Tribunal: TJMT
Processo: 1007856-04.2022.8.11.0015
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1007856-04.2022.8.11.0015
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MARCIO HENRIQUE MENDES CAVALCANTE - CPF: 025.025.481-60 (RECORRENTE), VINICIUS NEGRAO LEMOS MELO - CPF: 002.555.341-08 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO. Ministério Público: O Dr. Almir Guimarães, promotor de Justiça manifestou-se para que seja ratificado o parecer ministerial nos processos em que há manifestação escrita e externou nos demais da listagem feita pela secretaria, a falta de interesse primário, conforme oficio para tais casos.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – PRECEDENTES DO STF – PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – DISCRICIONARIEDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA NOMEAÇÃO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

Visa o recorrente reformar a decisão monocrática lançada nos autos (id. 151476384), que homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e julgou
improcedente
o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Em argumento recursal, o recorrente alega que foi aprovado em 2º lugar no concurso público para Professor no município de Sinop-MT e foi preterido pela Administração Estadual que efetuou a contratação precária dos senhores EDGAR KLEIN PIRES e ELIANE MARIA COSTA, dentro do prazo de validade do concurso, bem como removeu o servidor SERGIO RICARDO GASPAR, originalmente nomeado para o município de Matupá, para o município de SINOP, tudo em seu detrimento.

Ao final, pugna pela reforma da sentença recorrida.

Não foram apresentadas contrarrazões pelo recorrido.

O Ministério Público, por meio do Ofício nº 87/2017-CPC/NFDTIPI, informou que irá manifestar apenas nos processos que envolverem interesse público capaz de justificar tal intervenção, seja em razão da matéria (saúde), ou em razão das partes (menores e incapazes),
o que não é o caso dos autos
, razão pela qual não houve a sua remessa para manifestação.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia 2ª Turma Recursal Temporária:

Segundo consta da petição inicial, o reclamante narra que foi publicado pelo Estado de Mato Grosso o Edital de Concurso Público nº 001/2018,
para provimento de cargos da Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Inovação – SECITEC
no
dia 17/01/2018
, cuja homologação do resultado final aconteceu no
11/06/2018 (id. 151476368)
.

Afirma que, para o cargo de
professor
, havia previsão de
01 (uma) vaga
, e que se

classificou na 2ª colocação
; aduz que o primeiro classificado foi convocado e empossado, no entanto,
dentro do prazo de validade do concurso, surgiram novas vagas para o mesmo cargo e ao invés da Administração Estadual o convoca-lo, realizou a contratação precária dos senhores EDGAR KLEIN PIRES e ELIANE MARIA COSTA (id. 151476369).

Assevera, também, que o servidor SERGIO RICARDO GASPAR, originalmente nomeado para o município de Matupá, foi removido para o município de Sinop/MT, por força da decisão proferida no Mandado de Segurança nº 1013481-69.2019.8.11.0000 (ids. 151476370/ 151476372).

Por tais motivos, entende que foi preterido e teria direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo para qual prestou concurso público.

O MM. Juiz de Direito

indeferiu

o

pedido de tutela provisória de urgência pretendida
(id. 151476380).

Em sua contestação, o Estado demandado sustenta, em síntese, que o reclamante somente foi classificado
no concurso público em questão, de modo que ocupava cadastro de reserva e, consequentemente, somente possuía expectativa de direito à nomeação
. Ainda, sustenta que o Edital de Concurso Público de nº 001/2018 já está vencido, sendo caso de perda do objeto.

O magistrado singular homologou o projeto de sentença elaborado pelo Juiz Leigo e j
ulgou
improcedente
o pedido formulado na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC,
nos seguintes termos:

“(...)
A atuação pública deve estar adstrita a expectativa gerada, além dos princípios e regras existentes, sob pena de transformar-se em temida arbitrariedade, neste sentido verifica-se acertada a decisão do ente público, buscando o princípio da isonomia, e principalmente da vinculação ao instrumento público (edital) neste sentido pela improcedência da ação pretendida.

O
cadastro de reserva

é como uma lista de espera, em que você deve aguardar a liberação das vagas, chamada de
vacância
. Essa lista de espera pode ser formada quando a administração pública não tem certeza de quantos servidores pode precisar para preencher o seu quadro de servidores. Também, para preencher as vagas que podem surgir ao longo da validade do concurso, gerando assim, expectativa de direito.

Então, o cadastro de reserva é formado por
candidatos aprovados além do número de vagas disponíveis
. Estes candidatos aprovados somente obtém a expectativa de direito, sendo discricionário a sua nomeação e contratação. Isso acontece para preencher vagas dos servidores que se
aposentarem
, pedirem
exoneração
porque passaram em outro concurso ou demais situações em que o cargo ficar vago.

Com isso, os candidatos do cadastro de reserva podem ser convocados e nomeados para assumir a vaga. Porém, é comum a administração pública burlar essa situação e convocar outros profissionais para suprir esses cargos vagos, como a contratação temporária ou cargos comissionados.

