de ordem judicial, condenando no pagamento

das custas do processo e honorários advocatícios da parte contrária, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, devidamente atualizado, em conformidade com o artigo 85, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.

Alega o desacerto da decisão recorrida, posto que não contemplou a estrita legalidade, não seguindo o que determina a legislação que rege a presente demanda, bem como recente jurisprudência.

Afirma que
os documentos estão vinculados a petição inicial e comprovam o cumprimento da exigência legal da notificação em mora, pois houve o envio da notificação ao endereço do contrato, entretanto, foi devolvida pelo
motivo
endereço incorreto, conforme IDs 3659379 a 3659380. Além disso, o Banco Apelante, consoante lhe faculta o artigo 15, da Lei 9492/97, optou por comprovar a mora do Apelado por meio do protesto, cuja intimação foi realizada por edital.

Aduz que,
ao contrário do fundamentado, o Apelante demonstrou o cumprimento do requisito previsto no §2º do art. 2º do decreto-lei 911/69, consistente na necessidade de envio da notificação com aviso de recebimento acerca do atraso das obrigações contratuais.

Registra que a sentença merece ser reformada, a fim de que seja oportunizada ao Apelante a possibilidade de prosseguir no feito.

Afirma que em atenção ao princípio da cooperação e boa-fé é do devedor fiduciário o ônus de informar corretamente seu endereço onde possa ser localizado, bem como manter atualizado seus dados cadastrais.

Aduz, ainda, subsidiariamente, que se mantida a sentença

seja ao menos convertida a obrigação, a fim de que o produto obtido com a venda seja aplicado no crédito do Banco Apelante e o que sobejar seja entregue ao Apelado.

Insurge pela reforma da aplicação da tabela FIPE, como base de cálculo para devolução de valores, já que não há como determinar a indenização do veículo com base no seu valor de mercado segundo a Tabela Fipe, vigente na época da apreensão, pois esta, para efeito de fixação do valor de mercado, não leva em consideração o real estado de uso e conservação do veículo objeto dos autos.

Defende a não prevalência da sua condenação em ônus da sucumbência, já que ação foi extinta sem apreciação do mérito, não havendo que se falar em vencido ou vencedor, logo, descabe a aplicação de honorários advocatícios, a teor do que dispõe o art. 85, do CPC. Além disso, afirma que o apelado foi o causador da interposição da presente ação monitória, assim, injusto a atribuição ao apelante dos ônus sucumbenciais, ressaltando que este não deu causa a demanda e sim o apelado que se tornou inadimplente.

Ao final aduz que deve ser reconhecida a comprovação da constituição do devedor em mora, a fim de reformar a decisão recorrida, recebendo a

petição inicial, deferindo a medida liminar de busca e apreensão determinando o prosseguimento do feito,

e nos termos do artigo 3º, caput, e artigo 2º, §2º, ambos do Dec.-Lei nº 911/69 e Art. 320 do Código de Processo Civil requerendo, ao final, o provimento do recurso.

Contrarrazões ofertadas (id nº 162813811) pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

Consta dos autos que o apelado integrou

o grupo/cota de consórcio nº 8120/019 e 8484/146, administrado pela apelante. Por força da contemplação da cota consorcial, adquiriu o marca Honda, modelo CR-V EXL, ano 2012/2012. Com referida aquisição e para garantir o grupo da dívida remanescente após a contemplação, assinaram

Contrato com Garantia de Alienação Fiduciária, transferindo à Administradora o domínio resolúvel e a posse indireta do bem. Porém, o apelado se tornou inadimplente c
om as contribuições do grupo consorcial, deixando de efetuar o pagamento das prestações a partir de 10/08/2016 ingressando o banco com ação de busca e apreensão.

O MM. Juiz do feito entendeu por julgar

extinto o processo sem resolução do mérito,

nos termos dos arts. 485, inciso IV,

do Código de Processo Civil, diante da não comprovação da mora do devedor fiduciário.

