Tribunal: TJMT
Processo: 1011936-56.2022.8.11.0000
Relator(a): GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão julgador: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011936-56.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação, Edital, Adjudicação]
Relator:
Des(a). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS

Turma Julgadora: [DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ERNANDES BRITO DE OLIVEIRA MORAIS - CPF: 735.444.691-20 (ADVOGADO), EMPRESA CUIABANA DE SAUDE PUBLICA - CNPJ: 21.873.611/0001-14 (AGRAVANTE), NUTRANA LTDA - CNPJ: 00.065.644/0001-68 (AGRAVADO), RAFAEL VIDOTTI QUIRINO - CPF: 010.367.721-60 (ADVOGADO), FERNANDO MARCIO VAREIRO - CPF: 950.995.811-53 (ADVOGADO), JOAO PAULO HADDAD FRANCO DALIA - CPF: 858.679.691-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (TERCEIRO INTERESSADO), DIOGO CESAR FERNANDES - CPF: 004.829.111-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - EMPRESA VENCEDORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONSIDERADA INABILITADA - EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NÃO PREVISTA NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO PERTINTENTE - CONTRARIEDADE AOS FINS DA LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PERDA DO OBJETO PELA NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DA DECISÃO DE INABILITAÇÃO - DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

1. A exigência de certidões sem previsão no certame licitatório ou na legislação vigente configura norma restritiva que acaba por dificultar a contratação de empresas em recuperação judicial pelo Poder Público, o que contraria os próprios fins almejados pela Lei n.º 11.101/2005.

2. O exame da matéria pelo Poder Judiciário prescinde de anterior esgotamento da via administrativa, tendo em vista a garantia constitucional prevista no art. 5º, XXXV e precedentes do STJ (EDcl no RMS 67.108/MA).

3. Agravo de Instrumento desprovido. Decisão liminar mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela
EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA
contra a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança n.º 1016698-89.2022.8.11.0041, impetrado por
NUTRANA LTDA
, pela qual foi deferida a liminar, determinando a suspensão do trâmite dos Pregões Eletrônicos n.º 16/2021 e n.º 03/2022 pela Agravante, inclusive com a suspensão de atos administrativos referentes à classificação e contratação de outras empresas
(id. 84118583, na origem)
.

Em suas razões (id. 132172690), a Agravante sustenta restar comprovado que a Agravada não preenche os requisitos para participar do certame licitatório, alegando, em síntese, que a decisão administrativa que a inabilitou decorre da juntada de certidões intempestivas, da perda de objeto pela não interposição de Recurso para a reforma da decisão administrativa e da não comprovação de ter ocorrido a homologação do plano de sua recuperação judicial, o que demonstraria a sua incapacidade financeira, pelo que postula a concessão de efeito suspensivo para suspender a decisão agravada que a inabilitou do certame e, no mérito, o provimento do recurso.

O efeito ativo ao recurso foi indeferido em id. 137042184, ante a ausência da plausibilidade do direito invocado e desta decisão a Agravante interpôs Embargos de Declaração (id. 138499688), que foram rejeitados, ao entendimento da inexistência de omissão entre as proposições na decisão embargada (id. 148137699).

Não foram apresentadas contrarrazões pela Agravada (id 156418678).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Recurso (id. 157313668).

Autos conclusos por redistribuição (id. 174873650).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a
EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA
interpôs o presente Agravo de Instrumento, pretendendo a reforma da decisão que concedeu liminar à Agravada
NUTRANA LTDA
, determinando a suspensão do trâmite dos Pregões Eletrônicos n.º 16/2021 e n.º 03/2022 da Agravante, inclusive com a suspensão de atos administrativos referentes à classificação e contratação de outras empresas, cujo objeto do certame é a prestação de serviços em produção e distribuição de refeições e dietas hospitalares mediante cessão temporária de equipamentos e utensílios em regime de comodato e disponibilização de mão de obra, materiais e insumos junto ao Hospital Municipal de Cuiabá - HMC e ao Hospital Municipal São Benedito - HMSB.

O Recurso não comporta provimento
.

Constou da decisão agravada:

“(...) A suposta intempestividade na apresentação de certidão de processo em recuperação judicial, vindo certidão com teor diverso do exigido no edital, cujos requisitos seriam cumulativos,
não estão devidamente delineadas como tese satisfatória na documentação acostada com a manifestação
, tendo-as como fundamento suficiente para se afastar o deferimento da liminar.

Com efeito, os fundamentos que inabilitaram a impetrante parecem carecer de verossimilhança, consoante se observa dos documentos acostados à impetração, pois verifico a presença da certidão da vara especializada de recuperação judicial e falências (ID 83849896), o

plano de recuperação judicial aprovado
(ID 83866789), a ata de assembleia de credores que

aprovou o plano de recuperação judicial
(ID83868284).

Por outro lado, a exigência de apresentação de certidão da instância judicial para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório não encontra amparo no Edital do Pregão nº 16/2021 e no Edital do Pregão nº 003/2022. (...)

Dessa maneira,
a exigência dessa certidão não tem foros de legalidade
, destacando-se que
o edital é a lei do certame e se não traz exigência de apresentação de certidão da instância judicial
para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório,
não poderia a autoridade coatora assim proceder na apreciação das irresignações recursais
.

Com todo o respeito a AGU e o TCU,
a criação de requisitos por força de interpretação teleológica de regras de editais somente dá azo à insegurança jurídica
, sendo certo que exigir da impetrante que o juízo recuperacional ou falimentar forneça uma certidão para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório é por via transversa aniquilar sua participação e até mesmo atentar contra a sua tentativa de recuperação judicial por não poder concorrer a prestar serviços e conseguir contratos com a administração pública.

