Tribunal: TJMT
Processo: 1018312-37.2019.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018312-37.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Locação de Imóvel, Defeito, nulidade ou anulação, Despesas Condominiais]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[ANA REGINA ROCHA BERNARDON - CPF: 016.190.841-12 (APELANTE), STEPHANIE PAULA DA SILVA - CPF: 052.387.751-05 (ADVOGADO), ROYAL BRASIL ADMINST EMPRENDIMENTOS E PART LTDA - CNPJ: 69.332.757/0001-89 (APELADO), PABLO HERTZ BRUZZONE LEAL - CPF: 098.666.157-07 (ADVOGADO), ELADIO MIRANDA LIMA - CPF: 020.470.787-09 (ADVOGADO), CUIABA PLAZA SHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 15.423.664/0001-30 (APELADO), CONSORCIO EMPREENDEDOR DO SHOPPING ESTACAO CUIABA - CNPJ: 18.346.168/0001-19 (APELADO), ANDRESSA CAROLINE TRECHAUD - CPF: 011.948.691-14 (ADVOGADO), BR MALLS ADMINISTRACAO E COMERCIALIZACAO 03 LTDA - CNPJ: 12.642.174/0001-37 (APELADO), ALEXANDRE MIRANDA LIMA - CPF: 074.357.357-95 (ADVOGADO), THIAGO XISTO FILARDI SABADINI E ABREU - CPF: 015.141.236-73 (ADVOGADO), GUSTAVO PINHEIRO GUIMARAES PADILHA - CPF: 871.667.807-97 (ADVOGADO), MARIANA FERREIRA NEVES MONTEIRO - CPF: 016.730.107-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE RES SPERATA – LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER – DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL/PONTO COMERCIAL PELA LOCATÁRIA ANTES DE PRAZO DETERMINADO – ENTREGA DAS CHAVES – PERDA DO OBJETO A RESCISÃO CONTRATUAL - REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL E EXIGIBILIDADE INTEGRAL DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE RES SPERATA (CLÁUSULA) – OBRIGAÇÃO ATRATIVOS DE COMPRAS “TENANT MIX – DESCUMPRIDO - MULTA CONTRATUAL ABUSIVA – CONFIGURADO – ART 413 DO CÓDIGO CIVIL – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - A entrega das chaves do imóvel põe fim à relação locatícia, sendo devidos o aluguel e os encargos proporcionais até essa data.

2 - A res sperata remunera a atividade do empreendedor, tendo origem na estrutura orgânica e sistêmica do centro de compras, destina-se a compensar o empreendedor pelo investimento efetuado no shopping, que irá beneficiar o lojista.

3 – Comprometida a realizar atrativos de compras “tenant mix” com marketing voltado ao lazer e recreação no espaço a fim de atrair maior sucesso aos lojistas, não cumpriu com os termos do contrato, não entregando do “fluxo” esperado, já que dos fatos notórios via imprensa local, entre os anúncios de inauguração (04/09/2018) e seu adiamento (04/10/2018), sobrevindo a inauguração tão somente em 23/10/2018 com abertura de 180 lojas de um total de 270.

4 – Sem o cumprimento contratual dos atrativos de compras “tenant mix” (marketing voltado ao lazer e recreação no espaço a fim de atrair maior sucesso aos lojistas) acarretou baixo fluxo de consumidores, refletindo diretamente ao insucesso de vendas da loja requerente.

5 - O valor da multa deve ser proporcional a natureza e a finalidade do negócio, observando princípio da equidade –mediante a preservação da equivalência material do pacto com incidência do princípio da boa fé.

6 - Mostra-se justo reduzir a multa para o patamar de 20% do valor remanescente aos alugueis enquanto seu prazo contratual – jurisprudência de nossos tribunais pátrios.

5 – SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação Cível interposto por ANA REGINA ROCHA BERNARDON, contra a sentença (ID 162351848), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Comarca de Cuiabá, em AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE RES SPERATA de n. 1018312-37.2019.8.11.0041, movida em desfavor de ROYAL BRASIL ADMINST EMPRENDIMENTOS E PART LTDA e outros, que JULGOU IMPROCEDENTE os pedidos iniciais.

