Tribunal: TJMT
Processo: 0040288-98.2011.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 0040288-98.2011.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Violação aos Princípios Administrativos]

Relator:
Des(a). MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

Parte(s):
[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RICARDO SIQUEIRA DA COSTA - CPF: 317.426.709-97 (APELANTE), CARLOS ANTONIO PERLIN - CPF: 003.956.181-00 (ADVOGADO), FELIPE DA ROCHA FLORENCIO - CPF: 906.514.992-91 (ADVOGADO), LEONARDO VIEIRA DE SOUZA - CPF: 071.681.664-41 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GABRIELA ARANTES LEITE - CPF: 048.945.831-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO". DISPENSADA O JULGAMENTO EM QUORUM AMPLIADO." (Participaram do Julgamento: DES. MARIA APARECIDA RIBEIRO, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA)

E M E NT A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO – PRESCRIÇÃO – CITAÇÃO REALIZADA APÓS O DECURSO DE CINCO ANOS DO FIM DO EXERCÍCIO DO CARGO PÚBLICO – DEMORA QUE NÃO PODE SER IMPUTADA EXCLUSIVAMENTE AO AUTOR – SÚMULA 106/STJ – PREJUDICIAL REJEITADA – NULIDADE DO PROCESSO POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, FALTA DE INTIMAÇÃO JUDICIAL DE TESTEMUNHAS E AFRONTA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA (SENTENÇA
ULTRA PETITA
) – NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PROCON/MT – CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS SEM LICITAÇÃO E SEM AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CONDECON) – REALIZAÇÃO DE MOVIMENTAÇÕES DO FUNDO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE CONTRATAÇÕES E PAGAMENTOS SEM OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES IMPOSTAS PELA LEI 8.666/93 E OBTENÇÃO DE AUTORIZAÇÃO DO CONDECON – VIOLAÇÃO AO ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92 – REVOGAÇÃO DO INCISO I PELA LEI N° 14.230/2021 – RETROATIVIDADE AOS PROCESSOS PENDENTES DE JULGAMENTO – TEMA 1.199/STF – APLICABILIDADE – SUPERVENIENTE ATIPICIDADE DA CONDUTA – ATOS DE IMPROBIDADE QUE CAUSAM LESÃO AO ERÁRIO TIPIFICADOS NOS INCISOS VI E VIII DO ART. 10 DA LIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO DANO AOS COFRES PÚBLICOS – IMPOSSIBILIDADE – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR A DEMANDA IMPROCEDENTE – RECURSO PROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o prazo quinquenal de prescrição, na ação de improbidade administrativa, interrompe-se com a propositura da ação, independentemente da data da citação, que, mesmo efetivada em data posterior, retroage à data do ajuizamento da ação. Isso porque a demanda ajuizada tempestivamente não pode ser prejudicada pela demora ou irregularidade no cumprimento da citação, quando estas decorrerem exclusivamente dos serviços judiciários”.
(AgInt no AREsp 1220557/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)

2. Não havendo provas do uso indevido e abusivo do processo judicial apenas contra o apelante por questões políticas e/ou pessoalizadas (
lawfare
), afasta-se a preliminar de nulidade por ofensa ao devido processo legal, mesmo porque a ação de improbidade administrativa
não impõe a formação de litisconsórcio entre o agente público e os eventuais terceiros beneficiados ou participantes do ato ímprobo, por falta de previsão legal e de relação jurídica entre as partes que exija decisões judiciais uniformes.

3. Tendo a petição inicial, após a devida emenda pelo autor,
descrito os atos tidos como ímprobos e os relacionados à conduta do agente público, não há falar-se em ofensa à ampla defesa e ao contraditório, decorrente de suposta petição genérica.

4. Não importa nulidade processual, por cerceamento de defesa, a falta de intimação judicial de servidores públicos arrolados como testemunha (art. 455, §4º, III, CPC) se o interessado não providencia as informações necessárias a tal mister e, determinada a apresentação das mesmas independentemente de intimação, não se contrapõe, a tempo e modo, a tal
decisum
.

5. Não viola o princípio a congruência, implicando sentença
ultra petita
, o ato judicial proferido em observância aos limites do pedido do autor e em consonância com o conjunto da postulação (art. 322, §2º, CPC).

6. A Lei nº 14.230/2021 introduziu significativas mudanças procedimentais e materiais na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), sobressaindo-se, dentre elas, a exigência de comprovação de dolo específico do agente público para todas as condutas ímprobas tipificadas na LIA (arts. 9º, 10 e 11), a demonstração de dano efetivo ao erário como condição para o ressarcimento, a imposição de rol taxativo para configurar a violação aos princípios que norteiam a administração pública e a revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei n° 8.429/92.

7. Por força do princípio relativo ao
tempus regit actum
e da interpretação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843.989/PR (Tema nº 1.199), referidas inovações legislativas devem ser aplicadas no curso dos autos, não sendo possível a condenação do agente público com base no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92, o qual, ao tempo da solução da lide, já se encontra revogado.

8. À luz de tais inovações, outrossim, a conduta do agente público que, no exercício do cargo de Diretor Executivo do Procon Municipal, celebra convênios com entidade privada sem a realização de licitação e mediante o uso de recursos do Fundo de Defesa do Consumidor sem autorização Conselho de Defesa do Consumidor, bem como realiza movimentações financeiras, aquisições e pagamentos sem atendimento aos regramentos contábeis, conquanto possam ser irregulares e contrárias à legislação municipal e à Lei nº 8.666/93, não configura ato de improbidade administrativa que lesa o erário quando ausente comprovação inequívoca de dolo específico e lesão efetiva aos cofres públicos municipais.

9. Em conformidade com a atual legislação e a orientação firmada pelo Pretório Excelso no ARE nº 843.989/PR (Tema nº 1.199), não mais se admite a condenação por ato de improbidade administrativa lastreada em dano
in re ipsa
, haja vista que a nova redação do art. 10 da Lei nº 8.429/92 não mais possibilita a mera presunção de que tenha havido perda patrimonial, exigindo-se, para tanto, que ela seja efetiva, real e concreta.

10. Hipótese em que deve ser provida a apelação, julgando-se improcedente a ação civil pública de responsabilidade por atos de improbidade administrativa com pedido de indenização por danos causados ao erário.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO

Ricardo Siqueira da Costa
interpôs recurso de apelação contra a sentença que, na ação civil pública de responsabilidade por atos de improbidade administrativa com pedido de indenização por danos causados ao erário ajuizada em seu desfavor pelo
Município de Cuiabá
(Autos nº 0040288-98.2011.8.11.0041 – Código 743334), julgou parcialmente procedentes os pedidos e lhe condenou, pela violação aos arts. 10, VI e VIII e 11, I, da Lei nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano ao erário, a ser apurado em liquidação de sentença, e às penas de suspensão dos direitos políticos por cinco anos, multa civil no valor correspondente a cinco vezes a remuneração recebida à época dos fatos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos (Ids 31864993 a 31864996).

Em longas razões recursais, que ora se sintetizam, o apelante defende, preliminarmente, a nulidade do processo, por ofensa ao devido processo legal, ao fundamento de que houve indevido e abusivo uso do processo judicial em seu desfavor por questões políticas e/ou pessoalizadas (
lawfare
).

Sustenta, ainda preliminarmente, a nulidade do processo por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, em razão da existência de petição inicial genérica, que não delimita quais seriam os atos classificados como ímprobos, impossibilitando a sua defesa, vício que permaneceu mesmo após a emenda.

Alega, também preliminarmente, a existência de cerceamento de defesa na instrução processual, diante da não intimação judicial das suas testemunhas e não observância da regra do art. 455, §4º, III, do CPC, o que lhe causou prejuízo, pois ouvida uma única testemunha de defesa quando havia necessidade de ouvir todas as indicadas para esclarecimento dos fatos, em respeito à paridade de armas no processo.

Na sequência, o recorrente aduz a nulidade do processo também em decorrência de violação ao princípio da congruência, resultando em sentença
ultra petita
e genérica/indeterminada, pois condenado ao ressarcimento de todos os recursos gastos durante a sua gestão, violando, também, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e o pressuposto lógico do ressarcimento, qual seja, o efetivo dano causado.

Argui, também, a existência de prejudicial de mérito consistente na prescrição, nos termos do art. 219 do CPC/73, ante o fato de a citação válida ter ocorrido em 07/2/2016 e, portanto, mais de cinco anos após o fim do exercício do cargo de Diretor do Procon, cuja exoneração deu-se em 14/6/2010, sendo a demora decorrente da omissão da parte autora (Procuradoria-Geral do Município).

No mérito, o apelante alega o comportamento contraditório da Procuradoria-Geral do Município e invoca o postulado do
venire contra factum proprium
, já que os convênios tidos por irregulares nos autos também foram subscritos pelo Procurador do Município e há nos autos parecer da Procuradoria atestando a regularidade dos seus atos enquanto Diretor do Procon.

Salienta, em seguida, a desnecessidade de dispensa de licitação para formalização de convênio, diante da existência de interesses comuns e não contrapostos, como ocorre com os contratos, mostrando-se inaplicável o art. 116 da Lei nº 8.666/93, situação reforçada pelo advento da Lei nº 13.019/2014, que afastou a incidência do referido dispositivo legal
“para os casos de ajustes entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil”
.

Assegura não ter agido com dolo, pois não entabulou o convênio sem as cautelas legais, mas, ao contrário, solicitou à Procuradoria do Município a elaboração de parecer jurídico a respeito (fls. 103/106). Além disso, a minuta do ajuste foi elaborada pela assessoria jurídica do Procon, denotando orientação jurídica favorável à sua celebração e, mais, um membro da Procuradoria do Município, na função de Conselheiro, também o subscreveu,
“obviamente chancelando a legitimidade do ajuste”
.

Prossegue aduzindo que a contratação por dispensa de licitação no caso concreto buscou unicamente atender o interesse público e a continuidade do serviço prestado pelo Procon, agravado pela deficiência de pessoal, hipótese que autoriza a dispensa do referido procedimento, sendo certo que a própria Auditoria e Controle Interno confirmam que o quadro de pessoal do referido órgão
“era deficitário, sendo necessária a contratação de mais pessoas para a prestação de um serviço contínuo e digno à população cuiabana”.

Ressalta, ainda, a inocorrência do chamado dano
in re ipsa
no caso concreto, pois
“a Administração não deixou de contratar a melhor proposta, simplesmente por ser incabível a competição pela melhor proposta econômica, já que o objetivo do convênio é o fim comum, sem intuito lucrativo”
.

Acentua, na sequência, que os serviços contratados foram efetivamente prestados e que não houve sobrepreço, impondo-se, consequentemente, a convalidação dos atos praticados, não havendo que se falar, portanto, em improbidade administrativa por mais este motivo.

Consigna que não confessou ter realizado movimentações irregulares na conta bancária e nos recursos do Fundo de Defesa do Consumidor, mas apenas admitiu
“que numa situação isolada, atípica, excepcional e calamitosa fez uso dos recursos do fundo para uma despesa específica, voltada ao pagamento de valores efetivamente devidos aos estagiários que laboravam na instituição e estavam trabalhando há vários meses sem qualquer contraprestação
”, fato que não tornam inválidas todas as demais condutas praticadas no decorrer de sua gestão.

Assevera que a sentença concluiu que teria movimentado irregularmente a conta bancária do Fundo de Defesa do Consumidor com base exclusivamente no depoimento de Leoni Peixoto Barreto, testemunha que, entretanto, também afirmou que
“houve movimentação à margem da contabilidade, mas que essa movimentação depois foi registrada contabilmente e regularizada”
e que “
desconhece qualquer fato em que tenha havido pagamento por despesa indevida, não realizada ou ilegal”,
sendo tal prova, consequentemente, inconclusiva.

Alega que à época dos fatos
“era impossível que houvesse o cumprimento de todas as etapas da despesa pública, diante da ausência de implantação do sistema utilizado pelo Município de Cuiabá no PROCON/MT, fato impeditivo de realização de empenho e pagamento regular, por fato alheio à vontade do requerido”
. Além disso, as multas aplicadas pelo Procon Municipal eram recolhidas por meio de depósito em conta e não por Documento de Arrecadação Municipal (DAM), não
sendo “possível a realização de empenho e muito menos a utilização dos sistemas contábeis e financeiros para a realização de despesas”
, fatos que afastam qualquer conduta ímproba.

Reitera que
“teve chancelado seus atos, sob aspecto jurídico, e não político, pela mesma Procuradoria Geral do Município que ajuizou depois a presente ação. A Procuradoria municipal assentou a legalidade dos atos de realização de despesa do requerido, consignando no Parecer n. 0033/PAAL/2010(fls. 284/286), que a Lei municipal 5.018/2007 atribuía autonomia financeira ao Diretor do PROCON, que não seria submetido ao Conselho”
, de sorte que não havia
“necessidade de submissão de qualquer procedimento de despesa ao Conselho, pois, por força de lei municipal e da orientação conferida pela própria Procuradoria municipal, cabe ao Diretor do PROCON exercer com autonomia os atos financeiros do órgão”
, sendo sua conduta avalizada também pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.

Em seguida o recorrente questiona a sentença na parte que afastou a validade da ata de reunião do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor, na qual foram aprovadas as despesas do Procon Municipal, de maneira contrária à prova dos autos, de forma autoritária e dissociada da verdade material, pois,
“por mais que o documento não tenha sido preparado da maneira usual, é documento público, goza de fé pública, tem assinatura de diversos agentes públicos e ainda tem assinatura de mais de uma pessoa ao seu encerramento”.

Alerta que não pode
“ser condenado à devolução da totalidade dos valores recebidos pelos serviços prestados, tendo em vista o entendimento de que a invalidação do pacto garante ao contratado de má-fé, à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa e por força do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, apenas o retorno ao status quo ante, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro”.

Ressalta, por fim, que
“se persistir o dever de ressarcimento, subsidiariamente não se poderia condenar o requerido a indenizar a Administração Municipal de todas as despesas realizadas na sua gestão, sob pena de evidente enriquecimento indevido”.

Por derradeiro, requer o provimento do recurso, com o acolhimento das preliminares arguidas ou a improcedência da demanda ou, ainda, o afastamento da
“condenação ao ressarcimento das despesas efetuadas na gestão do PROCON municipal, ou imposto apenas em relação ao real dano verificado, ou ainda pelo eventual lucro obtido pelas empresas contratadas, em virtude da inexistência de dano e da configuração de enriquecimento ilícito do ente municipal”
, invertendo-se os ônus da sucumbência (Ids 31865006 a 31865016).

O Município de Cuiabá apresentou contrarrazões recursais refutando veementemente os argumentos do apelante e requerendo o desprovimento do recurso (Id 31865022 a 31865025).

O Ministério Público,
custos legis
, também apresentou contrarrazões recursais pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (Ids 31865027 a 31865029).

