Tribunal: TJMT
Processo: 1011679-39.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-29
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011679-39.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ZAERCIO FAGUNDES GOUVEIA - CPF: 758.392.966-00 (APELADO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FETHAB/INPECMT – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE RELATIVA AO TRIBUTO – CONTRIBUINTE NÃO OPTANTE PELO BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO – AFASTADA A EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO AO FUNDO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11, DO CPC –

SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado
“pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar”. ( RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018).

2. A contribuição ao FETHAB é facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo apenas condição para o contribuinte que aderir voluntariamente ao diferimento.

3. Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2.º, do mesmo artigo.

4. Recurso conhecido e não provido.

5. Sentença ratificada em reexame necessário.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE

APELAÇÃO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, na “
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária

(com pedido de tutela de urgência)
” n.º 1011679-39.2021.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou procedentes os pedidos iniciais, para afastar a obrigatoriedade do pagamento das contribuições ao FETHAB e ao INPEC/MT, bem como condenou a parte requerida/apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos seguintes termos (ID. 151743861):

“
I – Relatório.

Trata-se de
ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária
, com pedido de liminar, promovida por ZAERCIO FAGUNDES GOUVEIA, em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, visando declaração de inexigibilidade do crédito tributário em relação à cobrança do FETHAB e INPECMT.

Argumenta que
é produtor rural e exerce a sua atividade simultaneamente nos Estados de Mato Grosso e Goiás; em Mato Grosso é proprietário da Fazenda São Judas Tadeus, matriculada sob o n.º 2987, perante o cartório de registro de imóveis da comarca de Vila Rica; no estado de Goiás ele é dono da Fazenda Arapongas, formada pelos imóveis das matrículas de n.º 3565, 3566 e 3567, todas assentadas no cartório de registro de imóveis da comarca de Nova Crixas; realiza com frequência a venda de bovinos destinados ao abate em empresas frigoríficas locais (operações internas), hipóteses nas quais o recolhimento do ICMS está sujeito ao regime de diferimento previsto no artigo 13 do Anexo VII do RICMS-MT; em contrapartida pela fruição desse regime a legislação lhe impõe o dever de contribuir, a cada operação realizada, com o pagamento de determinados valores ao FETHAB e ao INPEC-MT, o que vem sendo feito nos últimos anos sem qualquer resistência.

Sustenta, todavia, que
vez por outra, faz-se necessário o envio de animais próprios entre as suas propriedades rurais e ao fazê-lo o autor tem se deparado com a gravosa exigência das mesmas contribuições; os contribuintes do ICMS que remeterem gado em pé para outros Estados deverão recolher, além do próprio ICMS, as contribuições ao FETHAB e ao INPECMT
.

Atribuiu à causa o valor de R$100.000,00 (cem mil reais).

Juntada do comprovante de pagamento da taxa judiciária de distribuição.

Liminar fora deferida (id. 54071915). Opostos Ed pelo Autor. Acolhidos.

Decorrido prazo, sem manifestação da parte Ré.

Instadas para que especificassem novas provas que pretendem produzir, as partes nada requereram.

Ministério Público, deixou de opinar no mérito da causa e pugnou pelo regular prosseguimento de feito.

Eis a suma do essencial.

II – Fundamentação.

Diante a ausência de preliminares e por se tratar de matéria de direito, passo a análise do mérito.

Pois bem.

A contribuição ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB, instituída pela Lei nº 7.263, de 27 de março de 2000, como contrapartida ao benefício fiscal consistente no diferimento (transferência do momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu) do ICMS não se enquadra no conceito de tributo previsto no artigo 3º do Código Tributário Nacional, porquanto ausente o elemento essencial da compulsoriedade.