Dessa decisão recorre o banco alegando que
demonstrou o cumprimento do requisito previsto no §2º do art. 2º do decreto-lei 911/69, consistente na necessidade de envio da notificação com aviso de recebimento ao endereço constante no contrato, contudo, o Aviso de Recebimento retornou com a informação “endereço incorreto”, providenciando o instrumento de protesto com intimação editalícia,

Pois bem.

Entendo que o recurso não merece provimento.

A celeuma está em saber se o apelante comprovou ou não a constituição em mora do devedor fiduciário, ora Apelado.

Quanto à caracterização da mora do devedor, está previsto no art. 2º, §2º, do Decreto lei 911/69:

“A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor
."

Assim, a busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente pressupõe a comprovação da constituição do devedor em mora pelo protesto do título ou por meio de carta registrada pelo Cartório de Títulos e Documentos, conforme dispõe o art. 2º, §2º, do Decreto Lei n° 911/69.

Por sua vez, com o advento da Lei n. 13.043/2014, têm-se a constituição da mora através de carta registrada, com aviso de recebimento, entregue no endereço constante do contrato, mesmo que recepcionada por terceiro.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 1.
Entendimento assente deste Superior Tribunal no sentido de que, para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento.
2. Conclusão do acórdão recorrido que se encontra no mesmo sentido da orientação deste Superior Tribunal. Súmula 83/STJ. 3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”(
-
AgRg no AREsp 501962 / RS - 2014/0085589-1 - Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) - Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA)

Aliás, em recente julgado, o STJ consignou que s
obre o tema, registre-se que o entendimento mais recente da Terceira Turma do STJ é no sentido de que, nos contratos regidos pelo Decreto-Lei n. 911/1969,
o simples fato de o devedor estar ausente de sua residência não importa em violação à boa-fé objetiva, exigindo-se, para a comprovação da mora, a efetiva entrega da notificação no seu endereço cadastral
.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1916859 - RS (2021/0013751-3), relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, publicado em 25/02/2021).

E em se tratando de protesto do título por edital, mostra-se válida para constituir o devedor em mora, todavia,
mister
que o credor justifique tal conduta, máxime porque a comunicação ficta é exceção à regra, sento imprescindível a tentativa da notificação por carta com aviso de recebimento ou pessoal, sobretudo quando o endereço do devedor restou informado a instituição financeira.

A Lei n. 9.492/97 regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e prevê no art. 15 que
“
a intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante”
.

Ademais, o STJ também já se manifestou que para ser válida a notificação por edital deve a instituição financeira esgotar todas as possibilidades de localização do devedor. Vejamos:

Na espécie, deve ser ressaltado que a Corte de origem não consignou que a intimação da devedora deveria ser personalíssima, mas deixou assente que a mera citação por edital não seria suficiente para configurar mora debendi, inclusive, tal entendimento está em sintonia com a jurisprudência desta eg. Corte, porquanto
orienta-se pela validade da notificação por meio de edital, na hipótese de restar demonstrado queo credor esgotou as possibilidades de localização do devedor, no sentido de proceder à sua intimação
, não se exigindo a intimação personalíssima. Nesse sentido, confiram-se: AgRg na MC 10.556/GO, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 13/02/2006; REsp 329.956/DF, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 26/08/2002; REsp 408.863/RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 07/04/2003; REsp 206.950/ES, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 1º/07/1999. (Relator: Ministro Massami Uyeda. Julgado em 11 de maio de 2010) – (STJ – RAI Nº 1.222.373/RS)

PROTESTO

EXTRAJUDICIAL.

RECURSO

ESPECIAL

REPRESENTATIVO

DE CONTROVÉRSIA.

