Tribunal: TJMT
Processo: 1071537-87.2022.8.11.0001
Relator(a): EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão julgador: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

Número Único
:

1071537-87.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Ato / Negócio Jurídico]
Relator:
Des(a). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI

Turma Julgadora:

[DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[TARCISIO DE MORAES JARDIM FILHO - CPF: 177.282.151-91 (RECORRENTE), PETERSON DA COSTA TEIXEIRA - CPF: 706.500.981-53 (ADVOGADO), CAIXA DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DA FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - CNPJ: 30.036.685/0015-92 (RECORRIDO), RAFAEL SALEK RUIZ - CPF: 016.719.227-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO – PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – SAQUE DOS VALORES APÓS A APOSENTADORIA – RETENÇÃO INDEVIDA DE PERCENTUAL – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE 61,20% PREVISTA EM CONTRATO – CLÁUSULA ABUSIVA –
LEI COMPLEMENTAR 109/2001 - PREVÊ A POSSIBILIDADE DE RESGATE DA TOTALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS AO PLANO PELO PARTICIPANTE COM DESCONTO DE 15% (QUINZE POR CENTO) A TÍTULO DE TAXAS ADMINISTRATIVAS -
DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Comprovada a retenção indevida de valores acima do estabelecido em contrato de “Plano de Benefícios de Previdências”, devem ocorrer a restituição dos valores cobrados além do percentual estabelecido em contrato.
Lei Complementar 109/2001 prevê a possibilidade de resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, desde que descontadas as parcelas do custeio administrativo.

A frustração de legítima expectativa criada com o resgate do valor total depositado
em plano de benefícios de previdências
ultrapassa o mero dissabor das relações da vida cotidiana, revelando dano moral à honra subjetiva do recorrente.

R E L A T Ó R I O

Recurso Inominado Cível
de
Tarcísio de Moraes Jardim Filho

Ação:
Ordinária cumulada com indenização por Danos Morais
.

Origem:
6º Juizado Especial Cível de Cuiabá-MT.

Sentença (Id.
174688381
)
:
julgou improcedentes os pedidos autorais, sob o fundamento de não se ter vislumbrado
abusividade na cláusula contratual que desconta a taxa de administração.

Recurso Cível Inominado
(Id.
165578532
): requer a reforma da sentença, defendendo a abusividade e a

nulidade da cláusula contratual que autoriza a retenção de 61,20% (sessenta e um virgula vinte por cento) do valor arrecadado a título de contribuição previdenciária.

Contrarrazões (Id.
174688385
)
:
o recorrido requer a manutenção da sentença e o desprovimento do recurso interposto.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EMINENTES PARES:

Trata-se de Ação
Ordinária
com reparação de danos morais, proposta

por
Tarcísio de Moraes Jardim Filho
em face de

Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação Nacional de Saúde
–
CAPESESP
,
em razão de retenção abusiva,
do custeio administrativo, de
61,20% do valor arrecadado a título de contribuição previdência.

O conjunto fático processual revela que o recorrente firmou contrato de adesão com a recorrida
referente ao benefício de previdência, ao qual contribuía mensalmente para uma reserva de poupança entre os anos de 1992 a 2018, que totalizaram a importância de
R$ 10.255,44 (dez mil duzentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos).

Ocorre que ao realizar o resgate recebeu o montante de
R$ 3.979,11 (três mil, novecentos e setenta e nove reais e onze centavos), correspondentes a 38,80% (trinta e oito vírgula oitenta por cento) do total das contribuições pagas.

No entanto, a Lei Complementar 109/2001 prevê a possibilidade de resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, desde que descontadas as parcelas do custeio administrativo (artigo 14, III),
in verbis:

“Artigo 14. Os planos de benefícios deverão prever os seguintes institutos, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador: I - Benefício proporcional deferido, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, a ser concedido quando cumpridos os requisitos de elegibilidade; II - Portabilidade do direito acumulado pelo participante para outro plano;
III - Resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo, na forma regulamentada;

IV - Faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares”.

Com efeito, tem-se como legal o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor das contribuições, a título de custeio administrativo, em conformidade com a Lei Complementar 109/2001.

Ademais, não há provas quanto à ciência e autorização do recorrente no que diz respeito à retenção do percentual de 61,20% do saldo correspondente a “Benefícios de Risco de pagamento único”, valor consideravelmente abusivo.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça deste Colegiado:

“RECURSO INOMINADO – PALNO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – SAQUE DOS VALORES APÓS A APOSENTADORIA – RETENÇÃO INDEVIDA DE PERCENTUAL – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE 15% PREVISTO EM CONTRATO – CLÁUSULA ABUSIVA – DANO MATERIAL COMPROVADO - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada a retenção indevida de valores acima do estabelecido em contrato de “Plano de benefícios de Previdenciais”.

