Tribunal: TJMT
Processo: 0000752-70.2016.8.11.0020
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-14
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000752-70.2016.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDIMAR BATISTA BORGES - CPF: 721.462.571-72 (APELANTE), JOSE GERVASIO DE FREITAS NETO - CPF: 024.342.641-07 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (REPRESENTANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE ALTO ARAGUAIA (APELADO), MARLON ARTHUR PANIAGO DE OLIVEIRA - CPF: 025.580.511-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA -

SEGURANÇA DENEGADA – CONCURSO PÚBLICO –- TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ALTO ARAGUAIA – EDITAL 001/2011 – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

“A existência de cargo vago decorrente da exoneração, a pedido, de candidato que foi classificado no mesmo concurso público objeto da impetração, gera para o seguinte direito subjetivo à nomeação.” (N.U 1003859-74.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 24/06/2022)

2. Evidenciado que, durante a vigência do concurso, houve a exoneração de candidatos melhores classificados pela Administração Pública e atingida a classificação da parte impetrante, enseja o direito subjetivo à nomeação.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

EDIMAR BATISTA BORGES

APELADO(S):

MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EDIMAR BATISTA BORGES
em desfavor da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Araguaia, M.M. Adalto Quintino da Silva, nos autos do Mandado de Segurança n. 0000752-70.2016.8.11.0020 impetrada em face do
MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA
, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que restou classificado na 33ª colocação e que foram convocados 31 candidatos classificados no certame regido pelo Edital n. 001/2011 e que o Município preteriu o seu direito, em razão da existência de mais de 5 (cinco) cargos vagos, bem como a vacância oriunda da convocação de uma técnica em enfermagem para o cargo de assistente social no mesmo concurso.

Assevera que existem vagas na rede pública de saúde

no Município de Alto Araguaia decorrentes de várias exonerações do referido cargo e vacância demonstradas nos autos.

Alega, ainda, que o entendimento do juízo
a quo
ao deferir a liminar reconheceu a preterição e que em razão da pandemia causada pelo COVID-19 há necessidade de mais profissionais da área da saúde.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença e a procedência do pedido inicial.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso – id. 115800450 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 131757689 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto por EDIMAR BATISTA BORGES em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Araguaia nos autos do Mandado de Segurança n. 0000752-70.2016.8.11.0020, que denegou a segurança vindicada.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a parte impetrante restou classificada na 31ª colocação, isto é, fora das 7 (sete) vagas previstas no Edital nº 001/2011 para o cargo de Técnico em Enfermagem.

Importante ressaltar que o concurso foi prorrogado até 05/03/2016, nos termos do Decreto Municipal n. 017/2014 – p. 115793795 - Pág. 55 -.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, é ônus de a parte impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Na espécie, restou demonstrado que, apesar de só existirem 07 (sete) vagas no certame para o cargo de técnico em enfermagem,
durante a vigência do certame foram convocados 31 (trinta e um) candidatos, constando que a última convocação ocorreu em 12/06/2014
– id. 115793796 - Pág. 1 -.

Em que pese a alegação da existência de ao menos 5 (cinco) cargos vagos, é certo que a mera existência de cargos vagos não enseja o direito à nomeação, uma vez que a nomeação de candidatos enquadra-se no direito discricionário da Administração Pública, levando-se em consideração a necessidade permanente de serviço e disponibilidade orçamentária.

Em relação à convocação em 10/02/2016 da funcionária Nelcy Pio Peron, ocupante do cargo de técnico de enfermagem, para “Assistente Social” no mesmo certame, é certo que não houve comprovação da referida vacância do cargo ocupado e posse na nova função, não podendo se presumir tal ocorrência, motivo pelo qual não há prova do surgimento dessa vaga em específico.

De outro lado,
percebe-se que a impetrante comprovou a ocorrência da exoneração a pedido de 2 (dois) candidatos empossados, quais sejam, Lídia David Silva Campos de Farias em 27/03/2015 e Huilla Costa Valeiro Assis, em 02/10/2015
.

Como se percebe, as supracitadas candidatas encontravam-se classificadas, respectivamente, na 28ª e 30ª colocação, requerendo a
exoneração durante a validade do certame.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Assim, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência e/ou exoneração de candidato melhor classificado e que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Como houve a demonstração da exoneração de 2 (dois) candidatos, evidencia-se que a classificação da parte impetrante foi atingida e há, portanto, a necessidade de sua nomeação imediata, frente à violação ao direito líquido e certo.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR COLOCADO E POSTERIOR PEDIDO DE EXONERAÇÃO NA VIGÊNCIA DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE VAGA – CONSTATAÇÃO – DIREITO À NOMEAÇÃO – SENTENÇA RATIFICADA.

A existência de cargo vago decorrente da exoneração, a pedido, de candidato que foi classificado no mesmo concurso público objeto da impetração, gera para o seguinte direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1003859-74.2021.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2022, Publicado no DJE 24/06/2022)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL –– EDITAL Nº 001/2007-PMC –

AGENTE DE SAÚDE – ATENDENTE DE CONSULTÓRIO DENTÁRIO - CANDIDATAS CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – EXONERAÇÃO DOS CANDIDATOS NOMEADOS PARA AS VAGAS EXISTENTES – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA AS IMPETRANTES CLASSIFICADAS NA 50ª E 51ª COLOCAÇÃO – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STF – CANDIDATA CLASSIFICADA NA 58ª COLOCAÇÃO - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO CERTAME –

ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA –

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃOSENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 -
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. [...]. (STF – ARE 956521 AgR, Relator (a):

Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016).

2 - Caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, deverá ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

(N.U 0034122-21.2009.8.11.0041, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/12/2020, Publicado no DJE 29/06/2021) (g.n.)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO.
“O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida.

(N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019)

Partindo dessas premissas,
há demonstração da violação a direito líquido e certo diante da vacância para o mesmo cargo pelo qual a parte apelante está classificada, atingindo a sua posição, bem como há o interesse do impetrado em realizar a convocação, porquanto 2 (dois) dos candidatos aprovados dentro do número de vagas foram exonerados a pedido, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para determinar a nomeação no cargo almejado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/02/2023