A douta Procuradoria-Geral da Justiça, em parecer da Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, manifestou-se pela rejeição das preliminares arguidas pelo apelante e, no mérito, pelo desprovimento da apelação (Id 38383961)

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO CARLOS ANTONIO PERLIN, OAB 17040/0.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETTI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Egrégia Câmara,

Com base em elementos colhidos na Sindicância nº 35/2010 (Processo nº 200900017144-13), aberta após denúncia da servidora Neuza Midori Alves da Cunha, o Município de Cuiabá propôs ação civil pública de responsabilidade por atos de improbidade administrativa em desfavor de Ricardo Siqueira da Costa, ao fundamento de que, quando ocupava o cargo de Diretor Executivo do Procon do Município de Cuiabá, teria realizado despesas e feito contratações, inclusive de pessoal, em desconformidade com a Lei nº 8.666/93 e movimentado indevidamente as contas bancárias do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor.

Apurados os fatos, a Juíza da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Capital, Dra. Célia Regina Vidotti, proferiu sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na demanda e condenando Ricardo Siqueira da Costa ao ressarcimento integral do dano ao erário, a ser aferido em liquidação de sentença, e às penas de suspensão dos direitos políticos por cinco anos, multa civil no valor correspondente a cinco vezes a remuneração recebida à época dos fatos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos, por ter violado os arts. 10, VI e VIII e 11, I, da Lei nº 8.429/92.

Inconformado, o apelante insurge-se contra essa sentença arguindo, preliminarmente, a nulidade do processo, por ofensa ao devido processo legal, elaboração de petição inicial genérica (inépcia), cerceamento de defesa na instrução processual e violação ao princípio da congruência, bem como prejudicial de mérito relativa à prescrição da pretensão posta na demanda.

Após examinar os autos, tenho que tanto a prejudicial de mérito como as teses preliminares não merecem acolhida.

Iniciando pela prejudicial de mérito, defende o recorrente que teria ocorrido prescrição, nos termos do art. 219, §1º, do CPC/73, ante o fato de a citação válida na ação de improbidade administrativa ter ocorrido em 07/3/2016 (Id 31861522, p. 3) e, portanto, mais de cinco anos após o fim do exercício do cargo de Diretor Executivo do Procon, cuja exoneração deu-se em 14/6/2010, sendo a demora decorrente da omissão da parte autora.

A prescrição na ação de improbidade administrativa é regulada pelo art. 23 da Lei nº 8.429/92, que assim estabelece,
verbis
:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
(...)”.

De acordo com o referido dispositivo, portanto, a prescrição das sanções elencadas na Lei nº 8.429/92 efetiva-se quando decorre prazo superior a 05 (cinco) anos entre o ajuizamento da demanda e o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

In casu
, verifica-se que o apelante exerceu o cargo comissionado de Diretor Executivo do Procon Municipal até 14/6/2010 e que
a ação de improbidade administrativa foi proposta em seu desfavor em 11/11/2011, portanto, dentro do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 23, I, da Lei nº 8.429/92.

Ajuizada a demanda antes de transcorrer o prazo de cinco anos após o término do mandato do apelante à frente do Procon Municipal, não há falar-se em prescrição, a qual foi interrompida com a propositura da ação, nos termos do art. 219, §1º, do CPC/73 (então vigente).

Ocorre que a demora no aperfeiçoamento da citação, no caso concreto, não decorreu de culpa ou desídia exclusiva do autor, como defende o recorrente, mas também de atos imputados a ele próprio e da natural demora dos processos de improbidade administrativa, que,
in casu
, ainda foi agravado em razão da necessidade de se cumprir, por duas vezes, o procedimento preliminar de admissibilidade previsto no art. 17, §7°, da Lei 8.429/92, em virtude de ter havido emenda da petição inicial,
a qual foi acatada pelo juízo de piso
.

Nesse contexto, examinando-se os autos, verifica-se que em várias ocasiões as tentativas de notificação e citação do recorrente foram infrutíferas por estar viajando, fora de sua residência ou de férias com a família, não sendo relevante o fato de ele ter sido finalmente encontrado no seu ambiente de trabalho (Procon Municipal de
Várzea Grande
), pois em nenhum momento informou esse endereço nos autos, sendo certo que os fatos apurados na demanda decorreram de sua atuação no Procon Municipal de
Cuiabá
(Ids 31859963, p. 2, 31859966, p. 3, 3189971, p. 2, 31862495, p. 2, 31862497, p. 3 e etc.)

Houve, também, falha do serviço judiciário, pois, após o autor indicar o endereço residencial atualizado do apelante, em Várzea Grande, e sido o mesmo ali regularmente notificado em 06/8/2013 (Id 31859977, p. 1), as tentativas de notificações seguintes, decorrentes da emenda à inicial, ocorreram em outros endereços equivocados ou desatualizados (Id 31862451, p. 1), alguns inclusive informado, sem qualquer determinação judicial, pelo órgão ministerial, como
custos legis
(Ids 31862453, p. 2 e 31862457, p. 2), até que em 16/6/2014, o autor veio aos autos
“reiterar que já informou o novo endereço do Requerido, sendo que já houve intimação anterior do mesmo, conforme consta da certidão anterior do Oficial de Justiça de fls. 157 dos autos (...) motivo pelo qual requer a emissão do mandado com a devida correção quanto ao endereço do Requerido (...)”.
(Id 31862462 - Pág. 1).

Acresça-se, outrossim, que o apelante foi citado duas vezes, a segunda após a apresentação de sua contestação (Id 31861530, p. 3), fatos que demonstram que a demora na citação não pode ser imputada exclusivamente ao autor, mas também ao serviço judiciário e a outros sujeitos do processo, o que atrai a incidência da Súmula 106/STJ, pela qual
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

Em caso assemelhado, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. NULIDADE. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RETROAGE À DATA DE AJUIZAMENTO.

1. (...).

5. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que
o prazo quinquenal de prescrição, na ação de improbidade administrativa, interrompe-se com a propositura da ação, independentemente da data da citação, que, mesmo efetivada em data posterior, retroage à data do ajuizamento da ação. Isso porque a demanda ajuizada tempestivamente não pode ser prejudicada pela demora ou irregularidade no cumprimento da citação, quando estas decorrerem exclusivamente dos serviços judiciários.

6. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte, incide o óbice da Súmula 83/STJ, segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

7. Agravo interno a que se nega provimento”.
(AgInt no AREsp 1220557/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018)

Afasta-se, assim, a tese de prescrição da pretensão punitiva no caso concreto.

O mesmo se pode dizer da preliminar de nulidade do processo por ofensa ao devido processo legal seja em decorrência de mal uso do processo, seja da alegada violação à ampla defesa e contraditório em virtude da elaboração de petição inicial genérica (inépcia).

Segundo o recorrente teria havido ofensa ao devido processo legal
em razão de indevido e abusivo uso do processo judicial em seu desfavor por questões políticas e/ou pessoalizadas (
lawfare
),
pois, a despeito da participação de outras pessoas nos atos tidos como ímprobos (Secretário Municipal, Procurador Municipal, membros do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor etc.), apenas ele foi investigado e acusado (seletividade investigativa e acusatória), causando-lhe prejuízos e influenciando de forma decisiva as testemunhas, membros do Ministério Público e a juíza sentenciante.

A alegação não merece acatamento, porém.

A par da ausência de prova mínima do alegado, certo é que o apelante era o Diretor Executivo do Procon Municipal à época dos fatos e, portanto, o responsável pela gestão deste órgão em conformidade com a legislação e os princípios que norteiam a Administração Pública.

Ademais, a ação de improbidade administrativa
não impõe a formação de litisconsórcio entre o agente público e os eventuais terceiros beneficiados ou participantes do ato ímprobo, por falta de previsão legal e, também, de relação jurídica entre as partes que exija decisões judiciais uniformes.

Inclusive, o apelante arguiu, em sua defesa prévia, a necessidade de formação de litisconsórcio passivo entre ele e as pessoas que, à época, eram titulares da Secretaria Municipal de Esporte, Lazer e Cidadania, Pasta a que o Procon é vinculado. Essa pretensão, contudo, que não foi acolhida pela magistrada de piso, nem foi impugnada a tempo e modo pelo recorrente, estando preclusa esta matéria, ainda que arguida sob o enfoque de uso indevido do processo judicial em seu desfavor (id
31862492, p. 1/4 e 31862493, p. 1/4)

Nessa ocasião, a magistrada de piso assim decidiu,
verbis
:

“
Ao que consta da inicial, as condutas cuja legalidade é questionada, se referem exclusivamente ao requerido, que teria gerido, de forma temerária, o Procon Municipal, deixando de observar as exigências legais para realizar despesas, bem como para movimentar as contas bancárias vinculadas ao referido órgão.

Não há, portanto, que se estender eventual responsabilidade aos gestores da secretaria a qual o Procon estava vinculado, a não ser se existisse prévio ajuste entre estes e o requerido, o que não foi sequer mencionado, deixando o requerido, portanto, de indicar o vínculo jurídico necessário para a formação do litisconsórcio”.
(id 31862493, p. 1)

De mais a mais, o processo obedeceu ao devido processo legal, tendo o recorrente sido cientificado de todos os atos processuais, apresentado defesa prévia, contestação, produzido provas e tido a oportunidade de recorrer contra a sentença que acolheu parcialmente o pleito do município-autor.

Ausente, portanto, a meu ver, a pretensa nulidade em razão de ausência do devido processo legal, decorrente de uso indevido do processo.

Da mesma maneira, não se verifica a
nulidade do processo por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, em razão da existência de petição inicial genérica – pois sem delimitação dos atos classificados como ímprobos, vício que teria permanecido mesmo após a emenda à petição inicial – e desacompanhada dos processos administrativos referidos na emenda à inicial, o que impossibilitou a sua defesa e culminou com a prolação de sentença desfavorável.

Ocorre que o vício de generalidade da petição inicial originariamente protocolada foi suprido pela emenda realizada posteriormente (antes do recebimento da demanda pelo juízo
a quo
), ocasião em que o Município de Cuiabá
descreveu com mais precisão os atos tidos como ímprobos (realização de despesas em desconformidade com a legislação; aquisição de bens e serviços em desacordo com a Lei 8.666/93; movimentação indevida e autônoma do Fundo de Defesa do Consumidor etc.) e os relacionou à conduta do apelante, juntando, outrossim, cópia do Relatório da Auditoria e Controle Interno nº 031/2009 (fls. 202/209) e do Processo Administrativo nº 200900017144-13, além de inúmeros outros documentos (Id 31859990 e 31859991, p. 1).

Ademais, apesar da alegação em sentido contrário e de não ter sido juntado cada um dos processos relacionados no referido relatório da Auditoria, o recorrente não teve qualquer dificuldade em defender-se nos autos, inicialmente atuando em causa própria e, posteriormente, por meio de causídicos regularmente constituídos, sendo que, mesmo antes da emenda da petição inicial, impugnou os atos que lhe foram imputados pelo ente municipal.

Destarte, não há falar-se em nulidade processual em decorrência de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório pela generalidade/inépcia da petição inicial, pois tal vício foi totalmente suprido após a emenda regularmente aceita pela magistrada de piso (e não impugnada pela via processual adequada), bem como juntados os documentos necessários à imputação (Id 31862492, p. 1)

Alega o recorrente, também preliminarmente, a existência de cerceamento de defesa na instrução processual, diante da não intimação judicial das suas testemunhas, quase todas servidoras públicas, em observância à regra do art. 455, §4º, III, do CPC, o que lhe resultou prejuízo, por ter sido ouvida uma única testemunha de defesa, quando havia necessidade, dado o
“fragilizado conjunto probatório”
, de ouvir todas as indicadas para o esclarecimento dos fatos.

Com relação à intimação das testemunhas arroladas pela parte, o art. 455 do CPC/2015, em vigor à época da instrução probatória no caso dos autos, prevê a regra de que
“Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo”.

O mesmo dispositivo legal, outrossim, no inciso III do §4º também preconiza que a intimação será feita pela
via judicial
quando
“figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando em que servir”
.

No entanto, para fazer jus a tal mister é preciso que a parte indique, com precisão, dentre as testemunhas arroladas, as que ocupam cargos públicos no momento em que realizada a instrução, o órgão onde estão lotadas, o seu endereço e, mais, formule requerimento expresso de intimação judicial, o que não ocorreu no caso dos autos, pois, além da falta de requerimento de aplicação do art. 455, §4º, III, do CPC, constou do rol juntado aos autos pelo apelante apenas os nomes de nove testemunhas e os cargos por elas ocupados, o que não é suficiente para a realização de intimação judicial (Ids 31862507, p. 1/2).

Nesse sentido, aliás, estabelece o art. 450 do CPC que
“o rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho”
.

A par disso, convém ressaltar que a magistrada de piso, ao sanear o processo, determinou que
“O requerido deverá intimar suas testemunhas ou se comprometer a apresentá-las na audiência, independentemente de intimação, conforme previsto no art. 455, caput e §2º, do CPC”
(Id 31862510, p. 4), não tendo havido impugnação ou recurso contra essa determinação, estando a questão, mais uma vez, acobertada pela preclusão, valendo dizer que, em se tratando de ação de improbidade administrativa, todas as interlocutórias são agraváveis (art. 1.015, XIII, CPC c/c art. 19, §1º, Lei nº 4.717/65).

Assim, não há falar-se em cerceamento de defesa em razão da oitiva de apenas uma das testemunhas arroladas pelo apelante, pois não se desincumbiu do ônus, que era seu, de apresentar todas as que indicou na audiência de instrução.

Na sequência, o recorrente aduz a nulidade da sentença em decorrência de violação ao princípio da congruência, o que, na sua ótica, teria resultado em sentença
ultra petita
e genérica/indeterminada, pois, apesar de o autor ter requerido apenas o ressarcimento dos valores decorrentes dos contratos firmados com a ADECON – Associação de Defesa do Consumidor, a sentença o condenou ao ressarcimento de todos os recursos gastos efetuados durante a sua gestão, violando, também, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e o pressuposto lógico do ressarcimento, qual seja, o efetivo dano causado.

Não procede, contudo, essa alegação.

Analisando-se a petição inicial da ação de improbidade administrativa, verifica-se que o Município Cuiabá requereu, nos pedidos de mérito, a nulidade da contratação da ADECON e também das aquisições de bens e serviços e contratação de pessoal feitas irregularmente pelo apelante, veja-se:

“(...) d) Que seja julgada totalmente procedente a presente pretensão, para o fim de
DECRETAR A NULIDADE DA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS, BEM COMO A CONTRATAÇÃO DE PESSOAL E DA EMPRESA ADECON, realizada irregularmente pelo réu, condenando-os, ainda, a restituir os valores indevidamente despendidos para pagamento das respectivas despesas
, decorrente dos atos ilícitos praticados pelo Réu, valor esse que deverá ser acrescido de juros e correção monetária, tudo devidamente apurado em liquidação de sentença;

e) Que Seja julgada a ação totalmente procedente para o fim de condenar o réu, no que couber, nas sanções do artigo 12 e seus respectivos incisos (aplicação do inciso ll, e subsidiariamente, inciso Ill), da Lei n° 8.429/92 (...)”
. Grifei.

