Tribunal: TJMT
Processo: 0007940-17.2017.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0007940-17.2017.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)

Assunto:
[Transporte Terrestre]

Relator:
DR. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:
[DR. EDSON DIAS REIS, DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):
[UNIAO TRANSPORTE E TURISMO LTDA - CNPJ: 03.667.130/0001-70 (APELADO), EDINILSON FERREIRA DA SILVA - CPF: 120.991.798-08 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO DE VASCONCELOS - CPF: 022.413.151-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE JUINA (CUSTOS LEGIS), AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VANIELE MENDES FIOR DE CASTRO - CPF: 732.006.621-15 (ADVOGADO), PEDRO MARTINS VERAO - CPF: 045.399.151-34 (ADVOGADO), LEONARDO BOTELHO LEITE - CPF: 736.484.261-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – REVISÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO DE CONCESSÃO – TARIFA DE ÔNIBUS – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO - QUINQUENAL - DECRETO 20.910/1932 – PRELIMINAR ACOLHIDA – DIREITO A REVISÃO DA TARIFA DE TRANSPORTE PÚBLICO – ARTIGOS 37 E 175, DA CF – PREVISÃO NO CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO - IMPUGNAÇÃO AO LAUDO – DEFASAGEM A SER APURADO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - ART. 491 CPC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - ART. 85,§4º DO CPC -RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – EM REMESSA NECESSÁRIA SENTENÇA RETIFICADA EM PARTES.

1. “É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as ações contra a Fazenda, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos. 2. Hipótese em que se acolhe a prescrição, uma vez que o servidor ingressou com a ação indenizatória depois de transcorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32”. (N.U 0003332-08.2013.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 02/03/2020)

2. A cobrança da tarifa é plenamente reajustada para equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão firmado, devendo ser observado as cláusulas estipulada no edital e no contrato

3. É cabível a liquidação de sentença quando a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, nos termos do art. 491, do CPC

4. Dispõe o artigo 85, §4º que, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e pela
AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra

sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Marcio Aparecido Guedes, que, nos autos da “Ação de Procedimento Comum para Revisão do Equilíbrio Econômico-Financeiro de Contrato de Concessão” n. 0007940-17.2017.8.11.0041, julgou procedente o pleito inicial para condenar a AGER/MT ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$26.214.145,92 (vinte e seis milhões duzentos e catorze mil cento e quarenta e cinco reais e noventa e dois centavos), corrigidos monetariamente desde a data do ajuizamento da ação, e acrescidos de juros de mora a contar da citação, observando-se o artigo 1º-F da Lei 9.494/97 e as Leis nº 11.960/09 e 12.703/2012; Reconheceu, ainda, a responsabilidade subsidiária do Estado de Mato Grosso pelos valores eventualmente inadimplidos.

Condenou a autarquia também ao pagamento das despesas e honorários advocatícios, que fixou em 3% (três por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, V, 5º, todos do CPC.

Em suas razões recursais, sustenta preliminarmente
o 1º apelante Estado de Mato Grosso
pela nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesas, pois há necessidade de realização de nova perícia contábil para eliminar qualquer obscuridade, por se tratar de caso de extrema complexidade e diante da verificação de diversas inconsistências, em observância ao art. 480 do CPC.

Defende que foi negada indevidamente a realização de nova perícia “
mesmo diante de parecer técnico contábil desfavorável apresentado pelo apelante, no qual são delimitados precisamente as incorreções grosseiras e erros de cálculos básicos cometidos, as omissões aos questionamentos levantados, bem como a utilização errônea de métodos
”.

Expõe que o juízo de origem resumiu a impugnação à perícia como mera insatisfação, afirmando na sentença que somente “diverge sobre alguns elementos do laudo”, quando foram apontados erros crassos, omissões e devaneios ocorridos na perícia.

Assevera que “
em um segundo momento, tal qual o perito, o juízo incorre em erro ao negligenciar diversas isenções (fiscais e tributárias) e desonerações em favor da empresa, bem como desconsidera norma editalícia e disposição contratual previamente pactuada
”.

Aduz que “
a perícia realizada utilizou-se de critérios e metodologias de cálculo não previstas no contrato de concessão, de forma completamente equivocada, desconsiderando fatos relevantes e se omitindo quanto a questionamentos, se resumindo, de forma parcial, a meramente ratificar a absurda metodologia de cálculo apresentada pela empresa autora, sendo de todo necessária a realização de nova perícia, desta vez com a aplicação correta do modelo de revisão tarifária previsto em contrato
”.

Alega que o perito não se manifestou de qual regra contratual para reajustes tarifários e para alimentação dos dados é a correta: a utilizada pela AGER ou a apresentada pela Concessionária, tendo este se mantido silente quanto a isso, bem como a desoneração tributária aplicada para a empresa.

Explica que o procedimento de revisão tarifária é de competência exclusiva da AGER e deve ser pautada nos critérios e metodologias previstas no contrato de concessão.

Ainda, argumenta que há de ser reconhecida a decadência e prescrição, pois há caducidade do direito por se tratar de prazo quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, não podendo pleitear a revisão sobre 11 (onze) anos de prestação de serviço, somado ao fato que a sentença se pautou sobre entendimento equivocado de prazo decenal em cobranças de tarifas públicas e não aplicável em demandas contra a Fazenda Pública.

