Tribunal: TJMT
Processo: 1002007-32.2022.8.11.0086
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
: 1002007-32.2022.8.11.0086

CLASSE:
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

ASSUNTO:
[TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS]

RELATOR:
DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:
[DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES. PEDRO SAKAMOTO, DES. RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENATO NERY - CPF: 922.497.361-20 (APELANTE), GILVANI VAZ RAIZER - CPF: 632.479.091-68 (ADVOGADO), MAURO DE ALMEIDA BRANCO - CPF: 752.783.082-49 (ADVOGADO), JUCELIA LIMA RUBIM - CPF: 857.252.932-20 (ADVOGADO), JUCIMARO BISPO RODRIGUES - CPF: 065.908.916-56 (ADVOGADO), DOUGLAS BARRETO DE OLIVEIRA - CPF: 049.121.225-99 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), SIMONI PATRICIA DA SILVA NERY (TERCEIRO INTERESSADO), MAURO DE ALMEIDA BRANCO - CPF: 752.783.082-49 (ADVOGADO), GILVANI VAZ RAIZER - CPF: 632.479.091-68 (ADVOGADO), SIMONI PATRICIA DA SILVA NERY - CPF: 962.984.991-72 (APELANTE), LEONARDO LUIS NUNES BERNAZZOLLI - CPF: 003.168.661-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des. RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS. EM PARTE COM O PARECER ORAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA INICIAL – ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA COM O APELANTE – MAIOR CENSURABILIDADE DA SUA CONDUTA – PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 – CULPABILIDADE ACENTUADA – MANUTENÇÃO DA PENA BASILAR – PREMEDITAÇÃO – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 3. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – MODIFICAÇÃO INVIÁVEL – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFERIDAS DESFAVORAVELMENTE – GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME – NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS RIGOROSO – 4. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO À APELANTE – INVIABILIDADE – 5. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. A elevada quantidade da droga apreendida é fator de exacerbação da pena inicial, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06. E, ao revelar maior reprovabilidade da conduta do apelante, justifica a fixação em quantitativo superior ao mínimo legal. Ademais, a valoração negativa atribuída ao vetor da culpabilidade é baseada em elemento idôneo, até porque, consoante sedimentado no Enunciado Orientativo n. 49 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
.

2. Para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante de todos os requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada a dedicação do apelante, não há como se conceder o benefício pretendido neste recurso.

3. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, §§ 2º,
a
e
b
, e 3º da Lei Material Penal, uma vez que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade) e a gravidade concreta consubstanciada na quantidade de alucinógenos indicam a necessidade de um regime mais gravoso.

4. O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único, do artigo 243, da Constituição Federal, o qual determina o confisco de
“todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”
.

5. Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Renato Nery
e
Simoni Patrícia da Silva Nery
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum/MT nos autos da Ação Penal n. 1002007-32.2022.8.11.0086, condenando o primeiro pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 722 (setecentos e vinte dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, além do perdimento do veículo caminhonete Frontier XE 4X4, marca Nissan, placa PRQ5C00, cor branca, ano 2012/2013, em favor da FUNESD/MT.

Renato Nery, nas razões juntadas no ID 133702255, postula: (i) a aplicação da pena-base no mínimo legal; (ii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo de redução; (iii
)
a modificação do regime inicial de cumprimento; e, por fim, (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Simoni Patrícia da Silva Nery nas razões encartadas no ID 133702258, na condição de terceira interessada, postula a reforma da referida decisão de confisco para que seja restituído o veículo caminhonete Frontier XE 4X4, marca Nissan, placa PRQ5C00, cor branca, ano 2012/2013.

O Ministério Público, por intermédio das contrarrazões que se encontram no ID 133702262, postula o desprovimento dos recursos defensivos. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 139889672, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

PARECER ORAL (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DRA. ANA CRISTINA BARDUSCO SILVA (PROCURADORA DE JUSTIÇA):

Senhor Presidente,

Com a devida vênia ao colega doutor Elio Américo, retifico o parecer em parte, apenas em relação à análise do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Estudei o caso e compreendi que o apelante Renato Nery preenche os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que é primário, não possui antecedentes criminais e não há nos autos prova de que se dedique à atividade criminosa ou compõe organização criminosa.