A causa de pedir funda-se na alegação da autora que firmou Instrumento Particular de Contrato de Locação de Outras Avenças de Loja de uso Comercial do Shopping Estação Cuiabá, tendo por objeto o Espaço Comercial de nº 1033 (ANA BERNARDON), localizada no piso L1 do Shopping Estação Cuiabá. Que foram prometidos um aglomerado passista por dia, circulando por todo espaço transitório no empreendimento, uma vez que se tratava do “Maior Shopping do Estado”. Contudo, as lojas anunciadas durante a contratação, que serviriam para aumentar a circulação de pessoas nas proximidades da loja da autora, não se realizaram.

Que realizou a abertura de sua loja mesmo assim, e com ânimo de alavancar seu negócio, pagou a título de CDU/ res sperata o valor de cem mil reais em única parcela.

Afirma que tem sido cobrada a mais pelo aluguel devido somente a partir de 24 meses e que os prejuízos sofridos já são imensuráveis, deixando-a insolvente, motivo pelo qual se viu obrigada a encerrar o negócio em 27/02/2019.

Aduz que a vista do inadimplemento dos valores cobrados indevidamente, o seu nome foi incluído no rol de inadimplentes, razão pela qual postula a concessão da tutela provisória de urgência para que seja determinado que os réus procedam a baixa do nome do rol dos inadimplentes, bem como suspendam as cobranças referente aos débitos pendentes objetos do contrato discutido, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Requer como pedido da ação, a procedência dos pedidos com a confirmação da liminar, a declarar rescisão contratual por culpa exclusiva dos réus; restituição a título de cláusula res sperata em R$ 100.000,00; e que seja declarada a multa de rescisão contratual nula, por ser flagrantemente abusiva.

Em contestação as requeridas arguiram a falta de interesse da agir – perda do objeto da demanda, por desocupação do imóvel e entrega/recebimento das chaves; no mérito a requerida argui a regular cobrança dos valores pagos à titulo de res sperata, que não houve descumprimento contratual, vez que os requeridos não prometeram a abertura de lojas especificas, que a cobrança dos alugueres fora livremente compactuado e requer a revogação da tutela de urgência. Por fim, pugna pela improcedência da ação.

Prolatada sentença sob o ID nº 162351848, restou de seguinte dispositivo o decisum:

“Posto isso, com fundamento no artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos deduzidos na exordial, friso –novamente- a perda do objeto quanto ao pedido de rescisão do contrato e revogo os efeitos da tutela de urgência. Condeno a parte autora ao pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fundamento no artigo 85, § 2º, do NCPC, todavia, fica a exigibilidade suspensa por ser beneficiária da gratuidade da justiça.”

Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação cível que registrada sob o ID nº 162351851, apresentou tese de reforma da sentença de primeiro grau sob o argumento de que o juízo se equivocou ao considerar válida Cláusula que trata da retenção total do valor pago em parcela única de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para uso durante 5(cinco) anos, tendo sido usado há pouco mais de 6 (Seis) meses e não considerou-a como enriquecimento ilícito.

Afirmou que a res sperata não se confunde com a locação, sendo devida independentemente do tempo de duração do contrato. E sua cobrança não decorre do tempo, mas sim da disponibilização de todo o aparato comercial por parte do empreendedor.

Alegou que a res sperata é legítima e devida integralmente pelos locatários, ainda que venham a prematuramente tenha desocupado o imóvel, o que, no caso concreto, tem o confronto de expressas cláusulas contratuais (Cláusulas 2.4), que não prevê essa proporcionalidade pelo uso do tempo. Que não se trata de risco do empreendimento do negócio, mas de claro enriquecimento ilícito por parte dos apelados, que, após a saída da apelante tiveram a disposição o ponto comercial para vender novamente a terceiros.

