Tribunal: TJMT
Processo: 1005436-55.2016.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005436-55.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Diárias e Outras Indenizações, Gratificação Natalina/13º salário]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI.

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (APELADO), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO.

E M E N T A

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADO:
SINDICATO DOS TRABALHORES NO ENSINO PÚBLICO

EMENTA
:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO - FGTS, 13º E 1/3 DE FÉRIAS – PRELIMINARES – 1) JUSTIÇA GRATUITA – ENTIDADE SINDICAL SEM FINS LUCRATIVOS – COMPROVAÇÃO INDEPENDE DE PROVA – ENTENDIMENTO DO STJ - 2) ILEGITIMIDADE ATIVA – LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS SERVIDORES CONTRATADOS – IRRDR (TEMA 03) TJ-MT – 3) INÉPCIA DA INICIAL – REQUISITOS DO ART. 319 DO CPC PREENCHIDOS – 4) CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPROVADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO - CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL Nº 4.424/2003 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NOS TERMOS DO JULGADO NO ARE 709.212 DO STF (TEMA 608) - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. De acordo com o entendimento do STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica. A Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal ao julgar, recentemente, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1019264-42.2019.8.11.0000 decidiu pela legitimidade do Sintep para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente. A petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 319 do CPC e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório. O cerceamento de defesa só encontra respaldo quando o ato processual pretendido pela parte se revelar necessário na demanda, que não restou demostrado nos autos. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta a Carta Magna e a Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. Considerando que a ação foi ajuizada em 16 de abril de 2016, ou seja, após o julgamento no Supremo Tribunal Federal do ARE 709.212 (Tema 608), em 13.11.2014, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADO:
SINDICATO DOS TRABALHORES NO ENSINO PÚBLICO

RELATÓRIO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICIPIO DE CUIABÁ
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Indenização por Dano Material identificada pela numeração única: 1005436-55.2016.8.11.0041, movida por
SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PÚBLICO
, no qual o Juízo
“a quo”
declarou a nulidade do contrato temporário, condenando o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existente, FGTS sem a multa de 40%, licença prêmios e férias, valores que deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença (Id: 90132524 e 90132529).

Inconformada, a parte Apelante sustenta em suas Razões (Id: 90132534), preliminarmente quanto a impossibilidade da concessão da gratuidade da justiça, da ilegitimidade ativa do sindicato, da inépcia da petição inicial, cerceamento de defesa e inadequação da via eleita.

Ainda, no mérito, argumenta quanto à prescrição quinquenal, inexistência de contratos irregulares, ausência de nulidade dos contratos e ausência de direito de verbas rescisórias.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Apelo.

Por sua vez, a parte Apelada apresentou suas Contrarrazões (Id: 90132541), requerendo o desprovimento do presente recurso.

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, na pessoa da Exmo. Dr. Procurador de Justiça, Sr. Roosevelt Pereira Cursine, informando que em razão inexistir justificativa para a intervenção ministerial, manifesta pelo julgamento sem a participação processual do Ministério Público (Id: 96358470).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

APELADO:
SINDICATO DOS TRABALHORES NO ENSINO PÚBLICO

VOTO

DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante ao transcrito no relatório, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICIPIO DE CUIABÁ
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Indenização por Dano Material identificada pela numeração única: 1005436-55.2016.8.11.0041, movida por
SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PÚBLICO
, no qual o Juízo
“a quo”
declarou a nulidade do contrato temporário, condenando o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existente, FGTS sem a multa de 40%, licença prêmios e férias, valores que deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Vislumbra-se nos autos, que a parte Apelante não está efetuando o pagamento aos professores contratados temporariamente as verbas referentes ao 1/3 (um terço) de férias e demais verbas rescisórias.

Não obstante, o presente recurso, visa tão somente que seja afastado o direito da parte Recorrida ao recebimento de quaisquer verbas rescisórias.

Inicialmente, passo a análise das preliminares.