No mérito, diz que a empresa ao participar da licitação concordou com as regras previstas no edital e no contrato relativas ao reajuste tarifário e não apresentou qualquer indício de desequilíbrio econômico-financeiro de acordo com os critérios previstos contratualmente que pudesse dar azo à milionária quantia.

Discorre que todos os reajustes devem ser pautados na portaria desenvolvida pelo Ministério dos Transportes, instituída pela Portaria n. 644/MT e que há mero inconformismo quanto ao modo definido em contrato para o cálculo dos reajustes, inexistindo qualquer demonstração de qualquer fato superveniente, imprevisível e de onerosidade excessiva e/ou extraordinária que pudesse prejudicar os cálculos realizados a ponto de provocar desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Arrazoa que a empresa possui balanços patrimoniais e demonstrativo de resultados em que há lucro no período, bem como há o fato de que em todos os anos foi realizado reajuste tarifário seguindo os trâmites legais, com cálculos elaborados por profissionais competentes e com conhecimento técnico sobre a matéria, decidido em sessão regulatória e com a participação da empresa interessada.

Pondera que há preclusão lógica quanto à pretensão de revisão de suposta tarifa “a menor” aplicada em anos anteriores, pois tal direito se extingue com a primeira repactuação contratual ou revisão posterior e esbarra também no dever de mitigar os danos e na vedação do comportamento contraditório, por ter ficado silente por diversos anos sem informar os prejuízos às autoridades públicas.

Menciona que há presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos, devendo haver prova robusta que afaste as decisões tomadas pela AGER, fato esse do qual há apenas discordância genérica e que visa rediscutir as questões da “estaca zero”, sem dialogar em nenhum momento com os trabalhos desenvolvidas pela AGER e/ou apontar qualquer equívoco concreto.

Ao final, pugna preliminarmente pela anulação da sentença prolatada, com a realização de nova perícia; superada essa preliminar, requer o acolhimento da decadência ou prescrição em relação ao período anterior aos 5 anos anteriores ao ajuizamento; e, no mérito, requer a improcedência do pleito inicial.

Contrarrazões nos ids. 98828105 a 98828107.

A
2ª parte apelante AGER/MT
argui a nulidade de intimação, devendo ser recebido em face a sua tempestividade.

Como causa de pedir recursal, em síntese, fundamenta a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de nova avaliação técnica pericial, bem como a ocorrência da prescrição, bem como de sentença
extra petita
com o acolhimento de danos materiais quando, na verdade, o pedido de reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão não implica diretamente em direto à indenização.

Ainda em sede preliminar, suscita também a ocorrência da prescrição quinquenal em relação aos períodos anteriores a 2012.

Registra também a ocorrência da preclusão lógica nos reajustes concedidos ao longo da concessão, porque nunca foram questionados os reajustes concedidos como também assinou termo aditivo ao contrato.

Assinala que não há ocorrência de desequilibro contratual, pois a empresa “
em nenhum momento trouxe aos autos o fato ou os fatos imprevisíveis que ocasionaram a quebra da equação econômico-financeira do contrato e que justificam o seu reequilíbrio
” e que a alegada redução do número de passageiros pagantes está incluído no risco do negócio, nos termos do art. 2º, II, da Lei n. 8.97/1995, junto ao fato que tal ocorrência sempre foi considerada nos reajustes tarifários.

Destaca que não foi considerado pelas perícias e pelo juízo de que houve redução de carga tributária, a partir de medidas realizadas tanto pela União, quanto pelo Estado de Mato Grosso, sobre o setor, reduzindo o custo do passageiro, como a desoneração da folha de pagamento, pela Lei Federal n. 12.715/2012, desoneração do PIS/CONFIS pela Lei n. 12.860/013, isenção do ICMS da compra do combustível pelos Decretos n 188/2015 e 434/2016 e a redução da Taxa de Regulação Fiscal e Controle – TRFC de 5% para 2% pela Lei n. 10.239/2014 e redução de custos com a retirada dos cobradores.

Frisa que a empresa obteve um lucro de 19.702.881,78 (dezenove milhões setecentos e dois mil oitocentos e oitenta e um reais e setenta e oito centavos), situação que demonstra o equilíbrio contratual existente e que a política tarifária segue o Manual de Instruções Práticas Atualizadas, instituído pela Portaria n. 644/MT.

Ao final, pugna pelo acolhimento das preliminares e, não sendo esse o entendimento, requer a improcedência do pleito inicial.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 98828120.

Remetido os autos a este tribunal, foi determinada a redistribuição pelo Des. Márcio Vidal em razão da suposta inexistência de prevenção – id. 98828116.

Posteriormente, em id. 111699994, a Desa. Maria Aparecida Ribeiro devolveu o feito à relatoria do Des. Márcio Vidal, por entender que esse se encontrava prevento por ter julgado o agravo de instrumento n. 1011992-31.2018.8.11.0000.

É o relatório.

USOU DA PALAVRA O PROCURADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO FELIPE TOMAZ BORGES.

V O T O (PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA)

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

As partes apelantes suscitaram, preliminarmente, a prescrição e decadência, sob o argumento que por se tratar de prazo quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/1932, não pode pleitear a revisão sobre 11 (onze) anos de prestação de serviço, somado ao fato que a sentença se pautou sobre entendimento equivocado de prazo decenal em cobranças de tarifas públicas e não aplicável em demandas contra a Fazenda Pública.

No caso, a controvérsia dos autos é a respeito da revisão do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão referente a tarifa de ônibus durante o período de dezembro de 2006 a março de 2016.