Na sentença, após reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa pelo réu-apelante, a magistrada de piso o condenou ao
“ressarcimento integral do dano,
cujo montante será apurado em liquidação de sentença e corresponderá aos pagamentos realizados com recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, realizados no período da gestão do requerido e que não observaram o devido processo legal
. O valor deverá ser acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo índice INPC/IBGE, desde a data do desembolso financeiro (art. 398, Código Civil; Súmulas 43 STJ e 54 STF)”
. (Id 31864996, p. 3)

Verifica-se, portanto, que a magistrada de piso observou os limites da demanda, já que as aquisições de bens e serviços e as contratações feitas pelo apelante o foram com recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor. Também não o condenou a restituir todos os gastos efetuados durante a sua gestão, em violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e ao pressuposto lógico do ressarcimento (dano efetivamente causado), mas sim aqueles que não observaram o regramento legal, o que será aferido em liquidação da sentença, medida perfeitamente possível em sede de ação de improbidade administrativa, veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO QUANTUM A SER RESSARCIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO, DIVERGINDO DO MINISTRO RELATOR”.
(REsp 1520984/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 09/10/2018)

Bem se vê, portanto, que não houve prolação de sentença além do pedido do autor, como alegado pelo recorrente, mas com observância dos seus limites e, também, do quanto expendido na petição inicial, devendo ser ressaltado que, a teor do art. 322, §2º, do CPC,
“A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”
.

Logo, também não há falar-se em nulidade da sentença por violação ao princípio da congruência e sentença
ultra petita
.

Ultimadas as questões preliminares e prejudiciais, no mérito, tenho que o recurso não merece provimento.

Com efeito, ressai dos autos que o apelante, enquanto Diretor Executivo do Procon Municipal, celebrou o Convênio nº 001/2008 com a ADECON – Associação de Defesa do Consumidor de Mato Grosso, presidida por Carlos Roberto Neres da Cunha, à época também membro do Conselho de Defesa do Consumidor – CONDECON, no valor de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), com vigência de 45 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, visando ao
“levantamento e lavratura do termo de constatação da aplicação das normas e determinações da lei n. 10.932/04, lei de precificação, bem como orientação, distribuição de cartilhas educativas e colocação de adesivos com o número de telefone do PROCON”
(Ids 31859497).

Celebrou, também, o Convênio nº 002/2009 com a mesma Associação, no valor mensal de R$22.524,29, com vigência de 12 meses, tendo por objeto
“fiscalizar o cumprimento pelos bancos da chamada “Lei da Fila”, acompanhar e monitorar o atendimento dos Call Centers chamados 0800, assistência jurídica aos consumidores atendidos pelo PROCON Municipal, fiscalização junto aos supermercados, e elaboração e distribuição de cartilhas e adesivos”
. (Id 31860974, p. 4 e 31860975)

Ambos os convênios, vale dizer, seriam cumpridos mediante recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FUNDECON.

Ocorre que, a despeito da negativa do recorrente, restou demonstrada a falta de observância às formalidades legais para a celebração dos referidos convênios, pois, além de não ser precedido de indispensável licitação, as provas dos autos indicam que não foi obtida autorização do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor – CONDECON, o que era imperioso, nos termos do art. 13, I e IV, da Lei municipal nº 5.018/2007, pelo qual é atribuição de tal colegiado,
verbis
:

“Art. 13. Fica instituído o
Conselho Municipal de Defesa do Consumidor – CONDECON, com as seguintes atribuições
:

I –
administrar e gerir financeira e economicamente os valores e recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FMDC, bem como deliberar sobre a aplicação dos recursos na consecução dos objetivos previstos nesta lei e nas Leis Federal nº 7.347/85 e nº 8.078/90
, priorizando os programas e projetos de educação para o consumo e de proteção e defesa do consumidor.

IV -
realizar parceria com outros órgãos públicos e entidades civis ligadas à área de direito do consumidor
, com o intuito de prestar e solicitar a cooperação técnica”
.

Com efeito, em que pese o entendimento do apelante, no sentido da validade e da fé pública da ata aposta nos Ids 31859494 e 31859495, pela qual os membros do CONDECON teriam se reunido para discutir e aprovar a proposta do Convênio nº 001/2008, verifica-se que tal documento não foi redigido da maneira usual, mas
ao final de uma lista de presença denominada
“Lista de Presença à Reunião do CONDECON em 04/11/2008
”
, dele constando apenas cinco assinaturas (a do próprio apelante, dos Conselheiros Cesarino Delfino C. Filho e Paulo Emílio Magalhães, do Suplente de Conselheiro Alfredo Tomoo Ojima e mais uma não identificada).

Ora, a aposição da assinatura no início do documento e não ao final não garante que os Conselheiros realmente participaram da reunião para deliberação da proposta do Convênio nº 001/2008 e que tiveram conhecimento do assunto ali tratado.

Ademais, Alfredo Tomoo Ojima, Suplente do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor, convocado em razão da ausência da Conselheira Maria Célia Riva Sales, afirmou perante a Sindicância nº 35/2010,
“que reconhece sua assinatura na lista de presença do dia 04.11/2008, documento constante no anexo, porém declara ‘que a Ata foi lavrada após a sua assinatura, não chegando a assinar a referida ata’.”
(Id 31859485, p. 3)

Corroborando o alegado, a testemunha Cristiane Vaz, que passou a ser Diretora do Procon após o apelante, confirmando declaração prestada à Sindicância nº 35/2010, afirmou, em juízo, que:

“(...)

não me lembro qual desses conselheiros aqui
eles disseram que esta ata foi redigida depois, encima da lista de presença, na verdade isso aqui era uma lista de presença e essa ata foi redigida após a lista de presença, então eles, eu me lembrei agora eu acho que a gente chegou a conversar sobre esse contrato eu perguntei se eles haviam aprovados e eles diziam que desconheciam os poucos que compareceram na reunião que eu convoquei e ai quando eu mostrei esse documento eles falaram, um deles acho que até era um japonês, falou que essa ata, ela foi redigida, depois de uma forma que eles não tivessem acesso ao texto porque ela foi redigida em cima da lista de presença, eles não assinaram ao final, eles assinaram a lista como se fosse reunião, mas não teve ata
, eu falei não teve ata o nome de vocês consta como se vocês tivessem aprovado (...)”
. (Id 31864994, p. 6 e 31864995, p. 1)

Registre-se, outrossim, que os Conselheiros e Suplentes do CONDECON ouvidos na Sindicância nº 35/2010 (Processo nº 200900017144-13), que tramitou na Prefeitura de Cuiabá, afirmaram que não havia um calendário de reuniões do Conselho; outros, que nunca participaram de reuniões em tal colegiado e outros, ainda, que não autorizaram a celebração do Convênio nº 001/2008 ou qualquer outra despesa, infirmando, assim, a validade e fé pública da referida ata autorizativa e a atuação do órgão colegiado nos processos de despesa (Ids 31859484 a 31859488).

De mais a mais, como alertado, a celebração dos convênios pelo recorrente também não atendeu outras formalidades legais imprescindíveis, a exemplo da realização de licitação.

Como se sabe, a
licitação é, em regra, obrigatória para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, conforme estabelece o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988. Sua finalidade básica é coibir o mau uso da máquina administrativa, dificultando favorecimentos pessoais e abrindo para todos os interessados a possibilidade de contratar com a Administração Pública.

A despeito de a necessidade de licitação no caso dos convênios ser matéria polêmica na doutrina e jurisprudência, não se pode olvidar que
o art. 116 da Lei nº 8.666/93 prevê
a necessidade de se realizar o procedimento licitatório também em relação a tais ajustes ao
estabelecer que
“
Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber,
aos convênios
, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”
.

Interpretando este dispositivo legal, conclui-se que os convênios são submissos às disposições da Lei nº 8.666/93, sendo a licitação, portanto, requisito indispensável para a sua celebração, sobremodo quando realizado entre entidades estatais e particulares e quando o objeto contratado possibilita a competição, como ocorre no caso dos autos.

A propósito, ensina a Professora Odete Medauar:

“(...) se a administração resolver realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos, deverá ser realizada licitação ou se abrir a possibilidade de conveniar sem limitação, atendidas as condições fixadas genericamente; se assim não for, haverá ensejo para burla, acobertada pela acepção muito ampla que se queira dar aos convênios. Alguns casos ocorrem na prática, nos quais, a título de convênio, obras são contratadas sem licitação e pessoas são investidas em funções e empregos públicos sem concurso ou seleção”
. (Odete Menauar, 1998, p. 251).

Em suma, quando a celebração do convênio é feita com particular, mediante pactuação onerosa, deve adotar-se licitação para seleção da entidade que será beneficiada com recursos e verbas públicas, sobretudo quando não ausente hipótese concreta que admitiria a dispensa ou inexigibilidade de licitação, como, aliás, corretamente reconheceu a magistrada de piso no caso dos autos,
verbis
:

“No caso dos autos, os fundamentos utilizados para as contratações diretas, quais sejam, a urgência capaz de gerar prejuízos ou a notória especialização, restaram vazios frente às provas produzidas.

Não foi comprovada qual era a situação específica de urgência que reclamava atendimento imediato, sob pena de causar irreparável prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, bens, ou obras públicas. Também não há qualquer prova acerca da indispensável experiência profissional e a especialização das pessoas que integravam o quadro da empresa Adecon, de modo que tornasse inviável a concorrência com outras entidades ou empresas.

Note-se que os serviços prestados pela Adecon, na verdade, eram inerentes a própria atividade-fim do Procon”.
(Id 31864994, p. 3/4)

Nesse mesmo sentido, veja-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE MUNICÍPIO, UNIÃO E FUNDAÇÃO PRIVADA COM VISTAS A AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE CONSUMO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM PROL DA POPULAÇÃO MUNICIPAL CARENTE. GESTÃO DE RECURSOS PÚBLICOS QUE DEVE OBSERVAR, NO QUE COUBER, AS DISPOSIÇÕES DA LEI DE LICITAÇÕES.

1.(...)

2. Os Aclaratórios devem ser acolhidos para sanar: a) omissão quanto à tese de que a embargante, como Fundação de Direito Privado sem fins lucrativos, não estaria obrigada a licitar, conforme o disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993; b) omissão e contradição quanto à existência de dano in re ipsa.

3.
O art. 116 da Lei 8.666/1993 reforça a tese de que a aplicação de recursos público geridos por particular em decorrência de convênio, ajuste ou outros instrumentos congêneres, deve atender, no que couber, às disposições da Lei de Licitações. A licitação deve reger as contratações feitas pelas entidades privadas que recebem recursos públicos mediante transferências voluntárias, salvo quando a aplicação de tais regras não for possível
. Nesse caso, as entidades devem adotar procedimentos análogos e seguir os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, economicidade e eficiência.

4. (...).

6. Quanto à alegada omissão e contradição em relação à ocorrência do dano, como afirmado no aresto embargado, segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido, consubstanciado na impossibilidade da contratação, pela Administração, da melhor proposta.

7. A conclusão do acórdão de que "os serviços foram prestados e que não há notícia de sobrepreço" não é suficiente para afastar o reconhecimento do ato ímprobo. Essas circunstâncias devem ser levadas em consideração na fixação das penas, em especial a de ressarcimento integral do dano e a multa civil.

8. Embargos de Declaração acolhidos sem efeitos infringentes”.
(EDcl no REsp 1807536/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 18/05/2020) Destaquei.

Assim, evidente a necessidade de licitação no caso concreto, não tendo aplicação a Lei nº 13.019/2014, que teria afastado o art. 116 da Lei nº 8.666/93, pois entrou em vigor muito tempo após a celebração dos convênios com a ADECON, ocorrida no ano de 2008 e 2009, não podendo lei nova retroagir para atingir atos pretéritos e já consumados.

E nem se diga que a contratação por dispensa de licitação no caso concreto buscou unicamente atender o interesse público e a continuidade do serviço prestado pelo Procon, agravado pela deficiência de pessoal, hipótese que autorizaria a dispensa do procedimento licitatório
.
A par de a necessidade de pessoal não poder se sobrepor às regras de direito administrativo e à legislação para a seleção de pessoal, também não restou evidenciado caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, não havendo nos autos cópias dos procedimentos administrativos – imprescindíveis – reconhecendo alguma das hipóteses dos arts. 24 ou 25 da Lei nº 8.666/93, nos termos do art. 26 do mesmo diploma legal.

Nesse contexto, não há falar-se em comportamento contraditório da Procuradoria-Geral do Município pelo fato de o Convênio nº 001/2008 ter sido subscrito por Paulo Emílio Magalhães, que era Procurador do Município, e por haver pareceres daquele órgão afastando a necessidade de licitação (apenas no Convênio 002/2009) e atestando a regularidade dos seus atos enquanto Diretor do Procon.

Primeiro, porque não houve parecer da Procuradoria-Geral do Município em relação ao Convênio nº 001/2008. Apesar de haver nos autos o Ofício nº 163/2008/Adm/Procon, de 07/11/2008 (Id 31860489, p. 1), encaminhando a proposta de convênio àquela instituição, não foi apresentado parecer acerca da legalidade do ajuste, conforme consignado pelo próprio apelante. Essa falta, outrossim, não pode ser suprida pela elaboração de Minuta do Convênio nº 001/2008 pela Assessoria Jurídica do Procon, pois decorrente de determinação do apelante, como Presidente do órgão, na data de 10/11/2008 e, portanto, antes mesmo de aguardar a manifestação da Procuradoria-Geral Municipal. A falta de parecer tampouco pode ser suprida pelo fato de o Dr. Paulo Emílio Magalhães, Procurador Municipal, ter subscrito o referido Convênio, pois o fez na condição de Conselheiro do CONDECON e não como representante da Procuradoria-Geral do Município, o mesmo ocorrendo em relação ao Convênio 002/2009.

Aliás, quanto a este último ajuste (Convênio 002/2009), também não teve parecer da Procuradoria-Geral do Município, mas apenas do Conselheiro Cesarino Delfino Cesar Filho, em 06/11/2009, entendendo ser dispensável a licitação, o que foi acatado pelo apelante. Referido Conselheiro, em que pese Procurador do Município, não tinha competência para a emissão de parecer quanto à legalidade do convênio então realizado, sendo obrigatório, na verdade, o envio do processo para análise da Procuradoria-Geral do Município (art. 38, VI, Lei nº 8.666/93).

Segundo, porque o Parecer nº 0033/PAAL/2010, de 07/1/2010 atestando a legitimidade dos atos do recorrente à frente do Procon, como se verá, não pode substituir a regra legal prevista na Lei municipal nº 5.018/2007, que exige a gestão compartilhada dos recursos do Fundo de Defesa do Consumidor, utilizados para pagamento dos convênios em questão.

