Tribunal: TJMT
Processo: 0002206-96.2017.8.11.0005
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002206-96.2017.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALCIONE CANABARRO DE AMORIM - CPF: 981.014.121-15 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WILLIAM LISBOA DA SILVA - CPF: 026.025.771-03 (VÍTIMA), AUGUSTO FELIPE DA SILVA ALMEIDA - CPF: 048.248.401-20 (VÍTIMA), WESLEY ALEXANDRE FLORIANO - CPF: 020.737.001-01 (VÍTIMA), CARLOS HENRIQUE BASSI HUBER - CPF: 039.161.581-55 (VÍTIMA), ALCIONE CANABARRO DE AMORIM - CPF: 981.014.121-15 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO
CONSUMADO E TENTADO
–

CONDENAÇÃO –
1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO RECONHECIDA

DE OFÍCIO
:
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, QUANTO AOS CRIMES DE TENTATIVA DE ESTELIONATO, NA MODALIDADE SUPERVENIENTE – PENA IN CONCRETO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, VI, E 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE CAUSA DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA COM RELAÇÃO A TAIS CRIMES – 2.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
:

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELA
ATIPICIDADE DA CONDUTA, ANTE A AUSÊNCIA DE DOLO
– IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO
DEMONOSTRANDO A TIPICIDADE DA CONDUTA PERPETRADA
– CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO NARRADAS
PELAS VÍTIMAS E
POR TESTEMUNHA QUE REVELAM O DOLO EM OBTER VANTAGEM ILÍCITA EM PREJUÍZO DO
S
OFENDIDO
S
–
DELITO CARACTERIZADO –

3
.
PLEITEADA A
REDUÇÃO
DA PENA-BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
–
VIABILIDADE –
NEGATIVAÇÃO
DOS MAUS ANTECEDENTES, COM BASE EM
EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO –

APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
–
4
.
PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS –
5
.
RECURSO
DO
MINIST
ÉRIO PÚBLICO
:

ALMEJADO O RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL E DA CONTINUIDADE DELITIVA – INACOLHIMENTO
– OCORRÊNCIA DE
BIS IN DEM
– APLICAÇÃO DE
SOMENTE
UMA CAUSA DE AUMENTO – JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 6
.
RECURSO
DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO
E

DO
MINIST
ÉRIO PÚBLICO
DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA
S
DE OFÍCIO.

1.
Se entre a publicação da sentença condenatória e o julgamento do presente
recurso,
houve

interr
egno superior ao estipulado no art. 109, VI, do Código Penal, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade superveniente, é
medida
que se impõe, sobrepondo-se, por se tratar de matéria de ordem pública, a quaisquer outras teses defensivas e/ou acusatórias conjecturadas.

2.
É imperiosa a manutenção da condenação do
acusado
pela prática do crime de estelionato, porquanto ficou
caracterizada a tipicidade da sua conduta, uma vez que
comprovado
nestes
autos, pela oitiva judicial da
s
vítima
s
e de testemunha, em ambas as fases da persecução penal, que
ele
obteve para si, vantagem ilícita, em prejuízo do
s
ofendido
s
, induzindo/mantendo-o
s
em erro.

3
.
Nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”
.

4
. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder
ao
sentenciado
o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a
sua
real situação financeira.

5
.
Havendo concorrência entre a continuidade delitiva e o concurso formal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que se aplica apenas um dos critérios para unificação, para evitar
bis in idem
.

6
.
Recurso da
defesa parcialmente provido e

d
o Ministério Público
desprovido. De ofício, reconhecida a prescrição dos crimes de estelionato tentado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s

de apelação criminal interpostos
por
A
lcione Canabarro de Amorim
e pelo
Ministério Público
contra a sentença prolatada nos autos da ação penal registrada sob n.
0002206-96.2017.8.11.0005,
pelo Juízo da Vara
Criminal
da Comarca de
Diamantino/MT
, conden
ando

o primeiro
pela prática do
crime de estelionato, em continuidade delitiva
(art. 171,
caput
,

c/c
art.
70
do Código Penal),
à
pena de
2
(
dois
) ano
s e 1 (um) mês
de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
tendo a

pena
privativa de liberdade
sido
substituída por
duas
restritiva
s de direitos, consistente
s
em prestação pecuniária e
de serviços à comunidade.

Alcione
, nas razões que se encontram no ID
153318653, p. 13/20
, postula: (
i
)

a
sua absolvição pela atipicidade da conduta, ante a ausência de dolo, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal
; (
ii
)
a
readequação da pena-base para o mínimo legal
; e

(
i
ii
) a exclusão
ou suspensão das custas processuais
.

O Ministério Público, nas razões vistas no ID
153318653, p. 23/29
,
requer a
reforma da sentença
condenatória
, a fim de que “
seja aplicada a regra do concurso formal, nos termos do art. 70 do CP, no que
pertine
aos episódios de apenamento distintos dos crimes de estelionato consumado e estelionato tentado imputados ao recorrido, todos em continuidade delitiva, de modo que as penas cominadas isoladamente para cada ação delitiva, em datas distintas –
correspondendo ao 1º, 2º e 4º fatos narrados na exordial - sejam acrescidas de 1/6, para que então se promova a majoração pela continuidade delitiva quanto a pena mais grave, sem o prejuízo de analisar o prequestionamento ora formulado
”.

Nas contrarrazões que estão nos
IDs

153318653, p. 31/
43
e
153318727
,
o Ministério Público postula o parcial provimento do
recurso
defensivo, a fim de que a pena-base seja readequada
;

ao passo que
Alcion
e
p
ugna pelo
desprovimento do
recurso
ministerial
.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
155586186
, opinou parcial provimento do recurso
de Alcione
e p
elo desprovimento do recurso do Ministério Público
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO
EX OFFICIO

O

juízo de primeiro grau
, ao considerar os delitos de
tentativa de estelionato, aplicou a Alcione
a
pena
de 10
(
dez
)
meses
de reclusão
,
aument
ando-a
em
2/3 (dois terços)
pela incidência da continuidade delitiva
, juntamente com os delitos de estelionato consumado.