Com efeito, a prescrição contra a Fazenda Pública é disciplinada pelo Decreto 20.910/1932, senão vejamos:

“Art. 1º As dívidas passivas da União,
dos Estados
e dos Municípios, bem assim
todo e qualquer direito ou ação contra
a Fazenda federal, estadual ou municipal,
seja qual for a sua natureza
,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem
.”

Logo, independente da sua natureza, se aplica o prazo quinquenal estabelecido pelo Decreto 20.910/1932. Aliás, esse é o entendimento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL NOTURNO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DECRETO 20.910/32. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A prescrição contra a Fazenda Pública não é disciplinada pelo Código Civil ou Código de Processo Civil, mas pelo Decreto 20.910/32, que prevê o prazo de 5 anos para o ajuizamento de ação, contado da data do ato ou do fato do qual se originaram
. Precedentes do STJ. 2.Agravo regimental improvido. (STJ – Quinta Turma. AgRg no REsp 969.681/AC, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28.08.2008, DJe 17.11.2008) (destaquei)

Nesse sentido, tem se posicionado o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - SERVIDOR PÚBLICO – AUSÊNCIA DE REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1.
É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as ações contra a Fazenda, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos
. 2.
Hipótese em que se acolhe a prescrição, uma vez que o servidor ingressou com a ação indenizatória depois de transcorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32
. (N.U 0003332-08.2013.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 02/03/2020) (destaquei)

Ressalta-se, ainda, que não desconheço os precedentes apontados na sentença que reconhecem que “a prescrição aplicável a verba que ostente natureza jurídica de tarifa ou preço público, deve ser regida pelas normas do Direito Civil - REsp: 1117903 RS 2009/0074053-9, Relator: Ministro LUIZ FUX”, no entanto, não se aplica ao caso concreto, uma vez que a referida tese foi utilizado em caso de execução fiscal em que se pretende a cobrança de tarifa por prestação de serviços de água e esgoto.

No tocante, ao marco inicial, é certo que tem início apenas no momento da violação do direito, isto é, o titular do direito violado tem conhecimento notório do fato e da extensão de suas consequências, conforme o princípio da
actio nata
.

Ora, somente a ciência da violação do direito pleiteado que surge a pretensão de ser reparado, razão pela qual deve ser considerado a data que de fato as partes tiveram ciência que seus direitos foram violados, que no caso concreto, diante da controvérsia, é o reajuste das tarifas.

Desse modo, considerando que o marco inicial é o reajuste da tarifa e o prazo é quinquenal (Decreto 20.910/1932), deve ser afastado o pedido de revisão do equilíbrio econômico-financeiro das tarifas referente ao período anterior a 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda.

Ante o exposto,
acolho
a preliminar arguida para afastar a revisão do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão referente a tarifa de ônibus do período anterior a 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda.

V O T O (PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, ambas as partes recorrentes se insurgem quanto ao laudo pericial produzido e homologado pelo juízo de origem, apresentando diversas divergências e pugnando pela realização de uma segunda perícia judicial, por observância do art. 480 do CPC.

Postergo a análise da referida preliminar para junto ao julgamento de mérito, uma vez que elas se confundem.

V O T O (PRELIMINAR – SENTENÇA EXTRA PETITA)

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

A parte recorrente arguiu que a sentença ocorreu em condenação
extra petita
, sob o fundamento que não houve pedido de indenização por danos materiais, mas “o pedido é “o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, acumulado no valor de R$ 26.214.145,92 (vinte e seis milhões, duzentos e quatorze mil e cento e quarenta e cinco reis e noventa e dois centavos)” e “determinação como tarifa pública o valor da tarifa de remuneração da prestação do serviço”.

No caso, verifica-se dos pedidos deduzidos na exordial que:

“ (...) e reconhecendo, por consequência, o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, acumulado no valor de R$ 26.214.145,92 (vinte e seis milhões, duzentos e quatorze mil e cento e quarenta e cinco reis e noventa e dois centavos)”

Por sua vez, a sentença reconheceu que o direito da parte autora,
in verbis
:

“ACOLHO O PEDIDO o pedido para condenar a AGENCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVICOS PÚBLICOS DELEGADOS — AGER/MT ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$=26.214.145,92 (vinte e seis milhões, duzentos e catorze mil, cento e quarenta e cinco reais e noventa e dois centavos), corrigidos monetariamente desde a data do ajuizamento da ação, e acrescidos de juros de mora a contar da citação, observando-se o artigo 1°-F da Lei 9.494/97 e as Leis n° 11.960/O9 e 12.703/2012”.

Nota-se que a sentença está em consonância com o pedido formulado na petição inicial, embora com termologia diversa da utilizada na exordial, uma vez que o pedido é de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com a reparação do prejuízo.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e pela
AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra

sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Marcio Aparecido Guedes, que, nos autos da “Ação de Procedimento Comum para Revisão do Equilíbrio Econômico-Financeiro de Contrato de Concessão” n. 0007940-17.2017.8.11.0041, julgou procedente o pleito inicial para condenar a AGER/MT ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$26.214.145,92 (vinte e seis milhões duzentos e catorze mil cento e quarenta e cinco reais e noventa e dois centavos), corrigidos monetariamente desde a data do ajuizamento da ação, e acrescidos de juros de mora a contar da citação, observando-se o artigo 1º-F da Lei 9.494/97 e as Leis nº 11.960/09 e 12.703/2012; Reconheceu, ainda, a responsabilidade subsidiária do Estado de Mato Grosso pelos valores eventualmente inadimplidos.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Ressai dos autos que a parte apelada
UNIAO TRANSPORTE E TURISMO LTDA
ajuizou a presente ação indenizatória em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
e
AGER - AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DO ESTADO DE MATO GROSSO
objetivando o equilibro econômico-financeiro da tarifa que deveria ser efetivamente praticado entre os anos de 2007 a 2013.

