Tribunal: TJMT
Processo: 0004358-05.2017.8.11.0010
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004358-05.2017.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[BARBARA MAFFI OLIVEIRA - CPF: 018.642.911-84 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), STALYN PANIAGO PEREIRA - CPF: 790.659.531-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), BARBARA MAFFI OLIVEIRA - CPF: 018.642.911-84 (APELANTE), STALYN PANIAGO PEREIRA - CPF: 790.659.531-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA DEFESA E DESPROVEU O MINISTERIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR; VENCIDO O VOGAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ART. 33,
CAPUT
) –
RECURSO DEFENSIVO
– PRELIMINAR – ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA – INOCORRÊNCIA – NÃO CABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE ANOMALIAS PSÍQUICAS - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA DE MULTA READEQUADA - PENA PECUNIÁRIA QUE DEVE SER PROPORCIONAL E ADEQUADA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO - PENA RESTRITIVA DE DIREITO CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA QUE DEVE SER SUBSTITUÍDA, DE OFÍCIO, POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS A SER DEFINIDA PELO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – SÚMULA N. 171 DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Faz-se necessário distinguir a condição de usuária e dependente e a questão da capacidade de autodeterminação. O simples fato de alguém ser usuário ou dependente de droga não encerra necessariamente no juízo de que este consumo afete a sua capacidade.

A prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

“(...) a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui elemento idônea a justificar a exasperação da pena-base”
(N.U 0014649-96.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 22/03/2021).

“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.
(Enunciado Orientativo nº 33 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Colendo Tribunal).

“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”
(Súmula nº 171 do Superior Tribunalde Justiça).

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉ QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA BENESSE - RECURSO NÃO PROVIDO.

Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de Barbara Maffl Oliveira, bem como pelo Ministério Público contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Jaciara, que julgou procedente a inicial acusatória para condenar a acusada à pena de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, no regime inicialmente aberto e 208 (duzentos e oito) dias-multa, fixado o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, inscrito no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistente no pagamento de
“05 (cinco) salários mínimos vigentes a época do fato delituoso, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento, a ser depositada em conta única criada para esta finalidade especifica, nos termos do Provimento n° 05/2015 da CGJ, considerando a situação financeira da ré, e a pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidade publica, na razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, a teor do artigo 46, do Código Penal”
. (id. 102669999).

Em suas razões, a defesa de BÁRBARA MAFFI OLIVEIRA requer, preliminarmente, a anulação da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de submissão da apelante ao exame de dependência toxicológica.

No mérito, busca a absolvição da apelante do delito de tráfico de drogas ou a desclassificação para uso próprio.

Busca, subsidiariamente, o afastamento da negativação da circunstância judicial da culpabilidade, com a consequente a fixação da pena-base no mínimo legal, além da readequação da pena de multa (id. 107971483).

Em contrarrazões ao apelo interposto, o Ministério Público requer o seu desprovimento (id. 142930277).

Por sua vez, o Ministério Público pugna pelo afastamento da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 (id. 136821250).

A defesa de Bárbara Maffi Oliveira, requer o não provimento do recurso ministerial (id. 136821254)

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça
opinou
“pelo
conhecimento dos recursos, rejeição da preliminar e no mérito, pelo provimento parcial do recurso da defesa, para afastar a circunstância judicial ‘culpabilidade’ e redimensionar a quantidade de pena de multa, e desprovimento do recurso do Ministério Público”
.

(id. 149449665)
.

É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR-
- NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscita, preliminarmente, a anulação da sentença por cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de submissão da apelante ao exame de dependência toxicológica.

Alega que
“o receituário de controle especial acostado (Num. 102669489 - Pág. 2), inclusive, alicerça a condição de que a Apelante estava em tratamento médico-psiquiátrico, o que, por consequência, pode ter justificado a equivocada impressão de normalidade percebida pelo Magistrado Sentenciante em audiência quando de interrogatório, e, em sentido contrário, confirma a necessidade da prova almejada”
.