Ademais, independentemente dos valores devidos ao fisco estadual ou federal, o que vejo na documentação acostada é que
o próprio pregoeiro afirmou que o balanço patrimonial apresentado e demonstração contábil da impetrante se enquadram nas exigências editalícias, vindo um parecer contábil atestando que possui índices de liquidez adequados e satisfatórios
.

Modo outro, vê-se ainda da documentação vinda com a inicial que a impetrante tem um contrato administrativo ao que parece ainda em vigor com o Hospital São Benedito, celebrado com a Empresa Cuiabana de Saúde Pública (ID 83849900),
de modo que se suas condições econômico-financeiras não estivessem saudáveis, por certo a empresa municipal já teria resilido tal contratação
. (...)

Por fim, o perigo da demora se mostra evidente na espécie, pois
caso
não se suspenda o ato tido por ilegal o certame seguirá a próxima fase
,
com a habilitação de outras empresas, colocando o resultado útil desta impetração em clara situação de prejuízo se tiver de aguardar a sentença final
.

Posto isso,
defiro a medida liminar para, provisoriamente, determinar suspensão da tramitação dos Pregões Eletrônicos 16-2021 e 03/2022, da Empresa Cuiabana de Saúde Pública, inclusive com a suspensão de atos administrativos referentes a classificação e contratação de outras empresas, até o julgamento de mérito desta impetração
. (...).” (id. 84118583, na origem) (g.n)

No caso destes autos, entendo que não se fazem presentes os elementos que evidenciam a probabilidade do direito com magnitude capaz de justificar a modificação da decisão agravada como postulado no presente Agravo, até porque, frise-se, a questão recursal limita-se apenas ao julgamento do acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de se adentrar ao
meritum causae
.

É que, em verdade, com o presente Recurso, a Agravante pretende conferir legalidade à inabilitação da Agravada, a partir da exigência de documentação que sequer consta no edital, o que à toda evidência viola as regras do certame licitatório, da própria legislação aplicável e da jurisprudência a respeito da matéria.

Inexistindo previsão legal, mostra-se incabível a inabilitação da Agravada, empresa submetida a recuperação judicial, pela não apresentação de certidão negativa dessa condição, principalmente considerando o disposto no art. 52, II, Lei n.º 11.101/2005, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, por óbvio, pressupõe a participação prévia em licitação, conforme se vê:

“Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

(...)

II -
determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades
, observado o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal e no art. 69 desta Lei;

(...).”
(g.n.)

O escopo primordial da Lei de Recuperação Judicial e Falência, nos termos de seu art. 47, é justamente
“
viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica
”
.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. APRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE
. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. De acordo com o art. 52, II, da Lei n. 11.101/2005, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 da mesma Lei. 3. O Tribunal de origem, mediante o prestígio ao princípio da preservação da empresa em recuperação judicial (art. 47 da Lei n. 11.101/2005), autorizou a agravada a participar de procedimento licitatório, independentemente da apresentação de certidão negativa de regularidade fiscal, em razão do fato de estar submetida ao regime da recuperação judicial, observados os demais requisitos estabelecidos no edital, entendendo que "parece ser inexigível qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade, seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público". 4. A Corte Especial do STJ firmou a compreensão de que o art. 47 da referida lei serve como um norte a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, sempre com vistas ao desígnio do instituto, que é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 21/08/2013). 5. A Segunda Seção desta Corte Superior, em uma exegese teleológica da nova Lei de Falências, tem reconhecido a desnecessidade de "apresentação de certidão negativa de débito tributário como pressuposto para o deferimento da recuperação judicial" (AgInt no AREsp 1185380/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018, e AgInt no AREsp 958.025/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 09/12/2016). 6. Este Tribunal "vem entendendo ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma),
seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público
" (AgRg no AREsp 709.719/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 12/02/2016). 7.
A inexigibilidade de apresentação de certidões negativas de débitos tributários pelas sociedades empresárias em recuperação judicial, para fins de contratar ou continuar executando contrato com a administração pública, abrange, por óbvio, participar de procedimentos licitatórios, caso dos autos
. 8. Ao examinar o tema sob outro prisma, a Primeira Turma do STJ, mediante a ponderação equilibrada dos princípios encartados nas Leis n. 8.666/1993 e 11.101/2005,
entendeu possível relativizar a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar de certame licitatório, desde que demonstrada, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica
(AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018). 9. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.” (STJ. AREsp n. 978.453/RJ, Relator Min.
Gurgel de Faria
, Primeira Turma, j. 06/10/2020, DJe 23/10/2020) (g.n.)

Logo, não há que se falar em intempestividade da apresentação de certidões cuja exigência não encontra amparo nem no edital, nem na legislação pertinente, como acima demonstrado.

Do mesmo modo, também não pode prosperar a tese da perda do objeto em virtude da não interposição de recurso da decisão de inabilitação, visto que o exame da matéria por parte do Poder Judiciário prescinde de anterior esgotamento da via administrativa, em virtude do que dispõe o art. 5º, XXXV, da CF, conforme precedentes do STJ:

“(...) Embora a parte impetrante pudesse ter se valido da interposição de Recurso administrativo,
a jurisprudência do STJ não exige, como no caso dos autos, o esgotamento da via administrativa para impetração do mandamus
. (...)” (STJ, EDcl no RMS 67.108/MA, Relator: Min.
Herman Benjamin
, Segunda Turma, j. 26/09/2022, DJe 30/09/2022.) (g.n.)

Com tais considerações, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, concluo que o Recurso não revela elementos de prova suficientes a admitir, nesta análise perfunctória, a modificação da decisão liminar agravada, notadamente pela ausência dos pressupostos autorizadores para o seu provimento.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do Agravo de Instrumento interposto, porém, a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão agravada, por estes e por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023