Observo que sua participação ocorreu na condição de “mula”, contratado para promover o transporte da droga.

No mais, ratifico o parecer escrito do colega, mas em relação a esse tópico retifico.

É o parecer.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USARAM A PALAVRA OS ADVOGADOS: LEONARDO LUIS NUNES BERNAZZOLLI, OAB/MT 10579-O E MAURO DE ALMEIDA BRANCO, OAB/RO 12367-A.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA (RELATOR):

Do recurso de Renato Nery

A exordial acusatória, constante no ID 103540619, narra os fatos da seguinte forma:

[...]No dia 26/03/2022, por volta das 17h15min, na BR 163, KM 598.0, no município de Nova Mutum/MT, o denunciado RENATO NERY transportava, guardava e trazia consigo drogas, na modalidade cocaína, com a finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, na data dos fatos, em fiscalizações encetadas por Policiais Rodoviários Federais, procedeu-se com a abordagem do veículo Nissan/Frontier, cor branca, placa PRQ-5C00, conduzido pelo denunciado. Na oportunidade, após a entrevista preliminar de estilo e constatado, além do nervosismo, diversas respostas desencontradas, os Policiais realizaram a busca no veículo e encontraram, em um compartimento oculto, situado embaixo do banco traseiro, cocaína, acondicionada em 42 (quarenta e duas) unidades em formato de tabletes. [...]Registre-se que as drogas foram submetidas à perícia preliminar, resultando POSITIVO para a presença de COCAÍNA [...].

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes narrado na exordial acusatória está demonstrada e não há insurgência do apelante em relação a essa temática.

Consoante consta do relatório, o apelante postula a revisão da pena-base, como também a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. E, no ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pela prolatora da sentença condenatória (ID 133699547):

[...]Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a
culpabilidade do réu é acentuada. A ação foi minuciosamente planejada e premeditada, com a camuflagem da droga em um espaço que, embora seja próprio do veículo, embaixo do banco traseiro, para inserção da droga foi preciso que fizessem uma abertura no assoalho do veículo, que depois foi soldada, ou recoberta por massa, o que exige anterior preparo, tudo a demonstrar que o réu agiu com ânimo refletido, o que eleva a reprovabilidade de sua conduta. Ademais, o próprio réu admitiu que foi contratado para realizar esse transporte no dia 15/03/22, ou seja, quase 10 dias antes dos fatos, o que, por si só, evidencia a premeditação.
O réu é primário e não ostenta antecedentes criminais. Não há elementos que indiquem que sua personalidade ou conduta social sejam desfavoráveis. Os motivos do crime são os próprios da espécie. As circunstâncias são as próprias da espécie. As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena. A capacidade econômica do acusado não restou suficientemente demonstrada.
A natureza das substâncias que era transportada pelo réu era cocaína, sendo esta de especial nocividade e alto poder de adicção
. [...]No caso em tela, foram apreendidas 29,11 kgs dessa substância, de modo que, à toda evidência essa circunstância deve ser considerada negativa.
A quantidade da droga apreendida era extremamente vultosa somando mais 29,11 kgs no total
. Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a
pena-base de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo penal para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas, no caso três, entre elas a natureza destrutiva e a enorme quantidade de drogas, além da alta culpabilidade do agente, circunstâncias preponderantes, que justificam o aumento nessa proporção [...].
Destacamos

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob apreciação, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que, no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, a sentenciante valorou pejorativamente ao apelante a culpabilidade, bem como a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, recrudescendo a pena inicial em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

No que tange ao pleito visando ao afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, por ausência de fundamentação para exasperação deste fator, infere-se que a censurabilidade da conduta do apelante se mostra, de fato, exacerbada, uma vez que o delito em questão foi perpetrado de forma dissimulada e premeditada, porquanto o recorrente combinou o transporte do entorpecente com antecedência, além de ter preparado o vulgarmente denominado
“mocó”
, objetivando ocultar a substância entorpecente embaixo do carro.

Aliás, nesse sentido eis o Enunciado Orientativo n. 49, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça: “
A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”
.

