Tribunal: TJMT
Processo: 0013134-58.2014.8.11.0055
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-07-31
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013134-58.2014.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos]
Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (REPRESENTANTE), SATURNINO MASSON - CPF: 047.986.941-34 (APELADO), VILSON SOARES FERRO - CPF: 726.951.028-87 (ADVOGADO), FLARES AGUIAR DA SILVA - CPF: 783.449.809-68 (ADVOGADO), RONALDO PEREIRA DINIZ NETO - CPF: 628.134.801-00 (APELADO), GUAXE CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 02.837.996/0001-10 (APELADO), FRANCISMAR SANCHES LOPES - CPF: 045.548.258-68 (ADVOGADO), LUCIANO DE SALES - CPF: 255.809.778-40 (ADVOGADO), WELDER GUSMA JACON - CPF: 200.118.778-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (TERCEIRO INTERESSADO), ESPÓLIO DE SATURNINO MASSON (APELADO), LETICIA BARROS SILVA - CPF: 062.224.781-66 (ADVOGADO), FRANCO ARIEL BIZARELLO DOS SANTOS - CPF: 937.874.800-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021 – RETROATIVIDADE –
ARTIGOS 10,
CAPUT
E INCISO
V, VII e XII
E 11,
CAPUT
, TODOS DA LIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO
SUPERFATURAMENTO E
DO RECEBIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NÃO EVIDENCIADO – FALTA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO ENQUADRAMENTO DA CONDUTA NOS INCISOS DA REFERIDA NORMA – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – DESPROVIMENTO.

A Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos agentes políticos, que, na verdade, são espécies de agentes públicos, estando, assim, sujeitos à mesma disciplina destes quanto à responsabilização por atos de improbidade administrativa.

A
ratio decidendi
do Tema n. 1.199, do Supremo Tribunal Federal, orienta no sentido de que Lei n. 14.230/2021 não retroage, contudo, deve ser aplicada aos atos de improbidade, praticados na vigência da lei anterior, sem condenação transitada em julgado.

Inexistindo a comprovação de superfaturamento ou de recebimento de vantagem indevida, não há falar em ato ímprobo, por enriquecimento ilícito.

Para configurar o ato ímprobo, descrito na atual redação do artigo 10,
caput
e inciso XII, da LIA, faz-se necessário demonstrar que a efetiva perda patrimonial ao ente público municipal.

A Lei n. 14.230/2021 deu nova redação ao artigo 11, da Lei n. 8.429/1992, estabelecendo rol taxativo de condutas que configuram atos de improbidade administrativa. Logo, não se enquadrando o ato imputado à parte requerida em alguns dos incisos do referido dispositivo, mostra-se forçoso reconhecer a inexistência da prática de ato ímprobo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Ministério Público Estadual, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que julgou improcedente o pedido, formulado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, manejada em desfavor de Ronaldo Pereira Diniz Neto, Guaxe Construtora LTDA e Espólio de Saturnino Masson, visando a declaração de nulidade do Pregão Presencial nº 041/2012 e do Contrato nº 147/2012, bem como a condenação dos implicados pela prática dos atos previstos no art. 10, V, VII e XII da Lei nº 8.429/92 (id. 147144022).

Em seu apelo, o Recorrente pretende a reforma da sentença atacada, sustentando a existência de graves irregularidades no processo de licitação que maculam a validade do contrato celebrado.

Asseverou a ocorrência de superfaturamento na contratação dos serviços e que as condutas dos envolvidos revelam a prática de atos de improbidade administrativa.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de que sejam os Recorridos responsabilizados nos termos do artigo 10, caput e inciso V, VII e XII, (danos ao erário), subsidiariamente, no artigo 11, incisos I da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/1992), e, condená-los às sanções previstas no artigo 12 da Lei n.º 8.429/92.