Por outro lado, evidenciada a necessidade de deflagração do procedimento licitatório, não há como acolher-se, de igual maneira, a alegação do recorrente de que não teria ocorrido o chamado dano
in re ipsa
, pois
“a Administração não deixou de contratar a melhor proposta, simplesmente por ser incabível a competição pela melhor proposta econômica, já que o objetivo do convênio é o fim comum, sem intuito lucrativo”,
tendo

sido prestados

os serviços contratados sem sobrepreço.

Conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a dispensa indevida de licitação acarreta dano
in re ipsa
, isto é, ínsito ao ato ímprobo praticado pelo agente público, visto que, neste caso, o Poder Público, em razão da não abertura da competição, deixa de contratar a melhor proposta.

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. PROVA DO PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, INACUMULATIVIDADE DE PENAS E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO QUE FOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO. DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ.

1. (...)

3.
A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Segunda Turma
.

4. (...)

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido”
. (REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012).

Logo, constatado o dano
in re ipsa
, não é possível
afastar a aplicação do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92 mediante a alegação de que os serviços e compras realizados eram necessários e foram efetivamente entregues e prestados, pois o dano decorre, neste caso, do ato de inviabilizar à Administração a possibilidade de selecionar a proposta mais vantajosa, prejudicando o interesse público.

Assim, sem razão o recorrente quanto à pretensa desnecessidade de licitação e inocorrência de
dano in re ipsa
, devendo ser mantida a sentença em todos esses aspectos.

De igual modo, a sentença também não merece reforma ao reconhecer, em conformidade com a prova documental e testemunhal produzida nos autos (e não apenas no depoimento prestado por Leoni Peixoto Barreto), a realização, pelo apelante, de movimentações financeiras, de forma autônoma e por meio de meros Ofícios encaminhados às instituições bancárias, nas contas bancárias vinculadas ao Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, como se verifica, por exemplo, no Ofício nº 008/2009/Adm/Procon, de 15/1/2009, por meio do qual o recorrente autoriza a gerência do Banco do Brasil a efetuar a transferência de valores da titularidade do Fundo para as contas correntes de várias empresas, dentre elas a ADECON (Id 31860495, p. 6 e Id 31860978, p. 7).

Com efeito, além do Relatório ACI nº 031/2009, elaborado por equipe técnica da Auditoria e Controle Interno da Prefeitura Municipal de Cuiabá, e da própria afirmação do recorrente de que usou recurso do Fundo para pagamento de estagiários (ainda que sob a justificativa de ter agido numa situação emergencial), outros elementos nos autos demonstram a gestão indevida e autônoma do Fundo de Defesa do Consumidor, a exemplo do depoimento prestado em juízo pela testemunha Cristiane Vaz, que assim afirmou,
verbis
:

“
Juíza: essa retirada indevida das contas do fundo municipal também ocorreu, a senhora verificou isso?

Testemunha: sim, na verdade houve uma movimentação nas contas.

PGM – posso ler um trecho do depoimento dela esta na folha 53, você declarou na sindicância administrativa que: a depoente fez uma auditoria nos processos existentes no Procon e constatou a comprovação de quatrocentos cinco mil duzentos e vinte e oitos reais, que já foram depositados, porém quando da nomeação da depoente havia apenas cinco mil no banco do brasil e oito mil no banco real, você confirma essas declarações.?

Testemunha: sim, confirmo eu fui até os bancos solicitei os extratos e como o pagamento também acontece de uma forma que eu considero equivocada, não era através de guias, as pessoas pagavam e levam o comprovante de depósito então esse levantamento foi feito no processo in loco.

PGM: havia algum controle de entradas nesse fundo e de saídas do que entrava nessa conta e de como esse dinheiro saia.?

Testemunha: não

PGM: então podia ser como que era feito esse pagamento? você chegou de ver alguma coisa?

Testemunha: então, o que o gerente do Banco do Brasil me falou e eu até achei e orientei ele que seria importante exigir a assinatura do secretário, ele dizia que só pagava se fosse encaminhado um oficio para que esse dinheiro fosse retirado, entendeu e eu não achava essa forma de controle a melhor forma, até porque ele também não conhecia a legislação do Fundecom, então ele tratava como se fosse uma conta jurídica entendeu.?

PGM: uma conta privada?

Testemunha: é como se fosse uma conta jurídica

PGM: a movimentação desse fundo precisava de autorização do conselho?

Testemunha: sim, eu também procurei saber quem que eram os conselheiros, cheguei a reunir, eles ficaram apavorados porque segundo eles nunca haviam feito reuniões periódicas, nunca fizeram a aprovação de plano de trabalho é porque era assim que eu entendia que os valores poderiam serem gastos teria que ter um plano de trabalho com aprovação prévia e todo projeto que surge que pudesse ser subsidiado pelo Fundecon necessariamente teria que passar por esse conselho”.
(Id 31864994, p. 5/6 )

Nesse diapasão, a Lei municipal nº 5.018/2007, que dispõe sobre as várias instituições de defesa do consumidor e sobre o Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, estabelece as funções deste órgão e, de forma inequívoca, a sua
administração e gestão compartilhada entre o Diretor Executivo do Procon e os Conselheiros do CONDECON
, veja-se:

“Art. 13. Fica instituído o Conselho Municipal de Defesa do Consumidor – CONDECON, com as seguintes atribuições:

I – (...);

II –
administrar e gerir financeira e economicamente os valores e recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FMDC, bem como deliberar sobre a aplicação dos recursos na consecução dos objetivos previstos nesta lei e nas
Leis Federal nº. 7.347/85
e nº
8.078/90
, priorizando os programas e projetos de educação para o consumo e de proteção e defesa do consumidor; (...)”.

“Art. 18 Fica instituído o Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FMDC, de que trata o artigo 57, da
Lei Federal nº. 8.078
, de 11 de setembro de 1990, regulamentada pelo
Decreto Federal nº. 2.181
, de 20 de março de 1997, com o objetivo de receber recursos destinados ao desenvolvimento de ações e serviços de proteção e defesa dos direitos do consumidor.

Parágrafo único.
O Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FMDC será gerido pelo Conselho Gestor, composto pelos membros do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor
, nos termos do artigo 15 desta Lei”
. Grifei.

Por força deste dispositivo legal, portanto, não poderia o recorrente, de forma independente, isto é, sem a autorização do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor, efetuar pagamentos e movimentações nos recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor.

Aliás, sendo o Procon Municipal uma Diretoria ligada à Secretaria Municipal de Esporte, Lazer e Cidadania (art. 4º, Lei 5.018/2007), e não uma entidade independente, o apelante não teria autonomia para a realização de despesas e contratação de pessoal, senão através da Secretaria a qual se vincula, não constando dos autos qualquer delegação neste sentido.

Esse entendimento, aliás, por decorrer de lei vigente, válida e eficaz, não pode ser elidido pelo Parecer nº 0033/PAAL/2010, de 07/1/2010, no qual o Procurador Municipal Antonio Francisco Monteiro da Silva sustenta a legitimidade das ações desenvolvidas pelo Diretor Executivo do Procon. (Id 31860476, p. 7).

Ocorre que o referido parecer consiste numa resposta à consulta feita pela Secretaria Municipal de Esporte, Lazer e Cidadania, à qual o Procon é vinculado, sobre a
“legitimidade e gerência da execução financeira e orçamentária do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor que se encontra sob a responsabilidade do Diretor Executivo do PROCON-MUNICIPAL”
, tendo em vista que,
“sendo
[o Secretário]
ordenador geral das despesas da Pasta não tem conhecimento daquelas realizadas pela Diretoria, razão pela qual solicita parecer para que este possa administrar também o Fundo Municipal de Defesa do Consumidor”
.

Logo, ao concluir que
“não há o que se discutir pois é competência privativa do Diretor Executivo do Procon Municipal, que exerce por força de lei a Presidência do Conselho, administrar, gerir, deliberar sobre aplicação de recursos destinados ao desenvolvimento de ações e serviços de proteção e defesa dos direitos do consumidor”
, o Procurador Municipal Antonio Francisco Monteiro da Silva, no meu sentir, limita-se a afirmar que ao Diretor Executivo do Procon, na condição de Presidente do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor, cabe a administração e gerência do Fundo, afastando, assim, a participação da Secretaria, e não que o mesmo atuará de forma autônoma e independente do referido órgão colegiado.

Nesse mesmo sentido, outrossim, no Relatório da Sindicância nº 035/2010 (Autos 200900017144-13), ao discorrer sobre as atribuições dos Conselheiros do CONDECON e sobre o Ofício nº 0902/2009 (que gerou a consulta e o parecer acima referidos), constou que
“sem dúvida o Diretor do PROCON possui autonomia para gerir o fundo, porém tal gestão é compartilhada, já que a norma supra citada traz a atribuição como sendo do conselho e não do diretor, assim o diretor apenas pode fazer aquilo que o conselho lhe autorizar, e obviamente que tal administração financeira se submete a lei 8666/93, conforme reza seu artigo primeiro”.
(Id 31859479, p. 1)

A par disso, resta evidenciado nos autos que o apelante também utilizou os recursos do Fundo para a realização de despesas desvencilhadas de sua finalidade (art. 19 da Lei municipal nº 5.018/2007), a exemplo do pagamento de pessoal (estagiários), para o qual não há previsão legal, e sem efetuar os procedimentos contábeis corretos.

Nessa linha, no Ofício nº 059/DCNT/SMF/2011, de 06/4/2011, encaminhado à Auditoria e Controladoria do Município, o Coordenador de Contabilidade da Prefeitura de Cuiabá – Leoni Peixoto Barreto informou que foi evidenciado, no Fundo Municipal de Defesa do Consumidor,
“saída de recursos sem os respectivos processos de despesas, caracterizando possível desfalque nas contas daquele fundo”
. (Id 31859488, p. 4)

Em juízo, outrossim, Leoni Peixoto Barreto também afirmou que a movimentação financeira do Fundo em questão foi feita
“fora do sistema contábil do Município”
, não sendo as movimentações passadas à contabilidade (Id 31864994, p. 1). Essa afirmação, vale dizer, não é desmerecida, como defende o recorrente, pelo fato de a testemunha consignar que não tinha conhecimento se a despesa realizada seria ou não irregular e que as mesmas teriam sido registradas posteriormente. Além de não ter sido afastada a falta de formalidade legal para a execução das referidas despesas, a regularização – apenas para registro – não ocorreu na gestão do recorrente, como se extrai do Ofício anteriormente subscrito pelo depoente, veja-se:

“Esclareço ainda que tal situação
[saída de recursos do Fundo sem processos de despesas]
foi verificada até o mês de Junho/2010, onde a movimentação orçamentária e financeira daquele fundo ainda não integrava o sistema utilizado por este Poder para tal fim, sendo que a referida situação somente foi sanada com a posse na nova Diretoria Municipal de Defesa do Consumidor, que mediante busca nos arquivos do Fundo, encontrou alguns processos os quais foram registrados no sistema de execução orçamentária, financeira e contábil utilizado por este Poder apenas a título de registro dos mesmos. Todavia, restou ainda na conciliação diversas saídas das quais os processos de despesa não foram localizados”
. (Id 31859488, p. 4)

Da mesma maneira, restou comprovado nos autos a aquisição e pagamento das aquisições de toner, material gráfico e material de escritório, bem como manutenção e reparo de ar-condicionado sem a observância do regramento contábil legal, conforme demonstrado pelo Relatório ACI nº 031/2009, da Auditoria e Controle Interno da Prefeitura Municipal de Cuiabá (Ids 31859482 e 31859482), elaborado após auditoria na folha de pagamento do Procon, na aplicação dos recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor e nos processos de despesas (o que, aliás, afasta a necessidade de prova pericial propalada nas razões recursais, mesmo porque não requerida por ocasião da especificação de provas – Id 31862507, p. 1/2).

E aqui não se fala apenas da inobservância das etapas da despesa pública (empenho, liquidação e pagamento), tidas como não realizadas pela falta de implantação do sistema utilizado pelo Município de Cuiabá

no Procon, pois o recorrente, como Diretor Executivo, deveria providenciar as medidas necessárias para tal mister, em respeito à legislação e à transparência dos gastos públicos. Fala-se, também, da falta de observância da Lei nº 8.666/93 e de inúmeras outras irregularidades detectadas no Relatório ACI nº 031/2009, e corroboradas em juízo pelo Controlador Interno Fernando Jorge Oliveira, podendo se citar, a título exemplificativo, a data do orçamento para a aquisição de toner antes da autorização para a compra; não retenção de tributos na compra de material gráfico e manutenção e reparo de ar condicionado; valor do orçamento distinto do aposto na nota fiscal e valor pago em descompasso com o autorizado, dentre outras.

Assim, não há dúvida quanto às ilegalidades perpetradas pelo recorrente no caso dos autos, remanescendo analisar apenas o elemento subjetivo com que tais condutas foram praticadas, pois, como se sabe, a mera ilegalidade, desprovida de má-fé, não induz à improbidade administrativa.

De fato, o legislador exige que a conduta do agente público, nos atos de improbidade que causam lesão ao erário, seja ao menos culposa e, nos que causam enriquecimento ilícito ou violam os princípios que norteiam a Administração Pública, seja dolosa.

Esse dolo, no entanto, não é o específico, mas sim o genérico ou eventual, o qual se configura com o simples fato de o agente público conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

Sobre essa questão, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que –
verbis: “
o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevido enriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública
, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo”.
(STJ-1ª T. – AgRg no AREsp 20747/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011) Grifei.

De igual modo, para a sua configuração não se exige demonstração cabal da intenção do agente público em praticar o ato de improbidade administrativa, sob pena, inclusive, de impedir a aplicação da Lei nº 8.429/92, visto que, regra geral, os agentes ímprobos buscam, a todo modo, encobertar os seus atos ilícitos.

Nesse sentido, aliás, o Tribunal da Cidadania já decidiu que:

“(...)
a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas
. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real”
. (STJ-2ª T. – REsp 1245765/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/06/2011, DJe 03/08/2011) Realcei.

Na mesma esteira, veja-se a lição de Fernando Rodrigues Martins:

“A exigência de dolo, ou seja, a comprovação cabal da intenção do sujeito em descumprir os mandamentos proibitivos de enriquecimento ilícito ou em atentar contra os princípios, se levada às últimas consequências, não apenas reduz, como aniquila o espírito da norma, isto porque a comprovação do estado anímico nessas dimensões é quase uma quimera: nenhum agente público (nesta era pós-positivista) age ou se omite deixando rastros de sua vontade”
. (O controle do patrimônio público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 257)

Na hipótese dos autos, malgrado a afirmação do recorrente de que não agiu com má-fé ou dolo, restou inequivocamente demonstrado pelas circunstâncias e, em suma, por todo o conjunto probatório, a presença de tal elemento em sua conduta, pois, sendo o Diretor Executivo do Procon e Presidente do Conselho de Defesa do Consumidor, deveria atuar de forma responsável e leal à instituição e à coletividade, máxime porque a condução irresponsável dos recursos públicos, por causar consequências ruinosas ao erário e à moralidade administrativa, não pode ser vista como mera irregularidade, mas, na verdade, prática de improbidade, a qual não se limita à má gestão em razão de corrupção, mas abrange, também, a má gestão em virtude de ineficiência funcional.

