Tribunal: TJMT
Processo: 1001676-85.2021.8.11.0021
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001676-85.2021.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MATEUS MARTINS DA SILVA - CPF: 073.359.711-44 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), THIAGO FELIPE PAIXAO DOS SANTOS - CPF: 043.461.862-46 (APELANTE), JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (ADVOGADO), WEVERTON DIVINO VIEGA DE JESUS - CPF: 707.719.101-00 (ASSISTENTE), IVAN SILVA MARQUES - CPF: 043.285.671-44 (ASSISTENTE), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), A. F. D. O. (VÍTIMA), MARCIA EDUARDA COSTA DA SILVA - CPF: 053.772.721-37 (VÍTIMA), DANIELE FONSECA DE SOUZA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, §2.º, INC. II, DO CÓDIGO PENAL E ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – DOIS APELANTES –
1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDA
EX OFFICIO
– NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DE UM DOS RECORRENTES, POR CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE ROUBO AO MÍNIMO LEGAL E RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA – PRETENSÕES JÁ CONTEMPLADAS NA SENTENÇA –
2. PRELIMINAR DE NULIDADE
ARGUIDA POR UM DOS APELANTES – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE A NÃO OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO – REJEIÇÃO – OFENDIDA NÃO LOCALIZADA NOS DIVERSOS ENDEREÇOS DILIGENCIADOS – JUÍZO QUE ABRIU PRAZO À DEFESA PARA APRESENTAÇÃO DE NOVO ENDEREÇO APÓS DESISTÊNCIA MINISTERIAL – DEFESA QUE TAMBÉM DISPENSOU DA OITIVA JUDICIAL DA VÍTIMA APÓS AS TENTATIVAS FRUSTRADAS DE LOCALIZAÇÃO – VEDAÇÃO AO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM – ART. 565 DO CPP – VERSÃO EXTRAJUDICIAL DA OFENDIDA CONFIRMADA EM JUÍZO POR OUTROS MEIOS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – ART. 563 DO CPP – PRELIMINAR AFASTADA –
MÉRITO
–
3.
ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ROUBO, POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – RECONHECIMENTO POSITIVO POR PARTE DA VÍTIMA, CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS MILITARES – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÕES MANTIDAS –
4.
VINDICADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO, POR FALTA DE PROVAS – POSSIBILIDADE – APELANTES QUE NÃO ESTAVAM EM PODER DOS ENTORPECENTES – DROGAS ENCONTRADAS FORTUITAMENTE, DURANTE ATENDIMENTO A OCORRÊNCIA DIVERSA, EM CASA COM OUTROS HABITANTES – INEXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS OU NOTÍCIAS PRÉVIAS IMPLICANDO OS APELANTES COMO TRAFICANTES – POLICIAIS QUE ALEGARAM EM JUÍZO DESCONHECER SE OS RECORRENTES VENDIAM DROGAS – RÉUS QUE NEGAM A TRAFICÂNCIA – TERCEIRO INDIVÍDUO, TAMBÉM MORADOR DO IMÓVEL, QUE ASSUMIU A PROPRIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS – DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À PROPRIEDADE DOS APELANTES SOBRE OS PRICOTRÓPICOS –
5.
REQUERIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE DO NARCOTRÁFICO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDOS PREJUDICADOS –
6.
PLEITEADA

A ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
DESCABIMENTO – ART. 804 DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO –
7.
PREQUESTIONAMENTO –
8.
APELAÇÕES CONHECIDAS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDAS.

1.

Não deve ser conhecida, em parte, a insurgência defensiva de um dos apelantes, especificamente no que toca aos pedidos de redução da pena-base do crime de roubo ao patamar mínimo legal e de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, por falta de interesse recursal, na medida em que tais pretensões já foram contempladas na sentença.

2.

Inexiste nulidade por cerceamento de defesa derivado da ausência da oitiva judicial da vítima
in casu
, pois, em nenhum momento, o juízo processante impediu ou indeferiu que ela fosse ouvida. Pelo contrário, sempre que provocado pelas partes com novos endereços, envidou esforços no sentido de intimar a ofendida para depor em audiência, todavia, ela não foi localizada nos logradouros indicados, razão pela qual a própria defesa do recorrente dispensou a sua inquirição, de modo que não lhe é dado agora arguir vício processual decorrente não realização do ato, sob pena de infringir o preceito contido no art. 565 do Código de Processo Penal, cumprindo salientar que, na hipótese, o reconhecimento da pecha esbarra ainda na falta de demonstração do prejuízo de que trata o art. 563 do CPP.

3.

A materialidade do crime de roubo majorado e a autoria dos apelantes estão amplamente comprovadas nos autos a partir das declarações extrajudiciais da vítima e dos reconhecimentos positivos realizados por ela em face de ambos os recorrentes, corroborados que estão pelos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, não havendo assim o que se falar em absolvição por falta de provas.

4.

Para a condenação pelo crime de tráfico, não basta que o agente seja abordado na mesma residência onde estavam armazenadas as drogas ilícitas, devendo ser demonstrada a sua participação dolosa na traficância, isto é, a propriedade, ainda que compartilhada, sobre os entorpecentes destinados à comercialização.

4.1.

No caso concreto, de acordo com os policiais ouvidos em juízo, os recorrentes não eram alvos de denúncias prévias ou de notícias-crime que os implicassem diretamente como traficantes, não foram abordados na posse das substâncias proscritas e tampouco em poder de petrechos comumente associados à mercancia ilícita, ao passo que terceiro indivíduo, que também habitava o imóvel, tanto na delegacia quanto em juízo assumiu a propriedade exclusiva dos narcóticos, tudo a plantar dúvida razoável quanto à autoria dos apelantes e a ensejar a sua absolvição do narcotráfico.

