Tribunal: TJMT
Processo: 1002399-83.2020.8.11.0007
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002399-83.2020.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (APELANTE), VALDIR PEREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 032.918.531-48 (APELANTE), EVERTON BORGES DA SILVA LIMA - CPF: 924.234.181-91 (APELANTE), LOURIVAL MARCELINO DA SILVA - CPF: 030.871.961-18 (APELANTE), JULIANO MINA DA SILVA - CPF: 062.184.921-92 (APELADO), CARLOS GONCALVES PASCHOAL - CPF: 664.121.618-72 (ADVOGADO), FERNANDO FRANCA NISHIKAWA - CPF: 087.800.047-09 (ADVOGADO), ELIANA JUSTINO FERREIRA - CPF: 011.428.251-08 (APELADO), JOAO LUCAS FERREIRA DE ARRUDA OLIVEIRA - CPF: 066.672.981-64 (APELADO), WESLEY GABRIEL MINA ARAUJO - CPF: 067.929.341-86 (APELADO), MANOEL JOACIR DE CAMPOS - CPF: 536.181.061-49 (ASSISTENTE), VALDIR PEREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 032.918.531-48 (ASSISTENTE), EVERTON BORGES DA SILVA LIMA - CPF: 924.234.181-91 (ASSISTENTE), LOURIVAL MARCELINO DA SILVA - CPF: 030.871.961-18 (ASSISTENTE), JOAO LUCAS FERREIRA DE ARRUDA OLIVEIRA - CPF: 066.672.981-64 (ASSISTENTE), KARLA LARISSA FONSECA - CPF: 061.609.521-02 (ASSISTENTE), ELIANA JUSTINO FERREIRA - CPF: 011.428.251-08 (ASSISTENTE), WESLEY GABRIEL MINA ARAUJO - CPF: 067.929.341-86 (ASSISTENTE), CLAUDIR FONTANIVE (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), FERNANDO FRANCA NISHIKAWA - CPF: 087.800.047-09 (ADVOGADO), JULIANO MINA DA SILVA - CPF: 062.184.921-92 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JULIANO MINA DA SILVA E DESPROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
: 1. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO APELADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA – 2. RECONHECIMENTO DA CAUSA DA AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA VENDA DE ENTORPECENTES NÃO DEMONSTRADO NESTES AUTOS – 3. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 EM RELAÇÃO AO APELADO –
INACOLHIMENTO
– PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM QUE
O RECORRIDO
SE DEDIQUE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE –
RECURSO DEFENSIVO:
4. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 5. ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA PENA-BASE AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO – ACOLHIMENTO – AFASTAMENTO DA AFERIÇÃO NEGATIVA
DA QUANTIDADE

DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS –
A NATUREZA E A QUANTIDADE DA
S
DROGA
S
DEVEM SER AFERIDAS CONJUNTAMENTE E NÃO DE FORMA ISOLADA –
PENA
REDIMENSIONADA AO MÍNIMO LEGAL – 6. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06 E DA AGRAVANTE DA REINCIDENCIA
– CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – MEDIDAS NÃO ADOTADAS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA –
7. POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 NA SUA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 EM SEU QUANTITATIVO MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE OBSTA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PREVISTA EM LEI –8. POSTULADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA
S
DE DIREITOS –
ACOLHIMENTO
– PREENCHIMENTO, POR PARTE DO APELANTE, DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
9.
PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO
DE O
APELANTE RECORRER EM LIBERDADE –
AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – PROVIDÊNCIA ADOTADA
PEL
O
PROLATOR

DO ÉDITO CONDENATÓRIO – 10.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus associativo
permanente e estável para o exercício da traficância em relação ao apelado e sua companheira revela imperiosa a manutenção da sentença na parte em que os absolveu da prática do delito descrito no art. 35,
caput
, da Lei Antidrogas.

2. Na espécie, não deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto não demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apela
do
envolveu adolescente na empreitada criminosa.

