Tribunal: TJMT
Processo: 0025175-23.2019.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-01-25
Data de publicação: 2023-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025175-23.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WESLEN EMERSON ALVES AMARANTE - CPF: 026.758.651-50 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), THIAGO HENRIQUE ALVES DA CONCEIÇÃO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE –

1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO COMPARTILHADO (ARTIGO 33, § 3º, DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO

– 2. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – SUSTENTADA IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA BENESSE COM BASE EM PROCEDIMENTOS PENAIS EM CURSO OU NÃO TRANSITADO EM JULGADO – IMPERTINÊNCIA – BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO – CIRCUNSTÂNCIAS DA CENA DO FLAGRANTE QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO AO CRIME - RECURSO DESPROVIDO.

1. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

1.1. A inequívoca demonstração da traficância, inviabiliza sua desclassificação para a figura do artigo 33, § 3º, da Lei nº. 11343/2006.

2. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso ou não transitadas em julgado, não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais sem trânsito em julgado do réu, unidos às circunstâncias da cena do flagrante.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
THIAGO HENRIQUE ALVES DA CONCEIÇÃO
, irresignado com a sentença que o condenou à censura corporal de 05 (cinco) anos e de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº. 11343/2006.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo protesta pela desclassificação para o uso compartilhado. Subsidiariamente busca o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Ao apresentar as contrarrazões, o parquet rechaça as alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, manifesta pelo desprovimento do recurso, assim ementando:

“Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06] – crime equiparado à condição de hediondo - sentença condenatória - irresignação defensiva – 1. Almejada desclassificação da conduta para uso compartilhado - impossibilidade - provas seguras e concretas do tráfico ilícito de entorpecentes - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – 2. Pretendida aplicação da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 - inadmissibilidade - requisitos legais não preenchidos - apelante que se dedica à prática de atividade criminosa – manutenção do decisum que se impõe – P elo desprovimento do recurso.” (sic)

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que no dia 04/06/2019, às 19h10min., na Praça Gonçalves Botelho, localizada na Rua Comendador Henrique, Bairro Dom Aquino, nesta Capital, o réu trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 02 [duas] porções de maconha, pesando 272,19g (duzentos e setenta e dois gramas e dezenove centigramas), e que na referida data, Policiais Militares faziam rondas pelo bairro Dom Aquino, na rua Comendador Henrique, na praça Gonçalves Botelho, nesta capital, quando avistaram o acusado em atitude suspeita, encostado em um veículo Renault Megane, de cor prata, placa NJV-1364. Ao perceber a aproximação da viatura, o acusado arremessou um objeto no interior do veículo, em que Aldemir Dias Kawatake estava sentado ao volante.

Consta também que na sequência, os militares conseguiram efetuar a abordagem, sendo que, realizada busca no interior do veículo, foram localizados 01 (uma) porção grande de maconha, 01 (um) rolo de papel filme e, dentro de uma sacola branca, foi encontrada mais 01 (uma) porção grande de maconha. Em posse de Aldemir, havia o valor de R$ 1.445,00 (mil quatrocentos e quarenta e cinco reais).

Consta ainda que durante a abordagem, indagado a respeito da droga, Ademir disse que estava comprando o tóxico do réu.

Observa-se que o réu Thiago disse perante a autoridade policial, que seu tio Aldemir tnha solicitado um pedaço de maconha, como era de costume, mas, no momento em que retirava uma parte da droga, os policiais efetuaram a abordagem. Relatou, ainda, que trabalhava em Primavera do Leste, onde a droga fora adquirida por R$ 500,00 (quinhentos reais). Alegou que as porções de maconha seriam para consumo pessoal. Informou que utilizava o rolo de plástico para embalar a droga.

Ao ser interrogado pela autoridade policial, o suspeito Ademir negou que estivesse comprando droga, relatando que o fornecimento seria gratuito.

A materialidade delitiva encontra-se estampada pelo Boletim de Ocorrência e pelo Laudo Definitivo n º. 3.14.2019.55759-01

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO COMPARTILHADO.

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo materialidade delitiva encontra-se estampada pelo Boletim de Ocorrência, Termo de Apreensão e pelo Laudo Definitivo n º. 3.14.2019.55759-01 (id. 145875683), consistindo em 02 (duas) porções de maconha, pesando 272,19g (duzentos e setenta e dois gramas e dezenove centigramas).

