Tribunal: TJMT
Processo: 0003724-44.2015.8.11.0021
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003724-44.2015.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MARCOS ANTONIO PEREIRA - CPF: 058.685.071-69 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), GISELE REGINA TELES ALVES - CPF: 023.325.051-48 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIELLI SOUZA DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ADRIELLI SOUZA DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PLEITOS EM COMUM DE AMBOS APELANTES. 1
. ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL.
IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS, ALIADA A DEPOIMENTO DE USUÁRIO EM FASE EXTRAJUDICIAL. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. 2.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. APLICAÇÃO DA CAUSA REDUTORA. PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS INDICIATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VEDAÇÃO DA DUPLA AFERIÇÃO DA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E ACONDICIONAMENTO NA PRIMEIRA FASE CONCOMITANTE COM A TERCEIRA. INADMISSIBILIDADE DE
BIS IN IDEM.
PRECEDENTES STJ. 3.
PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA
. IMPROCEDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. IMPEDITIVA DE REGIME DE PENA MENOS GRAVOSO. ENUNCIADO Nº 47 DO TJTMT. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO
EM
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER.

1.

Havendo nos autos a apreensão de entorpecentes ilícitos (duas trouxinhas com substâncias análogas a pasta base de cocaína e uma trouxinha de substância análoga a maconha), bem como, o testemunho de policiais afirmando que os apelantes praticam o comércio malsão, corroborados pelo testemunho de usuário em sede inquisitorial, não há como absolvê-los da imputação prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006, tampouco, desclassificar a conduta para a do art. 28 da Lei Antidrogas, eis, que o vício em estupefacientes ilícitos não afasta, por si só, a configuração do crime de Tráfico de Droga. Inteligência do Enunciado nº 3 da TCCRTJ/MT.

2.

Deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, se o fundamento usado pelo magistrado sentenciante, contém presunção de que a quantidade e forma de acondicionamento seria indicativo de que os increpados fossem traficantes eventuais, sem que houvesse demonstração, por meio de elementos concretos probatórios porventura existentes nos autos, de que eles se dedicavam a atividades criminosas.

3.

Deve ser mantido o regime inicial semiaberto, com fulcro no
artigo 33, § 2.º, alínea “b” e § 3.º do Código penal, se por conta de circunstâncias judiciais desfavoráveis em razão da quantidade e natureza do entorpecente, servirem como fundamentos para a determinação do regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Marcos Antônio Pereira e Gisele Regina Teles Alves
,
foram condenados
pelo
MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT
, à reprimenda de
5 anos 2 meses e 15 dias
de
reclusão,
em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
521 dias-multa

(Marcos)
e a reprimenda de
6 anos 3 meses
de
reclusão
, em regime inicial
aberto,
e

ao pagamento de
625 dias-multa
(
Gisele)
,
pelo cometimento do crime de
Tráfico de Entorpecentes,
previsto no art. 33,
caput,
ambos da Lei 11.343/2006 (Id. 165434169).

Em suas
razões
recursais,
Gisele e Marcos
pleitearam a
absolvição
, ante a
insuficiência probatória
.
Subsidiariamente
pretenderam a
desclassificação
do crime para
Posse de Droga para consumo próprio
art. 28,
caput
da Lei 11.343/2006
(Id. 165434176) ou
a aplicação da
causa de diminuição de pena
do
tráfico privilegiado,
com a consequente fixação do regime inicial
aberto.

(Id. 165434200
e Id. 165434176)

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos apelos. (Id. 165434204).

O parecer da d.
PGJ
é pelo
desprovimento
dos recursos, conforme sumário segue transcrito (Id. 166555161):