5.

Por conseguinte, consideram-se prejudicadas as pretensões recursais voltadas à redução da pena-base do delito de tráfico de drogas para o mínimo legal e à aplicação da figura privilegiada.

6.

A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, por força do art. 804 do CPP, devendo o sobrestamento quinquenal da obrigação ser pleiteado ao Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a miserabilidade do condenado, na acepção jurídica do termo.

7.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais e constitucionais relacionados às matérias ora debatidas.

8.

Recursos de apelação criminal conhecidos, com rejeição da preliminar arguida, e, no mérito, parcialmente providos.

APELANTES:

MATEUS MARTINS DA SILVA

THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MATEUS MARTINS DA SILVA
e
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT nos autos da ação penal n.º 1001676-85.2021.8.11.0021, em que ambos os réus foram
condenados
à idêntica pena privativa de liberdade de
10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática dos crimes tipificados no
art. 157, §2.º, inciso II, do Código Penal e art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 143699817, o apelante
MATEUS MARTINS DA SILVA
pretende a
absolvição de ambos os delitos
, com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, alegando que as provas coligidas aos autos são insuficientes para implicá-lo nos eventos ilícitos e para respaldar a prolação do édito condenatório. Subsidiariamente, com relação ao crime de tráfico de drogas, postula a aplicação da minorante prevista no
art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, em sua fração máxima, ao que acrescenta, por fim, o pedido de
isenção das custas
processuais.

Já nas razões recursais registradas no ID 143699827, o apelante
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
suscita a ocorrência de
nulidade por cerceamento de defesa
, ante a não intimação da vítima para ser ouvida em juízo. No mérito, almeja a
absolvição
, por falta de provas aptas a embasar o decreto condenatório e, subsidiariamente, vindica a
redução das penas básicas
; o reconhecimento da atenuante da
menoridade relativa
; o direito de
recorrer em liberdade
; e a
isenção das custas
processuais.

Em contrarrazões vistas no ID 143699829 e no ID 151591653, o Ministério Público requer seja negado provimento aos apelos.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 157327692, opina pelo
desprovimento
dos recursos
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O (
PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDA
EX OFFICIO
– NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO APELO APRESENTADO POR THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De início, importa frisar que o recurso de apelação interposto pelo réu
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS

não
deve ser conhecido na íntegra
, pois a análise dos pedidos de redução da
pena-base do crime de roubo
ao patamar mínimo legal e de aplicação, na dosimetria de ambos os delitos, da
atenuante da menoridade relativa
[art. 65, inc. I, do CP] esbarra na
ausência de interesse recursal
, haja vista que
tais pretensões já foram contempladas na sentença
, conforme se depreende dos seguintes trechos do provimento jurisdicional monocrático,
in verbis
:

“3.2 –
DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU THIAGO FELIPE PAIXAO DOS SANTOS
(...). 3.2.1 – DO CRIME DE
ROUBO MAJORADO
(ART. 157, §2º, II, DO CP) Diante a análise das circunstâncias judiciais,
na primeira fase,
fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão
e 10 (dez) dias-multa
. Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes. Lado outro,
faz-se presente a atenuante prevista no art. 65, I, do CP (menoridade relativa)
, conforme fundamentação supra. Destarte, nesta fase a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231, do STJ. Posto isto, mantenho a pena intermediária no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. (...). 3.2.2 – DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06) (...). Na segunda fase, inexiste agravante. Lado outro,
faz-se presente a atenuante de menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP
. Assim, reduzo a pena intermediária fixando-a em 05 (cinco) anos 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa”
. (
ID 143699809 - Pág. 11/12) – Destaquei.

Ante o exposto, com fulcro no art. 3.º e art. 577, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal e art. 485, inc. VI, do Código de Processo Civil,
NÃO CONHEÇO
, EM PARTE
, do recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
, no que tange aos pedidos de redução da pena-base do crime de roubo ao mínimo legal e de aplicação, na dosimetria de ambos os delitos, da atenuante da menoridade relativa, por
falta de interesse
.

É como voto.

V O T O (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA POR THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
– ALEGADA A OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No mais, cumpre reconhecer que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem que tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
n
ecessários
e
adequados
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO

dos apelos manejados pelos réus.

Todavia, antes de adentrar no mérito das insurgências, verifica-se que o recorrente
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
, embora sem denominar expressamente a questão de
preliminar
, suscita a ocorrência de
nulidade por cerceamento de defesa
, sob o argumento de que o Estado-juiz se manteve inerte e deixou de procurar e de intimar a vítima para prestar depoimento em juízo, impedindo assim que a defesa técnica a inquirisse e contraditasse a sua versão, o que teria causado, por conseguinte, prejuízo ao réu.

Em que pese o dispêndio argumentativo da defesa,
inexiste nulidade a ser sanada
.

Com efeito, depreende-se dos autos que, após a citação, os réus apresentaram Resposta à Acusação (ID 143699663), por meio da qual arrolaram para serem ouvidas em juízo as mesmas pessoas elencadas no rol da denúncia, dentre as quais, portanto, a vítima do delito de roubo,
Márcia Eduarda Costa da Silva
.