Em relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidade da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse prisma, principalmente porque, conforme visto alhures, foram apreendidas 42 (quarenta e duas) unidades em formato de tabletes, de substância entorpecente do tipo cocaína, pesando aproximadamente 28,40 kg (vinte e oito quilos e quarenta gramas), de forma que tal fundamento é idôneo para exasperar a pena basilar, tal como fê-lo a magistrada, daí por que o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

Além disso, ao contrário das alegações do apelante, não se pode negar que as drogas podem afetar a saúde humana com maior ou menor gravidade – a exemplo da maconha ao ser comparada com a cocaína. Ou seja, o potencial lesivo e viciante desta droga, dada a sua natureza, há de ser levado em consideração quando da fixação da pena.

A propósito, examinando casos similares, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior já exortou que "é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.' (AgRg no REsp 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). [...]" (AgRg no RHC 107.602/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019).

2. No caso, fundamentadamente, as instâncias ordinárias optaram por elevar as penas-bases na fração de 2/3 (dois terços) diante dos maus antecedentes do Réu, que ostenta 4 (quatro) condenações anteriores, bem como da
exacerbada quantidade de droga, mais de 25kg (vinte e cinco quilos) de cocaína
, além de apreensão de 30kg (trinta quilos) de produtos químicos usados no preparo de entorpecentes.

3. Além da multiplicidade de antecedentes, a quantidade de droga apreendida na hipótese, por si só, afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda para o crime, considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, não se mostra desproporcional ou desarrazoado a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses acima do mínimo legal.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 611.857/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021). Destacamos

Noutra vertente, quanto à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Na espécie, o juízo de primeiro grau agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão, por entender que o apelante atuou em favor de organização criminosa, motivo pelo qual não aplicou a seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Com efeito, analisando o conjunto probatório amealhado aos autos, se verifica o minucioso planejamento da empreitada e preparo do veículo para ocultação e transporte de grande quantidade de drogas, por si só, denota a dedicação às atividades criminosas. Aliado a isso, a confiança depositada pelo dono da substância ilícita no apelante, responsável pelo transporte, são circunstâncias que, somadas, evidenciam o envolvimento com organização criminosa para o tráfico.

Logo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa, uma vez que esse requisito tem natureza residual, motivo pelo qual, na espécie, é inaplicável a causa especial de diminuição de pena almejada pelo apelante.

Aliás, acerca do tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E PORTE DE ARMAS DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE ADERIU AINDA QUE DE FORMA TRANSITÓRIA ÀS ATIVIDADES DE GRUPO CRIMINOSO DEDICADO AO TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. -
As instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente contribuiu para uma organização criminosa, não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida - 54 tabletes, totalizando 57,775 quilogramas de pasta base de cocaína adulterada com FENACETINA (e-STJ, fl. 24) -, mas principalmente devido ao modus operandi da conduta delitiva
- tráfico de entorpecentes entre os Estados do Mato Grosso e Espírito Santo, em veículo previamente preparado com um fundo falso no interior do porta-malas, localizado atrás do banco dos passageiros, escondido por uma chapa de ferro, pintada na cor do veículo, para a ocultação dos entorpecentes e das armas de fogo e munições de uso restrito e roubadas - pois pertencentes à corporação da polícia militar do Estado do Paraná e que foram roubadas no município de Chapada dos Guimarães/MT -, havendo o próprio paciente confessado que comprou o veículo em Cariacica/ES, pagando a quantia de R$ 31.000,00, deslocou-o até a cidade de Cuiabá/MT, e deixou o veículo em um posto de combustível, sendo que aproximadamente 15 dias depois, buscou o carro com a droga para retornar ao Espírito Santo (e-STJ, fls. 39 e 17) -, tudo isso a indicar sua adesão, ainda que transitória às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. precedentes. - Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 670.350/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021). Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. COLABORAÇÃO COM ASSOCIAÇÃO ATUANTE NO TRÁFICO DE DROGAS. CONFIANÇA DEPOSITADA NO RÉU. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (35KG DE MACONHA). OCULTAÇÃO EM VEÍCULO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Consoante se extrai do acórdão proferido no Tribunal de origem, as circunstâncias do delito (aluguel de veículo pelo agente e preparação do mesmo para ocultação do entorpecente, sendo confiado ao réu o transporte de 35kg de maconha) denotam que o agravante se dedicava à atividade criminosa em colaboração com associação atuante no tráfico de drogas. Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Agravo regimental desprovido
.
(AgRg no REsp n. 1.998.992/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022). Destacamos