“
Recurso de Apelação – Recurso da defesa dos Apelantes – Alegações semelhantes. Mérito. 1) Absolvição e desclassificação para apelante Gisele –
Todos apelantes sustentam ausência de provas de autoria e materialidade pela prática dos delito
s – Descabimento
– provas nos autos são suficientes para sustentar o édito condenatório.
2)
Redimensionamento da pena e aplicação do tráfico privilegiado -
Não acolhimento
– causa de diminuição da pena que não é possível aplicar, ante a ausência de preenchimento dos requisitos previstos na norma especial. 3) Regime inicial de cumprimento da pena no menos gravoso –
Não acolhimento
– pena e regime de pena fixado na sentença, devem permanecer incólumes, pois correspondem com a previsão normativa e a proporcionalidade exigida ao caso em tela. Aplicação que não se sustenta ante ausência dos requisitos previstos na norma.
Parecer pelo desprovimento dos recursos interpostos
. ”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Colha-se dos autos que no dia 3.9.2015, a guarnição militar recebeu denúncias anônimas de que duas mulheres, com as seguintes vestimentas "
uma com bermuda jeans e blusa rosa e a outra de blusa branca",
estava comercializando entorpecentes nas imediações do local popularmente conhecido por "Inferninho", na Av. Planalto da cidade de Água Boa-MT, sendo que um rapaz, de camisa preta e bermuda verde, estava transportando entorpecente, em uma motocicleta, e entregando para as mulheres comercializarem.

Após, a guarnição deslocou ao local mencionado e visualizaram
Gisele
,
Andrielli
e Marcos, com as mesmas características repassadas na denúncia anônima, desse modo fora realizada a revista pessoal dos increpados, oportunidade em que foram localizados com
Adrielli
o valor de R$ 110,00, em notas de pequeno valor, já com
Gisele
duas porções de entorpecentes (uma de maconha e uma de pasta base), e por fim, com
Marcos Antônio
o valor de R$ 161,25. Além disso, foi localizado, próximo ao local da abordagem, uma porção de pasta base de cocaína, a qual fora descartada pelos denunciados.

Por esses fatos, eles foram condenados pela autoria
do crime de
Tráfico de Entorpecentes e Associação para o Tráfico,
disposto nos art. 33,
caput
e art. 35,
caput
ambos da Lei 11.343/2006.

Foi decretada extinta a punibilidade da corré
Adrielli Souza dos Santos
,
em razão de sua morte. (Id. 165434169)

Neste grau de jurisdição, os apelantes almejaram sua absolvição por falta de provas quanto à ambos o crime de Tráfico de Drogas mas, se vencidos nessa tese, pleitearam a
desclassificação
do Tráfico de drogas para
Porte de drogas para consumo pessoal. Não acolhidos os pedidos desclassificatórios, almejou, ao menos, a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa especial diminutiva do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06
.

Feita essas breves considerações, passo à análise dos pleitos.

I – Da pretensão Absolutória/ Desclassificatória do crime de tráfico de entorpecentes para o de uso [art. 28 da lei de drogas].

Gisele
e
Marcos Antônio

vindicam a
absolvição
do crime de Tráfico de Drogas, sob o viés da insuficiência probatória, formulando, pedido subsidiário de desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes.

Razão não lhes assistem.

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial, corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 165433244-Pg.7); Boletim de Ocorrência (Id. 165433244-Pg.8); Termo de Apreensão (Id. 165433244-Pg.11); Laudo Pericial (Id. 165433244-Pg.50); Laudo Pericial (Id. 165433244-Pg.50); Relatório Policial (Id. 165433244-Pg.136), que revelam a apreensão de duas porções uma de maconha

e outra de cocaína pesando

(2,8 g) encontradas

com
Gisele
, sendo apreendidos, ainda, o valor de R$110,00 em notas de pequenos valor (encontradas com a corré
Adrielli)
; e o valor

R$161,25 em notas (encontradas com
Marcos Ântonio)
conjunto de provas que demonstram, à saciedade, de que os apelantes praticaram o crime de Tráfico de Entorpecentes;

As testemunhas
Vanderli dos Reis Batista
e
Vilmar Benedito de Moura
,
policiais militares, afirmaram na fase investigativa que receberam denúncias anônimas, indicando que duas mulheres estariam em atitude suspeita, na Av. Planalto, em um lugar denominado de “inferninho”,
bem como um rapaz, que estaria buscando drogas em outro local e passando para as mulheres
.

Após, os policiais deslocaram ao local e encontraram os increpados, e em busca pessoal nos suspeitos, encontraram com
Marcos Ântonio
a quantia de R$ 161,25, em espécie, com
Gisele
encontraram
uma porção de entorpecentes (substância análoga a cocaína),
e com
Adrielli

encontraram a quantia de R$ 110,00, em espécie, em notas miúdas, e um celular da marca Samsung, e no chão, jogado próximo aos suspeitos, encontraram
duas porções de

entorpecentes (uma substância análoga à maconha e uma pasta base de cocaína)
, um telefone e um fone de ouvido.