OS

TABELIÃES

DEVEM

VELAR PELA

AUTENTICIDADE, PUBLICIDADE

E SEGURANÇA DOS ATOS. EM CASO DE PROTESTO DE TÍTULOS OU OUTROS DOCUMENTOS DE DÍVIDA, O TABELIÃO, AINDA QUE O DEVEDOR RESIDA EM MUNICÍPIO DIVERSO DAQUELE

DA

SERVENTIA,

DEVE

SEMPRE BUSCAR EFETUAR

A

INTIMAÇÃO, POR VIA POSTAL. PROTESTO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.

POSSIBILIDADE DE SER REALIZADO NO CARTÓRIO DE PROTESTO DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR

OU

NO

CARTÓRIO

EM QUE SE SITUA A PRAÇA DE PAGAMENTO INDICADA NO TÍTULO, CABENDO A ESCOLHA AO CREDOR. Para fins

do

art. 543-C do CPC: 1.
O tabelião, antes de

intimar o devedor por edital,

deve

esgotar

os

meios

de

localização,
notadamente

por

meio

do

envio

de

intimação

por via postal, no endereço

fornecido

por

aquele

que

procedeu

ao

apontamento

do protesto;

2.

É possível, à escolha do credor, o protesto de cédula de

crédito

bancário

garantida por

alienação

fiduciária,

no tabelionato

em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor. 3. No caso concreto, recurso especial provido. (
STJ
-
REsp 1398356 / MG RECURSO ESPECIAL 2013/0268788-2. Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144). Relator(a) p/ Acórdão: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140). Órgão Julgador: S2 - SEGUNDA SEÇÃO. Data do Julgamento: 24/02/2016. Data da Publicação/Fonte: DJe 30/03/2016

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR POR EDITAL. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE TENTATIVA FRUSTRADA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. SÚMULAS 07 e 83/STJ.

1.
Esta Corte admite a comprovação da mora do devedor pelo protesto do título por edital, nos casos em que inviável a notificação pessoal, em razão de não ter sido o réu encontrado no endereço indicado no contrato,
desde que aplicados esforços razoáveis para sua localização.

2. Elidir as conclusões do aresto impugnado, no sentido de que "não restou comprovado nos autos que foram esgotadas todas as tentativas para a localização do devedor", demandaria o revolvimento dos elementos de convicção dos autos, soberanamente delineados pelas instâncias ordinárias, providência vedada nesta sede especial a teor da súmula 07/STJ.3. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
(STJ -RECURSO ESPECIAL Nº 1.353.042 - RS (2011/0310515-2 – REL.

MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO)

AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PREQUESTIONAMENTO - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO - IRRESIGNAÇÃO DO DEMANDADO.
1. Para fins de constituição da mora, mostra-se incabível a notificação por meio de edital quando o credor não tenha esgotado as possibilidades de localização do devedor para efetuar sua intimação pessoal. Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 65.263/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA)

E ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO ESGOTADAS AS POSSIBILIDADES DE INTIMAÇÃO PESSOAL.
PROTESTO
COM INTIMAÇÃO POR
EDITAL
. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL INIDÔNEA. LIMINAR INDEFERIDA.
A notificação do devedor, intimado por
edital
, é
autorizada em situações específicas, previstas no artigo 15 da Lei nº 9.492/97. Porém, não demonstrado que foram esgotadas as possibilidades de intimação pessoal do devedor, sua intimação por edital não é suficiente à constituição da mora
. Mantida a decisão agravada de indeferimento da liminar. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70076617232, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisabete Correa Hoeveler,)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
. COMPROVAÇÃO DA
MORA -
IRREGULARIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL REMETIDA AO ENDEREÇO DA PARTE, MAS NÃO RECEBIDA. NECESSÁRIO ESGOTAR AS DILIGÊNCIAS PARA ENCONTRAR E INTIMAR A PARTE FINANCIADA. DESCUMPRIDO ARTIGO 2º, §2.º, DL
911/69.
A comprovação da mora do devedor fiduciante pode ocorrer através da sua intimação por carta registrada ou protesto de título, quando este não for localizado. In casu, o banco credor remeteu a notificação para endereço do financiado que retornou com a informação "ausente", mas não comprovou ter realizado outras tentativas e sequer protesto por edital. Documento que consta nos autos não é suficiente à constituição da mora. Logo, falta pressuposto para a busca e apreensão.
NEGARAMPROVIMENTO AO RECURSO
. (Apelação Cível Nº 70075825497, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: AlzirFelippeSchmitz)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
- EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - EMENDA DA INICIAL NÃO REALIZADA -
MORA
NÃO COMPROVADA - SÚMULA 72 DO STJ - REQUISITO INDISPENSÁVEL AO AJUIZAMENTO DO FEITO - EMBARGOS NÃO PROVIDOS. O órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
Se a notificação extrajudicial não foi entregue no endereço fornecido no contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária, não está caracterizada a
mora
, e a intimação mediante
protesto
por
edital
só é admissível quando provado que foram esgotados todos os meios para a localização do devedor. Determinada a emenda à inicial e não sendo sanadas as falhas, é cabível seu indeferimento. A
comprovação
da
mora
é imprescindível à
busca
e
apreensão
do bem alienado fiduciariamente (Súmula 72 do STJ).
(TJMT - ED 145644/2017, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO)

AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
– ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA FRUSTRADA – DESTINATÁRIO INEXISTENTE – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR - NOTIFICAÇÃO EDITALÍCIA –
MORA
NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO
. A notificação válida do devedor para os fins de sua constituição em
mora
é condição imprescindível para o recebimento da ação de
busca
e
apreensão
. Embora tenha afirmado que a publicação do
edital
de intimação do
protesto
supre o requisito da constituição em
mora
para o ingresso da ação de
busca
e
apreensão
, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação ficta, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado
.
(TJMT - Ap 5863/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO)

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
BUSCA
E
APREENSÃO
– ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR MEIO DE CARTA REGISTRADA FRUSTADA – NÃO EXISTE NÚMERO INDICADO – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR –
MORA
NÃO CONFIGURADA – APELO DESPROVIDO – RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO APELO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A
comprovação
da
mora
é condição imprescindível para o ajuizamento da ação de
busca
e
apreensão
. Embora tenha afirmado que a publicação do
edital
de intimação do
protesto
supre o requisito da constituição em
mora
para o ingresso da ação de
busca
e
apreensão
, a jurisprudência tem colocado um pressuposto para a aceitação dessa notificação ficta, devendo o credor demonstrar que esgotou os meios possíveis que dispunha para localizar a parte devedora, o que não ficou comprovado.
A decisão monocrática que negou provimento ao recurso não comporta reparo se atacada mediante a reiteração dos argumentos já apresentados nas razões do Recurso de Apelação e devidamente analisados no pronunciamento judicial
. (TJMT - Ag 131153/2017, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO)

No caso, não resta dúvida que o apelado

informou ao banco o seu endereço como sendo Rua dos Tuiuius, Qd 27,

LT 25, Jd Imperial, Cuiabá/MT, Cep 78075-850.
Ocorre que, pelos documentos apresentados, a notificação extrajudicial foi encaminhada pelo Apelante no endereço:
RUA 03 27 CUIABA - MT CEP – 78075-877
(id nº 162813708), sendo a A.R devolvida com a especificação “Endereço Incorreto” – id nº 162813708 – pag 3),

não constando qualquer assinatura no seu recebimento, ainda que por terceiros.

Com efeito, o banco ao invés de proceder ao exaurimento dos meios disponíveis para localizar o devedor, procedeu diretamente ao Protesto do Título (id nº 162813725), cuja intimação se deu por edital.

Aliás, nota-se que no protesto por edital foi realizado em 9/01/2017, enquanto a ação de busca e apreensão foi proposta em 8/11/2016, portanto, após a propositura da ação, o que não é admitido para fins de constituição em mora do devedor fiduciário, já que
não
foi possibilitada a parte Apelada a purgação da mora.

