Tribunal: TJMT
Processo: 1026670-37.2021.8.11.0003
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026670-37.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Competência]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GILMEIRE SANTOS MONTEIRO - CPF: 026.093.721-59 (APELADO), GILMEIRE SANTOS MONTEIRO - CPF: 026.093.721-59 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), THIAGO PEREIRA GARAVAZO - CPF: 026.522.651-13 (ADVOGADO), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

—
FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) —
EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

—
PRESUNÇÃO DE INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR
— IMPOSSIBILIDADE —
A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DEVE SER CERTA PARA QUE SEJA EXIGÍVEL.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O artigo 1º, cabeça, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, afirma que o fato gerador do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN é a efetiva prestação de serviço, de modo que a desatualização cadastral não autoriza a cobrança do imposto sobre a hipotética e presumida prestação do serviço, uma vez que a ocorrência do fato gerador deve ser certa para que o imposto seja exigido.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Município de Rondonópolis
contra a sentença (Id. 155095469) proferida em
embargos à execução fiscal
opostos por
Gilmeire Santos Monteiro
.

Assegura que, o cadastramento de ofício realizado pelo Município de Rondonópolis no
cadastro fiscal de prestadores de serviços
está em consonância com o artigo 87 da Lei do Município de Rondonópolis nº 1.800, de 28 de dezembro de 1990 (Código Tributário Municipal).

Assevera que “
as CDA’s
[Certidões de Dívida Ativa]
n. 307/2021 e 308/2021 constantes no processo de execução fiscal n. 1023717-03.2021.8.11.0003, tem como referência o período de 2017 e 2018, e neste período o apelado não comprovou que não atuou em nenhum processo de forma autônoma, diferentemente do apontado na R. Sentença
”. Ademais,
“o apelado usa de meras falácias para dizer que como contratada pela empresa Auto Comércio de Veículos LTDA e, posteriormente, pela empresa AC Campo & Cia LTDA, pelo regime da CLT, sua contratação era de dedicação exclusiva, todavia, não juntou nos autos contrato confirmando o alegado
”.

Afiança que “
o apelado deixou de comunicar ao Fisco sobre o fato de que a cessação de sua atividade no período em que teria atuado como empregada, e de requerer o cancelamento de sua inscrição perante o Município, sendo que tal desídia presume-se que estava em pleno exercício (prestação de serviço de forma autônoma), fazendo jus à incidência do ISSQN
”.

Afirma que, “
estando ativa a inscrição do apelado perante este Município no ano de 2017 e 2018, e diante da não comprovação de que não houve a efetiva prestação de serviço no período suso, devido é a cobrança de ISSQN, devendo ser reformada a R. sentença
”.

Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (Id. 155095473).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da sentença:

[...] Assim, demonstrada claramente a inocorrência do fato gerador nos exercícios de 2017 e 2018 impõe-se reconhecer a nulidade dos créditos tributários referentes ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN e alvará de funcionamento, sendo nulas as certidões de dívida ativa de nº 307/2021 e 308/2021.

Com essas considerações, julgo procedentes os pedidos formulados nos embargos à execução ajuizados por Gilmeire Santos Monteiro Benites contra a fazenda pública municipal para declarar a nulidade das CDAs de nº 307/2021 e 308/2021 e, consequentemente, extinguir a execução fiscal nº 1023717-03.2021.8.11.0003.

Após o trânsito em julgado desta decisão, expeça-se em favor da embargante alvará eletrônico para liberação dos valores depositados para garantia da execução (id. 68991018 dos autos da execução).

Condeno o embargado ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em

10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante dispõe o artigo 85, §4º, III, c/c §3º, I, do Código de Processo Civil. Isento o embargado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/2001.

Para atualização do valor dos honorários advocatícios, incide tão somente correção monetária (IPCA-E) sobre o valor da causa, a partir do ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 14 do STJ. E sobre o valor dos honorários, incide juros de mora (índice de remuneração da caderneta de poupança) a partir da data da intimação do devedor para o adimplemento da obrigação, no cumprimento de sentença. [...]. (Id. 155095469).

Trata-se de
ação de embargos à execução fiscal
opostos por Gilmeire Santos Monteiro Benites,
a causa de pedir da pretensão, anular as certidões de dívida ativa nº 307/2021 e 308/2021
(Processo Judicial Eletrônico nº 1023717-03.2021.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 66758519 – fls. 2/3)
, senta praça na alegação de que não ocorreu a incidência do fato gerador do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN
por se tratar de prestação de serviços em relação de emprego, nos termos do artigo 2º, II, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

O crédito tributário no montante de R$ 4.539,28: quatro mil quinhentos e trinta e nove reais e vinte e oito centavos, decorrente do não recolhimento de
Taxa de Alvará e Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN está materializado nas
certidões de dívida ativa
nº 307/2021 e 308/2021:

[...] Certidão de dívida ativa nº 307/2021:

[...]

Identificação do Sujeito Passivo:

Nome: Gilmeire Santos Monteiro Benites;

CPF/CNPJ: 026.093.721-59;

Inscrição/CMC: 3124506;

[...]

