Tribunal: TJMT
Processo: 1007845-11.2022.8.11.0003
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007845-11.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ZAID ARBID - CPF: 208.245.721-49 (APELANTE), ULLI BAPTISTELLA BARBIERI - CPF: 040.909.881-79 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN - PROFISSIONAL AUTÔNOMO - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES NO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES - CONTINUIDADE DE ATENDIMENTOS NA CIDADE - PRESUNÇÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE MANTIDA - IMPOSTO DEVIDO.

1. O ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é de alçada municipal (art. 156, III da CF/88) e, como o próprio nome permite compreender, incide sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, da CF/88.

2. Os profissionais autônomos, como é o caso do Apelante - que exerce a advocacia - recolhem o imposto por valor fixo, na forma do art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, mediante a obrigação acessória de inscrição junto ao cadastro municipal de prestadores de serviço, na condição de contribuinte pessoa física, o que gera a presunção relativa de prestação de serviços na localidade e, por consequência, de fato gerador do ISSQN.

4
. Pela sistemática de cobrança do ISSQN, sobre o profissional autônomo que deixe de proceder a baixa da inscrição no cadastro municipal, embora alegando que tal não mais ocorra, incide a presunção de efetiva prestação de serviços na localidade, que por ser relativa, pode ser derruída mediante prova eficaz, em contrário, por ele produzida.

5. Se o contribuinte admite que ainda mantém escritório no Município Exequente, embora aduza que se destine apenas para atendimento presencial como prolongamento de serviços prestados em outra cidade, é seu o ônus de comprovar o fato e a ausência de prestação de serviços locais, sob pena de prevalecer a presunção relativa do fato gerador do ISSQN.

5. Recurso de Apelação desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação interposto por
ZAID ARBID

contra a sentença proferida pelo Dr. Francisco Rogério Barros, MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, pela qual foram julgados improcedentes os Embargos à Execução ajuizados pelo ora Apelante
.

Em suas razões recursais (id. 155939812), o Apelante sustenta que:

- não possui qualquer atividade econômica a ensejar a cobrança do ISSQN pelo Apelado e/ou de alvará de funcionamento no endereço inserido nas CDAs objeto de execução, que se trata de terreno urbano de sua propriedade, porém, sem qualquer benfeitoria;

- praticou suas atividades profissionais na cidade de Rondonópolis até 22 de abril de 1998, quando transferiu sua atuação para Cuiabá, sendo o escritório mantido naquela cidade destinado apenas a atendimento presencial e arquivo de documentos, em um prolongamento dos serviços prestados pelo escritório de Cuiabá;

- o fato de existir inscrição no cadastro municipal de Rondonópolis como prestador de serviço autônomo não é capaz de gerar a obrigação tributária de ISSQN, sendo necessária a efetiva prestação de serviços;

- a tese firmada no Tema 1020/STF é no sentido de ser inconstitucional a norma que, para o fim de tributação do ISSQN, estabeleça a obrigação de cadastro de contribuinte localizado em município diverso.

Ao final, pugna pelo provimento do Recurso para que seja reformada a sentença e declarada a nulidade da Exação Fiscal de ISSQN.

Recurso preparado (id. 155939813) e tempestivo (id. 155939814).

Contrarrazões do Apelado (id. 155939816) combatendo pontualmente as razões do recurso e postulando pelo seu desprovimento.

Desnecessária a manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
Zaid Arbid
contra a sentença em que foram julgados improcedentes os Embargos à Execução apresentados em face da Execução Fiscal que lhe é movida pelo
Município de Rondonópolis
.

O Apelante alega, em suma, que o fato de não ter providenciado à baixa de seus dados
no cadastro municipal de prestadores de serviço autônomo do Município de Rondonópolis não implica, necessariamente, em fato gerador do ISSQN, uma vez que desde o ano de 1998 mudou suas atividades profissionais para a cidade de Cuiabá e não presta mais serviços no município exequente.

Pois bem.

Tem-se dos autos que o
Município de Rondonópolis
ajuizou Execução Fiscal em desfavor do Apelante em virtude de crédito tributário de ISSQN e Alvará de Funcionamento, que se encontravam em aberto em seus registros.

O ISSQN
- Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, é imposto de alçada municipal (art. 156, III da CF/88) que, como o próprio nome permite compreender,
incide sobre serviços de qualquer natureza
,
não compreendidos no art. 155, II, da CF/88
, que trata do ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias e determinados serviços elencados em Lei Complementar.

Os profissionais autônomos, como é o caso do Apelante, que é advogado, recolhem o imposto por valor fixo, na forma do art. 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei n.º 406/68, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e ressalvado pela Lei Complementar n.º 116/2003 que, apesar de revogar dispositivos do Decreto-Lei, manteve o art. 9º mencionado no início deste parágrafo.