No caso, a parte autora venceu concorrência pública e celebrou contrato de concessão em 05/09/2006, para exploração do serviço de transporte coletivo de passageiros em serviço de transporte coletivo intermunicipal.

Assevera que, embora tenha ocorrido reajustes tarifários durante a concessão, não foram suficientes para refletir o custo total dos serviços entre os passageiros pagantes, ocorrendo de forma aquém da tarifa real.

A sentença julgou procedente a pretensão inicial. Colhe-se a fundamentação relevante,
in verbis:

(...)

Para a medição das tarifas, seriam calculados os custos incorridos com os serviços executados no período, observando, em suma, o custo remunerável de acordo com os passageiros transportados, pagantes e não pagantes.

A autora apresentou Estudo de Reequilíbrio Econômico-financeiro, cujo resultado (déficit tarifário) foi confirmado pelo laudo do perito do juízo, trabalho criticado pela AGER/MT na parte em que entendeu adequado o recálculo considerando os passageiros realmente transportados, ao invés dos estimados com base em ano anterior, o que, segundo a ré, importaria em modificação da política tarifária. Defende a AGER/MT que “calcular a tarifa, considerando uma previsão futura para número de passageiros transportados, é absolutamente inconsistente com as regras que norteiam todo o processo licitatório e até a renovação contratual” (fls. 646).

Sem razão. Em verdade, a autora não diverge acerca da metodologia adotada para apuração da tarifa, mas inaugura debate em torno do resultado prático da adoção dessa metodologia ao longo do contrato, comprovando pelo estudo que acompanhou a inicial, corroborado pelo laudo pericial, definindo que o número de passageiros transportados, considerados por estimativa quando dos cálculos, não foi efetivamente realizado, ou seja, transportou-se mais passageiros que o previsto, e, por consequente lógica e matemática, auferiu-se menos receita que a esperada na objetiva realidade contratual.

Não se trata, portanto, de ingerência do Poder Judiciário na política pública tarifária, mas atuação na análise de justiça da aplicação de determinado critério em temos práticos ao longo da contratação, critério este que, a qualquer tempo, pode ser ajustado pelo poder concedente, guiado pela realidade contratual, através de métodos que eventualmente amenizem resultados prejudiciais aos destinatários. O laudo do perito judicial assume função de auditoria, conforme jurisprudência:

(...)

Conforme destacado no laudo pericial, a divergência entre as partes esteve na forma de “confirmação posterior da ocorrência ou não de desequilíbrio econômico financeiro”, não exatamente em torno da forma originária de apuração da tarifa anual, que, evidentemente, não pode ocorrer com base em número desconhecido (futuro), senão com base em estimativa que, confirmada posteriormente e quando contestada administrativa ou judicialmente, possa indicar déficit ou superávit tarifário. Em outras palavras, a metodologia pode ou não produzir resultado justo no mundo dos fatos, para usuários ou operadores do transporte público. E se o método está inserido em política tarifária a cargo do poder público, a avaliação da justiça ou injustiça do resultado incumbe, sim, ao Poder Judiciário.

Reputo aplicável a quantidade real de passageiros na auditoria resultante da perícia judicial, já que, a toda evidência, os decretos tarifários advieram da estimativa de determinada quantidade de passageiros transportados, que, não realizada, ocasionou frustração de receitas igualmente estimadas como suficientes para fazer frente aos investimentos com o sistema de transporte.

O valor da indenização deve mesmo ser apurado em razão da diferença entre o valor da tarifa necessária para a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão e a praticada, multiplicada pela quantidade de passageiros pagantes/equivalentes efetivamente transportados pela autora desde o início da operação até a data de ajuizamento da demanda. De salientar que a demanda não está sendo solucionada a partir do pressuposto de que houve redução do número de passageiros, sobre o que caberia perquirir da causa e responsabilidade, tratando-se, diferentemente, da averiguação da adequação do método de aferição desse número (passageiros pagantes), realisticamente considerado no curso do contrato em termos concretos. Ou seja, não se cuida de redução de passageiros, mas especificação no número real de passageiros transportados durante o ajuste.

O Poder Concedente tem a obrigação legal e contratual de cuidar e zelar pela manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão. Sabido que compete ao Estado, através dos órgãos competentes, organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial, conforme inc. V do art. 30 da Constituição Federal.

(...)

O conteúdo desse equilíbrio é estabelecido na legislação infraconstitucional a partir de interpretação conjunta dos artigos 40, inciso XI, 55, inciso III, 57, inciso II, 58, §2, e 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93 e significa que a relação entre encargos do contratado e a retribuição da Administração deve permanecer a mesma até o término da execução do contrato.

(...)

Na hipótese, não restou fixado índice de reajuste, daí a irrelevância dos comparativos censurados pela AGER/MT (tarifa versus dólar etc.). Deste modo, aplica-se a regra no sentido de que, na omissão, são obedecidas as previsões da Lei nº 8.987/95.

(...)