Frise-se que, no ato de citação, ambos os acusados manifestaram desejo de ter a sua defesa patrocinada pela Defensoria Pública (ID 143699686 - Pág. 15 e 16). No entanto, alguns dias depois, o recorrente
THIAGO
constituiu advogado particular, especificamente o Dr.
José Renato de Moraes
[OAB-MT n.º 25.831], que requereu habilitação nos autos (ID 143699691 e ID 143699692) e, em
04/04/2022
(véspera da audiência de instrução e julgamento), apresentou “emenda à Defesa Prévia”, juntando documentos, requerendo diligência e acrescentando ao rol de testemunhas do réu o menor
A. F. D. O.
e a pessoa de
Auri Albano
(ID 143699699).

Neste ínterim, o oficial de Justiça certificou nos autos a
impossibilidade de localização do endereço da vítima
e, consequentemente, de intimá-la para a audiência instrutória designada para
05/04/2022
(ID 143699696).

Na referida solenidade, diante da ausência da ofendida, o Ministério Público desistiu da sua oitiva, porém, as defesas insistiram em ouvi-la, razão pela qual o juízo
a quo
,
em irrestrita vassalagem aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da paridade de armas e do devido processo legal
, franqueou vista dos autos aos defensores e lhes
conferiu o prazo de 05 (cinco) dias para que informassem o endereço
onde o Oficial de Justiça pudesse intimá-la, conforme se infere das deliberações constantes da ata,
in verbis
:

“
As testemunhas PM Ivan Silva Marques e PM Weverton Divino Viega de Jesus, foram ouvidas.
Ante a não localização da vítima Márcia Eduarda,
o Ministério Público desistiu de sua oitiva
.
Porém, as Defesas insistiram na inquirição da vítima
e do menor Arthur. DELIBERAÇÕES O MM. Juiz proferiu o (a) seguinte despacho/decisão/sentença: ‘Vistos, etc.
Ante o exposto, DÊ-SE vista às defesas de ambos os acusados, para que no prazo máximo de 05 (cinco) dias localizem o endereço da vítima MARCIA EDUARDA COSTA DA SILVA
e do menor ARTHUR FONSECA DE OLIVEIRA. Decorrido o prazo, façam-me conclusos.’”
. (ID 143699706) – Grifei.

Não obstante a desistência ministerial no que tange à oitiva da vítima, o próprio órgão de acusação, considerando a insistência defensiva, diligenciou no sentido de procurar a ofendida e apresentou novo endereço nos autos, requerendo fosse envidada nova tentativa de intimação, consoante se vê na cota de ID 143699705.

Por sua vez, a defesa do réu
MATEUS MARTINS DA SILVA
também apresentou dois novos endereços onde a vítima
Márcia
poderia ser encontrada, a teor da petição coligida no ID 143699724.

Todavia, a vítima
tampouco foi encontrada nestes endereços
, tal qual atestam as certidões de ID 143699754, ID 143699762 e ID 143699764.

Já a i. defesa do ora apelante
THIAGO
, em petição vista no ID 143699727, limitou-se a expor que obteve informações, por parte de terceira pessoa, de que a vítima
Márcia
estaria na cidade de Ribeirão Cascalheira e que tal pessoa não teria dado maiores informações por temer pela própria vida. Fora isso, o d. advogado arrolou para ser ouvida a adolescente
Ketlyn C. C. B.
, que, segundo ele, conheceria a vítima. Porém, a menor tampouco foi localizada pelo Oficial de Justiça no endereço fornecido pelo causídico (ID 143699751).

Desta feita, em
04/05/2022
, realizou-se a audiência em continuação, oportunidade em que foi ouvido o adolescente arrolado pela defesa,
A. F. D. O.
, e procedido o interrogatório dos réus, na medida em que
as partes dispensaram a oitiva da vítima
e das demais testemunhas faltantes
, razão pela qual foi encerrada a instrução e abertos os prazos sucessivos para apresentação das alegações finais.

Consignou-se na ata da solenidade,
in verbis
:

“Declarada aberta a audiência por meio de videoconferência, via Sistema Teams, foi constatada a presença dos participantes acima elencados. A testemunha ARTUR FONSECA DE OLIVEIRA, fora ouvida.
As partes dispensaram a oitiva da vítima Márcia Eduarda
, bem como das testemunhas faltantes
. Após, os réus foram interrogados, declarando-se encerrada a instrução processual”
. (ID 143699765) – Destaquei.

Pois bem. Diante do desencadeamento processual acima delineado,
não há o que falar em nulidade por cerceamento de defesa
ou tampouco em “quebra” do contraditório e da ampla defesa por parte do magistrado processante.

A uma
, porque,
em momento nenhum o juízo
a quo
indeferiu a oitiva da vítima ou impediu que ela fosse escutada
. Pelo contrário,
em todas as oportunidades em que foi provocado, o magistrado procedeu no sentido de tentar convocá-la para que ela desse sua versão dos fatos em audiência
: seja abrindo prazo para que os defensores fornecessem o endereço de intimação quando eles insistiram na oitiva dela; seja enviando o oficial de Justiça para intimá-la em todos os endereços que eram trazidos aos autos pelo Ministério Público e pela defesa do réu
MATEUS
.

Por oportuno, em que pese o inconformismo do recorrente
THIAGO
com a “inércia” do Estado-juiz e a despeito dos argumentos defensivos no sentido de que o julgador deveria tomar para si a procura da vítima e não
“‘empurrar tal responsabilidade para a defesa”
(ID 143699827 - Pág. 11/12), importa lembrar que, na lide formada na ação penal, os interesses em conflito são das partes e não do magistrado,
devendo
o juízo se manter inerte e equidistante da acusação e da defesa e agir quando provocado a fazê-lo, exatamente como se viu na presente hipótese.