Na espécie,
para o cálculo da prescrição deve ser considerada a pena aplicada ao crime de
estelionato tentado
sem a incidência da causa de aumento proveniente da continuidade delitiva, nos termos da Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal
segundo o qual
: “
Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação
”.

Sendo a
ssim, considerando que a pena privativa de liberdade aplicada
a Alcione
na instância singular
para os delitos de tentativa de estelionato
foi de
10
(
dez
)
meses
de reclusão,
nos termos da disposição contida no art. 109, V
I,
do Código Penal,
a
referida
pena

prescreve em
3
(
três
) anos.

Além disso, c
onquanto
o Ministério Público tenha interposto recurso de apelação criminal,
seu
presentante
se insurgiu
apenas com relação à continuidade delitiva e à aplicação do concurso formal, de modo que, ainda que tais teses sejam acolhidas neste recurso ou perante
as
instâncias superiores, o resultado seria indiferente para o reconhecimento desta prescrição, nos termos da Súmula n. 497 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte,
considerando que o decreto sancionatório foi prolatado em 10 de março de 2020, tendo decorrido mais de 3 (três) anos até a presente data,
sem que houvesse incidido, nesse período, qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, é imperioso o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente (intercorre
nte ou subsequente) para os crimes

de estelionato tentado
imputado
s

a Alcione
, com o seu prazo inicial correndo a partir da publicação da sentença condenatória, nada mais restando a fazer
senão reconhecê-la e declará-la, ainda que de ofício.

Isso porque, o
instituto em questão, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser declarado em qualquer tempo e grau de jurisdição, como revela o posicionamento externado pelo Superior Tribunal de Justiça no aresto abaixo resumido:

PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE CONFIGURADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ORDEM CONCEDIDA.

I.
A prescrição é matéria de ordem pública, que pode e deve ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição
, mesmo após o trânsito em julgado da condenação, inclusive em sede de habeas corpus,
nos termos do art. 61 do Código de Processo Penal.

II. Hipótese na qual o paciente foi condenado em 03.11.2004, por infração à norma do art. 334, caput, do Código Penal, a cumprir pena privativa de liberdade fixada em 01 (um) ano de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias multa, tendo
transitando
em julgado o decreto condenatório desde o dia 24.01.2005.

III. À míngua da possibilidade de alteração do quadro processual, chega-se à conclusão, com esteio nos
arts
. 109, inciso V, 110, § 1º, todos do Código Penal, que o lapso prescricional ocorre depois de transcorridos 04 anos.

IV. Ordem concedida de ofício, para reconhecer a prescrição da pretensão executória, regulada pela pena in concreto, e declarar extinta a punibilidade do paciente.

(STJ – HC n. 224.365/RS – Relator: Ministro Gilson Dipp – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 07/02/2012 – Publicação 14/02/2012).
Desta
camos

Diante disso,
com relação aos delitos
de estelionato
tentado,
reconheço
,
de ofício
, a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade superveniente,
pois
considerando que a pena aplicada para os
referidos
ilícitos
é inferior a
1 (um) ano, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal,
prescreve em 3 (três) anos,
razão pela qual declaro
, por consequência,
extinta a punibilidade

de
Alcione Canabarro de
Amorim
, quanto

a tais injustos penais.

É como voto.

MÉRITO

A denúncia,
constante no ID

153317699
, p. 8/13
, narra os fatos desta forma:

[...]

1° Fato

Consta no in
cluso inquérito policial que, n
o dia 05 de junho de 2017, em
horário incerto, na empresa "Y
asser corretora de seguros", sediada em Nova Mutum /MT, o denunciado
Alcione Canabarro de Amorim
obteve, para si, mediante artifício e
ardil, vantagem ilícita, no montante de R$250,00, em prejuízo da vítima Willian Lisboa da Silva, e de R$250,00, em prejuízo do ofendido Carlos Henrique Bassi Huber.

2º Fato

Consta no incluso inquérito policial que, no dia 03 de junho de 2017, em horário incerto, na Eletrônica Canaã, na Rua Senador Roberto Campos, bairro Novo Diamantino, nesta comarca de Diamantino/MT, o denunciado Alcione Canabarro de Amorim obteve, para si, mediante artifício e ardil, vantagem ilícita no montante de um celular no valor de R$600,00, em prejuízo da vítima Willian Lisboa da Silva, de R$780,00 em prejuízo da vítima Augusto Felipe da Silva Almeida, e de R$900,00 em prejuízo da vítima Carlos Henrique Bassi Huber.

3º Fato

Apurou-se que, no dia 06 de junho de 2017, em horário incerto, nesta comarca de Diamantino/MT, em continuidade delitiva, o denunciado Alcione Canabarro de Amorim obteve, para si, mediante artifício e ardil, vantagem ilícita no montante de R$1.000,00, em prejuízo da vítima Augusto Felipe da Silva Almeida.

4º Fato

Ainda, se apurou que, no dia 07 de junho de 2017, em horário incerto, na Eletrônica Canaã, nas dependências da "Yasser corretora de seguros", sediada na Rua Senador Roberto Campos, bairro Novo Diamantino, nesta comarca de Diamantino/MT, em continuidade delitiva, o denunciado
Alcione Canabarro de Amorim
tentou obter, para si, mediante artifício e ardil, vantagem ilícita no montante de R$900, em prejuízo da
vitima
Carlos Henrique Bassi Huber, e R$1.000,00, em prejuízo da vítima Willian Lisboa da Silva.

Da Narrativa dos fatos

Segundo foi apurado, na cidade de Nova Mutum/MT se encontra sediado o escritório "Yasser corretora de seguros", que comercializava o acesso
a
grupo de consórcios da administradora
Canopus
.

Os interessados em celebrar um contrato de participação em grupo de consórcio, deveriam assinar uma proposta de adesão perante o corretor de seguros Wesley Alexandre Floriano, a qual seria cadastrada no sistema eletrônico da administradora
Canapus
.