3. Inexistindo provas de que o apelado exerce o comércio de drogas de forma reiterada e/ou se dedica à atividade criminosa, é viável a própria aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

4. Deve ser mantida a condenação
do apelante
pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

5. A pena inicial fixada com alicerce em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma do édito condenatório, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja aplicada
ao apelante
pena
justa e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

6. Não sendo aplicadas
na
sentença quaisquer das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, bem como não reconhecida em desfavor do apelante a agravante da reincidência, carece de interesse recursal a irresignação defensiva nesses pontos.

7.
A grande quantidade das drogas apreendidas é motivo idôneo para afastar a fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 do seu grau máximo.

8. Uma vez constatado que o apelante preenche os requisitos cumulativos previstos no art. 44, do Código Penal, é viável a concessão em seu favor do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9.
O pedido de reconhecimento do direito de o apelante recorrer em liberdade não é dotado de interesse recursal, uma vez que foi atendido pelo prolator da sentença condenatória, razão pela qual a referida tese está prejudicada.

10. Recurso do Ministério Público desprovido. E recurso defensivo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s

pelo

Ministério Público

e
por
Juliano Mina da Silva
, objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, nos autos da Ação Penal n. 1002399-83.2020.8.11.0007, absolvendo
o
seg
undo
da acusação da prática do crime de associação para o tráfico, prevista

no art. 35 da Lei n. 11.343/06
;
e condenando-o, pela prática do crime de tráfico de drogas, capitulado no art. 33,
caput
, da
referida
Lei, à pena 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 508 (quinhentos e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O Ministério Público, nas razões recursais que se encontram no ID 132587018, pretende a reforma do referido
decisum
para que o apelado também seja condenado pela prática do crime de associação para o tráfico, argumentando que “
inexiste dúvida razoável quanto à prática da associação para o tráfico de drogas imputado ao recorrido, eis que as provas produzidas, tanto na fase policial como em juízo, foram consistentes no sentido de atribuir-lhe a prática, estando presentes a estabilidade clara a confirmar o ânimo de associação do réu com a adolescente e convivente Karla”.
Além disso, requer o reconhecimento da causa de aumento relativa ao envolvimento de adolescente na prática criminosa (art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06) e o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06).

Juliano Mina da Silva, nas razões encontradiças no ID 132587031, formulou os seguintes pedidos: (i) absolvição de todas as acusações constantes na denúncia, por insuficiência probatória; e, subsidiariamente, (
ii
) a fixação da pena basilar no mínimo legal previsto em lei; (
iii
) o afastamento da agravante prevista no artigo 61 e seguintes do Código Penal e das causas especiais de aumento previstas no artigo 40 da Lei de
Antid
rogas; (
iv
) a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado no seu grau máximo (2/3); (v) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
e, por fim,
(vi) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões vistas nos
IDs
132587033 [defesa] e 132587036 [Ministério Público], os apelados contrariaram as razões recursais da parte adversa, pugnando pelo desprovimento dos respectivos recursos.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio das razões lançadas no parecer que se vê no ID 136935678, manifestou-se pelo desprovimento
de ambos os recursos
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, que se encontra no ID 132588081 p. 1/3, narra os fatos desta forma:

[...]

1º Fato:

Em data não especificada nos autos, sendo certo que no primeiro semestre do ano de 2020, o denunciado
JULIANO MINA DA SILVA e a
inimputável Karla Larissa Fonseca,
associaram-se para praticarem, reiteradamente, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei Federal nº. 11.343/2006, consoante denota a documentação que permeia o autuado.

2º Fato:

Consoante os inclusos autos de inquérito policial do dia 14 de janeiro de 2020, por volta das 01h30min, na residência localizada na Rua Robson Silva, nº 1559, Bairro Jardim Guaraná, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado
JULIANO MINA DA SILVA
e a
inimputável Karla Larissa Fonseca,
após adquirirem e receberem de maneira escusa, venderam, tiveram em depósito e guardaram, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros,
03 (três) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 625,80 g (seiscentos e vinte e cinco gramas e oitenta centigramas), e 02 (duas) porções de substância entorpecente de cocaína, contendo 547,40 g (quinhentos e quarenta e sete gramas e quarenta centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substancia esta causadora de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

De acordo com o inquérito policial adjunto, a Guarnição da Polícia Militar realizava rondas ostensivas no Bairro Vila Rica quando se deparou com uma pessoa em atitude suspeita, a qual apresentou grande nervosismo ao perceber a aproximação da viatura policial.