Em outras palavras, tendo o órgão acusador desistido da oitiva da vítima e a defesa insistido na sua inquirição, certamente que constituía ônus desta última declinar os endereços onde ela pudesse ser encontrada para que, então, o juízo ordenasse a entrega do mandado de intimação nos locais indicados via oficial de Justiça.

Não é outra a orientação do e.
STJ
,
mutatis mutandis
:

“1. No caso dos autos, conforme verificado do acórdão recorrido,
foi realizada tentativa de intimação da testemunha indicada pela defesa, restando infrutífera diante de sua não localização no endereço fornecido pela própria defesa
, tendo em vista mudança da cidade. Cumpre asseverar que
compete à parte fornecer ao Juízo dados suficientes à localização da testemunha arrolada, não sendo o magistrado obrigado a diligenciar para a execução de ato atribuível à defesa
”
. (AgRg no AREsp n. 1.168.233/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 16/11/2018) – Destaquei.

No caso concreto, reitere-se que a defesa do ora apelante
THIAGO
sequer informou qualquer logradouro onde a vítima [em cuja oitiva ele insistia] pudesse ser encontrada, ao passo que os endereços fornecidos pela defesa do réu
MATEUS
e pelo Ministério Público [que já havia inclusive desistido da oitiva da ofendida] resultaram em diligências infrutíferas,
inexistindo, pois, qualquer tipo de cerceamento
in casu
.

A propósito, colho o precedente deste e. Sodalício estadual:

“APELAÇÃO CRIMINAL – (...) –
TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA – NÃO ENCONTRADA NO ENDEREÇO INDICADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – ÔNUS DA PARTE INTERESSADA – PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – (...) – PRELIMINARES REJEITADAS – APELOS DESPROVDOS – SENTENÇA MANTIDA. 1. (...).
4.
A ausência de oitiva de testemunha declarada como imprescindível não acarreta qualquer nulidade, quando a mesma não for encontrada no local indicado pela parte
.
5. (...).”
. (N.U 0000859-20.2008.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 05/05/2020, Publicado no DJE 19/05/2020) – Destaquei.

A duas
, porque consta da ata da audiência instrutória realizada em
04/05/2022
que
“As partes dispensaram a oitiva da vítima Márcia Eduarda
(...)
”
. (ID 143699765) – Negritei.

Aliás, em sede da sentença condenatória, ao enfrentar a mesma questão de nulidade, o juízo
a quo
confirmou que
“
as partes dispensaram a oitiva da vítima Márcia
, e das testemunhas faltantes”
(trecho da sentença no ID 143699809 - Pág. 3), o que vai ao encontro do que foi informado pelo próprio apelante suas razões recursais, segundo as quais
“
as partes dispensaram a Vítima, com toda certeza
, pois este causídico não dispunha mais de métodos de procura de tal pessoa”
. (trecho das razões recursais no ID 143699827 - Pág. 11) – Grifei.

Deste modo, tendo o recorrente dispensado em audiência instrutória a oitiva judicial da vítima,
não lhe é dado agora arguir a nulidade derivada justamente da não realização da escuta da ofendida
, sob penal de violação ao princípio que veda o
venire contra factum proprium

no processo penal e de ofensa à regra contida no
art. 565 do CPP
, cuja redação dispõe que
“
Nenhuma das partes poderá argüir nulidade
a que haja dado causa, ou
para que tenha concorrido
, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse
”. – Destaquei.

A três
, porque, como se sabe,
a teor do que preceitua o princípio do
pas de nullité sans grief
, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa,
ex vi
do
art. 563 do Código de Processo Penal
, de modo que, tendo o relato extrajudicial da vítima sido confirmado em juízo através dos depoimentos das testemunhas compromissadas, que foram devidamente submetidas a exame cruzado pelas partes [
cross examination
] e inquiridas pela defesa em audiência, entendo que não restou demonstrado o prejuízo concreto decorrente da não realização da oitiva judicial da ofendida.

Com tais considerações,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte da denúncia que, no dia 27/05/2021, por volta das 07h20min, na via pública situada na Rua F-08 com a Rua F-09, bairro Primavera, na Comarca de Água Boa/MT, os apelantes
MATEUS MARTINS DA SILVA
e
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
, ambos com consciência e vontade, em unidade de desígnios e identidade de propósitos, mediante violência, subtraíram para si 01 (um) aparelho celular da marca
Apple
, modelo
Iphone 7 Plus
, de cor vermelha, avaliado indiretamente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de propriedade da vítima
Márcia Eduarda Costa da Silva
(
Fato 01
).

Outrossim, ressai da exordial acusatória que, nas mesmas condições de tempo, na residência particular localizada na Rua F-09, n.º 165, bairro Primavera, na Comarca de Água Boa/MT, os recorrentes
MATEUS
e
THIAGO
guardavam drogas ilícitas consistentes em 10 (dez) porções de pasta-base de cocaína e em porções fracionadas de maconha, destinadas à comercialização (
Fato 02
).

Segundo a proposição ministerial, na data fatídica, a vítima
Márcia
deslocava-se a pé pela rua, da rodoviária até a casa de sua prima, quando foi surpreendida por trás pelos acusados, os quais tomaram o telefone celular das suas mãos enquanto diziam
“perdeu, perdeu”
, após o que os réus empreenderam fuga, pulando o muro de uma casa próxima.

Segundo o
Parquet
, a ofendida então acionou a Polícia Militar, cuja guarnição compareceu ao local e, em revista pessoal, encontrou no bolso da bermuda do increpado
THIAGO
uma caixa de metal contendo porções de maconha. Na sequência, os agentes de segurança pública efetivaram buscas no imóvel e acharam, em uma janela, as porções de cocaína embaladas para a venda.