Por fim, aduz que
“
a perícia médica, consistente no exame de dependência toxicológica deveria ter sido feita, seja para se apurar o poder de autodeterminação da Apelante, ou mesmo para se evidenciar se sua conduta foi realizada em virtude de dependência do uso de substância entorpecente, o que, de qualquer forma, pode influenciar, no mínimo, a título argumentativo, quando da fixação da pena”
.

Nesse contexto, o magistrado ao proferir sentença, decidiu que:

Verifica-se que a defesa da acusada reitera o pedido de realização de exame para averiguação de sua dependência toxicológica, no entanto, verifica-se que tal pedido já fora indeferido anteriormente sobre o seguinte fundamento: “(...) Contudo, o simples fato da acusada ser usuária de drogas, por si só, é insuficiente para determinar a realização do mencionado exame, sendo necessário que haja duvida da sanidade mental desta, ocasionado pelo seu alto grau de dependência química para a instauração do incidente.

O exame de dependência toxicológica apresenta-se imprescindível nos casos em que os elementos de prova insertos nos autos apontem induvidosamente que o acusado seja dependente químico e que essa dependência venha comprometer sua saúde mental, fazendo com que não tenha ele a capacidade de “entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Insta salientar, que não restou evidenciado qualquer sinal de que a acusada tinha, a época dos fatos ou nos dias atuais, a imputabilidade reduzida, assim, indefiro o pedido formulado pela defesa de BÁRBARA MAFFI OLIVEIRA”.

Ademais, o art. 400, § 1°, do Código de Processo Penal, autoriza ao Magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é o destinatário da prova. No caso dos autos, a negativa de instauração do incidente de dependência toxicológica foi devidamente motivada em momento oportuno, o que afasta o apontado constrangimento ilegal.

(...)

No mais, verifica-se que a acusada demonstrou muito equilíbrio e tranquilidade em suas oitivas judiciais, não demonstrando nenhum sinal de que teria reduzida a sua imputabilidade em razão do uso de drogas, não se justificando o deferimento da realização do exame pleiteado”.

Com efeito, faz-se necessário distinguir a condição de usuária e dependente e a questão da capacidade de autodeterminação. O simples fato de alguém ser usuário ou dependente de droga não encerra necessariamente no juízo de que este consumo afete a sua capacidade. Daí a razão pela qual o magistrado entendeu desnecessário qualquer outra prova para o esclarecimento do fato criminoso e da conduta da acusada.

Ademais, não há nos autos qualquer evidencia de que a acusada tinha sua capacidade de entender ou agir comprometida ou que tenha sofrido crise de abstinência.

Não bastasse, a jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que a mera alegação de que o acusado é usuário de substâncias entorpecentes, por si só, não justifica a realização do exame de dependência toxicológica, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO - PRELIMINAR PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE MOTIVADO - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE - NECESSIDADE. SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MOMENTO INOPORTUNO. PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O indeferimento do pedido de realização do exame de dependência toxicológica do acusado, quando motivado na ausência de dúvida razoável sobre a sua higidez mental, não configura nulidade por cerceamento de defesa, na medida em que a dependência química, por si só, não implica na obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, o qual somente se faz necessário quando há suspeita de que, ao tempo do crime, ele era inteiramente incapaz de compreender a ilicitude de sua conduta. 2. O aumento da pena-base deve ser proporcional à quantidade de circunstâncias judiciais sopesadas negativamente na primeira fase da dosimetria. 3. A análise do pedido de isenção das custas processuais deve ser realizada pelo juízo da execução, que possui melhores condições de averiguar a situação de hipossuficiência do condenado.
(TJ-MG - APR: 10479160187510001 Passos, Relator: Júlio César Lorens, Data de Julgamento: 15/02/2022, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/02/2022)

Além do mais, conforme sabido, o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade do Magistrado, que poderá indeferi-las, de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias, desnecessárias e/ou sem pertinência com a instrução do processo.

Não é outro o entendimento do STF. Confira-se:

"não há direito absoluto à produção de prova. Em casos complexos, há que confiar no prudente arbítrio do juiz da causa, mais próximo dos fatos, quanto à avaliação da pertinência e relevância das provas requeridas pelas partes. Assim, a obrigatoriedade de oitiva da vítima deve ser compreendida à luz da razoabilidade e da utilidade prática da colheita da referida prova"
(HC n. 131.158/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/4/2016)
.