Nos termos do artigo 7° da Lei nº 7.263/2000, o pagamento das contribuições ao FETHAB cuida-se de faculdade do contribuinte, entretanto, constitui condição para fruição do diferimento do ICMS:

Art. 7º O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja; gado em pé; madeira em tora, madeira serrada ou madeira beneficiada; e feijão, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e, conforme o caso, para o Instituto da Pecuária de Corte Mato-grossense - INPECMT, para o Instituto Mato-grossense do Algodão - IMAmt, para o Instituto Mato-grossense do Agronegócio - IAGRO, para o Instituto da Madeira do Estado de Mato Grosso - IMAD, bem como para o Instituto Mato-grossense do Feijão, Pulses, Grãos Especiais e Irrigação - IMAFIR/MT. (Nova redação dada pela Lei 11.301/2021)

Dessa forma, a hipótese não vem a se caracterizar como tributo ou ingresso coativo, ao contrário, vem a constituir mera faculdade (diferimento no recolhimento ICMS) a ser fruída pelos contribuintes, ficando afastado o elemento essencial do tributo, qual seja, a compulsoriedade, conforme preconiza o art. 3º do CTN.

Há muito tempo essa controvérsia foi pacificada pelo egrégio Tribunal Estadual no julgamento do Mandado de Segurança n. 2517/2000, sob a relatoria da preclara e sempre relembrada Des. Shelma Lombardi de Kato, o qual restou assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS -
CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO
- ALEGADA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO E PRETENDIDA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTER TANTUM - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA NÃO DEMONSTRADA - VIA ADEQUADA DO MANDAMUS PARA O CONTROLE DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS: DE OFENSA A PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE VEDAM A BITRIBUTAÇÃO PELA INCOMPETÊNCIA DO ESTADO PARA CRIAR CONTRIBUIÇÃO CUJA COMPETÊNCIA É EXCLUSIVA DA UNIÃO; PELA IMPOSSIBILIDADE DE SUA INSTITUIÇÃO ATRAVÉS DE LEI ORDINÁRIA; POR VEDAÇÃO A TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE CONTRIBUINTES COM VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE ISONOMIA; DA NÃO CUMULATIVIDADE, DA ANTERIORIDADE, DA NÃO VINCULAÇÃO DA RECEITA E DA BITRIBUTAÇÃO - PRETENSA INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 5º, INCISO I, 7º, PARÁGRAFO 1º E INCISOS; 8º, INCISO II, 10 E SEUS PARÁGRAFOS; 11 E SEUS PARÁGRAFOS; 12; 13; 14 E SEUS PARÁGRAFOS E 20, TODOS DA LEI 7.263/00 DECLARADA -
FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO PARA RECUPERAÇÃO E MELHORAMENTO DAS RODOVIAS ESTADUAIS E BENEFÍCIOS NO SISTEMA HABITACIONAL - AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE, DE MODO A DESCARACTERIZAR A NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO - FACULDADE PARA O CONTRIBUINTE QUE QUISER OBTER O DIFERIMENTO - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO ESTADO PARA DISCIPLINAR O INSTITUTO DO DIFERIMENTO
- AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA REQUERENTE - SEGURANÇA DENEGADA. Autoridade coatora é aquela encarregada de implementar e garantir o fiel cumprimento da Lei vergastada. O mandado de segurança é via adequada ao controle difuso da constitucionalidade de lei de efeitos concretos e imediatos.
A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis.
(N.U 0033320-64.2000.8.11.0000 - 2517/2000, SHELMA LOMBARDI DE KATO, ÓRGÃO ESPECIAL, Julgado em 13/09/2001, Publicado no DJE 21/05/2002)

Para robustecer, trago julgados mais recentes da egrégia Corte Estadual de Justiça de Mato Grosso:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB)
– BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.
A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.
(N.U 1008705-26.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a contribuição para o Fundo Estadual de Transporte e Habitação não se trata de tributo, face a ausência do atributo da compulsoriedade, não havendo se falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal. Nos termos da legislação de regência, o pagamento das contribuições ao Fethab trata-se de faculdade do contribuinte, entretanto, constitui condição para fruição do diferimento do ICMS.
(N.U 1004828-78.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO –
FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB)
– BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – PRECEDENTES. “[...] 3.
A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se
transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu
, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio.
[...]” (ADI 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337) (N.U 0032891-56.2009.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 11/07/2018)

“Conforme decidiu o STJ: “ (...) no RMS 18791/MT, a Segunda Turma decidiu que a contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.”
(REsp 960.900/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009).
”
(N.U 0048134-61.2012.8.11.0000, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2015, Publicado no DJE 23/02/2015)

“MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - CONTROLE DIFUSO DE LEI - LEI 7263/00 -
CONTRIBUIÇÃO PARA FETHAB
- OPERAÇÃO COM COMBUSTÍVEL – [...] AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER CURADO -
CONTRIBUIÇÃO
-
MERA FACULDADE
- COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA REGULAR O DIFERIMENTO - ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. [...] 4
.
A hipótese não vem de desvelar tributo ou ingresso coativo, ao revés, vem de constituir mera faculdade (diferimento no recolhimento ICMS) a ser fruída pelos contribuintes, ficando de todo afastada a característica mor do tributo, ou seja, a compulsoriedade, conforme prescrito no art. 3º do CTN
.” (N.U 0033612-49.2000.8.11.0000, , JOSÉ TADEU CURY, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2011, Publicado no DJE 16/02/2011)

“O pagamento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação constitui uma faculdade aos contribuintes que optarem pelo diferimento do ICMS, uma vez que a lei não obriga o seu recolhimento. A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo.”
(N.U 0124117-71.2009.8.11.0000, , CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/03/2010, Publicado no DJE 14/04/2010)

“
A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis
(Desa. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT)” (N.U 0083397-67.2006.8.11.0000, LICINIO CARPINELLI STEFANI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/02/2008, Publicado no DJE 28/02/2008)

“A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis
. (Des. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT)” (N.U 0097881-87.2006.8.11.0000, , ERNANI VIEIRA DE SOUZA, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2007, Publicado no DJE 13/09/2007)

“A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis
(Des. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT)”
(N.U 0002106-11.2007.8.11.0000, JURACY PERSIANI, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 16/05/2007, Publicado no DJE 23/05/2007)

“A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis
(Desa. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT)” (N.U 0028389-42.2005.8.11.0000, JURACY PERSIANI, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/07/2006, Publicado no DJE 03/08/2006)

“Por ser facultativo e condição ao contribuinte para obter benefício fiscal, o Fundo Estadual de Transporte e Habitação, instituído por lei Estadual, não constitui o mesmo tributo de natureza de imposto, e sim, de contribuição pelo que não padece de vício de ilegalidade nem inconstitucionalidade, por não invadir o Estado, competência legislativa da União.”
(N.U 0048739-51.2005.8.11.0000, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/04/2006, Publicado no DJE 08/05/2006)

“A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis.”
(N.U 0013158-43.2003.8.11.0000, MUNIR FEGURI, ÓRGÃO ESPECIAL, Julgado em 27/05/2004, Publicado no DJE 29/06/2004)

No mesmo sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça obtemperou:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL - LEGITIMAÇÃO ATIVA - SINDICATOS - PROVA DE EXISTÊNCIA E FUNCIONAMENTO HÁ MAIS DE UM ANO - ART. 5º, LXX, "B", da CF/88 - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA LEI EM TESE -
CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB - NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA
. 1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. 2. A Lei Estadual 7.263/2000, com as alterações da Lei 7.882/2002, ao conceder o benefício fiscal aos contribuintes, estabelecendo ato de natureza vinculada à Administração, com efeitos concretos e imediatos, e dando ensejo à impetração do writ preventivo. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266/STF. 3.
A contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade.
4.
Contribuição que equivale a uma contraprestação pecuniária imposta a contribuintes do ICMS como contrapartida ao benefício fiscal de diferimento desse tributo para momento posterior ao da saída da mercadoria do estabelecimento, de opção facultativa, e que antes era concedido pelo Fisco Estadual como uma liberalidade, de forma incondicional.
5.
Inexistência de vedação legal ou constitucional quanto à possibilidade de imposição, pela lei estadual, da observância de determinados requisitos ou de determinada contraprestação pelo contribuinte para a obtenção do benefício do diferimento do ICMS, principalmente em se tratando de hipótese de renúncia fiscal
. 6. Recurso ordinário improvido. (RMS 18.971/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 233)

A propósito, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento de caso análogo,
decidiu pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma, que, na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar
. Confira-se ementa da decisão:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3.
A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.
4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente. (ADI 2056, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)

Inclusive, a excelsa Corte Suprema Brasileira, ao analisar a controvérsia em torno da contribuição ao Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB, instituída pela Lei nº 7.263, de 27 de março de 2000, reiteradamente vem decidindo pela sua constitucionalidade.

