Tribunal: TJMT
Processo: 0001268-13.2018.8.11.0023
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-12-18
Data de publicação: 2023-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001268-13.2018.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCOS MIRANDA SILVA - CPF: 053.206.981-19 (APELANTE), CEZAR CALINOSKI JUNIOR - CPF: 894.679.061-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA
PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO
DO APELANTE
QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.
ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
COM BASE NO ART. 386, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
AUSÊNCIA DE DIALÉTICA SOBRE O ASSUNTO E CONTRADIÇÃO COM A PRÓPRIA TESE PRINCIPAL DE PORTE DE DROGA PARA O CONSUMO PESSOAL.
NÃO ACOLHIMENTO. PROVA IRREFUTÁVEL DA TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ACOLHIMENTO. PREENCHIMENTO PELO APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA.AÇ
ÕES
PENA
IS
EM ANDAMENTO
SÃO
INSUFICIENTE
S
PARA AFASTARA APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS TEMA 1.139 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. OCORRÊNCIA. CONSEQUÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 5. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DO NUMERÁRIO APREENDIDO.
IMPOSSIBILIDADE.
VALOR
PROVENIENTE DO COMÉRCIO MALSÃO. EFEITO DECORRENTE DA CONDENAÇÃO.

ART. 243,

PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
.
6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
.
Deve ser mantida a condenação do

apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porqu
e
os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

2. É descabido o pedido formulado de absolvição sem a apresentação de qualquer dialética e contraditório com a versão apresentada pelo apelante de porte de droga para uso próprio, mormente quando os elementos probatórios jungidos
nestes
autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06. Outrossim, impõe-se registrar que os depoimentos de agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação,
principalmente, quando estão concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

3.
Consoante consta do
T
ema
n.
1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”,
impondo-se, pois, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

4. Deve ser realizada a
substituição da pena privativa de liberdade por
duas
restritiva
s

de direito
s
,
nos termos do art. 44 do Código Penal,
como consequência do
êxito no pleito
de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

5
.
O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas
ou proventos
deste
é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único, do art. 243, da Constituição Federal,
que
determina o confisco de
“todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”
.

6
.
R
ecurso
parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto p
or
Marcos Miranda da Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0001268-13.2018.8.11.0023
, pelo Juízo da
2
ª Vara da Comarca
de
Peixoto de Azevedo
/
MT
,

condenando-o

pela prática do crime de tráfico de drogas
,
capitulado no
art. 33,
caput
,
da L
ei n. 11.343/06
,
à
pena de

5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e 5
0
0 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O
apelante
,
com base nas razões que se encontram no ID
175654664
, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06
;
bem como a restituição do
numerário
apreendido quando da sua prisão
.

E
,
subsidiariamente, almeja sua absolvição
nos termos do art
.
386,
IV,
do Código de Processo Penal, por entender que “
está provado que não concorreu para o ilícito da tipificação de tráfico, e no máximo da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da referida Lei, por ser o apelante primário, e não ser integrante de qualquer organização criminosa, conjugando-se, desta feita, em seu patamar máximo de redução para a Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos
”
.

Nas
contrarrazões encontradiças
no
ID

175654667
,
o Ministério Público requer
o desprovimento d
o
r
ecurso
, linha intelectiva, essa, seguida pela
Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê
no
ID

176750694.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
que
está
no ID
175653729, p. 9
-
10,
narra os fatos desta forma:

[...]

No dia 13/08/2017, por volta das 03h20min, no Antigo Comercial Esporte Clube, na realização de um show de baile funk, localizado na Rua Napoleão Bonaparte, s/n, Bairro Centro Novo, nesta comarca de Peixoto de Azevedo/MT, o denunciado
MARCOS MIRANDA SILVA
adquiriu, transportou e trazia consigo, com finalidade diversa do consumo pessoal, drogas, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Conforme consta, após notícia de que haveria a comercialização de drogas no estabelecimento comercial onde estava sendo realizado uma festa
, Policiais Militares compareceram nas imediações e localizaram o denunciado.

Nesta oportunidade, em revista pessoal, foram encontrados consigo 03 (três) porções de cocaína e 02 (duas) de maconha, tendo ele confessado a titularidade do material.
[...]
.