Verifica-se, assim, que o magistrado indeferiu o pleito defensivo de maneira fundamentada e de acordo com o entendimento jurisprudencial, motivo pelo qual
, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pretende a defesa de BÁRBARA MAFFI OLIVEIRA, a sua absolvição do delito de tráfico ou a desclassificação para o de uso próprio, alegando ausência de prova acerca da traficância.

In casu
, a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 102622493, p. 02), boletim de ocorrência (id. 102622494, p. 04), termo de exibição e apreensão (id. 102622495, p. 05) e laudos periciais (id. 102622496, p. 02 e id. 102669466, p. 02).

A autoria, do mesmo modo é inconteste.

A denúncia atribuiu à acusada a seguinte conduta delitiva (id. 136821245):

“No dia 25 de maio de 2017, neste município e Comarca de Jaciara, a denunciada BÁRBARA MAFFI OLIVEIRA, com consciência e vontade, tinha em depósito e guardava, para fins de traficância, um total de 03 (três) porções avantajadas de substância entorpecente do tipo maconha, além de outros materiais característicos do tráfico de drogas, como 01 (uma) tesoura, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) papel de enrolar, 01 (uma) caixa com filtro para embalar cigarro, ácido bórico e R$ 52,00 (cinquenta e dois reais), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que na data dos fatos, em cumprimento a mandados de busca e apreensão na cidade de Jaciara, investigadores da Polícia Civil adentraram na residência da denunciada Bárbara, local acerca do qual havia várias informações de que funcionava uma “boca-de-fumo”.

Em revista minuciosa, os policiais encontraram na residência da implicada 03 (três) porções avantajadas de substância entorpecente do tipo maconha, 01 (uma) tesoura, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) papel de enrolar, 01 (uma) caixa com filtro para embalar cigarro, ácido bórico e R$ 52,00 (cinquenta e dois reais), diante do que a mesma foi presa em flagrante de delito.

Em sede policial, uma vez indagada pela autoridade policial, a denunciada Bárbara relatou que os materiais eram de sua propriedade, bem como que estava realizando um estudo científico com as substâncias apreendidas, restando evidente que tal versão dos fatos é absolutamente desgarrada da realidade, bem como que a droga apreendida era destinada ao tráfico de drogas.

Realizado o Laudo de Constatação Preliminar cabível f. 17, confirmou-se que as substâncias apreendidas tratam-se das drogas conhecidas como maconha, de uso proscrito no Brasil, por força da Portaria 344/98 da ANVISA.

Na fase policial (id. 102622494), a acusada Bárbara Maffi Oliveira afirmou que:
“fora encontrado na residência 10 gramas de maconha; Que a suspeita afirma que todos os materiais apreendidos fazem parte de um estudo que ela realiza para a criação de cogumelo; Que a suspeita afirma que está pretendendo substituir o uso medicinal da maconha por este cogumelo; (...) Que questionada sobre a movimentação de usuários, a suspeita afirma que são apenas amigos, que a visita rotineiramente”.

Em Juízo, manteve a versão apresentada na Delegacia de Polícia.

Já, o investigador da Polícia Civil, Jaime da Silva, ao ser ouvido em solo policial (id. 102622493, p. 04), bem como em Juízo, afirmou que
“ao chegar no local, foi feita tentativa de contato com a moradora; Que a suspeita abriu o portão e ao ver a equipe de polícia tentou correr para dentro da casa; Que na mesa da área da casa, onde a suspeita se encontrava, foi localizado vestígios de confecção de embalagens de entorpecente; Que na mesa havia substância aparentando ser maconha; Que havia tesoura, papel para enrolar a droga, balança de precisão, filtros de cigarros, entre outros materiais; Que o local estava sendo monitorado a vários dias; Que a equipe de investigação presenciava a entrada e saída de muitos adolescentes daquele local; Que a maioria deles são usuários de drogas; Que através das denúncias, foi pedido o Mandado de Busca Domiciliar no local citado; Que no momento logramos êxito, encontrando a suspeita no local manuseando entorpecente; Que ao fazer uma minuciosa revista na residência, foi encontrado uma pistola aparentando ser de pressão, porém, preparada para calibre.22, inclusive gravada nesta como sendo ca|ibre.22.

