Tribunal: TJMT
Processo: 1019965-60.2020.8.11.0002
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019965-60.2020.8.11.0002

Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:

[Cédula de Crédito Bancário, Alienação Fiduciária, Efeitos, Busca e Apreensão]

Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A. - CNPJ: 03.215.790/0001-10 (APELADO), AMANDIO FERREIRA TERESO JUNIOR - CPF: 063.868.708-08 (ADVOGADO), MARIA LUCILIA GOMES registrado(a) civilmente como MARIA LUCILIA GOMES - CPF: 933.086.988-20 (ADVOGADO), BANCO TOYOTA DO BRASIL S.A. - CNPJ: 03.215.790/0001-10 (APELADO), ALEXANDRE MACHADO GOMES - CPF: 629.795.662-68 (APELANTE), ADRIANA ARAUJO FURTADO - CPF: 894.213.881-00 (ADVOGADO), MARISTELA MACHADO LEITE GOMES - CPF: 631.445.306-20 (ADVOGADO), PEDRO CHAGAS IV - CPF: 473.550.818-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – PEDIDO NÃO FORMULADO AO JUÍZO RECORRIDO – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO –REVISIONAL EM CONTESTAÇÃO – POSSIBILIDADE – JUROS REMUNERATÓRIOS DENTRO DA MÉDIA – ABUSIVIDADE AFASTADA – JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS COMO ENCARGO DE MORA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA DISFARÇADA – EXCLUÍDA – CUMULADA COM DEMAIS ENCARGOS – TARIFAS - PEDIDO GENÉRICO - REVISÃO DE OFÍCIO DAS CLÁUSULAS EXTORSIVAS - INADMISSIBILIDADE - SÚMULA 381 DO STJ – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – NA FORMA SIMPLES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Se o pedido de aplicação da teoria do adimplemento substancial não foi formulado ao Juízo “a quo”, sua análise fica inviabilizada, sob pena de configuração de inovação recursal e supressão de instância, em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

2. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito de julgamento de recursos repetitivos (REsp 1061530/RS), firmou posicionamento de que a revisão judicial da taxa de juros remuneratórios pactuada em contratos de crédito bancários depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado praticada à época em operações da mesma espécie.

3. Constatada a cobrança de juros remuneratórios, fixados para o período de inadimplência, configura comissão de permanência disfarçada e, portanto, não pode ser cumulada com demais encargos, de forma que deve ser afastado. Assim, devem ser excluídos os juros remuneratórios, instituindo-se como penalidades de mora: multa de 2% (dois por cento), mais juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês e, ainda, a correção monetária pelo INPC.

4. Para que seja descaracterizada a mora, é necessário o reconhecimento da abusividade na cobrança dos encargos, dentro do período da normalidade contratual (antes da inadimplência), quais sejam: juros remuneratórios e capitalização mensal de juros (REsp. nº 1061530/RS , sob o rito dos recursos repetitivos, Tema 28).

5. Não caracterizada má-fé ou culpa na conduta da Instituição Financeira, a repetição do indébito, embora devida, deve se dar na forma simples.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Alexandre Machado Gomes
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Direito Bancário da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação de Busca e Apreensão n.º
1019965-60.2020.8.11.0002
, opostos por
Banco Toyota do Brasil S.A.,
que julgou procedente os pedidos do banco, confirmando a liminar deferida, rejeitando integralmente o pleito contraposto do apelante. Por conseguinte, condenou a apelante às verbas de sucumbência, fixando os honorários em 10% sobre o valor da causa.

Irresignado, o apelante defende, em suma, o adimplemento substancial do contrato, a abusividade das cláusulas do contrato, questionando os juros remuneratórios, que aduz acima da taxa média de mercado, os encargos moratórios, arguindo que os juros remuneratórios fixados em caso de inadimplência configura comissão de permanência disfarçada, que ilegal quando cumulada com demais encargos da mora, pede a descaracterização da mora, a abusividade dos valores cobrados a título de tarifas que contratualmente somaram 5% do contrato, pedindo a declaração da ilegalidade das citadas cláusulas, pedindo pela revisão e ao final pela reforma da sentença.