Nesse sentido são as r. Decisões Monocráticas proferidas no
RE 606218/MT
, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 16/05/2018,
RE 602492/MT
, Rel. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, DJe 29/05/2015 e
AI 859321/MT
, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 04/12/2013.

Por oportuno, trago excerto da decisão proferida pelo ínclito Ministro ALEXANDRE DE MORAES no
RE 606218/MT
,
ipsis litters
:

Decisão

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, assim ementado (fl. 117):

“APELAÇÃO CÍVEL – FETHAB – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – TRIBUTO – NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ‘A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidado de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis’”

[...]

É o relatório. Decido.

A irresignação não merece prosperar. Por sua exatidão, adoto como razões de decidir os fundamentos apresentados pelo ilustre Min. ROBERTO BARROSO, por ocasião do exame do RE 613.468 (DJe de 28/10/2015):

“DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, assim ementado:

‘APELAÇÃO CÍVEL – FETHAB – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – TRIBUTO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO IMPROVIDO.’

O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 145, III; 146, III, a; 149, § 1°; 150, II; 154, I; 155, § 2°, I; 158, IV; 167, IV; e 170, parágrafo único, todos da Carta. Sustenta, em síntese, que a contribuição ao FETHAB não é imposto, sendo inaplicáveis os princípios e normas regentes sobre tributo.

A pretensão não merece acolhida. De início, cumpre registrar que o Tribunal de origem solucionou a controvérsia com base na interpretação da norma infraconstitucional pertinente (Lei n° 7.263/2000). Assim, para dissentir das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido seria necessário o exame prévio da contenda à luz da lei local, providência vedada nesta fase processual, a teor da Súmula 280/STF.

Ademais, o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar. Confira-se ementa da decisão:

‘Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9° a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários.3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente.' (ADI 2.056/MS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 17/8/07)

Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, IX do RI/STF, nego seguimento ao recurso extraordinário.”

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO.

Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.

Publique-se.

Brasília, 3 de maio de 2018.

Ministro Alexandre de Moraes

Relator

De igual modo, transcrevo trecho do r.
decisum
exarado pelo preclaro Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO no RE 602492/MT,
ad litteram
:

DECISÃO:

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, assim ementado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE TRIBUTO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO – FETHAB – RECOLHIMENTO FACULTATIVO PARA O CONTRIBUINTE QUE QUISER OBTER O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – RECURSO IMPROVIDO.

A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis (desa. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.157. TJMT).”

O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 150, II; 154, I; 155, § 2°, I; 158, IV; 167, IV; e 170, parágrafo único, todos da Carta. Sustenta, em síntese, que condicionar a fruição do benefício de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição fere o princípio da isonomia tributária.

A pretensão não merece acolhida. De início, cumpre registrar que o Tribunal de origem solucionou a controvérsia com base na interpretação da norma infraconstitucional pertinente (Lei n° 7.263/2000). Assim, para dissentir das conclusões adotadas pelo acórdão recorrido seria necessário o exame prévio da contenda à luz da lei local, providência vedada nesta fase processual, a teor da Súmula 280/STF.

Ademais, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar. Confira-se ementa da decisão:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9° a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente.” (ADI 2.056/MS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 17/8/07)

Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, IX do RI/STF, nego seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Brasília, 26 de maio de 2015.

Ministro Luís Roberto Barroso

Relator

Não obstante, colaciono fragmentos da decisão proferida pelo insigne Ministro DIAS TOFFOLI no AI 859321/MT,
in verbis
:

Decisão:

Vistos,

Trata-se de agravo de instrumento que objetiva destrancar recurso extraordinário interposto com fundamento na letra a do permissivo constitucional.

O acórdão recorrido restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - FETHAB - FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO- AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE - TRIBUTO - NÃO CARACTERIZAÇÃO SENTENÇA RATIFICADA- RECURSO IMPROVIDO.

O pagamento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação constitui uma faculdade aos contribuintes que optarem pelo diferimento do ICMS, uma vez que a lei não obriga o seu recolhimento.

A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo .

Nas razões de recurso alega-se que o acórdão recorrido teria violado os arts. 150, II; 170, parágrafo único; 155; 154, I; 146, III a; e 158, IV, todos da Magna Carta.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

Observo que a controvérsia envolve a contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira e o seu enquadramento no conceito de tributo previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional. Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessário o exame prévio da contenda à luz da legislação infraconstitucional local, o que é vedado, a teor da Súmula 280/STF.