Sustentou tese de redução da cláusula penal no caso de rescisão contratual de locação, pelo controle judicial face a cláusula penal abusiva, a fim de preservação do equilíbrio econômico do contrato, artigo 413 do código civil, em critério da equidade a ser observado para mitigação do princípio da pacta sun servanda.

Requer seja conhecido e provido recurso de apelação para em reforma da sentença, determinar a restituição do valor pago a título de res sperata e redução de multa contratual pela rescisão do contrato.

Contrarrazões apresentadas sob o ID nº 162351853, suscitou tese de inovação processual pretendida pela apelante quanto a redução da multa pela rescisão antecipada, visto que na Inicial requer a tão somente a declaração de sua abusividade.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme o relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pela requerente ANA REGINA ROCHA BERNARDON, contra a sentença (ID 162351848) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Comarca de Cuiabá, em AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE RES SPERATA de n. 1018312-37.2019.8.11.0041, movida em desfavor ROYAL BRASIL ADMINST EMPRENDIMENTOS E PART LTDA e outros.

Dos autos tem-se que a autora pretende a rescisão contratual com declaração de nulidade de cláusulas contratuais c/c com restituição de valores pagos a título de res sperata. Que a requerida descumpriu com a relação contratual diante a ausência de inauguração de lojas ancoras e incentivos e promoções que visassem o aumento de fluxo de clientes, mas, mesmo ante a situação desfavorável, efetuou o pagamento a título de CDU/res sperata o valor de 100 (cem) mil em única parcela, em data de 10/10/2017, com o objetivo de alavancar seus negócios, mas diante do descumprimento contratual não teve outra opção a não ser o encerramento do negócio, a qual se deu com a desocupação do imóvel e a entrega das chaves.

A sentença a quo julgou JULGO IMPROCEDENTE os pedidos deduzidos na exordial, sob fundamento de perda do objeto quanto ao pedido de rescisão do contrato pela entrega da chaves, e inexistência de abuso em cláusula penal e ausência de previsão contratual para devolução do valor pago a título res sperata.

Pois bem, conheço do recurso, presente os pressupostos de admissibilidade.

Como retratado alhures, agiu bem o Juízo a quo ao considerar como momento de extinção da relação locatícia a data da entrega de chaves em 28/02/2018 (ID 162351783), bem como ensejou a perda do objeto da ação quanto a rescisão contratual, pois a meu ver, com o ato de desapossamento do imóvel, houve a quitação de eventuais débitos em aberto e/ou multas contratuais junto as requeridas.

É cediço que o contrato de consórcio é instrumento que, firmado pelo consorciado e pela administradora, cria vínculo jurídico obrigacional entre as partes e pelo qual o consorciado formaliza o seu ingresso em grupo de consórcio, estando nele expressas as condições da operação.

Nesse sentido seguimos jurisprudência de nossos tribunais pátrios acerca da questão:

LOCAÇÃO. Rescisão antecipada da avença. Notificação extrajudicial e e-mails que não são capazes de indicar que, de fato, houve a entrega das chaves em momento anterior ao indicado pela locadora. A entrega das chaves do imóvel põe fim à relação locatícia, sendo devidos o aluguel e os encargos proporcionais até essa data. Orientação do STJ, da Corte e desta Câmara. Documento extemporâneo imprestável. Inteligência dos arts. 434, 435 e 1.014 do CPC. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Ap. 1018470-20.2021.8.26.0554, Rel. Des. Ferreira da Cruz, j. 07.09.22).

QUANTO AO LEVANTE DA AUTORA ANTE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA QUE CONSIDEROU PELA PLENA EXECUÇÃO DO CONTRATO AO QUE PREDIZ CLÁUSULA DE RES SPERATA, vejo haver razão, data vênia os termos da decisão sentencial de primeiro grau, de pelo menos haver a devolução de parte do valor pago a título de CDU (Cessão de direito de Uso).

