Tribunal: TJMT
Processo: 1020662-19.2022.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-04
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1020662-19.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ANDRE ALVES DE MELO - CPF: 088.427.257-57 (ADVOGADO), ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A - CNPJ: 07.081.467/0001-52 (AGRAVANTE), RODRIGO BEVILAQUA DE MIRANDA VALVERDE - CPF: 099.097.207-01 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA NÃO ONEROSA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO PARA OUTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, POR DETERMINAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA – MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA –
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA
DEMONSTRADOS – RECURSO PROVIDO.

1
. Fumus boni iuris
demonstrado na medida em que nas transferências de bens do ativo imobilizados não se caracteriza, a princípio, hipótese de incidência do ICMS, dada a perda de característica de mercadoria do bem transferido, o que é reforçado, no caso concreto, pelo caráter não oneroso da transferência.

2.
Periculum in mora
demonstrado pela resposta à consulta tributária formulada à autoridade fazendária, afirmando a incidência do imposto na operação pretendida.

3. Agravo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de Antecipação de Tutela Recursal interposto por
ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A
, contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança nº 1035300-31.2022.8.11.0041, que indeferiu a medida liminar pleiteada, que almejava a determinação para que as autoridades coatoras se abstivessem de exigir o ICMS nas transferências involuntárias e não onerosas de bens do seu ativo imobilizado à empresa Matrinchã Transmissora de Energia S/A, em cumprimento à determinação regulatória imposta pela ANEEL, tendo por base o Contrato de Transferência das Instalações Cedidas – CTIC nº 01/2020.

Narra a Agravante que impetrou o
mandamus
para afastar o ato coator na iminência de ser praticado, consubstanciado na indevida exigência do ICMS na transferência não onerosa e involuntária de bens do ativo imobilizado à empresa Matrinchã Transmissora de Energia S/A (MTE TP Norte), também domiciliada no Estado de Mato Grosso, em cumprimento à determinação regulatória imposta pela ANEEL.

Sustenta que sobre tal operação não há incidência do ICMS, porquanto ausente ato de mercancia e circulação jurídica de mercadoria, uma vez que a transferência decorre de imposição da ANEEL.

Nesse ponto, explica que em decorrência do Contrato de Concessão de Transmissão de Energia Elétrica nº 001/2015, para exploração, dentre outras, da subestação Ribeirãozinho, adquiriu diversos bens para implementação da infraestrutura das linhas de transmissão, contudo, por se tratar de concessão de serviço público, a atividade está submetida às determinações regulatórias e contratuais impostas pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico, por meio da ANEEL e, nesse contexto, foi designada a implementar reforços na Subestação Ribeirãozinho, assim como na realização de demais obras associadas.

Entretanto, em momento posterior a ANEEL publicou a Resolução Autorizativa ANEEL 5.050/2015, por meio da qual concedeu autorização à empresa Matrinchã Transmissora de Energia (MTE TP Norte) S/A para implementar reforços na infraestrutura da Subestação SINOP, por ela explorada, determinando que parte desses reforços fosse realizada por meio da transferência e instalação de equipamentos provenientes da Subestação Ribeirãozinho, explorada pela Agravante.

Esclarece, ainda, que num primeiro momento a cessão dos bens se daria em caráter temporário, contudo, o Ministério de Minas e Energia, por meio da Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Energético, emitiu o Ofício nº 315/2017/SPE-MME, por meio do qual determinou que os bens cedidos fossem mantidos em caráter definitivo com a empresa MTE TP Norte, o que foi confirmado pela Resolução Autorizativa ANEEL 7.713/2018.

Em razão disso, aponta que firmou com a empresa MTE TP Norte o Contrato de Transferência das Instalações Cedidas – CTIC nº 01/2020, cujo objeto é a transferência não onerosa das instalações inicialmente cedidas de maneira temporária por força da Resolução nº 5.050/2015, e que posteriormente restaram definitivas, por força do Ofício nº 315/2017/SPE-MME e da Resolução Autorizativa ANEEL nº 7.173/2018.

Por tais argumentos, sustenta que apesar de não haver a transferência jurídica de mercadoria, mas apenas transferência física de bens do ativo imobilizado, há o justo receio de que o Agravado exija o recolhimento do ICMS na operação, tendo por base o disposto no art. 54 do Anexo V, do RICMS/MT, o que ensejou a impetração do presente.