Ato contínuo, os Policiais Militares procederam a abordagem do indivíduo, identificando-o como o adolescente
João Lucas Ferreira de Arruda Oliveira,
e busca pessoal, momento em que localizaram 01 (uma) porção de substância entorpecente, tipo maconha, no bolso de sua bermuda.

Durante entrevista, o adolescente
João Lucas Ferreira de Arruda Oliveira
informou que adquiriu a droga em uma residência de cor verde, situada na Avenida Robson Silva, bairro Jardim Guaraná, local que possui diversas denúncias acerca da intensa movimentação de usuário de drogas.

Incontinenti, a Guarnição da Polícia Militar se deslocou até a residência indicada pelo
adolescente João Lucas Ferreira de Arruda Oliveira,
sendo atendida pelo casal, o denunciado JULIANO MINA DA SILVA e a
inimputável Karla Larissa Fonseca
, e mediante autorização e amparada na fundada suspeita, adentrou ao imóvel e procedeu busca domiciliar, momento em que localizou 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo cocaína e 01 (uma) balança de precisão, em cima do
hack
da sala.

Após ser indagado pelos agentes públicos, o denunciado JULIANO MINA DA SILVA informou aos Policiais Militares que guardava os entorpecentes apreendidos para o indivíduo identificado como Wesley Gabriel Mina Araújo, epíteto “
Gabú
”, o qual é primo do infrator.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substância apreendida, a que faz menção o §1º do artigo 50 da Lei Federal nº 11.343/2006, está acostado às fls. 45/46. [...]
Destaques no original

Do recurso do Ministério Público

Não obstante os argumentos do
presentante
do Ministério Público, verifica-se que a pretensão recursal objetivando a condenação de Juliano pelo delito de associação para o tráfico não merece acolhimento, por não restar configurada, ao longo da instrução processual, a prática do mencionado crime.

Como se sabe, a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, eis que é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

E,
hipótese
, é forçoso reconhecer que não há provas capazes de demonstrar que Juliano e a adolescente Karla
Larissa
comercializavam entorpecentes de maneira conjunta e com estabilidade, pois ambos negaram a prática do citado delito e nenhum policial apresentou prova que comprovasse insofismavelmente essa conduta, tendo em vista que apenas narraram a apreensão dos entorpecentes.

Sendo assim,
conquanto os policiais tenham afirmado que receberam denúncias anônimas indicando a prática do tráfico de drogas na residência de Juliano e de Karla
Larissa
, não se pode admitir uma condenação com suporte meramente em denúncias anônimas ou de pessoas não identificadas, sem contar que o simples fato de possuírem relação afetiva, sem maior respaldo em outros elementos de convicção, não conduz à conclusão de que agiam de forma associada.

Logo, não obstante haja indícios de que Juliano e Karla
Larissa
possam ter praticado traficância em associação, deve ser reconhecido que os elementos probantes colhidos durante a instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput,
da Lei de Antidrogas, notadamente porque, como é cediço, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser o caso destes autos, deve o magistrado decidir em favor dos acusados, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Em relação ao pleito
visando o
reconhecimento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, resta evidente que, no caso sob apuração, a referida causa de aumento não ficou caracterizada, pois não há elementos probatórios suficientes que indiquem que o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes retratado na denúncia em coautoria com a menor inimputável Karla Larissa Fonseca, existindo apenas mera presunção oriunda do fato de manterem relacionamento afetivo e residirem juntos na residência
na qual
os entorpecentes foram apreendidos.

No que diz respeito ao pleito
objetivando o
afastamento da incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Diante disso,
impõe-se reconhecer que, não obstante
Juliano
tenha praticado o tráfico malsão, do conjunto probatório existente nestes autos não é possível verificar, com a certeza necessária, que ele mantinha alguma ligação com organização criminosa ou que fazia transporte e revenda de drogas de modo habitual. Por
conseguinte
, não é possível negar a ele o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas de que vinha se dedicando ao tráfico ou integrava organização criminosa, sob pena de grassar a injustiça.