Em juízo,
os policiais militares
ratificaram
seus depoimentos prestados na fase inquisitiva e ainda
,
a testemunha
Vanderlei
ressaltou suas declarações na fase policial, de que
já havia percebido a comercialização de drogas por partes dos apelantes, sendo que Gisele realizava a venda de entorpecentes, enquanto Marcos Antônio buscava os entorpecentes em outras localidades e entregava para a mesma.

Os relatos dos policiais militares, estão corroborados ainda com o depoimento da testemunha
Eremilton Custódio de Queiroz Júnior
, que em
sede extrajudicial
re
latou que é usuário de drogas, e que “
no momento e
que no momento em que a polícia chegou o mesmo estava usando pasta base, juntamente com as outras 03 (três) pessoas que foram conduzidas para esta delegacia; QUE indagado onde conseguiu a droga, o declarante responde que comprou de uma moça chamada Gisele em um local onde há vários apartamentos para alugar, que fica aos fundos de uma loja de móveis usados, próximo ao bar Copacabana na data de ontem 28/06/2015 por volta das 21 h:O0min; QUE foi também até o local conhecido como inferninho em uma casa de esquina e a própria GISELI entrou na residência e saiu com a droga; QUE em troca da droga o declarante entregou seu celular Moto G pelo valor de R$ 200,00 (duzentos) reais em pasta base” (Id. 165433244)

Assim, com base nas provas dos autos, é possível verificar que os Apelantes, negam envolvimento com o crime de tráfico de drogas, é certo que, diante das provas constantes nos autos, mais precisamente os agentes públicos que efetuaram as investigações e diligências, relataram de maneira clara e coerente que os apelantes eram acompanhados pela Polícia, haja visto que o Apelante
Marcos
estava realizando a “correria”, ou seja, buscava entorpecentes para a Apelante
Gisele
comercializar.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo nº 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais penais, que
também
se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, afinal, se estão autorizados por força da
lei
a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Endossando o raciocínio, confira-se ementa de julgado desta Corte:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes
policiais
e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de
policiais
diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório” (RAC 1000485-65.2021, Rel. Des. Marcos Machado, 2ª Câmara Criminal, DJE 26.9.2022).

Dando continuidade ao exame do apelo,
não
merece guarida a tese de
desclassificação da conduta,
seja porque a quantidade de substâncias tóxicas apreendidas e a forma de acondicionamento são
incompatíveis
com o uso pessoal, seja porque
nenhum
apetrecho destinado ao consumo foi encontrado em poder dos apelantes.

As circunstâncias em torno da apreensão, ocorrida em local onde vendedores de drogas se imiscuem em meio aos usuários, somadas à falta de justificativa para a origem do numerário apreendido, reforçam a finalidade de difusão com intuito lucrativo e obstam o acolhimento das alegações defensivas.

Nesse sentido, confira-se:

“É inviável cogitar a absolvição e/ou desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo recorrente Gilmar, sobretudo quando harmônicos com as demais provas” (RAC 1006869-26.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 18.10.2022).

“
A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pelo agente não pode ser considerada para fins de absolvição/desclassificação do crime de tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal
. Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria quando a pena aplicada foi favorável ao réu em todas as fases. Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do outro réu seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (RAC 1001551-78.2022, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJE 25.11.2022). Destaquei.

Registro ainda que a
quantidade do entorpecente

não guarda vínculo direto com a finalidade ou não de traficância do agente, que
mesmo portando uma quantidade pequena poderá ter sua conduta ajustada ao crime de tráfico capitulado no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Atento a essa realidade, o legislador previu no
§ 2º, do art. 28, da Lei nº. 11.343/06,
que
“Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

E justamente em observância às disposições acima, não me convenço de que as drogas encontradas com
os apelantes
, destinavam-se ao seu uso exclusivo.

A corroborar ainda mais com minha conclusão, é de registrar que que na maioria dos países que toleram determinada quantia para uso, há um limite previsto, como por exemplo:
“no Uruguai, a quantidade máxima permitida é de 40g de maconha; na Colômbia, é permitido portar, separadamente, até 20g de maconha e 1g de cocaína; Em Portugal, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de 25g de maconha e 2g de cocaína”
(TJMT, AP nº 1000082-09.2022.8.11.0051, Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, 29/08/2022).