Este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas Cortes Superiores, tal como se se infere do acórdão a seguir reproduzido:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA ORGANIZADA/ESTRUTURADA, COM ÂNIMO ASSOCIATIVO, REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA, TRÁFICO PRIVILEGIADO, PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA - PEDIDO E ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS - [SEGUNDO APELANTE] - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO CONFIGURADA, JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DETRAÇÃO PARA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS, REGIME ABERTO E GRATUIDADE DA JUSTIÇA - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES E CORRÉU NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO STF E TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – REITERAÇÃO DELITIVA NÃO AUTORIZA A VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL - PREMISSA DO STJ - QUANTIDADE [19,785KG] E NATUREZA DA COCAÍNA - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM VEÍCULO ACOMPANHADO DE BATEDOR] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [19 TABLETES] - OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”] - ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - ARESTO DO TJMT - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - BATEDOR - COAUTOR FUNCIONAL - ACÓRDÃOS DO TJMS E TJMT - IMPERTINÊNCIA - DETRAÇÃO DO PERÍODO DE SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA - PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - PRIMARIEDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REGIME ABERTO - HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA [ISENÇÃO DE PENA DE MULTA E CUSTAS] - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ACÓRDÃOS DO TJMT - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDIMENSIONAR AS PENAS DO PRIMEIRO APELANTE E ESTABELCR O REGIME ABERTO – ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO E MODIFICAÇÃO DO REGIME DE OFÍCIO. O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). “A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.” (TJMT, Ap nº 82944/2017)
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes]
, somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) - revelam a dedicação ao tráfico. (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038) A quantidade [19,785kg] e natureza da cocaína, o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em veículo acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [19 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [“mocó”], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida - aproximadamente “R$400.000,00 (quatrocentos mil reais)”, evidenciam a dedicação ao tráfico (TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038), razão pela qual a minorante do tráfico privilegiado (Lei nº 11343/206, art. 33, § 4º) afigura-se inaplicável. Se o apelante atuou no comércio de drogas, desempenhando a função de “batedor”, o que lhe confere a condição de coautor funcional, e não mero partícipe (TJMS, AP NU 0001146-54.2019.812.0017, Relator: Des. Emerson Cafure - 28.11.2019; TJMT, AP NU 1001038-49.2020.8.11.0098 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 11.8.2021), a causa geral de diminuição de pena (CP, art. 29, § 1º) mostra-se impertinente. A detração do período de segregação provisória da pena definitiva autoriza a modificação do regime inicial aplicado na sentença para o aberto (CPP, art. 387, § 2º) porque totaliza pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis (TJMT, Ap nº 176942/2016). A análise à hipossuficiência econômica [isenção da pena de multa e custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0001292-27.2016.8.11.0018; TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042; TJMT, AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108).
(N.U 0000670-06.2017.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 08/02/2022) Destacamos

Em igual sentido, este Tribunal de Justiça, por meio de sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, deixou assentado:

RECURSOS DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – POSTULADA ABSOLVIÇÃO PELOS RÉUS WANDERSON E DINAIR – IMPOSSIBILIDADE –DEPOIMENTO COERENTE E HARMÔNICO DOS POLICIAIS – ÁLIBI DEFENSIVO FRÁGIL – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIMENTO – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – 10,505KG DE COCAÍNA – MODUS OPERANDI EMPREGADO PELOS AGENTES – NOTÓRIA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REPRIMENDA FINAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO – FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO – MEDIDA ESCORREITA – PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – MANUTENÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A tese de negativa de autoria do delito suscitada nas razões recursais, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a participação na prática dos fatos delituosos está demonstrada de modo irrefutável pelo conjunto probatório coligido ao longo da instrução criminal, em especial pela
apreensão de 10,505kg [dez quilos, quinhentos e cinco gramas] de cocaína escondidos em compartimento adredemente preparado
, pelos contundentes e harmônicos depoimentos dos policiais e pela fragilidade do álibi invocado pelos réus.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8].