Isto porque inobstante a cláusula res sperata dispor ser remuneração do empreendedor pelo fundo de comércio e pelo trabalho desenvolvido por este na concepção e estruturação do empreendimento, contudo, entendo que a despeito da contraprestação do shopping requerido se dispor em contrato de locação do Shopping, realizar atrativos de compras “tenant mix” com marketing voltado ao lazer e recreação no espaço a fim de atrair maior sucesso aos lojistas, vejo que no caso em espécie, não ocorreu da efetiva entrega do “fluxo” qualificado, pelo menos o tanto quanto o esperado, já que dos fatos notórios via imprensa local, entre os anúncios de inauguração (04/09/2018) e seu adiamento (04/10/2018), sobrevindo a inauguração tão somente em 23/10/2018 de 180 lojas de um total de 270, dessarte subtende-se que os requeridos, apesar do esforço em trazer maior fluxo ao empreendimento, não conseguiu no início, data da assinatura do contrato de locação sub judice promover o atrativo de clientes/consumidores, com observância à época de muitos espaços em aberto, de lojas ainda por abrir, o que vem a se constituir em descumprimento por parte da administração da acionada cláusula, no tocante ao fato da inexistência de um “tenant mix” equilibrado e diversificado de lojas a constituir êxito em sua obrigação.

Por esta razão vejo que a problemática acometida no início do empreendedorismo do shopping requerido, acarretou baixo fluxo de consumidores, refletindo diretamente ao insucesso de vendas da loja requerente.

A rescisão antecipada da locação pela lojista foi ato de sobrevivência de seu negócio, visto que após a plena instalação de seu comércio, e a realização dos investimentos, visou a entrega do ponto a fim de minimizar seus prejuízos. Lembro da boa-fé objetiva da requerente no ato do contrato, a firmar o pagamento à vista do valor em cláusula CDU (res sperata), além de enquanto permanente no local, sempre efetuou o pagamento em dia dos aluguéis.

Neste norte, se comprovado que a rescisão antecipada da locação foi em decorrência do inadimplemento imputável ao locador do shopping (não realizou o efetivo marketing com objetivo de atrair públicos para compra), autoriza-se discutir a respeito da devolução do valor pago ou mesmo sua redução a título de res sperata. Situação essa ser o caso destes autos.

Nesta toada, o artigo 476 do Código Civil, prediz que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

“SHOPPING CENTER. Contrato de reserva. Res sperata. Exceção de contrato não cumprido. O lojista pode deixar de efetuar o pagamento das prestações previstas no "contrato de direito de reserva de área comercial para instalação de loja e de integração no 'tenant mix' do centro comercial" se o empreendedor descumpre com a sua obrigação de instalar loja âncora no local previsto, em prejuízo do pequeno lojista...” (STJ, 4ª T., REsp 152.497/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, j. 15/08/2002, DJ 30/09/2002, p. 263).

Neste importe em via das consequências sofridas pela requerente pelo inadimplemento de obrigação contratual pelas requeridas, entendo razoável e proporcional a devolução de parte do valor estabelecido em cláusula CDU – res sperata do contrato, ante o uso do ponto/imóvel pela requerente por tão somente 6 (seis) meses do contratado – 5 (cinco) anos, a consubstanciar no que entendo proporcional e razoável o valor a ser restituído de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), na forma simples.

JÁ AO QUE PERTINE A IRRESIGNAÇÃO RECURSAL A REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL no caso de rescisão contratual de locação, face o reconhecimento de cláusula penal abusiva, entendo por corolário lógico, ser indevida também a exigência integral da multa rescisória, por ser o caso clássico de notória cláusula abusiva.

Pois vejo no contrato de locação por sua cláusula 13.3, constar expressamente na hipótese de denúncia ou resilição unilateral do contrato pela Locatária antes do término do prazo contratual, pagará o equivalente a 50% do valor total dos alugueres restantes para o término do prazo.