Além do mais,
“de acordo com Boletim do SENAD [Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas e Gestão de Ativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública], UNODC [Escritório das Nações Unidas Sobre Drogas e Crime] e PNUD [Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento] sobre a precificação das drogas no mercado, verifica-se que 40g (quarenta gramas) de pasta base de cocaína tem valor médio estimado em R$3.280,00 (três mil duzentos e oitenta reais), ao passo que aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) de maconha está avaliado em R$1.100,00 (mil e cem reais)”
(TJMT, AP 1000082-09.2022.8.11.0051, Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, 29/08/2022).

De qualquer forma, registre-se que, a alegada condição de usuário de drogas não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento o Enunciado Orientativo nº. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

Assim, analisadas, em conjunto, as circunstâncias que envolveram a prisão do apelante e a apreensão das drogas, concluo que a sentença está ancorada em fundamentos
idôneos para sustentar a condenação criminal
, não havendo se falar em falta de concretude das razões e da motivação apresentadas na Sentença, sendo, pois, inviável a desclassificação.

Deste e. TJMT, destaco:

“Não há falar em absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28, caput, da Lei de Drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais e as circunstâncias dos fatos, sobretudo a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, denotam que o material se destinava à comercialização. ” (N.U 0002063-35.2018.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)

“A forma de acondicionamento das drogas [porções individuais] constitui indicativo de venda difusa, visto que o fracionamento “em pequenas quantidades e em embalagem plástica demonstra que a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante”. Disponível em: Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br – acesso em: 20.10.2020). A variedade de drogas [maconha e cocaína] e apreensão de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais) em espécie, sem origem lícita comprovada, às 2h da madrugada, em via pública, evidenciam a ocorrência do tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de drogas para distribuição no varejo a usuários indeterminados (TJMT, Ap nº 54845/2016; Ap nº 130333/2016). Cabe à Defesa o ônus de provar a alegação de ser o apelante apenas usuário de drogas, não bastando mera alegação, sobretudo quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002). A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, consoante Enunciado Criminal 3 deste e. Tribunal [“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”]. A mera referência à prática de dois núcleos do tipo penal [“trazer consigo e fornecer”] não revela maior reprovabilidade da ação criminosa, por se tratarem de condutas interligadas. (TJMT, AP N.U 0026279-55.2016.8.11.0042; AP N.U 0002692-33.2018.8.11.0042) (...). ” (N.U 0019795-53.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2020, publicado no DJE 06/11/2020)

Portanto, assegura-se e valida-se o édito condenatório proferido em 1.ª instância quanto aos crimes de tráfico de entorpecentes aos apelantes
Gisele e Marcos Antônio.

Por outro turno, verifico que
há
a possibilidade, nos autos, de aplicação da
benesse
do Tráfico Privilegiado, vez que no caso em tela, os apelantes, à época não possuíam maus antecedentes, bem como de que a dita evidencia as atividades está baseada na quantidade e forma de acondicionamento, das drogas, sem, mais qualquer indícios de que eles se dediquem a atividades criminosas ou integrem organizações criminosas.

E no ponto, ressalto que muito embora os policiais militares tenham afirmado que já conheciam os increpados, não há como atestar,
com a segurança necessária, que eles faziam o narcotráfico como meio de vida.
Além disso, não foram localizados, além das drogas, nenhum tipo de circunstâncias excepcionais que pudessem indicar possível indicação da
habitualidade delitiva
, tais como: cadernos contendo anotações referentes à contabilidade do tráfico, balança de precisão, ou mais quantia em dinheiro.

Ademais, não mais remanescendo quaisquer das circunstâncias fáticas eleitas na origem, a prova testemunhal de usuário de drogas também não se mostra suficiente para justificar o afastamento de alegada dedicação à atividade criminosa e, em consequência, reconhecer a ocorrência de tráfico privilegiado.