Destaques no original

No
tocante ao pedido de
desclassificação
da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas para o d
e posse
de drogas
para o próprio uso, capitulado no art. 28 da Lei 11.343/06
, não assiste
razão
ao apelante
, uma vez que o magistrado concatenou e discorreu de maneira escorreita com relação às provas colhidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa
que
acabaram por confirmar a versão narrada na denúncia
em relação a aludido fato
criminoso
, motivo pelo qual
sua
condenação
deve

ser mantida
pelo crime previsto no art. 33 da mesma Lei
de D
rogas
.

E tal afirmação se impõe,
por
que ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a narrativa contida na peça acusatória, sendo imperioso destacar que mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição
o apelante

não conseguiu trazer elementos capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer a concatenação fático-probatória exposta na sentença condenatória, tampouco a conclusão a que chegou o magistrado
quanto a traficância
.

Com efeito, acerca da prática do
crime de tráfico de drogas
,
o
sentenciante assim se pronunciou
(ID
175654654
)
:

[...]
Não obstante os valiosos argumentos defensivos, os pedidos do Ministério Público merecem acolhimento.

A materialidade delitiva vem caracterizada pelo auto de apreensão (Num. 37529815
- Pág. 19/20); laudo preliminar

de constatação de substância entorpecente (Num. 37529815 - Pág. 23); e laudo definitivo de constatação de substância

entorpecente (Num. 37529815 - Pág. 42/46 e Num. 95712383 - Pág. 1/5).

A autoria é certa, consubstanciada na prova oral produzida e nos demais elementos probatórios.

Na fase inquisitorial, MARCOS confessou a propriedade das 3 porções de cocaína afirmando que era para seu

consumo pessoal. Quanto às 2 porções de maconha, relatou que uma pessoa que estava em sua companhia as arremessou ao solo

quando da chegada dos policiais. Quanto à quantia de R$ 72,00, disse ser proveniente de seu trabalho e que poderia comprovar

(Num. 37529815 - Pág. 27/28).

No pretório, MARCOS esclareceu que as 2 porções de maconha iriam ser consumidas no baile funk, mas em

seguida se retratou dizendo que as 3 porções de cocaína é que estavam em seu poder. Mencionou que o dinheiro encontrado era

proveniente de seu trabalho no frigorífico. Disse ter adquirido a cocaína no calçadão por R$ 80,00 ou R$ 50,00 e que as porções

de maconha estavam à distância de 2 metros de si, havendo muitas pessoas no momento da
abordagem..

Na delegacia, Romário Messias Xavier e Cleiton Gonçalves Moraes, policiais militares responsáveis pela

diligência, relataram (Num. 37529815 - Pág. 24/25):

“[...] QUE
APOS
DENUNCIA VIA 190 DE QUE ESTARIA HAVENDO COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES DENTRO DO ESTABELECIMENTO ESPORTE CLUB ONDE ESTAVA SENDO

REALIZADO O SHOW DE BAILE FUNK, A GUARNIÇÃO QUAL O DEPOENTE FAZ PARTE SE DESLOCOU ATÉ A RUA NAPOLEÃO BONAPARTE E OBTEVE EXITO AO FAZER A ABORDAGEM NO SUSPEITO; QUE FOI CONSTATADO QUE ESTARIA EM SUA POSSE 02 PORÇÕES ANÁLOGAS A MACONHA, E 03 TROUXINHAS ANALOGA A COCAÍNA. [...]” (sic).

No pretório, os policiais militares ratificaram o depoimento.

Ao revés do que afirma a defesa, de que houve contradição nos testemunhos dos policiais, Romário Messias Xavier

disse NÃO SE RECORDAR de ter visto o acusado em atos de comércio aos 6 minutos e 33 segundos da respectiva mídia digital.

De outro lado, Cleiton Gonçalves Moraes reportou ter visto o acusado comercializando os entorpecentes com

terceira pessoa aos 3 minutos e 18 segundos da respectiva mídia digital, sendo que a referida terceira pessoa que adquiriu a droga

se evadiu com a chegada da polícia aos 6 minutos e 45 segundos da respectiva mídia digital.

