Tribunal: TJMT
Processo: 1010272-92.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010272-92.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Assistência Social, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (AGRAVADO), 5ª Promotoria de Justiça Cível de Várzea Grande (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), J. W. M. D. O. (TERCEIRO INTERESSADO), A. A. M. D. A. (TERCEIRO INTERESSADO), AISHA STEPHANNY MARQUES DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDINEIA MARQUES DE ARRUDA - CPF: 981.328.811-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATRÍCULA EM CRECHE – DEFERIDA TUTELA DE URGÊNCIA - RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARA REVOGAR A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA - RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO DO IMPETRANTE - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DESPROVER O RECURSO E MANTER A DECISÃO ATACADA.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Agravo de instrumento do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Tangará da Serra, que, na ação civil pública nº
3853-67.2019.811.0002
, proposta por J.W.M.D.O., A.A.M.D.A. e A.S.M.D.O., representados por sua genitora, e assistidos pelo Ministério Público deste Estado, contra o agravante, que concedeu a liminar, consistente na obtenção de vaga em creche e instituição de ensino municipal para os menores (id. 8697068).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso, deu provimento ao recurso de agravo de instrumento e retificou a decisão, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA PROTETIVA –
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL- AFASTAMENTO
–
MÉRITO
– DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM UNIDADE ESCOLAR – CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - O MUNICÍPIO QUEM DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÓXIMO Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.

O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Em que pese, os agravados já estejam matriculados e frequentando a unidade escolar, se não houver vaga em escola próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor.
”

Contra o acórdão, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, apresentou os Recursos Especial e Extraordinário (ids. 31651972 e 31651974), após vieram as contrarrazões do Município pelo desprovimento dos recursos (ids. 40052975 e 40052976).

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 40131493).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168008176).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A ação civil pública proposta pelo Ministério Público, contra o Município de Várzea Grande, no ano de 2019, visa uma vaga em creche e instituição de ensino municipal para os substituídos J.W.M.D.O., A.A.M.D.A. e A.S.M.D.O em CMEI (unidade mais próxima a sua residência), em razão de não terem conseguido se matricular por ausência de vagas disponíveis na rede de ensino pública.

A decisão liminar deferiu a tutela de urgência pleiteada, nos seguintes termos:

“(...) Após, oficie-se novamente á Secretaria Municipal de Educação para que no prazo de 15 (quinze) dias, realize a matrícula escolar da infante
Ayla Maria Marques Santana
em uma unidade escolar modalidade creche, bem como a imediata matrícula dos adolescentes
João Witor Marques de Oliveira e Aisha Stephanny Marques de Oliveira
em instituição de ensino próxima da residência deles, devendo disponibilizar o transporte escolar, caso se mostre necessário, juntando aos autos o comprovante de matrícula da infante e dos adolescentes, sob pena de bloqueio mensal (sequestro) em contas públicas municipais do valor necessário para o integral cumprimento da presente decisão, cabendo ao parquet apresentar os orçamentos necessários para fins de bloqueio. (...)” (id. 8697078).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso, deu provimento ao recurso de agravo de instrumento e retificou a decisão, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA PROTETIVA –
PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL- AFASTAMENTO
–
MÉRITO
– DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM UNIDADE ESCOLAR – CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - O MUNICÍPIO QUEM DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÓXIMO Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso.

O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Em que pese, os agravados já estejam matriculados e frequentando a unidade escolar, se não houver vaga em escola próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor.
”

Contra o acórdão, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, apresentou os Recursos Especial e Extraordinário (ids. 31651972 e 31651974), após vieram as contrarrazões do Município pelo desprovimento dos recursos (ids. 40052975 e 40052976).

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC (Tema 548), por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 40131493).

Em 16/05/2023, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168008176).

Sucede que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” (RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)

Na mesma linha, trago recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Desse modo, REVEJO o posicionamento anteriormente adotado, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, também tem de ser observado o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida (caso tenha sido especificado), deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Diante do exposto, em juízo de retratação, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO e RATIFICO a decisão atacada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023