Deve ser restituído os valores cobrados além do percentual estabelecido em contrato.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1072872-44.2022.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 05/06/2023, Publicado no DJE 06/06/2023)”.

Dessa forma, entende-se que deve ser reconhecida a nulidade dos descontos realizados pela recorrida a título de “Benefícios de Risco de pagamento único” no importe de 61,20% das contribuições realizadas pelo recorrente, a título de reserva de poupança, devendo se abster ao desconto de apenas 15% a título de taxas administrativas, com a restituição do valor remanescente.

No que tange ao dano moral, restou satisfatoriamente demonstrado que a cláusula contratual com desconto de
61,20% das contribuições realizadas pela recorrida,
se revela abusiva e totalmente desproporcional ao que foi depositado durante todo o período contratual, colocando o recorrente em situação de evidente desequilíbrio contratual (
artigo 6º, V, do Código De Defesa do Consumidor
), e a ausência de informação do desconto de forma clara e expressa revela a falha na prestação do serviço.

Portanto, a situação narrada ultrapassa o mero descumprimento contratual ou dissabor das relações da vida cotidiana, revelando dano moral à honra subjetiva do recorrente, notoriamente diante da frustração de legítima expectativa criada com o resgate do valor depositado, aliada ao desgaste de diversas tentativas de solução administrativas, na busca pelo cumprimento da obrigação da recorrida, sem êxito.

Sendo
assim, o valor quanto ao dano moral deve permanecer nos limites da reparação e prevenção, sem adentrar na via do enriquecimento sem causa.

O Código de Defesa do Consumidor abraçou o sistema da responsabilidade objetiva do fornecedor, inclusive do prestador de serviços, fundada na teoria do risco da atividade, não se exigindo dolo ou culpa para emergir o dever de indenizar.

Existindo, portanto, a comprovação da conduta lesiva da recorrida, dos danos sofridos pelo recorrente e do nexo de causalidade entre ambos,
configura no caso sub examine, o dano moral.

Outrossim, a responsabilidade da recorrida é objetiva e, portanto, independe da demonstração de culpa, nos termos do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, que prevê:

“Artigo 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Os artigos 186 e 927, do Código Civil, não destoam
:

“Artigo 186. Aquele que,
por ação ou omissão voluntária
, negligência ou
imprudência
, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral
, comete ato ilícito.”

“Artigo 927.
Aquele que, por ato ilícito (
artigos. 186 e 187
), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

É nesse sentido o entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“Recurso de Apelação Cível nº 0002169-17.2015.8.11.0045 – Lucas do Rio Verde Apelante: Cuiabá Indústria de Piscinas Ltda. EPP Apelados: Nádia Cuttier de Medeiros Florentino e outro. E M E N T A AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL – COMPRA E INSTALAÇÃO DE PISCINA – OBJETO DO CONTRATO NÃO EXECUTADO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – CONDENAÇÃO – ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – FRANQUEADOR E FRANQUEADA – RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO – DANO MATERIAL – DANO MORAL – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. Conforme inteligência do art. 7º, parágrafo único, e art. 18, ambos do CDC, toda a cadeia de fornecedores responde solidariamente perante o destinatário final. De acordo com a jurisprudência do c. STJ, compete às franqueadoras a organização da cadeia de franqueados do serviço, atraindo para si a responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia. Sendo comprovado que o serviço objeto do contrato firmado entre as partes não foi efetivado, resta evidente a falha na prestação de serviços decorrente do não cumprimento da obrigação, de modo que a rescisão do contrato com a determinação da devolução da quantia paga se mostra correta.
O dano moral restou configurado, não se tratando de simples descumprimento contratual, uma vez que não é legítimo esperar que um produto e serviço regularmente contratado e adimplido não seja efetivado após grande lapso temporal. O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC.(TJ-MT 00021691720158110045 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 25/10/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/10/2021)”.

Diante desse contexto,

o valor a ser arbitrado a título de dano moral deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Nesse sentido, valho-me da lição de SÉRGIO CAVALIERI FILHO
1
,
litteris:

Não há realmente, outro meio mais eficiente para fixar o dano moral a não ser o arbitramento judicial. Cabe ao Juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral.

[...]

De igual modo, preconiza a jurisprudência do STF:

"[...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa." (STF RE 447.584-7/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28/11/2006).

No mesmo rumo são as lições do Colendo STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. (...) QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. (...) 7. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 8. Ressalte-se que a aplicação irrestrita das "punitive damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 9. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. (...)” (STJ REsp 913.131/BA, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008).

