Tribunal: TJMT
Processo: 1005746-65.2022.8.11.0004
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005746-65.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Uso de documento falso, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES - CPF: 069.866.621-65 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA - CPF: 034.724.951-54 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WILIAN DEIVID DA SILVA - CPF: 693.064.601-63 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCAS ANDRADE MENDES - CPF: 018.646.761-32 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VINICIUS JOSE DE ARRUDA CASTRO JUNIOR - CPF: 023.706.331-07 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES, SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 33,
CAPUT,
DA
LEI 11.343/06 C/C ART. 14, DA LEI N. 10.826/2003 C/C ART. 304, DO CP) – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR
– NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – BUSCA PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRECEDENTES -
MÉRITO
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL DA DROGA APREENDIDA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A TRAFICÂNCIA – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – APREENSÃO DE 53,780G DE MACONHA E 33,416G DE COCAÍNA - INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – RÉUS REINCIDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“
Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”
.
“Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento
. [...]
A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor
. O
standard
da busca domiciliar é fixado em termos
possibilidade
ou
probabilidade
; da busca pessoal, em simples
verossimilhança
”
(N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Não há falar em desclassificação para o delito do art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, especialmente pelas circunstâncias que permeiam o caso concreto que demonstram que o entorpecente apreendido se destinava ao comércio.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06 (Enunciado n. 3 do TJMT).

Ainda que se considere a diversidade e nocividade da droga apreendida (maconha e cocaína), não se pode considerar como relevante a quantidade apreendida (53,780g de maconha e 33,416g de cocaína), desacompanhada de circunstâncias adicionais – inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc. –, não sendo razoável a exasperação da pena-base (STJ- AgRg no HC: 503848 MS 2019/0103051-1)

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1005746-65.2022.8.11.0004

APELANTE: JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES, SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória para:

Absolver SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA e JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES do delito de associação para o tráfico de drogas (artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006);

Condenar SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA à pena 07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, e à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, previsto no artigo 14, da Lei 10.826/2003.

As penas foram somadas, nos termos do artigo 69, do Código Penal (concurso material), ficando a pena final em 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime inicial fechado e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

Condenar JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES à pena 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, e à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito de uso de documento falso, previsto no artigo 304, do Código Penal.

As penas foram somadas, nos termos do artigo 69, do Código Penal (concurso material), ficando a pena final em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado e 676 (seiscentos e setenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos.

Negado aos réus o direito de recorrer em liberdade (id. 162669772).

Em suas razões, a Defensoria Pública, representando os acusados SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA e JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES, almeja, preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos, em razão da ilegalidade da busca pessoal.

No mérito, busca a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso.

Busca, subsidiariamente, o afastamento da negativação do vetor da diversidade do entorpecente apreendido (artigo 42, da Lei de Drogas), além do reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 162669791).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o DESPROVIMENTO aos apelos interpostos (id. 162697796).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo NÃO PROVIMENTO dos recursos defensivos
(id. 1
66746191)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES, SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pedido de nulidade das provas decorrentes da busca veicular.

Pugna a Defensoria Pública pelo reconhecimento da nulidade das provas decorrentes da busca pessoal alegando a inexistência de fundadas e prévias razões de parte dos policiais militares.

O argumento não prospera.

Naquilo que concerne à revista pessoal ou veicular, é importante registrar que de acordo com o art. 240, §2º, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.
Assim sendo, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Acrescente-se a este ponto a disposição do art. 244 da Lei Processual Penal:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Necessário destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”
(FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

Convém salientar, ainda, que:
“
A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública.

4. Hipótese em que a ação dos policiais foi efetiva, pois resultou na prisão em flagrante do paciente por crime permanente, o qual não se exige mandado de busca e apreensão para sua efetivação. Precedentes. (...)”
(
HC
n. 385.110/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6.6.2017)

Não é outro o caso dos autos.

Isso porque, segundo as declarações dos policiais militares Lucas Andrade Mendes, Karine Batista Rigonatto e Willian Deivid da Silva, que participaram da abordagem que culminou na prisão em flagrante dos réus, a ação foi motivada por uma denúncia anônima de que um casal estaria transportando entorpecentes em um ônibus. Além disso, a PM Karine Batista afirmou que estranhou a atitude dos acusados, vez que, diferente de todos os outros passageiros, estes teriam desviado o olhar dos policiais.

Ademais, conforme declaração do PM Lucas Andrade, outras pessoas foram abordadas na ação policial, tendo sido encontrado entorpecentes e uma arma de fogo, somente com os acusados.