Além
do mais
, não se pode olvidar que
Juliano
não ostenta condenação anterior, o que demonstra a ausência do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo
por que
inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que
ele
fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois ,ser reconhecida a incidência da minorante em seu benefício.

Deve ser registrado, outrossim, que a quantidade
dos
entorpecente
s
apreendido
s
,
por si só
, não tem o condão de denotar o comprometimento
de Juliano
com o mundo do crime e, por consequência, impedir a aplicação em seu favor da minorante em tela. Demais disso, como dito anteriormente, não há prova nestes autos da qual se possa concluir que ele seja criminoso contumaz ou que mantenha ligação com organização criminosa, sobretudo porque sequer era investigado pela polícia.

Aliás, acerca do tema, eis a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, notadamente se evidenciado, como no caso dos autos, a mera condição de transportadora da acusada, bem como o preenchimento dos demais requisitos previstos na minorante.
3. A condição de “mula” ou a mera alusão ao fato de ter efetuado o transporte de entorpecentes (ainda que entre Estados da Federação), por si só, não impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.
4. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 5. Agravo regimental desprovido.

(STF - RHC: 165024 MS 7000887-43.2018.1.00.0000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 31/08/2020).

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2.O
fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes
.

4.No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que o paciente foi flagrado transportando as drogas em seu veículo, entre duas cidades, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o acusado efetivamente é primário, possuidor de bons antecedentes, não sendo possível, através dos elementos existentes no feito, assegurar que possui a vida voltada ao ilícito, conforme expressamente ressaltado pela sentença condenatória.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021,
DJe
26/04/2021).
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4.
O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa
.
[...]

(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe
04/11/2019).
Destacamos

Do recurso de Juliano Mina da Silva

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID 132588082, p. 5/9); auto de prisão em flagrante delito (ID 132588082, 1); exames preliminares de constatação de drogas ilícitas (ID 132588083, 27/30);
e
termo de exibição e apreensão (ID 132588082, p. 12); bem como pelos demais documentos e pela prova oral colhidos ao longo das duas fases da persecução penal.

No que concerne à autoria delitiva do crime de tráfico de drogas,
embora
Juliano tenha negado a prática do comércio malsão nas duas fases da persecução criminal, a sua atuação ficou comprovada pelas declarações dos policiais militares Manoel
Joacir
de Campos, Valdir Pereira da Silva Júnior e Lourival Marcelino da Silva, os quais abordaram o adolescente João Lucas Ferreira de Arruda Oliveira
,
com quem foi encontrada uma porção de maconha. Indagado sobre a procedência da droga, o adolescente levou a guarnição policial até o imóvel em que a havia adquirido, local onde os agentes de segurança foram atendidos pelo casal Juliano e
a adolescente
Karla
Larissa
.

É o que se infere dos depoimentos das citadas testemunhas prestados na fase judicial, que foram reproduzidos nas contrarrazões recursais do Ministério Público da seguinte forma:

[...]

A testemunha
Policial Militar Manoel
Joacir
de Campos
, em Juízo e resumidamente, disse:

“Nos encontrávamos em rondas lá no vila rica e foi abordado um menor e foi encontrado uma porção de maconha com ele (...) Perguntamos onde ele havia adquirido e ele disse que foi na rua Robson Silva, e nós já tínhamos informações via 190 acerca do local em razão da movimentação das pessoas (...) O menor nos levou até a casa e fomos recebidos pelo proprietário e nos autorizou a entrada, em varredura
foi localizada uma porção de maconha em cima do rack e ele também mostrou o local onde estava enterrada na casa dele várias porções de pasta base, maconha e balança de precisão (...) Foram
duas porções grandes de maconha e duas médias de pasta base
, além da balança (...)
Estava o casal no local (...) Já havia recebido denúncias acerca desse local (...) O primo dele faz parte do Comando (...)”. (Síntese do depoimento em juízo).