O transporte de mais de dez quilos de cocaína em “mocó” instalado no veículo, demonstra de maneira insofismável que não se trata de traficância eventual ou ocasional, ou de pequena escala, mas de agentes com inequívoco envolvimento em atividades criminosas, não sendo possível, por essa razão, a concessão do benefício da minorante atinente ao tráfico privilegiado.

“A valoração negativa da quantidade e da natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade” [Enunciado Orientativo n. 47].

Caso a pena pecuniária tenha sido fixada em seu mínimo legal [500 dias-multa], não há falar em redução do quantum arbitrado na sentença hostilizada.

“Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se ‘desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão’ (TJDF, RESE nº 20120510091147)” [TJMT, Ap. 83322/2015, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015].
(N.U 0001326-29.2011.8.11.0098, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2022, Publicado no DJE 20/02/2022). Destacamos

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, ainda que a pena tenha sido fixada em
quantum
inferior a 8 (oito) anos, deverão ser observados os critérios do art. 33, §2º e §3º, do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/06. No caso em comento, a quantidade elevada de substância entorpecente, a acentuada culpabilidade do apelante, aliada as demais circunstâncias em que ocorreu o delito, demonstram que a fixação de regime diverso não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva, de modo que, o regime inicial fechado se mostra mais adequado, tendo em vista a reprovabilidade da conduta.

Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fixação do regime fechado ao condenado à pena superior à 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, conforme se observa do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A OITO ANOS. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - O art. 33, §§ 2º, a, b e c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. IV -
No presente caso, a quantidade de droga aprendida (120 porções de cocaína, pesando 43,4g; 6 comprimidos de ecstasy; 2 porções de MDMA, pesando 1,8g; 1 porção de maconha, pesando 16,3g; e 17 comprimidos de LCD) revela maior gravidade da conduta, o que justifica a manutenção do regime inicial fechado, de acordo com os parâmetros legais expressos no art. 33, § 2º, b, do Código Penal
. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 761.613/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022). Destacamos

Portanto, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena tal como entendeu o juízo de primeiro grau. Ademais, considerando a manutenção da pena aplicada ao apelante na sentença condenatória, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão de não restarem preenchidos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal.

Do recurso de Simoni Patrícia da Silva Nery

A apelante postula a restituição do veículo caminhonete Frontier XE 4X4, marca Nissan, placa PRQ5C00, cor branca, ano 2012/2013 apreendido em posse do apelante Renato Nery em contexto do crime de tráfico de drogas.

No entanto, não lhe assiste razão.

A sentenciante decretou o perdimento do referido bem com a seguinte fundamentação:

[...] Quanto ao veículo usado como instrumento do crime, embora esteja em nome de sua companheira, é certo que foi adquirido na constância da união, de modo que não se pode dizer que o bem pertença a terceira de boa-fé. Ademais, o veículo, cujo modelo dispunha de um compartimento adequado para o transporte do ilícito, foi coincidentemente adquirido poucos dias antes do crime, e o réu o utilizava com frequência, tanto que teria sido abordado para contratação do transporte enquanto o utilizava. Não fosse isso, o réu não pode deduzir pretensão de direito alheio em nome próprio e a companheira dele não demonstrou que o proveito do ilícito não reverteria em favor da entidade familiar. Finalmente, a lei prevê o perdimento do bem utilizado para o tráfico, pouco importando a sua habitualidade, ou transformação para esse crime, conforme entendimento do STF em sede de Repercussão Geral [...]Posto isto, decreto o perdimento do veículo Frontier XE 4X4, marca Nissan, placa PRQ5C00, cor branca, ano 2012/2013, em favor da União [...].
[Trechos da sentença, vista no ID 133699547].

Segundo determina o art. 120 do Código de Processo Penal, a restituição de bens apreendidos poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz “
mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante
”.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que dos elementos probantes juntados nestes autos é possível se extrair que a apelante é, de fato, a proprietária do veículo apreendido, conforme se observa do documento que se vê no ID 119114152.

Todavia, o perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único, do artigo 243, da Constituição Federal, o qual determina o confisco de
“todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”
.

Além disso, a Lei Antidrogas, no art. 63, dispõe sobre o perdimento de bens ou objetos utilizados para a prática do crime de tráfico; valendo destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal decidiu que não é preciso demonstrar habitualidade e reiteração no uso de um bem em tráfico de drogas nem sua modificação e adaptação para esconder o entorpecente, para que seja efetuado o confisco.