Ao ser ouvido na fase inquisitorial, o réu afirmou em síntese, que toda a droga apreendida lhe pertencia; que comprou o entorpecente em Primavera do Leste-MT; que iria usar o ilícito; que o papel filme seria usado para embalar o entorpecente e esconder na residência de sua avó; que resolveu dar um pedaço da droga ao seu tio, pois ele também é usuário.

Em juízo, em um primeiro momento aduziu que trouxe o entorpecente para usar junto com o seu tio Ademir. Depois, alegou que realmente ofereceu a droga para ele, que nem todo o entorpecente apreendido era seu e que o plástico filme também não lhe pertencia.

A testemunha, Manoel Walmor Correa, policial militar, afirmou que:

"(...) QUE A EQUIPE DA ROTAM 01 EM RONDAS PELO BAIRRO DOM AQUINO, NA RUA COMENDADOR HENRIQUE, NA PRAÇA GONÇALVES BOTELHO, AVISTOU O SUSPEITO THIAGO ENCOSTADO EM UM VEÍCULO RENAULT MEGANE DE COR PRATA DE PLACAS NJV1364; A EQUIPE PERCEBEU CERTA MOVIMENTAÇÃO E RESOLVEU REALIZAR ABORDAGEM, O SUSPEITO THIAGO AO PERCEBER QUE SERIA ABORDADO JOGOU UM OBJETO NO INTERIOR DO VEÍCULO, O SENHOR ADEMIR ESTAVA SENTADO AO VOLANTE; AMBOS SUSPEITOS FORAM ABORDADOS, DURANTE A BUSCA PESSOAL NADA DE ILÍCITO ENCONTRADO, PORÉM AO SER FEITO BUSCAS NO INTERIOR DO VEICULO FOI LOCALIZADO UMA PORÇÃO GRANDE DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, UMA ROLO DE PAPEL FILME, DENTRO DE UMA SACOLA BRANCA FOI LOCALIZADO UMA PORÇÃO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA" (sic – id. 145875682)

A testemunha José Claudio Ferreira dos Santos, policial militar, relatou que:

"(...) nós estávamos no patrulhamento normal com a viatura e ele... é uma pracinha pequena no meio do bairro, aí o carro tava parado num modo assim, próximo a umas árvores né, aí a gente viu que tinha um rapaz próximo a porta do carro, na parte do vidro, da janela do carro, aí ele olhou e viu a viatura, e no que ele viu a viatura, deu para perceber que ele tinha um objeto na mão e soltou e já afastou do carro rapidamente; certo! Aí a gente olhou e resolvemos abordar. Aí realmente tinha esse outro rapaz que o senhor falou o nome aí, que tava na direção do veículo e esse outro que tava fora e aí a gente conseguiu observar que o que tava dentro do carro era essa substância aí análoga a maconha né, no dia que a gente fez a prisão dele; era uma porção só? O senhor sabe dizer? Se não me engano, tinha uma porção grande; tinha plástico filme? O senhor se lembra? Tinha, sim senhor, aquele transparente que geralmente a gente usa em residência né; e vocês indagaram desse motorista se ele tinha parentesco com o suspeito? Eu não me recordo se na época ele falou que era parente dele, se não me engano; e o que ele estaria fazendo ali dentro do carro e o outro do lado de fora? Ele comentou alguma coisa? Se ele estaria comprando ou não? Depois que a gente encontrou a substância dentro do carro foi questionado... (vídeo travou) dando continuidade José, você disse que indagou o rapaz que estava no local e o que ele falou? ele falou que foi comprar essa substância aí, entendeu; mas ele falou de quem? Do rapaz que tava trazendo né; ele falou isso daí? Sim, senhor; ele comentou sobre parentesco né, o senhor falou? É, ele comentou que o rapaz era sobrinho dele, ou algo do tipo assim" (sic – id. 145875684)

Observo que que o apelante e seu tio Ademir não iriam consumir juntos a droga, pois o próprio recorrente confessou que estava indo para a residência de sua avó, encontrou Ademir e resolveu oferecer um pouco do entorpecente a ele, nada mencionando que iriam consumir o ilícito naquele momento.