No mesmo sentido foi o depoimento do
policial militar Valdir Pereira da Silva Junior
, que narrou:

“A primeira abordagem foi feita num suspeito que demonstrou nervosismo e com ele foi encontrado uma porção de substância análoga a maconha e R$ 20,00 em moeda corrente (...)
Ao ser indagado ele relatou que na Avenida Robson Silva tinha adquirido o entorpecente, a residência já havia sido alvo de denúncias via 190
(...)
Já fui averiguar duas denúncias anteriores acerca de tráfico
(...)
Nos dirigimos até o local e o suspeito franqueou acesso à residência e
localizamos porções de entorpecente e uma balança de precisão no rack da sala
(...) Ele também disse que tinha
entorpecente enterrado no quintal, localizamos mais duas porções de maconha e pasta base

(...) Ele disse que era sócio de um menor idade conhecido como Gabu (...)”.

De igual modo foram as declarações do
Policial Militar Lourival

Marcelino da Silva
em juízo:

“Em rondas pelo bairro vila rica avistamos um suspeito que demonstrou nervosismo em busca pessoal foi localizado maconha e entorpecente, perguntado a ele sobre a origem ele disse ter comprado na avenida Robson Silva, casa verde (...) Já haviam denúncias do local, que seria boca de fumo (...)
Fomos até a residência e em conversas com o suspeito houve autorização para entrar na casa e em revista
localizamos porções de basta base e uma balança de precisão em cima de um rack
(...)
Perguntamos se havia mais droga e o suspeito disse ter mais uma quantidade enterrada, localizei
uma porção média de pasta base e dias porções de maconha

(...) Ele disse que a droga era do Gabu (...) Na casa também se encontrava uma mulher, que era convivente dele” [...].
Destacamos

Por seu turno, Juliano afirmou nas fases administrativa e judicial que não tinha conhecimento sobre a
s
droga
s
apreendida
s
, alegando,
ademais
, que não é usuário. Negou a mercancia de entorpecentes, assim como negou ter enterrado ou escondido qualquer substância ilícita no quintal de sua residência.

Em juízo, Juliano fez o seguinte relato acerca do estupefaciente apreendido:

[...] Concernente à porção de droga e balança de precisão encontradas no interior da residência do interrogando, este afirmou que
os milicianos não adentraram em sua casa
, bem como, acrescentou que ao lado de sua residência tem um terreno baldio “e eles estavam caçando lá” e em seu quintal. Que sua residência é cercada por muros e
supõe que os policiais encontraram as drogas confiscadas no terreno baldio
.
Que não tem conhecimento que o menor “Gabu” escondia drogas no quintal da sua residência
.
[...]
(Parte das declarações judiciais de Juliano Mina da Silva extraídas do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça – ID 136935678, p. 9).
Destacamos

Ademais
disso
, a
versão fornecida pelo adolescente
João Lucas

na
Delegacia
de Polícia
(ID 132588082, p. 24/25) não se mostra verossímil quando cotejada com as demais provas juntadas nestes autos, pois não é crível que ele estivesse escondendo droga dentro do quintal da casa de pessoas que sequer conhecia, tendo que pular o muro da residência durante a noite para ter acesso à substância
ilícita
.

Dessa maneira, as declarações judiciais de Juliano e
as
extrajudiciais do adolescente
João Lucas
foram
contraditórias
e destoantes dos demais elementos de convicção produzidos na instrução processual, por isso, não têm credibilidade suficiente para infirmar as provas que pesam contra
o imputável.

Deveras, o
s relatos dos policiais militares transcritos linhas volvidas
demonstram
que as drogas (maconha e cocaína)
foram
localizadas na residência de Juliano (mais precisamente na sala e no quintal). Além do mais, as citadas testemunhas foram uníssonas em relatar o recebimento de diversas denúncias via 190 sobre o fato de a residência de Juliano se tratar de ponto de venda de drogas, haja vista a entrada e saída
exagerada
de pessoas na
quele imóvel
.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais civis e militares em incriminarem injustificadamente
Juliano
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Cabe destacar, ainda nessa vereda, que as questiúnculas inconsistentes deduzidas nas razões recursais para tentar desqualificar os depoimentos das testemunhas que apresentaram versões contrárias aos interesses
de Juliano
, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para o recorrente.