O perito judicial explicitou que: “a metodologia adotada pela autora parece a mais adequada no âmbito de uma revisão dos cálculos em período posterior aos respectivos reajustes, pois, se no passado só era possível estimar a quantidade de passageiros que seriam futuramente transportados, no efetivo futuro, essa quantidade foi realisticamente constada, de forma a permitir conhecer qual a tarifa que efetivamente seria necessária, constatando se a tarifa aferida por estimativa foi maior ou menor”.

Para aferição do valor real o método mais utilizado pelos órgãos gestores para a definição de tarifas do transporte público de passageiros é a planilha de cálculo tarifário criada pelo GEIPOT (Grupo Executivo de Integração da Política de Transportes).

Alerte-se que as tabelas se embasaram nos quantitativos informados pelo histórico da empresa, por resultarem do sistema oficial de passageiros efetivamente transportados nos ônibus (bilhetagem), não podendo alegar-se falta de credibilidade aos números apontados, em conformidade com a população local.

A consideração de todas as circunstâncias que envolvem os custos do prestador do serviço não implica em lucratividade empresarial exacerbada, a fim de afetar na modicidade da tarifa, fosse ela calculada suficientemente. Ao contrário, pelo que se observa, os cálculos demonstram que por vezes não foi atingido o custo mínimo para cobrir os gastos com os veículos, bens de consumo e pessoal.

Logo, ainda que não tenham sido identificadas causas extraordinárias ou imprevisíveis a impor a revisão ou repactuação do contrato administrativo, é certo que as interferências na formação dos custos importam no obrigatório reajuste anual das tarifas (art. 5º do Decreto Federal 2.271/97 e art. 70, II da Lei 9.069/95), suficiente frente a realidade do sistema, que se não podia à época dos decretos (estimativa), pôde por ocasião da execução da avença (realidade).

Rejeitar a pretensão inicial, portanto, seria deixar de lado a realidade efetivamente vivenciada ao longo de anos de execução de um dos mais relevantes contratos administrativos, em intolerável quebra da legalidade (CR, art. 37, caput).

Em sendo flagrante o descumprimento contratual (dever de propiciar tarifa justa – necessária), com impacto direto e comprovado no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, descabe ao Requerido tentar imputar à autora a responsabilidade pela desvalorização do valor da tarifa. Sobre a questão, cabe destacar os ensinamentos do doutrinador Marçal Justen Filho acerca da necessidade de manutenção do equilíbrio- financeiro após a assinatura do contrato:

Com efeito, a busca pelo equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é amparada pelos artigos 37 e 175, da CF,
in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Aliado a isso, a Lei nº 8.666/93 que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal, dispõe que:

Art. 40.
O edital conterá
no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XI -
critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção
, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

(...)

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento
;

No contrato concessão com a Administração também restou fixada a possibilidade do equilíbrio econômico-financeiro da contratação, conforme Cláusula 72º:

Clausula 72º. São direitos da CONCESSIONARIA além de outros previstos em lei:

(...)

II – Equilíbrio econômico-financeiro da contratação, dentro dos princípios legais e regulamentares que regem a forma de exploração do serviço e a fixação da tarifa respectiva.

Portanto, a cobrança da tarifa é plenamente reajustada para equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão firmado, devendo ser observado as cláusulas estipulada no edital e no contrato.

Desse modo, dúvidas não há quanto ao direito a revisão dos reajustes adotados pela AGER/MT, uma vez que amparada tanto pela Constituição Federa, como na Lei Infraconstitucional, edital e pelo contrato firmado entre as partes.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – SERVIÇOS DE TERMINAL RODOVIÁRIO – TARIFA - REAJUSTE – PARECER ADMINISTRATIVO FAVORÁVEL – ÚLTIMO REAJUSTE NO ANO DE 2013 - OMISSÃO DO PODER PÚBLICO EM EDITAR DECRETO – NECESSIDADE DE ASSEGURAR O EQUILÍBRIO-FINANCEIRO DO CONTRATO (LEI FEDERAL Nº 8.666/93) – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRATDO - SENTENÇA RATIFICADA.

A Lei 8.666/93 preceitua a necessidade de primar-se pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, ainda mais quando o contrato administrativo estabelece a necessidade de atualização anual da tarifa de embarque/desembarque a ser praticada no terminal rodoviário, anotando inclusive os critérios a serem observados.

(N.U 1005470-96.2020.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/02/2023, Publicado no DJE 09/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – ADMINISTRATIVO - CONTRATO ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE POSTOS DE SERVIÇOS DE CONDUÇÃO DE VEÍCULOS - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO - REPACTUAÇÃO CONTRATUAL - LEI N. 8.666/93 E DECRETO ESTADUAL/MT N. 7217/2006 - MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMIO-FINANCEIRO - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS NOS TERMOS NOS MOLDES DO TEMA 905 DO STJ - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A repactuação contratual, visa à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença, que restou afetado em virtude da superveniência de fatos previsíveis, porém de consequências incomensuráveis, como no caso de majoração da folha de pagamento dos funcionários por força de convenção coletiva de trabalho.

2. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não diz apenas com o interesse do particular da empresa, mas também com o interesse público, na medida em que garante a prestação adequada e eficiente dos serviços contratados e restabelece o direito social do salário aos empregados.

3. Tanto a Lei Federal n. 8.666/93, quanto o Decreto do Estado de Mato Grosso n. 7.217/2006 (art. 101) autorizam expressamente a alteração dos contratos administrativos com o fim de alcançar o equilíbrio financeiro.