Note-se:

“Art. 10. Ficam revogados os
arts. 8o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968
; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-Lei no 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei no 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999. (LC 116/2003) (
g.n.
)

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º
Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho
.

[...]

§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 2, 3, 5, 6, 11, 12 e 17 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao impôsto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos têrmos da lei aplicavél.” (
g.n.
)

Sobre a forma de taxação do profissional autônomo, Leandro Paulsen elucida:

“As sociedades profissionais e os profissionais autônomos recolhem ISS por valor fixo na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, recepcionado pela Constituição de 1988 e ressalvado pela Lei Complementar n. 116, que em seu art. 10, numerou especificamente os dispositivos do Decreto-Lei n406/68 que revogou, sendo que só restaram revogados os parágrafos do art. 9 do Decreto-Lei n406/68 acrescidos pela Lei Complementar n. 100/99. As sociedades de profissionais que exercem profissão regulamentada continuam, portanto, constituindo exceção à base de cálculo ordinária do ISSQN (preço do serviço). A apuração do
quantum debeatur
de exação deve tomar como base número de profissionais inscritos, consoante o § 3º do art. 99 do Decreto-Lei n. 406/68.” (
In
Curso de Direito Tributário Completo – 12. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021,
e-book
)

Diante da peculiaridade do imposto em relação aos serviços prestados por profissionais autônomos, o registro do profissional no
cadastro municipal de prestadores de serviço autônomo gera
presunção
relativa
do exercício da atividade e, consequentemente, do fato gerador do imposto. Nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS.
ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE BAIXA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES
. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FATO GERADOR. DESCONSTITUIÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

1- Tratando-se de caso de duplo grau de jurisdição, a sentença deve ser reexaminada de ofício, quando o juízo de origem não determina a remessa necessária.

2- O fato gerador do ISSQN é a efetiva prestação de serviço (Lei Complementar n. 116/2003), devendo o contribuinte efetivar sua inscrição em cadastro municipal,
a qual gera a presunção relativa de exercício profissional, a qual só pode ser afastada por provas inequívocas a serem produzidas pelo interessado
.

3- Encerradas as atividades, o contribuinte tem a obrigação acessória de cancelar seu Cadastro de Atividades Econômicas - CAE, junto ao município.

4- Demonstrado, todavia, que no período referente à exação o executado já trabalhava de empregado em outra empresa, desconstituída está a presunção de ocorrência do fato gerador, derivada da inscrição no cadastro municipal de contribuintes.

5- No entanto, à luz do princípio da causalidade, o contribuinte que não promover a baixa regular de seu cadastro perante a repartição tributária, responde pelos ônus da sucumbência.
REMESSA NECESSÁRIA E APELO PARCIALMENTE PROVIDOS.”

(TJ-GO - APL: 01349253120128090051 - Goiânia, Relator: Des.
Ronnie Paes Sandre
, 4ª Câmara Cível, publicação: (S/R) DJ) (
g.n.
)

“APELAÇÃO CÍVEL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL.
ISSQN. CADASTRO DE PROFISSIONAL AUTÔNOMO. DEVER DE INSCRIÇÃO, ATUALIZAÇÃO E BAIXA
.
RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESUNÇÃO DE VALIDADE DA CDA AFASTADA, NA ESPÉCIE. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO INDEVIDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE.
É obrigação do contribuinte autônomo do ISSQN fazer a inscrição e proceder às alterações cadastrais pertinentes, bem assim requerer a baixa no cadastro municipal.
A ausência de baixa da inscrição no cadastro de contribuinte de ISSQN gera presunção juris tantum de efetiva prestação do serviço
, podendo a parte executada fazer prova de que não houve a ocorrência do fato gerador.
Comprovação, na espécie, de manutenção de relação de emprego no período de 2002 a 2017. Exigência de ISSQN indevida. Os ônus sucumbenciais devem ser suportados por aquele que deu causa ao ajuizamento da ação, no caso, à contribuinte-executada que não procedeu à baixa no cadastro municipal. Sentença reformada em parte. Apelo provido parcialmente.”

(TJ-BA - APL: 08204632420148050001, Relatora:
Telma Laura Silva Britto
, Terceira Camara Cível, publicação: 10/02/2021) (
g.n.
)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ISS FIXO. ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO. PROFISSIONAL AUTÔNOMO (\INSTRUTOR PROFESSOR/MÚSICO). INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE PESSOA FÍSICA. SITUAÇÃO EM QUE NÃO HOUVE PEDIDO DE BAIXA NO CADASTRO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE SE PRESUME.

“A existência de registro municipal ativo constitui presunção relativa de que há efetiva prestação de serviço pelo profissional habilitado. Hipótese em que a parte autora não se desincumbiu do ônus de demonstrar que, durante o período autuado, em que o cadastro municipal permaneceu ativo, não exerceu a atividade que deu causa à tributação.”
(“ut” ementa do Acórdão do AI nº 70073605586, julgado pela 2ª Câmara Cível deste Tribunal). Sentença de improcedência dos embargos à execução mantida. Precedentes.
RECURSO DESPROVIDO.”

