Tribunal: TJMT
Processo: 0006356-97.2015.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006356-97.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). YALE SABO MENDES]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RECURSO INTERPOSTO PELA ADM DO BRASIL LTDA
PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO DO ESTADO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO - EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA – ICMS – HOMOLOGAÇÃO – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO FORA

DO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA CONFIGURADA - DECORRIDOS MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE O EXERCÍCIO SEGUINTE DA OBRIGAÇÃO E A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO – INTELIGÊNCIA ART. 173, INCISO I, DO CTN -

APELO DA PARTE PROVIDO – APELO DO ESTADO PREJUDICADO – Quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela autoridade administrativa, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração por parte do contribuinte, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN). Cito Súmula 555 – STJ: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”. 2. Consoante ao próprio art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Considerando que decorreram mais de 05 (cinco) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, resta evidente que o crédito tributário exequendo, foi fulminado pela decadência. Recurso de Apelação Provido. 3. Quanto ao Apelo interposto pela Fazenda Pública Estadual, que versava exclusivamente acerca dos honorários sucumbenciais, constata-se de maneira inequívoca a sua prejudicialidade, diante do provimento do recurso da parte ex adversa.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interpostos por
ADM DO BRASIL LTDA
e
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, nos autos dos Embargos à Execução, identificados pela numeração única: 0006356-97.2015.8.11.0003, a qual o Juízo de Origem julgou improcedente os pedidos constantes na exordial, condenando a parte Embargante (ADM DO BRASIL LTDA), ao pagamento das custas e honorários advocatícios, este último, fixado em 51,9 salários-mínimos (ID: 23714477).

Em seu Recurso (ID: 23714487), a ADM DO BRASIL LTDA, sustenta que o processo administrativo que originou a CDA n° 20111378, é nulo de pleno direito, bem como afirma a ocorrência da decadência do crédito tributário, a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais com bens destinados ao uso, consumo e ao ativo imobiliário, ausência de previsão legal, a quitação do crédito tributário pela modalidade da compensação, a abusividade e natureza confiscatória da multa aplicada sobre o ICMS, inconstitucionalidade do índice de correção monetária e juros e necessidade de ajuste da condenação sucumbencial;

Ao Final, pugna pelo recebimento e provimento do presente Apelo, para que seja reformada a r. sentença proferida pelo Juízo Singular, julgando totalmente procedentes os Embargos à Execução, e, alternativamente, que requer a anulação da multa e readequação dos honorários advocatícios.

Nas Razões Recursais (ID: 23714488), o ESTADO DE MATO GROSSO, asseverou que o Juízo se equivocou quanto ao arbitramento dos honorários sucumbenciais, assim, pugna pelo provimento do presente Apelo, para que seja reformada a r. sentença, corrigindo-a nos termos do art. 85 do Novo Código de Processo Civil.

Ambas as partes apresentaram

Contrarrazões (ID: 23714495 e 23714498), requerendo o desprovimento do Apelo interposto pela parte contrária.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela ADM DO BRASIL LTDA e pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida nos autos dos Embargos à Execução Fiscal, identificado pela numeração única: 0006356-97.2015.8.11.0003, que julgou improcedente o pedido formulado nos embargos à execução, condenando a parte embargante ao pagamento das custas processuais e honorários.

Extrai-se dos autos que, a parte Apelante (ADM DO BRASIL LTDA) opôs os presentes Embargos à Execução Fiscal em 12/05/2015, alegando a ocorrência da decadência do crédito tributário e nulidade do processo administrativo.

Após o regular tramite do feito, o Juízo de Origem julgou improcedente o pedido formulado nos Embargos à Execução, condenando a parte Embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Destaco que, a Ação de Execução Fiscal movida pela Fazenda Pública Estadual em face da parte Apelante, foi ajuizada em 15/07/2011, almejando o recebimento do crédito tributário constituído pela Certidão de Dívida Ativa (CDA) inscrita sob o nº 20111378, referente à falta de recolhimento ou recolhimento a menor do ICMS diferencial de alíquota, cujo o fato gerador ocorreu em 2004, tendo sido constituído definitivamente em 17/03/2010.

Ainda, tem-se que o despacho citatório foi proferido pelo Juízo de Origem em 26/07/2011, consoante pode ser observado no ID: 23708996 – pág. 01.

Pois bem.