Diante destes fatos, os apelantes foram
denunciados
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na procedência da pretensão punitiva estatal e na
condenação
de ambos como incursos nas penas dos crimes previstos no
art. 157, §2.º, II, do Código Penal e art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, contexto em que eles agora exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido comum de absolvição do crime de roubo
:

A
materialidade
da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 143697388 - Pág. 9/12); do auto de avaliação indireta (ID 143697388 - Pág. 31); e da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar os apelantes
MATEUS MARTINS DA SILVA
e
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
no delito patrimonial e a respaldar as suas condenações criminais, na medida em que, já na fase inquisitiva, foram
expressamente reconhecidos e apontados pela vítima

Márcia Eduarda Costa da Silva
como os agentes que perpetraram o roubo contra ela, conforme se infere do
Termo de Reconhecimento de Pessoa
encartado no ID 143697388 - Pág. 33.

Ao detalhar, perante a autoridade policial, a dinâmica que cingiu a prática delitiva,
Márcia
narrou que, na data do fato, havia acabado de chegar à cidade de Água Boa e descido na rodoviária local por volta de 06h00min, após o que saiu a pé em direção à casa de sua prima, carregando consigo uma mochila nas costas e, nas mãos, o seu telefone celular da marca
Apple
, modelo
Iphone 7 Plus
, contexto em que foi surpreendida por trás por dois rapazes, os quais bradaram
“perdeu, perdeu”
e subtraíram o aparelho de suas mãos, antes de correrem rumo a uma casa próxima, pularem o muro e entrarem no imóvel.

Segundo relatou a ofendida, esta não viu os suspeitos saírem da residência e, por isso, com o auxílio de uma mulher que passava de moto, acionou a Polícia Militar, sendo que, após a chegada da guarnição, os suspeitos tentaram fugir pulando o muro do imóvel, porém, foram alcançados e detidos, ao que a vítima acrescentou ainda a informação de que o seu celular não foi localizado e que os policiais acharam drogas ilícitas no domicílio (ID 143697388 - Pág. 29/30).

Como se sabe,
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que,
nos crimes patrimoniais
,
a palavra da vítima assume relevância probante diferenciada e deve inclusive prevalecer

sobre as demais versões existentes nos autos
, especialmente se consentânea com demais provas, assim como ocorre
in casu
.

Sobre o tema, invoco os judiciosos precedentes:

“(...). 2.
Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima deverá prevalecer
,
se em consonância com as demais provas dos autos
, como na hipótese em tela”.
(HC 461.477/PE, 2018/0188957-0, Rel. Min. NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA
, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) – Grifei.

“(...). IV - Importa registrar que,
consoante a jurisprudência desta Corte Superior,

a palavra da vítima tem especial relevância nos delitos patrimoniais

cometidos na clandestinidade,
sobretudo se - como na hipótese - coerente e consentânea com as demais provas dos autos. Precedentes
”
. (HC 475.526/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018) – Destaquei.

Por oportuno, saliente-se que, conquanto a vítima não haja sido localizada para ser ouvida em juízo e as partes tenham desistido de sua oitiva judicial, a versão dada pela ofendida na delegacia, além de coesa e pormenorizada, apresenta-se
amplamente corroborada pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, notadamente os depoimentos prestados pelos policiais militares que atenderam à ocorrência.

Como é cediço,
havendo nos autos provas produzidas
em juízo
capazes de roborar os elementos informativos do inquérito
,
não é defeso ao julgador utilizar-se também destes últimos para a formação de seu convencimento motivado
, a teor da jurisprudência iterativa do e. Tribunal da Cidadania:

“1. Conforme o disposto no
art. 155 do CPP
, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada
exclusivamente
em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis.
Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório
”.
(AgInt no AREsp 784.107/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018) – Destaquei.

In casu
,
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, o policial militar
Weverton Viega de Jesus
declarou que a sua guarnição foi acionada pela vítima, a qual noticiou que o seu celular do tipo
Iphone
havia sido roubado e que ela havia perseguido os suspeitos até uma residência próxima [a uns cinquenta metros do local da subtração], sendo que, em diligências no imóvel indicado pela ofendida, os agentes estatais visualizaram os réus e um deles tentou inclusive foragir, após o que os policiais ingressaram no domicílio e
a vítima reconheceu os indivíduos abordados como aqueles que tinham subtraído o seu telefone
.

Nas palavras da testemunha,
“
a vítima reconheceu os suspeitos
, por diversas vezes até pediu para eles devolverem o Iphone dela”
(mídia audiovisual armazenada no ID 143699715), porém,
os increpados se recusaram a revelar onde haviam escondido o aparelho
, complementando ainda a testemunha que, em buscas pela residência, ele e sua equipe não conseguiram encontrar a
res furtiva
.

O declarante aduziu também que,
além de ter reconhecido os apelantes como autores do roubo no momento da abordagem policial
, a vítima
chegou a formalizar o reconhecimento na delegacia
.

Por fim, a testemunha compromissada revelou que, no domicílio, além dos dois apelantes, foi apreendido um adolescente, que foi encaminhado à autoridade policial.

No mesmo diapasão, em audiência instrutória, o policial militar
Ivan Silva Marques
asseverou que compunha a guarnição que atendeu ao roubo cometido contra
Márcia
, a qual, pelo que se recorda a testemunha, teria dito que
fora empurrada pelos agentes no momento em que estes se apossaram de seu celular
.