Não se pode olvidar, outrossim, que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Por consequência, estando demonstrado, à saciedade, que as drogas apreendidas na casa de Juliano eram de sua propriedade, bem como que se destinavam ao comércio malsão, deve ser mantida sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No que tange ao pedido subsidiário
formulado por Juliano almejando a
revisão da pena que lhe foi aplicada,
faz-se necessário transcrever os argumentos lançados pelo juízo do primeiro grau quando da sua dosimetria:

[...]
IV DOSIMETRIA DA PENA

IV.1 QUANTO AO ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06

Do art. 42 da Lei 11.343/06, extrai-se o seguinte:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

E aí se passa ao art. 59 do Código Penal:

Fixação da pena Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I -
as
penas aplicáveis dentre as cominadas;

II -
a
quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV -
a
substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Especificando-se, o que se tem é:

a.
Circunstâncias
: Valoração negativa, pois:

I.
Natureza
: cocaína é tida como uma droga com grau alto de nocividade. Valoração desfavorável. Reconhece-se ser desfavorável, porém não será aqui valorada, isso por se tratar de critério relacionado à causa de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), evitando-se o “bis in idem” (STF, ARE 666.334 e STJ, HC 236.486). Além disso, a variedade de droga estabelece cenário mais gravoso

II.
Quantidade
: a apreensão de 659,8g de maconha e 584,1g de cocaína é grande quantidade em cenário de tráfico de drogas. Valoração desfavorável.

b.
Personalidade
: desconsidera-se, pois não há exame profissional feito quanto a isso, tampouco pormenorização sobre o ponto durante o processo. Valoração neutra.

c.
Conduta social
: não há notícia de que faça algo digno de nota quanto a este aspecto, bem como não há notícia aportada no sentido de ser negativo o comportamento. Valoração neutra.

d.
Culpabilidade
: nada que deva exasperar ou diminuir a pena. Valoração neutra.

e.
Antecedentes
: não há registro de antecedentes criminais. Reconhecem-se os bons antecedentes, porém não serão aqui valorados por se tratar, a circunstância, de causa especial de diminuição de pena (art.
33,§
4º, da Lei 11.343/06), evitando-se o “bis in idem”;

f.
Motivos
: a vantagem financeira é o provável, não merecendo valoração negativa por ser inerente à lógica do tipo. Valoração neutra.

g.
Consequências
: não há cenário que intensifique a necessidade de reprimenda quanto a tais aspectos. Valoração neutra.

h.
Comportamento da vítima
: descabida a análise à espécie.

Partindo-se da consideração de circunstância judicial como uma fração de 1/8 e a preponderante como uma fração de
1/7 (para ser maior do que a não preponderante)
, cotejando-se com a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas
(15 – 5 = 10 anos ou 120 meses)
, conclui-se que cada circunstância judicial equivale a
15 meses e a preponderante equivalente a 17 meses.

Pelo número de circunstâncias desfavoráveis
(UMA preponderante), fixa-se a pena-base em 06 anos e 05 de RECLUSÃO.

Não há atenuante.

Não há agravante.

Mantém-se a pena tal qual indicada na fase anterior.

Imprescindível a análise do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O acusado é primário. Em que pese à natureza das drogas, não houve comprovação de que integra organização criminosa, tampouco que se dedique (o que sugere não-eventualidade) às atividades criminosas. Assim, faz jus à redução.

Tormentosa a questão do quantum de redução, vale dizer, quais os critérios balizadores da redução. Fala-se em quantidade e natureza da droga (STJ, HC 378296), o que denota a relevância das circunstâncias. Concorda-se com este raciocínio, devendo ser feita a análise da natureza/quantidade, atentando-se para o fato de terem sido utilizadas as duas ou apenas uma delas na fixação da pena-base. Neste ponto, estabelece-se o seguinte método:

i. Sendo as duas desfavoráveis ou favoráveis: apenas uma será usada na fixação da pena-base, reservando-se a outra para este momento;

ii
. Havendo oposição (favorável/desfavorável), ambas serão utilizadas neste momento (art. 33, §4º, da Lei 11,343/06).

No presente caso, o que se tem é UMA circunstância negativa (natureza).