DECADÊNCIA – RECURSO DE APELAÇÃO – ADM DO BRASIL LTDA

A parte Apelante sustenta que o crédito tributário exigido está integralmente decaído, uma vez que a parte Apelante teve ciência do auto de infração apenas em 14/12/2009, o qual visava lançar valores de diferencial de alíquota de ICMS de NF’s de entrada de janeiro a maio de 2004, sendo que neste período fiscalizado (janeiro a maio de 2004) houve recolhimento pela parte Apelante nas operações de circulação de mercadoria no mercado interno.

No caso, cediço que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN, in verbis:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.”

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR - COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO PARCIAL PELO CONTRIBUINTE– TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL – DIA SEGUINTE A ENTRAGA DA GIA OU O VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO, O QUE OCORRER POR ÚLTIMO – DECURSO DO QUINQUÊNIO LEGAL – PRESCRIÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – RECONHECIDOS – VÍCIO SANADO – ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. Segundo entendimento firmado na Súmula 436/STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco”. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo a quo do prazo prescricional do crédito tributário, quando a obrigação foi declarada e não paga, inicia-se do dia seguinte ao da entrega da apresentação da declaração pelo contribuinte ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último. Decorridos mais de cinco anos entre a data do vencimento da obrigação e a citação, impõe-se o reconhecimento da prescrição. Verificada a existência de omissão e contradição no acórdão objurgado, devem ser acolhidos os embargos de declaração para sanar os vícios existentes, quanto a ocorrência da prescrição em relação a parcela do título executivo executado. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (N.U 1003386-14.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

Todavia, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela autoridade administrativa, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração por parte do contribuinte, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

A propósito, é o que dispõe a Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

A respeito, este Sodalício possui entendimento no mesmo sentido, como se vê:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ICMS -TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRAZO DECADENCIAL PREVISTO ART. 173, I, DO CTN – ENTENDIMENTO PRETORIANO DA SÚMULA 555/STJ – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Constatada a contradição no tocante ao início do prazo decadencial em relação ao ICMS, o vício deve ser sanado. 2. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, a falta de declaração ou pagamento do valor devido pelo contribuinte acarretará o lançamento de ofício pela autoridade fiscal, com a aplicação da regra da decadência prevista no art. 173, I, do CTN. Se a constituição do crédito ocorreu dentro do quinquênio legal, deve ser afastada a decadência, dando-se regular prosseguimento à execução fiscal de origem. (N.U 0000865-73.2010.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/07/2020, Publicado no DJE 10/08/2020)”

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174)– RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)”

Consoante ao próprio art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 05 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Senão, vejamos:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

In casu
̧ conforme pode ser observado no processo administrativo, o crédito tributário em exame é oriundo de falta de recolhimento de ICMS a menor por estimativa, referente ao período de 2004, sendo que inexistindo declaração, conta-se o primeiro dia do exercício seguinte, no presente caso, o dia 01/01/2005.

Assim, considerando que CDA informa que a Constituição Definitiva do Crédito Tributário ocorreu em 27/01/2011, resta evidente que o Crédito supramencionado foi fulminado pela decadência.

Desta forma, inexistem alternativas a não ser a reformada da r. sentença proferida pelo Juízo Singular, para reconhecer a decadência do crédito tributário, extinguindo o feito com resolução de mérito.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RECURSO DE APELAÇÃO - ESTADO DE MATO GROSSO

No que tange ao Apelo interposto pela ESTADO DE MATO GROSSO, resta evidente a perda do superveniente do objeto, uma vez que de maneira inequívoca, com a reforma da r. sentença proferida pelo Juízo
“a quo”
, o ônus sucumbencial deve ser invertido.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação da
ADM DO BRASIL LTDA
, para que seja reformada a r. sentença proferida pelo Juízo de Origem, reconhecendo a decadência do crédito tributário constituído pela CDA nº 20111378, e, consequentemente, determinando a extinção do feito executivo. Ainda, determino a inversão do ônus sucumbencial e condeno o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários.

Considerando o provimento do recurso da ADM DO BRASIL LTDA, bem como o trabalho adicional, majoro a verba sucumbencial já estabelecida em sentença em mais R$ 5.000,00 (cinco mil reais) sobre a quantia já estabelecida, nos termos do parágrafo 11 do artigo 85 do CPC.

Diante do provimento do recurso da
ADM DO BRASIL LTDA
, julgo prejudicado o Apelo do
ESTADO DE MATO GROSSO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023