O depoente narrou que os policiais chegaram a ver os suspeitos na residência e que, neste momento, o apelante
THIAGO
tentou empreender fuga pelo muro, sem sucesso em virtude da altura da alvenaria, e disse que, em buscas pela
res furtiva
no imóvel, localizaram cerca de dez porções de pasta-base de cocaína.

Por fim,
Ivan
confirmou que,
na sua presença, a vítima Márcia reconheceu ambos os apelantes MATEUS e THIAGO como os agentes que haviam subtraído o seu aparelho celular
.

Neste ponto, frise-se que o fato de as testemunhas
Weverton
e
Ivan
consistirem nos policiais militares que diligenciaram na ocorrência não afasta a credibilidade ou a idoneidade dos seus depoimentos, tampouco elide o valor probatório dos seus relatos judiciais, máxime porque, além de unívocos com a versão dada pela própria vítima, inexiste qualquer indicativo nos autos de que aos agentes de segurança pública interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no episódio criminoso.

Sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe que
“
O
s depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017).

É também o posicionamento firmado no e.
STJ
:

“II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu
,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso”.
(HC 404.507/PE, Rel. Min. FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA
, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018) – Grifei.

“
3. Segundo
entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante

são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade
”.
(AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA
, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020) – Destaquei.

Diante deste cenário, à luz do princípio da persuasão racional e a despeito das negativas de autoria dos recorrentes, estou convencido de que as provas angariadas ao feito em ambas as fases processuais, portanto, em observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do CPP, são suficientes para atestar a autoria de ambos os apelantes pelo crime de roubo majorado que lhes é atribuído, com todas as elementares inerentes ao tipo do art. 157, §2.º, inc. II, do Código Penal, não havendo o que se falar em absolvição por falta de provas.

Mantêm-se, pois, as condenações pelo delito de roubo majorado.

2.

Do pedido comum de absolvição do crime de tráfico
:

A
materialidade
do fato está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 143697388 - Pág. 9/12); do termo de exibição e apreensão (ID 143697388 - Pág. 13/14); dos laudos de exame pericial preliminar e definitivo de constatação de substâncias entorpecentes, atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de maconha e de cocaína (ID 143697388 - Pág. 17/20 e ID 151591654); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Por outro lado, no que concerne à
autoria
, perscrutando atentamente todos os elementos de cognição arrecadados ao caderno processual, deparo-me com
dúvida intransponível
no que concerne à propriedade, ainda que compartilhada, dos apelantes
MATEUS
e
THIAGO
sobre as drogas ilícitas apreendidas nestes autos, mostrando-se inarredável reconhecer a insuficiência de provas capazes de respaldar as suas condenações pelo crime de narcotráfico.

Com efeito, sobre os entorpecentes, a vítima do delito patrimonial,
Márcia Eduarda Costa da Silva
limitou-se a asseverar
“que
soube que os policiais localizaram até drogas dentro da casa
, porém seu celular não foi encontrado (...)”
. (ID 143697388 - Pág. 29).

Já os policiais militares responsáveis pela apreensão da droga e pela prisão em flagrante dos réus não conseguiram esclarecer, com a certeza que exige uma condenação criminal, a efetiva propriedade dos narcóticos.

A testemunha
Weverton Viega de Jesus
asseverou em juízo que, em buscas na residência indicada pela vítima do crime de roubo, os policiais não conseguiram encontrar a
res furtiva
, no entanto, localizaram as porções de maconha e de pasta-base de cocaína, além de uma quantia pecuniária em espécie, acrescentando que
tanto a droga quanto o dinheiro foram achados em uma janela da casa
.

Sobre o imóvel propriamente dito,
Weverton
confirmou se tratar de lugar conhecido como ponto de difusão ilícita de entorpecentes, descrevendo que
“a casa em si, Excelência, ela já foi alvo de operações da Polícia Civil. Em outras situações, já tiveram prisões de outras pessoas também por tráfico de droga”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 143699720), todavia,
não soube explicar se a casa pertencia aos réus ou não nem há quanto tempo eles habitavam o local
, limitando-se a dizer que
“eles estariam ficando lá”
.

Ao ser indagado pela defesa
se alguma das porções de entorpecente foi localizada na posse dos recorrentes
, a
testemunha compromissada respondeu
negativamente
, esclarecendo que as drogas foram localizadas em área comum do imóvel [
“Não. No corpo, não. Na residência, sim”
].

Por fim, o policial
Weverton
aduziu que,
dentro da residência, além dos apelantes, havia uma terceira pessoa menor de idade
, mas não conseguiu se lembrar se o inimputável disse alguma coisa sobre os fatos, apenas que ele foi apreendido e encaminhado à autoridade policial.

Por seu turno, em juízo, a testemunha
Ivan Silva Marques
verbalizou que, ao atender a uma ocorrência de roubo, os policiais chegaram a visualizar os suspeitos na residência indicada pela vítima da infração patrimonial, sendo que,
em buscas no imóvel pelo telefone da ofendida, acharam cerca de dez porções de pasta-base de cocaína
e, posteriormente,
mais porções de substância análoga à maconha
.

A testemunha compromissada revelou também, quando perguntada pela defesa, que
havia outra pessoa na residência além dos recorrentes e que,
em poder dos réus, não foram localizadas substâncias entorpecentes
, elucidando que as drogas foram encontradas na residência onde eles estavam e que
nenhum dos apelantes assumiu ser dono dos narcóticos
.