Os Recorridos deixaram de apresentar suas contrarrazões, consoante certidão de id. 147144027 - pág. 1.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, opina pelo desprovimento do Apelo (id. 152610675, págs. 01/03).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Ministério Público Estadual, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra que julgou improcedente o pedido, formulado na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, manejada em desfavor de Ronaldo Pereira Diniz Neto, Guaxe Construtora LTDA e Espólio de Saturnino Masson, visando a declaração de nulidade do Pregão Presencial nº 041/2012 e do Contrato nº 147/2012, bem como a condenação dos implicados pela prática dos atos previstos no art. 10, V, VII e XII da Lei nº 8.429/92 (id. 147144022).

Colhe-se dos autos que o Ministério Público Estadual propôs a Ação Pública por Ato de Improbidade Administrativa, contra Saturnino Masson, Ronaldo Pereira Diniz Neto e Guaxe Construtora e Terraplanagem Ltda, alegando em apertada síntese que os Requeridos no exercício de suas funções públicas concorreram para que o Município de Tangará da Serra – MT arcasse com o prejuízo de R$ 807.565,68 (oitocentos e sete mil quinhentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos) devido ao fato de que não houve apresentação de planilha orçamentária no processo licitatório e que o orçamento utilizado (NACON) divergia-se quanto a sua espessura, já que o réu Ronaldo havia utilizado como base 3,5cm, quando foi recuperado apenas 3,0cm.

Aduziu que a conduta dos réus enseja na sua responsabilidade por improbidade administrativa, já que fora aberto processo administrativo no Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, a qual o Parquet se embasou em seus cálculos, restando um dano ao erário municipal.

Ao final, requereu a concessão da liminar para que fosse decretado a indisponibilidade de bens dos Requeridos,
e, no mérito, pela procedência dos pedidos para serem responsabilizados nos termos do artigo 10, caput e inciso V, VII e XII, (danos ao erário), subsidiariamente, no artigo 11, incisos I da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/1992), e, condená-los às sanções previstas no artigo 12 da Lei n.º 8.429/92

O Magistrado singular, julgou improcedente o pedido, ficando a parte dispositiva assim grafada:

Diante do exposto e de tudo mais que consta dos autos, julgo IMPROCEDENTE a presente ação civil pública em desfavor de Saturnino Masson, Ronaldo Pereira Diniz Neto e Guaxe Construtora e Terraplanagem Ltda, revogando a liminar concedida em fls. 634/637.

(Sic).

Contra essa decisão, Ministério Público Estadual interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Registro que, no curso do presente Recurso, sobreveio a Lei n. 14.230/2021, que alterou profundamente o regime de responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa, previsto na Lei n. 8.429/1992.

Em decorrência da edição da mencionada Lei n. 14.230/2021, passou-se a discutir sobre a sua retroatividade.

Dirimindo a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 843989/PR, paradigma do Tema 1.199, do regime da repercussão geral, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, fixou as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa,
exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo -
DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4
) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos

marcos temporais a partir da publicação da lei. (Negritei).

Analisando o voto do Ministro Relator, extrai-se que a tese prevalente orienta que Lei n. 14.230/2021 não retroage, contudo, deve ser aplicada aos atos de improbidade praticados na vigência da lei anterior, sem condenação transitada em julgado.

Dessa forma, em razão de o processo estar em tramitação, portanto, sem o trânsito em julgado, não há dúvidas de que as alterações procedidas pela Lei n. 14.230/2021 devem ser aplicadas ao presente Recurso.

No caso vertente,
não
foi
reconhecida pelo Juiz singular que
o Reco
rrido
a
praticou
ato de improbidade administrativa, descrita
nos
artigos 10,
caput
e inciso V, VII e XII, 11, incisos I, todos da LIA.

Ao tempo da propositura da ação, o artigo 10,
caput
e inciso X, da Lei n. 8.429/1992, continha a seguinte redação:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I – (...);

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Ocorre que, a Lei n. 14.230/2021 conferiu nova redação ao dispositivo legal para exigir exclusivamente o dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e passou a exigir que a conduta enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial. Veja-se:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e
comprovadamente
, perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

Da análise detida dos autos, verifico que

ficou demonstrado que
o processo licitatório apesar de ocorrer às avessas do que dispõe os artigos 7º, § 2º, II e art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, o que dificultou a conferência dos valores empregados nos serviços executados pela empresa Guache Construtora LTDA contratados pelo Município de Tangará da Serra, este ato por si só traduz em mera irregularidade e tendo o negócio sido celebrado e efetivado sem qualquer prejuízo às partes, o vício é sanado afastando-se, assim, a invalidade do certame.