Suscita, o Município, a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público, argumentando que o pleito não trata de direito coletivo, difuso, ou individual homogêneo.

No entanto, malgrado a insurgência, não prospera a alegada ilegitimidade, haja vista que os direitos postulados na ação declaratória são extensível aos demais professores da rede municipal de ensino, possuindo o sobredito Sindicato legitimidade ativa, na condição de substituto processual, para defesa dos interesses e direitos da categoria que representa, na forma do art. 8º da CF/88 e art. 81, IV § único do CDC.

“(...) Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.”

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 4.º, DO DECRETO N.º 20.910/32 – ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA, CERCEAMENTO DE DEFESA, ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - REJEITADAS - DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO - VALOR DA CONDENAÇÃO AFERÍVEL POR CÁLCULOS ARITMÉTICOS – RECURSO DESPROVIDO. Reconhecido o direito em sede de processo administrativo, este se última apenas com o cumprimento da obrigação, de sorte que o prazo prescricional permanece suspenso, conforme disposto no artigo 4.º do Decreto n.º 20.910/32, litteris: "Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
O fato de o Sindicato ter ajuizado várias ações individuais com idêntico teor, não induz litispendência, nem configura cerceamento de defesa e muito menos inépcia da inicial, tendo em vista que os substituídos são diversos e estão devidamente identificados. O Sindicato tem legitimidade para ajuizar ação na defesa de direitos individuais homogêneos da categoria. Não há o que ser liquidado se todos os valores que ensejam a condenação são plenamente conhecidos pelas partes com base em ficha financeira emitida pelo próprio Município. Outrossim, a insalubridade é unicamente cobrada sobre o subsídio base, não havendo qualquer interferência de outras parcelas salariais no computo do cálculo. (N.U 1013721-92.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/11/2020, Publicado no DJE 23/11/2020)”

Desta feita, rejeito a preliminar.

Segue, o Recorrente, apontando a inépcia da petição inaugural, por não ter sido nominado os nomes e o números de professores e os seus pedidos.

Entretanto, a inépcia da inicial diz respeito a vícios na identificação/formulação dos elementos objetivos da demanda, quais sejam à causa de pedir e ao pedido.

Na hipótese, não subsiste qualquer defeito nesse ponto, pois a peça processual inaugural aponta a prestação jurisdicional almejada e os fundamentos da postulação.

Ao contrario do alegado, a página 06 – Id: 90134967, nomina os docentes substituídos.

Logo, a preliminar não prospera.

Ainda, o ente federativo aduz que o sindicato não comprovou a hipossuficiência e deve ter o benefício revogado.

É cediço que se trata de pessoa jurídica, sem fins lucrativos, de modo que faz jus a assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.

Ademais, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a declaração da necessidade do benefício gera presunção juris tantum, podendo ser afastada pelo Magistrado, se houver elementos de prova em sentido contrário, o que não restou nos autos, o que implica na manutenção da assistência judiciária gratuita.

Neste sentido já decidiu este Tribunal.

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – APELAÇÃO CÍVEL DO SINTEP - PROFESSORES MUNICIPAIS – PISO NACIONAL DA EDUCAÇÃO BÁSICA – ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA – LEI FEDERAL N. 11.738/08 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EFEITOS A PARTIR DE 27 DE ABRIL DE 2011 – IMPLEMENTAÇÃO DO PISO – DEVIDO – INOBSERVÂNCIA PELA MUNICIPALIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES – APELO DO ENTE MUNICIPAL – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – ENTIDADE SINDICAL – COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DO CUSTEIO – NECESSIDADE – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA – PROVIDO, EM PARTE. Aplica-se a todos os Entes Federados o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, nos termos da Lei Federal n. 11.738/2008. As necessidades de atendimento das leis orçamentárias não afastam a obrigatoriedade da aplicação do piso salarial, haja vista que o legislador concedeu prazo suficiente para que os entes públicos se organizassem não só quanto ao plano de carreira, mas, também, quanto à remuneração. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração, opostos em face do acórdão que julgou improcedente a ADI n. 4.167/DF, declarou que o pagamento do piso instituído pela Lei n. 11.738/08, somente pode ser exigido a partir de 27 de abril de 2011. Para o STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, também faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica. (N.U 0037839-02.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020)”

Assim, não há que se falar em qualquer irregularidade na concessão da gratuidade da justiça a parte autora ora Apelada.