Aduz que não obstante a demonstração do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, a medida liminar foi indeferida ao fundamento de que no presente caso ocorreu a transferência dos bens registrados em seu ativo imobilizado à MTE TP Norte, ou seja, a transferência de bens de um estabelecimento para outro, são de propriedade de titulares distintos, motivo que por si só seria capaz de atrair a incidência do ICMS.

Alega que a decisão agravada não merece prosperar, posto que a presença do
fumus boni iuris
resta demonstrada pelos argumentos suscitados, enfatizando que apenas a circulação jurídica de mercadoria é capaz de fazer incidir o ICMS e, para tanto, é preciso que seja configurada transferência de propriedade somada a um ato de mercancia.

Reforça o argumento ao dizer que quando o bem é classificado como ativo imobilizado, não há circulação jurídica de mercadoria que atraia a hipótese de incidência do ICMS, e que para fazer jus a tal conceito, o bem deve permanecer imobilizado pelo prazo mínimo de 12 meses, nos termos do Pronunciamento Técnico CPC 27 e ratificado pelo STF no julgamento do Tema nº 1.012 da Repercussão Geral.

Por fim, salienta a presença do
periculum in mora
, amparada na Informação nº 25/2022-CDCR/SUCO, através da qual a SEFAZ/MT teria confirmado que irá exigir o recolhimento do ICMS na operação, com fundamento no art. 54 do Anexo V, do RICMS.

Assim, requer a concessão da antecipação da tutela recursal para reformar a decisão agravada, para suspender a exigibilidade do ICMS nas transferências involuntárias e não onerosas de bens do ativo imobilizado da Agravante à empresa Matrinchã Transmissora de Energia S/A, em cumprimento à determinação regulatória imposta pela ANEEL e, no mérito, a confirmação da tutela recursal, para prover o recurso para afastar a incidência do ICMS nas operações mencionadas.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida, nos termos da decisão de id 152788661.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões no id 155341666, apontando
(i)
a ausência de plausibilidade do direito, ao argumento de que não há elementos para, em cognição sumária, seja verificada a presença dos elementos necessários ao deferimento do pedido, salientando que a matéria também é objeto da ADC nº 49, ainda pendente de julgamento definitivo, com possibilidade de modulação dos efeitos, pugnando, ao final, pela suspensão do processo até o julgamento definitivo da questão pelo STF; e
(ii)
a impossibilidade de concessão de liminar em virtude de vedação legal imposta pelo § 3º do art. 1º da Lei nº 8.437/92, que prescreve o não cabimento de medida liminar que esgote o objeto da ação, alegando, ainda, a irreversibilidade do provimento antecipado.

Remetidos os autos ao parecer ministerial, o ilustre representante do
parquet
estadual se manifestou pelo desprovimento do recurso (id 164025158).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de Antecipação de Tutela Recursal interposto por
ITUMBIARA TRANSMISSORA DE ENERGIA S/A
, contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança nº 1035300-31.2022.8.11.0041, que indeferiu a medida liminar pleiteada, que almejava a determinação para que as autoridades coatoras se abstivessem de exigir o ICMS nas transferências involuntárias e não onerosas de bens do seu ativo imobilizado à empresa Matrinchã Transmissora de Energia S/A, em cumprimento à determinação regulatória imposta pela ANEEL, tendo por base o Contrato de Transferência das Instalações Cedidas – CTIC nº 01/2020.

A decisão agravada concluiu pela ausência dos requisitos autorizadores da concessão da medida liminar, nos seguintes termos:

“Pretende o Impetrante a concessão de liminar para que seja determinada as autoridades coatoras que se abstenham de exigir o ICMS nas transferências involuntárias e não onerosas de bens do seu ativo imobilizado à empresa Matrinchã Transmissora de Energia S/A, em cumprimento à determinação regulatória imposta pela ANEEL, tendo por base o Contrato de Transferência das Instalações Cedidas – CTIC nº 01/2020, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário na forma do artigo 151, inciso IV, do CTN.