(TJ-RS - AC: 50016404920208210144 RS, Relator:
Miguel Ângelo da Silva
, julgamento: 24/03/2022, Vigésima Segunda Câmara Cível, publicação: 30/03/2022) (
g.n.
)

Assim como ocorre com os atos administrativos e a própria CDA, a presunção de efetiva prestação de serviços pelo profissional que não deu baixa no cadastro municipal de prestadores de serviço é relativa e pode ser derrubada mediante prova em contrário por parte do próprio contribuinte.

Ocorre que, no caso do Apelante, embora os documentos juntados demonstrem o exercício da advocacia em endereço na cidade de Cuiabá, o próprio contribuinte admite, tanto na petição dos Embargos, quanto na Apelação, que mantém um escritório em Rondonópolis para
“atendimento presencial e arquivo de documentos, como prolongamento dos serviços prestados pelo escritório em Cuiabá”
,
verbis
:

“O apelante demonstrou nos autos que, com regular inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de Mato Grosso, manteve sua atividade principal na cidade de Rondonópolis, MT, na Avenida Amazonas, 968, 2º andar do Edifício Cine Avenida, CEP 78700-050, de maio de 1975 a 22 de abril de 1998, quando transferiu essa sua atuação para Cuiabá, MT, na Avenida Historiador Rubens de Mendonça, 1.836, Edifício Work Center, 13º andar, salas 1.304 e 1.305, Bosque da Saúde, CEP 78050-280, mesmo endereço, aliás, do registro de sua sociedade simples unipessoal e de envio de carnês para pagamentos de anuidades.

Manteve, outrossim, um escritório em Rondonópolis, na Avenida Lions Internacional, 660, Vila Aurora III, CEP 78740-162, apenas para atendimento presencial e arquivo de documentos, como prolongamento dos serviços prestados pelo escritório em Cuiabá, onde recolhe os tributos devidos
”.
(Recurso de Apelação – id. 155939812, p. 4)

Logo, o relato do Apelante permite entender que também presta serviços na cidade de Rondonópolis, fato que inclusive foi apontado pelo juízo singular na sentença apelada, que destacou a existência de outros endereços localizados no Município Apelado:

“(...) Isso porque, o fato do endereço constante nas certidões de dívida ativa nº 35782/2020 e 339/2021 (Rua A-75, nº 1.817, Parque Sagrada Família, Rondonópolis) se tratar de terreno urbano, sem qualquer edificação, por si só, não implica em afirmar que não há fato gerador.

Em nenhum momento, a Municipalidade afirmou que a atividade profissional ocorre no referido endereço, uma vez que esse se refere tão somente ao endereço do executado, informado por ele mesmo quando da sua inscrição como contribuinte no Município.

Além do mais, conforme se depreende dos documentos encartados no id. 81008960 - Pág. 7/15, as notificações encaminhadas ao embargante no ano de 2019, relativas ao débito em execução, foram para o endereço da Avenida Dom Osório, 406, Quadra 10, Bairro Santa Cruz, Rondonópolis.

Referido endereço se refere a sua residência, como informado na petição inicial (id. 81008952 - Pág. 1).

Além desses endereços, o embargante possui outros cadastrados no sistema PJE, nesta cidade de Rondonópolis.
Vejamos:

[...]

O fato de o embargante fazer parte de uma sociedade de advogado na cidade de Cuiabá desde o ano de 1998 (id. 81008958 e 81008959) e, consequentemente, recolher ISS naquela cidade, não o exime do pagamento do aludido imposto ao Município de Rondonópolis, se houve prestação de serviço nesta cidade
.
(id. 155939805, pp. 3/4)

Importa considerar que a alegação de que os atendimentos prestados em Rondonópolis se referem a mero prolongamento daqueles iniciados em Cuiabá, carece de prova que lhe ateste a veracidade, cujo ônus pertence ao próprio Apelante, pois trata-se de fato constitutivo do direito por ele alegado na inicial dos Embargos à Execução.

Se não há prova de que esse tipo de atendimento se iniciou em Cuiabá, prevalece a presunção da efetiva prestação de serviços em Rondonópolis, como demonstra a jurisprudência acima citada, razão pela qual o Apelo não comporta provimento.

Ante ao exposto,
conheço
do Recurso de Apelação, porém
A ELE NEGO PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença pela qual foram julgados improcedentes os Embargos à Execução manejados pelo Apelante.

Como consequência do desprovimento recursal, com fulcro no § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários de sucumbência em 2% (dois por cento) sobre a condenação fixada na sentença singular, totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa,

consoante dispõe o artigo 85, §4º, III, c/c §3º, I, do Código de Processo Civil.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/09/2023