Assim, além da existência de fundadas suspeitas para a abordagem policial devidamente demonstrada e, sendo função inerente aos policiais a realização de buscas, um exercício de percepção a fim de garantir a segurança pública, não há óbice em realizar busca pessoal nos suspeitos independentemente de prévia autorização judicial, se necessário.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à busca pessoal, visto que praticada sob fundada suspeita.

Por tais fundamentos, REJEITO a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito desclassificatório.

Como relatado, busca a Defensoria Pública, a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes.

A peça acusatória atribuiu aos acusados a seguinte conduta delitiva (id. 162669703):

“FATO 01

Consta dos autos que, em data não especificada, mas certo que entre o segundo semestre do ano de 2.021 até meados do corrente ano de 2.022, os denunciados JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES e SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA, vulgo “Japão” e “Samuca”, associaram-se para o fim de praticar, de forma reiterada, o ilícito penal descrito no artigo 33, “caput”, da Lei Ordinária Federal nº 11.343/2006, consoante denota a documentação contida no presente almanaque investigativo.

FATO 02

Consta, ainda, que na data do dia 07 (sete) de junho de 2022, por volta das 21h00min, no interior de veículo destinado a transporte coletivo e de passagem pela urbe de General Carneiro/MT, termos desta comarca de Barra do Garças/MT, os denunciados JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES e SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA, vulgo “Japão” e “Samuca”, agindo em concurso, com a mesma unidade de propósito e desígnios e após adquirirem e receberem de maneira escusa, traziam consigo com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros 01 (uma) porção de droga análoga a pasta base de cocaína com peso aproximado de 33,416g, além de 03 (três) porções de droga, consistentes na erva Cannabis Sativa Lineu (Maconha), pesando aproximadamente 53,78g, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias causadoras de dependência física e química.

FATO 03

Consta, também, que no mesmo local, horário e data do evento dantes narrado, a denunciada JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES, ciente da reprovabilidade e ilicitude de sua conduta, usou documento falso, apresentando carteira de identidade em nome de Viviane Beatriz Silva Gomes.

FATO 04

Consta, por fim, que, nos mesmos moldes de local, data e horário informados no Fato 02, o denunciado SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA, vulgo “Japão” e “Samuca”, ciente de reprovabilidade e ilicitude de sua conduta, transportou arma de fogo de uso permitido, sendo um revólver Taurus, calibre 38, nº de série 2021871 e 04 (quatro) munições intactas do mesmo calibre 38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

DINÂMICA DOS EVENTOS ILÍCITOS

Conforme apurado no presente caderno investigativo, após reunião de informações entres as forças policiais, fora descortinado que um casal aportaria nesta urbe de Barra do Garças/MT, saindo da urbe de Cuiabá/MT, trazendo consigo quantidade de drogas e armas de fogo.

Assim, munidos das informações, os agentes da segurança pública montaram bloqueio integrado junto a urbe de General Carneiro/MT, termos desta comarca, nas proximidades de um Posto de Gasolina e em dado momento fora identificado o veículo com as características anteriormente repassadas (ônibus da viação Rio Novo).

Em seguida, já no interior do veículo de transporte coletivo, os policiais deram início a revista pessoal junto ao denunciado Samuel Albuquerque, ocasião em que foi localizado em seu poder duas grandes porções de drogas, sendo uma do tipo pasta base de cocaína e outra do tipo Cannabis Sativa Lineu (Maconha).

Ainda, o denunciado Samuel informou que em sua bagagem transportava arma de fogo, fato que foi devidamente checado pelos policiais militares e posteriormente comprovado, sendo o objeto descrito no termo de exibição e apreensão, bem como alvo de perícia atestando a eficiência tanto da arma de fogo quanto das munições.

A prosseguir do trabalho de revista, junto a denunciada Juliana Maxima fora também localizada uma porção de droga do tipo Cannabis Sativa Lineu (maconha). Na mesma oportunidade, ao se identificar aos policiais militares, a denunciada usou documento falso, isso porque apresentou Carteira de Identidade em nome de Viviane Beatriz Silva Gomes.

Outrossim, de acordo com o até então evidenciado, tem-se que os denunciados vinham de mudança para a urbe de Barra do Garças/MT, saindo de Cuiabá/MT e visando à disseminação de substâncias entorpecentes. Além disso, pelo contido no presente almanaque policial, os denunciados possuem relacionamento afetivo há razoável lapso temporal, fato que reforça o liame entre os mesmos e, além disso, ambos possuem passagens criminais anteriores com trânsito em julgado e, inclusive, já perpetraram ilícitos em oportunidades pretéritas”.
Sic.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 162664785), boletim de ocorrência (id. 162664788), termo de exibição e apreensão (id. 162669662) e laudos periciais (id. 162669664 e id. 162669704).

