Tribunal: TJMT
Processo: 1038193-29.2021.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-02
Data de publicação: 2023-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1038193-29.2021.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), COMERCIO E INDUSTRIA DE SORVETES ESKIMO LTDA - CNPJ: 75.503.821/0009-05 (EMBARGANTE), KARINE DAGOSTIN HAHN - CPF: 049.562.639-29 (ADVOGADO), PEDRO REIS - CPF: 077.416.939-72 (EMBARGANTE), MARIA DAS GRACAS BITENCOURT REIS - CPF: 018.328.819-03 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), FABRICIO DAGOSTIN HAHN - CPF: 060.292.049-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO – EXECUÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÕES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA QUANTO AO PAGAMENTO ANTERIOR À EXECUÇÃO FISCAL – RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES SOMENTE APÓS O AJUIZAMENTO – OMISSÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL – NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - FIXAÇÃO POR EQUIDADE – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1.
Quanto à omissão ao fato de ter a parte embargante realizado o pagamento anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, a questão foi analisada e decidida no acórdão, inexistindo vício nesse ponto.

2. Se o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável, é possível a fixação dos honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, § 8º do CPC.

3. Embargos parcialmente acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE:

COMERCIO E INDUSTRIA DE SORVETES ESKIMO LTDA

EMBARGADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
COMERCIO E INDUSTRIA DE SORVETES ESKIMO LTDA
contra acórdão proferido na Apelação Cível n. 1038193-29.2021.8.11.0041 que, por unanimidade, proveu o recurso para inverter o ônus sucumbencial e fixar os honorários advocatícios em 10% apenas sobre o valor da CDA n. 2021368281, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC.

Em suas razões recursais, a parte embargante aduz que há omissão no acórdão, pois não houve manifestação quanto “
ao fato de que a Embargante efetuou os respectivos pagamentos e correções fiscais, muito antes da citação válida, conforme depreende-se dos autos principais e do r. acórdão
”.

Defende que resta pacificado que “
não cabe ao executado a condenação em honorários sucumbenciais em execução fiscal, em casos de pagamento do débito anterior à citação, pois antes da citação não há a triangularização da demanda
”.

Ainda, afirma que a fixação dos honorários deixou de fazer referência ao valor da CDA n. 2021368281, porque “a
Certidão de Dívida Ativa foi executada pela parte Embargada no valor de R$ 106.454,08 (cento e seis mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e oito centavos)
” e “
fora reconhecido pela Embargada que o valor devido no importe de R$ 59.917,85 (cinquenta e nove mil, novecentos e dezessete reais e oitenta e cinco centavos), restou devidamente QUITADO pela Embargante, sendo inclusive a respectiva CDA CANCELADA (Id. 130000264)
”.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para sanar as omissões e afastar a condenação em honorários sucumbenciais e , caso não seja esse o entendimento, que o percentual arbitrado seja sobre o valor de R$ 59.917,85 (cinquenta e nove mil novecentos e dezessete reais e oitenta e cinco centavos).

Contrarrazões no id. 164509186.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por
COMERCIO E INDUSTRIA DE SORVETES ESKIMO LTDA
contra acórdão proferido na Apelação Cível n. 1038193-29.2021.8.11.0041 que, por unanimidade, proveu o recurso para inverter o ônus sucumbencial e fixar os honorários advocatícios em 10% apenas sobre o valor da CDA n. 2021368281, nos termos do art. 85, § 3º, I do CPC.

Em se tratando de embargos de declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia,
assiste parcial razão à parte embargante
.

Primeiramente, a embargante sustenta a ocorrência de omissão em relação ao pagamento anterior ao ajuizamento da ação.

Entretanto, o acórdão é claro ao estabelecer o seguinte:

“De outro lado, tenho que assiste razão à parte apelante em relação à CDA 2021368281, no valor de R$ 106.545,08 (cento e seis mil quatrocentos e cinquenta e quatro reais e oito centavos).

Isso porque restou incontroverso e sem a devida impugnação específica pela empresa apelada em relação às informações fiscais da SEFAZ trazidas perante o juízo de origem e reiteradas em sede de apelação.

Embora tenha apresentado contrarrazões, a parte apelada em nenhum momento questionou a veracidade dos fatos apresentados no Ofício da SEFAZ.

Como se vê, a parte apelada apenas em 22/11/2021, novamente após o ajuizamento da execução fiscal, retificou a EFD (Escrituração Digital) apresentada anteriormente, o que alterou significativamente os lançamentos tributários ocorridos, ao diminuir o valor devido a título de ICMS na modalidade de substituição tributária e acrescentando um novo valor devido a título de ICMS e, por consequência, acarretou a compensação dos valores e a baixa do valor devido.

Ainda que tenha quitado o suposto valor devido em 13/10/2020, é certo que apenas alterou suas declarações perante o Fisco em 22/11/2021, quando já ajuizada a presente execução fiscal.