O recorrente, no entanto, mesmo conhecedor da legislação do órgão que presidia e das regras para contratações no âmbito da Administração Pública, dada a sua formação jurídica (Advogado), produziu, consciente e voluntariamente, os resultados vedados pela lei, incidindo em improbidade administrativa, como decidiu, com propriedade, a magistrada de piso na sentença recorrida, em fundamentos que, para evitar tautologia, adoto e incorporo como razões deste voto,
verbis
:

“Pelo exposto, verifica-se que os convênios realizados, não atenderam aos ditames legais necessários, tanto que a contratação com a entidade foi realizada sem licitação prévia, sob a modalidade de dispensa de licitação sem justificativa, quando deveria ter sido realizada sob a forma de contrato administrativo, precedido de procedimento licitatório.

Portanto, o dolo genérico, inequívoco no caso sob análise, está presente e consubstanciado na vontade do requerido, na qualidade de diretor do Procon Municipal, em flagrante ofensa ao princípio da moralidade, contratar de forma avulsa funcionários, empresa, adquirir móveis e equipamentos sem a abertura de processo licitatório, deixando de primar pela melhor proposta para a administração.

O requerido é advogado, tanto que em grande parte, a sua defesa neste processo se fez em causa própria, de modo que não há como se escusar acerca do cumprimento da lei, ou que dela não tinha conhecimento, que foi inábil ou negligente. Há, portanto, atuação de forma dolosa, ou seja, com a nítida intenção de descumprimento do ordenamento jurídico, este composto de regras e de princípios, acrescido a este a gravidade da conduta do requerido ao violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, moralidade e eficiência. Logo, não há que se falar em ausência de dolo, pois a própria atuação do agente pressupõe o conhecimento da antijuridicidade da conduta.

Dai porque, estão presentes os requisitos que configuram o ato ímprobo, consubstanciados na prova inequívoca do fato e na presença do dolo genérico”
. (Id 31864995, p. 3)

Outrossim, a presença do elemento subjetivo (dolo genérico), no caso dos autos, não pode ser mitigada pela alegação do recorrente de que entabulou os convênios amparado em parecer jurídico da Procuradoria do Município e minuta elaborada pela assessoria jurídica do Procon (Convênio nº 001/2008), denotando orientação jurídica favorável à celebração dos ajustes. Ocorre que, além dos fundamentos já expostos contrários a tais teses, convém esclarecer que a mera elaboração de minuta do Convênio nº 001/2008 pela Assessoria do Procon não tem o condão de conferir legitimidade ao ato então praticado em desobediência às normas legais, mesmo porque tal medida foi tomada a pedido do recorrente e sem a
prévia
manifestação da Procuradoria-Geral do Município a respeito da legalidade da contratação.

Aliás, nem mesmo o fato de o Convênio nº 02/2009 ter sido acompanhado de parecer jurídico subscrito por Cesarino Delfino Cesar Filho, membro do CONDECON, tem o condão de afastar o elemento doloso no caso concreto, pois, como bem destacou o órgão ministerial ao examinar, como
custos legis
, esta providência:

“Também não prospera a tese de que o parecer emitido por advogado, membro do Conselho, legitimaria a dispensa do processo licitatório; primeiro porque é evidente que o referido convênio não estava abrangido por nenhuma das hipóteses previstas na lei n. 8.666/93 para a dispensa de licitação. Segundo, porque o membro do Conselho não detinha competência para emitir pareceres acerca de contratações; de acordo com o artigo 19, da Lei Complementar Municipal n. 208/2010, a competência seria da Procuradoria de Contratos e Patrimônio.

Ademais, resta consignar que o Apelante determinou a elaboração da minuta do convênio, sem a prévia manifestação da Procuradoria-Geral do Município a respeito da legalidade da contratação”
. (Id 31865029, p. 1)

De igual modo, tampouco a alegação do recorrente de que sua conduta teria sido avalizada pelo Tribunal de Contas tem o condão de afastar o dolo no caso concreto. A uma, em razão da independência entre as instâncias administrativas, penais e civis, corroborada pelo art. 21, II, da Lei nº 8.429/93, pelo qual
“A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: (...) II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas”
.

A duas, porque o Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas Anuais de Gestão da Secretaria Municipal de Esportes e Cidadania, trazido pelo recorrente, é
relativo apenas ao Exercício de 2009 e voltado ao Secretário Municipal Aurélio Augusto Gonçalves da Silva
, e, apesar de conter afirmação de
que “na liquidação da despesa, não foram constatados títulos e documentos inidôneos para a comprovação do respectivo crédito (art. 63, L 4.320/64)”
, conclui que houve o fracionamento de despesas, com vistas a evitar a realização do procedimento licitatório; que durante o período analisado só houve uma única licitação, na modalidade convite, no valor de R$79.200,00, envolvendo a empresa Gráfica e Editora Bandeira Ltda. e que houve diferença de valores entre as notas de empenho emitidas e o valor da despesa liquidada (Id 31859981, p. 7).

Acertada, portanto, por todos esses motivos, a sentença recorrida ao condenar o apelante pela prática de ato de improbidade que ofende os princípios da Administração Pública e lesa o erário.

Por fim, o recorrente alerta que não pode
“ser condenado à devolução da totalidade dos valores recebidos pelos serviços prestados, tendo em vista o entendimento de que a invalidação do pacto garante ao contratado de má-fé, à luz do princípio da vedação do enriquecimento sem causa e por força do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, apenas o retorno ao status quo ante, equivalente ao custo básico do produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro”.

No entanto, como visto alhures, a sentença não condenou o recorrente ao pagamento de todos os gastos feitos durante a sua gestão como Diretor Executivo do Procon, mas àqueles oriundos do Fundo de Defesa do Consumidor que não observaram o regramento legal. Ademais, não tem aplicação na ação de improbidade administrativa, que visa à punição do agente público (ou terceiro) que cometa ato ímprobo tipificado na Lei nº 8.429/92, o art. 59 da Lei nº 8.666/93, voltado ao contratado cujo contrato tenha sido declarado nulo por ato que não lhe pode ser imputado, causando-lhe prejuízos, o que em muito se distancia da situação dos presentes autos.

Bem se vê, portanto, que por todos os ângulos que se analise a pretensão recursal, não merece ela prosperar, devendo ser mantida a sentença recorrida que, em observância ao devido processo legal e às provas produzidas nos autos, aplicou o melhor direito ao caso concreto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por Ricardo Siqueira da Costa, mantendo a sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

EM 15 DE DEZEMBRO DE 2020.

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL, PEDIU VISTA DOS AUTOS O 1º VOGAL.

SESSÃO DE 08 DE MARÇO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que o
MUNICIPIO DE CUIABÁ
ajuizou a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa nº
0040288-98.2011.8.11.0041
em desfavor de
RICARDO SIQUEIRA DA COSTA
, arguindo, em síntese, que foi apurado e constatado
na Sindicância nº 35/2010 (Processo nº 200900017144-13),
instaurada em 16/06/2010,
após denúncia da servidora Neuza Midori Alves da Cunha,
que o requerido/apelante, quando
ocupava o cargo de Diretor Executivo do Procon do Município de Cuiabá,
teria praticado atos de improbidade administrativa.

Extrai-se da inicial que os atos tidos como ímprobos se refere a realização de despesas e contratações, inclusive de pessoal, em desconformidade com a Lei nº 8.666/93, além da realização de movimentação indevida nas contas bancárias do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor (Id.
31859477 e seguintes)
.

Narra o Ente Municipal que os atos praticados pelo requerido/apelante, além de violarem os
princípios da administração pública,
teriam causados danos ao erário.

Requereu a condenação do requerido/apelante nas sanções previstas nos incisos II e III, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992.

Após a instrução processual, o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o Apelante (
RICARDO SIQUEIRA DA COSTA
) nas sanções previstas nos incisos II e III, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992, da seguinte forma:
a)
Ao ressarcimento integral do dano, cujo montante será apurado em liquidação de sentença e corresponderá aos pagamentos realizados com recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, realizados no período da gestão do requerido e que não observaram o devido processo legal. O valor deverá ser acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo índice INPC/IBGE, desde a data do desembolso financeiro (art. 398, Código Civil; Súmulas 43 STJ e 54 STF);
b)
Suspensão de direitos políticos pelo período de cinco (05) anos;
c)
Multa civil no valor correspondente a cinco (05) vezes a remuneração recebida pelo requerido à época dos fatos, acrescidos de juros moratórios de um (1%) por cento ao mês e correção monetária pelo INPC/IBGE, a partir da sentença;
d)
Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco (05) anos. Condenou, ainda, o requerido/apelante, ao pagamento das custas e despesas processuais. Não houve fixação de honorários sucumbenciais.

Inconformado, o requerido
RICARDO SIQUEIRA DA COSTA
interpôs o presente apelo arguindo em sede de
preliminar
,
a nulidade do processo, por ofensa ao devido processo legal, elaboração de petição inicial genérica (inépcia), cerceamento de defesa oriunda da não apresentação dos procedimentos administrativos e ausência de oitiva de testemunhas do requerido, e violação ao princípio da congruência, bem como a
prejudicial
de mérito relativa à prescrição da pretensão posta na demanda.

No
mérito
, sustenta que as provas apresentadas não permitem afirmar que o apelante praticou atos ilegais; que para firmar convênios não há a necessidade de licitação; que não agiu com dolo, mas calcado em parecer jurídico da
Procuradoria do Município que chancelava a legitimidade; que a dispensa de licitação se eu para atender o interesse público e a continuidade do serviço prestado pelo Procon que carecia de pessoal; que não há no caso dano
in re ipsa
, tendo em vista que não deixou de contratar a melhor proposta, tendo em vista que o objetivo do convênio firmado é o fim comum, sem intuito lucrativo; que o serviço contratado foi efetivamente prestado e que não houve subpreço, hipótese essa que entende que devem ser convalidados atos praticados; que a movimentação realizada na conta bancária do Fundo de Defesa do Consumidor se deu para um fim específico, houve registro contábil e posteriormente foi regularizada, não implicando em ato de improbidade; que ata de reunião do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor, na qual foram aprovadas as despesas do Procon Municipal
goza de fé pública
, não podendo ter a sua validade afastada na sentença; que não pode ser condenado à
devolução da totalidade dos valores recebidos pelos serviços prestados e/ou ressarcimento de todas as despesas de sua gestão, mas apenas ao real dano ao erário ou ainda pelo eventual lucro obtido pelas empresas contratadas, sob pena de enriquecimento indevido do Estado.

Ao final requereu o acolhimento das preliminares e/ou da prejudicial. No mérito, pugnou pela improcedência da ação, ou subsidiariamente, pelo
afastamento da
“condenação ao ressarcimento das despesas efetuadas na gestão do PROCON municipal, ou imposto apenas em relação ao real dano verificado, ou ainda pelo eventual lucro obtido pelas empresas contratadas, em virtude da inexistência de dano e da configuração de enriquecimento ilícito do ente municipal”
, invertendo-se os ônus da sucumbência.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela rejeição da prejudicial e das preliminares; e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

A
eminente Relatora, EXMA.DESA.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, em consonância com o parecer ministerial,
votou no sentido de
rejeitar a prejudicial de prescrição
,
rejeitar as preliminares
e, no
mérito, negar provimento ao vertente recurso
.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Pois bem. Conforme mencionado alhures, argui o Apelante que teve cerceado o seu direito de defesa, ao fundamento que:

01) Na inicial não constou quais seriam os bens e serviços adquiridos sem licitação e quais os procedimentos adotados;

02) Na inicial não foi especificado quais os gastos que estariam sem nota de empenho ou sem liquidação;

03) Não foi especificado na inicial quais foram as supostas retiradas indevidas da
conta bancária do Fundo de Defesa do Consumidor;

04) Não foi especificado na inicial quais foram as contratações de pessoal realizadas de forma indevida;

05) Não foram juntados aos autos os
processos administrativos elencados na emenda inicial.

06) Não foram ouvidas todas as testemunhas arroladas pelo requerido/apelante.

Argumenta que essas informações, documentos e provas seriam essenciais para defesa e possibilitaria a apresentação de contraponto pelo requerido.

Em relação ao argumento de que a petição inicial seria genérica, uma vez que não teria
delimitado com precisão quais atos praticados pelo autor que seriam ímprobos, insta consignar que assim como constou no voto relator, tenho que o suposto vício foi sanado com a emenda, oportunidade em que o Município descreveu quais seriam as contratações, despesas, aquisições de bens e serviços, e movimentação financeira que estariam em desconformidade com a legislação, oportunidade em que foi colacionada
cópia da
Sindicância nº 35/2010 - Processo nº 200900017144-13 (Id.
31859477 e seguintes),
cópia do Relatório da Auditoria e Controle Interno nº 031/2009 e outros documentos relacionados ao caso (Id.
31859993 e seguintes.
)

Vejamos como se pronunciou a
Relatora, EXMA.DESA.
MARIA APARECIDA RIBEIRO:

“o vício de generalidade da petição inicial originariamente protocolada foi suprido pela emenda realizada posteriormente (antes do recebimento da demanda pelo juízo a quo), ocasião em que o Município de Cuiabá descreveu com mais precisão os atos tidos como ímprobos (realização de despesas em desconformidade com a legislação; aquisição de bens e serviços em desacordo com a Lei 8.666/93; movimentação indevida e autônoma do Fundo de Defesa do Consumidor etc.) e os relacionou à conduta do apelante, juntando, outrossim, cópia do Relatório da Auditoria e Controle Interno nº 031/2009 (fls. 202/209) e do Processo Administrativo nº 200900017144-13, além de inúmeros outros documentos (Id 31859990 e 31859991, p. 1)”.

No entanto, embora seja possível identificar da exordial e emenda quais seriam os atos tidos como ímprobos, na segunda peça processual do autor (emenda) constou que no
Relatório expedido pela Auditoria e Controle interno — ACI n.° 031/2009
foram constatadas irregularidades nos Procedimentos relativos ao
Convênio (ADM/01/2008),
Aquisição de Tonner (ADM/07/2009), M
aterial Gráfico (ADM/O4/2009), Manutenção e Reparo de Ar Condicionado (ADM/05/20009), Aquisição de Materiais de Escritório (ADM/03/2009), como cito:

“[...] Segundo se infere dos documentos colacionados, em especial do Relatório expedido pela Auditoria e Controle interno — ACI n.° 031/2009 (cópia em anexo), detectou-se a ocorrência de graves irregularidades cometidas pelo réu, tais como:

[...]

Os Processos Administrativos apresentados a esta Auditoria foram:

- Convênio (ADM/01/2008)

-
Aquisição de Tonner (ADM/07/2009)

- M
aterial Gráfico (ADM/O4/2009)

- Manutenção e Reparo de Ar Condicionado (ADM/05/2009)

- Aquisição de Materiais de Escritório (ADM/03/2009)

Dos Processos acima, todos foram analisados e mediante legislação, segue os apontamentos encontrados:

- Convênio (ADM/01/2008) [...] *Ausência de empenho e do cumprimento de formalidades legais (Lei n. 8.666/93)

-
Aquisição de Tonner (ADM/07/2009) [...]
*Ausência de empenho e do cumprimento de formalidades legais (Lei n. 8.666/93) *Data do Orçamento antes da autorização. [...]