Mesmo que assim não fosse, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que, em caso similar, decidiu pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS, ao recolhimento de contribuição para um Fundo criado. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar. É o que se vê da ementa que segue:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente. (ADI 2.056/MS, Tribunal Pleno, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ 17/8/07)

Na ocasião ficou assentado que,

“...não há como atribuir natureza jurídica tributária à contribuição criada pela lei estadual. Destarte, está ela destituída do elemento essencial de compulsoriedade. Trata-se de uma obrigação facultativa, que, acaso seja cumprida, gera uma sanção premial, qual seja, o benefício do diferimento do ICMS nas operações internas com produtos agropecuários”.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 27 de novembro de 2013.

Ministro Dias Toffoli

Relator

Assim, havendo o gozo do regime especial do diferimento do ICMS previsto no art. 7º da Lei n. 7.263/2000, é plenamente cabível a incidência da cobrança da contribuição ao FETHAB, porquanto esta é a condição da concessão benefício fiscal, ainda que se trate de operações onde não há a incidência de impostos.

Nesse sentido, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECISÃO SINGULAR QUE INDEFERE A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE MADEIRA – MANUTENÇÃO - PREVISÃO DISPOSTA NOS ARTIGOS 7º-F E 8º DA LEI ESTADUAL Nº 7.263/2000 – EMPRESA QUE POSSUI O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E DE POSSIBILIDADE DE LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
Em razão da previsão legal estadual de que o pagamento da contribuição ao FETHAB é condição para manutenção do recolhimento do ICMS pelo diferimento, ainda que nas operações de exportação não haja incidência do imposto, a decisão singular deve ser mantida até a necessária instrução processual
. (N.U 0146548-26.2014.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015)

Por outro lado, é indevida a incidência da contribuição ao FETHAB como contrapartida a benefício fiscal se o contribuinte não usufrui do diferimento.

Essa é a jurisprudência consolidada por nosso egrégio Sodalício Estadual:

“
O pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório apenas, para aqueles contribuintes que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se o contribuinte não usufrui do diferimento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição
.” (N.U 0006853-02.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)

“
O pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório apenas, para aqueles contribuintes que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se contribuinte não usufrui do diferimento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição.
” (N.U 0000024-43.2012.8.11.0093, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 10/11/2017)

“
O pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório apenas, para aqueles contribuintes que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se contribuinte não usufrui do diferimento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição
.” (N.U 0009109-15.2012.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 30/08/2017)

“
O pagamento da contribuição ao FETHAB é obrigatório para, somente, aqueles que estão abrigados pelo benefício do diferimento do ICMS. Se a apelante não usufrui do diferimento, como demonstram as Notificações de Lançamento, não pode ser a ela imposto o pagamento dessa contribuição
.” (N.U 0008797-54.2011.8.11.0015, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/07/2015, Publicado no DJE 14/07/2015)

Desse modo, as contribuições ao FETHAB (Fundo Estadual de Transporte e Habitação) e ao FABOV (Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte) são destinados aos contribuintes que fazem uso do ICMS diferido, conforme estabelece a Lei 7.263/2000 (que criou o Fundo de Transporte e Habitação – FETAB e dá outras providências), veja:

Art. 7º O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé e madeira, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os Fundos criados nos Arts. 14-A, 14-D e 14-F desta lei, bem como para o Instituto Mato-grossense do Algodão – IMAmt.

§ 1º Para fins de efetivar a contribuição a que se refere o caput deste artigo, o remetente da mercadoria deverá recolher, na forma e prazos indicados no Regulamento, os seguintes valores:(...)

Art. 8º O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1º e 1º-A do artigo 7º e nos artigos 7º-A, 7º-C, 7º-C-1, 7º-D, 7º-D-1, 7º-F e 7º-F-1 é, cumulativamente: (Nova redação dada pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1º.02.19)

I - faculdade do contribuinte;

II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados.