Não é, outrossim, de suspeitar-se da narrativa dos detentores, em inexistindo fator ao revés e prestando
eles

compromisso
como qualquer testemunha, em consonância com o Enunciado Orientativo n. 8 da Turma de Câmaras Criminais

Reunidas desta Corte de Justiça:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

Depois, neste interrogatório judicial, MARCOS primeiro aduziu que as 2 porções de maconha é que seriam de sua

propriedade, mas só depois de indagado pelo promotor de justiça se iria fumar as trouxas de maconha aos 9 minutos e 28

segundos da respectiva mídia digital é que se retratou para assumir a propriedade das 3 porções de cocaína.

E ainda que a quantidade de drogas seja pequena, o contexto do comércio em baile funk explica tal circunstância,

sem falar na diversidade e na forma como embaladas.

Além do que a propalada origem lícita do dinheiro não passou da alegação, inexistindo registro em carteira de

trabalho, holerite ou qualquer outro documento laboral acostado aos autos.

Daí por que não vinga a assertiva dele, de que seria simples usuário, até porque eventual dependência não excluiria a condição de traficante, sabido que muitos são aqueles que traficam para sustentar o vício, na forma do Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

“3. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado

no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

[...]

Destaques no original

Conforme visto, em que pesem as negativa
s

contraditórias e
inverossímeis
apresentadas

pelo apelante
,
a traficância por parte
dele
ficou comprovada
nestes
autos
, por meio do fracionamento e variedade da
s
droga
s
apreendida
s

no meio de um baile
funk
que acontecia no a
ntigo Comercial Esporte Clube
da cidade
de Peixoto de Azevedo
, cujo
s
estupefaciente
s

fo
ram
apreendido
s
por
p
oliciais
mi
litares que foram acionados por populares que
disseram
que o apelante estava comercializando droga
s
no local
, tendo
os agentes públicos
visto
o apelante em ato
s
de mercancia
espúria
.

M
algrado o policial militar Romário Messias Xavier tenha dito em seu depoimento judicial não se lembrar se havia visto o apelante comercializando alucinógeno
s
no referido baile

funk
, o que é perfeitamente normal por conta do decurso do tempo e em decorrência das inúmeras operações policias realizadas diariamente por referido depoente, o comércio malsão foi c
onfirmado por
Cleiton Gonçalves Moraes
que afirmou em juízo ter visto o apelante
traficando
com terceira pessoa que acabou
fugindo
assim que percebeu a chegada dos
agentes públicos.

De outro viés
,
n
o que tange ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso, ainda que ficasse comprovado que
o apelante
é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é cediço que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

A
propósito, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

De outra banda, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
p
elo apelante
, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou apenas
e de forma contraditória
ser usuário de drogas, todavia, não conseguiu comprovar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir
:
ficando
evidenciado que a
s
droga
s
apreendida
s
tinha
m
como destino à mercancia,
é
imperativa a manutenção da condenação
do apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a d
efesa almeja a desclassificação, muito menos comporta o pedido aleatório de absolvição realizada apenas na parte dispositiva das razões recursais sem apresentação de qualquer dialética sobre o tema e incompatível com a própria tese principal de que a droga apreendida com o apelante seria para o próprio uso.

Aliás,
este

Tribunal
de Justiça, em relação ao assunto, firmou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE
ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena
intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(TJMT, N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2023,
Publicado
no DJE 03/03/2023)
Destacamos

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
militares
em incriminarem injustificadamente
o apelante
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional
daqueles
.

A
respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Cabe destacar, ainda nessa vereda, que as questiúnculas deduzidas nas razões recursais
do apelante
para tentar desqualificar os depoimentos das testemunhas que apresentaram versões contrárias ao
s
seus interesses, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, na medida em que se trata de divergências acerca de questões periféricas existentes nas declarações das referidas pessoas, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva
da traficância
inegavelmente para
o apelante
.

Além disso, é
sabido que,
para configurar o delito do art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário sequer que o infrator seja flagrado no ato da mercancia. Até porque, aposse, aguarda, o depósito, o oferecimento e a entregada substância
de uso proscrito
cuja destinação comercial esteja comprovada por
elementos seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7
,
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça grafado desta maneira:
“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.
”

É
imperioso ressaltar
, ainda nesse
diapsão
,
que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Por conseguinte
, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qual o posicionamento adotado pel
o
sentenciante foi incompatível com aquele pretendido pe
lo
apelante.