Na sequência, haveria a emissão de boletos para o pagamento das prestações devidas ao fundo comum do grupo de consórcio, pelo consorciado que a ele aderiu, ou seja, cuja proposta de adesão foi aprovada.

Portanto, a "Yasser corretora de seguros" não recebia as prestações pecuniárias em espécie, pois o pagamento era
promovido exclusivamente mediante boleto bancário, ao passo que a adesão a grupos de consórcio da administradora
Canopus
era centralizada na pessoa de seu proprietário, Wesley Alexandre Floriano.

A título de contraprestação, pela adesão de novos consorciados, o referido corretor de seguros receberia comissão da administradora
Canapus
.

O denunciado, que não é corretor de seguros, passou a trabalhar na
"Y
asser corretora de seguros" em 30/05/2017, ao passo que era incumbido de apenas comercializar proteção veicular para a empresa "APVS Brasil".

Uma vez ciente da rotina de funcionamento da referida correta e na posse das chaves de sua sede, o acusado passou a falsamente oferecer a adesão a grupos de consórcios da administradora
Canopus
no "Facebook", sem autorização de Wesley Alexandre Floriano, mediante facilitação na contemplação; ou seja, na atribuição de crédito para aquisição de bem ou serviço.

Atraídas pelos anúncios postados na referida rede social virtual, as vítimas Augusto Felipe da Silva Almeida, Willian Lisboa da Silva e Carlos Henrique Bassi Huber contataram o denunciado.

Após se apresentar ardilosamente como corretor de seguros da Administradora
Canopus
e proprietário da "Yasser corretora de seguros", o denunciado solicitou às vítimas que fossem até a cidade de Nova Mutum para negociarem pessoalmente.

Consequentemente, no dia 02/06/2017, o acusado recebeu as referidas vítimas nas dependências da "Yasser corretora de seguros", ocasião em que falsamente lhes prometeu uma adesão, sem sinal, a um grupo de consórcio em vias de realizar um sorteio.

Dessa forma, segundo informação prestada falsamente pelo denunciado, Augusto Felipe da Silva Almeida, Willian Lisboa da Silva e Carlos Henrique Bassi Huber poderiam ser contemplados, sem maiores formalidades, com a atribuição dos seguintes créditos em grupos de consórcio, respectivamente: R$150.000,00, R$70.000,00 e R$90.000,00. O acusado apenas alertou que estariam sujeitos a um desconto no valor da contemplação.

As vítimas retornaram a Diamantino-MT, ao passo que à noite da referida data, o acusado telefonou para Augusto Felipe da Silva Almeida e informou que os "contratos" estavam prontos para a assinatura, porém era necessário lhe entregar um valor em espécie para aderir ao grupo de consórcio.

No dia seguinte, os ofendidos Willian Lisboa da Silva e Carlos Henrique Bassi Huber retornaram à cidade de Nova Mutum e entregaram ao denunciado, cada qual, R$250,00 em espécie, sob o pretexto de pagar uma suposta taxa de adesão, que lhes garantiria a vaga no sorteio da atribuição de créditos.

Em tal ocasião, o acusado, com o objetivo d
e
ludibriar os ofendidos,

preencheu as Propostas de Participação em Consórcio de Bem Móvel Durável n° 249766 (fls.

35/36), em nome de Carlos Henrique Bassi Huber, e n° 501970 (fls. 37/38), em nome de Willian Lisboa da Silva, assim transmitindo a falsa aparência de corretor de seguros e representante da Administradora
Canopus
.

Já no dia 05/06/2017, o acusado se deslocou até Diamantino/MT, até a

empresa "Eletrônica Canaã", local onde as vítimas trabalham, e solicitou e recebeu a quantia R$780,00 do ofendido Augusto Felipe da Silva Almeida, ao argumento, de forma ardilosa, de que precisaria do dinheiro para dar "andamento" ao consórcio, eis que possuía um

"esquema" perante a Administradora
Canopus
para a liberação do crédito de forma mais

célere.

Ato contí
nuo, no mesmo dia, o denunciado recebeu um celular no valor de

R$600,00 da vítima Willian Lisboa da Silva, ao argumento de que tal pagamento lhe garantiria a adesão a um grupo de consórcio que foi contemplado, porém não houve retirada.

Na mesma oportunidade, o ofendido Carlos Henrique Bassi Huber

entregou R$900,00 em espécie ao acusado, para pagamento do boleto e liberação do crédito na data então combinada, qual seja, dia 16/06/2017; o que não era verdade.

Após receber tais valores, e com o objetivo de manter a confiança das

vítimas, o denunciado empregou artifício, consistente no suposto registro de suas adesões num programa que aparentava pertencer à Administradora
Canopus
.

No dia 06/06/2017, o denunciado Alcione Canabarro de Amorim solicitou

R$1.000,00 à vítima Augusto Felipe da Silva Almeida, ao argumento de que precisava do dinheiro para liberação do crédito. Assim, o referido ofendido depositou tal quantia na conta de um terceiro.

Por fim, na data de 07/06/2017, o denunciado retornou a empresa

Eletrônica Canaã, e solicitou, a título de comissão, R$900,00 ao ofendido Carlos Henrique

Bassi Huber, e R$1.000,00 à vítima Willian Lisboa da Silva.

No entanto, não logrou êxito em tal ardil, pois os ofendidos foram

cientificados, pelo terceiro Wesley Alexandre Floriano, a respeito de sua falsidade, razão qual a polícia militar foi acionada, diligenciou até o local e prendeu o denunciado em flagrante delito.

[...].

Destaques no original.

Em relação ao
crime de estelionato,
o
art. 171 do Código Penal, estabelece
que ele se materializa quando o agente pretende:
“
Obter
, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulent
o
”
.