Em tempo, ressalto que não estão configurados os requisitos necessários para a configuração do uso compartilhado.

Nesse sentido, consigno
:

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ILEGALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS EM DECORRÊNCIA DA BUSCA DOMICILIAR REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL, INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE MERCANTIL E DROGA SERIA PARA CONSUMO COMPARTILHADO - PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS PROVAS, ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO COMPARTILHADO - PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR OFENSA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO - DILIGÊNCIA POLICIAL DECORRENTE DE INFORMAÇÕES SOBRE COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE - BUSCA DOMICILIAR REALIZADA APÓS MOVIMENTAÇÃO SUSPEITA EM FRENTE AO LOCAL - FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS - DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - ENTENDIMENTO DO STJ - ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - EXCEÇÃO À REGRA DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO - ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA - PRELIMINAR REJEITADA - APREENSÕES DE 16 (DEZESSEIS) TROUXINHAS DE COCAÍNA [80G (OITENTA GRAMAS)] E 1 (UMA) PORÇÃO DE MACONHA, PREVIAMENTE EMBALADAS PARA VENDA, INFORMAÇÕES ANÔNIMAS RECEBIDAS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO APELANTE [CONHECIDA COMO “BOCA DO TIZIU”], DECLARAÇÕES DE USUÁRIO E POLICIAIS MILITARES - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADA - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT - FORNECIMENTO DE DROGAS EVENTUAL E SEM INTENÇÃO DE LUCRO ÀS PESSOAS DO SEU CÍRCULO PESSOAL PARA CONSUMO CONJUNTO NÃO EVIDENCIADO - REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO USO COMPARTILHADO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - TRAFICANTE-USUÁRIO - ARESTOS DO PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - DESCLASSIFICAÇÃO INJUSTIFICÁVEL - RECURSO DESPROVIDO.

(...)

“Ausentes os elementos especializantes previstos no § 3º do art. 33 da Lei de Drogas [eventualidade, ausência de objetivo de lucro, pessoa do relacionamento e consumo compartilhado], não há falar em desclassificação para o delito de uso compartilhado.” (TJMT, Ap 158530/2016).” [TJMT – Apelação Criminal nº 97930/2017 - Classe CNJ-417 – Comarca de Alta Floresta - 1ª C Criminal – Rel.: Des. Marcos Machado – J.: 19.12.2017)

Assim, não há como dar espaço á pretensão defensiva de desclassificação para a figura de uso compartilhado (artigo 33, § 3º, da Lei nº. 11343/2006).

Por consequência, não há como dar azo a pretensão defensiva de desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a figura de uso (artigo 28 da Lei de Droga).

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

O turno defensivo pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado, prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, e sua aplicação no patamar máximo.

Além disso, aduz não ser possível, consoante o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, a utilização de ações penais e inquéritos policiais em curso para o afastamento da benesse legal.

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, analisando a sentença condenatória, infere-se que o juízo a quo afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação do acusado a atividades criminosas, aferida precipuamente em razão da existência de 02 (duas) condenações em primeira instância, uma inclusive pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Ocorre que, de fato, conforme bem pontuado na peça recursal, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado, no âmbito de ambas as suas Turmas, a imprestabilidade da utilização de ações penais ou inquéritos policiais em curso a fim de se afastar a benesse legal instituída pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006.

Nesse sentido, além do HC 173.086/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio na Primeira Turma (DJe em 18.02.2020) – divulgado no Informativo n.º 967/STF –, há diversos precedentes do Pretório Excelso, sendo possível apontar os seguintes julgados, todos da Segunda Turma: 1) HC 177.670 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe em 31.08.2020; 2) HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe em 27.11.2018; e 3) HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2018.

Em síntese, a Corte Constitucional tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade.

Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo nº. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016. Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso ora tratado, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.

Observa-se, outrossim, a circunstância de o apelante ter tentado dispensar entorpecente enquanto era abordado pelo cerco policial, bem como a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias em que a prisão se deu, demonstram o quadro de traficância.

As circunstâncias ajustadas acima denotam a impossibilidade de se considerar o apelante um traficante eventual ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética, especialmente por já possuir condenações, inclsuive sendo uma delas, pelo mesmo crime de tráfico.

Assim, é revelado que faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Pelo exposto, em consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/01/2023