Além do mais, o relatório dos auditores foi pautado na tabela da empresa NACON para realizar seus cálculos e tal tabela se refere a uma licitação que deu origem a contrato anterior firmado com o Município de Tangará da Serra e a referida empresa. Logo, o objeto de análise era distinto do que de fato deveria ser considerado pelos auditores o que levou à conclusão do equivocado superfaturamento, conforme confirmada no julgamento do processo pelo TCE.

logo, não restou configurado o ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 10,
caput
e
inciso V, VII e XII
, da LIA, visto que ausente o elemento dolo.

Com efeito, os elementos probatórios não demonstram, estreme de dúvidas, a vontade livre e consciente dos Apelados de lesar o erário municipal ou obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

Na verdade, a conduta dos Recorridos, conquanto irregular, demonstra inabilidade, má gestão, mas não imoralidade e desonestidade.

Assim, não há prova endo em vista que inexistem elementos aptos a comprovar a ocorrência de prejuízo sofrido pelo erário público municipal e que não há comprovação que a falta do orçamento detalhado da composição dos custos dos serviços contratos decorreu de intenção maliciosa dos agentes públicos tendente a obterem vantagem patrimonial e beneficiar particular, não há que falar em improbidade administrativa, notadamente quando a Lei nº 8.429/92 alterada pela Lei nº 14.230/2021 passou a exigir a presença de conduta dolosa para a configuração de ato ímprobo.

Nessa quadra, diante da ausência de comprovação do elemento subjetivo necessário à configuração da conduta ímproba censurada pelo artigo 10,
caput
e inciso
V, VII e XII
, da Lei n. 8.429/1992, com a redação dada pela Lei n. 14.230/2021, inexiste ato ímprobo.

No que tange ao artigo 11,
, incisos I
da LIA,
vigente à época, foi expressamente revogado pela a Lei n.° 14.230/2021, ou seja, operou-se a abolição do tipo administrativo mencionado e, por se tratar de norma mais benéfica ao réu, consoante exposto anteriormente, deve ser aplicada a sua retroatividade.

Assim, no que tange ao artigo 11, da LIA, a novel redação dada pela Lei n. 14.23/2021, estabelece a necessidade de enquadramento da conduta em um dos incisos, impossibilitando a subsunção unicamente a princípios de interpretação aberta. Veja-se:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade,
caracterizada por uma das seguintes condutas
:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.

IX - (revogado);

X- (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no
§ 1º do art. 37 da Constituição Federal
, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Destaquei).

Anoto que a redação antiga deste dispositivo legal se constituía em uma norma aberta – a ser preenchida, caso a caso, segundo a valoração individual do acusador e do Juiz – e agora passou a traduzir uma norma de tipos fechados.

A nova redação do artigo 11, LIA, objetivou aprisionar o intérprete a um
numerus clausus
de situações objetivas que traduzam ofensa aos princípios enumerados no
caput
do referido dispositivo.

Neste contexto, a alegação de ofensa à moralidade administrativa ou a algum outro princípio deve, necessariamente, estar associada a uma hipótese por ele mencionada.

In casu
, é incontroverso que a conduta atribuída aos Recorrente não se amolda às novas disposições do artigo 11, da Lei n. 8.429/1992, já que a ofensa à moralidade administrativa, não está associada a uma das hipóteses mencionadas nos incisos deste dispositivo legal.

Dessa maneira, a conduta dos Apelantes não pode mais ser enquadrada no referido dispositivo, o que impõe a absolvição destes, em razão do
abolitio improbitatis
promovido pela Lei n.° 14.230/2021.

Em vista dos argumentos esposados alhures, o
des
provimento do Apelo, para que a sentença seja
mantida
e, consequentemente, julgado improcedente o pedido inicial, é medida que se impõe.

Forte nessas razões
, DESPROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto
pelo Ministério Público, para manter inalterado o ato sentencial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/07/2023