D
issertando sobre os elementos constitutivos
da
norma penal incriminadora, acima reproduzida, Guilherme de Souz
a Nucci
assim se
manifesta
:

[...]
Obter vantagem indevida induzindo ou mantendo alguém em erro.
Significa conseguir um benefício ou um lucro ilícito em razão do engano provocado na vítima. Esta colabora com o agente sem perceber que está se despojando de seus pertences
. Induzir quer dizer incutir ou persuadir e manter significa fazer permanecer ou conservar. Portanto,
a obtenção da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se envolveu sozinha
.
[...]. (In Código de Processo Penal Comentado, 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 618).
Destacamos

Sendo a
ssim, para a
configuração do crime de estelionato é obrigatório o preenchimento de quatro requisitos:
(i)
obtenção de vantagem ilícita;
(
ii
)
causar prejuízo a outr
em
;
(
iii
)
uso de ardil
ou qualquer outro meio fraudulento
;
e
(
iv
)
enganar alguém ou a lev
á
-lo a erro.

Na espécie,
apesar da

alegaç
ão de atipicidade da conduta, pela ausência de dolo na conduta praticada p
or Alcione
,
constata
-se que
o delito
de estelionato
restou caracterizado.

Com efeito,
na
primeira
fase
da persecução penal
,
as vítimas
narra
ram
os fatos da seguinte forma:

[...]
Que afirma trabalhar junto com Willian e Carlos; Que Willian estava querendo comprar um sítio e então estava buscando cartas de créditos de consórcios; Que
na quinta-feira (01/06/2017) Willian disse ao declarante que encontrou um anúncio no
facebook
da APVS e disse que o consultor Alcione disse para ele ir a Nova Mutum onde ficava o escritório para conversar pessoalmente
; Que então Willian o convidou mais Carlos para irem até o escritório, e o declarante foi com seus amigos até o escritório; Que
na sexta-feira (02/06/17) esteve com Alcione e Wesley no escritório YASSER em Mutum, onde
Alcione explicou como funcionava o consórcio
; Que saíram por volta de 20:00 horas do escritório e Alcione ligou pedindo para que voltassem no sábado; Que
no sábado (03/06/2017) apenas Willian e Carlos voltaram ao escritório; Que neste dia Wesley não estava no local
; Que
manteve contato com Alcione

no sábado e domingo por telefone, onde trataram do declarante adquirir uma carta de crédito de R$ 100.000 (cem mil reais)
; Que
na segunda-feira (05/06/2017) Alcione apareceu no serviço do declarante aqui em Diamantino e pediu R$ 780,00 para dar andamento ao consórcio, pois seria um esquema que ele tinha dentro da empresa para a liberação mais rápida do valor; Que então passou os R$ 780,00 a ele aqui na cidade de Diamantino
; Que
na terça (06/06/2017) Alcione passou uma conta de um terceiro para quem o declarante depositou mais R$ 1.000 (mil reais) como condição para liberar o crédito; Que Alcione disse que amanhã (08/06/2017) o dinheiro estaria liberado
; Que
não chegou a assinar a proposta pois ficou acordado de Alcione trazer hoje para assinatura
; Que hoje pela manhã Alcione ligou novamente por volta das 06:45 da manhã dizendo que estava vindo para Diamantino e traria a proposta, mas não trouxe; Que Alcione chegou a empresa por volta das 09:00 e ficou conversando com o declarante; Que
Willian recebeu uma ligação de Wesley informando que Alcione era um estelionatário, e que ele estava aplicando um golpe no declarante e em seus amigos; Que então ficaram enrolando Alcione até Wesley chegar e esclarecer tudo, e então acionaram a Polícia
; Que
o prejuízo do declarante foi de R$ 1780,00 (mil setecentos e oitenta reais); Que Alcione disse que era dono do escritório YASSER e que havia comprado a franquia por R$ 200.000 (duzentos mil reais)
; Que na data de hoje não foi solicitado nenhum dinheiro a mais do declarante
[...].

(Augusto Felipe da Silva Almeida, depoimento extrajudicial, ID 153317699, p. 25/26)
.
Destacamos

[...]
QUE Trabalha na empresa Eletrotécnica Canãa localizada no Bairro Novo Diamantino que fica localizada na rua Senador Roberto Campos; QUE no dia 01/06/2017 (Quinta-feira)
conheceu o suspeito ALCIONE CANABARRO DE AMORIM através do
facebook
, porém na rede social o mesmo se identificou como Jhonny e alegou que trabalhava com consórcios da empresa

Canopus
; Alcione disse que era da cidade de Sorriso/MT e que estaria trabalhando em Nova Mutum/MT: QUE
no Facebook Alcione tinha propaganda da empresa
Canopus
sobre cartas de crédito
; QUE o declarante então passou o seu numeral telefônico para Alcione onde se iniciaram uma conversa através do aplicativo WhatsApp; QUE o declarante informa que tem toda conversa registrada em seu aparelho celular e informa que autoriza a polícia judiciária civil ou qualquer outro órgão a ter acesso ao conteúdo dos fatos
em seu aparelho telefônico; QUE pelo aplicativo,
combinaram um encontro na cidade de Nova Mutum no escritório da
Canopus
que fica juntamente com o escritório da APVS (Seguradora de veículos)
e que esse escritório fica ao lado da Localiza e de uma loja de compra e venda de veículos, entretanto,
não sabe informar
o endereço porque não conhece Nova Mutum detalhadamente; QUE o declarante juntamente com Carlos Henrique Bassi Huber e Augusto Felipe da Silva Almeida ; QUE Carlos presta serviço na empresa em que o declarante trabalha e Augusto é o proprietário; QUE desta feita, na sexta-feira se deslocaram até a cidade de Nova Mutum e seguiram para o escritório supramencionado; QUE estavam no carro do Augusto e
quando chegaram no local foram recebidos pela pessoa de ALCIONE que se identificou como Jhonny, mas em seu crachá estava escrito Alcione
; QUE após serem recebidos por Alcione, o mesmo começou a explicar sobre o consórcio e que um dos motivos para se deslocarem até a cidade de Nova Mutum, informou que
Alcione teria lhe dito que iria adquirir uma carta de crédito no valor de cento e cinquenta mil reais, Augusto iria receber uma carta de crédito de setenta mil reais e Carlos uma carta no valor de noventa mil reais e novecentos reais
; QUE
Alcione explicou que era um tipo de carta de crédito que era adquirida sem entrada, e que seria feito um desconto no valor da contemplação, ou seja, uma carta de crédito embutida
; QUE após as conversas todos retornaram para Diamantino e no mesmo dia no período noturno,
Alcione
mais uma vez entrou em contato com o declarante informando que os contratos estavam prontos para ser assinado e
informou que para assegurar uma vaga no sorteio das cartas de crédito, necessitava do declarante um valor de duzentos e cinquenta reais
; QUE no sábado retornaram para Nova Mutum o declarante e Carlos:

