Tribunal: TJMT
Processo: 1034703-96.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1034703-96.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Nomeação, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JULIE ANE DE OLIVEIRA NEVES - CPF: 044.073.871-73 (AGRAVANTE), IZONILDES PIO DA SILVA - CPF: 240.559.211-87 (ADVOGADO), PROCURADORIA MUNICIPAL DE CUIABÁ (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: LUIZ CARLOS DA COSTA, EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM VINDICADA – CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

O
candidato

classificado
fora do
número
de
vagas
ofertadas, originariamente, no edital, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

Limitando-se a agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no
decisum
, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique sua reforma, o não provimento do regimental é medida que se impõe.

Decisão mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por
Julie Ane de Oliveira Neves
, contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação o qual objetivava a reforma da sentença proferida pelo juízo
a quo
no Mandado de Segurança nº 1034703-96.2021.8.11.0041, com a consequente determinação de nomeação e posse em concurso público.

Em suas razões recursais, sustenta a agravante, em suma, ser evidente na hipótese a sua preterição tendo em vista que além do fato do
Edital do certame prever 10 vagas para a cota negros/índios, o “
art
. 3º, § 1º da Lei n. 12.990/14 preceitua
que os candidatos negros aprovados dentro das vagas da ampla concorrência
não serão computados
para fim de preenchimento das vagas reservadas para a cota respectiva de

negros
” (Id. 167868661, fl.06).

Esclarece que, “
evidenciado que a impetrante/agravante não foi apenas classificada, mas foi aprovada dentro das 10 vagas oferecidas à cota de negros/ índios, excluídos os candidatos negros aprovados dentro da ampla concorrência, é claro e evidente o direito líquido e certo que se assiste à presente agravante de ser
nomeada

e empossada

no cargo
(...) ,
e a nomeação e posse de outros candidatos no seu lugar, por si só, evidencia a preterição da vaga que por direito lhe assiste, ante a sua aprovação
”

(Id. 167868661, fl.07).

Argumenta que “
o Município impetrado, ao nomear candidatos da

Ampla concorrência (não cotistas) fora das 35 (trinta e cinco) vagas ofertadas à ampla concorrência
”, causa “
prejuízo aos cotistas que fazem jus às Dez vagas estabelecidas no Anexo II do Edital
”,
de modo a “
literalmente rasgar o Edital do certame
” (Id. 167868661, fl.08).

Forte nessas premissas, pugna pelo provimento do recurso
(Id. 167868661, fl.10).

Em sede de contraminuta, a parte contrária rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo (Id. 170545699).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo não provimento do recurso (Id. 162619163, fl.06).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos, em apertada síntese, que
Julie Ane de Oliveira Neves
se inscreveu como cotista no Concurso Público regido pelo Edital nº 002/PMC/SME/2019, para o cargo de Técnico em multimeios didáticos, promovido pelo Município de Cuiabá/MT.

Afirmou que foi aprovada dentro das 10 (dez) vagas para cotistas, e que a sua convocação para posse, se deu em desacordo com o critério previsto no art. 3º, § 1º, da Lei n. 12.990/2014, gerando a sua preterição em relação aos demais candidatos.

Após negativas na seara administrativa, socorreu-se ao Poder Judiciário, oportunidade em que impetrou na origem o Mandado de Segurança nº 1034703-96.2021.8.11.0041, requerendo liminarmente a determinação de sua nomeação e posse, no entanto, tal medida fora indeferida pelo juízo
a quo
(Id. 160248018).

Inconformada, interpôs recurso de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, a qual fora
indeferida
(Id. 160248025, fl.05).

Posteriormente, sobreveio sentença denegando a segurança em razão da ausência de direito líquido e certo (Id. 160248042, fl.06).

Irresignada, a impetrante interpôs recurso de apelação, que por seu turno, fora monocraticamente julgado improcedente (Id. 160248044).

Contra o aludido
decisum
, manejou o presente agravo interno.

Pois bem. Nota-se que a Administração Pública Municipal, inicialmente convocou a Agravante, na data
de 04 de dezembro de 2018
como aprovada na vaga de cotista (10º lugar), o que poderia,
a priori
, ensejar uma suposta preterição.

Ocorre, todavia, que posteriormente a Administração informou a existência de
erro
no tocante às convocações, o que fora devidamente comunicado para a recorrente, através do Ofício nº 233/2021/SME/CTGP de 24 de agosto de 2021, cujo teor informou “
que realmente houve um equívoco na convocação quanto à classificação de cotas
” (Id. 160248008, fl.02).

