Tribunal: TJMT
Processo: 1001006-21.2019.8.11.0020
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-02-07
Data de publicação: 2023-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001006-21.2019.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GERSON RIBEIRO MOURA NETO - CPF: 592.780.801-87 (APELANTE), WILLIAM SANTOS ARAUJO - CPF: 172.385.521-91 (ADVOGADO), SILVIO JOSE DE MORAIS FILHO - CPF: 535.960.211-20 (APELADO), PREFEITO MUNICIPAL DE MUNICIPIO DE MUNICIPIO DE ARAGUAINHA (APELADO), MUNICIPIO DE ARAGUAINHA - CNPJ: 03.947.926/0001-87 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – CONCURSO PÚBLICO – CONTADOR – MUNICÍPIO DE ARAGUAINHA -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
-
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA FUNÇÃO DIVERSA E POR PRAZO DETERMINADO – OUTRA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA – APÓS O PRAZO DE VALIDADE – IRRELEVÂNCIA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – DIREITO NÃO RECONHECIDO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O surgimento de nova vaga ou a existência de contratação temporária, quando ocorrida após o prazo de validade do certame não enseja o direito à nomeação do candidato classificado, uma vez que expirada a validade do certame, esse não produz qualquer efeito para o candidato, uma vez que após o prazo de validade do certame, não há mais eficácia jurídica.

2. “Tornado sem efeito o ato de nomeação - em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal”. (STJ - AgRg no RMS: 46535 DF 2014/0237291-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 26/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019)

3. A contratação temporária por tempo determinado durante a vigência do certame, para atender necessidade transitória de excepcional interesse público, não possui o condão, por si só, de comprovar a preterição de candidatos classificados no concurso.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

GERSON RIBEIRO MOURA NETO

APELADO(S):

MUNICIPIO DE ARAGUAINHA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
GERSON RIBEIRO MOURA NETO
em face da sentença proferida pelo juízo da 2.ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, M.M. Adalto Quintino Da Silva, que denegou a segurança pleiteada no presente mandado de segurança em face do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ARAGUAINHA,
em que

almejava a nomeação no cargo de contador no concurso público regido pelo Edital n. 001/2015, na qual restou classificado na 2ª colocação.

Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que o concurso previa 1 vaga para nomeação imediata e que o candidato nomeado e empossado foi afastado das atividades contábeis no dia 1º/07/2019 em razão da Portaria Municipal n. 139, que possuía a finalidade de inibir qualquer influência desse no PAD em curso.

Afirma, ainda, que o concurso teve a validade prorrogada por mais 02 (dois) anos através da Portaria Municipal n. 206, de 28/06/2017.

Aponta que foi contratada, em 01/08/2019, a empresa Kelismar Nogueira Roma-ME (Contrato n° 0040/2019) para prestar serviços técnicos de contabilidade em substituição ao contador oficial e que, posteriormente, em 23/10/2019, houve a exoneração do servidor, o qual ocupava o cargo de contador.

Expõe que houve a contratação temporária de Leidiane de Souza Gonçalves (0029/2019), que ocorreu em 03/06/2019, caracterizando também a preterição, pois o objeto do contrato referia-se à prestação de serviços de organização de processos, lançamentos de dados contábeis e digitação no Departamento de Contabilidade, funções essas inerentes ao contador.

Diz que diversos outros contratos de prestadores de serviços contábeis ocorreram posteriormente, com sucessivas renovações.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para conceder a segurança pleiteada.

Contrarrazões no id. 130327257.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 137686158 -.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, c
uida-se de recurso de apelação em face de sentença que denegou o pleito inicial em que almejava a nomeação no cargo de contador no concurso público regido pelo Edital n. 001/2015, na qual restou classificado na 2ª colocação.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A espécie revela que a parte apelante restou classificada na 2ª colocação para o cargo de contador, referente ao Edital n. 001/2015 do município de Araguainha, isto é, fora do número de vagas previsto (1 vaga).

Além disso, constata-se que no presente
writ
a validade do concurso expirou em 28/06/2019, inexistindo possibilidade de nomeação administrativa pela Administração Pública.

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Com efeito, é certo que tanto o afastamento do servidor no cargo de contador em 1º/07/2019, quanto as contratações temporárias da empresa KELISMAR NOGUEIRA ROMA ME ocorrida em 1°/08/2019 e das demais empresas posteriormente não possuem qualquer relevância, pois somente ocorreram após a caducidade do concurso e, por isso, não garante aos demais concorrentes o direito à nomeação.