QUE
o declarante levou duzentos e cinquenta reais e Carlos cento e cinquenta reais
; QUE chegaram em Nova Mutum e novamente se dirigiram para o escritório que tinham ido um dia antes para conversar com Alcione: QUE
novamente foram recebidos pelo suspeito Alcione; QUE assim que chegaram, repassaram o dinheiro para Alcione e em seguida assinaram o contrato
; QUE
após isso

Alcione fotografou o declarante e Carlos assinando o contrato e informou que estava registrando o momento da assinatura e encaminhando no grupo da
Canopus
: QUE após a assinatura retornaram para Diamantino o declarante e a pessoa de Carlos; QUE Alcione trabalhava com Wesley Alexandre

Floriano, mas a todo momento Wesley se mostrado correto e mais transparentes na negociação;

QUE
Alcione então veio até a cidade de Diamantino na segunda-feira (05/06/2017) para falar que achou um grupo de consórcios que tinham sido contempladas mas que não seriam retiradas e em seguida sugeriu em troca de mais dinheiro
; QUE então
do declarante Alcione conseguiu obter vantagem
pegando um aparelho celular novo retirado na loja Móveis
Gazim
no valor de seiscentos e cinquenta reais
; QUE
da
vítima de Carlos uma certa quantidade de dinheiro que não sabe informar, e da pessoa de Augusto cerca setecentos e poucos reais; QUE
após empoderar-se das quantias em dinheiro e do aparelho celular Alcione retornou para Nova Mutum
; QUE
Alcione nesta segunda-feira chegou a abriu um programa que pareci
a ser da
Canopus
e inseriu o no
me das vítimas desta ocorrência no sistema como contemplados
; QUE
então Wesley Alexandre Floriano conversou neste mesmo dia no período noturno através do
Whatsapp
que estaria terça-feira (06/06/2017) na cidade de Diamantino para assinar os contratos
; QUE Wesley
avisou que não viria ontem (06/06/2017) porque os contratos não estavam prontos; QUE
após falar com Wesley, Alcione entrou em contato com o declarante dizendo que viriam hoje (07/06/2017) para assinar os contratos
; QUE hoje por volta das 07:30 minutos Alcione apareceu e foi na empresa Canãa onde trabalha o declarante e seus colegas; QUE
quando Alcione foi até a empresa, o declarante informa que estava prestando serviço fora da empresa e que recebeu uma ligação do senhor Wesley Alexandre Floriano alertando que Alcione era um estelionatário e que não era para repassar ao mesmo nenhuma quantia em dinheiro
;

QUE
Wesley disse que estava vindo para Diamantino para o declarante assinar o contrato
; QUE
de imediato foi para a empresa com receio de Alcione aplicar os golpes nos colegas
; QUE quando chegou na empresa estava um funcionário chamado Aparecido e informou que Alcione havia saído com Augusto Felipe; QUE então
o declarante ligou para Felipe retornar o mais rápido possível com Alcione porque necessitavam falar com Alcione
; QUE assim que chegaram ficaram enrolando

Alcione até Wesley chegar de Nova Mutum; QUE
neste momento em que esperavam Wesley chegar, Alcione chegou a pedir um por cento, ou seja, a quantidade de um mil reais para Carlos

Henrique
; QUE
continuaram aguardando Wesley chegar e também disse que precisava de um por cento também do declarante que também era a quantia de mil reais
; QUE certo tempo, Alcione começou a dormir no sofá e parecia estar drogado ou sob efeito de
álcool
; QUE
Wesley chegou e explicou toda situação
; QUE em seguida Wesley estava acompanhado de um policial militar que também vende consórcio; QUE então
então
este policial militar amigo de Wesley acionou a
policia
militar e em seguida todos foram conduzidos até o batalhão da polícia militar e em seguida até esta

Delegacia de Polícia para as providências seguintes;
[...].

(Willian Lisboa da Silva, depoimento extrajudicial, ID 153317699, p. 2
7
/2
9
)
.
Destacamos

[...]

afirma trabalhar junto com Willian e Augusto; Que Willian estava querendo comprar um sítio e então estava buscando
cartas de créditos de consórcios; Que na quinta-feira (01/06/2017) Willian disse ao declarante que encontrou um anúncio no
facebook
APVS e disse que o consultor Alcione disse para ele ir a Nova Mutum onde ficava o escritório para conversar pessoalmente; Que então
Willian o convidou mais Augusto para irem até o escritório, e como o declarante possuía interesse em adquirir uma carta de crédito para adquirir um veículo foi com seus amigos até o escritório
; Que
na sexta-feira (02/06/17) esteve com Alcione e Wesley no escritório YASSER em Mutum, onde Alcione explicou como funcionava o consórcio; Que saíram por volta de 20:00 horas do escritório e Alcione ligou pedindo para que voltassem no sábado
; Que
assim fizeram e voltaram ao escritório no sábado (03/06/2017); Que neste dia Wesley não estava no local; Que
no sábado assinou o contrato e pagou R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) a título de taxa de adesão
; Que
ficou acertado de Alcione mandar um boleto de R$ 895,00 para que o declarante pagasse com vencimento para sexta-feira (09/06/2017)
; Que
Alcione disse que assim que fosse pago o boleto, na sexta-feira seguinte (16/06/2017) o dinheiro estaria disponível para o declarante
;

