Tribunal: TJMT
Processo: 1026440-12.2020.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1026440-12.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[5 S TRANSPORTES E LOGISTICA FARMACEUTICA LTDA - EPP - CNPJ: 09.461.008/0001-20 (APELADO), MARLON HUDSON MACHADO - CPF: 826.548.401-15 (ADVOGADO), GISELA ALVES CARDOSO - CPF: 667.682.761-15 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0027-00 (APELANTE), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇOS DE TELEFONIA – ALTERAÇÃO DO PLANO – PAGAMENTO DE MULTA POR FIDELIDADE – AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇAO – PENALIDADE INDEVIDA – HONORÁRIOS – MAJORAÇÃO (ART. 85, §11, DO CPC) –
RECURSO NÃO PROVIDO
.

É indevida a cobrança de multa por quebra de contrato sob a argumentação de não cumprimento do prazo de fidelidade quando, além de não ocorrida a rescisão, a alteração do plano se deu sem qualquer ressalva quanto à exigência do pagamento da referida penalidade.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC).

R E L A T Ó R I O

Apelação em Ação Declaratória de Inexistência de Débito e Indenização por Danos Morais julgada parcialmente procedente para determinar a restituição na forma simples da multa de R$6.389,00 pelo cancelamento do contrato de telefonia, acrescidos de juros e correção monetária, ambos a partir do efetivo desembolso. Ante a sucumbência mínima, a ré foi condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 15% do valor da causa.

A apelante alega que não se aplicam a estes autos o Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova.

Aduz que no primeiro contrato havia cláusula estabelecendo prazo de 24 meses para a sua vigência, e que o item 4 da avença assinada em dezembro de 2019 enuncia que, diante de qualquer alteração do plano, incidiria a multa convencionada.

Ressalta que o artigo 59 da Resolução n. 32 da ANATEL preceitua que, em se tratando de contratante corporativo (pessoa jurídica), o período de permanência é de livre negociação.

Diz ainda que a apelada não comprovou nenhuma falha na prestação de serviços que pudesse isentá-la da cobrança da multa.

Em contrarrazões, a apelada pugna pelo não provimento do Recurso (IDs. 151610176 e 156828150).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

A apelada alega na inicial da Ação que era cliente da apelada e que os custos eram em média R$2.170,00.

Aduz que ao longo do contrato várias alterações foram feitas visando melhorias, a última delas em abril de 2020 pelo sistema de televendas, quando ficou convencionado o pagamento da primeira parcela de R$2.805,42 e as demais de R$1.930,00.

Diz que, no entanto, recebeu uma fatura de R$8.723,11, com a cobrança indevida de R$6.389,00 por quebra contratual.

Ressalta que não foi informada de qualquer multa decorrente de mudança do plano. Busca o cancelamento da pena pecuniária de R$8.723,11, a devolução em dobro do valor que pagou, além de danos morais de R$10.000,00.

O feito foi julgado parcialmente procedente
para determinar a devolução do montante quitado em relação à multa por cancelamento da avença, de R$6.389,00.

A apelante argui a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos autos, uma vez que a empresa apelada se utiliza dos serviços de telefonia como insumo, e não como destinatária final.

Pugna pelo afastamento da inversão do ônus probatório.

Conforme artigo 2º do CDC, “
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final
”.

O STJ tem adotado a Teoria Finalista Mista, pela qual “
consumidor é todo aquele que possua vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas se apresenta em situação de fragilidade”
. (AgInt no REsp 1719344/RO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgamento em 08/05/2018, DJe de 18/05/2018).

Nesse sentido, deste Tribunal:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESCISÃO CONTRATUAL, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – SERVIÇO DE TELEFONIA – PESSOA JURÍDICA – RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA – COBRANÇA DE FATURA DE LINHAS TELEFÔNICAS NÃO CONTRATADAS – SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS E COBRANÇA DE MULTA PELA RESCISÃO DOS CONTRATOS – NÃO COMPROVAÇÃO PELA OPERADORA DE TELEFONIA DA AQUISIÇÃO E UTILIZAÇÃO DAS LINHAS PELA AUTORA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONFIGURADA – REPETIÇÃO INDÉBITO EM DOBRO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ DA DEMANDADA – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO –

INSERÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA NOS ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – NECESSÁRIA MAJORAÇÃO –

PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – ABRANGENCIA DA

TOTALIDADE DO PROVEITO ECONÔMICO NA BASE DE CÁLCULO – CABIMENTO -

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Ainda que se trate de pessoa jurídica, constatado que a autora contratou os serviços de telefonia como destinatária final, uma vez que os serviços não são repassados à terceiros, mas utilizados para o exercício da sua atividade empresarial, resta caracterizada a relação de consumo.

