Tribunal: TJMT
Processo: 1006192-66.2022.8.11.0037
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-06-07
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006192-66.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA - CPF: 696.584.201-68 (APELANTE), VICTOR THIAGO MARQUES OCHIUCCI - CPF: 042.294.186-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HENDRICK LOPES FADINI - CPF: 152.990.717-95 (ASSISTENTE), HUGO SEIDI IWAI RIDAO - CPF: 055.311.639-83 (ASSISTENTE), PRF PIVOTTO (ASSISTENTE), ADRIANO SCARPAZZA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)

PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO CALCADA NA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
–
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO –
CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
PENA-BASE DOSADA EM PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM VIRTUDE DA VULTOSA QUANTIA DE DROGA APREENDIA [MAIS DE 51KG DE COCAÍNA] – NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO APENAS PARA OBSERVAR A PROPORCIONALIDADE -
3)
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA –
4)
FIGURA PRIVILEGIADA AFASTADA PELO ARCABOUÇO PROBATÓRIO HÁBIL A DEMONSTRAR DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS -
5)
REGIME INICIAL FECHADO PRESERVADO COM BASE NO ARTIGO 33, § 3.º, DO CP C/C ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 –
6)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE ENCONTRA ÓBICE NO ARTIGO 44, I DO CP –
7)
NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE SEGUE MANTIDA EM VIRTUDE DA NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE DA CONDUTA –
8)
ATUAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA ARBITRAR NO MÍNIMO LEGAL O VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1)

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento judicial dos policiais responsáveis pela ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, apto a afastar o pleito de absolvição
;

2)

Mesmo diante da vultosa quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos [mais de 51kg de cocaína], que materializam concreta fundamentação para o recrudescimento da sanção basilar, conforme exegese do artigo 42 da Lei de Drogas, imperativa sua readequação para guardar observância ao princípio da proporcionalidade;

3)

Se não houve confissão do apelante, escorreita a não aplicação da atenuante prevista no artigo 65, III,
d
do Código Penal;

4)

Irreparável o afastamento da figura privilegiada se não fora baseada exclusivamente no papel de mula exercido pelo apelante, quiçá pela inquestionável exorbitante quantidade de drogas, mas sim pelo engendrado
modus operandi
com que o delito foi perpetrado [alteração de propriedade do veículo para o apelante mediante pagamento de quantia certa; preparação de fundo falso para o transporte do entorpecente; recebimento de considerável numerário tanto para as despesas da viagem como para a realização do transporte em si], caracterizando inegável dedicação às atividades criminosas em grau de envolvimento mais profundo do que a alegada mera condição de “mula” do tráfico;

5)

Mesmo que a sanção definitiva retificada nesta instância
ad quem
não atinja o
quantum
de oito anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra guarida no artigo 33,
§ 3.º do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006;

6)

Inviável falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se não preenchido o requisito objetivo do artigo 44, I do Código Penal;

7)

Diante da
especificidade da situação dos autos, com destaque para a
gravidade concreta da conduta [evidenciada pela expressiva apreensão de mais de 51kg de cocaína, apta à incidência do Enunciado Orientativo n.º 25 da
Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício
– “A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva”
]
atrai-se a subsunção do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, seguindo preservado o decreto
preventivo e mostrando-se escorreita a negativa de recorrer em liberdade;

8)

Atua-se, de ofício, para estabelecer ao apelante o valor de cada dia-multa no mínimo legal, diante da omissão do juiz sentenciante quanto a este ponto.

APELANTE

VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O réu
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
,
irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT nos autos da ação penal n.º
1006192-66.2022.8.11.0037
, na qual fora condenado à pena de
10
(dez) anos de reclusão
, em regime inicial
fechad
o
, além do pagamento de
1000
(hum mil) dias-multa
[sem especificação do valor de cada dia-multa], pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a esse eg. Tribunal de Justiça.

Em razões recursais acostadas no ID 154513172
,
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
pretende ser
absolvido
, sob o viés de que o édito condenatório não possui substrato em provas concretas de que participou do ilícito, daí porque, no seu entender, deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
.
Subsidiariamente
, almeja o
redimensionamento da pena-base
, a qual reputa exacerbada; a incidência da
atenuante da confissão espontânea
e o reconhecimento da
figura privilegiada
, com a subsequente fixação de
regime menos gravoso para o cumprimento da pena
(semiaberto ou aberto) e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, além da
revogação de sua prisão preventiva com a garantia do direito de recorrer em liberdade
.

