Tribunal: TJMT
Processo: 1040517-55.2022.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-11-14
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040517-55.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos, Liminar]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BALPAS SERVICOS MEDICOS LTDA - CNPJ: 39.585.996/0001-80 (APELANTE), BRUNO COSTA ALVARES SILVA - CPF: 019.346.011-44 (ADVOGADO), JOAO RICARDO VAUCHER DE OLIVEIRA - CPF: 015.078.971-89 (ADVOGADO), FERNANDA VAUCHER DE OLIVEIRA KLEIM - CPF: 007.471.911-40 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SECRETARIO DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE CUIABA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA – SOCIEDADE LIMITADA – EMPRESA DE MÉDICOS – CARÁTER PESSOAL NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NA FORMA FIXA – POSSIBILIDADE – DECRETO-LEI N. 406/68 – PRECEDENTES DO STJ – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. No caso, trata-se de sociedade limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente peloS sócioS que compõem o quadro societário DA EMPRESA, cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.

2. A jurisprudência DO C. STJ FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE que o fato de sociedade profissional adotar a forma de responsabilidade limitada não lhe retira o direito à tributação privilegiada do ISSQN, NA FORMA DO ART. 9º, DO DECRETO-LEI N. 406/68.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela Balpas Serviços Médicos Ltda., em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário de Fazenda do Munício de Cuiabá/MT, julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, denegando a ordem para determinar que a autoridade coatora

promova o enquadramento da impetrante no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68
.

Inconformada, a apelante sustenta ser irrelevante para o recolhimento do ISSQN na forma fixa o fato da sociedade possuir ou não filiais, uma vez que não descaracteriza o caráter personalíssimo da atividade desenvolvida, por se tratar de sociedade médica, cuja responsabilização é sempre pessoal e, portanto, subjetiva dado o seu caráter técnico-científico.

Segue sustentando, a possibilidade do seu enquadramento no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que seja concedida a segurança, a fim de determinar que a autoridade coatora

promova o seu enquadramento no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68
.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id. 171030686), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, através de parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha (id. 189443669), opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
Balpas Serviços Médicos Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato indigitado de ilegal praticado pelo Secretário de Fazenda do Munício de Cuiabá/MT, aduzindo se tratar de sociedade limitada (uniprofissional), constituída com intuito, puro e simples, de remunerar os seus sócios, em razão de serviços médicos e ambulatoriais prestados, possuindo direito ao recolhimento do ISSQN de forma fixa, com base no artigo 9º, §3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, o que está sendo negado pela autoridade coatora, violando o seu direito líquido e certo
.

Pugnou pela concessão da segurança.

O douto magistrado
a quo
, sob o fundamento de que a empresa trata-se de sociedade limitada,
julgou improcedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, denegando a ordem para determinar que a autoridade coatora

promova o enquadramento da impetrante no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68 (id. 171030679)
.

Irresignada,
a apelante sustenta ser irrelevante para o recolhimento do ISSQN na forma fixa o fato da sociedade possuir ou não filiais, uma vez que não descaracteriza o caráter personalíssimo da atividade desenvolvida, por se tratar de sociedade médica, cuja responsabilização é sempre pessoal e, portanto, subjetiva dado o seu caráter técnico-científico.

Segue sustentando, a possibilidade do seu enquadramento no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, requer a reforma da r. sentença, para que seja concedida a segurança, a fim de determinar que a autoridade coatora

promova o seu enquadramento no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68
.

Pois bem. Após detida análise dos autos, verifica-se que a razão acompanha a recorrente. Explica-se.

Inicialmente,
mister
se faz constar que
a Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu art. 1º, da mesma forma, assevera,
verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para

proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”
.

Assim, o notável Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como sendo
“
o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
(Direito Administrativo Brasileiro, 43ª Ed., p. 890/891).

À vista disso, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

In casu
, pelo que se denota dos autos,
a empresa impetrante apresenta características de sociedade uniprofissional destituída de caráter empresarial, pois, ainda que seja uma Sociedade Empresarial de Responsabilidade Limitada, é integrada por 02 (dois) profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, conforme o contrato social da mesma, senão vejamos:

“DO ENQUADRAMENTO

Cláusula Terceira - Declara, sob as penas da lei, que se enquadra na condição de EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14/10/2006
.

DO OBJETO SOCIAL E DA DURAÇÃO

Cláusula Quarta - O objeto da sociedade é a exploração por conta própria
, o ramo de:

• O objetivo da sociedade será a execução de atos médicos típicos da especialidade de serviços médicos, tais como:
Atendimentos e consultas Médicos eletivas e de urgência, Medicina Diagnóstica, Procedimentos, urgência, exames complementares, em ambiente hospitalar e ambulatorial, serviço de prontuário médico. Isso poderá acontecer em instalações próprias ou de terceiros (hospitais, prontos-socorros, clínicas, postos de saúde e outras instituições similares), onde poderá ser utilizada a estrutura, equipamentos, ferramentas de trabalho, materiais e medicamentos próprios ou de propriedade de terceiros contratantes
.

• Palestras médicas ou outras

• Aulas / cursos.”
(id. 171025994 – negritei).