Subsequentemente, já na data de
30 de julho de 2021
, a Administração Pública através do Ato GP 1014/2021 publicado na Gazeta Municipal da Prefeitura de Cuiabá-MT,
retificou a antiga

convocação errônea, ocasião em que a agravante passou a não mais integrar a lista de aprovados, vindo a figurar apenas no cadastro de reserva (Id. 160248011, fls. 01 a 03).

Com efeito, vislumbra-se da lista classificatória de ampla concorrência aportada no Id. 160248005, fl.04, que com a correção do ato pelo Ente Federativo, apenas os 3 (três) candidatos melhores classificados nas vagas de negro e índio, compuseram a lista de aprovação de ampla concorrência, o que alterou o “
status
” da agravante de aprovada para classificada.

Vale dizer, a recorrente realiza a contagem de sua classificação, para demonstrar a sua hipotética aprovação e consequente preterição, com base na publicação e classificação antiga e errônea, da
longínqua data
de 05 de dezembro de 2019 (Id. 160248012, fl.02) quando, na realidade, a correta lista fora publicada já no ano de 2021 (Id. 160248011).

Desse modo, é possível verificar que a pretensão da recorrente, reside na lista de classificação que não mais persiste no mundo jurídico, o que não pode ser admitido, já que a Administração Pública corretamente retificou o ato administrativo viciado.

Trata-se do chamado poder de autotutela, através do qual a Administração pode retificar seus próprios atos, em caso de vício que os tornem ilegais ou fundados em erro de fato, nos termos da Súmula 473 do STF,
in verbis
:

“
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial
”.

Acerca do tema, colaciono jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO PRESENCIAL nº 92/2012 – LICITAÇÃO - EXIGÊNCIA EDITALÍCIA INCOMPLETA – FRUSTAÇÃO DA CONCORRÊNCIA - VÍCIO INSANÁVEL DEMONSTRADO – VIOLAÇÃO A AMPLA CONCORRÊNCIA E A VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO -
PODER DE
AUTOTUTELA
DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
– AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
A
Administração

Pública
detém o poder de
autotutela
, que lhe confere a possibilidade de rever, de ofício, seus atos eivados de ilegalidade, ou, ainda, os casos que entenda pelo não atendimento do interesse
público
. Conforme o entendimento sumulado pela Corte Suprema pátria, a licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é suscetível de anulação, em virtude da existência de vício no processo licitatório, ou por razões de conveniência e oportunidade da
Administração

Pública
. (Súmula 473/STF).
Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório é imprescindível que sejam observados os limites do edital, já que constitui elemento fundamental do processo licitatório, sendo nele fixadas as condições de realização da licitação.
(N.U 0042115-13.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022)

Por outro lado, imperioso registrar, que com a alteração classificatória, a agravante passou a figurar apenas como classificada e não mais como aprovada, o que segundo a moderna jurisprudência, retira o seu direito subjetivo à nomeação, uma vez que há mera expectativa de direito.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), recurso que teve a repercussão geral reconhecida, sedimentou entendimento no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
".

Portanto, não havendo subsunção da situação em apreço, às hipóteses previstas no julgamento em sede de repercussão geral, não há que se falar em direito subjetivo a nomeação.

Neste sentido, por diversas vezes já se posicionou esta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
CONCURSO – MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE DA AGRAVANTE NO CARGO
DE PROFESSORA DO ENSINO MÉDIO FUNDAMENTAL – PEDAGOGIA –
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTA NO EDITAL – AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO
–
MERA EXPECTATIVA
– ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR POR NÃO VISLUMBRAR O FUMUS BONI IURIS E O PERÍCULUM IN MORA – NOS TERMOS DO ART. 300 DO CPC –MODIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –RECURSO DESPROVIDO.

1. Em princípio, a Agravante não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do agente público convocar para provimento de eventual vaga durante o prazo de validade do certame, conforme ordem de classificação dos aprovados (artigo 37, IV, da Constituição Federal).

2. O não comparecimento de candidatos regularmente nomeados para o ato de posse não caracteriza, por si só, renúncia tácita à nomeação, sendo indispensável a apresentação de desistência expressa.
(N.U 1006573-88.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/07/2022, Publicado no DJE 14/07/2022)

Neste viés, não se vislumbra a prática de ato ilegal ou abuso de poder perpetrado pelas autoridades indigitadas coatoras, uma vez que a impetrante ora concorrente, não demonstrou a existência de preterição.

Deste modo, entendo que inexistem argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que negou provimento ao recurso de apelação da recorrente, de modo a manter a da sentença que denegou a ordem que objetivava a imediata nomeação e posse a recorrente.

Com essas considerações,
NEGO provimento ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/08/2023