Contrarrazões ministeriais ao apelo defensivo
são vistas no ID 154513174, postulando-se o
desprovimento
do recurso a fim de ser mantida integralmente a r. sentença condenatória, inclusive quanto à pena e ao regime impostos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 160419651, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, opina pelo

provimento parcial

do apelo, a fim de que seja
redimensionada a sanção basilar
imposta ao apelante, bem como lhe seja aplicado o benefício do
artigo 33, § 4.º da Lei de Drogas,

no grau mínimo de 1/6 (um sexto)
.

É o relatório. À douta Revisão.

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Consta dos autos que o ora apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006
, porque no dia 13 de julho de 2022, por volta das 17h50min, na Rodovia Federal BR-070, KM 287, cidade de Primavera do Leste/MT, transportava para venda e entrega ao consumo de terceiros,
51.800kg (cinquenta e um quilos e oitocentos centigramas) de cocaína
, acondicionados em
49 (quarenta e nove) tabletes
, substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o apurado, a Polícia Rodoviária Federal estava em fiscalização de rotina e abordou o carro, marca/modelo Renault/
Duster
, cor prata, placas QBD-2H54, de propriedade e conduzido pelo ora apelante. No decorrer do procedimento, foi realizada vistoria nos equipamentos obrigatórios e constataram que o pneu reserva, que ficava abaixo do porta-malas, estava murcho. Na sequência, os agentes retiraram o pneu para fiscalização, oportunidade em que observaram vestígios de recente manipulação no compartimento de bagagem do veículo, fato que motivou uma revista mais minuciosa.

Em um compartimento oculto no porta-malas, os Policiais Rodoviários Federais localizaram os
51.800kg de cocaína
, que estavam acondicionados em
49 (quarenta e nove) tabletes
. O recorrente explicou aos agentes federais que saiu da cidade de Glória D'Oeste/MT e que seu destino seria Trindade-GO [no decorrer da instrução, mudou a versão originariamente apresentada, dizendo que iria até Barra do Garças-MT]. Além dos entorpecentes, também foram apreendidos, na posse de
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
,

02 (dois) aparelhos celulares
e a quantia de
R$ 1.639,00 (um mil e seiscentos e trinta e nove) reais
, em espécie.

A insurgência recursal é exclusivamente defensiva e diante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
[salvo o suprimento da omissão do valor de cada-dia multa, que será feito ao final do voto], passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I –
DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
.

VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
formula pleito
absolutório
, sob a vertente de que o édito condenatório não possui substrato em provas concretas de que teria participado do ilícito, daí porque, no seu entender, deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
.

Ocorre que a
prova da materialidade

do delito
de tráfico de entorpecentes encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 154512654); Boletim de Ocorrência (ID’s 154512655 e 154512656); Termo de Exibição e Apreensão (ID 154512658); Exame Pericial Preliminar de Laboratório (ID 154512673); Relatório Policial (ID 154512680); Exame Pericial de Identificação Veicular (ID’s 154512686 e 154512687) - que demonstrou a existência de compartimento bem elaborado, ensejando trabalho moroso dos Policiais Rodoviários Federais para a localização e subsequente apreensão das drogas, as quais só puderam ser acessadas com a remoção do para-choque traseiro do veículo - e Laudo Definitivo (ID 154513166), com resultado positivo para
cocaína
e massa total de
51.800kg (cinquenta e um quilos e oitocentos centigramas)
, acondicionada em
49 (quarenta e nove) tabletes
.

Com relação à
autoria delitiva
, conquanto a i. Defesa sustente a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, os elementos amealhados aos autos atestam que o apelante efetivamente exercera a narcotraficância.

Ainda na fase inquisitorial
(ID 154512663 – pág. 1/3)
,
o ora apelante,

VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
,

fez uso da prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio e, quando interrogado em juízo (ID
154513169
), refutou a imputação de tráfico de drogas ao aduzir que
não tinha conhecimento acerca da droga escondida em compartimento oculto no veículo que conduzia. Esclareceu que, meses antes, aceitou que um amigo [dono de uma garagem de compra e venda de automóveis] transferisse para o seu nome, o veículo
Duster
[em que foi localizada a droga], pelo valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Após isso, o carro foi vendido e o apelante saiu de Mirassol D’ Oeste-MT com destino a Barra do Garças-MT, a fim de entregá-lo, ficando acordado que pelo transporte receberia o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Prosseguiu declinando que o nome do amigo seria
Edimilton de Carvalho
, tendo recebido um aparelho telefônico e um número, sob a orientação de que quando chegasse no destino era para parar em um posto de gasolina e ligar para o referido contato que um homem pegaria o carro. Ao final, reafirmou desconhecer a presença das drogas escondidas no carro que conduzia, em que pese ter desconfiado que poderia haver algo ilícito, devido ao significativo valor que receberia pelo transporte, mas não imaginou que fossem entorpecentes.