No mesmo sentido é o entendimento da Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. REVELIA. SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CANCELAMENTO DE VOO. VIAGEM PROGRAMADA COM ANTECEDÊNCIA. DESISTÊNCIA DO CONSUMIDOR EM RAZÃO DA PANDEMIA. LEI N.º 14.034/2020. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS.
RESTITUIÇÃO DEVIDA. TENTATIVA DE RESOLUÇÃO DO PROBLEMA NA SEARA ADMINISTRATIVA SEM ÊXITO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. TENTATIVAS DE RESOLUÇÃO DA CELEUMA NA SEARA ADMINISTRATIVA, SEM ÊXITO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
. QUANTUM INDENIZATÓRIO A SER FIXADO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Trata-se de ação em que a Recorrida DAYANE DOS SANTOS MARTINS postula reparação por danos morais e materiais, sob o argumento de que adquiriu passagem aérea junto à empresa Recorrente com destino a Cuiabá/MT no valor de R$ 441,92 (quatrocentos e quarenta e um reais e noventa e dois centavos), no entanto, em razão da pandemia, em 10/02/2021, entrou em contato com a requerida e solicitou o cancelamento da viagem, contudo após o transcurso de espera de 12 (doze) meses a empresa não realizou o reembolso do valor.

2. Analisando as argumentações das partes e provas carreadas aos autos, foi possível verificar que a parte consumidora desistiu da viagem outrora programada para dia 10/02/2021 e, diligentemente, requereu o cancelamento do serviço e reembolso dos valores em razão da pandemia, no entanto, não houve qualquer resolução da celeuma na seara administrativa, consoante se infere na conversa ID 154621644 e ID 154621643.

3. Da análise dos autos, verifico que a desistência da parte consumidora de realização da viagem contratada foi por motivos de saúde pública e, nesse caso, aplica-se as disposições insertas na Lei nº 14.034 /2020, que dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira com o objetivo de atenuar os efeitos da crise decorrente da pandemia ocasionada pelo COVID-19.

4. A referida lei estabelece em seu art. 3º, § 3º que: “O reembolso do valor da passagem aérea devido ao consumidor por cancelamento de voo no período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de 2021 será realizado pelo transportador no prazo de 12 (doze) meses, contado da data do voo cancelado, observadas a atualização monetária calculada com base no INPC e, quando cabível, a prestação de assistência material, nos termos da regulamentação vigente. (Redação dada pela Lei nº 14.174, de 2021)”.

5. Destarte, faz jus ao reembolso dos valores adimplidos pela viagem contratada, tal como reconhecido pelo Juízo de origem.

6. Danos morais excepcionalmente configurados no caso sub examine, em decorrência do descaso da prestadora de serviço em solucionar a controvérsia na seara administrativa, a despeito das tentativas da consumidora, conforme os contatos via SAC carreados na exordial.

7. Imperioso ressaltar que o comprovante de estorno aponta que a empresa procedeu à devolução apenas após o ajuizamento da presente actio.

8. Aplica-se no caso, a teoria do desvio produtivo do consumidor, já homenageada pelo C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1737412/SE), a qual: “caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.

9. Na fixação do montante da condenação a título de danos morais, deve-se atender uma dupla finalidade: reparação e repressão. Portanto, há que se observar a capacidade econômica do atingido, mas também a do ofensor, com vistas a evitar o enriquecimento injustificado, mas também garantir o viés pedagógico da medida, desestimulando-se a repetição do ato ilícito.

10. Quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que se adequa aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.
11. Sentença parcialmente reformada.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (N.U 1015134-95.2022.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 26/06/2023, Publicado no DJE 30/06/2023)

Sopesando tais critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como os precedentes desta E. Turma Recursal e dos Tribunais Superiores, entendo como necessário e suficiente à reparação pelo dano moral a condenação no valor de
R$ 8.000,00 (oito mil reais)
, o qual se mostra adequado à reparação dos danos, sem que importe em enriquecimento ilícito do recorrente e com suficiente carga punitiva pedagógica para evitar nova ocorrência de atos desta natureza.

Por essas razões, conheço do recurso E
DOU-LHE PROVIMENTO
para
declarar a nulidade da cláusula contratual que autoriza a retenção de 61,20% (sessenta e um virgula vinte por cento) do valor arrecadado a título de contribuição previdenciária, devendo se abster ao desconto de apenas 15% (quinze por cento) a título de taxas administrativas,
COM A RESTITUIÇÃO DO VALOR REMANESCENTE
e
CONDENO
o recorrido
ao pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$ 8.000,00 (oito mil reais) com correção monetária
pelo índice INPC/IBGE, a partir desta data, e acrescido de juros moratórios de 1% (um ponto percentual) ao mês, a partir da citação.

Diante do que dispõe o artigo. 55, da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios à base de 15% (quinze por cento) sobre o valor corrigido da causa, ressalvando-se possível benefício da Justiça Gratuita, em relação à execução das verbas sucumbenciais, de acordo com o
disposto no § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil.

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito Relatora

JG

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/10/2023