A Constituição Federal não deixa claro o prazo de nomeação e suas condições. Na
Const
i
tuição
, também existe o prazo máximo da validade de um concurso, sendo de dois anos prorrogáveis uma vez por mais dois anos. No
inciso IV do artigo 37
diz respeito ao prazo de convocação, em que a pessoa aprovada no concurso público terá prioridade ao ser chamada sobre novos concursados no período previsto no edital.

Porém, para esclarecer e diminuir a insegurança jurídica sobre o tema, o STF julgou o Recurso Extraordinário (RE) 273605/SP, em 2002, e assegurou o direito à nomeação dos candidatos se houver vagas e a necessidade de pessoal. Em 2011, o julgamento do RE 598.099 veio complementar a garantia acima com o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

Em regra, o cadastro de reserva não dá direito à sua nomeação. Entretanto, existem exceções em que é possível provar que você tem direito à nomeação e posse no cargo público. Nesse sentido, em 2015 o Supremo Tribunal Federal – STF já decidiu sobre essa questão.

(...)

Contudo, se for possível comprovar falhas da administração, será possível pedir a sua nomeação à Justiça. Se houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, tendo em vista o narrado pelo reclamante, não ocorreu, tendo em vista que a nomeação foi do primeiro colocado. A nomeação deve obedecer à ordem de aprovação no concurso público. (...)
.”

Pois bem, em análise dos documentos carreados aos autos, em especial do
Edital de Concurso Público nº 001/2018 (id. 151476367)
constata-se que, para o cargo de
Professor, do polo de Sinop-MT
, foi disponibilizada
01 (uma) vaga imediata.

Tendo em vista que o recorrente ficou classificado na
2ª posição
, este
foi classificado fora no número de vagas do edital
, sendo importante ressaltar que a aprovação no certame não gera direito adquirido, mas
expectativa de direito
.

Em tais casos, conforme precedentes do E. STF,
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015)
.

E, no que se refere ao surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, tem-se que é cabível a nomeação do candidato quando a Administração Pública manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada.

Com relação as alegadas contratações precárias dos senhores EDGAR KLEIN PIRES e ELIANE MARIA COSTA, essas ocorreram no dia 04/06/2018, em data anterior a homologação do concurso público em questão.

Ainda, com relação à nomeação do servidor SERGIO RICARDO GASPAR, por força de decisão proferida em Mandado de Segurança, temos que a mesma não configura preterição, uma vez que ocorreu por força de decisão judicial.

Conforme entendimento do STJ, não há preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE PERITO MÉDICO-LEGAL DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO RECLASSIFICADO EM DECORRÊNCIA DE CONVOCAÇÕES DE OUTROS CANDIDATOS POR ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. De acordo com o entendimento pacificado por esta Corte Superior, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do MS 32.176, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 18/3/2014, entendeu que a divulgação de resultado para fins de convocação para a fase subsequente do concurso deve diferenciar e classificar os candidatos apenas quanto ao desempenho no certame segundo os critérios de avaliação divulgados no edital, ressalvada a divulgação da condição sub judice no resultado final, quando encerrado o processo avaliativo.

3. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(STJ - RMS 54.070/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019,
DJe 06/09/2019) (grifei)

No caso, o reclamante não logrou êxito em comprovar quaisquer umas das situações acima enumeradas, até porque cabe à Administração Pública, por sua
discricionaridade
e
conveniência
, escolher o momento mais oportuno para nomeação dos candidatos, a fim de se evitar prejuízos ao erário.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTOS DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. (...)
(STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019)( grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO -
CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA - PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Não demonstrada a ocorrência de preterição, não tem a agravada, aprovada fora do número de vagas no concurso, direito subjetivo à nomeação, razão pela qual deve ser mantida a decisão que rejeitou a tutela de urgência. 2.

Agravo conhecido e não provido.
(TJMT - N.U 1012887-26.2017.8.11.0000, TURMA RECURSAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Turma Recursal Única, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019) (grifei)

Frisa-se, nesse sentido, que “
O edital de concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
” (STF, RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJE 03-10-2011).

Destarte, como cediço,
o candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação (Tema 784 do STF)
, somente podendo-se compelir a Administração Pública a proceder à sua investidura se comprovada a preterição arbitrária e imotivada,
o que não ocorreu no caso dos autos
.

Por fim, urge salientar, conforme entendimento do STJ, não há preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO DE PERITO MÉDICO-LEGAL DA SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATO RECLASSIFICADO EM DECORRÊNCIA DE CONVOCAÇÕES DE OUTROS CANDIDATOS POR ORDEM JUDICIAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. De acordo com o entendimento pacificado por esta Corte Superior, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a administração pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem para discricionariedade da administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do MS 32.176, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 18/3/2014, entendeu que a divulgação de resultado para fins de convocação para a fase subsequente do concurso deve diferenciar e classificar os candidatos apenas quanto ao desempenho no certame segundo os critérios de avaliação divulgados no edital, ressalvada a divulgação da condição sub judice no resultado final, quando encerrado o processo avaliativo.

3. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(STJ - RMS 54.070/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 06/09/2019) (grifei)

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a r. sentença recorrida na íntegra, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Condeno o recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, nos termos do artigo 55,
caput,
da Lei nº 9.099/95,
estando suspensa a sua exigibilidade nos termos do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2023