Destarte, em que pese o contrato ser de 60 meses (a 01/10/2018 a 01/10/2023), com a entrega das chaves pela lojista logo no sexto mês do contrato, com negociação do shopping requerido de pronto a outro o ponto/imóvel, não se pode exigir que a apelante sofra com o multa rescisória na integralidade (50% dos meses faltantes), que manifestamente excessiva, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio, devendo desta maneira ser reduzida de forma proporcional, tal como autoriza a Lei do Inquilinato cominada ao Código Civil:

“Art. 4º - Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.” (Lei 8245/1991).

O Código Civil a que alude o dispositivo acima transcrito é o de 1916, revogado pelo CC/2002, que tem a seguinte regra acerca do assunto:

“Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”.

Por este norte, hei de considerar no caso em espécie, que restavam 54 (cinquenta e quatro) meses de contrato, e que o requerido Shopping efetivamente dispôs do imóvel ajustado, prontamente recebido da lojista requerente, reformado e sem aparente problemas de ordem material ao ponto, que prontamente promoveu a locação a outro, devendo desta maneira ser equitativamente reduzida a multa, atender a proporcional natureza e a finalidade do negócio, observando princípio da equidade –mediante a preservação da equivalência material do pacto com incidência do princípio da boa fé.

E em que pese ser a cláusula penal elemento oriundo de convenção entre os contratantes, sua fixação não fica ao total e ilimitado alvedrio destes, porquanto o atual Código Civil, introduziu normas de ordem pública, imperativas e cogentes, que possuem o escopo de preservar o equilíbrio econômico financeiro da avença, afastando o excesso configurador de enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes, com o propósito de impedir que, por convenção, se imponha sanção desproporcional ao devedor inadimplente.

Nessa perspectiva, é o entendimento do c. STJ que uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada, deverá o magistrado, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste necessário para que se alcance um montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá resultar em vedado enriquecimento sem causa (RECURSO ESPECIAL Nº 1.447.247 - SP).

Lembro e ressalto que o desfazimento prematuro da locação é fato capaz de causar prejuízo ao locador, visto que, de forma inesperada, deixará de perceber os alugueres convencionados. Por esta razão há a previsão legal e contratual de multa pela rescisão antecipada do vínculo, que tem como fim compensar o locador pelos prejuízos que vier a sofrer pelo não recebimento do aluguel.

Contudo, entendo que esta multa deve ser em valor que se mostre proporcional ao período de tempo necessário para o locador encontrar outra pessoa interessada em alugar o imóvel. É que a partir do momento que celebrar novo contrato o prejuízo mencionado deixará de existir.

Nestes termos e condições, considerando as particularidades apontadas, entendo que se mostra justo reduzir a multa para o patamar de 10% (dez por cento) do valor remanescente aos alugueis enquanto seu prazo contratual.

Nesse sentido jurisprudência do eg. TJMG acerca da redução equitativa da multa manifestamente excessiva:

'EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO ANTECIPADA - CONTRATO DE LOCAÇÃO - MULTA COMPENSATÓRIA CONVENCIONADA - PERCENTUAL DE 20% - AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. Estando prevista no contrato de locação, não se mostra abusiva a cláusula de multa compensatória em razão da rescisão antecipada no equivalente a 20% do valor remanescente, inexistindo razão para sua redução, desde que se obedeça ao disposto no art. 4º da lei 8.241/91." (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.063042-2/001, Relator(a): Des.(a) José Augusto Lourenço dos Santos , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/09/2021, publicação da súmula em 17/09/2021)

Por fim, entre os débitos (multa contratual) e os créditos (restituição de valor res sperata) da apelante junto ao apelado, convém trazer à colação o dispõem os artigos 368 e 369, ambos do Código Civil:

'Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.'

Ou seja, a compensação apenas tem lugar quando as partes forem ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra, e quando as dívidas forem líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

No caso, perfeitamente possível a prévia compensação dos valores eventualmente devidos, os quais deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para reduzir o valor da multa para o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor remanescente aos aluguéis pelo prazo contratual a ser apurado em liquidação de sentença, e a devolução, na forma simples de valor recebido em cláusula CDU – res sperata do contrato, no importe de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/10/2023