O Policial Civil MARCIO MOREIRA DOS SANTOS, em Juízo, ratificou a versão apresentada pelo IPC Jaime da Silva, além de detalhar como se deram as investigações que culminaram na prisão em flagrante da acusada. Confira-se:

“(...) que o pessoal estava denunciando que foi no centro da cidade; que na denúncia foi contado ao Delegado que usuários entravam e saiam da casa; que foi pedido o mandado de busca no local; que no dia do cumprimento encontraram vários objetos e produtos que caracterizaram o tráfico de entorpecente; que tinha balança de precisão, que segundo ela era para usar em dietas ou no seu serviço; que tinha sacolas, tesouras e cigarros de maconha; que tinha vestígios que caracterizavam o tráfico de entorpecente; que estas denúncias vinham para o investigador e depois eram passadas para o Delegado; que o depoente recebeu três denúncias de pessoas diferentes, até porque mora naquele bairro; que teve outro policial que também recebeu denúncia; que foram duas a três campanas; que uma fez sozinho e outras fez acompanhado; que as campanas foram de tarde; que teve uma que fez sozinho; que havia um aglomerado de gente e som algo e daí parou o carro na esquina e ficou observando; que não se recorda quem foi contigo porque eram quinze policiais; que a casa tinha um portão e a pessoa chegava e ela (ré) abria o portão; que ela abria o portão com o controle; que o portão era fechado; que quem estava fora não via lá dentro; que tem um vizinho que chegou a falar que o cheiro era forte de drogas; que na campana percebeu a movimentação de noiados; que eram pessoas que usam droga e iam na delegacia; que teve até um depoimento de um menor que falou que comprou drogas lá; que quem conduz a operação é o Delegado; que ele deu a ordem para cumprir e esperaram o momento certo para entrar; que entraram e pediram licença e ela estava muito alterada; que bateram a real para ela e a mesma permitiu entrarem; que na sala tinha um colchão e perguntaram para ela o que era e a mesma foi muito mal educada; que ela foi com o ar sarcástico dizendo que não gosta de polícia; que é policial há vinte anos; que não tem conhecimento de passagem da Barbara; que no dia da abordagem a sua justificativa foi de que a droga foi para seu uso”.

Note-se que, além da apreensão de maconha e cocaína, foi apreendido um prato usado para separar entorpecente, balança de precisão, papel para enrolar maconha (pure hemp), tesoura e uma caixa com filtro para embalar cigarro.

Aliado a isso, conforme consignado pelos Policiais Civis, haviam diversas denúncias de que a acusada estava comercializando entorpecente, além de intensa movimentação de usuários entrando e saindo de sua residência, demonstrando, indene de dúvidas que o entorpecente apreendido não era destinado ao consumo próprio da acusada.

Desse modo, contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, em especial os depoimentos prestados de forma uníssona pelos policiais responsáveis pela apreensão dos entorpecentes, constato que são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação da recorrente Bárbara Maffi Oliveira pelo cometimento do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não podendo se falar, portanto, em absolvição por insuficiência de provas.

Convém ressaltar que
conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, o Enunciado Orientativo nº 8, cuja redação dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Além disso, é cediço que o fato de a apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

A propósito:

“[...] É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento [...]”
(STJ, AgRg no HC 667.338/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/06/2021).

Nesse sentido é o
Enunciado Orientativo n.º 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, ressalto que a condição de usuário, não impede a prática do comércio ilícito de drogas, até porque a mercancia de entorpecentes é situação comum para sustentar o vício.

A propósito, é o Enunciado n. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

"A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006”

Desse modo, inviável a absolvição de Bárbara Maffi Oliveira do delito de tráfico de entorpecentes ou a desclassificação para uso.

Lado outro, razão assiste à defesa no tocante ao afastamento da circunstância judicial da culpabilidade.

