Tribunal: TJMT
Processo: 1004398-87.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004398-87.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Competência, Liminar]
Relator:
Des(a).
ALEXANDRE ELIAS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), DISTRIBUIDORA DE MOVEIS IPANEMA LTDA - CNPJ: 09.451.214/0001-59 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (ICMS-DIFAL) – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE COMPRA E VENDA A DESTINATÁRIO FINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIADORES - LIMINAR DEFERIDA NO JUÍZO
A QUO
– LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – APLICAÇÃO IMEDIATA INJUSTIFICADA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO E NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1 – Constatada a presença indeclinável dos requisitos autorizadores da medida liminar vindicada em sede de mandado de segurança, previstos no artigo 7º, II, da Lei n. 12.016/2009, quais sejam,
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, seu deferimento é medida que se impõe, ainda mais quando de tal providência não decorre qualquer prejuízo à administração pública, dada a possibilidade de reversibilidade.

2 –
Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo.

3 - Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, distribuído pelo Sistema Judicial Eletrônico – PJe sob o n. 1004398-87.2023.8.11.0000, visando suspender os efeitos da decisão interlocutória proferida na instância de piso, no Mandado de Segurança n. 1001080-70.2023.8.11.0041, impetrado pela empresa DISTRIBUIDORA DE MÓVEIS IPANEMA LTDA em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que, em apertada síntese, CONCEDEU a providência liminar em favor da impetrante, concernente à suspensão da cobrança do Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda de bens/mercadorias e serviços que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, com fato gerador após a edição da LC 190/2022 (de 1º/01/2022 a 31/12/2022), sob a fundamentação de que o Supremo Tribunal Federal declarou a ilegalidade e inconstitucionalidade da DIFAL, ante a ausência de lei regulamentadora da exigência tributária.

Ao deferir a providência liminar asseverou o ilustre magistrado que apesar do advento da Lei Complementar federal n. 190/2022, publicada em 04/01/2022, que veio ao mundo jurídico para regulamentar a exigência da DIFAL, deve ser observado o inafastável princípio da anterioridade anual tributária, de forma que a exigência pelo FISCO só tem respaldo legal a partir de 1º de janeiro de 2023. (Id.161392659)

Inconformado com a interlocutória vergastada e objetivando sua reforma, o ESTADO DE MATO GROSSO submete a matéria a esta Corte de Justiça.

Em suas razões de recorrer o Ente Público Fiscalizador defende a aplicação imediata da Lei Complementar 190/2022 e que não há que se cogitar na pretensa ofensa aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, de modo que a cobrança do Diferencial de Alíquota, na hipótese dos autos, pode ser exigida no momento imediato à edição da Lei Complementar n. 190/2022, visto que referida legislação veio ao mundo jurídico apenas para satisfazer a condição de eficácia da Lei estadual n. 10.337/2015.

Prossegue em suas razões aduzindo que a competência tributária para instituição do ICMS-DIFAL em operações interestaduais para consumidor final não-contribuinte de ICMS já estava regulamentada desde 2015, com a promulgação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que, alterando os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da Cártula Fundamental, estabeleceu, além do critério de destinação do tributo, o sujeito passivo que, para a hipótese em comento, é o remetente da mercadoria.

Noticia que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.221.330, firmou entendimento por meio do Tema n. 1.094, no sentido de que a lei local, instituidora do tributo, com fundamento no Texto Constitucional, mas publicada anteriormente à lei complementar veiculadora de normas gerais, é válida, tendo apenas a sua eficácia postergada para o momento em que a lei geral se tornar vigente.

Por outro lado, subsidiariamente, registra que deve ser observado apenas o prazo a que aduz o princípio da anterioridade nonagesimal equivalente a 90 dias de
vacatio legis,
de modo que a tributação deve ser considerada legal a partir de 5/04/2022.

Depois de expor suas razões e discorrer sobre a irreversibilidade da medida, depreca pela concessão da tutela antecipada recursal para cassar os efeitos da decisão interlocutória recorrida e, no mérito, pelo provimento do recurso, para que a mesma seja reformada e, por via de consequência, seja declarada exigível a cobrança do Diferencial de Alíquota – ICMDS-DIFAL nas operações interestadual de vendas a consumidores finais não contribuintes de ICMS nesta Unidade Federativa.

Aferindo-se a admissibilidade recursal, vislumbra-se dos autos que o recurso é tempestivo. Sem preparo por força de lei. Instruído com as peças necessárias para sua formação, haja vista que o processo originário foi distribuído pelo PJE – Processo Judicial Eletrônico.

O pedido de suspensão dos efeitos da decisão objurgada foi por mim indeferido em decisão fundamentada e sedimentada no Id. 161392659.

Intimada, a parte adversa, nada manifestou (Id. 165262675).

Convocada a se pronunciar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representada pelo ilustre Procurador de Justiça, Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo provimento do recurso pelas razões que delineou em seu parecer (Id. 165461694).

Após vieram-me conclusos para apreciação do mérito.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo,

interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO – Fazenda Pública Estadual – SEFAZ-MT com o desiderato de obter a reforma da interlocutória proferida na ação mandamental de n. 1004398-87.2023.8.11.0000, que, em apertada síntese, visualizando os requisitos necessários,
deferiu a liminar
requerida pela impetrante para suspender exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL em relação às operações interestaduais de vendas destinadas a consumidor final, não contribuintes do ICMS no período compreendido entre 1º de janeiro de 2022 a 31 dezembro do mesmo ano, tendo em vista que a Lei Complementar n. 190/2022 veio ao mundo jurídico em 04/01/2022, de forma que, a exigência fiscal em referência deveria aguardar, obrigatoriamente, a anterioridade do exercício financeiro.