4. É cabível a cobrança de encargos financeiros (juros e correção monetária) decorrentes do atraso no pagamento de prestações contratuais firmadas entre as partes, devendo incidir a correção monetária pelo índice IPCA-E e juros de mora pelo índice que remunera a caderneta de poupança, nos moldes do Tema 905 do STJ.

5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença parcialmente retificada em reexame necessário.

(N.U 1036944-82.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO - REPACTUAÇÃO CONTRATUAL - LEI N. 8.666/93 E DECRETO ESTADUAL/MT N. 7217/2006 - MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMIO-FINANCEIRO - POSSIBLILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS NOS TERMOS DO TEMA 810 STF - INVERSÃO DO HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APELO PROVIDO.

A repactuação contratual, visa à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da avença, que restou afetado em virtude da superveniência de fatos previsíveis, porém de consequências incomensuráveis, como no caso de majoração da folha de pagamento dos funcionários por força de convenção coletiva de trabalho.

Demonstrada a elevação dos custos para o particular em razão de fatos previsíveis (celebração de Convenções Coletivas de Trabalho), porém de consequências incalculáveis com antecipação (percentuais de reajustes anualmente concedidos, além de benefícios adicionais), faz jus à repactuação pretendida, consoante estabelecido nas Convenções Coletivas de Trabalhos pactuadas.

A ausência de previsão expressa no Edital ou no contrato administrativo no tocante à repactuação não representa óbice para sua aplicação, pois a proteção ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos tem disciplina estabilidade no artigo. 37, inciso XII da Constituição Federal:

A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não diz apenas com o interesse do particular da empresa, mas também com o interesse público, na medida em que garante a prestação adequada e eficiente dos serviços contratados e restabelece o direito social do salário aos empregados.

Tanto a Lei Federal n. 8.666/93, quanto o Decreto do Estado de Mato Grosso n. 7.217/2006 (art. 101) autorizam expressamente a alteração dos contratos administrativos com o fim de alcançar o equilíbrio financeiro.

Índices para atualização do débito deverão fixados na liquidação da sentença a partir do inadimplemento da obrigação, observado o que for decidido pelo Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

(N.U 0000493-85.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

Logo, o direito a revisão dos reajustes adotados pela AGER/MT está demonstrado, restando averiguar se o reajuste foi realizado conforme o estipulado no Edital de Concorrência Pública e no contrato de concessão.

O contrato de concessão com a Administração nº 001/2006 – id. 41135453 e 41135454 -, derivado da Concorrência Pública nº 001/2006, estabelece que:

Capítulo VI – DA COBRANÇA DA TARIFA

Clausula 33ª. A avaliação dos estudos desenvolvidos, especificamente nas definições operacionais propostas para execução dos serviços subsidiam a fixação da tarifa a ser praticada no inicio da operação comercial, nas condições estabelecidas no Edital. A definição da tarifa também considera parâmetros, índices e critérios comumente praticados em planilha de custos tarifários para os serviços de transporte coletivo de passageiros com característica urbana. Neste sentido é definida parar esta licitação a tarifa inicial de R$ 1,75 (um real e setenta e cinco centavos), incluso o percentual de taxa de regulação, fiscalização e controle, conforme legislação, devendo a citada tarifa ser homologada em sessão regulatória da AGER/MT.

Clausula 34ª. A CONCESSIONARIA somente poderá cobrar dos usuários a tarifa de utilização efetiva fixada pela AGER/MT, através dos meios de pagamentos definidos pelo órgão regulador e observado o disposto na legislação vigente.

(...)

CAPITULO VII – DO PREÇO DOS SERVIÇOS

Clausula 39ª. É incumbência da CONCESSIONARIA cobrar a tarifa fixada pela AGER/MT.

Clausula 40ª. O valor da remuneração dos serviços da CONCESSIONARIA por serviços efetivamente prestados conforme critérios estabelecidos no Edital de Licitação será pago, mediante cobrança da tarifa.

Clausula 41ª. A AGER/MT poderá alterar no curso do contrato, a tarifa buscando manter o equilíbrio econômico-financeiro da prestação de serviço.

Clausula 42ª. Os valores tarifários poderão ser revistos, a partir da assinatura do contrato, quando da ocorrência de motivos justificados e fundamentados, vedado efeito retroativo em qualquer hipótese. A revisão dos valores da remuneração da futura concessionaria, será objeto de analise técnica sempre que se apurar o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em conformidade com a Planilha de Calculo Tarifário do Sistema de Transporte Coletivo Intermunicipal de Passageiros do Aglomerado Urbano compreendido entre os municípios de Cuiabá e Varzea Grande, expedido em instrumento normativo, não podendo ser implementado em intervalos inferiores a 12(doze) meses.

Parágrafo único. O reajustamento previsto deverá ser objeto de solicitação de iniciativa da CONCESSIONARIA e deverá estar devidamente justificado e fundamentado.

Aliado a isso, o Edital de Concorrência Pública nº 001/2006 – Processo nº 44585/2006, estabeleceu que – id. 41135492:

1.5 DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS

1.5.1 O serviço de transporte coletivo presta pela concessionária será remunerado pela receita tarifária arrecada através da cobrança de tarifa fixada pela AGER/MT, observando-se as condições previstas no contrato de concessão e legislação vigente, cuja minuta encontra-se no ANEXO III deste Edital, e a natureza do serviço oferecido.