III -
condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto. (Acrescentado pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1º.02.19)

§
1º A opção pela efetivação das contribuições ao FETHAB, ao FABOV e às entidades pertinentes, indicadas no caput do artigo 7º, é condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput deste artigo
. (Acrescentado pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1º.02.19)

§ 2º A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.

Deste modo, o pagamento da contribuição ao FETHAB/FABOV é obrigatório apenas para aqueles contribuintes que optam pela fruição do benefício do diferimento do ICMS. Se o contribuinte não usufrui do diferimento, não é imposto o pagamento dessa contribuição. Na hipótese de operações interestaduais a situação é equacionada pelo disposto no inciso III supratranscrito.

Logo, a contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar e é devida sempre quando o contribuinte usufruir do regime especial do diferimento do ICMS.

In casu
, a parte AUTORA, não é optante pelo regime especial de recolhimento mensal do ICMS, motivo pelo qual, deve ser afastada a incidência da exigibilidade das referidas contribuições, restando procedente o pedido inicial.

III - Dispositivo

Ex positis
, este Juízo
JULGA PROCEDENTE
o pedido inicial para afastar a obrigatoriedade do pagamento das contribuições ao FETHAB e ao INPEC/MT nas operações interestaduais realizadas com gado em pé entre as propriedades rurais do autor, Zaercio Fagundes Gouveia, inscrição estadual nº 13.285.340-0, e consequentemente ordeno a emissão da Guia de Trânsito Anima (GTA), independente do pagamento das referidas contribuições; por conseguinte, ratifica a liminar concedida, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condena o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios que arbitra em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Com o trânsito em julgado, arquive-se com as baixas e anotações de estilo.

P. I. C.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito”.

A parte apelante, qual seja,
ESTADO DE MATO GROSSO
, alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada.

Aduz que as cobranças das contribuições em debate são legais, conforme a Lei n.º 7.263/2000, instituidora do FETHAB.

Menciona que, em consulta aos sistemas fazendários, observou que a parte apelada é optante pelo diferimento nas operações internas.

Salienta que a arrecadação nas operações interestaduais não foi acrescentada pela Lei n.º 10.818/2019, porque já estava prevista desde a Lei n.º 8.432/2005.

Relata
que:
“(...) a contribuição ao FABOV foi substituída pela contribuição ao Instituto da Pecuária de Corte Mato-grossense INPECMT, conforme redação dada aos artigos 7º, 7º-C e 9º da Lei nº 7.263/2000, dentre outros dispositivos, com vigência a partir de 28/01/2021, nos termos da Lei nº 11.301/2021, mas sem haver modificação substancial do seu conteúdo”
.

Narra, ainda, que:
“(...)
ao optar pelo diferimento na operação interna o interessado
, nos termos do § 8° do artigo 13 do Anexo VII do RICMS,
aceita
contribuir para o Fundo Estadual de Transporte e Habitação FETHAB, nos
valores, forma
e
prazos
previstos na legislação específica, ou seja, o produtor rural aceita
recolher a contribuição em todas as suas operações sujeitas à exigência
”
.

Na oportunidade, insurge-se contra a condenação em honorários advocatícios, ao argumento de que foi excessiva e deve ser reduzida pela metade.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante pede:

“À vista de todo o exposto, o
ESTADO DE MATO GROSSO
requer o
conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação
, a fim de anular a sentença recorrida nos termos acima alinhavados. E, caso não seja esse o entendimento, que seja reformado o decisum para reduzir o valor arbitrado a título de honorários
”.

Contrarrazões apresentadas no ID. 151743865, nas quais a parte apelada pugna pelo não provimento do apelo e, também, para que os honorários sejam majorados.

Instada a manifestar-se (ID. 160770185), a douta Procuradoria-Geral de Justiça deixa de emitir parecer de mérito, afirmando inexistir motivos que justifiquem a intervenção fiscalizadora do órgão ministerial (ID. 168219696).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures,
trata-se de “
RECURSO DE

APELAÇÃO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, na “
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária

(com pedido de tutela de urgência)
” n.º 1011679-39.2021.8.11.0041, cujo trâmite ocorre na Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou procedentes os pedidos iniciais para afastar a obrigatoriedade do pagamento das contribuições ao FETHAB e ao INPEC/MT, bem como condenou a parte requerida/apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios (ID. 151743861).