Sob o crivo do contraditório (ID
154513169
),
o
Policial Rodoviário Federal, Hendrick Lopes Fadini,
descreveu que a abordagem do ora apelante se aperfeiçoara em uma fiscalização de trânsito normal, contudo, ao verificarem o estepe, perceberam que estava murcho (sem pressão/sem ar) e, ao retirarem para averiguação, notaram que havia resquícios de manipulação no fundo da
Duster
[uma duplicação para a criação de fundo falso, onde encontraram os 49 tabletes de cocaína]. Referido compartimento foi especialmente preparado para o transporte da droga, o que chamou de “trabalho muito bem-feito” e que “não se faz da noite pro dia”. Detalhou ser a
Duster
muito espaçosa embaixo, sendo colocada uma nova chapa metálica visando duplicar o fundo do veículo, sendo que a extração da droga se faria pelo para-choque traseiro

Na sequência, elucidou que precisaram desmontar a barra de ferro do para-choque traseiro para terem acesso à janela de extração dos entorpecentes. Em momento algum o apelante confessou a autoria; alegou que estava vindo de Glória do Oeste/MT com destino a Trindade/GO, sendo o motivo da viagem o cumprimento de algumas promessas religiosas. O recorrente acompanhou toda a ocorrência e em momento algum esboçou qualquer surpresa. Não obstante a negativa de autoria, a averiguação do documento do veículo demonstrou que o referido bem estava em nome dele, sendo, portanto, o seu efetivo proprietário. Também em poder do apelante foi apreendida a quantia de mil e seiscentos reais em espécie e dois aparelhos celulares, sendo um deles da maraca Multilaser [um tipo de aparelho descartável, geralmente utilizado por organizações criminosas].

De igual modo em juízo (ID
154513169
), o também
Policial Rodoviário Federal, Hugo Seidi Iwai Ridão
,
ratificou ter participado da ocorrência que culminou com a prisão do apelante e a apreensão das drogas, ao relatar que se tratava de uma fiscalização de rotina no Posto da PRF, quando então abordaram o veículo
Duster
que era conduzido por
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
. Realizaram a verificação dos equipamentos de segurança [porta-malas, estepe, triângulo, etc] e notaram que havia uma manipulação no automóvel. A partir daí, deram início a uma busca mais detalhada e descobriram um compartimento secreto onde estavam os tabletes de cocaína. Quando analisaram o veículo por baixo, perceberam a presença de uma fita tipo manta asfáltica [bem resistente], o que levantou mais suspeita, por ser comumente utilizada em veículos que possuem algum compartimento oculto.

Aduziu que assim que retiraram a mencionada fita, conseguiram visualizar a droga. O apelante apresentou nervosismo desde o início da abordagem, negou que soubesse da droga e afirmou que o veículo era de sua propriedade e que não o teria emprestado a ninguém [o carro ficava em sua garagem]. Verbalizou que seu destino era a cidade de Trindade/GO onde “pagaria” uma promessa religiosa. Reputou o compartimento como “bem elaborado”, sendo difícil a localização e a retirada da droga, tendo em vista que fizeram uma abertura por trás do para-choque e por esse “buraco” foi colocada a droga, daí a dificuldade em retirá-la. Demoraram cerca de uma hora e meia para conseguirem extrair toda a droga de dentro do compartimento secreto adaptado. A carga valia muito e, num cálculo aproximado, por baixo [levando em conta que o quilo varia de trinta mil a quarenta mil reais], haveria cerca de um milhão e quinhentos mil reais em drogas.