- M
aterial Gráfico (ADM/O4/2009) [...]*Ausência de empenho e do cumprimento de formalidades legais (Lei n. 8.666/93) * O carimbo (verso) da nota fiscal sem data e sem assinatura [...]. * Processo com assunto divergente [...]. * Não retenção de tributos, uma vez que o pagamento foi efetuado ao fornecedor pelo valor integral da nota fiscal, sendo considerado pelo TCE/MT irregularidade Grave.

- Manutenção e Reparo de Ar Condicionado (ADM/05/2009) [...]*Ausência de empenho e do cumprimento de formalidades legais (Lei n. 8.666/93). * O valor pago na planilha não confere com o valor autorizado no processo. * Foi emitida a esta auditoria uma planilha de composição de saldo bancário - conta corrente (Banco do Brasil), o valor apresentado (28/10/2009) esta divergente da Nota Fiscal exarada fls. 12. * Fornecedor/recebedor do orçamento fls. 03, não confere com o da Nota Fiscal exarada em fls. 12 (não conferem também CNPJ e outros). * Não retenção de tributos, uma vez que o pagamento foi efetuado ao fornecedor pelo valor integral da nota fiscal, sendo considerado pelo TCE/MT irregularidade Grave

- Aquisição de Materiais de Escritório (ADM/03/2009). [...]*Ausência de empenho e do cumprimento de formalidades legais (Lei n. 8.666/93). *Encaminhamento, despacho e pagamento, muito distante. * Diante da urgência apresentada em fls. 02 do processo, o lapso temporal para aquisição foi muito extenso. * Processo com assunto divergente [...]

Assim demonstrado está nos autos indícios de autoria e materialidade quanto as irregularidades praticadas pelo Requerido quando do exercício de função publica frente ao Procon Municipal, cuja efetiva comprovação dar-se-á em fase de instrução probatória, através da realização de pericia, bem como prova documental e oitiva de testemunhas [...]”. (Id. 31859990 - Pág. 1-5 )

No entanto, embora esses procedimentos (ADM/01/2008,
ADM/07/2009),
ADM/O4/2009, ADM/05/20009 EADM/03/2009) tenham sido mencionados pela parte autora na peça preambular (Id 31859993 - Pág. 5 ao 31859994 - Pág. 1), eles não foram colacionados nos autos.

Ocorre, todavia, que tais documentos se mostram essenciais para a elaboração de defesa pontual pela parte requerida, bem como para verificar a existência de eventual irregularidade e/ou prejuízo para o Ente Público, devendo, dessa forma, ser colacionado aos autos, sob pena da defesa e a sentença terem que ser baseada exclusivamente nas informações prestadas pela comissão sindicante.

Insta consignar que o processo que se pretende apurar ato de improbidade administrativa possui natureza inquisitorial, cabendo ao autor apresentar os documentos que estão em sua posse e que se mostram necessários para que o réu possa se defender, sob pena de cercear o seu direito de defesa.

Outrossim, diante da essencialidade dos respectivos documentos, cabe ao Magistrado determine a sua exibição, não se admitindo recusa pela parte autora quando eles tiverem sido citados como forma de constituição de prova, conforme preveem os artigos 396 e 399 do CPC, como cito:

“Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se:

[...]

II - o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
[...]”

Destarte, uma vez que os
Procedimentos relativos ao
Convênio (ADM/01/2008),
Aquisição de Tonner (ADM/07/2009), M
aterial Gráfico (ADM/O4/2009), Manutenção e Reparo de Ar Condicionado (ADM/05/20009), Aquisição de Materiais de Escritório (ADM/03/2009) foram citados na petição inicial/emenda, deveria ser exigido pelo Juízo
a quo
a sua apresentação durante a instrução processual, sob pena de cercear o direito de defesa do requerido.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM BASE APENAS NOS DOCUMENTOS COLHIDOS EM INQUÉRITO CIVIL - AUSÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - NECESSIDADE DA PROVA PLEITEADA PARA DEMONSTRAR O ATO ÍMPROBO NARRADO E O DOLO DO AGENTE - CERCEAMENTO DE DEFESA - SENTENÇA CASSADA. 1.
É ônus do Ministério Público, que visa à condenação de agente público por ato de improbidade administrativa, comprovar o ato ímprobo e o dolo
.
2.
Caracteriza cerceamento do direito à ampla defesa e ao devido processo legal o julgamento antecipado da lide, sem a devida instrução do feito, sem se oportunizar, às partes, a especificação e realização das provas
. Improcedência do pedido decretada apenas com base nos documentos colhidos em inquérito civil, logo em seguida à apresentação da réplica à contestação.
3. Recurso a que se dá provimento, para anular a sentença”.
(TJMG - Apelação Cível 1.0394.14.009579-2/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2018, publicação da súmula em 08/05/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ENCERRAMENTO PREMATURO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. [...]
Necessidade de retorno dos autos para complementação da prova, em especial a pericial, diante do fato de ter sido produzida sem a análise completa dos documentos necessários, tornando-se inconclusiva, na medida em que não esclarece o destino dos valores sacados das contas do Município. Precoce o julgamento da lide no estado, sendo essencial que o perito elucide as questões suscitadas pelo autor. Questões fáticas que demandam dilação probatória. Anulação da sentença, com o retorno dos autos ao primeiro grau para regular prosseguimento e complementação da prova técnica. Recurso provido, com determinação”
. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1042292-79.2015.8.26.0576; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/03/2021; Data de Registro: 30/03/2021)

Assim, uma vez que a analise dos
Procedimentos relativos ao
Convénio (ADM /01/2008),
Aquisição de Tonner (ADM/07/2009), M
aterial Gráfico (ADM/O4/2009), Manutenção e Reparo de Ar Condicionado (ADM/05/20009), Aquisição de Materiais de Escritório (ADM/03/2009) se mostram necessários para apresentação de defesa pontual pelo requerido, a omissão desses documentos implica no cerceamento do direito de defesa do réu.

Igualmente, verifica-se que na contestação o requerido arrolou 9 (nove) testemunhas que entendia ser imprescindível para a sua defesa, quais sejam:

“[...] Protesta desde já pela produção de todos os meios de provas em direito admitidas, notadamente pela juntada posterior de novos documentos, oitiva das testemunhas que desde já arrola e que deverão ser intimadas via mandado [...]

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. Eduardo Rodrigues da Silva;

2. Carlos Roberto Neris da Cunha;

3. Cristiane Nunes de Almeida

4. Stanley Leao de Souza

5. Cesarino Delfino Cesar Filho

6. Mario Márcio Araújo Santos

7. Katiliani Dourado Paraizo;

8. Alini da Silva Barros

9. FernandaRocha Freire” (Id. 31861525 - Pág. 2)

Posteriormente, o Requerido ao ser intimado acerca das provas que pretendia produzir, manifestou novamente pela necessidade de realização de prova testemunhal, com a oitiva das testemunhas anteriormente arroladas, oportunidade em que informou a função pública exercida por eles, vejamos:

“ [...] vem perante Vossa Excelência manifestar a intenção de produzir prova testemunhal, com o fito de comprovar todas as questões de fato suscitados na defesa, cujo rol prévio já fora apresentado por ocasião da Contestação e que nesta oportunidade ratifica:

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. Eduardo Rodrigues da Silva;

2. Carlos Roberto Neris da Cunha;

3. Cristiane Nunes de Almeida

4. Stanley Leao de Souza

5. Cesarino Delfino Cesar Filho

6. Mario Márcio Araújo Santos

7. Katiliani Dourado Paraizo;

8. Alini da Silva Barros

9. FernandaRocha Freire”

Destaca que do rol consta o Assessor Jurídico à época dos fatos (1), o presidente da Associação dos Consumidores de Mato Grosso - ADECON (2), servidora efetiva da municipalidade responsável pelo setor administrativo (3), membros do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor (5 e 6), estagiárias do PROCON (7,8 e 9) e Fiscal de carreira responsável pela fiscalização externa (4).

Com a prova testemunhal o requerido provará a regularidade das convocações para a reuniões do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor - COMDECON; a aprovação das suas atas; a regular execução dos contratos celebrados com a ADECOM/MT; a movimentação dos pagamentos de salários os estagiários contratados para o PROCON. [...]”.
(Id. 31862507)

Conforme se verifica do rol de testemunha apresentado pelo requerido com as qualificações, apenas o Presidente da Associação dos Consumidores de Mato Grosso - ADECON (1. Eduardo Rodrigues da Silva) e os estagiários (7. Katiliani Dourado Paraizo; 8. Alini da Silva Barros; e 9. FernandaRocha Freire) não seriam servidores públicos, de modo que nos termos do
caput
do artigo 455, deveriam ser intimadas para comparecer na audiência pelo próprio advogado do requerido.

No entanto,
as testemunhas arroladas que são servidores público
s (
2. Carlos Roberto Neris da Cunha; 3. Cristiane Nunes de Almeida; 4. Stanley Leao de Souza; 5. Cesarino Delfino Cesar Filho; e 6. Mario Márcio Araújo Santos)
deveriam ser intimados por via judicial, conforme prevê o artigo 455, §4º do Código de Processo Civil
.

Vejamos a legislação:

“Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo.

§ 1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§ 2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

§ 3º A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha.

§ 4º
A intimação será feita pela via judicial quando
:

I - for frustrada a intimação prevista no § 1º deste artigo;

II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz;

III -
figurar no rol de testemunhas servidor público
ou militar,
hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir
; [...]”.

Destarte, se a parte requerida afirma que essas testemunhas arroladas, servidoras públicas, seriam insispensáveis para provar matéria de fato que afastaria a sua condenação por atos de improbidade administrativa, entendo que seria pontual a realização da intimação judicial para que fossem ouvidas em audiência, sob pena de obstar a defesa do réu.

Outrossim, ainda a qualificação das testemunhas arroladas pelo requerido não fossem suficientes para realização da intimação por via judicial, tenho que, antes da realização da audiência, caberia ao Magistrado oportunizar a parte que apresentasse aos autos o cargo público ocupado, a repartição na qual se encontra lotada e o endereço para cumprimento do mandato pelo oficial de justiça.

Nessa vertente vejamos o que prevê o Código de Processo Civil:

“Art. 139.
O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe
:

[...]

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

II - velar pela duração razoável do processo;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;

[...]

IX -
determinar o suprimento
de pressupostos processuais e o saneamento de outros
vícios processuais
;

[...]

Art. 352.

Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”
.

Destarte, ainda que ausentasse nos autos informações acerca do endereço e repartição onde estavam lotadas as testemunhas arroladas pelo réu que são servidores público, uma vez que se trata de vício sanável, caberia ao Juízo
a quo
determinar que a parte corrigisse essa irregularidade antes de realizar a audiência de instrução.

Assim, a realização da audiência de instrução sem a intimação judicial das testemunhas (servidores públicos) arroladas pelo réu acabou por obstar o seu direito de defesa.

Deste modo, uma vez que a ação foi julgada pelo Juízo
a quo
sem que os processos administrativos citados na exordial tenham apresentados pelo autor (Município de Cuiabá) e sem que as testemunhas (servidores públicos) arroladas pelo réu tenham sido intimadas pelo Poder Judiciário e ouvidas no processo, entendo que configurado está o cerceamento de defesa, isso por que tais provas podem ser essenciais para a defesa do réu, devendo dessa forma a sentença ser anulada.

Diante do exposto peço vênia à eminente Relatora, Exma. DESA.
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, para apresentar
VOTO DIVERGENTE
, no sentido de
acolher a preliminar de cerceamento de defesa, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao Juízo
a quo
, a fim de que que seja apresentada as cópias de todos os procedimentos administrativos que deram ensejo ao ajuizamento da demanda, bem como para que seja oportunizada a oitiva das testemunhas arroladas pelo requerido.

É como voto.

EM 08 DE MARÇO DE 2022:

POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O 1º VOGAL, JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ARTIGO 942 CPC.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 09 DE AGOSTO DE 2022 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

QUESTÃO DE ORDEM

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO CARLOS PERLIN, OAB/MT 17040/O.

Excelência,

Também fizemos o pedido de sobrestamento do julgamento, peticionamos nos autos, até entrei em contato com a secretaria, com o gabinete, para que fosse analisado este pedido anteriormente à sessão, inclusive trouxemos como subsidio a própria decisão do desembargador Marcio Vidal, juntei uma delas ao processo.

Tendo em vista a possível retroatividade, que o julgamento já está em andamento, considerando, obviamente, todas as decisões já lançadas nesta sessão, reitero o pedido feito nos autos e, deferidos aqui em outras ocasiões, de suspensão deste julgamento enquanto se decide no STF o Tema n. 1.199.

QUESTÃO DE ORDEM

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)

Eminentes pares,

Acolho a questão de ordem suscitada pelo douto advogado, para que o presente julgamento seja suspenso até a decisão da Suprema Corte sobre o Tema 1.199.

U N Â N I M E

EM 09 DE AGOSTO DE 2022:

A UNANIMIDADE, A CAMARA DECIDIU PELA SUSPENSAO DO JULGAMENTO DO FEITO, ATÉ O PRONUNCIAMENTO DA SUPREMA CORTE SOBRE O TEMA 1199, A PEDIDO DO PATRONO DA APELANTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 313. inciso 5, alínea A, Parágrafo 4º do CPC.

SESSÃO DE 26 DE SETEMBRO DE 2023 (CONTIUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA):

Eminentes pares:

Ricardo Siqueira da Costa
interpôs recurso de apelação contra a sentença que, na ação civil pública de responsabilidade por atos de improbidade administrativa com pedido de indenização por danos causados ao erário ajuizada em seu desfavor pelo
Município de Cuiabá
(Autos nº 0040288-98.2011.8.11.0041 – Código 743334), julgou parcialmente procedentes os pedidos e lhe condenou, pela violação aos arts. 10, VI e VIII e 11, I, da Lei nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano ao erário, a ser apurado em liquidação de sentença, e às penas de suspensão dos direitos políticos por cinco anos, multa civil no valor correspondente a cinco vezes a remuneração recebida à época dos fatos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos (Ids 31864993 a 31864996).

Na sessão desta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo realizada em
15/12/2020
esta relatora rejeitou a prejudicial de prescrição e as preliminares de nulidade do processo por ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa e ao princípio da congruência, e, no mérito, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhada pelo eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa (2º Vogal).

O Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, entretanto, pediu vista dos autos para melhor análise da matéria (Id 71066104) e, nesse mister, na sessão de
08/3/2022
, divergindo desta relatora, deu provimento ao recurso, acolhendo a preliminar de cerceamento de defesa e anulando a sentença recorrida para determinar o retorno dos autos ao juízo
a quo
para que sejam apresentadas as cópias de todos os procedimentos administrativos que deram ensejo ao ajuizamento da ação de improbidade administrativa, bem como para que seja oportunizada a oitiva das testemunhas arroladas pelo requerido.