O fato jurídico-processual revela que
ZAERCIO FAGUNDES GOUVEIA ajuizou, no dia 05.04.2021, a presente lide, em desfavor do ESTADO DO MATO GROSSO, visando à exclusão da obrigação de pagar as contribuições relativas ao FETHAB e INPECMT nas operações de transferência interestaduais realizadas entre as suas propriedades rurais, situadas nos Estados de Mato Grosso e Goiás.

Deferido o pedido de tutela antecipada (ID. 151743838), a parte autora/apelada opôs embargos de declaração (ID. 151743839), os quais foram acolhidos, para sanar os vícios de omissão e contradição apontados, consoante a decisão proferida no ID. 171543845.

Na manifestação de ID. 151743858, o ESTADO DE MATO GROSSO assevera, de início, que o caso é de competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública. Depois, aduz que a cobrança das contribuições debatidas é legal e, por fim, pede a improcedência da ação.

No dia 16.09.2022, prolatada a sentença hostilizada (ID. 151743861) e, na sequência, interposto o recurso de apelação que ora se aprecia.

Feitas essas considerações iniciais e necessárias, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se, a princípio, que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade e regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ab initio
, vislumbra-se que a matéria recursal confunde-se com o objeto sentencial a ser reexaminado em remessa necessária, motivo pelo qual aprecio o recurso de apelação e o reexame obrigatório conjuntamente.

Pois bem. Mister se faz ressaltar que a Lei n.º 7.263/2000 criou o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB e instituiu as condições para fruição do diferimento do ICMS nas operações internas e interestaduais e exportação com soja, gado em pé, madeira, feijão e algodão, como forma de contraprestação ao benefício fiscal.

O artigo 7º, da suprarreferida Lei do FETHAB (n.º 7.263/2000), explicita o seguinte:

“
Art. 7º
O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja; gado em pé; madeira em tora, madeira serrada ou madeira beneficiada; e feijão, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e, conforme o caso, para o Instituto da Pecuária de Corte Mato-grossense - INPECMT, para o Instituto Mato-grossense do Algodão - IMAmt, para o Instituto Mato-grossense do Agronegócio - IAGRO, para o Instituto da Madeira do Estado de Mato Grosso - IMAD, bem como para o Instituto Mato-grossense do Feijão, Pulses, Grãos Especiais e Irrigação - IMAFIR/MT.
(Nova redação dada pela Lei 11.301/2021)
”.

Acerca do tema, já é pacífico o entendimento no Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do condicionamento da concessão do benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para o FETHAB
(RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018, Decisão Monocrática; RE 613.468/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, DJ 26/10/2015, Decisão Monocrática).

Sabe-se que, de acordo com o STF, a contribuição destinada ao fundo próprio, instituída por Lei Estadual, não possui natureza tributária, por não ser compulsória e, dessa forma, não se submete aos limites constitucionais relativos ao poder de tributar.

Assim, a referida exigência constitui mera faculdade (diferimento no recolhimento ICMS) a ser fruída pelos contribuintes, o que afasta, repito, o elemento essencial do tributo, qual seja, a compulsoriedade, conforme preconiza o art. 3.º, do CTN:

“Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

À vista disso, o pagamento da contribuição ao FETHAB/INPECMT é
obrigatório apenas

para aqueles que optam

pelo
benefício do
diferimento
do ICMS. Por consequência, se o contribuinte não usufrui do diferimento, não lhe deve ser exigido o pagamento dessa contribuição, em consonância com o artigo 11, da Lei do FETHAB (n.º 7.098/98),
in verbis:

“
Art. 11
A não-adesão à faculdade referida no artigo 7º impede o uso do diferimento, tornando devido o ICMS no ato da saída da mercadoria do estabelecimento do remetente, observadas as alíquotas fixadas na Lei nº 7.098/98, para as operações internas , aplicadas sobre a base de cálculo estabelecida na legislação estadual para a respectiva operação, sem qualquer redução”.

O Decreto n.º 2.212, de março de 2014 (RICMS/MT), que aprova o Regulamento do ICMS e dá outras providências, estabelece, em seu artigo 573, a forma de utilização do referido diferimento. Confira-se:

“
Art. 573.

