Tribunal: TJMT
Processo: 0018096-35.2015.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-30
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0018096-35.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGUAS DE SAO JOSE S.A. - CNPJ: 09.607.725/0001-17 (APELADO), FABIO SILVA TEODORO BORGES - CPF: 982.681.041-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E, EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – BENS PARA INCORPORAÇÃO AO ATIVO FIXO DA EMPRESA – ICMS – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – NÃO CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DE CONTRIBUINTE – DIREITO LIQUIDO E CERTO COMPROVADO - SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial. (N.U 0017959-53.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)

2. Recurso conhecido e Desprovido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO :

AGUAS DE SAO JOSE S.A.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível

interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,

em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Onivaldo Budny,
nos autos do Mandado de Segurança nº 0018096-35.2015.8.11.0041 impetrado por
AGUAS DE SAO JOSE S.A.
, que concedeu a segurança para afastar a exigência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre operações com mercadorias adquiridas em outras Unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo próprio da impetrante.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante a legalidade da cobrança, sob o argumento que, a redação vigente a época, “não fez qualquer ressalva quanto à destinação da mercadoria adquirida em outro Estado, isto é, o ICMS DIFAL incidirá tanto nos casos de destinação da mercadoria para revenda como para integrar o ativo permanente do contribuinte”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para denegar a segurança.

Contrarrazões ao recurso no id. 108592965.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção nos autos - id. 113666986 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível

interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,

em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá/MT,
M.M. Onivaldo Budny,
nos autos do Mandado de Segurança nº 0018096-35.2015.8.11.0041 impetrado por
AGUAS DE SAO JOSE S.A.
, que concedeu a segurança para afastar a exigência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre operações com mercadorias adquiridas em outras Unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo próprio da impetrante.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação em conjunto.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

L
ogo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade do procedimento administrativo do fisco estadual, em realizar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre operações com mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, destinadas a integrar ativo fixo ou de uso e consumo da própria impetrante.

Com efeito, como o bem é destinado a incorporação ao ativo

permanente da empresa,

é certo que caberá ao Estado da localização do destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos do art. 155, VII, alínea “a” e § 2º, inciso VIII, da Constituição Federal.

Ora, a aquisição de produtos intermediários utilizados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, haja vista que a parte apelada, configura-se como consumidora final.

No caso, o fato gerador das cobranças aqui discutidas, é de antes da EC nº. 87/2015 que alterou a sistemática de incidência do ICMS nas vendas de mercadorias e prestações de serviços a consumidores finais não contribuintes localizados em Estados distintos.

Porém, segundo a regra de transição constante do art. 3º da referida EC 87/2015, o “rateio” no recolhimento do DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) somente poderia ser exigido do destinatário da mercadoria não contribuinte do imposto no ano subsequente à sua publicação e após o prazo de 90 (noventa) dias, em claro respeito aos princípios da anterioridade do exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c” da Carta Magna, ao passo que as hipóteses anteriores são de responsabilidade do vendedor, consoante art. 155, §2º, VIII, “b”, da CF/88.

Entretanto, não cabe a parte apelada a responsabilidade pelo pagamento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, uma vez que sua cobrança é anterior à EC nº. 87/2015, razão pela qual compete ao remetente das mercadorias.

Sem maiores delongas, a matéria já está pacificada neste Sodalício, conforme arestos colacionados:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRARIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – PESSOA JURIDICA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBILICO ESSENCIAL – EXERECÍCIO DA ATIVIDADE NO CAMPO DO ABASTECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL, COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO ATRAVÉS DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE ESTADUAL DA FEDERAÇÃO PARA USO NA ATIVIDADE-FIM DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DE CONTRIBUINTE – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS –RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL COMPETE AO VENDEDOR DO PRODUTO – ART. 155, §2º, VII E VIII, “b”, DA CF/88 – ALTERAÇÃO ADVINDA COM A EC Nº. 87/2015 – RECURSO DESPROVIDO.

Segundo a regra de transição constante do art. 3º da referida EC 87/2015, o “rateio” no recolhimento do DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) somente pode(ria) ser exigido do destinatário da mercadoria não contribuinte do imposto no ano subsequente à sua publicação e após o prazo de 90 (noventa) dias, em claro respeito aos princípios da anterioridade do exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, “b” e “c” da Carta Magna, ao passo que as hipóteses anteriores são de responsabilidade do vendedor, consoante art. 155, §2º, VIII, “b”, da CF/88.

(N.U 0042569-85.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA -

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONCESSIONÁRIA – FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial.

2. Não se verifica implementado o fato gerador do ICMS, tornando ilegítima exação fiscal a este título, eis que os produtos adquiridos por consumidor final constituem situação fática totalmente distinta da concepção de mercadoria em circulação.

3. Apelo desprovido. Sentença ratificada sob reexame.

(N.U 0017959-53.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS DE RADIOTERAPIA – AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN – NULIDADE DOS DÉBITOS REFERENTES AO ICMS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA MANTIDA.

1. A aquisição de produtos por empresa prestadora de serviços de radioterapia destinados ao ativo fixo ou de materiais de uso e consumo não se sujeita ao recolhimento do ICMS, apenas ao do ISSQN.

2. A indevida cobrança do imposto relativo ao ICMS implica, obrigatoriamente, na nulidade dos débitos correspondentes.

3. Sentença ratificada, em reexame necessário

(N.U 0029387-32.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 09/03/2023)

Assim, diante da ilegalidade da cobrança, a sentença deve ser ratificada e o recurso de apelação desprovido.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto
NEGO-LHE PROVIMENTO.
Em remessa necessária,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/05/2023