Em consequência da falta de unanimidade, o julgamento do recurso de apelação foi suspenso para aplicação do art. 942 do CPC quanto à ocorrência de cerceamento de defesa (Id 120738499).

Ato contínuo, foram convocados os eminentes Desembargadores Maria Erotides Kneip e Márcio Vidal para participarem do julgamento ampliado, porém, na sessão de
09/8/2022
, acolhendo-se pedido do recorrente, os autos foram novamente suspensos até o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 1.199 (Id 13905618).

Concluída essa providência e diante da tese jurídica aprovada pelo Pretório Excelso, foram intimadas as partes e o órgão ministerial para manifestação acerca da Lei nº 14.230/2021, que introduziu profundadas modificações na Lei de Improbidade Administrativa, nos termos dos arts. 9° e 10 do CPC (Id 150729667).

Em resposta, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, reiterou
“em parte os termos do parecer ministerial para que seja mantida a condenação apenas pela prática do ato tipificado no art. 10, VI e VIII da Lei n° 8.429/92, com a redução da sanção de pagamento civil”
para uma única vez o valor do dano
.
(Id 150998664)

Igualmente, o Município de Cuiabá ratificou as contrarrazões anteriormente apresentadas, ressaltando, porém, que
“nos termos do julgamento sobre o Tema 1199/STF, tem-se que da condenação proferida pelo juízo de origem, ficou restrita apenas pela prática do ato tipificado no art. 10, VI e VIII da Lei nº 8.429/92, com a redução da sanção de pagamento civil”
. (Id 152906669)

Por derradeiro, o apelante, mediante a petição acostada ao Id 153099173, defendeu a ausência de dolo específico no caso concreto e de efetivo dano ao erário, pois todos os serviços foram prestados, não houve sobrepreço, enriquecimento ilícito ou desvio de valores públicos, sendo vedada qualquer presunção neste sentido, a teor do art. 10,
caput
e inciso VIII, e art. 21, I, todos da Lei n° 8.429/92. Acentuou a impossibilidade de condenação por violação aos princípios que norteiam a Administração Pública em razão da taxatividade do rol ali previsto e da revogação do inciso I do art. 11 da Lei n° 8.429/92.

Ao final, após reeditar os argumentos já expendidos nas razões recursais, requereu o provimento do recurso
“para reformar e/ou anular a sentença, haja vista ausência de ato de improbidade, além de vícios processuais, e a própria prescrição, tudo conforme os fundamentos acima e precedentes deste TJMT”
. (Id 153099173)

Em seguida os autos retornaram a esta relatora para a
reanálise da matéria em razão da superveniência das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei nº 8.429/92
, o que é possível tendo em vista não ter havido, ainda, a conclusão do julgamento.

Nesse mister, esclareço inicialmente que, a despeito da divergência e o acolhimento, pelo eminente Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, da preliminar de cerceamento de defesa em decorrência da não juntada dos processos administrativos mencionados na emenda à inicial e da falta de intimação judicial das testemunhas arguidas pelo apelante, hei por bem manter a rejeição de tal tese, pelos mesmos fundamentos antes esposados, quais sejam:

“(...) Da mesma maneira, não se verifica a nulidade do processo por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, em razão da existência de petição inicial genérica – sem delimitação dos atos classificados como ímprobos, vício que teria permanecido mesmo após a emenda à petição inicial – e desacompanhada dos processos administrativos referidos na emenda à inicial, o que impossibilitou a sua defesa e culminou com a prolação de sentença desfavorável.

Ocorre que o vício de generalidade da petição inicial originariamente protocolada foi suprido pela emenda realizada posteriormente (antes do recebimento da demanda pelo juízo a quo), ocasião em que o Município de Cuiabá descreveu com mais precisão os atos tidos como ímprobos (realização de despesas em desconformidade com a legislação; aquisição de bens e serviços em desacordo com a Lei 8.666/93; movimentação indevida e autônoma do Fundo de Defesa do Consumidor etc.) e os relacionou à conduta do apelante, juntando, outrossim, cópia do Relatório da Auditoria e Controle Interno nº 031/2009 (fls. 202/209) e do Processo Administrativo nº 200900017144-13, além de inúmeros outros documentos (Id 31859990 e 31859991, p. 1).

Ademais, apesar da alegação em sentido contrário e de não ter sido juntado cada um dos processos relacionados no referido relatório da Auditoria, o recorrente não teve qualquer dificuldade em defender-se nos autos, inicialmente atuando em causa própria e, posteriormente, por meio de causídicos regularmente constituídos, sendo que, mesmo antes da emenda da petição inicial, impugnou os atos que lhe foram imputados pelo ente municipal.

Destarte, não há falar-se em nulidade processual em decorrência de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório pela generalidade/inépcia da petição inicial, pois tal vício foi totalmente suprido após a emenda regularmente aceita pela magistrada de piso (e não impugnada pela via processual adequada) e a juntada dos documentos necessários à imputação (Id 31862492, p. 1).

Alega o recorrente, também preliminarmente, a existência de cerceamento de defesa na instrução processual, diante da não intimação judicial das suas testemunhas, quase todas servidoras públicas, em observância à regra do art. 455, §4º, III, do CPC, o que lhe resultou prejuízo, por ter sido ouvida uma única testemunha de defesa, quando havia necessidade, dado o “fragilizado conjunto probatório”, de ouvir todas as indicadas para o esclarecimento dos fatos.

Com relação à intimação das testemunhas arroladas pela parte, o art. 455 do CPC/2015, em vigor à época da instrução probatória no caso dos autos, prevê a regra de que “Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo”.

O mesmo dispositivo legal, outrossim, no inciso III do §4º também preconiza que a intimação será feita pela
via judicial
quando “figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando em que servir”.

No entanto, para fazer jus a tal mister é preciso que a parte indique, com precisão, dentre as testemunhas arroladas, as que ocupam cargos públicos no momento em que realizada a instrução, o órgão onde estão lotadas, o seu endereço e, mais, formule requerimento expresso de intimação judicial, o que não ocorreu no caso dos autos, pois, além da falta de requerimento de aplicação do art. 455, §4º, III, do CPC, constou do rol juntado aos autos pelo apelante apenas os nomes de nove testemunhas e os cargos por elas ocupados, o que não é suficiente para a realização de intimação judicial (Ids 31862507, p. 1/2).

Nesse sentido, aliás, estabelece o art. 450 do CPC que “o rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho”.

A par disso, convém ressaltar que a magistrada de piso, ao sanear o processo, determinou que “O requerido deverá intimar suas testemunhas ou se comprometer a apresentá-las na audiência, independentemente de intimação, conforme previsto no art. 455, caput e §2º, do CPC” (Id 31862510, p. 4), não tendo havido impugnação ou recurso contra essa determinação, estando a questão, mais uma vez, acobertada pela preclusão, valendo dizer que, em se tratando de ação de improbidade administrativa, todas as interlocutórias são agraváveis (art. 1.015, XIII, CPC c/c art. 19, §1º, Lei nº 4.717/65).

Assim, não há falar-se em cerceamento de defesa em razão da oitiva de apenas uma das testemunhas arroladas pelo apelante, pois não se desincumbiu do ônus, que era seu, de apresentar todas as que indicou na audiência de instrução”
.

Destarte, nada havendo nos autos capaz de alterar o entendimento antes esposado quanto à referida preliminar e as demais suscitadas pelo apelante (prescrição e nulidade do processo por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, por cerceamento de defesa na instrução processual e por violação ao princípio da congruência),
mantenho o voto outrora proferido quanto a tais questões
.

Quanto ao mérito, como mencionado, à luz da legislação então em vigor e da jurisprudência pátria majoritária sobre a temática,
inicialmente neguei provimento ao recurso de apelação interposto por Ricardo Siqueira da Costa
, mantendo a sentença que o condenou, pela prática de atos de improbidade administrativa tipificados nos arts. 10, VI e VIII e 11, I, da Lei nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano ao erário, a ser apurado em liquidação de sentença, e às penas de suspensão dos direitos políticos por cinco anos, multa civil no valor correspondente a cinco vezes a remuneração recebida à época dos fatos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos (Ids 31864993 a 31864996).

No entanto, após a prolação deste voto e no curso da suspensão do julgamento em razão da necessidade de ampliação na forma do art. 942 do CPC, mais precisamente em 25 de outubro de 2021, sobreveio a Lei nº 14.230, que introduziu significativas mudanças procedimentais e materiais na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), sobressaindo-se, dentre elas, a exigência de comprovação de dolo específico do agente público para todas as condutas ímprobas tipificadas na LIA (arts. 9º, 10 e 11), a demonstração de dano efetivo ao erário como condição para o ressarcimento, a imposição de rol taxativo para configurar a violação aos princípios que norteiam a administração pública e a revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei n° 8.429/92.

À vista das referidas modificações, parte da doutrina e jurisprudência passou a entender, invocando a incidência dos princípios do direito administrativo sancionador, que a Lei nº 14.230/2021 retroagiria para atingir todos os processos em curso e beneficiar os réus, aplicando-se o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Solucionando a controvérsia sobre essa questão, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18/08/2022, ao julgar o ARE n° 843989 (Tema 1199), fixou as seguintes teses jurídicas sobre as previsões da Lei nº 14.230/2021:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”
.

Assim, faz-se necessária nova análise da questão meritória, agora à luz das alterações introduzidas pela Lei n° 8.249/92 e das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843.989/PR (Tema 1.199).

Nesse novo cenário, após reexaminar os autos, hei por bem retificar o voto antes proferido quanto ao mérito, para excluir a condenação do recorrente pela prática dos atos de improbidade tipificados nos arts. 10, VI e

VIII e 11, I, do CPC.

Com efeito, de acordo com o caderno processual, o recorrente foi condenado pela prática de ato de improbidade administrativa que lesa o erário e viola os princípios que norteiam a administração pública, tipificados nos arts. 10, VI e VIII e 11, I, da LIA, em decorrência da celebração de convênios sem a necessária licitação e uso de recursos financeiros do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor sem a prévia autorização do Conselho de Defesa do Consumidor (CONDECON), bem como de aquisições, contratações e pagamentos sem observar a legislação pertinente.

Em consequência, foi-lhe imposta as penas de suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar, bem como a determinação de ressarcimento do dano causado ao erário do Município de Cuiabá, correspondente
“aos pagamentos realizados com recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor, realizados no período da gestão do requerido e que não observaram o devido processo legal”
.

Entretanto, quanto à condenação pelo ato de improbidade administrativa tipificado no inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92 (
“praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”
), sem maiores delongas, resta totalmente inviável, pois, como asseverado, referido inciso foi revogado pela Lei nº 14.230/2021.

Nesse caso, ainda que o Supremo Tribunal Federal não tenha se referido propriamente à revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei nº 8.429/92 ao julgar o ARE nº 843.989 (Tema 1.199), é certo que a tese jurídica ali fixada deve ser adotada por analogia no caso concreto, pois, ao reconhecer que a Lei nº 14.230/21 deve ser aplicada para os processos em curso nos quais se discute a prática de ato culposo de improbidade administrativa, o Pretório Excelso entendeu, em essência, que,
uma vez revogada a tipificação do ilícito administrativo, não há como se proceder à condenação com base na mesma.

A propósito, veja-se:

“
A norma mais benéfica prevista pela Lei nº 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; uma vez que, nos termos do artigo 5º, XXXVI:

“XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ressalte-se, entretanto, que apesar da irretroatividade,
em relação a redação anterior da LIA
, mais severa por estabelecer a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa em seu artigo 10,
vige o princípio da não ultra-atividade, uma vez que não retroagirá para aplicar-se a fatos pretéritos com a respectiva condenação transitada em julgado, mas tampouco será permitida sua aplicação a fatos praticados durante sua vigência mas cuja responsabilização judicial ainda não foi finalizada
.

Isso ocorre pelo mesmo princípio do tempus regit actum, ou seja,
tendo sido revogado o ato de improbidade administrativa culposo antes do trânsito em julgado da decisão condenatória; não é possível a continuidade de uma investigação, de uma ação de improbidade ou mesmo de uma sentença condenatória com base em uma conduta não mais tipificada legalmente, por ter sido revogada
. Não se trata de retroatividade da lei, uma vez que todos os atos processuais praticados serão válidos, inclusive as provas produzidas - que poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal -; bem como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

Entretanto,
em virtude ao princípio do tempus regit actum, não será possível uma futura sentença condenatória com base em norma legal revogada expressamente
”.
Grifei.

Destarte, conquanto a deliberação pela retroatividade da Lei n° 14.230/2021, nos termos das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no ARE n° 843989 (Tema 1.199), tenha se limitado à hipótese de tipicidade culposa quando não ocorrida ainda a coisa julgada, o mesmo entendimento, por razões de coerência e porque
“ubi eadem ratio ibi idem jus”
(onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), deve ser aplicado nas outras situações que envolvem atipicidade superveniente, como é o caso da revogação dos incisos I e II do art. 11 da Lei n° 8.429/92, máxime quando se tratar de processo ainda pendente de julgamento.

Portanto, à luz da orientação advinda do Supremo Tribunal Federal, evidente que a revogação do inciso I do art. 11 da LIA,
no qual também foi enquadrada a conduta atribuída ao apelante
, impossibilita a sua condenação por ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios que norteiam a administração pública no caso concreto, independentemente de haver ou não dolo específico de sua parte, devendo ser reformada a sentença recorrida em decorrência da superveniente atipicidade da conduta apenada.

No mesmo sentido, vejam-se os seguintes julgados deste e do Tribunal de Justiça mineiro,
verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESVIO DE VERBA PÚBLICA DESTINADA À MERENDA ESCOLAR – ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO ART. 11, I, DA LEI N. 8.429/92 – REVOGAÇÃO DO INCISO I DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 PELA LEI Nº 14.230/21 – ROL TAXATIVO – CONDENAÇÃO AFASTADA – RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS VEICULADOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EMBARGOS PREJUDICADOS.