1.5.2 A remuneração da concessionária sujeitar-se-à aos mecanismos estabelecidos no Projeto Básico (ANEXOI), podendo ser alterado quando da implementação da integração tarifária total no Aglomerado Urbano, especificamente entre os municípios do Cuiabá Várzea Grande, devendo ser assegurado o equilíbrio econômico do Contrato de Concessão.

1.5.3 O Valor inicial da tarifa a ser cobrado dos usuários pela concessão objeto desta licitação será de, no máximo, R$ 1,75 (um real e setenta e cinco centavos), a ser fixada em Sessão Regulatória pela AGER/MT, incluso o percentual de taxa de regulação, fiscalização e controle, conforme legislação, e poderá ser revista sempre que se apurar o rompimento do equilibro econômico-financeiro do sistema, nunca em prazo inferior a 12 (doze) meses, sem efeito retroativo, de acordo com a planilha de Cálculo Tarifário do Sistema de Transporte Coletivo Rodoviário intermunicipal de passageiros do Aglomerado Urbano entre os municípios de Cuiabá e Várzea Grande.

1.5.4 O valor da tarifa será definido de modo que a receita tarifária seja suficiente à cobertura dos custos de prestação dos serviços e da remuneração do capital investido.

(...)

1.7 DA REVISÃO DA REMUNERAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA

1.7.1 A revisão dos valores da remuneração será objeto de estudo sempre que se apurar o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em conformidade com a Planilha de Cálculo Tarafário do Sistema de Transporte Coletivo Rodoviário Intermunicipal de Passageiros de característica urbana do Aglomerado Urbano compreendido entre os municípios de Cuiabá e Várzea Grande, expedido em instrumento normativo, não podendo ser implementado em intervalos inferiores a 12 (doze) meses, não produzindo efeitos retroativos.

As partes divergem a respeito da revisão do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, a parte autora sustentando que o valor da tarifa estava aquém do correto, em especial diante da quantidade de usuários, por outro lado, os apelantes sustentando que o reajuste da tarifa foi realizada conforme metodologia de cálculo tarifário desenvolvida pelo Ministério dos Transportes, instituída pela Portaria n° 644/MT, de 9 de julho de 1.993 , sem que houvesse questionamento no momento oportuno.

Partindo dessas premissas, diante da controvérsia, considerando que foi estabelecido o método a ser aplicado, deverá ser apurado, por meio de liquidação de sentença o montante correto, se realmente houve ou não o déficit no reajuste tarifário aplicado pela AGER/MT, observando o estabelecido no Edital, no contrato e em seus anexos.

Com efeito, é cabível a liquidação de sentença quando a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, nos termos do art. 491, do CPC:

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;

II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença.

Embora tenha ocorrido a perícia judicial nos autos, ainda ficaram algumas contradições a serem sanadas.

Ora, não me parece crível adotar o laudo técnico produzido pela concessionária sem rechaçar ou comparar a metodologia adotada pela agência reguladora, uma vez que houve o cálculo da revisão tarifária de forma anual por essa, devendo ser apontadas e fundamentadas eventuais divergências existentes entre o cálculo da empresa e da AGER/MT.

De igual maneira, não se pode em uma perícia tão complexa deixar de realizar os cálculos por não estarem presentes eventuais documentos necessários, porquanto é permitido ao perito se valer de todos os meios necessários, inclusive com a requisição de documentos às partes, nos termos do art. 473, § 3º, do CPC.

Ainda, no tocante às alegações do Estado de Mato Grosso e da AGER/MT, há pertinentes divergências levantadas após a elaboração do laudo pericial. Embora as partes tenham requerido a realização de nova perícia, não há como se homologar o laudo produzido se há apontamentos que apenas o perito judicial possui conhecimentos técnicos para prestar esclarecimentos.

Tal conclusão divergente é substancial e influencia no resultado das conclusões finais no laudo pericial, porquanto a partir desse apontamento, há a construção de um raciocínio de que as revisões tarifárias foram aquém dos índices inflacionários do período.

Portanto, como não houve o devido enfrentamento dos apontamentos trazidos pelas partes apelantes, desde logo, tenho que a questão deve ser esclarecida por meio de liquidação de sentença, por arbitramento.

Ressalta-se, ainda, que a liquidação se faz necessária posto que tanto a perícia, como o levantamento feito pela parte autora, ambas consideraram o período entre dezembro de 2006 a março de 2016, no entanto, como houve acolhimento da preliminar de prescrição, o período será restrito a 5(cinco) anos antes da propositura da ação.

Por conseguinte, os honorários advocatícios deverão ser definidos no momento da liquidação do julgado, conforme as diretrizes estabelecidas no artigo 85, §3º, incisos I a IV e §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA – PAGAMENTO DE DIFERENÇAS CONFORME ESTABELECIDO NO ACORDO JUDICIAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA NÃO DEMONSTRADO – INSS DEVE OBSERVAR O DISPOSTO NO ART. 29, II DA LEI 8.213/91 - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA – APLICAÇÃO DO TEMA 810 DO STF – SENTENÇA ILÍQUIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

(...)

Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil/2015.

(N.U 0033856-63.2011.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

Ante o exposto,
conheço dos recursos e lhes dou parcial provimento
para acolher a preliminar de prescrição e afastar a revisão do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão referente a tarifa de ônibus do período anterior a 5 (cinco) anos antes da data do ajuizamento da demanda.