Na hipótese, o magistrado majorou a culpabilidade, consignando que
“agiu com culpabilidade elevada, uma vez que a ré tem formação superior em ciências médicas, já que é médica veterinária, e desta forma, tem a noção superior ao homem mediano da exacerbada ilicitude de sua conduta, já que conhece com bastante profundidade e sabe discernir as drogas lícitas das ilícitas, tendo inclusive a licença

de ofício “propter officium” para prescrever as drogas lícitas, devendo sopesar, portanto, em seu desfavor”.

Todavia, é sabido que
“a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui elemento idônea a justificar a exasperação da pena-base”
(N.U 0014649-96.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 22/03/2021).

Diante disso, readéquo a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes agravantes ou atenuantes de pena na segunda fase dosimétrica.

Na terceira fase, busca o Ministério Público, o afastamento da causa especial de diminuição de pena previsto no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

In casu
, o magistrado reconheceu o tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:

“Embora tenha sido encontrado na residência de Barbara apetrechos utilizados no tráfico de drogas, o que afastaria a incidência da causa de diminuição de pena, nos termos da jurisprudência pátria, inclusive do Enunciado n° 08, da TCCR/TJMT, no entanto, em análise específica do presente caso e considerando o histórico criminal da ré, verifico que a mesma não registra outras passagens, sendo primaria, logo, não há razão para afirmar que a acusada se envolva diretamente com alguma facção criminosa ou se associava para a prática da traficância, razão pela qual diminuo a pena dosada em 2/3 (dois terços), nos termos do artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, uma vez que não há elementos concretos nos autos que justifiquem a concretos nos autos que justifiquem a incidência de uma menor diminuição (...)”

Com efeito, para o reconhecimento do tráfico privilegiado, é necessário que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

No caso dos autos, a acusada preenche todos os requisitos exigidos para que seja mantido o benefício do tráfico privilegiado, haja vista que a pena-base fora fixada no mínimo legal, inexiste agravantes e/ou causas de aumento, além de inexistir qualquer elemento concreto acerca da participação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa.

Conforme se observa foram apreendidas 15,5 (quinze gramas e cinco decigramas de maconha e 16,7 (dezesseis gramas e sete decigramas) de cocaína, ou seja, quantidade que não se mostra expressiva.

Assim, a diversidade de material utilizado na preparação e comercialização do entorpecente, por si só, não é fundamentação suficiente para afastar o redutor de pena previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, uma vez que tais fundamentos não extrapolam as elementares do tipo penal.

No tocante à pena de multa, constato que foi aplicada de forma desproporcional, vez que, conforme entendimento pacífico,
“a quantidade de pena de multa deve guardar proporcionalidade à sanção corporal imposta”
(N.U 1000584-41.2021.8.11.0096, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/11/2022, Publicado no DJE 11/11/2022).

Assim sendo, fica a pena final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, contudo:
“De acordo com o Enunciado da Súmula n. 171 do STJ, quando cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da sanção corporal por multa”
.

Nesse sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 311 DO CP. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. CONDUTA TÍPICA. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RAZÃO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE. RES FURTIVA DE VALOR SIGNIFICATIVO. FURTO PRIVILEGIADO. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DE MULTA OU APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO DA PENA EM 2/3.DISCRICIONARIEDADE FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. APLICAÇÃO DE MAIS DE UMA PENA PECUNIÁRIA. NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa, é firme a jurisprudência deste Tribunal de que "não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese"
(AgRg no HC n. 480.970/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 18/6/2019).

Assim sendo, substituo, DE OFÍCIO, a prestação pecuniária por outra restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se a pena restritiva consistente prestação de serviço à comunidade ou a entidade publica, nos termos da sentença.

Diante do exposto, REJEITO a preliminar suscitada, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa de Bárbara Maffi Oliveira para afastar a negativação da circunstância judicial da culpabilidade e redimensionar a pena de multa, ficando a pena final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos , bem como NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público.

DE OFÍCIO, substituo a prestação pecuniária por outra restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, mantendo-se a pena restritiva consistente prestação de serviço à comunidade ou a entidade publica, nos termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/05/2023