Configura-se o defeito na prestação de serviços se a requerida não colaciona aos autos nenhum documento que comprove a efetiva contratação das linhas telefônicas que geraram as cobranças questionadas pela autora, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, não servindo para tanto os espelhos de sistema informatizado, tendo em vista tratar-se de documentos unilaterais.
(...)

(N.U 0017494-78.2014.8.11.0041, Desa. Marilsen Andrade Addario, Segunda Câmara de Direito Privado, julgamento em 24/03/2021, DJE de 12/04/2021).

Desse modo, não há como afastar a incidência da legislação consumerista.

Pelo que consta nas mensagens trocadas pelas partes via
whatsapp
, a alteração do plano aconteceu sem nenhuma advertência quanto à eventual cobrança de multa por rescisão antecipada do contrato (ID. 151609295).

Aliás, o que ocorreu foi apenas a modificação do plano, e não o término da avença, situação em que a multa por permanência é infundada.

Não consta no processo nenhum documento que demonstre que, para a efetivação da mudança seria exigida a multa por fidelização, ou seja, a apelante não cumpriu o dever de informação.

Dessa maneira, não há como analisar as cláusulas firmadas, tampouco verificar qual o prazo de fidelização e eventual valor da multa por rescisão.

A Resolução n. 632/2014 da ANATEL estabelece o seguinte:

Art. 3º
O Consumidor dos serviços abrangidos por este Regulamento tem direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável e nos regulamentos específicos de cada serviço
:

(...)

IV -
ao prévio conhecimento e à informação adequada sobre as condições de contratação, prestação, meios de contato e suporte, formas de pagamento, permanência mínima, suspensão e alteração das condições de prestação dos serviços, especialmente os preços cobrados, bem como a periodicidade e o índice aplicável, em caso de reajuste
;

(...)

Art. 50.
Antes da contratação, devem ser claramente informadas ao Consumidor todas as condições relativas ao serviço, especialmente, quando for o caso
:

(...)

IX - incidência de prazo de permanência, período e valor da multa em caso de rescisão antes do término do prazo.

Parágrafo único.
As informações constantes deste artigo, sem prejuízo de outras que se afigurem relevantes à compreensão do Consumidor quanto às condições da oferta contratada, devem ser consolidadas em sumário, de forma clara, com destaque às cláusulas restritivas e limitadores de direitos, a ser entregue antes da contratação
.

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

(...)

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III -
o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato
; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

Art. 59.
O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57
.

Parágrafo único. O Contrato de Permanência de Consumidor corporativo deve ser firmado pelo representante da pessoa jurídica contratante,
devendo a Prestadora manter arquivo de comprovação dessa qualidade enquanto vigente o contrato.

Também não foram observados os artigos 6º, III, IV e V, e 31, do CDC.

Embora seja possível a fidelização do consumidor com arbitramento de multa, é imprescindível a juntada da cópia do contrato de prestação de serviços, ônus do qual a apelante não se desincumbiu.