Essa decisão gerou o inconformismo do ESTADO DE MATO GROSSO, externado no presente recurso de agravo de instrumento, cujo objetivo é obter deste egrégio Tribunal de Justiça a reforma da providência liminar concedida, postulando, inclusive, a suspensão da decisão recorrida, nos moldes do artigo 1.019 do Código Procedimental Civil, pretensão que, em sede de cognição sumária foi por mim
indeferida
em decisão fundamentada sedimentada no Id. 161392659.

Como se vê, o centro nodal do recurso está intimamente ligado à questão da legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL imediatamente à edição da Lei Complementar n. 190/2022 ou se se deve obedecer ao princípio da anterioridade de exercício ou nonagesimal.

É de sabença comezinha que diante do limite precário do recurso de agravo de instrumento, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores do deferimento do pedido de liminar, sob pena de supressão de instância, requisitos estes que, na hipótese ora jurisdicionada, restaram evidenciados para o togado singular, a ponto de autorizar a concessão da tutela provisória.

Com efeito, o artigo 7º, III, da Lei 12.016, que disciplina o mandado de segurança, traz em seu bojo a possibilidade da concessão da tutela pretendida, suspendendo-se o ato que deu motivo ao pedido, desde que presentes motivos relevantes e, do ato impugnado, puder resultar ineficácia da medida, caso seja deferida apenas ao final da perlenga –
verbis:

Artigo 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Ao apreciar a matéria, o ilustre magistrado prolator da decisão objurgada ponderou:

“(...) O pedido de liminar deve ser deferido, tendo m vista que a matéria já consolidou o entendimento indicado na peça de ingresso, pois, ao julgar as ADIs 5464 –DF e5469/DF e o RE 1287.019, restou fixada a tese de repercussão geral no Tema 1.093 pelo Pretório Excelso.

Eis a tese do Tema 1.093 em repercussão geral:

‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

Assim, a maior Corte do País assentou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do
Convênio ICMS 93,
de 17 de setembro de 2015, do
Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ)
, pois invadiu o campo próprio de lei complementar federal, tudo nos termos do voto do ministro
Dias Toffoli
.

Decorre daí que, os Estados não podem cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, porque ainda vige o princípio da anterioridade anual tributária.

Em razão disso, conclusão simples e de ordem prática é que, como a publicação da lei complementar se deu no ano de 2022, entende-se que a exigência pelos Estados e Distrito Federal do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes somente será válida a partir de janeiro de 2023.

Nesse ponto reside a fumaça do bom direito, sendo certo que o perigo da demora é mais do que evidente porquanto a tributação não será estancada pelo Estado de Mato grosso, causando a impetrante inúmero e adversos prejuízos decorrentes da cobrança que será levada a efeito.

Posto isso,
defiro
a liminar a Impetrante para determinar que a autoridade impetrada suspenda a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, tendo em vista a inconstitucionalidade declarada pelo
Supremo tribunal Federal
nos autos da ADI 5464-DF, da ADI 5469/DF e do RE 1287019, sendo essa deferida apenas para o período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então pelo
Estado de Mato Grosso.
(...)”

De posse de todo o caderno processual eletrônico, analisei as alegações das partes e a malha documental que me foi disponibilizada e a conclusão por mim alcançada foi a de que o agravante não carreou aos autos elementos aptos a infirmar as razões elencadas na decisão interlocutória vergastada para deferir o pedido liminar constante da ação de base, pois, a meu ver, tal como restou decidido na instância singela, constata-se a verossimilhança das alegações sustentadas pela impetrante/agravada na via mandamental, bem como o
periculun in mora
caso a providência liminar cortejada só venha a acontecer no final do processo, além da sua reversibilidade.

Adianto que o entendimento externado pelo togado singular está em sintonia com o entendimento que venho adotando quanto à matéria, pelo que que deve ser desprovido o recurso em julgamento. Justifico:

Como já consignei em linhas outras, para o deslinde da controvérsia deve ser levada em consideração a data em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final não contribuinte.

Reputo importante, trazer à colação o artigo 3º de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre Ente Público Fazendário e os contribuintes no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei só passa a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação –
in verbis:

Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Não obstante essa relatora entenda perfeitamente as alegações do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e ao prejuízo que a coletividade pode vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, este último introduzido na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, no artigo 150, III, “b”, o qual traz em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da
“não surpresa tributária”,
evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade a suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério,
in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

No campo da jurisprudência desse Sodalício, trago à colação o ementário do acórdão proferido no Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível n. 1008680-79.2022.8.11.0041, que, à unanimidade desproveu o recurso voluntário interposto pelo Ente Público Fiscalizador – vejamos:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA (FECP) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELA SUPREMA CORTE DE JUSTIÇA – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS, antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Modulação dos efeitos destas decisões, assim disposta: Cláusula nona do Convênio 93/2015 (contribuintes inscritos no Simples Nacional) a partir da publicação da ata de julgamento (25/05/2021) e, nas demais hipóteses, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, a partir do ano de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3 – Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar Federal n. 190/2022 veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

4 – Recurso desprovido. Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

Diante desse cenário, estou convicta, tal como entendeu o ilustre magistrado sentenciante, de que deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS, no período constante na peça madrugadora, ou seja, de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022.

Fortes nestes fundamentos, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, porém, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter, tal como lançada, a decisão interlocutória ora em combate.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2023