Tribunal: TJMT
Processo: 0001741-42.2017.8.11.0020
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-23
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

0001741-42.2017.8.11.0020
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Competência dos Juizados Especiais]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (RECORRENTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), VALDIR ANTONIO NIEDERMEIER - CPF: 131.804.790-00 (RECORRIDO), VITOR MUSA GONCALVES - CPF: 716.385.981-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR).
ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA. TEMA 986 DO STJ. NÃO APLICÁVEL AO CASO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de microgeração de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual.

2. O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “
inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
, contudo, não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.
“Portanto, à luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser adequada e legítima a excepcional modulação dos efeitos da presente decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, até então tida como constitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nesta ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022 (Id 118069464), como forma de preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, evitando significativo impacto financeiro nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de ressarcir eventual ICMS recolhido e já incorporado em sua receita”.
(N.U 1018481-79.2021.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Órgão Especial, Julgado em 10/11/2022, Publicado no DJE 16/01/2023)
.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido somente para reconhecer a necessidade de modulação dos efeitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso inominado interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de sentença proferida pelo juízo do Núcleo de Justiça Digital dos Juizados Especiais que, nos autos da ação declaratória, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para
“a) RECONHECER a ilegitimidade passiva da reclamada ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, julgando-se extinto o processo sem resolução do mérito em relação à essa requerida, com base no art. 485, inciso VI, do CPC; b) DECLARAR a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e micro geração de energia, com base na Lei Complementar Estadual nº 696/2021; c) CONDENAR o requerido Estado de Mato Grosso a se abster de efetuar a cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia nas unidades consumidoras nº 6/178550-0, 6/621394-6, 6/178498-2, 6/155313-0, 6/156832-8, 6/155680-2, 6/155367-6, 6/158135-4, inseridas no sistema de compensação de energia elétrica decorrente de microgeração de energia; d) CONDENAR o requerido Estado de Mato Grosso a ressarcir ao autor os valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos, com correção monetária pelo IPCA-E, desde o desembolso, e com incidência de juros moratórios na forma do art. 161, §1º, do CTN;”.

Em suas razões, em linhas gerais, defende que o tema está afetado pelo Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (i); legalidade do tributo, somado aos encargos setoriais (ii); inexistência de
bis in idem
e de empréstimo gratuito (iii); inconstitucionalidade da Lei Complementar 696/2021 (iv); inconstitucionalidade formal e material (v); necessidade de observância da decisão proferida pelo TCE/MT no âmbito do processo administrativo n. 563153/2021 (vi); necessidade de modulação dos efeitos em razão do elevado impacto financeiro (vii), necessidade de lei complementar para isenção (viii).

Requer o provimento do recurso, com reforma integral da sentença.

Dispensada a manifestação do Ministério Público, com base no Ofício n. 01/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso.

A presente demanda cinge-se a cobrança de ICMS
sobre a energia excedente injetada no sistema de
microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

- Não afetação do Tema 986/STJ ao caso
(distinguishing)
.
A parte recorrente, dentre suas razões, sustenta a necessidade de sobrestamento do feito face ao Tema 986/STJ (repetitivo), e, é de bom tom ressaltar que o tema discute
“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”
, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. Em outras palavras
(distinguishing)
, o tema debate a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) formação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, enquanto que a presente demanda debate a configuração ou não de fato gerador.

Enfrentamentos do e. Tribunal de Justiça nesse ponto:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE

TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADO – TEMA 986 DO STJ

– NÃO APLICAVEL AO CASO – REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR VERIFICADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

As evidências se firmam no sentido de ser indevida a cobrança de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

Presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora,
o deferimento da liminar é a medida que se impõe.

Decisão mantida.

(N.U 1016998-14.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022)

Com essas razões, afasto o pleito de sobrestamento.

- Mérito.
Defende a parte recorrente a legalidade do tributo ao que aduz que o consumidor é livre para escolher a fonte geradora de energia elétrica que lhe pareça mais vantajosa e, para tanto, integra-se ao sistema de transmissão e distribuição, devendo arcar com os custos destas operações.

Importante delinear que a Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012, que estabelece as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuída aos sistemas de distribuição de energia elétrica, o sistema de compensação de energia elétrica, e dá outras providências, dispõe que:

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

I - microgeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada menor ou igual a 75 kW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

II - minigeração distribuída: central geradora de energia elétrica, com potência instalada superior a 75 kW e menor ou igual a 5MW e que utilize cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL, ou fontes renováveis de energia elétrica, conectada na rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras;

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa;

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora:

I - com microgeração ou minigeração distribuída;

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses.

[...]

Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos:

[...]