Destarte, a concatenação dos indícios e das provas encontradiças nestes autos, atesta, indiscuti
velmente, a prática do crime de tráfico
de drogas
por parte
do apelante
, fato, esse
, que fo
i
comprovado no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar, portanto,
na sua

absolviç
ão

com fundamento no art. 386,
IV
, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

Por outro
prisma
, assiste razão ao apelante
ao
requerer o a aplicação do benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento vinculativo do Superior Tribunal de Justiça.

Como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles pequenos que cometeram o ilícito ocasionalmente e de forma mais branda, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau, ao justificar a não aplicação da aludida minorante na pena ao apelante, argumentou que
“
Não há causas de aumento e impossível a causa de redução prevista no § 4º, do art. 33, da lei de regência, porquanto o réu ostenta: a) o termo circunstanciado n. 0001268-13.2018.8.11.0023 da Comarca de Peixoto de Azevedo por infração ao art. 33 da Lei 11.343/06, processo em andamento; b) ação penal, n. 0000022-11.2020.8.11.0023 da Comarca de Peixoto de Azevedo por infração ao art. 33 da Lei 11.343/06, processo em andamento; c) inquérito policial n. 0004770-23.2014.8.11.0015 da Comarca de Sinop por infração ao art. 33 da lei 11.343/06, processo em andamento, a indicar a dedicação à atividade criminosa.
”

Contudo, verificando
os apontamentos realizados pelo sentenciante
, não se constata nenhum registro de condenação transitada em julgado em desfavor do apelante, tanto é que
o juízo
deixou de negativar os seus
antecedentes e de agravar na segunda fase a título da reincidência. Ao revés, constata-se da relação abaixo que o apelante foi absolvido ou teve extinta sua punibilidade em quase a totalidade dos registros acima referidos, remanescendo apenas um fato antigo supostamente ocorrido há quase dez anos e que ainda se encontra na fase de investigação e um fato ocorrido após ao narrado na denúncia e que por questões óbvias também não pode ser considerado:

(i
)
Ação Penal, n. 2031-50.2015.811.0045, Comarca de Lucas do Rio Verde
/MT
, por infração ao
art.
157 do Código Penal, processo encerrado.13.10.2015: Prolatada
sentença absolutória
, com fulcro no art
.
386, VII, do CPP, em relação ao apelante.

(
ii
)
Termo Circunstanciado n. 2301-43.2015.811.0023, Comarca de Peixoto de Azevedo
/MT
, por infração ao art
.
33 da Lei 11.343/06, processo encerrado.11.11.2016: Sentença prolatada
extinguindo a punibilidade pela realização de transação penal
.

(
iii
)
Termo Circunstanciado n. 0001268-13.2018.8.11.0023, Comarca de Peixoto de Azevedo, por infração ao
art
,
33 da Lei 11.343/06, processo em andamento.

A
ção penal que resultou na interposição deste recurso.

(
iv
)

Ação Penal n. 0000022-11.2020.8.11.0023, Comarca de Peixoto de Azevedo, por infração ao art
.
33 da Lei 11.343/06, processo em andamento.

Fato posterior
e está em seu nascedouro.

(v)
Termo Circunstanciado n. 1000752-68.2021.8.11.0023, Comarca de Peixoto de Azevedo, por infração ao art
.
329 do Código Penal, processo encerrado.

19.05.2021: Sentença prolatada
extinguindo a punibilidade pela realização de transação penal
.

(vi)
Termo Circunstanciado n. 1002451-60.2022.8.11.0023, Comarca de Peixoto de Azevedo, por infração ao art
.
286 do Código Penal, processo encerrado.

18.11.2022
.
Prolata
da

sentença julgando extinta a punibilidade
do ato ilícito de incitação ao crime
pela prescrição
.

(
vii
)
Inquérito Policial, 0004770-23.2014.8.11.0015, Comarca de Sinop
/MT
, por infração ao
art
,
33 da lei 11.343/06, processo em andamento.