Que
na segunda-feira (05/06/2017) Alcione apareceu no serviço do declarante aqui em Diamantino sem avisar, e
pediu R$ 900,00 (novecentos reais) para que ele fizesse o pagamento do boleto e liberasse o dinheiro na data acordada
; Que
então passou os R$ 900,00 a ele aqui na cidade de Diamantino
; Que
da proposta assinada já constava o recibo do valor da boleta, que segundo ele já servia para comprovar o pagamento do boleto
; Que
na sexta-feira (05/06/2017) no escritório Alcione disse ao declarante que era o proprietário do escritório YASSER e que havia comprado por R$ 200.000 (duzentos mil)
; Que
ontem
a
noite Alcione ligou para o declarante e disse que o contrato deu certo e que o declarante deveria depositar R$ 900,00 a título de comissão
; Que
hoje pela manhã Alcione ligou novamente por volta das 06:45 da manhã dizendo que estava vindo para Diamantino e era para arrumar o dinheiro até a hora do
almoço
; Que hoje pela manhã encontrou Willian e estavam fazendo um serviço quando conversaram e ele disse que também recebeu a ligação e estava achando estranho; Que
por volta das 08:00 receberam uma ligação de Wesley informando que Alcione era um estelionatário e que ele estava aplicando um golpe no declarante e em seus amigos
;

Que chegaram a empresa e Alcione estava com Augusto conversando; Que então ficando enrolando

Alcione até Wesley chegar e esclarecer tudo, e então acionaram a Polícia; Que
o prejuízo do declarante foi de R$ 1150,00 (mil cento e cinquenta reais), e só não foi maior devido o
alerta de Wesley
.
[...].

(
Carlos Henrique Bassi Huber
, depoimento extrajudicial, ID 153317699, p.
31/32
).
Destacamos

É
importante registrar
, ainda nesse diapasão, que,
e
m juízo, as vítimas ratificaram
as
declarações
prestadas na fase do inquérito
,
as
quais foram confirmadas
pela testemunha Wesley Alexandre Floriano que
,
ao ser ouvida
pela
autoridade judicial,

assim se pronunciou:

[...]
as vítimas de fato entregaram dinheiro em espécie ao acusado ALCIONE, destacando que esta não é a conduta da empresa
. Afirmou que
teve conhecimento de que o mesmo se tratava de um “estelionatário”, pois à época estava enganando várias pessoas na cidade de Nova Mutum
. Relatou que
o réu fez um crachá com a denominação de direto da empresa “Yasser”, alugou uma residência e comprou refeições, alegando que seria sócio/dono da empresa Yasser, e, por fim, acabou não realizando os pagamentos
.

Explicou que o acusado apresentou site de consórcios, com valores, cota e tabelas, para as vítimas, visando angariar a confiança destas. Declarou que o acusado possuía habilidade em enganar as pessoas (CDR- fl. 146) [...].

(Trecho do depoimento judicial de Wesley Alexandre Floriano, extraído da sentença condenatória, ID 153318652, p. 54/55).
Destacamos

Não
obstante
Alcione
tenha, em juízo, afirmado que as vítimas tinham conhecimento de que os valores que estavam lhe sendo
re
passados referia
m
-se
à sua comissão e que Wesley Alexandre tinha conhecimento dos fatos, o certo é que suas assertivas ficaram isoladas
nestes
autos, porquanto
os ofendidos
relataram que os valores até então repassados destinavam-se ao pagamento dos consórcios, em tese, adquiridos, com o fim de dar andamento
no
negócio
e facilitar a contemplação
, para conseguirem com mais rapidez a
s
carta
s
de crédito
.

A
lém disso, os
lesados
ressaltaram que apenas descobriram sobre o golpe
narrado na denúncia
, por terem sido
alertados
por Wesley Alexandre, demonstrando que, ao tomar conhecimento dos fatos, este fez o possível para comunicar as possíveis vítimas.

Diante disso
, ficou comprovado que
Alcione
tinha
o
nítido objetivo de ludibriar as vítimas para
obter
o seu intento, pedindo dinheiro para
elas
, alegando
que

seria
utilizado
como pagamento do sinal (e
ntrada
)
do
s
contrato
s
do consórcio para impulsionar mais rápido a contemplação.

Dessa
forma, não prospera o pedido de absolvição
pela
atipicidade da conduta

de Alcione
, ante a ausência de dolo, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal
, devendo, pois, ser mantida a sua condenação.

No que se refere ao pleito de readequação da pena-base
para o mínimo legal
, a fim de que seja
afastada a valoração negativa referente aos antecedentes
de Alcione
,

com base na Súmula n. 444 do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
,
vê-se que assiste razão
a sua defesa
.

Isso porque,
no que diz respeito à
s

a
ç
ões
p
enais
registradas sob os
n.
87177-49.2016.8.09.0152 (Vara Criminal de Uruaçu/GO) e 256287-89.2016.8.09.0170 (Vara Criminal de
Campinorte
/GO)
, apesar de os fatos lá apurados serem anteriores aos apurados nestes autos (
junho/2017
),
as ações
ainda não
haviam sido
julgad
a
s, circunstância, essa, que impossibilita a
sua
como fundamento para
negativação dos antecedentes
de Alcione
, por força da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”.

No
entanto, no
que se refere
ao pleito
visando a
isenção do pagamento das custas e despesas processuais
deduzido
por
Alcione,

a
razão não lhe assiste
, eis que no que diz respeito ao tema o art. 804 do Código de Processo Penal, é de clareza solar ao
dispor“
que a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
.
”
Por conta disso, o juiz está obrigado a proceder tal condenação, sendo imperioso destacar que essa obrigatoriedade também está prevista no § 2º do art. 98 do Código de Processo Civil, que passou a regular a matéria nestes termos:

Art. 98.

[...]