Corroborou os depoimentos acima, o teor das declarações prestadas, perante a autoridade judicial
(ID
154513169
)
, por
Jonh Lenon Pivotto, Policial Rodoviário Federal
que também estava fazendo abordagem de rotina quando o apelante foi parado para averiguação, inicialmente visando os equipamentos obrigatórios. Contudo, ao verificarem o estepe notaram que ele estava vazio e que havia modificações debaixo. O apelante contou uma história de que ia para a cidade “do pai eterno” cumprir uma promessa e, ao aprofundarem a vistoria, chegaram no local onde estava a droga. Havia um segundo fundo no porta-malas, que só ficou visível porque fecharam o compartimento [onde foi colocada a droga] com manta asfáltica e deixaram restos dessa manta preta e parafusos desmontados.

Reputou que foi uma fiscalização difícil e que demoraram cerca de 3 horas, porque tiveram que tirar o para-choque, remover as soldas e os parafusos da tampa, bem como cortar um pouco mais do compartimento. O apelante informou que ia para uma cidade em Goiás e não demonstrou nenhuma surpresa após a localização dos entorpecentes, tendo apenas falado que as substâncias não lhe pertenciam, embora a história não tivesse pertinência porque o veículo era de propriedade dele e simplesmente não sabia de nada, ou ao menos conseguia explicar como aquela droga havia parado ali.

Ou seja, a negativa apresentada por
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
encontra-se isolada nos autos, sem olvidar de que não fez prova de que teria pegado o veículo de terceira pessoa, cujo nome resolveu declinar somente em juízo, mas sem demonstrar, em nenhum momento, seu efetivo vínculo com
Edimilton de Carvalho
[quer por prova documental ou, ao menos, o arrolou como testemunha], o que vem agregado da informação prestada pelo próprio apelante de que estava sem ocupação lícita há mais de seis meses e de que receberia R$ 5.000,00 pelo transporte do veículo, além de portar, no momento da apreensão, a quantia de R$ 1.639,00 de um total de R$ 2.000,00 que teria recebido para as despesas da viagem, não sendo crível que estaria com vultosa quantidade de droga (51.800kg de cocaína, acondicionada em 49 tabletes), avaliadas em mais de um milhão, como sendo fruto de um simples infortúnio.

Logo,
a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e da apreensão das substâncias proscritas, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual, reitera-se, encontra-se isoladas nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência pacífica deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no enunciado orientativo n.º 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, o qual não se pode reputar como violado na hipótese,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes,
afastando-se a tese absolutória.

II –
DA DOSAGEM DA PENA E SEUS CONSECTÁRIOS
.

Extrai-se da r. sentença que assim fora individualizada a pena impingida a
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
,
in litteris
:

“...
A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1.ª FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP e do art. 42 da LT,
destaca-se a gigantesca quantidade e a qualidade da substância entorpecente apreendida do tipo cloridrato de cocaína (51.800 kg divididos em 49 tabletes), razão pela qual, fixo a pena base em
10 anos de reclusão e 1000 dias-multa
, o que faço com base no entendimento adotado pelo STJ no HC 204619.

2.ª FASE

Não
há circunstâncias agravantes e atenuantes de pena a ser consideradas.

3.ª FASE

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4.º da Lei de Drogas
, vez que embora o acusado seja primário e possua bons antecedentes, o modus operandi, a preparação do veículo com compartimento adaptado exclusivamente para esconder o entorpecente, a transferência do mesmo para seu nome, a apreensão de valor em espécie (R$ 1.639,00 – mil seiscentos e trinta e nove reais), bem como a promessa de receber quantia em dinheiro no valor equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para tal, deixa evidente a participação do réu em atividade criminosa.

Nesse sentido, é o entendimento da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça de Estado de Mato Grosso que aprovou o Enunciado Orientativo n.º 30, constante no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015: “A quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006”.

Desta feita, a benesse descrita no artigo supra não deve ser aplicada em favor do acusado.

Assim, perfaz-se o total de
10 anos de reclusão e 1000 dias-multa
, pena esta que
torno definitiva
.

Fixo o
regime fechado
para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, “a” do CP, bem como da vultosa quantidade e qualidade da droga apreendida.

Em relação à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, o quantum da pena imposta afasta, por si só, a possibilidade de aplicação da norma contida no art. 44, incisos I e II do Código Penal.
..” –
grifei (ID 154513168 – pág. 2).

Observa-se, portanto, que a sanção basilar do apelante fora estabelecida em
cinco anos acima do mínimo legal
, exasperação deveras desproporcional frente aos precedentes deste Sodalício e das Cortes Superiores, não obstante seja plenamente idônea a fundamentação empregada [natureza e vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos -
51.800kg (cinquenta e um quilos e oitocentos centigramas) de cocaína
, divididos em
49 (quarenta e nove) tabletes
].