II - para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh;

[...]

IV - o excedente de energia é a diferença positiva entre a energia injetada e a consumida, exceto para o caso de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras, em que o excedente é igual à energia injetada;

[...]

VI - o excedente de energia que não tenha sido compensado na própria unidade consumidora pode ser utilizado para compensar o consumo de outras unidades consumidoras, observando o enquadramento como empreendimento com múltiplas unidades consumidoras, geração compartilhada ou autoconsumo remoto; [...].

Em análise detida à legislação, é possível certificar que a unidade consumidora com microgeração ou minigeração, a exemplo do gerador de energia solar fotovoltaico, injeta a energia ativa (energia produzida) no sistema de distribuição de energia elétrica, e, encerrado o ciclo de faturamento, é realizada a compensação entre a energia ativa injetada no sistema de distribuição e a consumida pela unidade consumidora.

Mediante o encerramento do ciclo de faturamento, pode-se ocorrer a compensação total do crédito, quando a usina produz exatamente a quantidade produzida (i), a cobrança de valores em caso de produção inferior, quando há geração a menor do utilizado (ii), ou ainda a existência de excedente, se a energia consumida for inferior à injetada (iii), cujo excesso poderá, ainda, ser compensado em unidade consumidora diversa do mesmo consumidor, consoante previsto na Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL n. 482/2012.

Portanto, razão não outra que concluir que, em razão da compensação, a unidade consumidora consome a energia ativa que injetou na rede de distribuição de energia elétrica, o que não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS.

Por certo, descabe tributar bem que foi produzido e consumido pelo próprio consumidor pela inexistência de ato de mercancia, requisito este intrínseco para incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Nessa linha, o e. Tribunal de Justiça e a Turma Recursal deste Estado:

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – EXCEÇÃO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Recurso conhecido e não provido.

(N.U 1008029-61.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 04/10/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1001882-05.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1.

Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2.

O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares.

3.

Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

(N.U 1022115-57.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

(N.U 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022)

Hipótese distinta se daria se a energia produzida estivesse sendo vendida a consumidor diverso, com vistas a obter lucro, o que, por certo, não se alinha com o caso alhures, que trata, em verdade, de restituição ao consumidor daquilo que foi por ele injetado.

Nesse ponto, destaco trecho de decisão unipessoal proferida pelo Des. Luiz Carlos da Costa e Desa. Maria Erotides Kneip:

“De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.

Assim, o que se evidencia é que a compensação de energia elétrica regulamentada pela Resolução Normativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, não se trata de circulação mercantil, visto que não há finalidade de obter lucro.
Aliás, tal operação se assemelha a espécie de mútuo, uma vez que a concessionária de distribuição de energia elétrica estaria obrigada a restituir, em igual quantidade, aquilo que foi injetado em sua rede.
”
(N.U 1043400-09.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/11/2022, Publicado no DJE 30/11/2022).

“De fato, a energia ativa injetada com a finalidade de compensação não é mercadoria em livre circulação no mercado interno. Diferente seria a hipótese de aquisição daquela por outros consumidores diretamente do responsável pela geração da energia ou indiretamente pela concessionária de distribuição de energia elétrica.”

(N.U 1002627-12.2021.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 29/11/2022)

Ainda, a questão trazida pelo apelante quanto à inconstitucionalidade formal e material da Lei Complementar n. 696/2021, com ênfase na decisão proferida no TCE/MT no âmbito do processo administrativo n. 563153/2021, imperioso trazer à baila que lá se discute questões atinentes somente quanto à formalidade da norma, consoante trecho extraído do
decisum
administrativo:

“De acordo com o representante, a Lei Complementar Estadual 696/2021 é resultado da derrubada do veto do Exmo. Governador do Estado ao Projeto de Lei Complementar 18/2021, pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso no dia 30 de junho de 2021, e tem como objetivo alterar o art. 37 da Lei Complementar 631/2019, criando a isenção de cobrança do ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão (TUST) da rede de energia pelos consumidores que utilizem usinas de energia solar até o ano de 2027, sem a necessidade de aprovação pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Nesse contexto, o Procurador Geral alertou que, com a vigência da lei complementar citada, o Executivo Estadual não realizará a cobrança e a efetiva arrecadação do ICMS que incide sobre o uso da distribuição e transmissão da rede de energia elétrica dos micro e minigeradores de energia solar, incorrendo em omissão ilegal e inconstitucional, em razão do disposto no art. 11, da Lei Complementar 101/2000 - LRF, e em potencial ato de improbidade administrativa, ao conceder benefício fiscal sem observância dos requisitos legais e constitucionais, nos termos do art. 10, VII, da Lei 8.429/1992”.