§ 2.º
A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.
Destacamos

Inexiste, portanto, previsão legal autorizadora da isenção do pagamento das despesas e custas processuais, eis que, o que assegura o § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil, ao carente financeiramente, é a suspensão de exigibilidade da referida obrigação enquanto perdurar o estado de insuficiência financeira do condenado, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, quando, então, não havendo a quitação do débito e o credor não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, extingue-se as obrigações do beneficiário, consoante se infere da redação do dispositivo legal acima mencionado,assim redigido:

Art. 98.

[...]

§ 3º.
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
.
[...].
Destacamos

Destarte, não sendo exigível, de imediato, o pagamento da referida obrigação, é prudente que a análise da insuficiência financeira
de
Alcione
seja realizada na fase executiva,eis que, o assunto, haverá de merecer análise oportuna pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância, não havendo, desse modo,
como se falar
em inobservância ao disposto no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

E tal afirmação tem pertinência, eis que a exequibilidade, ou não, da referida obrigação é matéria a ser tratada nojuízo dasexecuçõespenais, que levará em conta a situação econômico-financeira
de
Alcione
, quando da apreciação do pedido, momento no qual,
ele
poder
á
ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

A propósito, no
que alude à temática, esta é a pos
ição desteTribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE POSSE E PORTE ILEGAL DE ARTEFATOS BÉLICOS DE USO PERMITIDO E RESTRITO E COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO [ARTS. 12, 14, 16 E 17, TODOS DA LEI N.º 10.826/03] – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – REJEIÇÃO – DENÚNCIA QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO DE POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO DE FORMA SUFICIENTEMENTE CLARA – CIRCUNSTÂNCIA AMPLAMENTE DEMONSTRADA NO DECORRER DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – 2. MÉRITO: 2.1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE POSSE E PORTE DE ARMAMENTO DE USO PERMITIDO E AQUELE RELACIONADO A ARTEFATOS DE USO RESTRITO – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO ENTRE AS INFRAÇÕES PENAIS – BENS JURÍDICOS TUTELADOS DISTINTOS – PRECEDENTES DO STJ – SUBSUNÇÃO À REGRA DO CONCURSO FORMAL – 2.2. ALMEJADA READEQUAÇÃO DAS PENAS-BASES – PERTINÊNCIA – INIDONEIDADE DA NEGATIVAÇÃO CONFERIDA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENA FINAL REAJUSTADA – 2.3. PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – NOVEL PENA DEFINITIVA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO E INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO –
2.4. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA – EVENTUAL CONDIÇÃO FINANCEIRA DOS APELANTES QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS – DICÇÃO DO ART. 804 DO CPP
– 3. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA, E, NO MÉRITO, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.[...].
2.4.
A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, sendo, portanto, impassíveis de isenção, ainda que à beneficiário da Justiça Gratuita. Eventual pedido de suspensão da execução das custas processuais deve ser dirigido ao Juízo da Vara de Execuções Penais, a quem compete decidir sobre a matéria
.3. Preliminar de nulidade rejeitada e, no mérito, parcialmente provido o recurso conjuntamente interposto pelos réus.
(TJMTN.U 0012644-33.2019.8.11.0064, CÂMARAS
ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021,
Publicado
no DJE 29/04/2021).

Destacamos

Por outro lado, o
Ministério Público pretende
a reforma da sentença
condenatória
, a fim de que “
seja aplicada a regra do concurso formal, nos termos do art. 70 do CP, no que
pertine
aos episódios de apenamento distintos dos crimes de estelionato consumado e estelionato tentado imputados ao recorrido, todos em continuidade delitiva, de modo que as penas cominadas isoladamente para cada ação delitiva, em datas distintas – correspondendo ao 1º, 2º e 4º fatos narrados na exordial - sejam acrescidas de 1/6, para que então se promova a majoração pela continuidade delitiva quanto a pena mais grave, sem o prejuízo de analisar o prequestionamento ora formulado
”.

Sem razão, contudo, o
Parquet
,
p
o
rque o Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que na hipótese de concorrência entre o concurso formal e o crime continuado, como na espécie, o primeiro deve ser afastado, aplicando-se apenas o disposto no art. 71 do Código Penal,
sob pena de incidir em
bis in idem
,
consoante se vê dos julgados abaixo ementados:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. LEI N. 13.654/2018. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO USO DE ARMA DE FOGO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INCIDÊNCIA DE TRÊS MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI QUE DECORREU DO MERO NÚMERO DE MAJORANTES. VIOLAÇÃO DA SÚMULA N. 443 DESTA CORTE.
CRIME CONTINUADO. CONCURSO FORMAL. AUMENTOS CUMULATIVOS. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM
.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS. 1. A Lei n. 13.654/2018 implicou
novatio
legis in
mellius
apenas ao crime de roubo cometido mediante o emprego de arma imprópria, na medida em que, com relação à arma de fogo, o que ocorreu foi o instituto da continuidade normativo-típica. 2. É certo que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a causa que mais aumente a pena, excluindo as demais. No entanto, a incidência cumulativa de majorantes demanda fundamentação lastreada
em elementos concretos dos autos que evidenciem o maior grau de reprovação da conduta e, em consequência, a necessidade de sanção mais rigorosa. In
casu
, a aplicação de fração superior à mínima prevista em lei decorreu do mero número de majorantes, o que está em desacordo com a Súmula n. 443 desta Corte.
3.
Esta Corte entende que "havendo concurso formal entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um aumento de pena, qual seja, o relativo ao crime continuado"
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.651.831/GO, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021,
DJe
de 26/2/2021).
4. No caso em exame, foram cometidos quatro delitos de roubo. As instâncias ordinárias reconheceram a existência de crime continuado quanto aos dois primeiros, e a ocorrência de concurso formal entre as quatro infrações, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6, pela continuidade delitiva e, posteriormente, elevada, novamente em 1/6, em razão do concurso formal. Nesse sentido, mostra-se inequívoca a presença de bis in idem na dosimetria da pena. Embora em delitos cometidos em concurso formal e continuidade delitiva esta Corte afaste o aumento decorrente do art. 70 do Código Penal, fazendo prevalecer apenas aquele previsto no art. 71 do mesmo diploma legal, a peculiar capitulação jurídica dos fatos, realizada na origem, impõe, excepcionalmente, a inversão dessa regra. Assim, fica afastado o aumento de pena relativo ao crime continuado, permanecendo apenas o resultante do concurso formal. 5. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o aumento da reprimenda, na terceira fase da dosimetria, em 1/3, e, de ofício, excluir o acréscimo oriundo da continuidade delitiva, redimensionando as penas com extensão de efeitos aos Corréus.
(HC n. 742.148/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022,
DJe
de 12/8/2022.).
Destacamos