Como a previsão é 2/3 a 1/6, DEFINE-SE A REDUÇÃO EM 1/5, chegando-se ao patamar de redução de 01 ano, 03 meses e 12 dias. Não há causa de aumento.

Assim, FIXA-SE A PENA DEFINITIVA em
5 anos, 1 mês e 18 dias de reclusão e 508 dias-multa
(alterada na mesma proporção da pena privativa de liberdade), cada um equivalente a 1/30 do
salário mínimo
vigente ao tempo do fato (renda de R$1600,00 por mês).

Quanto à DETRAÇÃO (art. 387, §2º, do CPP), verifica-se que a prisão se deu do dia 14/01/2020 até a presente data, o que significa o tempo de
01 ano, 04 meses e 02 dias, interferindo na definição do regime inicial.

Por força do art. 33, §2º, “C”, do Código Penal, CONSIDERANDO-SE O “QUANTUM” PÓS-DETRAÇÃO,
estabelece-se o REGIME ABERTO para início de cumprimento da pena.

Não preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal
, já que a pena ANTES DA DETRAÇÃO é superior a 4 anos, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, impedindo também a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Quanto à questão da liberdade, considerando a fixação de regime aberto, o qual é incoerente com a manutenção da prisão, CONCEDE-SE o direito de recorrer em liberdade.
[...]
(ID 132587013).

Destaques no original.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Outrossim
, não se pode olvidar que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Logo
, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Aliás, o
art. 42 da Lei n. 11.343/11 dispõe de forma clara que:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Verifica-se, pois, que, na espécie, a pena basilar foi fixada em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em função da valoração negativa da
quantidade

das
droga
s
apreendida
s
com
Juliano.

Além disso,
extrai-se da sentença condenatória que, na terceira etapa, o seu prolator aplicou fração próxima do mínimo (a saber: 1/5) para a causa redutora de pena
minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
em razão da
natureza
das drogas apreendidas em poder
de Juliano
(maconha e cocaína).

Como é sabido,
na ausência de indicação pelo legislador de balizas para escolha do percentual de redução previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 42 da Lei Anti
drogas
e do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da referida minorante, quando restar evidenciada a dedicação do agente às atividades criminosas, sendo vedada tão somente a utilização
concomitante
de tais vetores na primeira e na terceira fases da dosimetria penal.

Sendo assim,
é
forçoso ressalvar que a análise das circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 deve ocorrer em momento único da dosimetria, não sendo admitida a cisão, como fê-lo o magistrado quando utilizou a quantidade de drogas apreendidas para recrudescer a pena-base na primeira fase do cálculo dosimétrico e, posteriormente, considerou a natureza dos entorpecentes para definir a
fração de redução na terceira etapa do cálculo dosimétrico.

O referido posicionamento jurisprudencial também vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere deste trecho de decisão monocrática prolatada pelo Ministro Felix Fischer em caso semelhante:

[...]Noutro giro, como é sabido, no crime de tráfico de drogas, juntamente com as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, deve-se avaliar como elemento autônomo e preponderante para o aumento da pena-base a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006:

Registre-se que
os vetores do art. 42 da LAD
devem ser analisados em conjunto, não fracionados, e em um só momento
,
seja para balizar circunstância judicial (primeira fase dosimétrica) ou modular a fração de diminuição do privilégio (terceira fase dosimétrica), reservada a discricionariedade do sentenciante para a fase de sua utilização.

[...].
(STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1804950 - DF 2020/0334621-5 – Ministro FelixFischer – Decisão Monocrática –Data da Publicação 05/03/2021).