Nesse diapasão, acerca da evidenciada desproporcionalidade e a título exemplificativo, o aresto que segue,
mutatis mutandis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. MONTANTE DE
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 7 ANOS. DESPROPORCIONALIDADE. APLICADA FRAÇÃO DE 2/3 SOBRE O MÍNIMO LEGAL
. PRECEDENTES QUE AMPARAM A DECISÃO MONOCRÁTICA. EVENTUAL VÍCIO SANÁVEL PELO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Em cotejo com precedentes desta Corte, mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base em 7 anos decorrente unicamente da quantidade e variedade de droga apreendida (
107,7 kg de maconha e 74,5 kg de cocaína
), sendo
adequada a redução para 3 anos e 4 meses (2/3 do mínimo legal)
.
2. A decisão monocrática agravada amparou-se em entendimento dominante, consoante preconizado na Súmula n. 568 e no Regimento Interno, ambos desta Corte. De todo modo, o julgamento do presente agravo regimental pela Turma sana eventual vício. 3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ - AgRg no Resp: 1988570 AM 2018/0065280-2, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2022).

Nesse cenário, apesar de inequivocamente escorreita a observância ao que determina o artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, em juízo de proporcionalidade, tal como destacado pela Cúpula Ministerial,
a pena-base realmente merece retificação
, sem olvidar de que a
ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não implica em operação aritmética com pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado

apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime [STJ - AgRg no HC n. 188.873/AC , Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013].

Desse modo, os critérios de exasperação em 1/8 [por circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo da pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador] ou em 1/6 [sobre a pena mínima abstratamente cominada, de igual modo para cada circunstância judicial desfavorável], possuem manifesto caráter orientativo. Isso porque,
existindo fundamento específico
, tal como na hipótese [droga em grande quantidade e de natureza sabidamente com
maior nocividade à saúde]
,
plenamente possível a aplicação de fração superior
, de modo que se procede a devida retificação, a fim de que o recrudescimento se dê na
fração de 1/2 (metade) sobre a pena mínima
prevista em abstrato para o respectivo delito.

Logo, a sanção basilar segue readequada para o
quantum
de
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, justamente porque a pena
não pode ser desproporcional à gravidade da infração, que no caso concreto é expressiva, dada à alta nocividade do narcótico apreendido e da quantidade suficiente para difusão entre inúmeros usuários,
como bem explicado pelo Ministro Alexandre de Moraes,
in litteris
:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância.
Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – grifei.

Com relação à
segunda fase dosimétrica
, incabível o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
, porquanto em nenhum momento
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
confessou o delito, ao revés, sempre argumentou que desconhecia a existência da droga que era transportada no veículo, o que reiterou mesmo após interferência do seu patrono em audiência, ao lhe alertar sobre os efeitos da confissão (ID 154513169 – pág. 1).

Por fim,
na terceira fase da dosagem penal
, a especial diminutiva do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 deixou de ser reconhecida pelo MM. Juiz
a quo
, muito embora atestada a primariedade e os bons antecedentes do réu, baseando-se no
modus operandi
empregado para a perpetração do delito, na preparação do veículo com compartimento adaptado exclusivamente para esconder o entorpecente, na transferência da propriedade do carro para o apelante, na apreensão de valor em espécie de R$ 1.639,00 – mil seiscentos e trinta e nove reais, bem como na promessa de receber quantia em dinheiro equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), evidenciando-se a participação do recorrente em atividade criminosa.

Nesse ponto, imperioso sobrelevar que a quantidade e a natureza da droga não constituíram fundamento para afastar a benesse pretendida, tendo em vista o emprego dos referidos elementos para o recrudescimento da sanção basilar, evitando-se, assim, o malfadado
bis in idem
.

Ao revés, destacou-se o
engendrado
modus operandi
com que o delito foi perpetrado [propriedade do veículo previamente transferida mediante pagamento de R$ 1000,00 ao apelante; droga transportada em compartimento adredemente preparado para tal finalidade, com apreensão de numerário para o custeio da viagem, inclusive com promessa de outro
quantum
significativo para o desempenho do transporte em si], sem olvidar que embora tenha havido retratação em juízo por parte de
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
,

inicialmente apontou que iria para outro Estado da Federação [ainda que sob um pretexto de “pagar promessa”], versão posteriormente retificada, ao apontar que seu destino seria Barra do Garças-MT, o que levou o MM. Juízo
a quo
a não aplicar a majorante do artigo 40, V da Lei n.º 11.343/2006.