Discriminação do débito:

Referência

Vencimento

Data Inscrição

Total

2017

15/03/2017

04/08/2021

63,70

2018

15/03/2018

04/08/2021

58,97

Total

122,67

[...]

Fundamentação legal da dívida:

Alvará – Capítulos II e III, da Lei nº 1.800, de 28 de dezembro de 1990. (
Processo Judicial Eletrônico nº 1023717-03.2021.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 66758519 – fls. 2).

[sem negrito no original].

[...] Certidão de dívida ativa nº 308/2021:

[...]

Identificação do Sujeito Passivo:

Nome: Gilmeire Santos Monteiro Benites;

CPF/CNPJ: 026.093.721-59;

Inscrição/CMC: 3124506;

[...]

Discriminação do débito:

Referência

Vencimento

Data Inscrição

Total

1/2017

15/03/2017

04/08/2021

2.293,32

1/2018

15/03/2018

04/08/2021

2,123,29

Total

4.416,61

[...]

Fundamentação legal da Dívida:

(Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza/Infrações e penalidades).

ISSQN: Art. 43º, 46º, 53º, 67º, II, 80º anexo I e todos da Lei 1.8000/1990.

Infrações contra a legislação tributária: art. 91 Seção XI Lei 1.800/1990. [...]. (
Processo Judicial Eletrônico nº 1023717-03.2021.8.11.0003, Primeira Instância, Id. 66758519 – fls. 3).

[sem negrito no original].

Pois bem.

É
certo que, o artigo 2º, II, da
Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003,
retira do âmbito de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN a prestação de serviços em relação de emprego:

Art. 2º O imposto
não
incide sobre:

[...]

II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

[...]

Ademais, a apelada para afastar a incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN nos termos do art
igo 2º, II, da
Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, juntou:
i
)
a carteira de trabalho e previdência social – CTPS nº 001164, série 00021 – MT, a qual consta que possuía relação de emprego no cargo de advogada na empresa AC Campos Comércio de Veículos LTDA com data de admissão em 16 de maio de 2012 e data de saída em 5 de outubro de 2017 (Id. 155096189 – fls. 3); e
ii
) o contrato da sociedade limitada G.S Monteiro Benites & CIA LTDA em que figurava como sócia no ano de 2018 (Id. 155096190).

De fato, a apelada juntou documento a comprovar que no período de incidência do fato gerador estava a trabalhar em relação de emprego no cargo de advogada na empresa AC Campos Comércio de Veículos Ltda. com a carteira de trabalho e previdência social – CTPS nº 001164, série 00021 – MT a constar data de admissão em 16 de maio de 2012 e data de saída em 5 de outubro de 2017, bem como comprovou a dedicação exclusiva na atuação advocatícia, conforme está na procuração outorgada pela empregadora à apelada (Id. 155095461 – fls. 2).

Além disso, considerada a data de vencimento

prevista (
15 de março de 2017)
na certidão de dívida ativa nº 307/2021 para o pagamento do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN,
no período de referência do ano de 2017, o contrato de trabalho da apelada abrangeu na integralidade este período de tempo.

Por seu lado, no ano de 2018 a apelada afirma não ter exercido a advocacia e que atuou somente no serviço de acondicionamento físico prestado através da sociedade limitada G.S Monteiro Benites & CIA LTDA (Id. 155096190).

Quanto ao fato gerador do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN estabelece o
artigo 1º, cabeça, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:

Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal,
tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa
, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [sem negrito no original].

Embora seja cabível o arbitramento da base de cálculo do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN nas hipóteses legais em que não for possível sua verificação com precisão, a ocorrência do fato gerador deve ser certa para que seja exigível.

Portanto, o artigo 1º, cabeça, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, afirma que o fato gerador do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN é a efetiva prestação de serviço, de modo que a desatualização cadastral não autoriza a cobrança do imposto sobre a hipotética e presumida prestação do serviço, necessário se faz a demonstração de que ocorreu de forma concreta a hipótese de incidência.

Outrossim, mesmo oportunizado o contraditório ao apelante, este se limitou a
alegação de que a apelada “
não comprovou que de fato não houve a efetiva prestação de serviço no período de 2017 a 2018, assim atraiu para si as consequências da não comprovação dos fatos alegados
”
, o que, ao fim e ao cabo, imputa à apelada o ônus da prova de fato negativo de que não prestou os serviços advocatícios a incidir o fato gerador do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Também, o apelante afirma que “
a apelada deixou de comunicar ao Fisco sobre o fato de que a cessação de sua atividade no período em que teria atuado como empregada, e de requerer o cancelamento de sua inscrição perante o Município, sendo que tal desídia presume-se que estava em pleno exercício
” (Id. 155095470 – fls. 7), em evidente presunção e ficção jurídico tributária de que ocorreu o fato gerador, sem a demonstração da efetiva prestação do serviço e a consequente incidência do imposto.

Em conclusão, não é cabível a incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sem a demonstração da efetiva prestação do serviço, a ocorrência do fato gerador deve ser certa para que seja exigível.

Por fim, penso que a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Em decorrência,
determinar a majoração dos honorários advocatícios em dois por cento (2%).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/08/2023