Em uma análise perfunctória dos autos, entendo como ausente os requisitos necessários para a concessão da medida liminar, quais sejam o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

A este respeito, como bem prepondera a majoritária doutrina pátria, a simples transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro, quando estes são de propriedade do mesmo titular, não causa fato gerador do ICMS
. Podemos concluir, após atenta análise do art. 155, II da Constituição Federal, que a circulação que o artigo se refere, não condiz com a simples movimentação física da mercadoria, mas do ato que transfere sua propriedade.

(...)

Destarte, o deslocamento de bens ou mercadorias
entre estabelecimentos de mesma titularidade
, por si, não se subsume a hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato gerador é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Outrossim, no que pertine à incidência da exação em hipóteses análogas à sub examine, tem aplicação o teor da Súmula nº 166 do STJ, a saber:

“Súmula 166: Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

(...)

Todavia,
entendo que no caso dos autos a situação é diferente da alhures fundamentada
. Isso porque a impetrante realizou a transferência dos bens registrados em seu ativo imobilizado à MTE TP Norte, ou seja,
a transferência de bens de um estabelecimento para outro, são de propriedade de titulares distintos
.

Ademais, verifica-se que
não há qualquer prova do ato coator
praticado pela autoridade coatora, ou ao menos, que este esteja na iminência de ocorre-lo, se revelando a ausência de risco de perecimento de direito ou dano de difícil reparação.

Portanto, entendo como ausente os requisitos autorizadores, impondo-se o indeferimento da medida.

ISTO POSTO
, e consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A LIMINAR
vindicada.
” (Id 95758256 dos autos de origem) (negritei e grifei)

Portanto, verifica-se que o indeferimento se deu tanto pela ausência do
fumus boni iuris
, ante a distinção entre o caso concreto e a tese firmada na Súmula nº 166/STJ, quanto pela ausência do
periculum in mora
, ante a ausência de prova do ato coator praticado, ou ao menos, que esteja na iminência de praticar.

Compulsando os autos de origem, colhe-se que a Agravante é concessionária do serviço público de transmissão de energia elétrica, nos termos do Contrato de Concessão de Transmissão nº 001/2015-ANEEL (id 95257756 dos autos de origem).

Observa-se que instruiu o
mandamus
com notas fiscais de aquisição, como destinatária final, de diversos bens (id 95257757 dos autos de origem).

Anexou, também, a Resolução Autorizativa nº 4.004/2013, da ANEEL, que lhe autoriza a implantar reforços na subestação Ribeirãozinho, especificando as medidas a serem tomadas (id 95257761).

Na sequência, juntou a Resolução Autorizativa nº 5.050/2015, da ANEEL, que autoriza a empresa Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S.A., a implantar os reforços em instalações de transmissão de energia elétrica sob sua responsabilidade descritos no Anexo I da Autorização e altera a Resolução Autorizativa nº 4.004/2013 (id 95257762).

Colacionou, ainda, o Ofício nº 315/2017/SPE-MME, que autorizou a empresa Matrinchã Transmissora de Energia S.A. a executar as instalações de obras que elenca (id 95257764), bem como a Resolução Autorizativa nº 7.173/2018, da ANEEL, que autorizou a Matrinchã Transmissora de Energia a implantar os reforços em instalação descritos no Anexo I (id 9527767).

Ainda, anexou o Contrato de Transferência das Instalações Cedidas – CTIC, firmado entre a Agravante e a Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S.A., que especifica os bens que serão transferidos (id 95257768).

Por fim, trouxe aos autos a Informação nº 025/2022 – CDCR/SUCOR, referente à Consulta Tributária formulada pela Agravante, por meio da qual expôs a situação narrada nos autos à Autoridade Fazendária, questionando como deveria proceder para concretizar a operação, obtendo como resposta que o imposto decorrente da operação deverá ser recolhido (id 95257769).

Desta forma, o caso em discussão diz respeito à incidência ou não do ICMS na transferência não onerosa de bens do ativo imobilizado da Agravante para empresa diversa, em atendimento a determinação da Agência Reguladora e o objeto do presente recurso, por sua vez, se restringe à verificação da presença dos requisitos autorizadores à concessão da medida liminar no mandado de segurança.

Portanto, não adentrando ao mérito da questão, mas apenas na verificação do acerto da decisão agravada, quanto à concessão da medida liminar, passo à análise dos requisitos autorizadores da medida liminar.