Melhor sorte não tem o protesto juntado com data posterior a propositura da demanda, uma vez que a demonstração da prévia constituição do devedor em mora e condição de procedibilidade para o processamento da ação de busca e apreensão, portanto, necessariamente deve ser efetivada antes do ajuizamento do feito.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - PROVA DA CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA - NOTIFICAÇÃO POR EMAIL - DESCABIMENTO - EMENDA À INICIAL - PROTESTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÂO SURPRESA - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. I- Conforme jurisprudência emanada do colendo Superior Tribunal de Justiça, "(...) nos contratos de alienação fiduciária, para que ocorra a busca e apreensão do bem, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial, sendo necessária, nesse último caso, a efetiva entrega da notificação no endereço indicado pelo devedor". II- A notificação realizada através de e-mails registrados é inválida, pois não há como se confirmar que a devedora teve efetivamente ciência do seu conteúdo. III-
A comprovação da constituição em mora do devedor é pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo e, portanto, deve ser realizada antes do seu ajuizamento. Ausente tal comprovação quando do ajuizamento da ação, torna-se impositiva a extinção do feito, sem resolução do mérito
. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.147562-9/001, Relator(a): Des.(a) João Cancio , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/11/2021, publicação da súmula em 17/11/2021
)

Portanto, o protesto por edital existente nos autos (id nº 162813725) não serve para comprovar a mora do devedor fiduciário, posto que realizado sem esgotar os meios de localização do devedor, além de efetuado após a propositura da ação,

sendo que tal conduta viola a legislação de regência e a jurisprudência Patria, merecendo o processo ser extinto por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MORA. COMPROVAÇÃO. PROTESTO DO TÍTULO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA EXAMINADA SOMENTE NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ.AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
É assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a comprovação da mora pode ser efetuada pelo protesto do título por edital, desde que, à evidência, sejam esgotados todos os meios de localização do devedor.

[...]

4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 877.490/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, (Destaquei)

Nesse passo não restando eficaz a constituição em mora do devedor, impõe-se a extinção do feito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC.

Expõe o apelante que “havendo créditos e débitos líquidos e vencidos, bem como identidade entre credores e devedores”, pugna seja reconhecida a possibilidade de compensação de valores.

No que se refere à possibilidade compensação de valores ante existência de eventual saldo com relação ao contrato firmado entre as partes, por se tratar o caso de ação declarada extinta, tem-se que não é possível tal abatimento sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da coisa julgada, além do reconhecimento indireto da procedência da ação.

Nesse diapasão, impende destacar o entendimento jurisprudencial externado por este Tribunal de Justiça, cuja transcrição segue abaixo (grifos nossos):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA -
MORA NÃO CONFIGURADA
- LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO REVOGADA -
RESTITUIÇÃO DO BEM
-
IMPOSSIBILIDADE
-
DEPOSITO DO VALOR CORRESPONDENTE
-
VALOR CONSTANTE DA TABELA FIPE NO MOMENTO DA APREENSÃO
-
COMPENSAÇÃO DE VALORES
-
IMPOSSIBILIDADE
- ASTREINTE CONDIZENTE ESTIPULADA PELO JUÍZO A QUO - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO - INAPLICABILIDADE - EMBARGOS DAS PARTES ACOLHIDOS. Com a venda extrajudicial do veículo apreendido liminarmente na ação de busca e apreensão e a posterior extinção da ação, sem resolução de mérito, a obrigação de fazer converte-se em perdas e danos, devendo ser restituído o valor do bem, do mesmo modelo e ano, com base na Tabela FIPE do momento da apreensão, que é o que melhor reflete o preço médio do veículo.
Incabível a compensação de valores nos autos, pois a decorrência lógica é o retorno das partes ao status quo ante, de modo que eventual compensação significaria o reconhecimento, de modo indireto, da procedência da ação de busca e apreensão
. [...] (TJMT - N.U 1002632-20.2019.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 15/10/2021)