Quanto à autoria, a ré Juliana Máxima Silva Gomes, na fase policial (id. 162664793, p. 01), bem como em Juízo, alegou que estavam de mudança para Barra do Garças, bem como o entorpecente apreendido era para seu uso. Veja-se:

“QUE a pessoa de SAMUEL é seu esposo e estavam vindo para Barra do Garças para residirem nesta urbe; QUE os dois estavam com tornozeleira, mas que retirou a sua a aproximadamente 1 ano; QUE estavam vido embora para Barra em virtude de ameaças do Comando Vermelho por ter sido acusado de querer matar outro faccionado; QUE seu esposo era faccionado; QUE a interroganda nunca foi faccionada; QUE não realizava a traficância em Cuiabá; QUE alega que a droga era para uso pessoal; QUE a arma apreendida era de SAMUEL e que ele não sem em virtude das ameaças; QUE afirma que fez uso da carteira de identidade falsa, pois estava vindo para esta cidade e estava sem documento; QUE pediu a uma amiga (que não quer citar o nome) para fazer o documento e pagou por ele o valor de R$ 350,00; QUE não participou de nenhum dos fatos criminosos praticado por seu esposo; QUE mora na companhia de SAMUEL há cerca de 8 anos de idas e vindas, pois já separaram por diversas vezes e retornam; QUE o seu aparelho celular é o de capa na cor rosa, Moto E, da Motorola; QUE perguntada pela autoridade se o aparelho tinha senha de acesso a mesma informou que sim e que forneceria a mesma, sendo a sigla MARY e autorizou acesso ao conteúdo do referido aparelho; QUE o dinheiro apreendido no valor de R$ 3.920,00 pertence a seu esposo; QUE o dinheiro possivelmente é proveniente de golpes no site OLX; QUE seu esposo aplicava durante sua prisão no Presidio de Pascoal Ramos em Cuiabá e está solto há cerca de 8 meses; QUE durante a convivência com seu esposo SAMUEL a interroganda conta que não tem conhecimento de que ele tenha praticado golpes”.
Sic.

O acusado Samuel Albuquerque de Oliveira, quando ouvido em solo policial (id. 162669652) e sob o crivo do contraditório, alegou que estavam se mudando para Barra do Garças, bem como o entorpecente apreendido pertencia à Juliana e era destinada ao consumo.
In verbis:

“QUE no dia de ontem saiu de Cuiabá com destino a esta cidade para residir aqui nesta cidade; QUE em virtude dos processos que responde em Cuiabá iria participar de audiência de informação de mudança de endereço aqui em Barra do Garças; QUE essas informações estão em seu aparelho celular; QUE a droga encontrada pertence a sua esposa JULIANA; QUE nega que estavam trazendo a droga para comércio; QUE era pouca quantidade para ser comercializada; QUE confessa que o revolver apreendido é de sua propriedade; QUE comprou a referida arma de uma pessoa que estava presa com ele no Presidio Paschoal Ramos; QUE se reserva o direito de não informar o nome da pessoa de quem adquiriu a arma por receio a sua vida; QUE pagou pela arma a quantia de R$ 5.000,00; QUE conseguiu referida quantia dos golpes aplicados durante sua prisão no Site OLX; QUE tem aproximadamente cerca de 10 meses que saiu da cadeia; QUE tinha conhecimento de que JULIANA estava portando e fazendo uso de documento falso; QUE JULIANA fazia uso de tal documento em virtude de ter cortado a tornozeleira; QUE confirma que a quantia apreendida no valor de R$ 3.920,00 pertence ao interrogando e era proveniente dos golpes aplicados; QUE saiu com uma quantia maior porém gastou parte em Cuiabá e parte na estrada; QUE já foi integrante do Comando Vermelho e que em virtude de ter saído da facção estava ameaçado (...)”

Todavia, embora tenham negado a prática do delito, os policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante dos acusados, foram uníssonos ao afirmarem que a abordagem teria se dado em razão de uma denúncia de que um casal estaria transportando entorpecentes e arma em um ônibus da Viação Rio Novo, que teria partido de Cuiabá com destino a Barra do Garças, o que foi confirmado com a apreensão de 53,780g (cinquenta e três gramas e setecentos e oitenta centigramas) de maconha e 33,416g (trinta e três gramas e quatrocentos e dezesseis centigramas) de cocaína na posse do casal.

Ademais, a versão apresentada de que estariam de mudança para a cidade de Barra do Garças, sem qualquer previsão de emprego e sem um local para residir, não chega a se estabelecer como verossímil, especialmente porque não encontra respaldo nas provas carreadas nos autos.

Convém ressaltar que o artigo 156, do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada (artigo 189, do CPP), o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese apresentada não encontra amparo.