O contribuinte que optar pela utilização do diferimento
, decorrente de qualquer das hipóteses previstas nos artigos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14 e 17 do Anexo VII deste regulamento,
deverá formalizar sua opção junto à Secretaria de Estado de Fazenda, mediante apresentação de declaração unilateral de vontade
à Agência Fazendária do respectivo domicílio tributário”. (destaquei).

Além disso, o artigo 1.º, da Portaria n.º 079/200, da SEFAZ, assim disciplina:

“
Art. 1°
Os contribuintes mato-grossenses interessados em realizar operações e/ou prestações favorecidas com diferimento do ICMS, em hipótese em que for exigida a opção de que trata o artigo 573 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 2.212, de 20 de março de 2014, deverão formalizá-la junto à Agência Fazendária do seu domicílio tributário, obedecido o modelo constante do Anexo I.
(Nova redação dada ao caput do art. 1º pela Port. 284/14, para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14)
”.

No caso
sub examen
, embora o ESTADO DE MATO GROSSO informe que ZAERCIO FAGUNDES GOUVEIA é optante do diferimento, não apresenta nenhum documento formalizado exigido por lei, assinado e hábil para comprovar o alegado.

Com efeito, bem delineou o juízo
a quo
ao salientar que:
“(...) o pagamento da contribuição ao FETHAB/FABOV é obrigatório apenas para aqueles contribuintes que optam pela fruição do benefício do diferimento do ICMS. Se o contribuinte não usufrui do diferimento, não é imposto o pagamento dessa contribuição. Na hipótese de operações interestaduais a situação é equacionada pelo disposto no inciso III supratranscrito”.

A propósito, esse é, também, o entendimento deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
DIFERIMENTO DO ICMS CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO FETHAB, FABOV
, IMAMT E IAGRO – VIABILIDADE –
CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DO ATRIBUTO DA COMPULSORIEDADE INERENTE AOS TRIBUTOS
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA. 1. “Com essa premissa, sendo o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais ao FABOV (gado), IMAMT (algodão) e IAGRO (soja) uma faculdade do contribuinte,
pode ser exigido, nos termos da lei de regência, como condição para fruição do benefício do diferimento do ICMS
.” (TJ-MT 1005626-13.2019.811.0041 MT, Relatora: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Câmara Isoladas de Direito Público, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data de Publicação: 18/03/2022) 2. Recurso conhecido e provido, sentença Retificada em remessa.

(TJ-MT 10183383520198110041 MT, Relator: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Data de Julgamento: 06/12/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/12/2022)”. (grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FETHAB – MILHO – LEGALIDADE –
CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO
– VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, § 2º, X, A, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A Suprema Corte já decidiu “pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ ( RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018) 2.
a contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte
que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto, conforme descrito no art. 8º, inc. I e III, § 1º, da Lei Estadual n. 7.263/2000, alterada pela Lei Estadual n. 10.818/2019.

(TJ-MT - AC: 10031432220198110037, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 20/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 29/06/2023)”. (destaquei).

Sendo assim, considerando que a contribuição ao FETHAB é facultava e, tendo em vista que a parte apelada não é optante, deve ser afastada a incidência da exigibilidade de pagamento, razão porque concluo que
agiu com acerto o magistrado de primeiro grau, ao julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.

A respeito da verba honorária, consigno que, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, o Tribunal majorará a verba sucumbencial arbitrada pelo juízo singular, em favor do patrono da parte vencedora, pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento”.

Desse modo, quando o recurso da parte vencida é desprovido, os honorários advocatícios devem ser majorados em favor do patrono da parte vencedora, observando-se o trabalho adicional realizado em esfera recursal, bem como os percentuais dispostos no § 2.º e § 3.º, do artigo 85, do CPC.

Nessa linha de intelecção, com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reputa-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo juízo
a quo
em mais 5% (cinco por cento), alcançando a importância de 15% (quinze por cento), a fim de cumprir o
quantum
previsto na legislação e, por consequência, remunerar dignamente o procurador da parte que venceu a demanda.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos e, em REEXAME NECESSÁRIO,
RATIFICO
a sentença hostilizada.

Consequentemente, MAJORO os honorários sucumbenciais para a importância de 15% (quinze por cento), nos termos do art. 85, §§ 2.º, 3.º e 11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/08/2023