AGRAVO INTERNO - DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO -
EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
-
DETERMINAÇÃO PARA A DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO OU DEPÓSITO EM JUÍZO CONFORME A TABELA FIPE
-
COMPENSAÇÃO DE VALORES
-
IMPOSSIBILIDADE
- RECURSO NÃO PROVIDO.
Não é possível a compensação de valores em ação de busca e apreensão de veículo declarada extinta, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da coisa julgada, além do reconhecimento indireto da procedência da ação
. (TJMT - N.U 1006002-54.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 09/08/2021)

Contudo, se o banco comprovar a impossibilidade de restituição do veículo, em razão de alienação extrajudicial promovida no curso dos autos, deve ser observado o disposto nos §§ 6º e 7º do art. 3º do Decreto-lei 911/69, que traduzem o dever de o credor fiduciário ressarcir o devedor fiduciante por perdas e danos.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AO DEVEDOR FIDUCIANTE – IMPOSSIBILIDADE – INDEVIDA ALIENAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO BEM – CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS – RESSARCIMENTO QUE DEVE OBSERVAR O VALOR MÉDIO SEGUNDO A TABELA FIPE – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INOVAÇÃO RECURSAL – DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. “Privado indevidamente da posse de seu veículo automotor, a composição do prejuízo do devedor fiduciante deve traduzir-se no valor de mercado do veículo no momento de sua apreensão indevida (valor do veículo na Tabela FIPE à época da ocorrência da busca e apreensão)” (STJ - TERCEIRA TURMA - REsp 1742897/PR, Rel. Minª. NANCY ANDRIGHI, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020). 2. É inadmissível a alteração da discussão meritória em sede recursal, já que é defeso ao recorrente inovar e/ou acrescentar as questões até então debatidas na lide, uma vez que não se pode aceitar que a parte modifique a seu bel prazer discussão instaurada e estabilizada no processo, pois esse comportamento afronta o princípio do contraditório e ampla defesa, duplo grau de jurisdição, eventualidade, estabilização do processo, enfim, em amplo aspecto, desrespeita o princípio do devido processo legal. 3. A distribuição dos ônus sucumbenciais deve sempre seguir a ótica do princípio da causalidade, ou seja, aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas daí decorrentes. (N.U 0014996-81.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 23/03/2021, Publicado no DJE 12/04/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA - LIMINAR REVOGADA - RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO - VENDA ANTECIPADA EM LEILÃO - OBRIGAÇÃO DE RESTITUIÇÃO IMPOSSÍVEL - CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS - VALOR DE MERCADO DO BEM - TABELA FIPE - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - SENTENÇA REFORMADA - RECURSOS PROVIDOS. - Não havendo possibilidade de cumprimento da ordem de devolução física do veículo objeto da ação de busca e apreensão, porque vendido em leilão após a execução da medida liminar, é dever da instituição financeira restituir ao consumidor o valor correspondente ao preço médio de um veículo de mesmo modelo e ano, tendo como base o valor constante na tabela FIPE à época de sua alienação extrajudicial. - À luz do princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação ou à sua extinção deve responder pelas despesas processuais e honorários advocatícios. (TJMG - Apelação Cível 1.0105.14.043283-9/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/12/2019, publicação da súmula em 11/12/2019)

Acerca do valor a ser restituído pela instituição financeira à parte ré, consoante jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do STJ, este deve se basear na Tabela FIPE do momento da apreensão do veículo. Vejamos:

"DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DO BEM REVOGADA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO AO DEVEDOR FIDUCIANTE. INVIABILIDADE, ANTE A SUA ALIENAÇÃO. RESTITUIÇÃO QUE DEVE OBSERVAR O VALOR MÉDIO DE MERCADO DO VEÍCULO À ÉPOCA DA BUSCA E APREENSÃO. TABELA FIPE UTILIZADA. (...) 4. A tabela FIPE é comumente utilizada para pesquisa do preço médio de veículos e serve como balizador de valores dos veículos automotores terrestres, considerando, inclusive, os diversos fatores de depreciação existentes. (...) 7. Consolidado o bem no patrimônio do credor, estará ele investido em todos os poderes inerentes à propriedade, podendo vender o bem. Se, contudo, efetivar a venda e a sentença vier a julgar improcedente o pedido, o risco do negócio é seu, devendo ressarcir os prejuízos que o devedor fiduciante sofrer em razão da perda do bem. 8. Privado indevidamente da posse de seu veículo automotor, a composição do prejuízo do devedor fiduciante deve traduzir-se no valor de mercado do veículo no momento de sua apreensão indevida (valor do veículo na Tabela FIPE à época da ocorrência da busca e apreensão). 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido, com majoração de honorários. (STJ - REsp: 1742897 PR 2018/0121614-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 08/09/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2020, g.n.)"

Assim,
considerando a impossibilidade de restituição do veículo ao apelado, o dever de restituição converte-se em obrigação de pagamento do valor constante na Tabela Fipe no momento da apreensão.

Alega, ainda, o apelante que não poderá prevalecer a condenação do Banco ao pagamento do ônus da sucumbência, já que a ação foi extinta sem apreciação do mérito, não havendo que se falar em vencido ou vencedor, logo, descabe a aplicação de honorários advocatícios, a teor do que dispõe o art. 85, do CPC.

O feito foi extinto sem resolução de mérito
por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

No caso concreto, não havendo dúvidas acerca do aperfeiçoamento da relação processual, inclusive com apresentação de defesa nos autos pelo demandado, impõe-se a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, de acordo com o que preceitua o artigo 485, § 2º do CPC/2015:

“
Art. 485.

§ 2º

No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado”.

Sendo assim, deve a financeira ser condenada em ônus sucumbenciais.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ABANDONO DA CAUSA - COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO RÉU - FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - IMPOSIÇÃO À PARTE AUTORA - Tendo havido a formação da relação processual, com o comparecimento espontâneo da parte ré nos autos, e vindo o processo a ser extinto por abandono de causa pela parte autora, por esta serão devidos os ônus sucumbenciais, inclusive os honorários advocatícios de sucumbência em prol do patrono da parte adversa. (TJMG - Apelação Cível 1.0702.03.059635-8/001, Relator(a): Des.(a) Domingos Coelho, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/02/2019, publicação da súmula em 19/02/2019).

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - INÉRCIA DO EXEQUENTE - EXTINÇÃO POR ABANDONO - EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS - REQUERIMENTO DO RÉU - DESNECESSIDADE - ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA PELO AUTOR. 1 - Intimada a parte, pessoalmente e por seu procurador, para dar prosseguimento ao feito e, mantendo-se inerte, deve prevalecer a sentença que julgou extinto o feito por abandono. 2 - Com o julgamento dos embargos de devedor, operando-se a estabilização do crédito, o desinteresse do executado no prosseguimento da execução é presumido, tornando desnecessário o prévio requerimento da parte a teor do que dispõe a Súmula nº 240 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3 - Nos termos do art. 485, § 2º, do CPC/2015, na hipótese de extinção por abandono da causa o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários advocatícios. (TJMG - Apelação Cível 1.0346.01.001341-2/001, Relator(a): Des.(a) Octávio de Almeida Neves (JD Convocado) , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2018, publicação da súmula em 10/07/2018

Aduz ainda o apelante que o valor dos honorários advocatícios encontra-se em desconformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, merecendo ser minorados. Todavia, tais alegações não merecem maiores considerações, uma vez que a verba honorária, fixados em 10% do valor da causa, ou seja, no seu patamar mínimo, estando condizente com os trabalhos realizados pelo causídico na defesa, bem assim, de acordo com os parâmetros determinados no § 2º, art. 85, Código de Processo Civil, não merecendo qualquer redução.

Entretanto, considerando o trabalho adicional do patrono da parte autora
majoro os honorários advocatícios para 12% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Ante o exposto,
nego provimento ao Apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/04/2023