Destacamos

A propósito, enfrentando tema similar, esta Corte de Justiça, no recente julgado relatado pelo Desembargador Orlando Perri, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DE ROSIMEIRE SILVÉRIO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – ACOLHIMENTO PARCIAL – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS A EVIDENCIAR A SITUAÇÃO DE FLAGRANTE – MANTIDA A CONDENAÇÃO EM RAZÃO DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLIGIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CABIMENTO – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 52 – APELO DE MICHELLI REGINA PEREIRA – EXISTÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – AUMENTO DA PENA MÍNIMA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INFRINGIDO À FRAÇÃO DE 1/6 – PRECEDENTES – TRÁFICO PRIVILEGIADO – NATUREZA DA DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES – INADMISSIBILIDADE – BIS IN IDEM – ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS – FIXAÇÃO PELO JUIZ DA CAUSA – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. [...] “
A
natureza
e a
quantidade
da droga
devem ser analisadas conjuntamente
, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem
circunstância judicial única
, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto –
natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores
valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes” [STF, RHC 169343
AgR
, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
125 DIVULG
25-06-
2021 PUBLIC
28-06-2021]. [...] (N.U 1001071-48.2020.8.11.0095, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2022,
Publicado
no DJE 22/02/2022).

Destacamos

Por essas razões, a pena basilar
de Juliano
deve ser reconduzida ao mínimo legal previsto em lei.

No que diz respeito ao pedido de alteração da fração de redução para o máximo previsto em lei (2/3),
é evidente que a quantidade dos entorpecentes apreendidos com
Juliano
(659,8 g de maconha e 584,1 g de cocaína) não pode ser considerada ínfima ou pequena, de modo que não se mostra correta a aplicação da fração máxima de diminuição em razão do tráfico privilegiado e, por consequência,
a fração de 1/5 (um quinto) deve ser mantida.

Deveras
, enfrentando tema similar, esta Corte de Justiça, no recente julgado relatado pelo Desembargador Gilberto
Giraldelli
, deixou assim assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL [ART. 33, § 4.º, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006] – RECURSO DA DEFESA – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE EM TESE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA SUPOSTA COAÇÃO – MERA ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTOS – 2.
ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA [238,20G DE MACONHA] E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE AUTORIZAM A DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO
)
– 3. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA VER-SE EXONERADA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS – PROVIDÊNCIA A SER REQUERIDA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2.
A quantidade de entorpecente apreendido constitui fator idôneo para modular a escolha da fração de redução a ser aplicada em decorrência do tráfico privilegiado. Logo, não havendo bis in idem na hipótese e considerando, ainda, as circunstâncias em que o delito foi praticado, é adequada a incidência da causa redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto
)
.
[...] 4. Apelo defensivo conhecido e desprovido.
(
TJMT. N.U 0037743-42.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/06/2022,
Publicado
no DJE 28/06/2022).
Destacamos

Noutro giro,
impõe-se reconhecer a ausência de interesse recursal do apelante em relação aos seus pedidos de afastamento da aplicação das causas de aumento do art. 40 da Lei n. 11.343/06 e da agravante da reincidência, uma vez que não foram reconhecidas pelo sentenciante.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a
pena
de
Juliano Mina da Silva
pela prática do crime de tráfico de drogas, da seguinte forma:

Na primeira fase, e
m observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 do Código Penal
e art. 42, da Lei n. 11.343/2006, como forma do
ius
puniendi
estatal, afastada a aferição negativa do vetor da quantidade dos entorpecentes, fixo a pena-base no quantitativo mínimo legal, a saber, 5(cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem agravantes e atenuantes a ser consideradas, resultando a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na razão de 1/5, reduzo a
pena
para 4 (quatro) anos de
reclusão 400
(quatrocentos) dias-multa, que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, mantenho o regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, §2º,
b
e
c
,c/c § 3º, do Código Penal. Outrossim, tendo em vista que a pena fixada
a Juliano
é igual a 4 (quatro anos); que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; que ele não é reincidente em delito doloso; que houve a avaliação positiva de todas as circunstâncias judiciais; e, por fim, que foram constatadas o cumprimento, por parte dele, das condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo das execuções penais.

Por derradeiro,
deve ser registrado
que

carece
de interesse recursal o apelante quando postula o direito de recorrer em liberdade, eis que tal providência já foi adotada pelo juízo da primeira instância.

Posto isso, em dissonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
. Por outro lado,
dou parcial provimento
ao recurso manejado por
Juliano Mina da Silva
, para reduzir a pena basilar do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal, redimensionando sua
pena
definitiva para
4 (quatro) anos de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e
400 (quatrocentos) dias-multa
, que deverão ser calculado no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2023