Demais disso, o Convênio ICMS 16, de 27/04/2015, autorizou os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do imposto nas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, introduzido no Regulamento do ICMS deste Estado, pelo Decreto nº 382, de 29/12/2015, que acrescentou o artigo 130-A ao Anexo IV, que dispõe:

Seção II

Da Isenção em Operações relativas ao Fornecimento de Energia Elétrica

Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016)

§ 1º O benefício previsto no caput deste artigo:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1º de junho de 2018)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (...)

Aliás, as questões quanto à constitucionalidade (ou não) da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n. 631/2019, com a redação dada pela Lei Complementar n. 696/2021, em nada interferem quanto às questões debatidas, eis que a isenção estaria a depender da incidência do imposto sobre a operação de compensação de energia elétrica, o que não se alinha com as questões aqui debatidas, ante a inconteste ausência de mercancia.

No mesmo enfoque, em decisão recente adotada pelo Tribunal Pleno desta e. Corte, foi julgada procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1018481-79.2021.8.11.0000, para excluir da interpretação dos artigos 2º, I, § 1º, III e § 4º e 3º, I e XII, e § 8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, a possibilidade de incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, nos moldes da Resolução ANEEL nº 482/2012, assim ementado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar
fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do
art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação
dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98,
tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado.

Trânsito em julgado certificado em 23/06/2023.

Dito isso, é forçoso reconhecer que não se pode conferir a mesma interpretação legal aplicada a produção convencional de energia elétrica, enfatizando nos autos supracitados que
“a interpretação atualmente emprestada aos dispositivos da Lei nº 7.098/98, além do desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, persistirá a obrigação de recolhimento do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, cujo desatendimento certamente importará na suspensão do fornecimento e outras penalidades legais às unidades consumidoras produtoras”.

Quanto a cobrança de ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), verifica-se que o Tribunal Pleno almejou atribuir tratamento diferenciado para incidência do fato gerador do ICMS em relação ao sistema de compensação de mini e microgeração de energia fotovoltaica.

Demais disso, não há que se falar em necessidade de lei complementar para isenção, ao passo que
no âmbito da micro e minigeração distribuída pela Resolução ANEEL nº 482/2012, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, tratando da questão tributária, celebrou, em 05 de maio de 2013, o Convênio n. 06, prevendo que o ICMS incidiria sobre toda a energia elétrica consumida, independentemente de parte dela decorrer de compensação pelo fornecimento anterior à distribuidora.

O convênio foi alterado em 2015 quando o CONFAZ celebrou outro convênio, n. 16, autorizando os Estados e o Distrito Federal a
concederem

isenção

de ICMS sobre a energia elétrica fornecida a título de compensação à distribuidora
, nos seguintes moldes:

“
Cláusula primeira

Ficam os Estados
do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão,
Mato Grosso
, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal
autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012
.

§ 1º O benefício previsto no caput:

I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”
.

Por força desse novo convênio, o Estado de Mato Grosso editou o Decreto nº 382/2015, que acrescentou o art. 130-A ao Capítulo XXV do Anexo IV do RICMS/MT, prevendo a isenção apenas da compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na Resolução ANEEL nº 482/2012 e que este benefício
“não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora”.

Os referidos diplomas normativos afastaram a cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação da energia elétrica gerada por microgeração e minigeração definida na Resolução ANEEL nº 482/2012, tratando a questão, porém, como isenção tributária e estabelecendo que este benefício não abrangeria o custo de distribuição da energia elétrica (dentre outras despesas e serviços), mas apenas sobre a energia excedente que, injetada na rede em momento anterior, fosse devolvida posteriormente ao produtor e consumidor final.

Portanto, a questão situa-se no âmbito da não-incidência e não de isenção do ICMS, motivo pelo qual rejeito, de plano, os fundamentos nessa linha.

Quanto à modulação dos efeitos, denota-se que
a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1018481-79.2021.8.11.0000, anteriormente citada, restou assim estabelecido:

“Portanto, à luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser adequada e legítima a excepcional modulação dos efeitos da presente decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, até então tida como constitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nesta ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022 (Id 118069464), como forma de preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, evitando significativo impacto financeiro nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de ressarcir eventual ICMS recolhido e já incorporado em sua receita”.

Portanto, somente nesse último ponto merece guarida o recurso.

Em face do exposto, conheço o recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO, EM PARTE,
somente para reconhecer a necessidade de modulação dos efeitos quanto à restituição de valores, que deverá ocorrer
a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022, mantendo a sentença nos demais termos.

Em razão do resultado, vencido na maior porção, condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o proveito econômico.

Parte isenta de custas.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2023