Contrarrazões junto ao Id 174279181.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

II – VOTO (PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO, POR INOVAÇÃO RECURSAL)

Eminentes pares:

Inconformado com a sentença proferida, o apelante defende a ocorrência do adimplemento substancial do contrato, argumentando que a jurisprudência, de forma uníssona, pacificou o entendimento de que havendo o pagamento de valor substancial do valor contratado, um adimplemento tão próximo do resultado final, é perfeitamente cabível a aplicação da teoria do adimplemento substancial, de modo a evitar haja a resolução contratual pela via da busca e apreensão.

Nesse contexto, não se pode deixar de anotar que o apelante fugiu do enredo eleito como tese de defesa, que residiu tão somente nos temas de abusividade e ilegalidade das cláusulas do contrato.

Na linha de intelecção, ressalta-se que a matéria ventilada nesta parte do recurso não foi deduzida em primeiro grau de jurisdição, circunstância que conduz ao reconhecimento da inovação recursal.

Diante disso, não conheço do pedido de aplicação da teoria do adimplemento substancial, uma vez que não foi formulado ao Juiz “a quo”.

Com efeito, a análise de tal pedido fica inviabilizada, sob pena de configuração de inovação recursal e supressão de instância, em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Pelo exposto,
NÃO CONHEÇO
deste tópico da apelação, por inovação recursal.

É como voto.

III – VOTO MÉRITO

Eminentes Pares:

Inicialmente, convém destacar que, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que a matéria relativa à revisão de cláusulas contratuais apontadas como abusivas pode ser questionada em sede de contestação na ação de busca e apreensão.

Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. RECONVENÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. ADMISSIBILIDADE. ART. 315 DO CPC.

-
Consolidou-se o entendimento no STJ de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, seja pela ampliação do objeto da discussão em contestação
, a partir do questionamento a respeito de possível abusividade contratual; seja pela possibilidade de ajuizamento de ação revisional do contrato que deu origem à ação de busca e apreensão, que, por sua vez, deve ser reunida para julgamento conjunto com essa.

- Nada impede, e é até mesmo salutar do ponto de vista processual, o cabimento de reconvenção à ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, para pleitear a revisão do contrato, bem como a devolução de quantias pagas a maior. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 801.374/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 327, g. n.).

Dito isso, necessário esclarecer que se trata de pedido de revisão das cláusulas do contrato celebrado entre as partes, Cédula de Crédito Bancário nº 1711822/18, com garantia de alienação fiduciária, objeto da discussão da busca e apreensão, cuja cópia aportou aos autos, Id 174277330.

Portanto, no que tange aos
juros remuneratórios
, verifica-se que não cabe a limitação do percentual contratado.

O Supremo Tribunal Federal, no enunciado da Súmula nº 596, consolidou o entendimento de que os limites à estipulação da taxa de juros, constantes do Decreto nº 22.626/33, não se aplicam às operações realizadas por instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional.

No entanto, a ausência de uma limitação legal não impede a possibilidade de verificar, à luz do caso concreto, a abusividade da taxa de juros contratada e sua consequente ilicitude em face da legislação consumerista.

O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito de julgamento de recursos repetitivos (REsp 1061530/RS), firmou posicionamento de que a revisão judicial da taxa de juros remuneratórios pactuada em contratos de crédito bancários depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado praticada à época em operações da mesma espécie.

Na hipótese, foram pactuados juros mensais em patamar inferior ao percentual médio quando comparado com a média praticada no mercado por instituições financeiras congêneres em operações também similares.

Por sua vez, no que diz respeito aos

encargos da mora
, entende-se que, na forma alegada no recurso, não é possível a cumulação dos juros remuneratórios com juros moratórios e multa moratória no período de inadimplência, uma vez que representa, em verdade, a comissão de permanência, a qual, segundo remansosa jurisprudência, tem vedada a cobrança cumulada com outros encargos.

Analisando o contrato, Id. 174277330 - Pág. 02, possível notar que na cláusula 02, que trata dos atrasos de pagamento – da mora – há a indicação de cobrança no caso de atraso de juros remuneratórios, em regime de capitalização composta,
"pro rata die”
, acrescido de juros moratórios de 5%, ao mês, calculados
“pro rata tempore”
, além de multa de 2% sobre o valor total devido.

Sobre o tema, a jurisprudência deste Sodalício é no sentido de que não podem ser cumulados no período da inadimplência os juros remuneratórios e moratórios, pois possuem caráter diverso.

Nesse contexto, constatada a cobrança de juros remuneratórios, fazendo as vezes de comissão de permanência, cumulada com encargos outros, deve-se afastar do contrato previsão dessa natureza.