Não se desconhece os precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça que aplica àquele que exerce a função de “mula” a figura do tráfico privilegiado, ainda que numa fração menor que a máxima, porquanto efetivamente se deixaram cooptar por traficantes como transportadores, ainda que por uma aventada necessidade.

Ocorre que na hipótese, além da condição de “mula” apresentar-se agregada à toda fundamentação lançada pelo Magistrado
a quo
, nos termos alhures minuciados, não se pode olvidar o relevante papel que o “mula” desempenha na cadeia de distribuição da droga, ao retirá-la do produtor por um preço bem módico frente ao que chega para o usuário final. Longe de qualquer ilação e/ou conjecturas, mesmo porque referido fato é notório, equiparam-se ao conhecido personagem da mitologia grega, “Rei Midas”, amaldiçoado com o poder de transformar tudo que tocava em ouro.

Ou seja, o papel desempenhado pelo “mula” traduz condição
sine qua non
para a completude da cadeia do tráfico, tanto que organizações criminosas remuneram em demasia o transporte e as despesas da viagem e, para além disso, asseguram, de maneira concreta, o incremento de valor à substância proscrita, o que efetivamente torna a atividade altamente lucrativa, preservando a “solidez do negócio” e catalisando a funcionalidade estrutural do sistema ilícito.

Portanto,
in casu
, o grau de envolvimento com o esquema criminoso sobressai mais profundo do que a alegada simplista condição de “mula” do tráfico, o que mesmo se fosse pertinente, não se apresentaria isolada, justamente diante das peculiaridades apresentadas.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

6. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

7. A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.
(...)

9. Agravo regimental não provido.”

(STJ - AgRg no AREsp 1884596/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

Por fim, ainda que a sanção final reste consolidada nesta instância
ad quem
em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
(dada a ausência de agravantes e/ou atenuantes, bem como de causas de aumento e/ou de diminuição de pena),
o
regime inicial fechado
encontra guarida no artigo 33,
§ 3.º do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, de modo que segue preservado.

Inviável, ainda, falar-se em
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
se não preenchido o requisito objetivo do artigo 44, inciso I do Código Penal.

III -
DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA
.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que não obstante
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
tenha formulado pleito de reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade
, permanecem
presentes os requisitos da sua custódia preventiva
.

Ou seja, neste momento sua segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial diante do
modus operandi
evidenciador da gravidade concreta da conduta [vultosa apreensão de mais de
51kg de cocaína
, em compartimento especialmente preparado para seu transporte em veículo conduzido pelo apelante, aptos à incidência do Enunciado Orientativo n.º 25 da
Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício
– “A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva”
], o que
atrai a subsunção do disposto ao art. 312 do Código de Processo Penal.

Ajunte-se, também, que
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA

permaneceu preso durante toda a instrução processual, circunstância essa que perdurou enquanto aguardava o julgamento do presente recurso de apelação criminal, sendo ilógico restituir seu estado de liberdade neste momento processual.

Nesse sentido, inclusive é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, refletida no trecho da ementa do julgado adiante transcrita:

“
(...)
Permanecendo o paciente segregado durante toda a instrução criminal por força de prisão cautelar, tendo o Juízo de Primeiro Grau e o Tribunal a quo entendido por sua manutenção no cárcere, ante a persistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não deve ser revogada a custódia cautelar se, após a condenação, não houve alteração fática a ponto de autorizar a devolução do seu status libertatis
(...).
”
(STJ, HC 204.415/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi. DJe 08.05.2012; destaques apostos).

No cenário esquadrinhado, portanto, não houve, desde que proferida a ordem constritiva, qualquer alteração no contexto fático que afastasse o
periculum libertatis
vislumbrado inicialmente.

Portanto,
mantém-se a prisão preventiva do apelante.

IV –
PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
PARA SANAR OMISSÃO QUANTO AO VALOR DE CADA DIA-MULTA

Constatada a ausência da fixação do valor de cada dia-multa no bojo da sentença condenatória, em observância à condição econômica do apelante (ID 154512663), estabelece-se,
de ofício
, o valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

V –
CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
VAGNER DONIZETE MENDES DA ROCHA
, a fim de readequar sua sanção basilar, restando sua reprimenda final consolidada em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
,
cujo valor unitário fica estabelecido
de ofício
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/06/2023