Nas palavras do policial,
“
com eles mesmo não foi encontrada nenhuma droga, não
. Foi encontrada lá, próximo ao local onde o THIAGO estava, né, e
escondido na casa lá
”
. (Mídia audiovisual armazenada no ID 143699710) – Grifei.

Outrossim,
Ivan
disse que, em rondas pretéritas, costumava ver os ora recorrentes em pontos comumente frequentados por usuários e traficantes de drogas e

já notou movimentação de usuários naquela mesma residência.

Lado outro, quando perguntada se, além das denúncias enredando o imóvel como “boca de fumo”, o testemunhante saberia se os réus em si realizavam a traficância, a testemunha deu a entender que não,
negando saber de algum usuário que já tenha comprado droga deles e não sabendo confirmar se o réu THIAGO vende drogas

(mídia audiovisual armazenada no ID 143699710).

Pois bem. Uma vez cotejados os depoimentos das testemunhas de acusação, impõe-se frisar que, segundo o termo de apreensão e o laudo de exame pericial de constatação do entorpecente, as drogas confiscadas na residência diligenciada consistiram em
01 (uma) unidade de
maconha
fracionada em 05 (cinco) fragmentos [pedaços soltos se desintegrando], com
massa líquida de 4,7g
(quatro gramas, sete decigramas) e em
10 (dez) unidades de
pasta-base de cocaína
, acondicionada em porções, com
massa líquida total de 5,4g
(cinco gramas, quatro decigramas), sendo que, na vivenda,
não foi localizado nenhum petrecho comumente associado ao comércio malsão
, a exemplo de balança de precisão, papelotes para confecção invólucros, substâncias químicas voltadas a aumentar o volume da droga etc.

Ademais, extrai-se da prova oral colhida em juízo que
as substâncias proscritas não foram encontradas em poder dos recorrentes
e sim
na área comum de imóvel
,

habitado não só pelos apelantes, mas também pelo menor
A.
F. D. O.
, que estava dormindo no local à época.

Além disso, embora os agentes de segurança pública digam que a residência em questão era conhecida como um ponto de narcotráfico, eles
não souberam dizer a quem pertencia o imóvel nem há quanto tempo os réus estariam habitando o local
; tendo os apelantes, por outro lado, sustentado em audiência instrutória que
moravam ali fazia somente um ou dois meses
.

Aqui, cumpre pontuar que as denúncias prévias mencionadas pelos policiais implicavam apenas o imóvel como “boca de fumo”,
nada constando nos autos de que notícias-crime envolvessem diretamente as pessoas dos recorrentes
.

Tanto é que o policial
Ivan
, quando
indagado se sabia de algum usuário que já comprou drogas com os acusados
ou
se os recorrentes realizavam a mercancia ilícita,
respondeu categoricamente que

não
.

Aliás, o fato de
Ivan
afirmar que costumava ver os recorrentes em locais comumente
frequentados por
usuários de drogas
e por traficantes
, tampouco elide a dúvida quanto à autoria delitiva
in casu
, pois
THIAGO
afirmou em juízo que faz
uso
de maconha.

Não bastasse, tem-se ainda que, tanto na delegacia quanto em juízo, o adolescente
A.
F. D. O.
, que
também habitava a residência
onde as drogas foram encontradas,
assumiu a propriedade exclusiva dos psicotrópicos confiscados nestes autos
e admitiu que um amigo seu vendia entorpecentes na região, o que também explicaria o fato de as porções de pasta-base de cocaína estarem fracionadas e embaladas para a comercialização.

Do mesmo modo, embora os policiais ouvidos na condição de testemunha deem conta de que, juntamente com os narcóticos, foi localizada certa quantia pecuniária em espécie, há
dúvida insuperável
se tal montante efetivamente pertence aos recorrentes, na medida em que
o dinheiro tampouco foi apreendido em poder deles
, ao passo que o menor
A.
F. D. O.
reclamou em juízo a importância como de sua propriedade.

Enfim, consigne-se que, perante a autoridade judiciária,
ambos os apelantes negaram envolvimento com a mercancia ilícita
, sustentando que as drogas
pertenciam ao adolescente que habitava o domicílio à época
e que
sequer sabiam da existência daqueles entorpecentes na vivenda
até o momento da abordagem policial.

Como é de curial sabença,
não constitui dever do réu comprovar a sua inocência
, recaindo sobre o Ministério Público o ônus da prova, encargo do qual, na presente hipótese, o
Parquet
não se desincumbiu.

Isto porque, não é possível extrair dos depoimentos
das testemunhas de acusação qualquer elemento que ateste,
além da dúvida razoável
, que os apelantes vendiam drogas ou que eram os proprietários das substâncias apreendidas ou mesmo que sabiam sobre os entorpecentes na residência; ao passo que a testemunha arrolada pela defesa, por seu turno, assume a propriedade exclusiva das drogas confiscadas, isenta os recorrentes de envolvimento no comércio malsão e corrobora a negativa de autoria dos réus.

Por apego à clareza, consigno que
não se está aqui a desprestigiar, desqualificar ou conferir menor valor probatório aos depoimentos prestados pelos policiais militares
, os quais, consoante remansoso entendimento jurisprudencial pátrio e conforme frisado no item 01 deste aresto, prestam-se plenamente a respaldar a prolação de édito condenatório.

No entanto, para que façam jus ao valor probante, como sói ser com as demais provas, é necessário que os depoimentos testemunhais guardem o mínimo de substrato fático-cognitivo capaz de indicar a presença das elementares que compõe a estrutura típica do crime e a respectiva autoria que recai sobre o acusado, o que não se vê
in casu
com relação ao crime de narcotráfico.