Como a conduta atribuída às Embargantes tipificada no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429 /92 foi revogada pela Lei nº 14.230 /21 não há como manter a condenação imposta na sentença
, haja vista a aplicação imediata da lei mais benéfica nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal”.
(N.U 0019770-16.2011.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2022, Publicado no DJE 18/12/2022)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N.º 8.429/91. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 14.230/21. APLICAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO MAIS BENÉFICA. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II, DO ART. 11. ATIPICIDADE SUPERVENIENTE. MANIFESTA INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema n.º 1199), a nova redação trazida pela Lei n.° 14.230/21 é aplicável aos atos de improbidade administrativa culposos, praticados na vigência do texto anterior, desde que não haja condenação transitada em julgado. 2. Em relação à improbidade administrativa das condutas dos agentes públicos, com enquadramento no artigo 10, nota-se que com o advento da novel legislação, passou a exigir, expressamente, a prova do dolo para sua caraterização. 3.
Uma das alterações mais significativas decorrentes do advento da Lei n.º 14.230/21 ocorreu no enunciado do art. 11 da Lei n.º 8.429/91 (atos ímprobos que atentam contra os princípios da Administração Pública), cujo rol passa a ser taxativo. 4. Tendo em vista que a conduta imputada aos réus não se enquadra, atualmente, nas hipóteses específicas dos incisos do referido artigo, é imperioso concluir que está ausente, a tipicidade, sob o foco da Lei de Improbidade
”
. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.294401-9/001, Relator(a): Des.(a) Wagner Wilson , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/05/2023, publicação da súmula em 10/05/2023)

Enfim, uma vez revogado o inciso I do art. 11 da Lei n° 8.429/92 pela Lei n° 14.230/2021, descabida a condenação do apelante pela prática de ato de improbidade tipificado em tal tipo legal, máxime porque não é admitida a alteração, no curso dos autos, da capitulação efetuada na petição inicial da ação de improbidade administrativa, pois, de acordo com o art. 17, §10-F,
“Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: I – condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial”
.

No que tange à imputação e condenação do recorrente pela prática de atos de improbidade que lesam o erário, tipificados nos incisos VI e VIII do art. 10 da LIA, convém estabelecer que, na atualidade, e, portanto, à luz das novidades introduzidas na Lei nº 8.429/92, é imperiosa a comprovação tanto de dolo específico do agente público como da efetiva perda patrimonial.

A propósito, veja-se o disposto nos renovados arts. 10, VI e VIII:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer
ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial
, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;

(...)

§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”.

No caso, o dano ao erário decorreria tanto da celebração de convênios e aquisições de produtos sem a realização de licitação, sendo
in re ipsa
, como da utilização de recursos financeiros do Fundo de Defesa do Consumidor sem autorização e observância do regramento legal.

Em ambos os casos, entretanto, não restou demonstrado pelo Município de Cuiabá a presença de dolo específico do apelante de causar dano ao erário municipal à luz das alterações ocorridas na Lei nº 8.429/92.

Ocorre que, se antes a doutrina e a jurisprudência pátria se contentavam com a demonstração de dolo genérico do agente público para a configuração de improbidade administrativa – o qual outrora foi reconhecido pela magistrada de piso e por esta relatora – atualmente, em razão das profundas alterações produzidas na Lei nº 8.429/92 pela Lei nº 14.230/2021, já não mais é assim. Nos dias atuais, a caracterização do ato de improbidade administrativa subordina-se à demonstração da presença de dolo específico, isto é, que a conduta do agente ou terceiro teve como finalidade alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, obtendo, assim, proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade pública.

A propósito, estabelece o novel art. 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92:

“Art. 1º. O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”
.

O que se percebe, portanto, é que

o legislador ordinário, tendo em mente que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade, quis impedir, com a exigência do dolo específico, o ajuizamento de ações temerárias, evitando a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento.

Assim, de acordo com a inovação legislativa, somente será responsabilizado e punido o administrador desonesto, que, deliberadamente, pratique condutas voltadas à corrupção.

Nesse sentido, ensina Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz
[et. al]
, que “
Há de se ter em mente que o dolo, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, poderá e deverá ser tratado como não apenas a vontade livre e consciente, mas a vontade livre e consciente de praticar os atos de tal maneira, que vão além do ato praticado sem cuidado, sem cautela, e sim com a ausência de cuidado deliberadas de lesarem o erário. Então o dolo específico, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, é o ato eivado de má-fé. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade”
. (Comentários à Nova Lei de Improbidade Administrativa: Lei 8.429/1992, com as alterações da Lei 14.230/2021. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 46)

Portanto, repita-se, para a configuração da improbidade administrativa na atualidade é necessário que o Ministério Público ou os demais legitimados para a ação provem que o agente público ou terceiro tidos como ímprobos agiram, no caso da pretensão de ressarcimento ao erário, com o fim específico de lesionar os cofres públicos mediante desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres, o que não ocorreu no caso dos autos.

Com efeito, ressai do caderno processual que o apelante, enquanto Diretor Executivo do Procon Municipal, utilizando-se de recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FUNDECON, celebrou o Convênio nº 001/2008 com a ADECON – Associação de Defesa do Consumidor de Mato Grosso, no valor de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), com vigência de 45 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, visando ao
“levantamento e lavratura do termo de constatação da aplicação das normas e determinações da lei n. 10.932/04, lei de precificação, bem como orientação, distribuição de cartilhas educativas e colocação de adesivos com o número de telefone do PROCON”
(Ids 31859497).

Celebrou, também, o Convênio nº 002/2009 com a mesma Associação, no valor mensal de R$22.524,29, com vigência de 12 meses, tendo por objeto
“fiscalizar o cumprimento pelos bancos da chamada “Lei da Fila”, acompanhar e monitorar o atendimento dos Call Centers chamados 0800, assistência jurídica aos consumidores atendidos pelo PROCON Municipal, fiscalização junto aos supermercados, e elaboração e distribuição de cartilhas e adesivos”
. (Id 31860974, p. 4 e 31860975)

Segundo o Município de Cuiabá, entretanto, o apelante não observou as formalidades legais e nem realizou licitação previamente à celebração dos referidos convênios, muito menos obteve a autorização do Conselho de Defesa do Consumidor – CONDECON para se utilizar dos recursos do Fundo Municipal de Defesa do Consumidor – FUNDECON, incorrendo na prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário.

Decerto não se negam as irregularidades e inobservância aos ditames da Lei nº 8.666/93 nos Convênios nº 001/2008 e 002/2009, visto que tais ajustes realmente foram celebrados sem a prévia e necessária licitação (ou mesmo procedimento regular de dispensa) e mediante o uso de recursos do Fundo de Defesa do Consumidor sem a devida autorização do Conselho de Defesa do Consumidor – CONDECON, como restou demonstrado no voto anteriormente proferido. Porém, não há prova segura nos autos que permita concluir que tais irregularidades e ilegalidades, ainda que lamentáveis, decorreram de vontade específica do recorrente em lesar o erário a fim de se beneficiar ou a terceiros, não tendo sido comprovado, de forma inequívoca, nem a presença do dolo específico nem a lesão ao erário efetivamente dita.

Ocorre que, a despeito de apontar as irregularidades ocorridas na realização, condução e execução dos mencionados convênios, o Município de Cuiabá não descreveu ou mesmo provou minimamente em que se consubstanciou o dolo específico do apelante e em que consistiu o efetivo prejuízo ao erário, limitando-se a afirmar que este seria presumido, pela inviabilização da melhor proposta (
in re ipsa
).

Todavia, como é cediço, a simples desobediência aos ditames da Lei nº 8.666/93, quando não demonstrado que tal ato esteja maculado por inequívoca intenção desonesta ou intuito de favorecer-se ou a pessoas determinadas, não configura improbidade administrativa pela ausência de dolo específico.

Ademais, à luz da atual legislação e da orientação firmada pelo Pretório Excelso no ARE nº 843.989/PR (Tema nº 1.199), aplicáveis à espécie, revela-se descabida a condenação por ato de improbidade administrativa lastreada em dano
in re ipsa
, haja vista que a nova redação do art. 10 da Lei nº 8.666/93 não mais admite a mera presunção de que tenha havido perda patrimonial, exigindo-se, para tanto, que ela seja efetiva, real e concreta e, no caso, não restou comprovado que as contratações decorrentes dos Convênios nº 001/2008 e 002/2009 tenham sido efetivadas com sobrepreço, preços manifestamente inexequíveis, superfaturamento ou que os serviços não tenham sido prestados.

A propósito, veja-se o seguinte e relevante julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FRUSTRAÇÃO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO (IN RE IPSA). IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS PROVIDOS.

1. (...).

2. Alegam os embargantes, em síntese, omissão no acórdão, uma vez que não teria enfrentado as alegações de inexistência de dolo, ausência de dano efetivo ao erário, posto que os atos de improbidade administrativa que causem lesão ao erário, previstos no art. 10, inciso VIII da LIA, não podem ser aferidos por lesividade presumida, conforme as modificações trazidas pela Lei 14.230/21.

3.
Assiste razão aos embargantes, eis que que o acórdão recorrido incorreu em omissão, isso porque a apelação foi julgada por esta Quarta Turma em 27/10/21, com base na Lei 8.429/91, no sentido de que, comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revelaria presumido, in re ipsa, mesmo já estando em vigor a Lei 14.230/21, que não mais prevê o dano presumido, sendo necessária, para configurar ato de improbidade que cause lesão ao erário a efetiva e comprovada perda patrimonial. A nova Lei de improbidade administrativa por possui caráter penaliforme devido as sanções nela previstas e por ter conteúdo de ordem material mais benéfico aos acusados, deve ser aplicada a fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor
.

4. Ademais, o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal determina a possibilidade da retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu. Apesar de referido artigo determinar a retroatividade apenas para a lei penal, referido princípio deve ser aplicado nas ações de improbidade administrativa, pois, como a lei penal, a LIA, que se insere no direito administrativo sancionador, também prevê um coletivo de sanções e penalidades. Nesse sentido, há diversos precedentes do STJ que autorizam a retroatividade da Lei mais benéfica: Agravo em Recurso Especial 1.850.460; Rel. Min. Sérgio Kukina; Publicado em: 15/10/2021; RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018, dentre outros.

5. Importante registrar que o art. 1º, § 4º, da Lei 8.429/92, com a alteração trazida pela Lei 14.230/21, é expresso ao dispor que se aplicam ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

6. In casu, verifica-se que, de fato, não restou comprovada a efetiva perda patrimonial, tanto que no voto do Relator, que manteve a sentença no ponto, o fundamento para a condenação dos requerido foi a fraude à licitação que causou prejuízo presumido ao erário (dano in re ipsa), decorrente da ilicitude do procedimento licitatório, nos seguintes termos: No mais, comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 1718916/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/09/2019, DJe 11/10/2019).

7. Destarte,
não mais prevalecendo a figura do dano presumido, e como não restou comprovado o efetivo prejuízo ao erário, como exigido pelo inciso VIII, do art. 10º, da Lei 14.230/21, para a configuração do ato de improbidade administrativa que cause prejuízo ao erário, é de ser modificada a sentença a quo para afastar a configuração de improbidade administrativa na conduta dos embargantes
.

8. Embargos declaratórios providos, com atribuição de efeitos infringentes corrigindo a omissão apontada”
. (PROCESSO: 00006608420134058205, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO LEONARDO CAMARA CARRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/10/2022)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO VERIFICADA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEI 8.429/92. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. SUPOSTA FRAUDE E/OU DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LIA. DANO PRESUMIDO OU IN RE IPSA. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. APELAÇÃO PROVIDA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1. (...). 5. A Segunda Seção desta Corte Regional, por meio de suas duas Turmas, há muito encampou a tese de que a obrigação de repor o patrimônio público imprescinde da ocorrência do dano real e efetivo, não se admitindo a hipótese de déficit patrimonial presumido (dano in re ipsa) como decorrência de fraude ou dispensa indevida de licitação.
O dano ao erário há de estar materialmente comprovado, sob pena de inviabilizar a condenação pela prática dos atos tipificados no art. 10 da Lei 8.429/92. 6. A Lei 14.230, de 26/10/2021, operou substanciais alterações no regramento das ações de improbidade administrativa. Com relação ao ato ímprobo previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, a nova regência cuidou justamente de afastar a possibilidade de condenação quando o efetivo prejuízo, real e concreto, não esteja suficientemente demonstrado. 7. Se o dano patrimonial decorrente da conduta imputada ao apelante, a teor do que consignou a sentença, é meramente presumido, descabe falar em ato de improbidade administrativa
. 8. Embargos declaratórios da União acolhidos, com atribuição de efeitos modificativos, para suprir a apontada omissão e tornar sem efeito o julgado embargado. Apelação do réu provida”.
(EDAC 0004863-11.2008.4.01.3700, DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 29/03/2022 PAG.) Grifei.

Desta feita, em que pesem as irregularidades e ilicitudes decorrentes da ausência de procedimento licitatório regular e autorização do CONDECON para uso de recursos do Fundo Municipal d e Defesa do Consumidor, não há provas suficientes da presença do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário, elementos imprescindíveis para a configuração do ato típico de improbidade administrativa capitulado no art. 10, VI e VIII, da Lei nº 8.429/92, de tal sorte que a improcedência da ação, com a consequente absolvição do réu, são medidas que se impõem.

O mesmo se pode dizer quanto às condutas de realização de movimentações (pagamento de despesas e efetivação de aquisições) com recursos do Fundo de Defesa do Consumidor sem observância das regras contábeis ou autorização do Conselho Municipal de Defesa do Consumidor – CONDECON.

Ocorre que, a despeito de contrárias à Lei nº 8.666/93 e à legislação municipal aplicável, nenhuma prova idônea e inequívoca há nos autos no sentido de que as irregularidades procedimentais e contábeis detectadas nas movimentações do Fundo de Defesa do Consumidor tenham sido realizadas para gastos não relacionados às finalidades e necessidades do Procon de Cuiabá e, portanto, com intuito de obtenção indevida de proveito próprio ou de terceiro em detrimento do erário municipal.

Ao revés, o que se tem do caderno processual é que não havia sistema contábil implantado na instituição à época dos fatos e que as aquisições e pagamentos feitos pelo recorrente tiveram o objetivo de atender as demandas da instituição com material gráfico e suas atividades fins, as quais estavam prejudicadas em razão da deficiência do quadro de pessoal, como inclusive reconhecido no Relatório ACI nº 031/2009 realizado pela Autoria de Controle Interno da Prefeitura Municipal de Cuiabá, bem como de adimplir os salários de estagiários que se encontravam em atraso há cerca de cinquenta dias.

Alie-se a tais fatos que em relação a tais condutas do apelante também não houve a demonstração de efetivo dano ao erário pelo Município de Cuiabá, tendo a sua elucidação, vale dizer, sido relegada à liquidação de sentença.

Logo, diante deste cenário, cuja reanálise é feita à luz das alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei nº 8.429/92 e das teses vinculantes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199, impõe-se a retificação do voto anterior para se proceder à reforma da sentença apelada, julgando-se totalmente improcedente a demanda, ante a revogação do inciso I do art. 11 da LIA e a ausência de comprovação de dolo específico e efetiva lesão ao erário municipal no que tange ao art. 10, VI e VIII, do mesmo diploma legal.

Posto isso,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por Ricardo Siqueira da Costa para, à luz das inovações ocorridas na Lei nº 8.429/92
, julgar totalmente improcedente a ação civil pública de responsabilidade por atos de improbidade administrativa
com pedido de indenização por danos causados ao erário ajuizada em seu desfavor pelo Município de Cuiabá.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA ():

Acompanho o voto da relatora.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA:

Acompanho o voto da relatora.

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):

Desta forma, tendo em vista à unanimidade do julgamento, que deu provimento ao recurso, dispensado o julgamento em
quorum
ampliado

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/09/2023