Assim, reafirma-se que o referido ato constitutivo da empresa denota que, apesar de a sociedade ser constituída como limitada, possui 02 (dois) sócios proprietários, médicos (profissional liberal especialista), com objeto social as atividades de serviços médicos e ambulatoriais.

Não obstante, não se desconhece que o aludido contrato social prevê a possibilidade de abertura de filial, o que retiraria o seu caráter pessoal, porém, é apenas uma previsão que demandaria inclusive a alteração do pacto, o que não ocorreu.

Desse modo, o art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68, é plenamente aplicável a espécie, confira,
verbis
:

“
Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

§3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do §1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável
.

[...]
”

Nesse contexto, o c. STJ já firmou no sentido de que a limitação de responsabilidade não afeta a adequação do profissional prestador de serviços em caráter pessoal ao regime privilegiado de recolhimento do ISSQN.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. ISSQN. TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA. SOCIEDADE DE MÉDICOS. ALIQUOTA FIXA PELO NÚMERO DE PROFISSIONAIS HABILITADOS. MÉDICO EMPREGADO. POSSIBILIDADE.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior orienta que o fato de sociedade profissional adotar a forma de responsabilidade limitada não lhe retira o direito à tributação privilegiada do ISSQN
. Precedente: EAREsp 31.084/MS, Rel. p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/03/2021, DJe 08/04/2021.

2. Segundo a literalidade do § 3° do art. 9° do Decreto-Lei n. 406/1968, a sociedade profissional deve recolher o ISS com base no número de profissionais habilitados que prestem os serviços em seu nome, sejam eles sócios, empregados ou não.

3. A circunstância de a sociedade contratar profissionais habilitados ao exercício de seu objeto social não exclui, por si só, a tributação privilegiada do ISSQN.

4. Recurso especial desprovido.”
(STJ, REsp n. 2.002.966/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 28.02.2023 – negritei).

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.

1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica
.

3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.

4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações,
não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias
, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil
.

5. Embargos de Divergência providos.”
(STJ, EAREsp n. 31.084/MS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24.03.2021 – negritei e grifei).

Outro não é o entendimento desse Tribunal,
verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE CONTABILIDADE – RECOLHIMENTO DO ISS POR VALOR FIXO NO MUNICÍPIO DE SORRISO – POSSIBILIDADE – DECRETO-LEI 406/68 – LEI MUNICIPAL 2.285/2013 – INAPLICABILIDADE, À ESPÉCIE, DO TEMA 918 DO STF – CORREÇÃO DA PREMISSA COM EFEITOS INFRINGENTES - TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, a atribuição de efeitos infringentes é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária (AgInt no AREsp 2.175.102/MT).

2. Reconhecida a omissão no acórdão embargado, a atribuição de efeitos infringentes aos declaratórios é medida que se impõe, uma vez que, ao sanar a premissa, faz-se necessária a alteração do Acórdão para dar provimento ao Agravo de Instrumento, concedendo a tutela de urgência pleiteada na inicial do mandamus.

3. Comprovada a qualidade de sociedade uniprofissional de contabilidade, faz jus a Embargante ao regime especial de tributação de ISSQN, nos termos do art. 9º, §3º, do Decreto-Lei n.º 406/68, art. 18, §22-A, da Lei Complementar n.º 123/2006 e arts. 1º e 24 da Lei Municipal n.º 2.285/2013, sujeitando-a ao recolhimento do ISS em alíquota fixa
. [...]”
(RED n. 1007810-60.2022.8.11.0000, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Rela. Desa. Graciema Ribeiro de Caravellas, j. 18.07.2023 – negritei).

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA – SOCIEDADE LIMITADA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE – APENAS UM MÉDICO – CARÁTER PESSOAL NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ
– LIMINAR DEFERIDA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. NO CASO, TRATA-SE DE SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA, EM QUE O OBJETO SOCIAL É A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS DESENVOLVIDOS DIRETAMENTE PELO ÚNICO SÓCIO QUE COMPÕEM O QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA, CUJA RESPONSABILIDADE PESSOAL É REGIDA PELO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA.

2. A JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O FATO DE SOCIEDADE PROFISSIONAL ADOTAR A FORMA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA NÃO LHE RETIRA O DIREITO À TRIBUTAÇÃO PRIVILEGIADA DO ISSQN, NA FORMA DO ART. 9º, DO DECRETO-LEI N. 406/68
.”
(RAI n. 1002629-44.2023.8.11.0000, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, minha relatoria, j. 10.10.2023 – negritei).

À vista disso, consoante bem observado pelo condutor do feito,
“o STF julgou o Tema 918 de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário 940.769, fixando o entendimento de que as sociedades profissionais estão submetidas aos regimes de tributação fixa ou per capita anual na forma estabelecida pelo Decreto-Lei nº 406/68, mesmo que a sociedade tenha sido constituído na forma de responsabilidade limitada, como se dá no presente caso”
(id. 189443669).

Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que a reforma da r. sentença para a concessão da segurança pretendida, é medida que se impõe.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. sentença, para julgar procedente o feito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, concedendo a ordem pleiteada, no sentido de determinar que a autoridade coatora

promova o enquadramento da impetrante no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do art. 9º, do Decreto-Lei n. 406/68.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/11/2023