Em fase de complementação de investigação ainda (desde 2014
)
para saber se tramitará como TCO (art. 28 da Lei n. 11.343/06) ou se será encaminhado ao M
istério
P
úblico
para oferecimento de denúncia como art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Mas, mesmo que assim não fosse, impõe-se concluir que a existência de processos em andamento, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade
, consoante de infere da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
, exteriorizada nos arestos abaixo ementados
:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida
para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

Ademais disso, não se desconhece que
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (
Tema 1.139
), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado
, entendendo que,
enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
De mais a mais
, não há nestes autos, qualquer dado, por menor que seja, a denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade da
s
droga
s
apreendida
s
com o apelante não
foi

significativa
[5,94g somadas as 3 petecas de cocaína e as 2 petecas de maconha]
, dado, esse, que justifica a incidência da minorante em seu coeficiente fracionário máximo 2/3 (dois terços).

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da pena de
Marcos Miranda Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, mantenho a pena-base fixada no quantitativo mínimo legal. Na segunda fase, vejo que inexistem agravantes e atenuantes a
ser
consideradas, resultando a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a
pena
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
c
alculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, pena que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos; bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço o aberto para o seu cumprimento.

C
onsiderando que pena do apelante foi estabelecida abaixo de4 (quatro anos);levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que ele não é reincidente em delito doloso; e, por fim, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais são todas favoráveis à sua pessoa, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Registro,
por outra vertente
, que é incabível, no caso sob exame, o instituto da suspensão condicional da pena, porque foi garantido ao apelante o
benefício da substituição das penas privativas de liberdade por2 (duas)restritivas de direitos,
consoante dispõe o
art. 77, III, do Código Penal.

Por
derradeiro,
deve ser desprovida a pretensão defensiva
visando a
restituição do
numerário
apreendido quando
o apelante
foi flagrado traficando.

Com efeito, a
cerca do tema, o art. 120 do Código de Processo Penal
determina que
a restituição de bens apreendidos poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz “
mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante
”.

Dos
elementos probantes juntados nestes autos,
é possível se extrair que o
apelante é, de fato,
o
proprietári
o da importância de R$
72,00 (setenta e dois reais) em esp
écie apreendidos.

Todavia,
o
perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único, do art. 243, da Constituição Federal,
cujo dispositivo
determina o confisco de
“todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”
.

Além
do mais
, a Lei
de D
rogas, no art. 63, di
spõe sobre o perdimento de bens,
objetos
ou valores
utilizados para a prática do crime de tráfico
ou que sejam proveito desse
,
valendo destacar,
ainda
, que o Supremo Tribunal Federal decidiu que não é preciso demonstrar habitualidade e reiteração no uso de um bem em tráfico de drogas nem sua modificação e adaptação para esconder o entorpecente, para que seja efetuado o confisco.

Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiça, enfrentando a matéria deixou assentado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. BEM APREENDIDO EM DECORRÊNCIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EXPROPRIAÇÃO COM CARÁTER DE CONFISCO. INCIDÊNCIA DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF. ACÓRDÃO COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126 DO STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DO BEM POR TERCEIRO DE BOA-FÉ.
PROPRIETÁRIA/ADQUIRENTE QUE NÃO EXERCIA, DE FATO, O DOMÍNIO SOBRE O VEÍCULO. BEM UTILIZADO EM PRINCÍPIO PELO NAMORADO, POR MAIS DE UMA VEZ, PARA O TRANSPORTE DE 60 KG DE MACONHA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1.
A fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para determinar o perdimento do bem pautou-se em tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE n. 638.491), notadamente sob a ótica do disposto no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. Em consequência, não tendo sido interposto simultaneamente recurso extraordinário para desate da controvérsia constitucional, mostra-se despicienda a análise da suposta violação da norma infraconstitucional, incidindo, no caso, a Súmula 126/STJ. Precedentes
. 2. A alteração das conclusões adotadas no acórdão recorrido demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório, o que é vedado no âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.084.682/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022,
DJe
de 30/6/2022)
Destacamos

P
or
conseguinte,
consistindo o valor em espécie
apreendido
com o apelante

como proveito
do crime de tráfico de entorpecentes,

deve ser indeferida a restituição almejada.

Posto isso, em
dissonância do
parecer ministerial,

dou

parcial
provimento
a
o recurso de apelação criminal interposto
p
or
Marcos Miranda Silva
,
para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando
sua
pena
para
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime

aberto
, e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem
estabelecidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais, mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2023