Em outras palavras,
é

possível
que os apelantes soubessem a respeito das drogas na casa, que fossem os donos dos entorpecentes e que pretendessem vendê-los, assim como
é possível
que o adolescente penalmente inimputável

tenha assumido a propriedade dos narcóticos exclusivamente para eximir os recorrentes, como inclusive costuma ocorrer em delitos desta natureza.

Contudo,
as provas produzidas nestes autos não são bastantes para atestar
com certeza tais conclusões, de modo que outra saída não há senão a absolvição dos recorrentes do crime de tráfico de drogas, pois,
conquanto a condenação exija a certeza, para a absolvição basta a dúvida
, que, se existente, deve ser solvida em favor do acusado, a teor do princípio
in dubio pro reo
.

Mutatis mutandis
, colho o judicioso precedente pátrio:

“1. A materialidade comprovada.
2.
Não basta para configuração do delito simplesmente encontrar a droga no mesmo local (veículo) em que se encontra o agente
, na hipótese, um ‘caroneiro’.

É necessário comprovar a participação dolosa
. 3. (...)”.
(TRF-3 - ApCrim: 00003915820184036125 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, Data de Julgamento: 10/10/2019, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2019) – Grifei.

Com tais considerações,
dou parcial provimento
à insurgência defensiva, a fim de
absolver
os apelantes do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 e, por conseguinte,
julgo prejudicados
os pedidos do apelante
THIAGO
e do apelante
MATEUS
, respectivamente voltados à redução da pena-base do narcotráfico ao mínimo legal e à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Uma vez reformada a condenação pelo tráfico de drogas e afastado o cúmulo material de penas aplicado na sentença [art. 69, CP], fixo a
reprimenda final e definitiva
dos apelantes
MATEUS
e
THIAGO
, exclusivamente pelo crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, no patamar de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
e pagamento de
13 (treze) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, tudo conforme consta do édito impugnado.

À luz do
quantum
de pena imposto, considerando que não foram reconhecidas na sentença circunstâncias judiciais desfavoráveis para este crime [art. 59, CP] e tendo em conta ainda que ambos os réus são tecnicamente primários e não possuem maus antecedentes, estabeleço o
regime inicial
semiaberto
para o início da expiação penal, nos termos do art. 33, §2.º,
b
, e §3.º, do Código Penal.

Por derradeiro, ante o regime inicial eleito, não mais subsistindo, ao menos por ora, os requisitos que haviam ensejado a imposição das prisões preventivas,
concedo aos réus o direito de recorrerem em liberdade
.

3.

Do pedido comum de isenção das custas processuais
:

Quanto aos requerimentos de
isenção das custas e despesas processuais
formulados pelos recorrentes com base na sua alegada hipossuficiência financeira, friso que os argumentos defensivos acerca da pobreza dos réus, ainda que procedentes,
não impedem a sua

condenação ao pagamento das referidas custas
, a qual configura
consequência lógica da própria condenação criminal
, nos termos prescritos pelo
art. 804 Código de Processo Penal
,
in verbis
:

“Art. 804.
A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por outro lado, os
benefícios da Justiça Gratuita
previstos na
Lei n.º 1.060/50
e atualmente regulados pelo Código de Processo Civil somente podem dispensar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais ou mesmo adiar a execução destas, mas
jamais isentá-lo da condenação em tais custas
, as quais constituem despesas decorrentes da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no apenamento do agente pela prática de alguma conduta contrária ao Direito, conforme disciplinam os
§§2.º e 3.º do art. 98 do Código de Processo Civil
:

“(...) §2º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. –
Sublinhei.

Acresça-se, por apropriado, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, possuem natureza de tributo, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa; logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência, decorre de lei, não se inserindo, pois, na atividade típica do julgador, a corroborar o descabimento da pretensão recursal, neste particular tocante.

Em suma,
os apelantes não podem ser isentados do pagamento das custas processuais
, por serem, como dito, consectário da própria condenação, podendo eles, todavia,
requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos,

pleito que deve ser endereçado ao Juízo da Execução Penal
, a quem compete aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção jurídica do termo, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória [
ex vi
do
AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgamento 15/03/2018, DJe 05/04/2018].

Conserva-se, assim, a condenação nas
custas processuais
.

Prequestionamento

Muito embora seja desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão, a matéria objeto de controvérsia referida pelo insurgente
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
, relacionada que está com as teses sustentadas no próprio recurso, foi observada e integra a fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
dos recursos de apelação criminal interpostos
por
MATEUS MARTINS DA SILVA
e
THIAGO FELIPE PAIXÃO DOS SANTOS
, a fim de
REJEITAR
a preliminar
arguida e,
no mérito
,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para
absolver
os apelantes do crime de
tráfico de drogas
e julgar prejudicados os demais pedidos relativos à dosimetria da pena deste delito, de modo que a
pena final e definitiva
de ambos os recorrentes fica reajustada para
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
13 (treze) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática do crime do art. 157, §2.º, inc. II, do Código Penal.

Concedo aos réus o direito de recorrer em liberdade
e, nos demais termos, mantenho inalterada a r.
sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT nos autos da ação penal n.º 1001676-85.2021.8.11.0021.

Considerando que já foram expedidas as guias de recolhimento provisórias (ID 143699822 e 143699825),
oficiem-se COM URGÊNCIA
os Juízos das Execuções, para que retifiquem o cálculo de pena a cumprir e para que expeçam os competentes alvarás de soltura,
se por outro motivo não estiverem presos os apelantes
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/05/2023