Para ilustrar:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO. (I) CONHECIMENTO PARCIAL. INSURGÊNCIA CONTRA A DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS. CONDENAÇÃO NA FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. (II) MÉRITO.
COBRANÇA DE MULTA POR VIOLAÇÃO DE CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO
. LIMITAÇÃO A DOZE MESES ADSTRITA A CONSUMIDOR NÃO CORPORATIVO. PRAZO DE PERMANÊNCIA DE LIVRE NEGOCIAÇÃO EM CASO DE CLIENTE CORPORATIVO. ARTS. 57, §1º E 59 DA RESOLUÇÃO 632-ANATEL.
IMPRESCINDIBILIDADE, NESTA ÚLTIMA HIPÓTESE DA EXIBIÇÃO DO CONTRATO – OU ARQUIVO – FIRMADO PELO REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA
. ART. 59, § ÚNICO DA MESMA NORMATIVA. CASUÍSTICA: OPERADORA DE TELEFONIA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR A PACTUAÇÃO DA FIDELIZAÇÃO POR PRAZO SUPERIOR A 12 MESES, NEM O TERMO INICIAL. COBRANÇA DA MULTA POR PRETENSA VIOLAÇÃO DA FIDELIZAÇÃO INDEVIDA. (III) DANOS MATERIAIS. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS COBRADOS E POSTERIORES AO PEDIDO DE RESCISÃO DO CONTRATO NÃO COMPROVADA PELA OPERADORA DE TELEFONIA. SENTENÇA MANTIDA QUANTO À CONDENAÇÃO À RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. (IV) DANOS MORAIS. HIPÓTESE EM QUE A OPERADORA DE TELEFONIA INSCREVEU O NOME DA CONSUMIDORA AUTORA EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO EM VIRTUDE DOS DÉBITOS DECLARADOS INDEVIDOS. DANO MORAL IN RE IPSA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, NÃO PROVIDO.
(TJPR, 6ª Câmara Cível, 0001050-62.2018.8.16.0017, Maringá, relatora desembargadora Lilian Romero, julgado em 11.05.2020).

Do STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TV A CABO. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. COBRANÇA INTEGRAL DA MULTA DE FIDELIDADE INDEPENDENTEMENTE DO CUMPRIMENTO PARCIAL DO PRAZO DE CARÊNCIA.
1. A cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação (como o serviço de TV a cabo) revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento realizado.
Precedentes. 2. A referida modalidade contratual tem previsão de cláusula penal (pagamento de multa) caso o consumidor opte pela rescisão antecipada e injustificada do contrato. Tem-se, assim, por escopo principal, o necessário ressarcimento dos investimentos financeiros realizados por uma das partes para a celebração ou execução do contrato (parágrafo único do artigo 473 do Código Civil). De outro lado, sobressai seu caráter coercitivo, objetivando constranger o devedor a cumprir o prazo estipulado no contrato e, consequentemente, viabilizar o retorno financeiro calculado com o pagamento das mensalidades a serem vertidas durante a continuidade da relação jurídica programada.

3. Nada obstante, em que pese ser elemento oriundo de convenção entre os contratantes, a fixação da cláusula penal não pode estar indistintamente ao alvedrio destes, já que o ordenamento jurídico prevê normas imperativas e cogentes, que possuem a finalidade de resguardar a parte mais fraca do contrato, como é o caso do artigo 412 do Código Civil ("O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal."). 4. A citada preocupação reverbera, com maior intensidade, em se tratando de contrato de adesão, como o de prestação de serviços de telecomunicações, o que motivou a ANATEL a expedir a Resolução 632/2014, a fim de regular a forma de cálculo da multa a ser cobrada em caso de resilição antecipada dos contratos com fidelização. 5. O referido regulamento entrou em vigor em 07 de julho de 2014 e, a partir de então,
as prestadoras de serviço de TV a cabo (assim como as demais prestadoras de serviços de telecomunicações)
são obrigadas a oferecer contratos de permanência aos consumidores
- vinculados aos contratos de prestação de serviços com cláusula de fidelização - e a calcular a multa fidelidade proporcionalmente ao valor do benefício concedido e ao período restante para o decurso do prazo mínimo estipulado.
(...)

(REsp 1362084/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgamento em 16/05/2017, DJe de 01/08/2017).

Posto isso, a autora/apelada demonstrou minimamente o seu direito, enquanto a ré/apelante deixou de evidenciar qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo das pretensões (artigo 373, I e II, do CPC).

Por fim, em consonância com o Enunciado Administrativo n. 7 do STJ, os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados no juízo de origem devem ser majorados de ofício por este Tribunal.

Segundo a Corte Superior, “
o §11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à
justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal
e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada”
(...)
(AgInt no AREsp n. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016, sem grifos no original).

Pelo exposto,
nego provimento ao Recurso
e, com amparo no artigo 85, §§2º e 11, do CPC, altero os honorários sucumbenciais de 15% para 20% sobre o valor da causa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/03/2023