A respeito:

“1. Diante da não excessiva quantidade de drogas (0,32g de crack; 9, 8g de cocaína; e 17,3g de maconha), cabível a adoção de entendimento deste Tribunal no sentido de que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.2. Não mais remanescendo quaisquer das circunstâncias fáticas eleitas na origem, a prova testemunhal de usuário de drogas também não se mostra suficiente para justificar o afastamento de alegada dedicação à atividade criminosa e, em consequência, reconhecer a ocorrência de tráfico privilegiado.3. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 788.947/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)”

“1. Hipótese em que o fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes e sua forma de acondicionamento seria indicativo de que os envolvidos não eram traficantes eventuais, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que eles se dedicavam a atividades criminosas ou integravam de maneira estável e permanente organização criminosa.2. Portanto, viável a concessão da redutora, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando, tratando-se de réu primário, não haja indicação nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção do agravado em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga. Precedente.3. É vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.4. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC n. 787.147/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Logo, dadas
as circunstâncias fáticas do caso em tela
, mormente a quantidade de entorpecentes apreendidos, e a fim de evitar o temeroso
bis in idem,
reconheço a
incidência do redutor de pena do §4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06
em favor dos acusados,
e aplicá-lo em sua fração máxima, qual seja: 2/3, visto que não foram indicados elementos que justificassem a adoção de coeficiente diverso.

Quanto ao
pleito de atenuação do regime inicial de cumprimento da pena
, também não assiste razão ao apelante. Isso porque, “
a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
(TJMT, Enunciado Criminal n. 47).

A mesma linha de raciocínio é seguida pela nossa Egrégia Corte: “
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além de autorizar o recrudescimento da pena basilar, importa na fixação de regime mais gravoso para cumprimento inicial da pena, consoante a norma do art. 33, §3º, do Código Penal”
(RAC 0002893-60.2020, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJe 18.6.2021).

Da nova Dosimetria

Apelante
MARCOS ANTONIO PEREIRA

- Tráfico de Entorpecente (art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) - Reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500.

Na 1ª fase da pena, mantenho a circunstância judicial da culpabilidade desfavorável ao réu, e a pena basilar fixada em,
6 anos e 3 meses anos de reclusão e 625 dias-multa.

Na 2ª fase da pena, i
nexiste agravante, lado outro existe a atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP), razão pela qual fixo a pena intermediária
em 5 anos 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa
.

Na 3ª fase da pena,
reconhecido neste Voto,
a causa de diminuição de pena d
o tráfico privilegiado
(§4º, do art. 33 da Lei de Drogas), conforme razões expostas nas linhas acima, minoro em 2/3 a reprimenda penal,
tornando-a definitiva a pena
de 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão,
bem como o pagamento de
175 dias-multa
, fixados em 1/30 do salário-mínimo vigente à época.

Em razão da existência de circunstância judicial negativa e em observância ao disposto no artigo 33, § 2.º, alínea “b” e § 3.º, mantenho o regime
semiaberto
para início do cumprimento de pena, nas razões acima mencionadas.

Apelante
GISELE REGINA TELES ALVES

- Tráfico de Entorpecente (art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) - Reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500.

Na 1ª fase da pena, mantenho a circunstância judicial da culpabilidade desfavorável ao réu, e a pena basilar fixada em,
6 anos e 3 meses anos de reclusão e 625 dias-multa.

Na 2ª fase da pena, i
nexistem agravantes ou atenuantes. Assim, mantenho a pena intermediária
em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.

Na 3ª fase da pena,
reconhecido neste Voto,
a causa de diminuição de pena d
o tráfico privilegiado
(§4º, do art. 33 da Lei de Drogas), conforme razões expostas nas linhas acima, minoro em 2/3 a reprimenda penal,
tornando-a definitiva a pena
de 2 anos e 1 mês de reclusão,
bem como o pagamento de
208 dias-multa
, fixados em 1/30 do salário-mínimo vigente à época.

Em razão da existência de circunstância judicial negativa e em observância ao disposto no artigo 33, § 2.º, alínea “b” e § 3.º, mantenho o regime
semiaberto
para início do cumprimento de pena, nas razões acima mencionadas.

Diante do exposto, em
parcial consonância
com o parecer da PGJ,
dou parcial provimento
aos recursos defensivos para
reconhecer
a
incidência da causa redutora de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06

(Tráfico Privilegiado) e estipular a pena definitiva de
MARCOS ANTONIO PEREIRA
em
1 ano, 8 meses e 25 dias
de
reclusão,
em regime inicial
semiaberto,
bem como o pagamento de
175 dias-multa
; de
GISELE REGINA TELES ALVES
em
2 anos e 1 mês
de
reclusão,
em regime inicial
semiaberto,
bem como o pagamento de
208 dias-multa;

a
pena pecuniária
foi baseada
na proporção de
1/30 do salário-mínimo,
vigente à época dos fatos investigados.

Oficie-se ao Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/09/2023