Em remessa necessária,
retifico parcialmente
a sentença para determinar que a apuração de eventual defasagem na tarifa ocorra em liquidação de sentença por arbitramento, observando o estabelecido no Edital, no contrato e em seus anexos.

O valor arbitrado a título de honorários advocatícios será definido em liquidação de sentença, conforme previsão estampada no inciso II, § 4º, do artigo 85 do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
(2ª VOGAL):

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 19 DE SETEMBRO DE 2023:

O RELATOR PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL (EXMA. SRA. DRA GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS). A 2ª VOGAL AGUARDA (EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO). ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PARA A SESSÃO DO DIA 26.9.2023.

SESSÃO DE 26 DE SETEMBRO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DRA. GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Pedi vista dos autos para que pudesse melhor analisar a matéria em discussão.

No caso, a Autora/Apelada venceu concorrência pública e em 05/09/2006 celebrou contrato de concessão para a exploração do serviço de transporte coletivo intermunicipal de passageiros e em 2017 ingressou em juízo para buscar a Revisão do Equilíbrio Econômico-Financeiro de Contrato de Concessão.

O juízo singular julgou procedente o pedido, condenando a AGER/MT ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$26.214.145,92 (vinte e seis milhões duzentos e catorze mil cento e quarenta e cinco reais e noventa e dois centavos), corrigidos monetariamente desde a data do ajuizamento da ação, e acrescidos de juros de mora a contar da citação, observando-se o artigo 1º-F da Lei 9.494/97 e as Leis nº 11.960/09 e 12.703/2012, bem como reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado de Mato Grosso pelos valores eventualmente inadimplidos.

O Estado e a AGER/MT apelaram, arguindo como ponto central de suas razões a prescrição, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932, no sentido de que não se pode pleitear a revisão sobre 11 (onze) anos de prestação de serviço, bem como a necessidade de realização de nova prova técnica pericial.

A questão atinente à prova técnica, inclusive salientada na sustentação oral, foi o que me impulsionou ao pedido de vista, diante da controvérsia a respeito da revisão do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão referente à tarifa de ônibus durante o período de dezembro/2006 a março/2016 e a dúvida em se validar (ou não) a prova técnica encartada aos autos.

De um lado, a Apelada sustentando o valor da tarifa aquém do correto e, de outro, os Apelantes aduzindo que o reajuste da tarifa foi realizado conforme metodologia de cálculo tarifário desenvolvida pelo Ministério dos Transportes, instituída pela Portaria n.° 644/93, sem que houvesse qualquer questionamento das partes.

Ao compulsar os autos, contudo, constato que o douto Relator bem delineou a hipótese, discorrendo que embora alguns pontos da perícia judicial tenham permanecido contraditórios, em especial o fato de que um laudo sobre questão complexa não poderia deixar de abordar certos cálculos, simplesmente por não se fazerem presentes nos autos documentos considerados necessários para tanto, na verdade, o perito conta com a possibilidade de requisitar tais documentos, conforme a exegese do art. 473 §3º do CPC:

“§ 3º Para o desempenho de sua função,
o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas
, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.” (g.n.).

Naquele momento, entendi que os autos retornariam à instância de origem com os valores chancelados por este Tribunal (salvo a limitação em razão da prescrição acolhida), porém, na atenta revisão das notas taquigráficas, pude observar que, na verdade e com o costumeiro acerto, o Relator encaminhou seu voto asseverando, de forma a elidir os apontamentos trazidos pelas partes - já que tanto a perícia, como o levantamento feito pela Autora/Apelada, consideraram o período de análise para o reequilíbrio financeiro entre dezembro/2006 a março/2016 -, porém, como no presente recurso, está sendo decidido que o período de revisão do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão em questão ficará limitado aos 05 (cinco) anos que antecederam a propositura da ação, diante da prescrição quinquenal prevista no Decreto n.º 20.910/32, o fato ensejará um novo estudo
das questões suscitadas, sobre as quais não houve o devido enfretamento no laudo pericial, inclusive requisitando os documentos que se fizerem necessários para dirimir eventuais dúvidas.

No voto do Relator, portanto, não há validação do laudo, o que fica bem evidente quando consignado que
“não me parece crível adotar o laudo técnico produzido pela concessionária sem rechaçar ou comparar a metodologia adotada pela agência reguladora”
e
“não há como se homologar o laudo produzido se há apontamentos que apenas o perito judicial possui conhecimentos técnicos para prestar esclarecimentos”.

Deveras não há dúvida quanto ao direito à revisão dos reajustes. Entretanto, é preciso que se averigue, como bem salientado pelo douto Relator, se o reajuste foi realizado conforme o estipulado no Edital de Concorrência Pública e no contrato de concessão e, para tanto, a questão há de ser submetida à liquidação de sentença na forma do art. 491 do CPC.

Diante desse quadro, não tenho dúvida em acompanhar na íntegra o voto do douto Relator, dando
PARCIAL PROVIMENTO

aos Apelos interpostos
, acolhendo a preliminar de prescrição, restringindo-se o período de revisão do equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão referente a tarifa de ônibus aos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação, e em sede de
REMESSA NECESSÁRIA, RETIFICAR EM PARTE
a sentença, determinando que a apuração de eventual defasagem na tarifa ocorra em liquidação de sentença por arbitramento, observando o estabelecido no Edital, no contrato e em seus anexos.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
(2ª VOGAL):

De igual modo, acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023