Rejeito a referida preliminar.

Quanto ao mérito, o artigo 37, II, da CF estabelece que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, a saber:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”.

Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF).

Dos documentos acostados aos autos, há comprovação de que efetivamente os contratos foram firmados para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público com previsão na Carta Maior.

Assim, para que seja considerado legal, o contrato de trabalho temporário deve observar, além da excepcionalidade da contratação, a ausência de sua prorrogação sucessiva.

A jurisprudência deste sodalício é pacífica em assegurar o recebimento das verbas rescisórias aos servidores temporários, neste sentido, vejamos:

“APELAÇÃO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA —NÃO INDUÇÃO À INSUBSISTÊNCIA DE DIREITOS ASSEGURADOS PELA CARTA DA REPUBLICA — TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO — RECEBIMENTO — LEGALIDADE. CONTRATOS TEMPORÁRIOS — NULIDADE — DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — NECESSIDADE. DANOS MORAIS — VIOLAÇÃO À ATRIBUTO DA PERSONALIDADE — NÃO CONSTATAÇÃO. A mera prestação de serviços por contratação temporária não induz à insubsistência dos direitos garantidos pela Carta da Republica. Deve-se assegurar, assim, ao trabalhador o direito ao recebimento dos valores devidos a título de um terço (1/3) constitucional de férias e décimo terceiro (13º) salário. Em relação aos servidores que tiverem seus contratos declarados nulos, é assegurado o direito ao depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A caracterização do dano moral depende da existência de ato ilícito e de que deste resulte em violação a um dos atributos da personalidade. Recurso do Município de Várzea Grande provido em parte. Recurso adesivo não provido.” (TJ/MT, Ap 107682/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/12/2015, Publicado no DJE 18/12/2015)".

Assim, a Constituição Federal, em seu artigo 39, § 3º, c/c artigo 7º, inciso VIII, XVII, estendeu aos servidores públicos, o direito ao 13º salário com base na remuneração integral e as férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Nesse sentido, este Tribunal já decidiu:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - MUNICIPALIDADE - SERVIDOR TEMPORÁRIO - EM COMISSÃO – EXONERAÇÃO - PRELIMINAR - ARGUIDA - PRESCRIÇÃO BIENAL - VERBAS TRABALHISTAS - REJEITADA - DIREITO A VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA – PERCEPÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS - ARTIGO 39, § 3º DA CF - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPOSSIBILIDADE - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] O servidor temporário faz jus aos direitos sociais, assegurados constitucionalmente, tais como férias e terço constitucional. O artigo 39, § 3º da Constituição Federal prevê para os ocupantes de cargo público apenas os direitos estabelecidos no artigo 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, dentre os quais está previsto o pagamento das férias. [...]” (Ap, 62607/2012, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 13/11/2012, Data da publicação no DJE 28/01/2013)."

Por outro lado, assiste razão ao Apelante no que tange a prescrição quinquenal.

Supremo Tribunal Federal no ARE 709.212 (Tema 608), julgado em 13.11.2014, decidiu que se aplica ao caso concreto a prescrição quinquenal que abrange os créditos que ultrapassam ao quinquênio anterior ao da propositura da ação.

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)”

No inteiro teor do aresto, o Ministro assim pronunciou sobre a modulação do prazo,
ex vi
:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.”

In casu
, verifica-se que a ação foi ajuizada em 16 de abril de 2016, ou seja, após o julgamento no STF (13.11.2014), portanto, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

Desse modo, a r. sentença ora objurgada não merece reparos.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E DOU PROVIMENTO PARCIAL
, para retificar a sentença a fim de reconhecer a prescrição quinquenal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/03/2023