Nesse sentido, é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido a desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso. 3. Ocorre que, no caso dos autos, a desistência do candidato aprovado dentro da única vaga prevista no edital se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante à recorrente, segunda colocada, a vaga disputada. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 59115 RS 2018/0280100-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 06/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. O prazo decadencial para a impetração do mandamus contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data do término de validade do certame. 2. A expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas - devido a desistência de aprovados classificados em colocação superior -, passe a figurar dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso, o que não ocorreu no caso dos autos. 3. Tornado sem efeito o ato de nomeação - em decorrência da desistência de candidatos mais bem classificados - após o prazo de validade do certame, não surge o direito de nomeação, por ausência de previsão legal. 4. Hipótese em que não houve configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. (STJ - AgRg no RMS: 46535 DF 2014/0237291-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 26/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2019)

De igual maneira, a contratação temporária de Leidiane de Souza Gonçalves (contrato n. 0029/2019), que ocorreu ainda na vigência do concurso em 03/06/2019, também não caracteriza preterição, como bem fundamentado pelo juízo
a quo
, por não existir identidade de funções entre aquelas estabelecidas em contrato e pelo edital do certame.

Para melhor visualização, seguem as funções de um contador, conforme previsto no edital e aquelas estabelecidas no contrato em questão,
in verbis:

CARGO: 01-CONTADOR TAREFAS DETALHADAS:

- Planejar o sistema de registros e operações, atendendo às necessidades administrativas e às exigências, legais, para possibilitar controle contábil e orçamento;

- Supervisionar os trabalhos de contabilização dos documentos analisando-os e orientado seu processamento, para assegurar a observância do Plano de Contas adotado;

- Inspecionar e participar dos livros, verificando se os registros efetuados correspondem aos documentos que lhes deram origem, para fazer cumprir as exigências legais e administrativas;

- Controlar e participar do trabalho de análise e conciliação de contas, conferindo os saldos apresentados, localizando e emendando os possíveis erros, para assegurar a correção das operações contábeis;

- Proceder e orientar a classificação e avaliação de despesas, encaminhado sua natureza, para apropriar custos de bens e serviços;

- Supervisionar cálculos de reavaliação do ativo e de depreciação de veículos, máquinas, móveis, utensílios e instalações, ou participar destes trabalhos, adotando os índices indicados em cada caso, para assegurar a aplicação correta das disposições legais pertinentes;

- Organizar e assinar balancetes, balanços e demonstrativos de contas, aplicando as normas contábeis, para assegurar resultados parciais e gerais da situação patrimonial, econômica e financeira da Prefeitura;

- Preparar declaração do Imposto de Renda da Prefeitura, de acordo com a legislação específica, para apurar o valor do tributo devido;

- Elaborar relatórios sobre a situação patrimonial, econômica e financeira da Prefeitura, apresentando dados estatísticos e pareceres técnicos para fornecer os elementos contábeis necessários ao relatório da Prefeitura;

- Assessorar a Prefeitura em problemas financeiros, contábeis administrativos e orçamentários, dando pareceres de acordo com as práticas contábeis, a fim de contribuir para a correta elaboração de políticas e instrumentos de ações municipais. (id. 130327189, p. 21)

Objeto Completo do Contrato n. 0029/19

Prestação de serviço de organização de processos, lanlamentos de dados contábeis e digitação no Departamento de Contabilidade no Município de Araguainha/MT (id. 130327193)

Da simples comparação, não há como concluir que as funções do contrato administrativo com a empresa fornecedora dos serviços de contabilidade abarquem todas as obrigações e responsabilidades da contadora.

Ainda que se pudesse falar em um contrato genérico feito pela Administração Pública, o prazo de vigência é de apenas 6 (seis) meses – 03/06/2019 até 31/12/2019 –, o que não é suficiente para caracterizar a preterição dos candidatos classificados no certame.

Isso porque a contratação de agentes temporários por prazo determinado, por si só, não caracteriza a preterição dos candidatos, porquanto há possibilidade de a Administração Pública realizar contratações para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal.

Essa é o posicionamento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CLÁUSULA DE BARREIRA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Esta Corte orienta-se no sentido de que é legítima norma prevista no edital de concurso que limita o número de candidato participantes de cada fase da disputa, com fundamento em selecionar apenas os candidatos que obtiveram as melhores notas.

III -
A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedente.

IV - Na espécie, não demonstrada a ilegalidade da cláusula de barreira imposta e, ainda, não restou comprovado que as contratações temporárias fossem, de fato, irregulares.

V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS n. 66.848/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 8/10/2021.) (g.n.)

Em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias.

Logo, incumbia à parte apelante demonstrar, de forma cabal, a irregularidade na contratação temporária realizada,
durante a vigência do certame
, em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efeito a serem providos para tanto.

Assim, se não resta devidamente comprovada a preterição, não há que se falar em violação a direito líquido e certo, razão pela qual o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

Ante o exposto, conheço do recurso e
lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2023