Por sua vez, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. BEM APREENDIDO EM DECORRÊNCIA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. EXPROPRIAÇÃO COM CARÁTER DE CONFISCO. INCIDÊNCIA DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF. ACÓRDÃO COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126 DO STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DO BEM POR TERCEIRO DE BOA-FÉ. PROPRIETÁRIA/ADQUIRENTE QUE NÃO EXERCIA, DE FATO, O DOMÍNIO SOBRE O VEÍCULO. BEM UTILIZADO EM PRINCÍPIO PELO NAMORADO, POR MAIS DE UMA VEZ, PARA O TRANSPORTE DE 60 KG DE MACONHA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1.
A fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para determinar o perdimento do bem pautou-se em tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE n. 638.491), notadamente sob a ótica do disposto no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. Em consequência, não tendo sido interposto simultaneamente recurso extraordinário para desate da controvérsia constitucional, mostra-se despicienda a análise da suposta violação da norma infraconstitucional, incidindo, no caso, a Súmula 126/STJ. Precedentes
. 2. A alteração das conclusões adotadas no acórdão recorrido demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório, o que é vedado no âmbito do recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.084.682/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022) Destacamos

Portanto, consistindo o veículo apreendido em instrumento do crime de tráfico de entorpecentes, pois foi utilizado para realizar a traficância, correta está a sua perda em favor da União.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
nego provimento
aos recursos de apelação de
Renato Nery
e
Simoni Patrícia da Silva Nery
, mantendo inalterado o édito condenatório.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR):

Senhor Presidente,

Fiz a revisão e realmente a quantidade de droga é mais de 29 kg (vinte e nove quilos) de cocaína, o que justifica uma penalidade a maior.

Pelo que consta dos autos, fora feito um preparo embaixo do banco traseiro da caminhonete, houve uma solda, para que fosse efetuado o transporte.

Aparentemente, a caminhonete foi comprada 10 dias antes, houve o preparo para acomodar essa quantidade exorbitante de entorpecente, por isso, acompanho na íntegra o voto do ilustre Relator em relação ao caso do apelante Renato Nery.

Quanto ao caso da Simoni Patrícia da Silva Nery, o magistrado havia considerado que quem pleiteou a restituição da caminhonete foi o próprio Renato Nery, postulando direito que não é dele, porquanto a caminhonete pertence a companheira dele.

Não fosse isso, a questão do preparo da caminhonete, o réu não pode deduzir pretensão de direito alheio em nome próprio, assim como a companheira de Renato Nery não demonstrou que o proveito do ilícito não reverteria em proveito da unidade familiar.

Por esses fundamentos, acompanho na íntegra o voto do ilustre Relator, para negar provimento a ambos os Apelos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL):

Senhor Presidente,

Inobstante a retificação do posicionamento do Ministério Público através do parecer oral da douta Procuradora de Justiça, para concessão do disposto §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o escrito era pelo desprovimento de ambos os Recursos. Pelo que entendi dos votos precedentes é aquele antigo embate, há uma preocupação com o que se denomina de “mula”, mas é essa pessoa que faz chegar a droga até os locais de venda. Com a devida vênia, atividade significativa e não de somenos importância.

Não se trabalha com outro produto que não seja a droga; trata-se de um empresariado, tanto é que se adquire um veículo e prepara-o, ou seja, é um empresário do tráfico, logo destinar para este caso o §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é um contrassenso, não consigo encontrar lógica jurídica.

Entendo que é um empresário, os outros sócios não sei quem são, mas se adiciona naquela atividade pretendida por fulano, beltrano, que talvez nem se conheça, que não saiba nem que exista, mas adiciona-se as esposas para chegar até a ponta do lucro, porque ninguém trafica droga por questão ideológica, trafica-se droga por questão econômica.

Não se encontra traficante de droga preocupado em colocar comida na mesa do seu filho, ou pagar o estudo da sua filha, ou do seu sobrinho, ou da sua tia, da sua irmã, ou da sua esposa. O que se busca é potencial econômico.

Não consigo encontrar lógica jurídica no entendimento contrário, por esse motivo, acompanho os votos precedentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023