Em relação ao
fumus boni iuris
, como já destacado, o caso diz respeito à incidência ou não do ICMS em transferência não onerosa de bens do ativo imobilizado para empresa diversa, por determinação de Agência Reguladora.

Como sabido, o ICMS é imposto estadual incidente sobre a circulação (jurídica) de mercadoria, a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sendo contribuinte qualquer pessoa física ou jurídica, que realize as operações com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial.

Por circulação jurídica de mercadoria, entende-se a troca de titularidade da mercadoria, razão pela qual não incide o ICMS nos simples deslocamentos de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (Súmula 166/STJ).

No caso concreto, todavia, não se trata de transferência de mercadoria, tampouco para estabelecimento do mesmo contribuinte, uma vez que a Agravante é concessionária do serviço público de transmissão de energia elétrica, não tendo dentre suas atividades a comercialização de equipamentos de transmissão de energia elétrica e o objeto da cessão à empresa Matrinchã Transmissora de Energia (TP Norte) S.A. é o autotransformador 500/230 kV, de 3x 133,33 MVA, da Subestação Ribeirãozinho, para ser instalado e operado na Subestação Sinop, que faz parte de seu ativo imobilizado.

Nesse sentido, entendo que restaria preenchido o requisito da fumaça do bom direito, ao passo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a venda de bens do ativo imobilizado não constitui hipótese de incidência do ICMS, como recentemente reiterado pelo STF no julgamento do Tema nº 1.012, nos termos da seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. TEMA 1012 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA LEGÍTIMA DE ICMS SOBRE A VENDA DE AUTOMÓVEIS, POR EMPRESAS LOCADORAS DE VEÍCULOS, ANTES DE UM ANO DE SUA AQUISIÇÃO DAS MONTADORAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. Nos termos do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “g, da Constituição Federal, compete à lei complementar regulamentar a forma como os Estados e o Distrito Federal deliberarão sobre a instituição de isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS. A LC 24/1975 efetiva o mandamento constitucional e retrata o alcance dos convênios celebrados pelos Estados e Distrito Federal, formalizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

2. É legítima a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora,
uma vez que, nessa hipótese, os bens perdem a característica de ativo imobilizado
,
passando a assumir o caráter de mercadoria
, nos termos do Decreto Estadual 29.831/2006, que tratou apenas de regulamentar internamente as disposições aprovadas pelo Convênio CONFAZ 64/2006.

3. Recurso Extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora.”

(RE 1025986, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-224 DIVULG 09-09-2020 PUBLIC 10-09-2020)

Esclareça-se que ao afirmar a incidência do imposto nas hipóteses em que os bens perdem a característica de ativo imobilizado e passam a assumir o caráter de mercadoria, o Supremo Tribunal também afirma, por interpretação lógica, que mantido o caráter de ativo imobilizado, não há incidência do imposto.

Vale dizer que, além disso, no caso sob análise sequer se trata de venda, dado o caráter não oneroso da operação, o que reforça a probabilidade do direito.

E passando ao
periculum in mora
, inobstante a decisão agravada tenha apontado a não demonstração de prova do ato coator praticado, ou ao menos, que esteja na iminência de praticar, a solução de consulta respondida pela Autoridade Fazendária enfaticamente afirmou a incidência tributária na operação que se pretende praticar, o que autoriza à Agravante o justo receio de ser tributada em caso de concretização da cessão.

Além do mais, vale dizer que restou demonstrada a necessidade de transferência do equipamento para sua instalação e operacionalização em outra Subestação, o que caso não seja realizado pode trazer prejuízos à coletividade, dado o caráter essencial do serviço prestado pelas concessionárias de transmissão de energia elétrica, nos termos do art. 10, I, da Lei nº 7.783/89.

Por outro lado, não subsiste o argumento do Estado de que seria irreversível a concessão da medida liminar, já que em caso de futura revogação, o Estado detém os meios legais para perseguir o crédito tributário.

Destarte, com tais considerações entendo preenchidos os requisitos autorizadores à concessão da medida liminar.

Por essas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, para reformar a decisão agravada, a fim de
suspender a exigibilidade do ICMS na transferência não onerosa de bens do ativo imobilizado da Agravante à empresa Matrinchã Transmissora de Energia S/A, em cumprimento à determinação regulatória imposta pela ANEEL.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2023