Delineado esse cenário,
resta evidente que não pode o Fisco ser responsabilizado por cobrar valores em decorrência de erro por parte do contribuinte na declaração, cuja retificação somente ocorreu após o ajuizamento da execução fiscal
,
devendo o ônus sucumbencial ser arcado pela parte apelada.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. REVISÃO. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. CONVENCIMENTO FIRMADO COM BASE NOS ELEMENTOS JÁ EXISTENTES NOS AUTOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.7/STJ.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 1.111.002/SP, na sistemática dos recursos repetitivos, definiu tese segundo a qual,
ainda que a execução fiscal seja extinta em razão do ajuizamento indevido por parte da Fazenda Pública, deve se observar o princípio da causalidade, caso a caso, para se atribuir o ônus pelo pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, afastando-se a condenação da exequente, na hipótese em que a instauração do processo executivo decorra de ato do contribuinte/responsável.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, com fundamento nos documentos juntados aos autos, entendeu que a Fazenda Pública não deu causa ao ajuizamento da demanda, afastando a condenação em honorários advocatícios de modo que rever tal entendimento esbarrar no óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, "excepcionalmente, pode ser admitida a juntada de documentos relevantes para a formação do livre convencimento motivado, desde que não haja má-fé na juntada extemporânea e o direito ao contraditório seja observado pelo Julgador" (REsp n. 1.719.131/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020).

4. É vedado, em recurso especial, o reexame de fatos e provas.

Incidência da Súmula n. 7/STJ.

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.928.280/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)” (g.n.)

Como se vê, não houve qualquer equívoco do Fisco no momento do ajuizamento da execução fiscal, não podendo ser responsabilizado por erro do contribuinte, que somente veio a ser retificado posteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, razão pela qual o ônus sucumbencial foi imputado à parte apelada, ora embargante.

Portanto, inexiste omissão quanto à questão levantada nesse ponto, restando evidente a pretensão de reapreciação da matéria, extraindo-se unicamente, de forma cristalina, o inconformismo da embargante com a decisão, evidenciando que a sua real pretensão é obter a reforma do julgado pela via inadequada dos embargos de declaração.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIO INEXISTENTE – REAPRECIAÇÃO DE PROVA – LIVRE CONVENCIMENTO - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou, ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de se abrir a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.
(N.U 0015718-93.2019.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – VÍCIOS INEXISTENTES – INTENÇÃO DO EMBARGANTE DE REDISCUTIR A MATÉRIA E DISPENSAR O EMBARGANTE DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBEDIÊNCIA NECESSÁRIA AOS DITAMES DO ART. 1.022, CPC/2015 (ANTERIOR ART. 535, CPC/1973) – DECISÃO EMBARGADA CLARA E COERENTE, FUNDAMENTADA EM JULGAMENTO DO REsp Nº 1274466/SC (Tema nº 871) EMBARGOS REJEITADOS.1
– Não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe
.2 – Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535), tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

(N.U 1011692-69.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 12/06/2019)

Superada essa questão, a parte embargante alega também a omissão quanto aos honorários advocatícios fixados em relação à CDA n.
2021368281
, porquanto o débito executado perfazia o valor de R$ 106.454,08 (cento e seis mil quatrocentos e cinquenta e quatro reais e oito centavos) e a parte embargada reconheceu o pagamento do valor no importe de R$ 59.917,85 (cinquenta e nove mil reais novecentos e dezessete centavos) e cancelou a CDA.

Nesse quesito, tenho que o ônus sucumbencial merece ser revisto, uma vez que de fato houve o cancelamento da CDA após a retificação extrajudicial das declarações realizadas pela empresa embargante.

Como o Estado reconheceu a quitação do valor de R$ 59.917,85 (cinquenta e nove mil reais novecentos e dezessete centavos) e cancelou a respectiva CDA, percebe-se que não mais subsiste a cobrança inicial, tampouco pode se considerar proveito econômico o valor da quitação do supracitado montante.

Não há, portanto, proveito econômico obtido ou a possibilidade de se estimar esse no caso, razão pela qual se aplica a regra do art. 85,§ 8º do CPC, com a fixação dos honorários por equidade.

Desde logo que esse entendimento encontra-se em consonância com a segunda hipótese estabelecida pelo STJ no julgamento do REsp 1.850.512/SP (Tema 1.076), em sede de recursos repetitivos,
in verbis
:
“
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A pretensão de reconhecer o caráter irrisório da verba honorária fixada na instância ordinária não foi veiculada no recurso especial, sendo inaugurada no presente Agravo.

III - Revela-se incabível ampliar-se o objeto do recurso especial em sede de agravo interno, aduzindo questões novas, não suscitada no momento oportuno, tendo em vista a configuração da vedada inovação recursal e a ocorrência da preclusão consumativa. Precedentes.

IV -
Nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022;

AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019" (1ª T. AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), J. 7/6/2022, DJe de 15/6/2022).

V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.025.080/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.) (g.n.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal.

3.
O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019.

4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.

(AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

(g.n.)

Partindo dessas premissas, para a fixação dos honorários advocatícios, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza, a complexidade, a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, dentre outros fatores pertinentes.

Diante disso, considerando o valor da causa e o princípio da causalidade, entendo pela fixação dos honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o qual atende os patamares de razoabilidade e proporcionalidade.

Ante o exposto,
acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes,
para sanar a omissão e alterar modificar os honorários advocatícios estabelecidos, fixando esses em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8º do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/05/2023