Com efeito, segundo o verbete sumular 296, do STJ,
“os juros remuneratórios,
não cumuláveis com a comissão de permanência
, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo banco central do Brasil, limitada ao percentual contratado”
.

Na hipótese, os juros remuneratórios, fixados na inadimplência, caracterizam comissão de permanência disfarçada, e, por se encontrarem cumulados com juros moratórios e multa, deves ser excluídos, instituindo-se como penalidades de mora: multa de 2% (dois por cento), mais juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês e, ainda, a correção monetária pelo INPC.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO – EMBARGOS A EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO RURAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA ILEGÍTIMA – PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO - JUROS REMUNERATÓRIOS POR ATRASO NA OPERAÇÃO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - COBRANÇA DISFARÇADA - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – VÍCIOS NÃO VERIFICADOS – REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE - ACLARATÓRIOS DESPROVIDOS. Tem-se por abusiva, no caso, a incidência, para o período de inadimplemento, de juros remuneratórios, tratando-se, neste caso, de comissão de permanência disfarçada, o que não se admite, em razão da ausência de pacto expresso acerca dos juros remuneratórios para o período da inadimplência. Substituição de encargo sem autorização contratual e legal. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022). É inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. Precedentes do STJ. (N.U 0002341-20.2013.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023).

No tocante à
cobrança ilegal de tarifas
no contrato, não merece prosperar os argumentos do apelante, uma vez que fez essa argumentação de forma genérica, sem apontar quais especificamente entende indevidas.

Com efeito, segundo a Súmula 381 do STJ, nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Dessa maneira, fica inviabilizada a revisão.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – DUODÉCUPLO DOS JUROS MENSAIS ABAIXO DA TAXA ANUAL - CONTINUIDADE DA TAXA EFETIVA PACTUADA – SÚMULA 541 DO STJ – TABELA PRICE – AUSÊNCIA DE PROVA DE COBRANÇA DE JUROS SOBRE JUROS – PERÍCIA NÃO POSTULADA NO PRIMEIRO GRAU – PEDIDO GENÉRICO DE ILEGALIDADE DAS TARIFAS BANCÁRIAS – VIOLAÇÃO AO INCISO III DO ART. 1.009 DO CPC -RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSE PONTO NÃO PROVIDO. A capitalização de juros é permitida desde que expressamente pactuda, e sendo o duodécuplo dos juros mensais inferior à taxa anual, admite-se a sua incidência (Súmulas 539 e 541 do STJ). A utilização da Tabela Price não implica, por si só, em cobrança de juros sobre juros. Essa análise dependeria de prova pericial, que tem de ser postulada pelo autor (art. 373, I do CPC). O pedido genérico de declaração de ilegalidade das tarifas pactuadas sem fundamento da pretensão de reforma da sentença não pode ser conhecido (inciso III do art. 1.010 do CPC) e Súmula 381 do STJ. (AP 1009560-67.2017.8.11.0002, Quarta Câmara de Direito Privado, julgado em: 25/02/2021).

Para que seja
descaracterizada a mora
, é necessário o reconhecimento da abusividade na cobrança dos encargos, dentro do período da normalidade contratual (antes da inadimplência), quais sejam: juros remuneratórios e capitalização mensal de juros.

Nesse sentido, aliás, ao julgar o REsp. nº 1061530/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do STJ firmou a tese do Tema 28, segundo o qual:
“O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora”.

No caso
“sub judice”,
não se reconheceu qualquer abusividade dos juros remuneratórios do contrato em discussão, não havendo como se afastar a mora.

Já no que diz à repetição do indébito, embora devida, coerente que se dê na forma simples, porquanto não caracterizada má-fé ou culpa na conduta do apelado.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar parcialmente a sentença, para, em análise ao pedido de revisão de contrato realizado em sede de contestação, determinar a exclusão dos juros remuneratórios ajustados para o período de inadimplência, instituindo-se como penalidades de mora: multa de 2% (dois por cento), mais juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês e, ainda, a correção monetária pelo INPC, de forma que a repetição do indébito, seja realizada na forma simples.

Por consequência, em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes, às verbas sucumbenciais, na proporção de 50% para cada, cujos honorários advocatícios fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos artigos 85, §2º, e 86, ambos do Código de Processo Civil, vedada a compensação; com as ressalvas do artigo 98, §3º, do mesmo diploma legal em relação à parte apelante, porque é beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/09/2023