Convém ressaltar que no presente caso é certo que os apelantes não foram encontrados em ato comercial propriamente dito. Ou seja, o flagrante não se deu em momento de transferência gratuita ou onerosa de entorpecente, mas sim em abordagem de rotina posterior ao recebimento de denúncia anônima relatando que um casal estaria transportando arma e entorpecentes no interior de um ônibus.

Entretanto, este fato não implica na inocorrência do delito. Isso porque
“o tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização (TJMT, Enunciado Criminal 7)”
(N.U 0010438-78.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 24/01/2022).

Ademais, o art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006 destaca que
“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Por fim, conforme bem consignado pelo Juízo a quo:
“A mera afirmação dos acusados de que a droga se destinava a consumo não desnatura o tráfico eis que, analisando as circunstâncias do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/06, observa-se o seguinte: 1) variedade de entorpecentes (maconha e cocaína); 2) transporte da droga para esta cidade de Barra do Garças sem que ambos tivessem qualquer vínculo atual com esta urbe[DBR1] ; 3) Apreensão de significativa quantidade de dinheiro com ambos (aproximadamente R$ 3.290,00 em espécie[DBR2] ); 4) o fato de a acusada Juliana já ostentar condenação definitiva anterior por tráfico na [DBR3] ação penal n. 0006903-15.2018.8.11.0042, cujo trânsito em julgado ocorreu em 27/05/2022; 5) o envolvimento pretérito do acusado Samuel com a OrCrim Comando Vermelho, como evidenciado pela própria acusada Juliana em seu interrogatório”
. (sic - id. 162669772, p. 08)

Desse modo, a quantidade e diversidade de entorpecente apreendido, atrelada a outros elementos de prova, demonstram a impossibilidade da desclassificação do delito para o porte para consumo.

Da dosimetria da pena.

Do delito de tráfico de drogas.

Na hipótese, requer a Defensoria Pública, o afastamento da negativação do vetor da quantidade e diversidade da droga apreendida, além do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei de Drogas.

In casu
, foram apreendidas
53,780g (cinquenta e três gramas e setecentos e oitenta centigramas) de maconha e 33,416g (trinta e três gramas e quatrocentos e dezesseis centigramas) de cocaína na posse do casal.

Não se desconhece que, segundo o artigo 42 da Lei n. 11.343/06,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade, e a conduta social do agente”
.

Contudo, malgrado à diversidade dos entorpecentes ser considerados determinantes e preponderantes para a elevação da pena, na primeira fase dosimétrica, a quantidade da droga não foi expressiva – 53,780g (cinquenta e três gramas e setecentos e oitenta centigramas) de maconha e 33,416g (trinta e três gramas e quatrocentos e dezesseis centigramas) de cocaína –.

Portanto, é manifestamente desproporcional sopesar, no caso, tais circunstâncias para justiçar o aumento da pena-base.

Confira-se:
“Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. Embora a exasperação da pena-base possa ter como fundamento a nocividade da droga apreendida, se a quantidade não for considerada expressiva, é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância”
(AgRg no HC 602.336/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Lado outro, não há como reconhecer o privilégio, pois:
Constatada pelas instâncias ordinárias a reincidência do acusado, ainda que por delito de natureza diversa, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado”
. (STJ - AgRg no AREsp: 2000600 SP 2021/0343035-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022)

No caso dos autos, o apelante possui três condenações transitadas em julgado, sendo duas por roubo majorado e uma por porte irregular de arma de fogo de uso permitido e corrupção de menores, não fazendo jus, desse modo, ao reconhecimento da benesse.

Passo então, à dosimetria da pena dos réus.

SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA.

Na primeira fase, foi afastada a negativação do vetor previsto no artigo 42, da Lei de drogas, mantendo-se, somente, a valoração negativa dos maus antecedentes, de tal modo, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, em razão da presença da agravante da reincidência, passo a pena intermediária para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, a qual torno definitiva por ausência de causas de aumento ou diminuição de pena na terceira faz dosimétrica.

Soma-se à pena aplicada para o delito de porte de arma de fogo de uso permitido - 0
2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão -, totalizando 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES.

Na primeira fase, foi afastada a negativação do vetor previsto no artigo 42, da Lei de drogas, inexistindo outra circunstância judicial a ser considerada, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, em razão da presença da agravante da reincidência, passo a pena intermediária para em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa a qual torno definitiva por ausência de causas de aumento ou diminuição de pena na terceira faz dosimétrica.

Soma-se à pena aplicada para o delito de uso de documento falso - 0
2 (dois) anos de reclusão -, totalizando
07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial para cumprimento de pena fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal (reincidência).

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, para afastar a negativação do vetor previsto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2003, passando a pena final de SAMUEL ALBUQUERQUE DE OLIVEIRA para
09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos e de
JULIANA MAXIMA DA SILVA GOMES para 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2023