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO.
OCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL. INCIDÊNCIA DA EXASPERAÇÃO ATINENTE À CONTINUIDADE DELITIVA, A FIM DE EVITAR BIS IN IDEM. PRECEDENTES. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL
.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. SÚMULAS
N.os
440 DESTA CORTE, 718 E 719, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OBSERVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.
1
. Na hipótese em que restar caracterizada a ocorrência das figuras do concurso formal e do crime continuado, a fim de evitar o bis in idem, é de rigor fazer incidir, na terceira fase da dosimetria, tão somente a exasperação de pena atinente à continuidade delitiva.

2. In
casu
, à vista do cometimento de 5 (cinco) roubos em con
curso
de agentes e emprego de grave ameaça por meio do uso de armas de fogo, não há constrangimento ilegal na exasperação da pena levada a efeito pela Corte de origem, no patamar intermediário de 1/2 (metade), pela aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. 3. Inexiste violação das Súmulas
n.os
440 desta Corte Superior, 718 e 719, ambas do Supremo Tribunal Federal, quando a fixação do regime prisional é baseada na gravidade concreta do delito. No caso, considerou-se, para a fixação do regime inicial fechado, que o Paciente praticou os delitos, em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e grave ameaça, circunstâncias que demonstram maior reprovabilidade da conduta delituosa. Precedentes. 4. Ordem denegada.
(HC n. 470.750/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/2/2019,
DJe
de 19/2/2019.).
Destacamos

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO. RECEPTAÇÃO.
CONCURSO FORMAL. CONTINUIDADE DELITIVA. DUPLA EXASPERAÇÃO. BIS IN IDEM
. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.
2
. Esta Corte possui o entendimento de que, havendo a concorrência de concurso formal e crime continuado, aplica-se somente um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva. Precedentes
.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revisar a dosimetria e reduzir a pena do paciente ao patamar de 7 anos e 7 meses de reclusão, mais 35 dias-multa, mantendo os demais termos do decreto condenatório.

(HC n. 419.824/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2018,
DJe
de 6/4/2018.).
Destacamos

Por conseguinte,
além de não haver exasperação injustificada, diante da incidência dos dois institutos – concurso formal e continuidade delitiva –, deve-se aplicar apenas um deles, qual seja

a continu
idade delitiva, tal
como fê-lo o
prolator
da
sentença
condenatória.

Diante do exposto, diante da
necessidade de readequar a pena de
Alcione
Canabarros
de Amorim,
pela prática dos

c
rimes de estelionato consumado, por seis vezes
,
com base no princípio da individualização da pena,
previsto no art. 5º,
XLVI, da Constituição Federal, passo a
fazê-lo da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas no art. 59 do Código Penal e constatada a
inexistência de
aferição negativa
de circunstâncias judiciais
a
Alcione
,
fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, em
1 (um) ano de reclusão e 1
0
(
dez
) dias-multa.

Na segunda fase,
não existem atenuantes ou agravantes a serem sopesadas, razão pela qual, mantenho a pena em formação em
1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa
,
que tenho por definitiva, eis que inexistem causas de diminuição e de aumento
a serem sopesadas.

C
onsiderando a aplicação, ao caso, da regra prevista no art. 71 do Código Penal para os delitos de estelionato consumado (seis vezes),
aplico
a fração de
1/2

(metade)
sob uma das penas, eis que idênticas (
1 ano de reclusão),
em razão do número de infrações perpetrados,
resultando a
pena final
de
1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime aberto,
e 15 (quinze) dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo do
salário mínimo vigente à época dos fatos.

Aliás, relação à temática, este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. AUMENTO DA PENA BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.
CONTINUIDADE DELITIVA. PRÁTICA DO CRIME POR PELOS MENOS 10 VEZES. FRAÇÃO EMPREGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
DECISÃO MANTIDA.

1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal.

2. O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.

3.
Cabível a exasperação da pena-base quando exposta fundamentação idônea diante da maior reprovabilidade da conduta da ré, que manteve a vítima em erro por tempo considerável, bem como pelas consequências do crime, que extrapolaram aquelas próprias do tipo, já que a vítima não se recuperou do trauma e teve elevado prejuízo financeiro.

4.
Inexiste constrangimento ilegal na exasperação da pena na fração de 2/3, pela continuidade delitiva, em razão da prática do crime por pelo menos 10 vezes, na medida em que
“
o STJ possui o entendimento consolidado de que,
em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se
a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações;
1/2 para 6 infrações
e 2/3 para 7 ou mais
infrações”.
(
AgRg
no HC 651.735/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
, Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma,
DJe
de 24/9/2021).

5. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 649.199/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022,
DJe
21/02/2022).

Destacamos

M
antenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Posto isso,
de ofício
,

reconheço a prejudicial de mérito para declarar a prescrição da pretensão punitiva,
na modalidade superveniente, com base na pena concreta fixada ao
s

crimes de tentativa de estelionato,
declarando, por consequência, extinta a punibilidade de Alcione
Canabarros
de Amorim,
quanto a tais ilícitos. No mérito, em sintonia com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto
pelo
Ministério Público
e
dou parcial provimento
ao
recurso de
Alcione
para readequar a sua pena final para
1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime
aberto
, e
15 (quinze) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
,
mantendo
inalterado
s os demais termos da sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/05/2023